CESUL - CENTRO SULAMERICANO DE ENSINO SUPERIORFACULDADE DE DIREITO DE FRANCISCO BELTRÃO

INFANTICÍDIO À LUZ DO ARTIGO 123 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

WILSON LEHRBACH

FRANCISCO BELTRÃO – PR2013

WILSON LEHRBACH

INFANTICÍDIO À LUZ DO ARTIGO 123 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

Monografia apresentada como requisito parcial para aprovação na disciplina de Orientação à Monografia II, do 9º Período do Curso de Graduação em Direito, da Faculdade de Direito de Francisco Beltrão, mantida pelo CESUL – Centro Sul americano de Ensino Superior.Orientador: Prof. Luiz Carlos D’Agostini Junior

FRANCISCO BELTRÃO – PR2013

TERMO DE APROVAÇÃO

WILSON LEHRBACH

INFANTICÍDIO À LUZ DO ARTIGO 123 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção do título de

Bacharel em Direito no Curso de Graduação em Direito da Faculdade de

Direito de Francisco Beltrão, mantida pelo CESUL – Centro Sul americano

de Ensino Superior, pela seguinte Banca Examinadora:

_____________________________________________

Orientador: Prof. Luiz Carlos D’Agostini Junior

___________________________________Convidado:

___________________________________Convidado:

FRANCISCO BELTRÃO - PR2013

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho à minha esposa, minha família e principalmente a Deus, por me proporcionar tudo o que tenho conquistado.

AGRADECIMENTOS

Os meus agradecimentos à minha esposa e minha família, que estavam me apoiando nos momentos de dificuldades, onde eles jamais deixaram de me incentivar. Pelo contrário, me ensinaram a lutar pelos meus objetivos. Agradeço a todos os professores, colegas de faculdade e a Deus, os quais acompanharam meus passos nestes cinco anos de faculdade.

Deus nos deu sabedoria e saúde para viver e vencer mais uma das muitas etapas da minha vida. Obrigado a todos! Do mesmo modo, gostaria de manifestar a minha profunda admiração ao meu Professor e Orientador Luiz Carlos D’Agostini Junior pela colaboração, estímulo e ensinamentos prestados, além de colocar sempre à disposição sua incontestável sabedoria.

EPÍGRAFE

Que os vossos esforços desafiem as impossibilidades, lembrai-vos de que as grandes coisas do homem foram conquistadas do que parecia impossível.

Charles Chaplin

RESUMO

A presente pesquisa tem a finalidade de analisar o crime cometido pela parturiente no período do estado puerperal contra o recém-nascido, o qual recebe denominação de infanticídio, previsto no art. 123 do Código Penal Brasileiro. Será mencionada sua origem, bem como o período histórico, fatos causadores e demais conceitos legais e doutrinários pertinentes. Abordar-se-á as causas que levam o cometimento do delito pela mãe, contra seu próprio filho e as causas diversas podem influenciar tal comportamento, que em muitas vezes poderia ser evitado. Eis um estudo sobre o parecer científico, psicológico e doutrinário referente ao tema, conceituando-os e contribuindo com ideias que poderão ser úteis para que se possa ao menos diminuir os efeitos causadores. A pesquisa procura mostrar que, apesar da divergência de opiniões, é relatado que a influência do estado puerperal não passaria de uma ficção jurídica, a ciência contribui e afirma que tal fenômeno realmente existe, pois foram encontradas evidências de sua existência e constatou-se que tais distúrbios psíquicos puerperais podem ocorrer na mulher em período pós-parto. Este trabalho visa aprofundar o estudo do tipo penal em referência, trazendo opiniões e conceitos como intuito de explicar o texto legal que compõem o art. 123 do Código Penal Brasileiro, bem como as razões que induzem o legislador a conceituar o crime como sendo privilegiado. Contudo, buscou-se uma análise do crime, desde seu surgimento, histórico e as leis, tanto no Brasil como no mundo, envolvendo seus conceitos e fatos que o levaram a ocorrer, à luz do art. 123 do Código Penal Brasileiro.

Palavras-chave: Direito Penal; Infanticídio; Estado puerperal; Recém-nascido; Penalidade.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.................................................................................................. 09

1 O INFANTICÍDIO........................................................................................... 111.1 INFANTICÍDIO NO CONTEXTO HISTÓRICO............................................ 121.1.1 No Mundo................................................................................................. 151.1.2 No Brasil................................................................................................... 16

2 CAUSAS TIPIFICADAS E SUJEITOS DO CRIME ...................................... 202.1 HIPÓTESES............................................................................................... 202.2 CRIME DE MÃO PRÓPRIA........................................................................ 242.3 SUJEITO ATIVO.........................................................................................2.4 SUJEITO PASSIVO....................................................................................2.5 TIPO OBJETIVO.........................................................................................2.6 TIPO SUBJETIVO.......................................................................................

27303134

3 MOMENTO DA PRÁTICA DO DELITO DE INFANTICÍDIO.......................... 363.1 RECÉM NASCIDO......................................................................................3.2 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA..................................................................3.3 PROVA DE VIDA EXTRAUTERINA E INTRAUTERINA.............................3.4 PUERPÉRIO................................................................................................3.5 ESTADO PUERPERAL................................................................................

3738394344

CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................................. 46

REFERÊNCIAS................................................................................................. 47

INTRODUÇÃO

A presente monografia tem o objetivo de demonstrar as divergentes

opiniões doutrinárias e jurisprudenciais sobre o infanticídio, crime este que existe

há séculos e vem sendo estudado, onde inúmeros doutrinadores tentam obter

uma opinião consistente acerca do tema. Para uma melhor compreensão, este

trabalho será discutido e opinado, dividindo-se em três capítulos, os quais

abordarão desde o surgimento até os dias atuais.

O primeiro capítulo trará o histórico do infanticídio, abordando os fatos

desde o surgimento, contra quem era cometido, as circunstâncias, o apanhado

geral doutrinário cabível à época, bem como a legislação que tratava do tema.

Também serão descritos fatos, costumes e crenças ocorridos no contexto

mundial, exemplificando alguns países, tais como Índia, China, onde estes,

especificamente tratam do infanticídio cometido contra crianças do sexo feminino,

os Estados Unidos e ainda quando cometido dentro das aldeias indígenas no

Brasil. Adiante será mencionado o crime de infanticídio ocorrido no Brasil, em

seus diversos aspectos, abordando a evolução histórica e a legislação pertinente.

No segundo capítulo serão estudadas as hipóteses conhecidas que levam

ao cometimento do crime, descrevendo-as de acordo com o entendimento

doutrinário. Trará aspectos do crime, e a divergência doutrinária acerca de o

crime ser ou não considerado de mão própria, aonde apenas a mãe pode,

explicando-o e se deve haver ou não a comunicabilidade da elementar de estar

“sob influência do estado puerperal”.

Os sujeitos ativo e passivo serão mencionados no decorrer deste capítulo

com intuito de contribuir para o ensinamento do tema e um melhor entendimento

do conceito de infanticídio, o qual será necessário para que seja compreendido o

texto legal e seus desdobramentos. O tipo penal também será objeto desta

pesquisa, o qual é dividido em tipo objetivo e subjetivo.

O terceiro e último visa demonstrar o momento da prática do delito de

infanticídio, do que a lei quer dizer com as expressões “durante ou logo após o

parto”, termo esse que como veremos causa controvérsias entre os ilustres

doutrinadores.

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Também será tratada como é feita a prova de que a criança estava viva no

momento da realização do crime, sobre a necessidade ou não de ter havido vida

extrauterina, ou se basta para a caracterização do crime apenas a prova de vida

intrauterina quando já tenha começado o trabalho de parto.

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1 O INFANTICÍDIO E SUA CONCEITUAÇÃO

Infanticídio, cuja expressão vem do latim “infanticidium”, significa morte de

criança, especificamente cabível ao recém-nascido, como assim leciona MAGGIO

(2004, p. 23):

A expressão infanticídio (do latim: infanticidium) sempre teve no decorrer da história, o significado de morte de criança, especialmente do recém-nascido. Sua prática era comum entre os povos primitivos para evitar que crianças fracas e deformadas continuassem a viver, visando, assim, a constituição de uma raça saudável e vigorosa.

Ademais, a exposição de motivos do Código Penal Brasileiro, em seu

quadragésimo parágrafo expõe que:

O infanticídio é considerado um delictum exceptum quando praticado pela parturiente sob a influência do estado puerperal. Esta cláusula, como é óbvio, não quer significar que o puerpério acarrete sempre uma perturbação psíquica: é preciso que fique averiguado ter esta realmente sobrevindo em consequência daquele, de modo a diminuir a capacidade de entendimento ou de auto inibição da parturiente. Fora daí, não há por que distinguir entre infanticídio e homicídio. Ainda quando ocorra a honoris causa (considerada pela lei vigente como razão de especial abrandamento da pena), a pena aplicável é a de homicídio.

O vasto conceito de infanticídio permite que mais uma opinião seja citada,

eis que PIAZZETA (2005, p. 37) define o delito como sendo:

O infanticídio é, principalmente e antes de tudo, um delito social, praticado na quase totalidade dos casos (e é fácil a comprovação pela simples consulta aos repertórios de jurisprudência), por mães solteiras ou mulheres abandonadas pelos maridos, por mulheres pobres e/ou com prole numerosa. Raríssimas vezes, para não dizer nenhuma, têm sido acusadas desses crimes mulheres casadas e felizes, as quais, via de regra, dão a luz cercadas do amparo do marido e do apoio moral dos familiares. Por isto mesmo,o conceito fisiopsicológico do infanticídio sob a influência do estado psicológico, introduzido em nosso Código Penal para eliminar de todo o antigo conceito psicológico, a questão de honra, vai aos poucos perdendo sua significação primitiva e se confundindo com este, por força de reiteradas decisões judiciais.

Veja-se também a forma em que MAGGIO (2004, p. 23) conceitua o

infanticídio:

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A expressão infanticídio (do latim: infanticidium) sempre teve no decorrer da história, o significado de morte de criança, especialmente do recém-nascido. Sua prática era comum entre os povos primitivos para evitar que crianças fracas e deformadas continuassem a viver, visando, assim, a constituição de uma raça saudável e vigorosa.

Diante do mencionado conceito doutrinário, a atual legislação brasileira

aduz que, para a caracterização do crime de infanticídio, são necessários

elementos constitutivos no tipo penal, sejam eles: O sujeito ativo deve ser a mãe;

Matar o próprio filho; Durante ou logo após o trabalho de parto; Estar sob

influência do estado puerperal;

Sendo assim, existindo tais elementos, será constituído o delito de

infanticídio, modo pelo qual existe a expressa previsão legal no artigo 123 do

Código Penal Brasileiro, e na falta de apenas um deles, o crime não mais será

tipificado como tal.

1.1O INFANTICÍDIO NO CONTEXTO HISTÓRICO

Antigamente, conforme a Lei das XII Tábuas, o termo infanticídio era

devido ao fato de que os nascidos com deformidades ou deficiências não

eram aptos a integrar os povos, pois necessitariam de cuidados, estes

considerados impossíveis de serem prestados naquela época, onde a força

para lutar e sobreviver ponderava sobre as tribos. Sendo assim, as

crianças assim nascidas eram sacrificadas para poupar cuidados pelos

quais seriam exigidos.

Tal fato já era considerado como crime, porém era praticado

ocultamente. Para um melhor entendimento, ensina ARIÈS (1981, p. 10):

Em primeiro lugar, eu chamaria a atenção para um fenômeno muito importante e que começa a ser mais conhecido: a persistência o fim do século XVII do infanticídio tolerado. Não se tratava de uma prática aceita, como a exposição em Roma. O infanticídio era um crime severamente punido. No entanto, era praticado em segredo, correntemente, talvez, camuflado, sob a forma de um acidente: as crianças morriam asfixiadas naturalmente na cama dos pais, onde dormiam. Não se fazia nada para conservá-las ou para salvá-las.

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Ainda, no tocante do contexto histórico, surgiram diversas opiniões e

relatos de autores, os quais são mencionados e ensinados, como discorre

NORONHA (1991, p. 40):

O infanticídio teve, através das épocas, considerações diversas. Em Roma, como se vê das Institutas de Justiniano (Liv. IV, Tít. XVIII, § 6º), foi punido com pena atroz, pois o condenado era cozido em um saco com um cão, um galo, uma víbora e uma macaca, e lançado ao mar ou ao rio. No direito medieval, a Carolina (ordenação de Calos V), art. 131, impunha o sepultamento em vida, o afogamento, o empalamento ou a dilaceração com tenazes ardentes. Foi no século XVIII, sobretudo que o delito passou a ser considerado mais brandamente, e hoje, não obstante vozes em contrário é orientação comum das legislações e também seguida pelos códigos pátrios.

Trata-se, portanto, de um crime um tanto antigo, onde o ato de ceifar

a vida de uma criança recém-nascida, como por exemplo, no Direito

Romano, era atribuído ao pai de família, fato equiparado ao parricídio.

Sendo o pai o autor, este não receberia punição, pois ele possuía esse

direito sobre o filho.

Com a evolução da história, o crime de infanticídio sofreu

modificações em seu conceito, como se viu no Cristianismo, através das

leis de Justiniano, cominando severas penalidades àquele que o praticava,

como também ocorria no Direito Canônico, sendo este equiparado ao

homicídio.

A respeito da evolução histórica do infanticídio GOMES (2004, p.

497) aduz que os crimes aconteciam por diversas formas e motivos, na

Grécia e Roma, por exemplo, como as crianças eram tratadas como

propriedade dos pais, as que eles consideravam ter algum defeito ou que

foram motivo de desonra para a família, poderiam ser abandonadas para

morrer de fome e sede. Quando a criança nascia, era levada ao patriarca

da família que se a levantasse em seus braços, ela viveria, mas caso ele a

colocasse deitada significada que estava decretada sua morte. No Direito

Romano, apenas tempos depois por influência da igreja começaram a

considerar crime quando o pai matasse seu próprio filho, conforme dita

GOMES (2004, p. 497):

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Matar ou expor recém-natos, pelos mais variados motivos, entre eles honra, fervor religioso ou deficiência física, foi prática freqüente desde a Antigüidade.(...) Na Grécia e Roma antigas, a criança era propriedade dos pais. Os recém-nascidos normais eram protegidos, porém os defeituosos podiam ser expostos para morrer de fome ou sede; aqueles que pudessem servir de desonra para a família, teriam o mesmo destino.(...)A criança que nascia era levada ao pai que, ao levantá-la nos braços e exibi-la, concedia-lhe o direito à vida; se a colocasse deitada, decretada sua morte (jus vitae et nescis). O Direito Romano somente passou a considerar como crime a morte do filho, pelo pai, por influência dos ideais cristãos, a partir de Justiniano. Os concílios preocuparam-se com os recém-nascidos e retiraram dos pais o direito de vida e morte.(...).

Ainda seguindo os ensinamentos de GOMES (2004, p. 497), o

infanticídio passou a ser tratado como homicídio, se a mãe matasse o filho,

seria enterrada viva ou até mesmo queimada. Com a chegada do século

XVIII, veio uma atenuação das penas para esses criminosos, desde que

ficasse provado terem agido por causa da moral. Nestes termos, GOMES

(2004, p. 497):

O infanticídio passou a ser encarado como homicídio comum, pai ou mãe que cometessem o delito, estavam sujeitos a terríveis punições. Sendo a mãe criminosa, era enterrada viva, queimada ou empalada (...).As idéias humanistas surgidas no século XVIII trouxeram o abrandamento das penas desses criminosos. Desde então, passaram a ser vistos com uma certa boa-vontade, contanto que ficasse provado terem agido por alguma causa moral, e não por perversidade ou egoísmo.(...)A tendência de considerar o infanticídio como uma forma especial de homicídio passou a ser aceita na maioria dos países (...).

Também sobre o mesmo assunto MAGGIO (2004, p. 40-43) discorre

sobre existir três períodos distintos na história no infanticídio, primeiro tem

um período de permissão ou indiferença, um segundo período em que a

mãe tem uma reação em favor do filho recém-nascido e o terceiro e último

em favor do filho. Assim, MAGGIO (2004, p. 34):

Analisando a evolução do tratamento jurídico do infanticídio, observa-se, nitidamente, três períodos distintos: um período de permissão ou indiferença; um período de reação em favor do filho recém nascido e um período de reação em favor da mulher infanticida. [...] Neste primeiro período (...) (do século VII ªC. ao século V), o pai da família tinha direito de vida ou morte sobre os filhos e demais dependentes, incluindo mulheres e escravos.(...) O segundo período, de feição inteiramente oposta ao anterior (do século V ao século XVIII, destacava-se pela visível reação jurídica em favor do filho recém-nascido, onde as mães

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(...) eram punidas com penas severíssimas.(...) O terceiro período, o moderno ou atual (a partir do século XVIII, surgiu pela nítida reação jurídica em favor da mulher infanticida, decorrente de idéias humanitárias, o delito passou a ser tratado com certos privilégios.

Atualmente a visão é outra. A legislação trata peculiarmente tal

crime, com o abrandamento de pena e analisando as causas influentes,

com intuito de saber o que realmente ocasionou o ato praticado pela mãe e

tratando de um modo justo.

1.2O INFANTICÍDIO NO MUNDO

No âmbito mundial, o infanticídio acompanha a evolução da

sociedade, desenvolvendo-se conforme os distintos costumes e leis, com

as mais diversas penalidades aos infratores. Deste modo, serão expostos

alguns exemplos mundo afora dos diversos tratamentos aplicados ao

crime, com diferenciações entre crianças do sexo feminino e masculino.

Na Índia o infanticídio feminino é constante devido aos seus

costumes e crenças religiosas e também pela supervalorização masculina

frente à feminina. Diante disso, em matéria publicada pela revista Veja

(2002, p.1), tem-se um apanhado estatístico conforme segue:

Os aparelhos de ultrassonografia utilizados nos exames pré-natais, por exemplo. No Brasil, eles ajudam as mães a acompanhar o desenvolvimento do feto, prevenindo problemas. Na Índia, são usados para identificar o sexo do bebê e isso possibilita o aborto caso seja uma menina. Tradicionalmente, os casais indianos preferem filhos e muitas famílias matam as meninas logo que nascem. O resultado desse infanticídio em massa já se faz sentir na composição da população. O número de mulheres em relação ao de homens não pára de cair. O censo de 2001 mostra que existem 927 garotas para cada 1.000 meninos até 6 anos de idade em todo o país. Dez anos atrás, a proporção era de 945 meninas para cada 1.000 meninos na mesma faixa etária. Pesquisa recente do Banco Mundial aponta que o número de mulheres entre 18 e 22 anos na Índia é 6% menor que há duas décadas.

Na atualidade, o infanticídio, mesmo proibido, ocorre de outros

modos. Ou seja, a lei proíbe os atos, mas não muda a cultura do povo.

Na China existe a lei do planejamento familiar, onde as famílias

podem ter apenas um filho. Porém, tal fato é utilizado para justificar o

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infanticídio especificamente feminino, pois a cultura chinesa também tolera

apenas filhos homens, principalmente a dos trabalhadores rurais. Em

entrevista, a jornalista XINRAN (2011, p. 1), relata um pouco da cultura

chinesa ao caso:

Segundo Xinran, há três razões para uma mãe chinesa abandonar seu bebê de sexo feminino: nas culturas rurais, onde isso acontece há séculos, o sistema de distribuição de terras favorece os homens pela vantagem física; a população cresceu de maneira assustadora (de 700 milhões em 1966 para 1,3 bilhão de habitantes); por fim, a política do filho único nunca foi implementada de fato, especialmente nas regiões pobres da China. Em 1989, a jornalista visitou um vilarejo miserável ao norte do Rio Amarelo e uma mulher de pouco mais de 30 anos perguntou à então repórter se ela já havia "resolvido" uma bebezinha - ou seja, se havia se livrado de um recém-nascido do sexo feminino. Xinran, confusa, não entendeu a pergunta, mas foi obrigada a ouvir a resposta: a família do marido jamais a perdoaria se ela não soubesse "resolver" meninas. Seria espancada e sua ração alimentar reduzida ao mínimo.

Sendo assim, o fato típico, tanto na China como em qualquer outro

país, constitui crime. Mas a população, regada às crenças ignora tal fato e

os comete, covardemente, a partir de meios alternativos, como conta

XINRAN (2011, p.1):

"Meninas são sufocadas ou jogadas nos córregos da China há séculos, particularmente por pessoas mais simples, que acreditam dever aos ancestrais um primogênito ou ainda ouvem as más previsões de adivinhos", diz Xinran, para quem até mesmo os jovens chineses dos centros urbanos ignoram os mais elementares métodos anticoncepcionais pela educação moralista que recebem. Até Xinran sofreu na pele o preconceito quando adotou - e teve de devolver - uma menina chinesa há 21 anos, que nunca mais viu. "Penso nela até hoje", diz a escritora, que criou a instituição The Mother"s Bridge of Love para ajudar famílias estrangeiras que adotam chinesinhas a saber mais sobre sua família biológica.

Contudo, as crenças e os fatos, existentes há séculos, mesmo que

existam leis e incentivos para tal, podem ser mudados se houver

cooperação mútua e uma revisão no conceito da população, pois poderá

chegar uma época em que nesses locais haverá escassez de pessoas do

sexo feminino.

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1.3 O INFANTICÍDIO NO BRASIL

No Brasil o crime de infanticídio, desde os primórdios da história do

país vem sendo tratado com pena privativa de liberdade. O que ocorre

atualmente é uma visão mais ampla acerca do assunto para concluir um

embasamento teórico do que levou a mãe a cometê-lo, bem como a melhor

pena a ser aplicada no caso.

O Brasil mencionou no Código Criminal do Império de 1830,

especificamente na Secção II, nos artigos 197 a 200, oportunidade em que

são a seguir citados:

Art. 197. Matar algum recém nascido.Penas - de prisão por tres a doze annos, e de multa correspondente á metade do tempo.Art. 198. Se a propria mãi matar o filho recem-nascido para occultar a sua deshonra.Penas - de prisão com trabalho por um a tres annos.Art. 199. Occasionar aborto por qualquer meio empregado interior, ou exteriormente com consentimento da mulher pejada.Penas - de prisão com trabalho por um a cinco annos.Se este crime fôr commettido sem consentimento da mulher pejada.Penas - dobradas.Art. 200. Fornecer com conhecimento de causa drogas, ou quaesquer meios para produzir o aborto, ainda que este se não verifique.Penas - de prisão com trabalho por dous a seis annos.Se este crime fôr commettido por medico, boticario, cirurgião, ou praticante de taes artes.Penas - dobradas.

A seguir, em 1890, o Código Penal Republicano, instituído pelo

Decreto nº 847 de 11 de outubro de 1890, aumenta a pena do infanticídio,

considerando tal crime como o de morte ao recém-nascido, aos sete

primeiros dias que sucedem após o parto, pelos motivos de honra ou de

terceiros, como se vê no art. 298:

Art. 298. Matar recém nascido, isto é, infante, nos sete primeiros dias de seu nascimento, quer empregando meios directos e activos, quer recusando a victima os cuidados necessarios á manutenção da vida e a impedir sua morte:Pena – de prisão cellular por seis a vinte e quatro annos.Paragrapho unico. Si o crime for perpetrado pela mãe para occultar a deshonra propria:Pena – de prisão cellular por tres a nove annos.

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Deste modo, JESUS (2005, p. 105) a respeito do referido artigo:

‘’Matar recém-nascido, isto é, infante, nos sete primeiros dias de seu nascimento, quer empregando meios diretos e ativos, quer recusando à vítima os cuidados necessários à manutenção da vida e a impedir sua morte’’ (art 298, caput). O preceito secundário da norma incriminadora impunha a pena de prisão celular de 6 a 24anos. O parágrafo único cominava pena mais branda. ‘’Se o crime for perpetrado pela mãe, para ocultar a desonra própria’’.

O atual Código Penal de 1940 trouxe outro aspecto ao tipificar o

crime de infanticídio, cominando a pena de detenção de dois a seis anos.

Nessa lei, o legislador não especificou o lapso temporal mencionado no

código anterior, cabendo a terceiros a análise do fato e concluir quando e

se ocorreu sob a influência do estado puerperal, podendo ou não privilegiar

o crime.

Para tanto, o Código Penal, em seu art. 123 tipifica o crime de

infanticídio como sendo:

Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:Pena - detenção, de dois a seis anos.

Em relação ao lapso temporal, o julgado do Tribunal de Justiça de São

Paulo, se manifestou da seguinte forma:

EMENTA: INFANTICÍDIO - Tentativa. Descaracterização. Mãe que atenta contra vida do filho recém-nascido depois de certo lapso temporal do parto, quando já ultrapassada a influência do estado puerperal. Hipótese que configura homicídio, no caso em sua forma tentada. Para a caracterização do crime de infanticídio é necessário que a mãe esteja agindo sob a influência do estado puerperal, ou seja, que o delito ocorra logo após o parto ou imediatamente após, sem intervalo, de modo que, ultrapassado tal lapso temporal e consequentemente o puerpério, responderá pelo crime de homicídio, no caso em sua forma tentada.

Em outro diapasão, alguns casos de infanticídio no Brasil, os quais se

tentam justificar o caráter cultural atribuído pelos índios, como assim

descreve SOUZA (2009, p. 7):

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Em muitas tribos, quando uma índia está para dar a luz, ela vai sozinha para a floresta, ainda que seja muito jovem e aquele seja seu primeiro filho. Se a criança é perfeita e nasceu no sexo desejado, a mãe a trará de volta para tribo. Mas se tiver algum defeito, real ou suposto (lábio leporino ou alguma marca de nascimento na pele, tratar-se de gêmeos ou pertencer ao sexo não desejado, provier da mãe solteira ou nascer em família considerada já grande, etc.), a criança será afogada ou estrangulada ou enterrada viva, ou então simplesmente deixada na mata para morrer.

Tal impacto religioso e cultural dos indígenas ferem sim os princípios

fundamentais elencados na lei e, portanto, inaceitáveis ao ponto de vista

humanístico e legal, em especial a inviolabilidade do direito à vida, previsto na

Constituição da República de 1988, devendo ser reprimidos.

Analisar-se-á agora, uma pequena explanação em que JESUS (2003, p.

105-106) analisa a evolução história no Brasil do crime de infanticídio:

A legislação penal brasileira, através dos estatutos repressivos de 1830, 1890 e 1940, tem conceituado o crime de infanticídio de formas diversas. O CCrim de 1830, em seu art. 192, determinava: “Se a própria mãe matar o filho recém-nascido para ocultar a sua desonra: Pena – prisão com trabalho por 1 a 3 anos...’. A sanção penal era bem mais branda que a imposta ao homicídio, causando a seguinte contradição: o legislador considerava infanticídio o fato homicídio cometido por terceiros e sem motivo de honra, impondo a pena de 3 a 12 anos, enquanto o homicídio simples possuía sanção mais severa, atingindo até a pena de morte.(...)O CP de 1890 definia o crime com a proposição seguinte: ‘’Matar recém-nascido, isto é, infante, nos sete primeiros dias de seu nascimento, quer empregando meios diretos e ativos, quer recusando à vítima os cuidados necessário à manutenção da vida e a impedir sua morte’’ (art. 298, caput). O preceito secundário da norma incriminadora impunha a pena de prisão celular de 6 a 24 anos. O parágrafo único cominava pena mais branda ‘’Se o crime for perpetrado pela mãe, para ocultar a desonra própria’’.(...) Alcântara Machado estendia o privilégio a outras pessoas além da mãe da vítima: ‘’Matar infante durante o parto ou logo depois deste para ocultar a desonra própria ou de ascendente, irmã ou mulher’’.(...) O CP de 1940 adotou critério diverso, acatando o de natureza psicofisiológica da influência do estado puerperal. A conduta que se encerra no tipo vem contida no preceito primário do art. 123: ‘’Matar, sob influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena – detenção de 2 a 6 anos’’. Assim, o infanticídio, em face da legislação penal vigente, não constitui mais forma típica privilegiada de homicídio, mas delito autônomo com denominação jurídica própria.(...).

Destarte, verificou-se que com o passar do tempo, mesmo que de forma

tímida houve grandes mudanças na conceituação do infanticídio no Brasil, sendo

que com a legislação vigente no país o crime não se caracteriza mais como uma

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forma privilegiada de homicídio, mas sim como um delito com uma titulação

jurídica própria.

2 CAUSAS TIPIFICADAS E SUJEITOS DO CRIME

O infanticídio é sempre praticado com dolo, quando a mãe tem a intenção

de matar o filho, sob influência do estado puerperal. Pode ser por ato positivo ou

negativo, ou seja, tanto praticando um ato que causa a morte do bebê, quanto por

ato omissivo, deixando de fazer algo para que se consuma o crime. Deste modo,

PRADO (2002, p. 82), a respeito dos meios de execução do crime de infanticídio:

(...) Admite-se qualquer meio de execução hábil a produzir a morte do ser humano nascente ou recém-nascido (delito de forma livre). A morte pode ser ocasionada por conduta comissiva (v.g. sufocação, estrangulamento, traumatismo, asfixia) ou omissiva (v.g. falta de sutura do cordão umbilical, inanição, não prestação dos cuidados essenciais).

Destarte, pode o crime acontecer por qualquer meio que resultar na

morte da criança nascente ou recém-nascida. Percebe-se que o crime de

infanticídio pode ser cometido de forma omissiva ou comissiva, no próximo

tópico estudar-se-á as hipóteses em que ele pode ser cometido, o que os

doutrinadores dizem a respeito da forma dolosa e culposa.

2.1 HIPÓTESES

O infanticídio pode ser cometido por mães que estejam passando por

problemas ou enfermidades psicológicas, que faz com que a morte do filho seja

como uma punição, em forma de reprimir-se, em um momento que ela esta frágil.

Ou ainda quando a mãe comete o crime contra o nascituro, afim de ocultar outro

acontecimento que a leve a ter motivos para se envergonhar, tentando com o

crime diminuir os danos em sua consciência, e no que acha que a sociedade vai

pensar. Desta forma ela pensa que poderá encobrir possíveis danos com sua

honra perante seu meio social.

Vejamos o que diz BECCARIA (1995, p. 83) a respeito do infanticídio:

O infanticídio é, ainda, o efeito quase inevitável da terrível alternativa em que se encontra uma desgraçada, que apenas cedeu por fraqueza, ou que sucumbiu aos esforços da violência. De um lado a infâmia, de outro a morte de um ente incapaz de avaliar a perda da existência: como não

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haveria de preferir essa última alternativa, que a subtrai à vergonha, à miséria, juntamente com o infeliz filhinho?

Quanto ao estado puerperal, MAGGIO (2004, p. 73-75), traz

considerações importantes a cerca das alterações fisiológicas do corpo da

parturiente, a temperatura encontrar-se-á elevada, pode ter calafrios,

aumento da quantidade de líquidos presentes no corpo, a respiração deve

ser reestabelecida, neste momento a nova mãe deve receber uma atenção

especial do médico:

A puérpera pode apresentar ligeiro aumento da temperatura axilar (de 36,8º a 37,0º) nas primeiras vinte e quatro horas, sem necessariamente ter um quadro infeccioso instalado. Podem ocorrer ainda calafrios, mais freqüentes nas primeiras horas após o parto. (...). O sistema cardiovascular experimenta, nas primeiras horas pós-parto, um aumento do volume circulante (...). Nas puérperas com cardiopatia, em especial naquelas que apresentam comprometimento da válvula mitral, o período expulsivo e as primeiras horas após o de livramento representam uma fase crítica e de extrema necessidade de vigilância médica. Porém, neste período, a puérpera tem seu padrão respiratório restabelecido, passando o diafragma a exercer funções que haviam sido limitadas pelo aumento do volume abdominal (...).

MAGGIO (2004, p. 73-75) ensina ainda que logo após suas vísceras

voltam ao normal, após meses de estarem apertadas por causa do

crescimento da criança. Após a gestação a uretra pode ficar com traumas,

que durante um tempo provavelmente irá causar um desconforto ao urinar,

também há alterações no sangue, dessa forma, devem ser observados os

períodos em que ela fica em repouso por perigo de complicações como a

trombose, como assim ensina MAGGIO (2004, p. 73-75):

A volta das vísceras abdominais à situação original, além da descompressão do estômago, promove um melhor esvaziamento gástrico. (...)Traumas podem ocorrer à uretra, ocasionando desconforto à micção e até mesmo retenção urinária (...). A leucocitose no puerpério é esperada, podendo atingir 20.000 leucócitos/mm³, contudo sem apresentar formas jovens em demasia (desvio à esquerda) ou granulações tóxicas em percentagem expressiva dos leucócitos. A quantidade de plaquetas está aumentada nas primeiras semanas, assim como o nível de fibrinogênio, razão para se preocupar com a imobilização prolongada no leito, situação que facilita o aparecimento de complicações tromboembólicas (...).

23

Conforme relatado acima de, verifica-se que o corpo da mulher tem

muitas fases e etapas até seu corpo, internamente possa voltar ao normal

e nesse aspecto não seja mais uma mãe puérpera, abaixo outra

explanação a respeito dos sintomas externos no corpo da parturiente.

A pele da mulher fica seca, e pode ocorrer a queda de cabelos,

desaparecimento ou apenas clareamento das estrias. Também ocorrem

alterações de humor, emocionais que são consideradas normais devido a

todas essas mudanças no corpo e nos hormônios, mas deve ser

observada, pois pode ela apresentar sintomas de psicose puerperal, que

com o precoce e devido tratamento devem acabar rapidamente.

Com a queda dos hormônios, a mãe pode ter diminuição na capacidade de

autodeterminação, que podem levar ela a praticar o infanticídio. E também pode

sofrer amnésia, com alucinações e transtornos de despersonalização, levando ela

a agir de forma culposa a causa à morte da criança.

Conforme podemos analisar as sábias palavras de MAGGIO (2004,

p. 73-75) a respeito do assunto:

A pele seca e a queda dos cabelos podem ocorrer. As estrias tendem a se tornar mais claras e a diminuírem de tamanho, embora muitas permaneçam para sempre.(...) Alterações de humor, com instabilidade emocional, são comuns no puerpério. Entretanto o estado psicológico da mulher deve ser observado, uma vez que quadros de profunda apatia ou com sintomas de psicose puerperal devem ser identificados precocemente. (...). Assim, se o estado puerperal pode reduzir a capacidade de autodeterminação, em razão das várias alterações anatômicas e fisiológicas, e a mulher vir a praticar o infanticídio (doloso), somos forçados a admitir que a mãe neste momento de súbita queda dos níveis hormonais com os conseqüentes sintomas de amnésia, alucinações e transtorno de despersonalização, atue imprudentemente, sem o dever de cuidado objetivo, ou seja, de forma culposa.

Tem ainda o critério fisiopsicológico que a atual legislação adotou, pois não

leva em consideração a causa do crime, e sim, a mulher estar sob influência do

estado puerperal.

A respeito disso, preceitua ADINOLFI (2005) em seu paper conforme a

classificação de Margaret G. Spinelli. Para ela, o neonaticídio ocorre dentro das

primeiras 14 horas após o parto, normalmente cometido por mulheres jovens, que

não conseguiram abortar ou colocar para adoção, elas negam a gravidez e

24

depois, o filho. A segunda hipótese é o infanticídio assistido, quando as mulheres

matam em parceria com ajuda de seus parceiros. A terceira hipótese ocorre

quando a mãe, por negligência, deixa que seu filho venha a falecer. A quarta

forma acontece normalmente por a mulher estar sobrecarregada de tarefas,

acontece normalmente por abusos. E a última hipótese trazida por SPINELLI, é

aquela em que a mulher não esta pronta, madura o suficiente para arcar com as

responsabilidades da maternidade, normalmente passou por momentos de

depressão, e doenças psíquicas:

A partir da classificação de Margaret G. Spineli, Oberman analisa o perfil psicológico das mães que o cometem:1. Neonaticídio: ocorre dentro das 14 horas subsequentes ao parto, sendo cometido por mulheres jovens que não quiseram ou não conseguiram perseguir alternativas como aborto ou adoção, tendo causas variadas (culturais, religiosos, econômicos, ambivalência e imaturidade). Tais mães negam a própria gravidez de forma tão profunda que elas ignoram, dia a dia, o impedimento do nascimento de seus filhos. 2. Infanticídio assistido/coagido: envolve mulheres que matam seus filhos em conjunção com seus parceiros, muitas vezes violentas e abusivas. Tais mulheres estão em um ciclo de abuso tal que se vêm inaptas para agir e proteger a si mesmas e a seus filhos.3. Infanticídio relacionado à negligência: ocorre quando bebês morrem em decorrência de distração ou descuido da mãe. Para Michelle Oberman, essa ocorrência está relacionada à construção social da maternidade, que em algumas culturas se tornou ocupação de tempo integral, levando mães a se verem diante do desafio de cuidar de outros filhos, da casa, dos parentes, tudo ao mesmo tempo, e caminhando para o colapso.4. Infanticídio relacionado a abuso: envolve mulheres cujo abuso de seus filhos os leva à morte. São ocorrências frequentes, regulares, que obedecem a um padrão. Em geral, estão sob forte demanda de tarefas relacionadas ao cuidado com os filhos.5. Infanticídio relacionado a moléstia mental: praticado por mulheres mentalmente enfermas, cronicamente ou não e que não se encontram prontas para a maternidade, por conta de significativos episódios depressivos ou psicóticos de grande significado para elas, e mesmo solidão profunda.

Spinelli apud Adinolfi traz várias hipóteses de motivação para a

realização do infanticídio. Pode ser por mulheres jovens que não queriam

ou conseguiram opções como o aborto ou a adoção, tanto por motivos

religiosos, econômicos, entre outros. Tem também aquelas que cometem o

crime em conjunto com seus parceiros, normalmente de forma violenta

ou/e abusivas. O delito pode ocorrer relacionado à negligência, quando a

mãe se distrai ou descuida e o bebê morre em decorrência desta omissão.

25

Quando está relacionado ao abuso, o infanticídio é cometido por mulheres

que estão sob forte demanda de ocupações relacionados aos cuidados

com outros filhos. E por último, relacionado com moléstia mental, que é

praticado por mulheres que tem problemas mentais, ou ainda não estão

prontas para a maternidade.

VARGAS (1990, p. 374) acredita ter em praticamente todos os casos

a influência de uma causa relacionada à honra, para tentar acobertar um

erro, em que tem o sentimento de que a sociedade não a perdoará, assim

o medo e o remorso tomam conta dela a ponto de cometer o infanticídio:

Realmente, a infanticida atua quase sempre sob a influência de um conceito de honra, isto é, preocupada ansiosamente e de uma maneira obcecada em ser descoberta em seu erro; e sente que a sociedade não a perdoará por está gravidez (às vezes fora do casamento, conseqüente de adultério ainda que dissimulado). O medo de se expor a vergonha de um erro infamante aos olhos da sociedade, a mortificação e o remorso em torno das conseqüências desta situação ilegítima e não desejada, a desesperança de outros recursos são motivos capazes de provocar conflitos de ordem afetiva causadores de uma intensa tensão emocional, que levam, às vezes, a mulher a consumar o infanticídio.

Sendo assim, conforme VARGAS citado acima, o remorso por um

erro, faz com que a mãe cometa o crime para que de certa forma seja

“perdoada” pela sociedade, já que esta não aceitaria sua gravidez e se

exporia a situações vexatórias ou de muita vergonha.

2.2 CRIME DE MÃO PRÓPRIA

Dentre os penalistas, é correto observar diferentes opiniões a

respeito do crime de infanticídio. Parte da doutrina afirma se tratar de crime

personalíssimo, pois somente a mãe que está sob influência do estado

puerperal teria direito a atenuante, dessa forma não se pode falar em

coautoria.

MIRABETE (2003, p. 90) defende que o terceiro que auxilia no

infanticídio deve ser punido por homicídio, vez que as circunstâncias não

estão a seu favor para que este tenha uma sanção menos severa pela

autoria do crime:

26

Mais adequado seria prever expressamente a punição por homicídio do terceiro que auxilia a mãe na prática do infanticídio, uma vez que não militam em seu favor as circunstâncias que levaram a estabelecer uma sanção de menor severidade para autoria do crime previsto no art. 123 em relação ao definido no art.121.

Também para FRAGOSO (1999, p. 178), o concurso de agentes não

é possível. Quando houver um coautor, claro que se trata de homicídio,

pois o privilégio fundado à diminuição da imputabilidade por causa do

estado puerperal.

Já para JESUS (2004, p. 113), o estado puerperal é uma elementar

do crime de infanticídio. Dessa forma devemos levar em consideração o

art. 30 do Código Penal, dessa forma é comunicável entre os partícipes e

os fatos.

(...). Entretanto, diante da formulação típica desse crime em nossa legislação, não há fugir à regra do art. 30: como a influência do estado puerperal e a relação de parentesco são elementares do tipo, comunicam-se entre os fatos dos participantes. Diante disso, o terceiro responde por delito de infanticídio. Não deveria ser assim. O crime do terceiro deveria ser homicídio.

NORONHA (2003, p. 52-53), diz se tratar de uma questão

controvertida, não restam dúvidas quanto à comunicabilidade da

elementar:

(...) O terceiro que auxilia a parturiente, sob influência do estado puerperal, a matar o próprio filho é co-autor de infanticídio ou homicida? (...)Trata-se de questão controvertida. Logos, Gómez e, entre nós, Hungria opinam pelo homicídio.(...) Por co-autor de infanticídio se pronunciam Soler, Maggiore, Manzini (...)

Para PEDROSO (1995, p. 246), deve a elementar se comunicar ao

coautor, já que se trata de um aspecto essencial à configuração do crime,

mesmo que não represente pessoalmente a qualidade ou condição,

vejamos a seguir o que o ilustre doutrinador tem a dizer:

Se tiver a circunstância ou condição pessoal natureza cognitiva ou elementar do delito, representando aspecto essencial à sua

27

configuração, transmitir-se-á ela ao co-autor, ainda que não apresente ele, pessoalmente, a qualidade ou condição exigidas pelo tipo legal.

HUNGRIA (1955, p. 266) que em obras anteriores defendia que não

era possível o concurso de pessoas no crime de infanticídio.

Posteriormente mudou o entendimento e defende que é sim aceitável o

concurso de pessoas, vejamos:

Comentando o artigo 116 do Código Suíço, em que se inspirou o artigo 123 do nosso, Logoz (...) e Hafier (...), repetindo o entendimento de Gautier, quando da revisão do Projeto Stoos, acentuam que um terceiro não pode ser co-partícipe de um infanticídio, desde que o privilegium concedido em razão da 'influência do estado puerperal’ é incomunicável. Nas anteriores edições deste volume, sustentamos o mesmo ponto de vista, mas sem atentarmos no seguinte: a incomunicabilidade das qualidades e circunstâncias pessoais seguindo o código helvético (artigo 26), é irrestrita, (...), ao passo que perante o Código Pátrio (também artigo 26) é feita uma ressalva: 'salvo quando elementares do crime'. Insere-se nesta ressalva o caso de que se trata. Assim, em face do nosso Código, mesmo os terceiros que concorrem para o infanticídio respondem pelas penas a este cominadas, e não pelas do homicídio.

Assim, MARQUES (1961, p. 141), preceitua o infanticídio como um

crime próprio, dessa forma apenas a mãe pode praticar em relação ao

filho, mas pode um terceiro podem agir como coautor, assim acompanha a

teoria da comunicabilidade em que referido autor defende este ramo da

classificação do crime de infanticídio, desde que o terceiro que figura como

partícipe, tenha apenas uma participação acessória, não sendo ele o

responsável principal pelo fato da morte da criança:

O infanticídio é crime próprio, pois somente o pode cometer a mãe em relação ao filho recém-nascido (...). Outras pessoas, no entanto, podem figurar como co-autores; e como se trata de delito privilegiado, mas autônomo, comunicam-se as circunstâncias subjetivas que integram o tipo, aos co-autores (....), muito embora pense de modo contrário o insigne Nelson Hungria. Alas é preciso que o co-autor tenha, como é óbvio, participação exclusivamente acessória. Se for ele o autor da morte, isto é, a pessoa que executa a ação contida e definida no núcleo do tipo, então a sua conduta, matando ao nascente ou ao recém-nascido, será enquadrada no artigo 121.

Sobre esse assunto BRUNO (1966, p. 150-151) leciona que apenas

a mãe com que preenche os requisitos da lei, essa condição

28

personalíssima do estado puerperal, apenas ela teria direito as

prerrogativas do crime de infanticídio:

Só pode participar do crime de infanticídio a mãe que mata o filho nas condições particulares fixadas pela lei. O privilégio que se concede à mulher sob a condição personalística do estado puerperal não pode estender-se a ninguém mais. Qualquer outro partícipe do fato age em crime de homicídio. A condição do estado puerperal, em que se fundamenta o privilégio e que pode só se realiza na pessoa da mulher que tem filho impede que se mantenha sob o mesmo título a unidade do crime para a qual concorre os vários partícipes. Em todos os atos praticados trata-se, direta ou indiretamente de matar, mas só em relação à mulher, pela condição particular em que atua, esse matar toma a configuração do infanticídio. Para os outros mantém o mesmo sentido comum da ação de destruir uma vida humana, que é homicídio.

Seguindo o que preceituou acima, quando há coautor do crime,

aonde um pratica e outro instiga a realização do crime, ou mesmo fornece

meios para a concretização, para ela o crime é de infanticídio, mas ele será

punido com pena de homicídio.

BARBOSA (1973, p. 315) também leciona no mesmo entendimento,

aonde no crime de infanticídio, não sendo admitido que o terceiro que

ajuda tenha o mesmo benefício que a mãe que se encontra sob influência

do estado puerperal:

“Na verdade, o terceiro que colabora na destruição da vida do neonato pela mãe, é antes um homicida que um infanticida, nada justificando que se beneficie do privilégio legal”.

Tal fato se justifica por apenas ela estar em uma situação atípica

psíquica, em que a mãe mata ou ajuda a acabar com a vida de seu próprio

filho. Por isso apenas a mulher tem esse direito de ter sua

responsabilidade atenuada. Mas esse abrandamento dos cuidados com a

vida não devem se desdobrar ao coautor, que não divide da mesma

situação psíquica prejudicada.

2.3 SUJEITO ATIVO

29

O sujeito ativo do crime é aquela pessoa que comete o crime, tanto

por conduta omissiva, quanto por uma conduta positiva.

Desde o Código Penal de 1830, existe dificuldade em classificar a

conduta do terceiro que de qualquer forma contribui para a prática do

infanticídio.

Atualmente, o Código Penal de 1940, adota como elementar de a

mãe estar sob influência do estado puerperal. Tratando-se de crime de

mão-própria, apenas a mãe atua como sujeito ativo. Aplicando o art. 29 do

CP, seria uma simples solução, pois o partícipe responderia também pelo

infanticídio, porém, a discussão doutrinária versa exatamente sobre este

ponto, aonde se discute se a elementar se comunicaria.

Há um grande número de doutrinadores que discordam sobre se o

terceiro participante do infanticídio deveria ser atingido, e ainda beneficiado

pela elementar de “estar sob influência do estado puerperal”.

Leciona MIRABETE (2001, p. 122) que o sujeito ativo é aquele que

pratica o fato típico descrito na lei. Assim, apenas o ser humano,

isoladamente ou com coautores ou partícipes pode praticar a conduta:

Sujeito ativo do crime é aquele que pratica a conduta descrita na lei, ou seja, o fato típico. Só o homem, isoladamente ou associado a outros (co-autoria ou participação) pode ser sujeito ativo do crime, embora na Antiguidade e na Idade Média ocorressem muitos processos contra animais.

Para ser considerado como infanticídio, o agente tem uma qualidade

especial, de ser a genitora da criança e estar sob influência do estado

puerperal. Deve haver uma semelhança entre a perturbação psíquica da

autora, a circunstância que desencadeia o crime e o estado puerperal.

No Brasil, vários doutrinadores defendem a teoria da

comunicabilidade, dentre eles estão Magalhães Noronha, Damásio E. de

Jesus, H. Fragoso, entre tantos outros.

Para os ilustres mestres citados acima, o terceiro responde por

infanticídio. Portanto, se a parturiente mata o filho, com a influência de um

terceiro, ou caso em que ela o influencie à cometer o crime, deve ele

também responder também por infanticídio.

30

Então se os dois matam a criança, são coautores, aplicando o art.

29 e 30 do Código Penal. Os referidos artigos descrevem que todo aquele

que concorrer com o crime, incidirá a pena cominada na medida de sua

culpabilidade, e quanto a elementar do crime, também será comunicada.

Mesmo que a influência do estado puerperal seja pessoal, é a elementar

do crime, desta forma deve ser comunicada ao partícipe.

Neste modo, sustenta JESUS (2000, p. 111), em que sendo o

estado puerperal uma elementar, deve ser comunicável como trata o art.

30 do Código Penal:

É certo e incontestável que a influência do estado puerperal constitui elementar do crime de infanticídio. De modo com o que dispõe o artigo 30 do Código Penal, (...). Assim, nos termos da disposição, a influência do estado puerperal (elementar) é comunicável entre os fatos dos participantes.

Da mesma forma que há doutrinadores que defendem a

comunicabilidade, outros lecionam que o terceiro deve responder por

homicídio, dentre estes temos Heleno Cláudio Fragoso, Aníbal Bruno,

Salgado Martins e João Mestieri.

Isso porque para eles, quando o art. 30 na primeira parte determina

que não vá se comunicar as circunstâncias e as condições de caráter

pessoal. Então, o terceiro a participar da morte da criança responderá por

homicídio.

Destarte, sendo uma condição pessoal, apenas a parturiente, mãe

responderia por infanticídio, pois para essa corrente de doutrinados não há

que se falar em coautoria ou participação.

Assim esclarece BRUNO (1966, p. 150-151), que o infanticídio é

praticado por mãe que mata o filho nas condições particulares

estabelecidas no Código Penal. Sendo que o privilégio não pode ser

estendido a ninguém, qualquer outro que participe do fato responderá por

homicídio:

(...) O privilégio que se concede à mulher sob a condição personalíssima do estado puerperal não pode estender-se a ninguém mais. Qualquer outro que participe do fato age em crime de homicídio. A condição do

31

estado puerperal, em que se fundamenta o privilégio e que só se realiza na pessoa da mulher que tem o filho impede que se mantenha sob o mesmo título a unidade do crime para o qual concorrem os vários partícipes.

Independe de qual ato será praticado, se direta ou indiretamente

trata-se de matar, pois apenas a mulher pode ser beneficiada por causa de

sua condição particular, que aí sim se configura infanticídio, mas o terceiro

deverá responder pelo crime de homicídio:

Em todos os atos praticados trata-se, direta ou indiretamente de matar, mas só em relação à mulher, pela condição particular em que atua, esse matar toma a configuração do infanticídio. Para os outros mantém o mesmo sentido comum da ação de destruir uma vida humana, que é o homicídio. Assim, por exemplo, quando é o terceiro que mata e da mulher é só a instigação para que o faça, ou, ao inverso, quando aquele instiga, ou fornece o meio, ou auxilia materialmente e esta é que realiza a ação de matar, concorrendo os demais extremos do tipo, para ela o crime é de infanticídio mas a ele se punirá como homicida. A proteção penal da vida humana debilita-se no infanticídio em atenção à situação psíquica anômala em que se encontre a mulher que mata o próprio filho ou colabora na sua morte. É situação mental que o Direito julga digna de ser considerada como causa de atenuação da responsabilidade, com a conseqüência da minoração da pena. Esse enfraquecimento da proteção à vida, bem fundamental no sistema do Código, não deve estender-se ao comportamento do terceiro co-partícipe, estranho àquela situação psíquica excepcional que justifica o privilégio.

Seguindo a mesma linha JESUS (2003, p. 165) define sujeito ativo

como aquele que pratica a norma penal incriminadora, em que não há

possibilidade de dar sanções a animais que cometem o infanticídio:

Sujeito ativo é quem pratica o fato descrito na norma penal incriminadora.[..] Só o homem possui capacidade para delinqüir. São reminiscências as práticas de processos contra animais ou coisas por cometimento de supostas infrações.

Deste modo, cumpre afirmar que o sujeito ativo é um humano, capaz

e que seja considerado imputável, para que então possa realizar a conduta

que pode ser punida. Deve haver uma ligação entre a morte e o estado.

2.4 SUJEITO PASSIVO

32

O sujeito passivo do crime de infanticídio apenas pode ser o filho

neonato ou nascente desde que esteja vivo, mesmo que seja ilegítimo. É

imprescindível a existência de uma vida sólida, não podendo existir uma

expectativa, uma esperança de vida.

O sujeito passivo é aquele que é alvo da conduta típica, a vítima. No

infanticídio é o bebê que sofre a agressão realizada pela mãe sob

influência do estado puerperal. NORONHA (2003, p 144):

O sujeito passivo. É o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado. É o homem. Protege-o a lei, mesmo antes de seu nascimento, iniciada que seja apenas a gestação, punindo o crime de abortamento. Não obstante a inexistência, aí, da criatura humana, a lei se antecipa, protegendo a vida no sentido biológico. Bastante expressivo é haver o Código classificado tal crime como contra a vida e, no título dos delitos, contra a pessoa.

Conforme o autor citado acima, a vida já é protegida antes mesmo

de o bebê nascer, pois no Direito Brasileiro, o aborto já é passível de

sanção.

CARRARA apud HUNGRIA (1955, p. 258), amplia o conceito de

infanticídio, para aqueles casos em que a criança fica minutos até, fora do

útero sem respirar, para que o nascente também seja considerado sujeito

passivo do infanticídio:

Se o início da respiração é, de regra, tão próximo da expulsão do feto e que o intervalo entre uma e outra é irrelevante, há casos, entretanto, em que esse intervalo se prolonga por muitos segundos e até por mais de um minuto. É perfeitamente possível a eventualidade de urna vida apnéica extra-uterina (vida sem respiração), e seria contra-senso dizer-se que, em tal situação, o pequenino ser não está vivo, somente porque ainda não respirou.

Conforme JESUS (2003, p. 171), o sujeito passivo é o titular daquele

interesse que constitui a essência do crime, nesse caso, no infanticídio, o

filho da mulher que está sob influência do estado puerperal, que apresenta

alterações psíquicas. Vejamos a seguir:

Sujeito passivo é o titular do interesse cuja ofensa constitui a essência do crime. Para que seja encontrado é preciso indagar qual o interesse tutelado pela lei penal incriminadora. No crime de homicídio, p. ex., o

33

bem protegido pela norma é o direito à vida, e o homem é seu titular. Dessa forma, o homem é o sujeito passivo.

Para MIRABETE (2003, p. 125), “Sujeito passivo do crime é o titular

do bem jurídico lesado ou ameaçado pela conduta criminosa.”

Podemos tirar a conclusão então, que o sujeito passivo é o filho,

legítimo ou ilegítimo que é alvo da mãe que sob influência do estado

puerperal, tira-lhe a vida.

2.5 TIPO OBJETIVO

O comportamento que tipifica o crime de infanticídio é matar. Então

qualquer conduta que possa colocar fim à vida da criança que está

nascendo, ou que acabou de nascer.

A morte pode acontecer de forma omissiva (falta de sutura do

cordão umbilical, inanição, não prestação dos cuidados essenciais),

quando ela deixa de prestar socorro, alimentar, dar banho ou até mesmo

agasalhar a criança. Pode ser ainda, de forma comissiva (sufocação,

estrangulamento, traumatismo, asfixia), quando ela pratica uma ação em

que sabe que resultará na morte de seu próprio filho.

Para ser considerado infanticídio, tem que estar presente o elemento

normativo do tipo, a expressão contida no art. 123 do Código Penal, “durante ou

logo após o parto”.

O STJ tem entendimento de que após o início do trabalho de parto, trata-se

de infanticídio ou no máximo homicídio, mas não há que se falar em aborto,

mesmo que a criança não respire fora do corpo da mãe, não pode julgar e

condenar a mãe por um crime que ela não cometeu, pois já que teria começado o

trabalho de parto:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. MEDIDA IMPRESCINDÍVEL À SUA OTIMIZAÇÃO. EFETIVA PROTEÇÃO AO DIREITO DE IR, VIR E FICAR. 2. ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL POSTERIOR À IMPETRAÇÃO DO PRESENTE WRIT. EXAME QUE

34

VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 3. HOMICÍDIO CULPOSO POR INOBSERVÂNCIA DE REGRA TÉCNICA. 4. INICIADO O TRABALHO DE PARTO NÃO HÁ FALAR MAIS EM ABORTO. 5. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. MEDIDA EXCECIONAL. 6. ORDEM NÃO CONHECIDA. (...)4. Iniciado o trabalho de parto, não há falar mais em aborto, mas em homicídio ou infanticídio, conforme o caso, pois não se mostra necessário que o nascituro tenha respirado para configurar o crime de homicídio, notadamente quando existem nos autos outros elementos para demonstrar a vida do ser nascente, razão pela qual não se vislumbra a existência do alegado constrangimento ilegal que justifique o encerramento prematuro da persecução penal.

MIRABETE (2006, p. 60) lembra que a lei não fixou um prazo para que seja

considerado infanticídio, refere-se ao prazo que alguns autores que dizem o

tempo correto do “logo após” deve ser decidido por julgador, pois apenas eles têm

o caso em mãos, com os elementos para analisar o estado emocional da

infanticida. Outros doutrinadores ainda defendem que o tempo em que a mulher

fica sob influência do estado puerperal seria de 8 (oito) dias, que é o tempo em

que ela ficaria em media sob efeitos de confusões mentais. Conclui-se a seguir:

Não fixa a lei o limite de prazo em que ocorre infanticídio e não homicídio. Almeida Jr., que se referia a um prazo preciso, de até sete dias, passou a admitir que se deve deixar a interpretação ao julgador. Bento de Faria refere-se ao prazo de 8 dias, em que ocorre a queda do cordão umbilical. Flamínio Fávero também se inclina para a orientação de deixar ao julgador a apreciação. Costa e Silva afirma que ‘logo após’ quer dizer ‘enquanto perdura o estado emocional’. Damásio estende o prazo até enquanto perdurar a influência do estado puerperal. (...)

É importante verificar o exato momento em que o crime ocorre, pois há a

hipóteses em que podem ser caracterizados outros crimes, dependendo do

momento em que ele é praticado. Se a morte da criança acontecer antes do início

do parto, é considerado aborto. E caso ocorra depois de certo tempo do parto,

configura homicídio.

NORONHA (2003, p. 49), doutrina a respeito de o parto iniciar com a

dilatação, apresentando as dores características de que a mulher encontra-se em

trabalho de parto, vejamos sua definição:

O parto inicia-se com o período de dilatação, apresentando-se as dores características e dilatando-se completamente o colo do útero; segue-se a fase de expulsão, que começa precisamente depois que a dilatação se

35

completou, sendo, então, a pessoa impelida para o exterior; esvaziado o útero, a placenta se destaca e também é expulsa: é a terceira fase. Está, então, o parto terminado, sendo necessário estabelecer-se fundamentalmente que o parto cessa após a expulsão das secundinas. Esse é o instante exato, pois, em que o infante nasceu, mesmo que não tenha sido cortado o cordão umbilical.

No art. 123, tem a expressão “logo após o parto”, mas o Código Penal não

delimitou qual seria o tempo que deveria ser considerado para se enquadrar no

tipo penal de infanticídio. A partir dessa omissão na letra da lei, vários

doutrinadores trazem posicionamentos de quanto tempo seria o aceitável para

considerar enquadrado neste crime, HUNGRIA (1942, p. 228), traz o subsequente

posicionamento sobre o assunto:

(...) O que se faz essencial, porém, do ponto de vista jurídico-penal, é que a parturiente ainda não tenha entrado na fase de bonança e quietação, isto é, no período em que já se afirma, predominante e exclusivista, o instinto maternal. Trata-se de uma circunstância de fato a ser averiguada pelos peritos médicos e mediante prova indireta.

Não há unanimidade quanto ao tempo em que ocorre o infanticídio e não

caracteriza homicídio, alguns dizem ser no prazo de sete dias, outros no período

de oito, quando normalmente cai o cordão umbilical. Tantos outros pregam que o

significado do “logo após” da letra da lei, deve ficar por conta do julgador, para

que ele, analisando o caso concreto consiga verificar o estado psíquico, quando a

mãe deixa de estar sob influência do estado puerperal.

Para completar o estudo sobre o tipo objetivo do infanticídio, temos que

estudar o termo utilizado na lei “sob influência do estado puerperal”, que é um

conjunto de sintomas fisiológicos que começam com o parto. PRADO (2004, p.

93) preceitua que “o estado puerperal é um conjunto de sintomas fisiológicos que

têm início com o parto e findam algum tempo após”.

O estado psíquico alterado, que leva a mãe a cometer o crime deve ser

comprovado através de perícia técnica, só assim deixa de ser considerado

homicídio.

O infanticídio, sendo um crime doloso contra a vida tem o Tribunal

do Júri a competência para o julgamento, com respaldo do art. 5º, inciso

XXXIII, letra d da Constituição Federal de 1988. O juízo competente será o

36

do local em que se verificou a morte, e se for o caso de tentativa, o de

aonde cessou a atividade da agente.

A pena para aquela que pratica a conduta típica, é de 2 (dois) a 6

(seis) anos, de acordo com o art. 123 do Código Penal. É ação penal

pública e incondicionada, aquela em que quando a autoridade policial toma

conhecimento deve agir de ofício e instaurar inquérito policial.

2.6 TIPO SUBJETIVO

O crime de infanticídio descrito no art. 123 do Código Penal, é previsto

apenas na forma dolosa, ou seja, quando a mãe tem a vontade de tirar a vida de

seu filho.

Alguns autores seguem o posicionamento de que se admite o dolo direto,

quando a mãe quer tirar a vida de seu filho, e também o dolo eventual, quando ela

assume o risco que pode causar a morte do filho.

O Código Penal não prevê a forma culposa para o crime, sendo assim, não

pode ser admitido. Então se por culpa ela causar a morte do filho, mesmo no

estado puerperal, responderia por homicídio culposo, e não por infanticídio.

MIRABETE (2001, p. 92) leciona no mesmo sentido, ensinando que não

existe forma culposa de infanticídio, que a mãe que causar a morte do filho de

forma culposa, responderá por homicídio, ainda que culposo:

“Não existe forma culposa de infanticídio: se a mãe, por culpa, causar a morte do filho, responderá por homicídio culposo, ainda que tenha praticado o fato sob a influência do estado puerperal”.

HUNGRIA (1942, p. 229) também acredita que o crime de infanticídio não

admite a forma culposa, sendo que quando a criança morrer por imprudência ou

negligência da mãe, esta responderá por homicídio culposo:

O infanticídio não admite forma culposa: só é punível a título de dolo. Se o feto nascente ou neonato vem a morrer por imprudência ou negligência da mãe, responderá esta por homicídio culposo.

Da mesma forma, há doutrinadores que defendem que caso a mãe tenha

conduta culposa que leve a morte do filho, para alguns responde por infanticídio

37

culposo e para outros ainda não deve responder por crime algum, visto tratar de

conduta atípica.

ROSA (1995, p. 127) defende o infanticídio culposo, quando a mãe sob

influência do estado puerperal desleixa nos cuidados com o filho, não o

alimentando, protegendo do frio ou do calor, dando os remédios necessários ou

até mesmo o levando ao médico quando este está acometido de alguma

enfermidade:

Participamos, entretanto, do entendimento daquela importante corrente que, com Carrara à frente, sustenta que o infanticídio admite a forma culposa. Isto se dá, por exemplo, quando a mãe, sob a influência do estado puerperal, desleixa nos cuidados devidos ao recém-nascido: alimentação, proteção contra o frio ou calor, assistência médica, etc., causando-lhe a morte, não dolosa, mas culposa.

Já para JESUS (2000, p. 109), se a mulher comete o crime de forma

culposa, não responderia por crime algum:

“Se a mulher vem a matar o próprio filho, sob a influência do estado puerperal, de forma culposa, não responde por delito algum (nem homicídio, nem infanticídio)”.

Portanto, muitas são as correntes seguidas pelos diversos doutrinadores,

mas em todas a mãe sob influência do estado puerperal deve tirar a vida de seu

filho.

38

3 MOMENTO DA PRÁTICA DO DELITO DE INFANTICÍDIO

Conforme o Código Penal, o infanticídio deve acontecer durante ou logo

após o parto.

Quando se fala do fragmento “durante o parto”, se está referindo ao

período de quando o parto começa até quando a criança se solta do corpo

materno, no momento em que é cortado o cordão umbilical, com a criança

nascida já.

GOMES (1997, p. 745) dita que após a expulsão do feto e da placenta tem

início o puerpério, que se estende até o momento em que o corpo da mãe volta às

condições de antes da gravidez:

Com o final do parto, ou seja, após a expulsão do feto e da placenta (de quitação), tem início o puerpério, que se estende até a volta do organismo materno às condições pré-gravidicas. (...)Trata-se, portanto, de um quadro fisiológico, comum a todas as mulheres que dão à luz, com começo, meio e fim determinados, capaz, em alguns casos, de causar alterações do psiquismo materno, de duração e gravidade variados, porém de fácil detecção, via diagnóstico médico, clínico e/ou laboratorial (por exemplo, psicose puerperal. depressão pós-parto).

No entanto, quando trata-se do “logo após”, existem autores com

interpretações conflitantes. BRUNO (1966, p. 150): por exemplo, acreditar ser um

período impreciso, veja a seguir:

Logo após o parto, isto é, dentro de um período de tempo de limitação imprecisa e para a compreensão do qual é preciso recorrer à condição de que o fato se dê sob a influência do estado puerperal.

Dessa forma BARROS (1997, p. 58) afirma que se deve interpretar de

maneira bem abrangente os termos “logo após o parto”, compreendendo todo o

período em que durar o a influência do estado puerperal:

A melhor orientação, porém, é a que reserva à expressão logo após o parto significado mais abrangente, compreendendo todo o período em que permanecer a influência do estado puerperal. Sobrevindo, contudo, a fase da bonança, em que predomina o instinto materno, cessa a influência do estado puerperal, não havendo mais delito de infanticídio, mas homicídio.

40

O termo “logo após o parto” refere-

se ao tempo em que a mãe continua sob

a influência do estado puerperal,

RIBEIRO (2004, p. 73) discorre acerca do

puerpério e estado puerperal, momento

este, onde a mulher passa, em regra, por

estágios de depressão:

Nessa fase – o puerpério – a mulher passa, em regra, por volta do terceiro dia após o parto, por uma depressão física e psíquica, que dentro de uma normalidade, caracteriza-se por uma ligeira confusão por parte da mulher com relação ao seu corpo (com nova forma após nove meses). Psicologicamente, a mãe confunde-se com relação à sua troca de papéis, de gestante para o de mãe. São causas desta depressão, não só os fatores citados, como também alterações hormonais, metabólicas, orgânicas em geral, pelas quais passa a mãe.(...) Essa depressão, com o devido acompanhamento médico e familiar da recém mãe e de seu marido, cessa em alguns dias. Ressalta, porém, esta devida retaguarda afetiva, unida À disposição individual da parturiente à criança.

Segundo o que afirmou Ribeiro acima, a partir do terceiro dia, a mulher

passa por uma depressão que é considerada normal onde a mulher fica confusa

com a troca de papéis, aonde deixa de ser gestante e passa a ser mãe.

Normalmente essa depressão deve passar em alguns dias com o

acompanhamento da família e do médico, mas quando ela não tem essa ajuda,

dentre outros motivos, ela acaba cometendo o crime de infanticídio.

3.1 RECÉM-NASCIDO

Quando tratado sob o ponto de vista médico, o estado de recém-nascido

ou neonato, quando comprovado desde os primeiros cuidados após o nascimento

até aproximadamente o sétimo dia após a criança ter nascido.

Já o nascente está entre o feto e o neonato, que pode ser morto

durante o parto, mesmo que não tenha respirado ar ambiental, pois não é

necessária a comprovação de vida extrauterina. Podem então o nascente,

ou o recém-nascido ser a vítima do infanticídio.

3.2 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

41

Como estudado anteriormente, é sabido que o crime de infanticídio ocorre

quando a mãe, sob influência do estado puerperal. A parturiente pode agir de

forma omissiva ou comissiva, mas sempre com dolo, vontade de que a morte

ocorra.

A consumação do crime ocorre no momento da morte do nascente ou

neonato. É necessário comprovar que o feto tinha vida dentro do útero da mãe,

não sendo necessária a comprovação de vida extrauterina autônoma, visto que a

morte pode ocorrer no momento em que a mãe está dando a luz. Ocorre então a

consumação no momento em que a genitora matou o filho, consumando assim o

crime de infanticídio.

Segundo MAGGIO (2004, p. 122) o crime de infanticídio só se consuma

quando da morte, pois se trata de um crime material: “(...) Quanto ao resultado –

como: a) crime material porque só se consuma com a produção do resultado

morte previsto no tipo penal”.

Destarte, por se tratar de crime material, o delito permite a tentativa, que

pode acontecer quando a mãe, ao começar a execução do crime, não consegue

concluir, devido a ocorrência de circunstâncias alheias a sua vontade.

Dessa forma, cabe destacar que, quando a criança nasce morta, mas a

mãe, pensando que está viva, tenta matá-la, não sofre pena alguma por tratar-se

de crime impossível, pois não há criança com vida. Da mesma forma, quando a

mãe tenta matar o filho antes de iniciar o parto, é considerado aborto.

3.3 PROVA DE VIDA EXTRAUTERINA E INTRAUTERINA

Para ser considerado infanticídio, a criança tem que estar viva no

momento em que a mulher entra em trabalho de parto.

No que diz respeito à prova de vida do neonato, TELES (2006, p.

125) defende que não se pode admitir prova exclusivamente testemunhal,

levando em conta a evolução tecnológica existente nos dias atuais, a qual

pode fornecer elementos confiáveis para a solução desta questão. Pois

42

conforme explicação anterior, caso a criança já se encontre falecida antes

da conduta da mãe, não caracterizará o crime.

Para que não reste dúvida, é feita a docimasia pulmonar no neonato, este

exame é feito por peritos, a mais usada, prática e antiga, que verifica a densidade

do pulmão que respirou ou não, que a partir desse exame poderão concluir que

houve a consumação. PIRES (2008) explica o que vem a ser docimasia pulmonar

da seguinte forma:

Coloca-se numa cuba com água todo o sistema respiratório do feto (pulmão, traquéia e laringe) mais a língua, timo e coração. Se esses órgãos flutuarem por inteiro, o teste é positivo, ou seja, o feto chegou a respirar antes de morrer. Caso não flutue (resultado negativo), impõe-se outra fase da docimasia, a saber: separam-se os pulmões das demais vísceras e observa-se. Se eles flutuam, o resultado dessa fase é positivo, não sendo necessário ir adiante. Caso o resultado seja negativo, parte-se para a fase seguinte: mantendo-se os pulmões no fundo do reservatório, separam-se os lóbulos (suas duas metades) e partem-se vários fragmentos. Se alguns desses fragmentos flutuarem, o resultado dessa fase é considerado positivo. Se todos os fragmentos permanecerem no fundo do recipiente, o resultado é negativo; neste caso, deve prosseguir à fase seguinte. Comprimem-se alguns fragmentos do pulmão contra a parede da cuba (recipiente). Se houver o desprendimento de pequenas bolhas gasosas misturadas com sangue, o resultado é positivo. Se isso também não ocorrer, aí pode-se considerar que o resultado da docimasia efetivamente foi negativo. O feto não respirou.

Quanto à prova de existência de vida intrauterina é feita através da

verificação de dois fatos que estão ligados com a circulação sanguínea, o

tumor do parto e as características das lesões encontradas. Segundo

PIRES, no feto intrauterino, a prova de vida é feita por meio da averiguação

da vida circulatória, a qual se manifesta pelo tumor de parto e também

pelas reações vitais das lesões.

Para PIRES (2008) tumor de parto é:

Uma saliência ou edema local que se forma na parte do feto que aponta primeiro na abertura genital da mulher. Esse tipo de alteração decorre do desequilíbrio de pressão nas diferentes partes do feto, umas ainda dentro do útero e outras já fora desse órgão, devido às contrações.

Então, com a presença do tumor de parto, PIRES expõe que

caracteriza a vida no inicio do parto, mesmo que o feto não tenha

43

conseguido respirar. A partir do momento que o tumor de parto se

manifesta, este regredirá após cerca de três dias. Caso o feto já estiver

morto na ocasião do parto, não deverá haver tal tumor. Dessa forma, não

poderá ser caracterizado o crime de infanticídio.

Então, para comprovar que a mulher cometeu o crime de

infanticídio, e não de homicídio, ela tem que estar sob influência do estado

puerperal, que se caracteriza por uma grave perturbação psíquica,

ocasionada pelo estado puerperal, que seja capaz de fazer com que ela

tire a vida de seu próprio filho.

Na genitora, também são realizados exames para confirmar a ocorrência

do parto, se foi recente ou não e ainda ela passa por um exame psiquiátrico para

averiguar doenças ou distúrbios mentais existentes que foram agravados com a

gestação, parto ou puerpério, conforme ensina GOMES (2004, p. 508):

O exame da mulher suspeita de ter praticado infanticídio deverá elucidar sobre a ocorrência de parto, recente ou não. [...] O parecer psiquiátrico se impõe, como exame subsidiário, a fim de se pesquisar doenças ou distúrbios mentais preexistentes, agravados pela gestação, parto ou puerpério.[...] A avaliação de que o estado puerperal possa ter influenciado na produção do delito é, para o perito, de extrema dificuldade, tendo em vista que a perícia, nesses casos, como dissemos anteriormente, é realizada bastante tempo após o fato, não restando, por isso, qualquer vestígio que possa ser detectado.

Destarte, a mulher que for alvo de suspeita por cometer infanticídio,

deverá se submeter a exame que verifique se ela esteve grávida e realizou

parto recentemente. E para finalizar, o parecer psiquiátrico, como um

exame subsidiário, para confirmar que o estado puerperal teve influência

na consumação do crime.

Ainda, deve a genitora passar por um exame psicológico, para

verificar se houve realmente influência do estado puerperal na ação de

matar sua própria criança. Este exame irá avaliar se o parto foi difícil, se

ela sofreu muito com dores, se escondeu a criança após cometer o crime,

se lembra do que fez e se tem histórico de perturbação psíquica.

No crime de infanticídio, a perícia tem um papel muito importante

para que haja a confirmação do crime e comprovem a existência dos

44

elementos necessários para a constituição do delito, para que o julgador

possa ter certeza da veracidade dos fatos.

Para ALMEIDA JÚNIOR (1991, p. 373) a perícia é muito importante

para a confirmação do crime, contribui para a fixação do momento do

crime, se a violência contra ele ocorreu enquanto ele estava vivo, qual tipo

de violência, se era realmente filho da acusada e ainda se esta estava sob

influência do estado puerperal. Assim sendo:

A perícia médico legal contribuirá: 1) para a fixação do momento fisiológico do crime, a fim de que se verifique se este se deu, efetivamente, durante o parto ou logo após; 2) para que se determine se o feto, ao ser submetido à violência infanticida, ainda estava vivo – condição sem a qual o crime seria impossível; 3) para que se esclareça a natureza da violência; 4) para que se prove que se tratava, realmente, de filho da acusada; 5) para que se demonstre que esta última agiu sob a influência do estado puerperal.

Então, fica o perito incumbido de dentre outras coisas, provar que

houve vida extrauterina, ou até mesmo intrauterina, para que seja

considerado o crime de infanticídio e não um crime impossível, quando a

criança já estava morta, ou ainda que não se trate de um aborto, ocorrendo

antes da parturiente começar o trabalho de parto. Ou até mesmo de

homicídio, quando ela já não está mais sob influência do estado puerperal.

FRANÇA (1998, p. 242) afirma ser que “constitui o maior de todos os

desafios médico-legais pela sua complexidade e pelas inúmeras

dificuldades de tipificar o crime. Por isso, foi essa perícia chamada de

crucis peritorum – a cruz dos peritos”.

Conforme verifica-se acima, a perícia é a ferramenta mais importante para

que o infanticídio seja confirmado. Com ela pode-se confirmar se a mulher estava

realmente grávida, se a morte foi causada pela parturiente e muito mais.

3.4 PUERPÉRIO

Puerpério é a denominação do período pós-parto, onde a mulher poderá

apresentar modificações psíquicas, como conceitua GRECO (2006, p. 240):

45

Puerpério, sobreparto ou pós-parto, é o período cronologicamente variável, de âmbito impreciso, durante o qual se desenrolam todas as manifestações involutivas e de recuperação da genitália materna havidas após o parto. Há, contemporaneamente, importantes modificações gerais, que perduram até o retorno do organismo às condições vigentes antes da prenhez. A relevância e a extensão desses processos são proporcionais ao vulto das transformações gestativas experimentadas, isto é, diretamente subordinadas à duração da gravidez.

Deste modo, o período que perdura o puerpério é impreciso e variável, e

depende totalmente da recuperação da mãe.

No tocante ao conceito, TELLES (2004, p. 166) exprime que:

Puerpério é o período de tempo, variável conforme as características de cada parturiente, compreendido entre o parto e até oito semanas, em que a mulher experimenta profundas modificações genitais e psíquicas, com o gradativo retorno ao período não gravídico. Inicia-se com a dequitação da placenta. Sofre a mulher diversas modificações nos aparelhos cardiocirculatório, digestivo e urinário, alteração sanguínea, da pele e, o que mais interessa aqui, alteração psíquica. A experiência traumática do parto, com dores, contrações, enorme esforço físico, toda a expectativa da maternidade, o início da lactação e a presença do recém-nascido, somada à alteração do ritmo do sono, podem trazer para a mãe alterações de natureza psíquica que vão de simples crises de choro até crises depressivas, seguidas de instabilidade emocional e até mesmo de um quadro de psicose puerperal. É o Estado Puerperal que trata do Código Penal.

Sendo assim, a parturiente sofrerá várias alterações, principalmente

de ordem psíquica, podendo levá-la a crise depressiva.

Para COSTA JUNIOR (2005, p. 264):

Puerpério (de puer e parere) é o período que vai da dequitação, isto é, do deslocamento e expulsão da placenta à volta do organismo materno às condições pré-grávidicas. Sua duração é, pois, de seis a oito semanas, conquanto alguns a limitem ao prazo de seis a oito dias. A mulher, mentalmente sadia, abalada pela dor física do fenômeno obstrético, fatigada, enervada, sacudida pela emoção, vem a sofrer um colapso do senso moral, uma liberação de impulsos maldosos, chegando por isso a matar o próprio filho.

Desta forma, é notável que a doutrina citada dita um entendimento comum

quanto ao puerpério, descrevendo seu período e suas características.

3.5 ESTADO PUERPERAL

46

Acerca do estado puerperal, dita CAPEZ (2011, p. 138):

Trata-se o estado puerperal de perturbações que acometem as mulheres, de ordem física e psicológica decorrentes do parto. Ocorre, por vezes, que a ação física deste pode vir a acarretar transtornos de ordem mental na mulher, produzindo sentimentos de angústia, ódio, desespero, vindo ela a eliminar a vida de seu próprio filho.

Para CROCE (1998, p. 470-471):

Via de regra, pode ocorrer com gestantes aparentemente normais, física e mentalmente, que, estressadas pelos desajustamentos sociais, dificuladades da vida conjugal e econômica, recusam de forma neurótica a maternidade, normalmente indesejada por viúvas e nas casadas com homens estéreis, ou por se sentirem aviltadas por serem mães solteiras, enfim, vários fatores psicológicos de adaptação à natalidade, que determinam o enfraquecimento da vontade, perda da consciência, podendo os sofrimentos físicos e morais levá-las a ocisar o próprio filho.

Já no entendimento de GOMES (1992, p. 370-371):

Nele ingressam as gestantes normais, mas a quem as dores do parto, as emoções do abandono moral, as privações sofridas antes, obnibulam a consciência, enfraquecem a vontade, levando-as a matar o filho, durante ou logo após o parto. Não são alienadas nem semi-alienadas. Também não são calculistas nem inemotivas. São mulheres perturbadas momentaneamente pelos sofrimentos físicos (dores e hemorragia) e morais que o parto acarreta. Insisto nas dores morais e nas privações porque é raro, excepcional, que a mulher casada e feliz cometa o infanticídio. Este crime é sempre cometido por mães solteiras, abandonadas pelo amante já saciado e repelida pela família cheia de preconceitos e a quem o desespero do abandono somado às dores físicas da parturição armam o braço.

PIRES (2008) defende que:

O estado puerperal é, portanto, uma ficção jurídica (pois tecnicamente não existe para a medicina legal) e é caso de responsabilidade atenuada. Sendo assim, quando se reconhece a existência de um estado puerperal puro, o caso deve ser julgado de acordo com os termos do artigo 123 do CP e, por exclusão, quando se reconhece a preexistência de moléstia mental agravada pelo estado puerperal, temos a isenção de pena ou a redução da mesma.

Sendo assim, a mulher que engravida de forma clandestina e indesejada,

sente-se algumas vezes em um estado de excitação moral e física poderá

atenuar, de certa forma, seu fator de responsabilidade, ou seja, para PIRES:

47

A mulher que não desejava a gravidez, ou que engravidou de uma relação extraconjugal, que já tem muitos filhos e não queria outro, que será humilhada por ter tido um filho (fora do casamento), que engravidou por um estupro etc., mais a ocorrência de um parto solitário, em condições precárias, sem assistência emocional ou médica, formam um conjunto de características freqüentemente observadas na situação das mulheres que praticam um infanticídio.

Observa-se, portanto, que o puerpério é um estado fenomenal comum a

todas as mulheres que dão à luz. Neste período as mulheres sofrem alterações

psíquicas, fisiológicas, hormonais ou corporais, pois se deparam com uma nova

realidade.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No primeiro capítulo será tratada a conceituação do crime. Nota-se que o

infanticídio significa a morte de uma criança recém-nascida, sendo que a ação de

matar deve ser feita pela mãe parturiente, durante ou logo após o parto.

Na antiguidade, o crime se justificava como um meio de ceifar a vida da

criança que nascia com alguma deficiência. No Direito Romano quando o pai

tirava a vida da criança, este não era punido. E também no Direito Germânico a

mãe tinha o direito de matar o próprio filho.

Em muitos países pais continuam a tirar a vida de seus próprios filhos, por

questões de crenças e culturas locais, mesmo essa conduta sendo considerada

crime.

No segundo capítulo, foi abordado sobre a tipificação do crime, aonde

vimos que tem que ser feito de forma dolosa sob influência do estado puerperal

para podermos enquadrar como infanticídio, já que se for de forma culposa ela

não responderá por crime algum.

Quanto ao concurso de pessoas analisou-se a opinião de muitos

doutrinadores, aonde alguns defendem existir a possibilidade da parturiente se

comunicar com um terceiro que participe, tanto como executor do crime ou até

mesmo por apenas incitar a execução.

Outra corrente defende a incomunicabilidade entre os agentes. Desta

forma, apenas a mãe sob influência do estado puerperal pode ter o benefício da

elementar.

No terceiro capítulo, discutiu-se que o crime tem sua consumação no

momento em que a mãe tira a vida de seu filho, durante o parto ou logo após. Por

“durante o parto” podemos entender de quando o parto começa, até o momento

em que a criança se solta do mesmo, e o logo após apenas pode ser apurado por

meio de uma perícia que dirá o momento em que foi praticado, se a mulher estava

realmente grávida, e se o nascituro estava vivo no momento da prática.

Portanto, essa pesquisa não teve o intuito de esgotar e nem de criar

certezas frente ao assunto, mas apenas enfatizar e trazer à tona a explanação de

um assunto tão importante para o Direito Penal quanto o Infanticídio, sob a ótica

do artigo 123 do Código Penal.

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