MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ XUNG ĐỘT LỢI ÍCH TRONG PHÁP LUẬT …

Soá 10/2020 - Naêm thöù möôøi laêm

3

NGHIEÂN CÖÙU TRAO ÑOÅI

MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ XUNG ĐỘT LỢI ÍCH TRONG PHÁP LUẬT PHÒNG,CHỐNG THAM NHŨNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

Lê Thị Hoa1

Tóm tắt: Xung đột lợi ích là tình huống khách quan xảy ra trong đời sống xã hội và có mối quan hệchặt chẽ với tham nhũng. Bài viết phân tích về mối quan hệ giữa xung đột lợi ích và tham nhũng. Nộidung quy định pháp luật phòng, chống tham nhũng về xung đột lợi ích từ nhận diện xung đột lợi ích đếnphòng ngừa, kiểm soát và xử lý khi xảy ra xung đột lợi ích. Qua đó, tác giả đề xuất một số giải pháp đểpháp luật về xung đột lợi ích thực sự đi vào cuộc sống.

Từ khóa: Xung đột lợi ích, tham nhũng, phòng, chống tham nhũng.Nhận bài: 21/9/2020; Hoàn thành biên tập: 25/9/2020; Duyệt đăng: 23/10/2020.

Abstract: Conflict of interest is an objective situation that occurs in social life and is closely relatedto corruption. This paper examines the relationship between conflict of interest and corruption. Thecontent of anti-corruption laws on conflict of interest ranges from addressing conflict of interest topreventing, controlling and handling conflict of interest. Thereby, the author proposes a number ofsolutions for the law on conflict of interest to have applications in all walks of life.

Keywords: Conflict of interest, corruption, anti-corruption.Date of receipt: 21/9/2020; Date of revision: 25/9/2020; Date of Approval: 23/10/2020.

1. Khái niệm xung đột lợi íchTừ xưa đến nay, trong đời sống của mỗi con

người và của toàn thể loài người, lợi ích luôn giữvai trò vô cùng quan trọng, lợi ích không những làcái để thỏa mãn nhu cầu sống còn của mỗi conngười mà quan trọng hơn, nó còn có tác dụng thúcđẩy sự tiến bộ, sự đi lên của lịch sử. Các nhà kinhđiển của chủ nghĩa Mác đều thừa nhận lợi ích làđộng lực của mọi hoạt động của con người trongxã hội, là động lực của sự phát triển. Ph. Ăng-ghenđã viết: “Cái gọi là lợi ích vật chất không bao giờcó thể xuất hiện trong lịch sử với tính cách lànhững mục đích độc lập, chủ đạo, nhưng bao giờcũng phục vụ một cách tự giác hoặc không tự giáccho cái nguyên tắc đang dẫn đường cho sự tiến bộcủa lịch sử”2.

Lợi ích theo Từ điển Từ và Ngữ Hán Việt là“điều cần thiết và có lợi cho mình’’3, nói một cáchkhác lợi ích là những thứ mang lại cho một cá nhânhay tập thể sự thỏa mãn nhu cầu về vật chất hoặctinh thần. Lợi ích vừa là động cơ, vừa là mục đíchtrong các hoạt động thực tiễn của con người. Bởivì tính đa dạng của lợi ích nên trong cuộc sống

không thể tránh được các tình huống có sự xungđột về lợi ích.

Xung đột lợi ích (XĐLI) là thuật ngữ được sửdụng quen thuộc ở nhiều quốc gia trên thế giớinhưng còn khá mới đối với Việt Nam. Theo từ điểnLuật học tiếng Anh của Black, “XĐLI là tình huốngảnh hưởng đến quyết định vì có xung đột giữa lợiích của cá nhân và lợi ích công”. Theo Tổ chứcHợp tác và Phát triển kinh tế (OECD), “XĐLI làtình huống trong đó một cán bộ, công chức, trongthẩm quyền chính thức của mình, đưa ra hoặc phảiđưa ra các quyết định, hoặc có những hành độngcó thể tác động tới lợi ích cá nhân của họ”4.

Luật Phòng, chống tham nhũng năm 2018 lầnđầu tiên đưa ra khái niệm về XĐLI ở Khoản 9, Điều3, theo đó: “XĐLI là tình huống mà trong đó lợi íchcủa người có chức vụ, quyền hạn hoặc người thânthích của họ tác động hoặc sẽ tác động không đúngđắn đến việc thực hiện nhiệm vụ, công vụ”.

Thực tiễn cho thấy XĐLI có thể xảy ra tronghoạt động quản lý, điều hành của bất kỳ cơ quan, tổchức, đơn vị nào với những tình huống mà chúng tadễ gặp phải. Thời gian qua ở Việt Nam, hàng loạt vụ

1 Tiến sỹ, Giảng viên Học viện Hành chính Quốc gia.2 C. Mác và Ph. Ăng-ghen: Toàn tập, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội, 1995, t. 1, tr.686.3 Nguyễn Lân, Từ điển Từ và ngữ Hán Việt, Nxb Từ điển Bách khoa, Hà Nội, 2014, tr 380.4 Nhóm Ngân hàng Thế giới & Thanh tra Chính phủ, Kiểm soát XĐLI trong khu vực công - Quy định và thực tiễnở Việt Nam, NXB.Hồng Đức, Hà Nội, 2016, tr. 21.

HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP

4

XĐLI của cán bộ, công chức, viên chức đã đượcphanh phui và xử lý. Đó là chuyện lạm dụng chứcvụ, quyền hạn để bổ nhiệm người nhà, cả họ làm“quan”; chuyện “nâng đỡ không trong sáng”; chuyệnlãnh đạo, cán bộ các cơ quan, doanh nghiệp nhànước móc ngoặc với cá nhân, tổ chức ở khu vựcngoài nhà nước hình thành các nhóm lợi ích “sântrước, sân sau” gây thiệt hại cho Nhà nước… Hayphổ biến hơn, chuyện cán bộ, công chức, viên chứcnhũng nhiễu doanh nghiệp, người dân thay vì thựchiện đúng bổn phận là “công bộc” của dân… Chínhsự xung đột này nếu không được giải quyết thì thậtsự sẽ là nguy cơ, là mối đe dọa, là nguồn gốc và làcăn nguyên căn bản nhất vào một thời điểm nào đócó thể dẫn tới những xung đột xã hội nghiêm trọng.

2. Mối quan hệ giữa xung đột lợi ích vàtham nhũng

Luật Phòng, chống tham nhũng năm 2018 quyđịnh: “Tham nhũng là hành vi của người có chứcvụ, quyền hạn đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn đóvì vụ lợi”5 và “XĐLI là tình huống mà trong đó lợiích của người có chức vụ, quyền hạn hoặc ngườithân thích của họ tác động hoặc sẽ tác động khôngđúng đến việc thực hiện nhiệm vụ, công vụ”6.

XĐLI và tham nhũng là hai khái niệm tuy khácnhau nhưng có mối quan hệ chặt chẽ với nhau, bởivì đều gắn liền với việc sử dụng quyền lực công vàviệc thực hiện chức năng, nhiệm vụ của nhà nước,đều có cùng chủ thể là người có chức vụ, quyềnhạn (cả khu vực công và khu vực tư). Tuy nhiênXĐLI là “cửa ngõ” của tham nhũng nhưng chưathực sự là tham nhũng. XĐLI có thể tiềm ẩn hànhvi tham nhũng bởi trong một tình huống XĐLI cụthể, nếu người có chức vụ, quyền hạn đã quyếtđịnh hành động hoặc không hành động trái vớichức trách, nhiệm vụ của mình để qua đó cá nhânmình hoặc người thân của mình được hưởng lợiích thì đó chính là hành vi tham nhũng. Việc nhìnnhận rõ mối quan hệ giữa XĐLI và tham nhũng,trong đó nhấn mạnh tính chất “cửa ngõ” của XĐLIvới tham nhũng, có ý nghĩa quan trọng trong việcxác định thái độ, cách ứng xử, cách quản lý, điềuchỉnh của Nhà nước đối với vấn đề kiểm soátXĐLI trong hoạt động công vụ.

XĐLI và tham nhũng có một số điểm khác biệtnhư sau:

Về trạng thái, XĐLI là tình huống, trong khitham nhũng là hành vi hiện thực. XĐLI là nhữngtình huống cụ thể phát sinh khi người có chức vụ,quyền hạn có thể đưa ra quyết định hoặc thực hiệnhành vi có lợi cho mình trong hoạt động công vụ,qua đó làm phát sinh tham nhũng.

Về tính chất, XĐLI mang tính khách quan,tham nhũng là hành vi chủ quan của người có chứcvụ, quyền hạn. Trong tình huống XĐLI, hành vicủa người có chức vụ, quyền hạn bị coi là thamnhũng khi lựa chọn lợi ích cá nhân. Như vậy, cóthể khẳng định, XĐLI, nếu không được nhận diệnvà kiểm soát đúng đắn, chính là tiền đề, là điềukiện thuận lợi làm nảy sinh tham nhũng.

Về mục đích vụ lợi: mặc dù chủ thể chính củaXĐLI và tham nhũng đều là người có chức vụ,quyền hạn, đều có yếu tố lợi ích cá nhân xuất hiệnnhưng ở tham nhũng bắt buộc phải có mục đích vụlợi còn trong XĐLI chưa bắt buộc có yếu tố này.Trong thực tế không phải mọi tình huống XĐLIđều dẫn đến tham nhũng. Một tình huống XĐLIchỉ có thể dẫn đến hành vi tham nhũng trongtrường hợp người có chức vụ, quyền hạn ra quyếtđịnh hành động hoặc không hành động vì lợi íchriêng của cá nhân và người thân của mình mà làmtổn hại tới lợi ích chung.

3. Nội dung pháp luật phòng, chống thamnhũng về xung đột lợi ích

Luật Phòng, chống tham nhũng năm 2018 vàNghị định số 59/2019/NĐ-CP của Chính phủ lànhững văn bản quy phạm pháp luật quy định trựctiếp về XĐLI bao gồm những nội dung sau:

Về nhận diện XĐLI: Trước đây pháp luật ViệtNam chưa có định nghĩa về XĐLI, Luật Phòng,chống tham nhũng năm 2018 lần đầu tiên nêu rađịnh nghĩa này ở Khoản 9, Điều 3, theo đó:“XĐLI là tình huống mà trongđó lợi ích củangười có chức vụ, quyền hạn hoặc người thânthích của họ tác động hoặc sẽ tác động khôngđúng đắn đến việc thực hiện nhiệm vụ, công vụ”.Định nghĩa này nhìn chung là thống nhất với cáchhiểu hiện nay trên thế giới về XĐLI, đã bám sátkhái niệm về XĐLI được nêu trong Công ước vềchống hối lộ công chức nước ngoài trong giaodịch quốc tế của OECD mà đã được nhiều nướctrên thế giới thừa nhận.

5 Khoản 1, Điều 3, Luật Phòng, chống tham nhũng năm 2018.6 Khoản 8, Điều 3 Luật Phòng, chống tham nhũng năm 2018.


5

Bên cạnh đó, pháp luật phòng chống thamnhũng cũng lần đầu tiên liệt kê 09 trường hợpXĐLI đó là: (1) Nhận tiền, tài sản hoặc lợi ích kháccủa cơ quan, tổ chức, đơn vị, cá nhân liên quan đếncông việc do mình giải quyết hoặc thuộc phạm viquản lý của mình; (2) Thành lập, tham gia quản lý,điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty tráchnhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh,hợp tác xã, trừ trường hợp luật có quy định khác;(3) Tư vấn cho doanh nghiệp, tổ chức, cá nhân khácở trong nước và nước ngoài về công việc có liênquan đến bí mật nhà nước, bí mật công tác, côngviệc thuộc thẩm quyền giải quyết hoặc tham giagiải quyết; (4) Sử dụng những thông tin có đượcnhờ chức vụ, quyền hạn của mình để vụ lợi hoặc đểphục vụ lợi ích của tổ chức hoặc cá nhân khác;(5) Bố trí vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, emruột của mình giữ chức vụ quản lý về tổ chức nhânsự, kế toán, làm thủ quỹ, thủ kho trong cơ quan, tổchức, đơn vị hoặc giao dịch, mua bán hàng hóa,dịch vụ, ký kết hợp đồng cho cơ quan, tổ chức, đơnvị do mình là người đứng đầu hoặc cấp phó củangười đứng đầu; (6) Góp vốn vào doanh nghiệphoạt động trong phạm vi ngành, nghề do mình trựctiếp thực hiện việc quản lý nhà nước hoặc để vợhoặc chồng, bố, mẹ, con kinh doanh trong phạm vingành, nghề do mình trực tiếp thực hiện việc quảnlý nhà nước; (7) Ký kết hợp đồng với doanh nghiệpthuộc sở hữu của vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh,chị, em ruột hoặc để doanh nghiệp thuộc sở hữucủa vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruộttham dự các gói thầu của cơ quan, tổ chức, đơn vịmình khi được giao thực hiện các giao dịch, muabán hàng hóa, dịch vụ, ký kết hợp đồng cho cơquan, tổ chức, đơn vị đó; (8) Có vợ hoặc chồng, bố,mẹ, con, anh, chị, em ruột là người có quyền, lợiích trực tiếp liên quan đến việc thực hiện nhiệm vụ,công vụ của mình; (9) Can thiệp hoặc tác độngkhông đúng đến hoạt động của cơ quan, tổ chức,đơn vị, cá nhân có thẩm quyền vì vụ lợi. Quy địnhnày là căn cứ pháp lý để nhận diện tình huống khiXĐLI nảy sinh trên thực tế.

Về phòng ngừa XĐLI: Để phòng ngừa XĐLI,pháp luật phòng chống tham nhũng quy định vềnguyên tắc công khai, minh bạch; trách nhiệm giải

trình vàviệc chuyển đổi vị trí công tác. Theo đó,“Cơ quan, tổ chức, đơn vị phải công khai, minhbạch thông tin về tổ chức, hoạt động của cơ quan,tổ chức, đơn vị mình, trừ nội dung thuộc bí mậtnhà nước, bí mật kinh doanh và nội dung kháctheo quy định của pháp luật”7 và “Cơ quan, tổchức, đơn vị, cá nhân có trách nhiệm giải trình vềquyết định, hành vi của mình trong việc thực hiệnnhiệm vụ, công vụ được giao khi có yêu cầu của cơquan, tổ chức, đơn vị, cá nhân bị tác động trực tiếpbởi quyết định, hành vi đó. Người thực hiện tráchnhiệm giải trình là người đứng đầu cơ quan, tổchức, đơn vị hoặc người được phân công, ngườiđược ủy quyền hợp pháp để thực hiện trách nhiệmgiải trình”8.

Luật Phòng, chống tham nhũng năm 2018 quyđịnh việc chuyển đổi vị trí công tác đối với cán bộ,công chức, viên chức làm việc tại một số vị trí liênquan đến quản lý ngân sách, tài sản của Nhà nước,trực tiếp tiếp xúc và giải quyết công việc của cơquan, tổ chức, đơn vị, cá nhân. “Cơ quan, tổ chức,đơn vị theo thẩm quyền có trách nhiệm định kỳchuyển đổi vị trí công tác đối với cán bộ, côngchức không giữ chức vụ lãnh đạo, quản lý và viênchức trong cơ quan, tổ chức, đơn vị mình nhằmphòng ngừa tham nhũng. Việc luân chuyển cán bộ,công chức giữ chức vụ lãnh đạo, quản lý thực hiệntheo quy định về luân chuyển cán bộ. Việc chuyểnđổi vị trí công tác phải bảo đảm khách quan, hợplý, phù hợp với chuyên môn, nghiệp vụ và khônglàm ảnh hưởng đến hoạt động bình thường của cơquan, tổ chức, đơn vị”9. Những quy định này nhằmphòng ngừa việc tạo ra các mối quan hệ giữa cánbộ, công chức, viên chức với các bên liên quannhằm thực hiện những hành vi thu lợi bất chính từviệc thực hiện chức trách, nhiệm vụ của cán bộ,công chức, viên chức qua đó, bảo tính minh bạch,đúng đắn trong hoạt động công vụ.

Về kiểm soát XĐLI: Lần đầu tiên pháp luậtphòng chống tham nhũng quy định mang tínhnguyên tắc về trách nhiệm kiểm soát XĐLI, thôngqua định trách nhiệm báo cáo (đối với người cóchức vụ, quyền hạn) hoặc phản ảnh (đối với ngườikhác) khi thấy có XĐLI: (1) Người có chức vụ,quyền hạn khi được phân công công việc hoặc

7 Khoản 1, Điều 9, Luật Phòng, chống tham nhũng năm 2018.8 Điều 15, Luật Phòng, chống tham nhũng năm 2018.9 Khoản 1, Khoản 2 Điều 24, Luật Phòng, chống tham nhũng năm 2018.


6

trong quá trình thực hiện nhiệm vụ, công vụ nếubiết hoặc buộc phải biết nhiệm vụ, công vụ đượcgiao có XĐLI thì phải báo cáo bằng văn bản vớingười trực tiếp quản lý, sử dụng để xem xét, xử lýtheo quy định. (2) Cơ quan, tổ chức, đơn vị, cánhân khi phát hiện XĐLI của người có chức vụ,quyền hạn thì phải thông tin, báo cáo bằng văn bảncho người trực tiếp quản lý, sử dụng người đó đểxem xét, xử lý. (3) Thông tin, báo cáo về XĐLIđược thực hiện trong thời hạn 05 ngày làm việc kểtừ ngày biết được hoặc phát hiện được nhiệm vụ,công vụ được giao có XĐLI với người được giaonhiệm vụ, công vụ.

Bên cạnh đó pháp luật phòng chống thamnhũng cũng có quy định về giám sát việc thực hiệnnhiệm vụ, công vụ được giao của người có XĐLI.

Trường hợp giám sát là khi có căn cứ cho rằngngười đó không bảo đảm tính đúng đắn, kháchquan, trung thực trong việc thực hiện nhiệm vụ,công vụ mà chưa cần thiết phải áp dụng biện phápđình chỉ, tạm đình chỉ công tác hoặc tạm thờichuyên người có XĐLI sang vị trí công tác khác.

Chủ thể có thẩm quyền quyết định giám sátthực hiện nhiệm vụ, công vụ của người có XĐLI làngười trực tiếp quản lý, sử dụng người có XĐLIcăn cứ vào phạm vi, quy mô, tính chất và nội dungcủa nhiệm vụ, công vụ, quyết định tự giám sáthoặc giao cho công chức thuộc thẩm quyền quảnlý của mình thực hiện việc giám sát.

Nội dung giám sát bao gồm: Việc thực hiệnnhiệm vụ, công vụ được giao có XĐLI bao gồmtiến độ và kết quả đã đạt được; khó khăn, vướngmắc phát sinh trong việc thực hiện nhiệm vụ, côngvụ; các nội dung khác có liên quan đến việc thựchiện nhiệm vụ, công vụ của người có XĐLI.

Trách nhiệm của người được giao giámsát: Yêu cầu người có XĐLI thực hiện chế độ thôngtin, báo cáo, giải trình và cung cấp thông tin, tàiliệu có liên quan đến nội dung giám sát; làm việctrực tiếp với người có XĐLI khi xét thấy cần thiếtnhằm phục vụ cho mục đích giám sát; báo cáo trựctiếp hoặc bằng văn bản với người giao giám sát vềkhó khăn, vướng mắc hoặc hành vi vi phạm phápluật của người có XĐLI để có các biện pháp khắcphục, xử lý kịp thời; báo cáo với người giao giámsát khi có căn cứ cho rằng việc giám sát không phùhợp với XĐLI hoặc khi XĐLI không còn.

Về xử lý khi xảy ra XĐLI:

(1) Quy định về trách nhiệm của người đứngđầu cơ quan, tổ chức, đơn vị trong việc xử lý thôngtin, báo cáo về XĐLI theo đó: Người đứng đầu cơquan, tổ chức, đơn vị quản lý, sử dụng người cóchức vụ, quyền hạn có thẩm quyền tiếp nhận, xử lýthông tin, báo cáo về XĐLI. Trong thời hạn 05ngày làm việc, kể từ ngày nhận được thông tin, báocáo thì người đứng đầu cơ quan, tổ chức, đơnvị quyết định hoặc đề nghị người có thẩm quyềnquản lý người đó áp dụng một trong các biện phápkiểm soát XĐLI hoặc xử lý theo quy định của phápluật. Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngàyxử lý thông tin, báo cáo về XĐLI, cơ quan, tổchức, đơn vị xử lý thông tin, báo cáo XĐLI phảithông báo bằng văn bản tới người có XĐLI và cơquan, tổ chức, đơn vị, cá nhân có thông tin, báocáo về XĐLI.

(2) Quy định việc tạm đình chỉ việc thực hiệnnhiệm vụ, công vụ được giao của người có XĐLI;tạm thời chuyển người có XĐLI sang vị trí côngtác khác.

Trường hợp tạm đình chỉ thực hiện nhiệm vụ,công vụ của người có XĐLI; việc tạm thời chuyểnngười có XĐLI sang vị trí công tác khác: khi cócăn cứ cho rằng nếu để người đó thực hiện nhiệmvụ, công vụ hoặc tiếp tục giữ vị trí công tác đó sẽkhông đảm bảo tính khách quan, minh bạch tronghoạt động của cơ quan, tổ chức, đơn vị.

Chủ thể có thẩm quyền tạm đình chỉ thực hiệnnhiệm vụ, công vụ của người có XĐLI; việc tạmthời chuyển người có XĐLI sang vị trí công táckhác là người đứng đầu cơ quan, tổ chức, đơn vịquyết định hoặc đề nghị người có thẩm quyền quảnlý người có chức vụ, quyền hạn quyết định tạmđình chỉ công tác, tạm thời chuyển vị trí công táckhác đối với người có chức vụ, quyền hạn.

Nguyên tắc lựa chọn áp dụng biện pháp tạmđình chỉ công tác hoặc tạm thời chuyển vị trí côngtác đối với người có chức vụ, quyền hạn do ngườiđứng đầu cơ quan, tổ chức, đơn vị hoặc người cóthẩm quyền quản lý cán bộ, công chức, viên chứcquyết định căn cứ vào tính chất, mức độ của từng vụviệc cụ thể và yêu cầu bố trí, sử dụng cán bộ, côngchức, viên chức trong cơ quan, tổ chức, đơn vị đó.

Thời hạn tạm đình chỉ công tác, tạm thờichuyển vị trí công tác kháclà 90 ngày, kể từ ngàyra quyết định tạm đình chỉ công tác, tạm thờichuyển vị trí công tác khác.


7

(3) Quy định đình chỉ việc thực hiện nhiệm vụ,công vụ được giao của người có XĐLI.

Trường hợp đình chỉ thực hiện nhiệm vụ, côngvụ của người có XĐLI: khi có căn cứ rõ ràng vềviệc người đó có hành vi vi phạm pháp luật hoặccó tác động không đúng đắn, gây khó khăn, cảntrở đến hoạt động của cơ quan nhà nước có thẩmquyền.

Chủ thể có thẩm quyền đình chỉ thực hiệnnhiệm vụ, công vụ của người có XĐLI là ngườiđứng đầu cơ quan, tổ chức, đơn vị hoặc người cóthẩm quyền quản lý người có chức vụ, quyềnhạn quyết định đình chỉ công tác thực hiện nhiệmvụ, công vụ đối với người có chức vụ, quyền hạn.

4. Một số kiến nghịTừ nội dung pháp luật phòng, chống tham

nhũng cho thấy vấn đề XĐLI bước đầu đã đượcghi nhận một cách khá toàn diện từ nhận diệnXĐLI, đến phòng ngừa, kiểm soát XĐLI và xử lýXĐLI. Việc quy định XĐLI và kiểm soát XĐLItrong pháp luật phòng, chống tham nhũng đãkhẳng định kiểm soát XĐLI là công cụ quan trọngnhằm phòng, chống tham nhũng hiệu quả, đảm bảosự thống nhất trong nhận thức về XĐLI và kiểmsoát XĐLI, thống nhất về cơ chế kiểm soát, cácbiện pháp áp dụng, tổ chức thực hiện pháp luật vềphòng ngừa, phát hiện và kiểm soát XĐLI. Nhữngquy định này bước đầu đã góp phần hình thànhnhận thức rằng hoạt động của cán bộ, công chức,viên chức cần hướng đến sự minh bạch, kháchquan, liêm chính và những điều này phải được đảmbảo bằng pháp luật. Đồng thời, những yếu tố ảnhhưởng tiêu cực đến sự liêm chính, khách quan,đúng đắn trong hoạt động của cán bộ, công chức,viên chức cần được ngăn chặn, loại bỏ. Việc thựchiện những quy định này trong thời gian qua chothấy bước đầu đã có tác dụng nhất định trongPCTN nói chung và phòng ngừa XĐLI trong hoạtđộng của cán bộ, công chức, viên chức nói riêng,qua đó góp phần nâng cao hiệu quả trong hoạtđộng công vụ.

Tuy nhiên, để các quy định pháp luật về XĐLIthực sự đi vào cuộc sống cần thực hiện đồng bộcác giải pháp sau:

Thứ nhất, cần đẩy mạnh việc tuyên truyền,nâng cao nhận thức chung của cán bộ, công chức,viên chức, người dân và doanh nghiệp về XĐLI.Hiểu và nhận thức đầy đủ tác hại khi có XĐLI xảy

ra nó sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến các mục tiêu pháttriển kinh tế - xã hội, giảm tính hiệu quả trong cácquyết định phân bổ nguồn lực, làm suy giảm lòngtin của nhân dân vào chính quyền, làm cho tìnhtrạng tham nhũng càng trở nên khó kiểm soát vàkhó xử lý hiệu quả. Bảo đảm nhận thức đúng đắnvề XĐLI và kiểm soát XĐLI cần đến những biệnpháp cụ thể như triển khai các hoạt động nghiêncứu sâu rộng về XĐLI và kiểm soát XĐLI, tổ chứccác hoạt động tuyên truyền, giới thiệu về các tìnhhuống XĐLI trong hoạt động công vụ, hướng dẫncác thức phòng ngừa, phát hiện và xử lý XĐLI, tổchức các khóa đào tạo, bồi dưỡng kỹ năng nhậnbiết và kiểm soát XĐLI dành cho từng nhóm đốitượng cụ thể theo từng mức độ phù hợp.

Thứ hai, quy định cụ thể trách nhiệm của cáccơ quan, tổ chức, đơn vị có thẩm quyền quản lýcán bộ, công chức trong việc thực hiện các biệnpháp kiểm soát XĐLI. Về nguyên tắc, các tìnhhuống XĐLI phát sinh trong hoạt động công vụnên cơ quan có thẩm quyền quản lý cán bộ, côngchức là chủ thể phải có trách nhiệm thực hiện cácbiện pháp kiểm soát XĐLI. Theo đó, các cơ quan,tổ chức, đơn vị phải xây dựng và thực hiện cácbiện pháp phòng ngừa, phát hiện và xử lý XĐLItrong cơ quan, tổ chức, đơn vị của mình. Tráchnhiệm của các cơ quan, tổ chức, đơn vị cần phảiđược quy định rõ từ khâu xây dựng và thực hiệncác biện pháp phòng ngừa; áp dụng các biện phápnhằm phát hiện XĐLI; xử lý hành vi vi phạm vềXĐLI và gắn với trách nhiệm của người đứng đầucơ quan, tổ chức, đơn vị.

Thứ ba, sửa đổi, bổ sung Luật Phòng, chốngtham nhũng theo hướng thiết kế một chế định riêngvề XĐLI và kiểm soát XĐLI trong hoạt động côngvụ bao hàm đầy đủ các nội dung như: Các dấu hiệunhận diện tình huống XĐLI trong hoạt động côngvụ; nguyên tắc giải quyết XĐLI; nguyên tắc xácđịnh đầu mối theo dõi, giám sát, hướng dẫn thựchiện pháp luật về XĐLI tại mỗi cơ quan, tổ chức,đơn vị; các hình thức xử lý vi phạm pháp luật vềXĐLI trong hoạt động công vụ; trình tự, thủ tục,thẩm quyền quản lý XĐLI, thẩm quyền xử lý viphạm pháp luật về XĐLI; biện pháp tiếp nhận,phản hồi và xử lý phản ảnh, kiến nghị, khiếu nại,tố cáo của cán bộ, công chức, viên chức về các tìnhhuống XĐLI.

(Xem tiếp trang 12)


8

CẦN XÁC ĐỊNH CHÍNH XÁC NHỮNG ĐIỀU KIỆN ĐẶC THÙ CỦA NGƯỜI THỪA KẾ BẮT BUỘC TRONG

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP VỀ THỪA KẾTrần Thị Thu Hằng1

Tóm tắt: Theo quy định của pháp luật, nếu người lập di chúc không chia phần thừa kế hoặc chia íthơn hai phần ba một suất thừa kế theo pháp luật cho người thừa kế bắt buộc, thì những người thừa kếđó có quyền yêu cầu hai phần ba suất thừa kế theo pháp luật của họ. Đó là điều kiện đặc thù đối vớinhững người thừa kế bắt buộc. Tuy nhiên, do một số hạn chế trong việc xác định các điều kiện này nênviệc giải quyết tranh chấp vẫn chưa thống nhất và hiệu quả. Vì vậy, cần sửa đổi quy định pháp luật vàcó hướng dẫn cụ thể nhằm đảm bảo tính thống nhất khi thi hành quy định pháp luật này trong thực tiễn.

Từ khóa: Điều kiện đặc thù, người thừa kế không phụ thuộc nội dung di chúc.Nhận bài: 21/9/2020; Hoàn thành biên tập: 25/9/2020; Duyệt đăng: 23/10/2020.

Abstract: It is stipulated that the heirs independent from contents of testaments shall still be entitledto an estate portion which is equyvalent to two-thirds of the portion given to an heir at law, if the estateis divided according to law, in cases where they are not allowed by the testator to enjoy the estate orare allowed to enjoy only a portion less than two-thirds of their due part. This is typical feature for theheirsindependent from contents of testaments. However, due to some limitations in defining thiscondition, the task of settling disputes has not been consistent and effective. Therefore, it is necessaryto amend legal regulations and specific instructions to ensure consistency in enforcement of legalregulations in reality.

Keywords: Typical features, heirs independent from contents of testaments.Date of receipt: 21/9/2020; Date of revision: 25/9/2020; Date of Approval: 23/10/2020.Theo quy định tại Khoản 1 Điều 644 Bộ luật

dân sự (BLDS) năm 2015: trong trường hợp cha,mẹ; vợ (chồng); con chưa thành niên và con đãthành niên mà không có khả năng lao động nếu“không được người lập di chúc cho hưởng disản”(người lập di chúc truất quyền thừa kế hoặckhông nhắc tên được hưởng di sản trong di chúc)hoặc người lập di chúc “chỉ cho hưởng phần di sảnít hơn hai phần ba suất thừa kế theo pháp luật”,thì sẽ được hưởng đủ hai phần ba suất thừa kế theopháp luật, trừ khi họ là người từ chối nhận di sảntheo quy định tại Điều 620 hoặc họ là những ngườikhông có quyền hưởng di sản theo quy định tạiKhoản 1 Điều 621 của BLDS năm 2015. Cách tínhhai phần ba một suất thừa kế đã được quy định theocông thức: tổng di sản chia cho tổng số người thừakế hợp pháp sau đó nhân với hai phần ba.

Như vậy, ngoài điều kiện chung là không từchối hưởng di sản thừa kế; không bị mất quyền thừakế theo pháp luật và phải còn sống tại thời điểm mởthừa kế thì những người thừa kế trên còn phải tuânthủ điều kiện đặc thù là không được hưởng di sảnhoặc tuy được hưởng di sản nhưng giá trị của phầndi sản thực tế ít hơn hai phần ba của một suất thừa

kế theo pháp luật. Cách xác định điều kiện đặc thùđể xác định người thừa kế được hưởng hay khôngđược hưởng thừa kế không phụ thuộc nội dung dichúc trên thực tế còn có những sai lầm bởi nhiềunguyên nhân khác nhau dẫn đến việc phân chia disản sai sót, nhầm lẫn thậm chí trái luật làm ảnhhưởng đến quyền lợi của người thừa kế.

Trong bài viết này, chúng tôi bàn luận về cáchchia thừa kế trong tình huống khi “người vợ haihợp pháp” ở trong hoàn cảnh không được người lậpdi chúc cho hưởng di sản nhưng được hưởng thừakế theo pháp luật ít hơn hai phần ba một suất thừakế theo pháp luật. Theo một số quan điểm thì“người vợ hai hợp pháp” được hưởng thừa kếkhông phụ thuộc nội dung di chúc ở điều kiện“không được người lập di chúc cho hưởng di sản”.Do vậy, người này vừa được hưởng hai phần bamột suất thừa kế theo pháp luật vừa được hưởngthừa kế theo pháp luật sau khi chia di sản thừa kếcho người thừa kế theo di chúc.

1. Tình tiết vụ ánÔng A và bà B kết hôn năm 1950 sinh được 3

con là chị C (sinh năm 1951), anh D (sinh năm1953) và chị E (sinh năm 1955). Năm 1959 do mâu

1 Thạc sỹ, Giảng viên Trường Đại học Kinh tế - Kỹ thuật công nghiệp.


9

thuẫn gia đình ông A đến chung sống với bà G nhưvợ chồng sinh được chị M (sinh năm 1960) và anhN (sinh năm 1970).

Năm 1975, chị C kết hôn với anh K sinh đượcT và Q, nhưng chị C lại chết ngay sau khi sinh Qđược 3 tháng.

Năm 1995, ông A chết để lại di chúc cho anh N1/2 (một nửa) tài sản, đồng thời truất quyền thừakế của bà B. Anh D rất bất bình với nội dung bảndi chúc của ông A nên sau khi lo tang cho cha hết10.000.000 đồng đã làm đơn yêu cầu toà án chiathừa kế tài sản của ông A. Toà án xác định được tàisản như sau:

- Tài sản của ông A và bà B là 200.000.000 đồng.- Tài sản của ông A với bà G là 400.000.000 đồng.Theo tình huống trên, nhận thấy ông A đã có

vợ là bà B nhưng sau đó lại chung sống với bà Gnhư vợ chồng cho đến thời điểm ông A chết. Theothông tư số 690 - DS ngày 29 tháng 04 năm 1960hướng dẫn xử lý ly hôn và các vấn đề có liên quanđến việc ly hôn vì chế độ đa thê. Nhằm từng bướcxóa bỏ những tàn dư như vậy của chế độ cũ, phápluật nhà nước ta đã xác định giới hạn đình chỉnhững quan hệ hôn nhân trái với pháp luật hiệnhành, đó là: Những người có nhiều vợ trước ngàyban hành Luật hôn nhân gia đình năm 1959, do Sắclệnh số 02-SL ngày 13 tháng 01 năm 1960 của Chủtịch nước Việt Nam dân chủ cộng hòa thì khôngđặt vấn đề vi phạm pháp luật. Quan hệ hôn nhâncủa vợ chồng xác lập trước ngày 13 tháng 01 năm1960 tuy có vi phạm chế độ 1 vợ 1 chồng nhưngvẫn tồn tại và được coi là không trái pháp luật.Theo quy định trên, mối quan hệ giữa ông A và bàG được công nhận quan hệ vợ chồng nên phát sinhquan hệ thừa kế giữa ông A và bà G (tức là khi ôngA chết thì cả bà B và bà G đều được hưởng thừa kếtheo quy định của pháp luật).

Trong tình huống trên, trước hết phải xác địnhđược di sản thừa kế của ông A. Mối quan hệ hônnhân giữa ông A với bà B và bà G được pháp luậtcông nhận nên tài sản của ông A và bà B, bà G làtài sản chung hợp nhất. Nhưng không có căn cứ xácđịnh được công sức đóng góp của ông A, bà B vàbà G trong các khối tài sản đó nên phần quyền tàisản của họ trong khối tài sản chung là ngang nhau.Vì vậy, phần tài sản của ông A trong khối tài sảnchung với bà B là: 200.000.000 đồng: 2 =100.000.000 đồng. Phần tài sản của ông A trongkhối tài sản chung với bà G là: 400.000.000 đồng:

2 = 200.000.000 đồng. Vậy di sản của ông A để lạilà: 100.000.000 đồng + 200.000.000 đồng =300.000.000 đồng. Khoản chi phí mai táng10.00.000 đồng được trừ vào di sản của ông A(Khoản 1 Điều 658 BLDS năm 2015). Vậy di sảncủa ông A là: 300.000.000 đồng - 10.000.000 đồng= 290.000.000 đồng.

- Theo di chúc, ông A truất quyền thừa kế của bàB, không cho bà G hưởng thừa kế theo di chúcnhưng theo quy định tại Điều 644 BLDS năm 2015bà B và bà G là người thừa kế không phụ thuộc nộidung di chúc, mỗi người được hưởng hai phần bamột suất thừa kế theo pháp luật, tức là: 290.000.000đồng: 7 x 2/3 = 27.619.047 đồng. Vậy bà B đượchưởng thừa kế là: 27.619.047 đồng; bà G đượchưởng thừa kế là: 27.619.047 đồng.

- Cũng theo di chúc ông A để lại cho anh N 1/2tài sản, tức là 290.000.000 đồng: 2 = 145.000.000đồng.

Như vậy, phần di sản của ông A còn lại là:290.000.000 đồng - 145.000.000 + (27.619.047 x2) = 89.761.906 đồng. Phần tài sản này được chiathừa kế theo pháp luật (điểm a, khoản 2 Điều 650BLDS năm 2015), tuy nhiên trong tình huống nàybà B là người thừa kế ở hàng thừa kế thứ nhất củaông A nhưng đã bị ông A truất quyền thừa kế nênkhông được hưởng thừa kế theo pháp luật (khoản 3điều 651 BLDS năm 2015). Vậy di sản còn lại củaông A được chia như sau: 89.761.906 đồng : 6 = bàG = T và Q – thừa kế thế vị C = D = E = M = N =14.960.317 đồng.

2. Quan điểm và bình luậnThứ nhất, tại khoản 1 Điều 644 BLDS năm

2015 quy định: “Những người sau đây vẫn đượchưởng phần di sản bằng hai phần ba suất của mộtngười thừa kế theo pháp luật nếu di sản được chiatheo pháp luật, trong trường hợp họ không đượcngười lập di chúc cho hưởng di sản hoặc chỉ chohưởng phần di sản ít hơn hai phần ba suất đó:

a) Con chưa thành niên, cha, mẹ, vợ, chồng;b) Con thành niên mà không có khả năng lao

động…”Hiện tại, chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể nên

thực tiễn vẫn tồn tại các quan điểm khác nhau vềvấn đề người lập di chúc “…chỉ cho hưởng ít hơnhai phần ba suất đó…”. Có quan điểm cho rằng:người lập di chúc có cho các đối tượng trên đượchưởng thừa kế, nhưng phần mà họ được hưởngtheo di chúc ít hơn hai phần ba của một suất thừa kế


10

theo pháp luật, thì sẽ được hưởng đủ hai phần bamột suất theo pháp luật. Còn đa số các quan điểmthì hiểu rằng: trong mọi trường hợp di chúc hợppháp, các đối tượng được hưởng thừa kế không phụthuộc nội dung di chúc dù được hưởng thừa kế theodi chúc hay theo pháp luật mà di sản thực tế họđược hưởng ít hơn hai phần ba một suất thừa kếtheo pháp luật thì sẽ được hưởng đủ hai phần bamột suất theo pháp luật.

Cách hiểu thứ nhất chỉ đúng trong trường hợpngười lập di chúc định đoạt toàn bộ tài sản trong dichúc, các đối tượng hưởng thừa kế bắt buộc có đượchưởng di sản nhưng ít hơn hai phần ba một suất theopháp luật. Nếu người lập di chúc chỉ định đoạt mộtphần tài sản, phần còn lại được chia thừa kế theopháp luật sẽ xảy ra trường hợp người thừa kế bắtbuộc đồng thời là người thừa kế theo pháp luật, chonên ngoài số di sản được hưởng theo di chúc họ cònđược hưởng thừa kế theo pháp luật. Lúc đó, có thểngười lập di chúc cho họ hưởng ít hơn hai phần bamột suất theo pháp luật trong di chúc nhưng di sảnthực tế họ được hưởng theo di chúc và theo phápluật lại nhiều hơn hai phần ba một suất thừa kế theopháp luật. Do vậy, họ không thể là người thừa kếkhông phụ thuộc nội dung di chúc. Ví dụ: Ông A vàbà B kết hôn năm 1986, có hai con chung là C (sinhnăm 1987) và D (sinh năm 1990). Năm 2004, ôngA chết để lại di chúc cho cô Y thư ký riêng100.000.000 đồng, cho hai con C và D mỗi người200.000.000 đồng. Di sản của ông A là2.000.000.000 đồng. Ở tình huống này, mặc dù ôngA không cho bà B hưởng di sản, chỉ cho hai con Cvà D hưởng thừa kế theo di chúc ít hơn hai phần bamột suất thừa kế theo pháp luật nhưng họ khôngphải là đối tượng được hưởng thừa kế không phụthuộc nội dung di chúc bởi vì di sản thực tế bà Bđược hưởng theo pháp luật và C, D hưởng thừa kếtheo cả di chúc và pháp luật nhiều hơn hai phần bamột suất thừa kế theo pháp luật.

Cách hiểu thứ hai cho rằng: người lập di chúc“chỉ cho” ở quy định này thể hiện ý chí của ngườilập di chúc trong di chúc và trong phần di sản họkhông đề cập đến trong di chúc. Tuy nhiên, khôngphải trường hợp nào phần di sản được chia theopháp luật cũng là tài sản mà người lập di chúc có ýđịnh để lại cho người thừa kế mà họ được hưởngthừa kế trong hoàn cảnh khách quan, ví dụ trongcác trường hợp người thừa kế theo di chúc chếttrước hoặc chết cùng thời điểm với người để lại di

sản, có người thừa kế không có quyền hưởng di sảnhoặc từ chối hưởng di sản, thậm chí người để lại disản “quên” không định đoạt phần di sản nào đó thìrõ ràng người được hưởng thừa kế theo pháp luậtkhông do ý chí của người để lại di sản. Do vậy, quyđịnh “chỉ cho hưởng…” ở điều luật này thể hiệnsự thiếu chặt chẽ, dễ gây hiểu sai khi áp dụng giảiquyết tình huống thực tiễn.

Một vấn đề nữa, xét về câu chữ thì cụm từ“không được người lập di chúc cho hưởng di sảnhoặc chỉ cho hưởng phần di sản ít hơn hai phần basuất đó” được hiểu là sự thể hiện ý chí của ngườilập di chúc trong việc không cho hoặc chỉ chongười thừa kế hưởng ít hơn hai phần ba một suấtthừa kế theo pháp luật. Còn trường hợp người lậpdi chúc không định đoạt hết tài sản, phần còn lạichia thừa kế theo pháp luật (theo diện và hàng thừakế) lại là sự thể hiện ý chí của nhà nước. Chínhcách hiểu và vận dụng quy định pháp luật như vậyđã dẫn đến sai lầm trong giải quyết tình huống ởtrên:

Sai lầm thứ nhất, vì cho rằng bà G không đượcông A cho hưởng di sản trong di chúc là việc thểhiện ý chí của ông A không cho bà G hưởng thừa kế,còn thực tế bà G được hưởng thừa kế theo pháp luật(ít hơn hai phần ba một suất thừa kế theo pháp luật)là sự thể hiện ý chí của nhà nước, không thể hiện ýchí của ông A “chỉ cho” bà G hưởng ít hơn hai phầnba một suất thừa kế theo pháp luật. Cho nên, bà Gđược hưởng thừa kế không phụ thuộc nội dung dichúc ở điều kiện “không được người lập di chúc chohưởng di sản” chứ không phải ở điều kiện ngườilập di chúc “chỉ cho hưởng phần di sản ít hơn haiphần ba suất thừa kế theo pháp luật”. Do vậy, bà Gvừa được hưởng hai phần ba một suất thừa kế theopháp luật vừa được hưởng thừa kế theo pháp luậtsau khi chia di sản thừa kế cho người thừa kế theodi chúc. Cách chia này không thể hiện được tinhthần của điều luật và bất công bằng đối với ngườithừa kế theo pháp luật.

Sai lầm thứ hai, về nguyên tắc chia thừa kế cóngười thừa kế không phụ thuộc nội dung di chúcthì phần di sản người này được hưởng hoặc đượcbù thêm cho đủ hai phần ba một suất thừa kế theopháp luật phải được trích ra từ phần di sản ngườithừa kế theo di chúc được hưởng, nếu thiếu thì mớiphải trích từ phần di sản của người thừa kế theopháp luật. Nghĩa là, phần di sản mà người thừa kếtheo di chúc được hưởng chắc chắn sẽ bị giảm sút


11

do phải “chia sẻ” cho người thừa kế không phụthuộc nội dung di chúc, phần di sản của nhữngngười thừa kế theo pháp luật chỉ bị giảm sút khi disản của người thừa kế theo di chúc không đủ chiacho người thừa kế không phụ thuộc nội dung dichúc. Nhưng cách giải quyết ở trên cho thấy, anh Nlà người thừa kế theo di chúc không bị ảnh hưởngvề di sản thừa kế mà trái lại di sản của những ngườithừa kế theo pháp luật của ông A lại bị giảm sút dophải trích ra cho bà B và bà G. Cách giải quyết nàyvừa sai nguyên tắc vừa không thể hiện được bảnchất, mục đích của điều luật như tên gọi “ngườithừa kế không phụ thuộc nội dung di chúc”.

Thứ hai, cần phải hiểu bà G tuy không đượcông A cho hưởng thừa kế theo di chúc nhưng lạiđược chia thừa kế theo pháp luật với tư cách làngười thừa kế ở hàng thừa kế thứ nhất, khi bà Gđược hưởng thừa kế ít hơn hai phần ba một suấtthừa kế theo pháp luật thì bà G là người thừa kếkhông phụ thuộc nội dung di chúc sẽ được chia đủhai phần ba một suất thừa kế theo pháp luật. Cụ thểnhư sau:

- Xác định di sản của ông A sau khi anh D lo maitáng cho ông A là: (100.000.000 đồng + 200.000.000đồng) – 10.000.000 đồng = 290.000.000 đồng.

- Nếu di sản của ông A được chia thừa kế theopháp luật thì mỗi suất thừa kế là: 290.000.000 đồng:7 = 41.428.571 đồng và hai phần ba của một suất sẽlà 41.428.571 đồng x 2/3 = 27.619.047 đồng.

- Theo di chúc ông A để lại cho anh N 1/2 tàisản, tức là 290.000.000 đồng: 2 = 145.000.000đồng. Phần di sản còn lại ông A không định đoạttrong di chúc sẽ chia thừa kế theo pháp luật, tuynhiên bà B là người thừa kế ở hàng thừa kế thứ nhấtcủa ông A nhưng đã bị ông A truất quyền thừa kếnên không được hưởng thừa kế theo pháp luật(khoản 3 điều 651 BLDS năm 2015). Vậy di sảncòn lại của ông A được chia như sau: 145.000.000đồng : 6 = bà G = T và Q – thừa kế thế vị C = D =E = M = N = 24.166.666 đồng.

- Cũng theo di chúc, ông A truất quyền thừa kếcủa bà B nhưng theo quy định tại khoản 1 Điều 644BLDS năm 2015 bà B là người thừa kế không phụthuộc nội dung di chúc, được hưởng hai phần bamột suất thừa kế theo pháp luật, tức là bà B đượchưởng: 27.619.047 đồng.

- Căn cứ quy định tại khoản 1 Điều 644 BLDSnăm 2015, tuy bà G đã được hưởng thừa kế theopháp luật nhưng còn thiếu so với hai phần ba một

suất thừa kế theo pháp luật là: 27.619.047 đồng -24.166.666 đồng = 3.452.381 đồng, nên bà G sẽđược chia đủ hai phần ba một suất thừa kế theopháp luật, tức là bà G sẽ được hưởng thêm3.452.381 đồng.

- Phần di sản bà B và bà G được hưởng trích ratừ di sản N được hưởng thừa kế theo di chúc, tức làN được hưởng: 145.000.000 đồng – (27.619.047đồng + 3.452.381 đồng) = 113.928.572 đồng.

3. Kiến nghịĐể khắc phục những sai lầm và đảm bảo quyền

lợi của người thừa kế khi phân chia di sản thừa kếtrong trường hợp người thừa kế không phụ thuộcnội dung di chúc được hưởng di sản thừa kế ít hơnhai phần ba một suất thừa kế theo pháp luật, chúngtôi kiến nghị thực hiện hai việc sau:

Một là, sửa đổi, thay thế từ “cho” trong cụm từ“chỉ cho hưởng phần di sản ít hơn hai phần ba suấtđó” bằng từ “được” tại khoản 1 Điều 644 BLDSnăm 2015. Cụ thể: “Những người sau đây vẫn đượchưởng phần di sản bằng hai phần ba suất của mộtngười thừa kế theo pháp luật nếu di sản được chiatheo pháp luật, trong trường hợp họ không đượcngười lập di chúc cho hưởng di sản hoặc chỉ đượchưởng phần di sản ít hơn hai phần ba suất đó:

a) Con chưa thành niên, cha, mẹ, vợ, chồng;b) Con thành niên mà không có khả năng lao

động…”.Nếu như cụm từ “chỉ cho hưởng…” đa số các

trường hợp thể hiện sự chủ động của người lập dichúc trong việc định đoạt tài sản trong di chúc,chưa bao quát được trường hợp người thừa kế đượchưởng thừa kế theo pháp luật, do đó không thể hiệnđược bản chất của điều luật thì cụm từ “chỉ đượchưởng…” thể hiện được bản chất, mục đích củađiều luật là bất kỳ trường hợp nào nếu người thừakế bắt buộc được hưởng thừa kế theo di chúc; theopháp luật hoặc cả theo di chúc và theo pháp luậtthực tế được hưởng di sản ít hơn hai phần ba mộtsuất thừa kế theo pháp luật thì sẽ được hưởng đủhai phần ba một suất thừa kế theo pháp luật. Bằngviệc sử dụng cụm từ “chỉ được hưởng…”, trongmọi trường hợp, khi vận dụng quy định pháp luậttại khoản 1 Điều 644 BLDS năm 2015 chỉ có mộtcách hiểu duy nhất: “con chưa thành niên, cha, mẹ,vợ, chồng; con thành niên mà không có khả nănglao động” của người lập di chúc ở một trong haiđiều kiện sau sẽ được hưởng thừa kế không phụthuộc nội dung di chúc: 1) không được người lập di


12

chúc cho hưởng thừa kế; (2) Đã được hưởng thừakế nhưng ít hơn hai phần ba một suất thừa kế theopháp luật.

Hai là, thống nhất cách phân chia di sản trongtrường hợp người thừa kế không phụ thuộc nộidung di chúc “đã được hưởng di sản nhưng chưađủ hai phần ba giá trị của một suất thừa kế phápluật”theo trình tự nhất định qua các bước sau:

Bước 1: Xác định tính hợp pháp của di chúc vàxác định di sản thừa kế.

Bước 2: Giả sử di sản được chia thừa kế theopháp luật để tìm một suất thừa kế theo pháp luật vàhai phần ba một suất thừa kế theo pháp luật làm căncứ xác định người thừa kế không phụ thuộc nộidung di chúc.

Bước 3: Chia thừa kế cho những người đượcchỉ định hưởng di sản theo di chúc, phần di sản

không định đoạt trong di chúc hoặc liên quan đếnphần di chúc vô hiệu được chia theo pháp luậtcho những người thừa kế theo pháp luật củangười để lại di sản, nếu họ đủ điều kiện hưởngthừa kế.

Nếu sau khi chia thừa kế theo di chúc và phápluật mà xuất hiện người thừa kế không phụ thuộcnội dung di chúc“đã được hưởng di sản nhưngchưa đủ hai phần ba giá trị của một suất thừa kếpháp luật” thì những người này sẽ được chia đủhai phần ba một suất thừa kế theo pháp luật.

Bước 4: Phần di sản người thừa kế không phụthuộc nội dung di chúc được hưởng trích ra từ disản của người thừa kế theo di chúc, nếu di sản củangười thừa kế theo di chúc không đủ thì phải tríchtheo tỷ lệ di sản được hưởng của cả người thừa kếtheo di chúc và người thừa kế theo pháp luật./.

Thứ tư, thành lập cơ quan chuyên trách vềkiểm soát XĐLI. Cơ quan này sẽ có trách nhiệmtổ chức các hoạt động tuyên truyền, giáo dục nângcao nhận thức về XĐLI và kiểm soát XĐLI,hướng dẫn thực hiện pháp luật đồng thời thực hiệnnhiệm vụ hướng dẫn, giải đáp vướng mắc cho cánbộ, công chức, viên chức cách xử lý những tìnhhuống cụ thể họ gặp phải trong quá trình thực thicông vụ, xử lý theo thẩm quyền hoặc kiến nghị xửlý và thực hiện quản lý trực tiếp các tình huốngXĐLI xảy ra trong hoạt động công vụ; tổng kếtthực tiễn thực hiện pháp luật, tham mưu hoạchđịnh chính sách, pháp luật về kiểm soát XĐLItrong hoạt động công vụ./.

TÀI LIỆU THAM KHẢO1. Nguyễn Trọng Chuẩn, Lợi ích và XĐLI trong

quá trình thực thi công vụ của cán bộ, công chức,viên chức, Tạp chí Mặt trận online ngày16/05/2020. http://tapchimattran.vn/nghien-cuu/loi-ich-va-xung-dot-loi-ich-trong-qua-trinh-thuc-thi-cong-vu-

cua-can-bo-cong-chuc-vien-chuc-35256.html2. C. Mác và Ph. Ăng-ghen Toàn tập, Nxb.

Chính trị quốc gia, Hà Nội, 1995, t.1, tr.686.3. Phạm Thị Huệ, Kiểm soát XĐLI trong hoạt

động công vụ tại Việt Nam hiện nay, Tạp chíNghiên cứu Lập pháp số 23 (399), tháng 12/2019.

4. Lê Quang Kiệm, Nhận diện mối quan hệgiữa “XĐLI” và tham nhũng hiện nay, Tạp chíThanh tra online 30/12/2019. http://thanhtravietnam.vn/nghien-cuu-trao-doi/nhan-dien-moi-quan-he-giua-xung-dot-loi-ich-va-tham-nhung-hien-nay-189252

5. Đinh Văn Minh, Kiểm soát XĐLI nhằmphòng ngừa tham nhũng, Tạp chí Nghiên cứu lậppháp số 24(328) - tháng 12/2016.

6. Nhóm Ngân hàng Thế giới & Thanh traChính phủ, Kiểm soát XĐLI trong khu vực công -Quy định và thực tiễn ở Việt Nam, NXB. HồngĐức, Hà Nội, 2016, tr. 21.

7. Nguyễn Lân, Từ điển Từ và ngữ Hán Việt,Nxb Từ điển Bách khoa, Hà Nội, 2014, tr 380.

MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ XUNG ĐỘT LỢI ÍCH TRONG PHÁP LUẬT PHÒNG,CHỐNG THAM NHŨNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

(Tiếp theo trang 7)


13

BÌNH LUẬN VỀ MỘT SỐ VẤN ĐỀ TRANH CHẤP TRONG TRƯỜNG HỢP NAM, NỮ CHUNG SỐNG VỚI NHAU NHƯ VỢ CHỒNG

KHÔNG ĐĂNG KÝ KẾT HÔNLê Thu Trang1

Tóm tắt: Nam, nữ chung sống như vợ chồng hiện là một vấn đề tồn tại trong xã hội, đang ngày mộttăng về số lượng và phức tạp về tính chất. Hiện tượng này đã xuất hiện từ khá lâu, ở mỗi giai đoạn lịchsử của đất nước khác nhau, cách hiểu về vấn đề nam, nữ chung sống với nhau như vợ chồng cũng cónhững khác biệt. Trên thực tế, khi có yêu cầu giải quyết tranh chấp trong trường hợp trên, về thủ tục tốtụng đã có những quan điểm khác nhau xác định đây là tranh chấp hôn nhân và gia đình hay tranh chấpdân sự? Việc xác định trên có ý nghĩa rất lớn để xác định thẩm quyền của Tòa án để giải quyết nhữngtranh chấp này.

Bài viết đưa ra tình huống pháp lý về việc chung sống như vợ chồng trái pháp luật khi một trong haibên đang trong mối quan hệ hôn nhân hợp pháp. Khi một bên chết đi, thì việc giải quyết về nhân thânđặc biệt là vấn đề tài sản của các bên sẽ thuộc tranh chấp hôn nhân và gia đình hay tranh chấp dân sự.Những quan điểm khác nhau sẽ được tác giả phân tích và làm rõ.

Từ khóa: Chung sống như vợ chồng, tranh chấp dân sự, tranh chấp hôn nhân và gia đình, thẩmquyền Tòa án giải quyết.

Nhận bài: 21/9/2020; Hoàn thành biên tập: 25/9/2020; Duyệt đăng:23/10/2020.

Abstract: Men and women living together as husband and wife are currently a problem in society,increasing in number and complexity in nature. This phenomenon has existed for quyte a long time, ineach historical period of the country is different, the understanding of the issue of men and women livingtogether as husband and wife also have differences. In fact, when there is a request to resolve a disputein the above case, there are different views on the proceedings that determine whether this is a marriageand family dispute or a civil dispute? The above determination is of great significance to determine thejurisdiction of the Court to resolve these disputes.

The article presents the legal situation of illegally living together as husband and wife when eitherparty is in a legal marital relationship. When one dies, the settlement of identity, especially the propertyof the parties, will be in a marriage and family dispute or civil dispute. The different views will beanalyzed and clarified by the author.

Keywords: Cohabitation, civil dispute, marriage and family dispute.Date of receipt: 21/9/2020; Date of revision: 25/9/2020; Date of Approval:23/10/2020.

1. Tình huống pháp lýÔng A và bà B chung sống với nhau từ năm

1982 tại huyện T, tỉnh X được hai bên gia đìnhđồng ý, có tổ chức lễ cưới nhưng không đăng kýkết hôn; ông A và bà B có hai con chung là C (sinhnăm 1984) và D (sinh năm 1985). Năm 1997, ôngA bỏ nhà lên thành phố L, tỉnh X làm việc. Bà B vàcác con vẫn sống tại huyện T.

Năm 2000, ông A chung sống với bà E tại thànhphố L, tỉnh X và nhập hộ khẩu về nhà bà E. Bà Bvà các con không có ý kiến gì. Ông A vẫn đi về giữanhà bà E và nhà bà B, vẫn chung sống bình thườngvới cả hai bà. Ông A và bà E có 2 con chung là G(sinh năm 2000) và H (sinh tháng 01/2001).

Quá trình chung sống ông A, bà B tạo lập đượckhối tài sản chung là diện tích 200 m2 liền kề vớidiện tích đất 500 m2 bà E có trước khi chung sốngvới ông A tại phường K thành phố L. Cả 2 diện tíchđất này được cấp chung một Giấy chứng nhậnquyền sử dụng đất vào năm 2009 cho hộ gia đìnhbà E.

Năm 2015, ông A chết, không có di chúc. Docần tiền để làm ăn, bà E rao bán nhà, đất nhưng vìGiấy chứng nhận quyền sử dụng đất đứng tên hộgia đình mà trong hộ khẩu gia đình có cả tên ông Anên bà E không thể bán được. Vì vậy, bà E khởikiện bà B và các con của bà B và ông A là C, D raTòa án yêu cầu chia tài sản chung của bà và ông A.

1 Thạc sỹ, Giảng viên Trường Đại học Hải Phòng.


14

Đối với tình huống trên các ý kiến đều thốngnhất khi nhận định:

Ông A và bà B chung sống với nhau từ năm1982, quan hệ này được coi là quan hệ hôn nhânhợp pháp được thừa nhận. Căn cứ điểm c1 Điều 1Nghị quyết số 02 của Hội đồng Thẩm phán tòa ánnhân dân tối cao ngày 23/12/2000 về hướng dẫn ápdụng một số quy định của Luật Hôn nhân và giađình năm 2000 thì người đang có vợ hoặc có chồnglà người sống chung với người khác như vợ chồngtừ trước ngày 03/01/1987 và đang chung sống vớinhau như vợ chồng mà không đăng ký kết hôn2.

Tuy nhiên, việc chung sống như vợ chồng giữaông A và bà E lại là hành vi bị cấm trong LuậtHNGĐ năm 2000 và Luật HNGĐ năm 2014.

Bà E khởi kiện đối với bà B và C, D. Theo quyđịnh tại khoản 3 Điều 68 Bộ luật Tố tụng dân sự(BLTTDS) năm 2015 thì bà B và C, D là bị đơntrong vụ án.

Đối với tình huống nêu trên vẫn còn các ý kiếntrái chiều liên quan đến việc xác định quan hệ phápluật có tranh chấp là tranh chấp dân sự hay tranhchấp hôn nhân gia đình, cũng như xác định thẩmquyền giải quyết của Tòa án.

Quan điểm thứ nhất cho rằng, quan hệ giữaông A và bà E được điều chỉnh bởi Luật Hôn nhânvà gia đình năm 2000 (Luật HNGD năm 2000),thuộc trường hợp không được Nhà nước thừa nhậnlà vợ chồng vì không đăng ký kết hôn, đồng thờiđây cũng là trường hợp vi phạm điều kiện kết hôn.Nay bà E kiện yêu cầu chia tài sản của bà E và ôngA, đây là quan hệ chia tài sản chung theo quy địnhtại Điều 16 Luật HNGĐ năm 2014. Do đó, cần xácđịnh tranh chấp trong tình huống nêu trên là tranhchấp hôn nhân và gia đình thuộc thẩm quyền giảiquyết của Tòa án quy định tại Khoản 8 Điều 28BLTTDS năm 2015 và theo quy định tại điểm aKhoản 1 Điều 39 BLTTDS năm 2015 thì vụ án nàythuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án nơi cư trúcủa bị đơn, tức Tòa án nhân dân huyện H, tỉnh X.

Cùng có quan điểm tương đồng với quan điểmthứ nhất, có ý kiến phân tích thêm về việc chungsống như vợ chồng giữa ông A và bà E (khi đangtồn tại quan hệ hôn nhân hợp pháp giữa ông A và bàB) là vi phạm chế độ một vợ một chồng – là hànhvi bị Luật HNGĐ năm 2014 cấm; khi bà E yêu cầu

chia tài sản chung, mặc dù ông A đã chết nhưngviệc giải quyết vẫn phải áp dụng quy định tại Điều16 Luật HNGĐ năm 2014 để giải quyết. Yêu cầuchia tài sản chung của bà E được xác định là tranhchấp hôn nhân và gia đình thuộc thẩm quyền giảiquyết của Tòa án theo quy định tại Khoản 8 Điều28 BLTTDS năm 2015.

Thêm vào đó, ý kiến này nhận định LuậtHNGĐ năm 2014 đang “trống” các quy định điềuchỉnh quan hệ giữa ông A và bà E, bởi Điều 14 củaLuật này khi quy định về “Giải quyết hậu quả củaviệc nam, nữ chung sống với nhau như vợ chồngmà không đăng ký kết hôn” chỉ điều chỉnh cáctrường hợp “Nam, nữ có đủ điều kiện kết hôn” theoquy định của Luật HNGĐ năm 2014 mà chungsống với nhau như vợ chồng không đăng ký kếthôn, chứ không điều chỉnh mọi trường hợp khôngđăng ký kết hôn, và khoảng “trống” này đã đượckhắc phục bằng quy định tại Khoản 4 Điều 3 Thôngtư liên tịch số 01/TTLT-TANDTC-VKSNDTC-BTP3: “Trường hợp nam, nữ chung sống với nhaunhư vợ chồng mà không có đăng ký kết hôn (khôngphân biệt có vi phạm điều kiện kết hôn hay không)và có yêu cầu hủy việc kết hôn trái pháp luật hoặcyêu cầu ly hôn thì Tòa án thụ lý, giải quyết và ápdụng Điều 9 và Điều 14 của Luật Hôn nhân và giađình tuyên bố không công nhận quan hệ hôn nhângiữa họ. Nếu có yêu cầu Tòa án giải quyết vềquyền, nghĩa vụ của cha, mẹ, con; quan hệ tài sản,nghĩa vụ và hợp đồng giữa các bên thì giải quyếttheo quy định tại Điều 15 và Điều 16 của Luật Hônnhân và gia đình”. Nay bà E yêu cầu chia tài sảnchung, mặc dù ông A đã chết nhưng việc giải quyếtvẫn phải áp dụng quy định tại Điều 16 Luật HNGĐnăm 2014, cụ thể:

“Giải quyết quan hệ tài sản, nghĩa vụ và hợpđồng của nam, nữ chung sống với nhau như vợchồng mà không đăng ký kết hôn”.

Quan hệ tài sản, nghĩa vụ và hợp đồng của nam,nữ chung sống với nhau như vợ chồng mà khôngđăng ký kết hôn được giải quyết theo thỏa thuậngiữa các bên; trong trường hợp không có thỏa thuậnthì giải quyết theo quy định của Bộ luật dân sự vàcác quy định khác của pháp luật có liên quan.

Việc giải quyết quan hệ tài sản phải bảo đảmquyền, lợi ích hợp pháp của phụ nữ và con; công

2 Căn cứ điểm c1 Điều 1 Nghị quyết số 02 của Hội đồng Thẩm phán tòa án nhân dân tối cao ngày 23/12/2000 vềhướng dẫn áp dụng một số quy định của Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000.3 Khoản 4 Điều 3 Thông tư liên tịch số 01/2016/TTLT-TANDTC-VKSNDTC-BTP ngày 06/01/2016 hướng dẫn thihành một số quy định của Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014.


15

việc nội trợ và công việc khác có liên quan để duy trìđời sống chung được coi như lao động có thu nhập.

Quan điểm thứ hai cho rằng, bà E và ông A làquan hệ hôn nhân không được Nhà nước bảo hộ –bà E và ông A không được nhà nước công nhận làvợ chồng. Nay ông A đã chết, bà E khởi kiện đây làtranh chấp quyền tài sản là tranh chấp dân sự theoquy định tại Khoản 2 Điều 26 BLTTDS năm 2015,mà đối tượng tranh chấp là quyền sử dụng đất – bấtđộng sản. Điểm c Khoản 1 Điều 39 BLTTDS năm2015 quy định: “Đối tượng tranh chấp là bất độngsản thì chỉ Tòa án nơi có bất động sản có thẩmquyền giải quyết”. Do đó, vụ án thuộc thẩm quyềngiải quyết của TAND thành phố L, tỉnh X4.

2. Quan điểm và bình luận từ tình huốngpháp lý

Quan điểm của tác giả đây là tranh chấp dân sựvề chia tài sản chung có liên quan đến hôn nhân vàgia đình. Tác giả sẽ xét trên khía cạnh khi ông Acòn sống và khi ông A đã chết.

2.1. Khái quát chung về chung sống với nhaunhư vợ chồng không đăng ký kết hôn

Trong xã hội hiện nay, tồn tại nhiều cách hiểuvề “nam nữ chung sống như vợ chồng”. Theo cáchhiểu chung nhất, nam nữ chung sống như vợchồng là hành vi của hai bên nam nữ, tuy khôngphải là vợ chồng nhưng đã ăn ở với nhau và coinhau là vợ chồng. Họ liên kết với nhau trên cơ sởtự nguyện và không đăng ký kết hôn. Xét về bảnchất, đây là quan hệ vợ chồng mà quan hệ đó khôngđược xác lập theo thủ tục và trình tự pháp lý nhấtđịnh nhưng lại đã và đang tồn tại trên thực tế. Haibên chung sống với nhau như vợ chồng, thực sự coinhau là vợ chồng và thực hiện đầy đủ các quyền vànghĩa vụ của vợ chồng với nhau, với gia đình vàvới xã hội. Vì vậy, trường hợp nam nữ chung sốngnhư vợ chồng và hôn nhân có đăng ký kết hôn vềbản chất là giống nhau.

Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 chưa đưara định nghĩa như thế nào được coi là “chung sốngvới nhau như vợ chồng không đăng ký kết hôn”.

Nhưng tới Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014 đãđưa ra định nghĩa: “Chung sống như vợ chồng làviệc nam, nữ tổ chức cuộc sống chung và coi nhaulà vợ chồng”5.

Xét về đặc điểm, muốn được pháp luật thừanhận là “chung sống như vợ chồng” thì phải thỏamãn các điều kiện sau đây:

Thứ nhất, về chủ thể, có thể hiểu là giữa namvới nam, nam với nữ hoặc nữ với nữ. Với quy địnhnày, nhà làm luật đã “có ý” thừa nhận chung sốngnhư vợ chồng giữa hai người khác giới tính hoặccùng giới tính họ đã tổ chức cuộc sống chung và“coi nhau là vợ chồng”. Nội hàm này rộng hơn sovới cách tiếp cận của pháp Luật hình sự đã từnggiải thích như sau “Chung sống như vợ chồng làviệc người đang có vợ, có chồng chung sống vớingười khác hoặc người chưa có vợ, chưa có chồngmà lại chung sống với người mà mình biết rõ làđang có chồng, có vợ một cách công khai hoặckhông công khai nhưng cùng sinh hoạt chung nhưmột gia đình. Việc chung sống như vợ chồngthường được chứng minh bằng việc có con chung,được hàng xóm và xã hội xung quanh coi như vợchồng, có tài sản chung đã được gia đình, cơ quan,đoàn thể giáo dục mà vẫn tiếp tục duy trì quan hệđó..”6. Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014 chínhthức pháp điển hóa khái niệm về “chung sống vớinhau như vợ chồng” là một quy định khá tiến bộtuy không phải là mới so với các nước trên thế giới.Ví dụ, Điều 515 Bộ luật dân sự Pháp thừa nhận việcchung sống giữa những người khác giới và giữanhững người cùng giới tính thông qua một loại hợpđồng kết đôi dân sự (PACS). Tương tự, pháp luậtAustralia cũng thừa nhận thỏa thuận sống chungtrong Luật của Khối Thịnh vượng chung về phânchia tài sản đối với các cá nhân chung sống như vợchồng7.

Thứ hai, về điều kiện, hai cá nhân đã “tổ chứccuộc sống chung và coi nhau là vợ chồng”. Trênthực tế, để đánh giá hai người có coi nhau là vợchồng hay không là điều không hề đơn giản phụ

4 Bích Phượng- Ngọc Trâm, “Tranh chấp hôn nhân và gia đình hay dân sự? Xác định thẩm quyền giải quyết củaTòa án” đăng trên Tạp chí Tòa án nhân dân điện tử ngày 24/06/2019.5 Khoản 7 Điều 3 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014.6 Mục 3.1 phần 3 Thông tư số 01/2001/TTLT/BTP-BCA-TANDTC-VKSNDTC Hướng dẫn áp dụng các quy địnhtại chương XV “Các tội xâm phạm chế độ hôn nhân và gia đình” của Bộ luật Hình sự năm 1999 ngày 25/9/2001.7 Kinh nghiệm quốc tế về một số vấn đề lớn được quy định trong dự thảo Luật sửa đổi bổ sung Luật Hôn nhân vàgia đình năm 2000.http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/ View_Detail.aspx?View_Detail.aspx?ItemID=632&TabIndex=2.


16

thuộc rất nhiều vào điều kiện, hoàn cảnh sống vàtâm lý quan điểm từng người. Chính vì vậy, phápluật có những tiêu chí cụ thể để xem xét là chungsống như vợ chồng như: (i) có tổ chức lễ cưới khivề chung sống với nhau; (ii) việc họ về chung sốngvới nhau được gia đình (một bên hoặc cả hai bên)chấp nhận hoặc được người khác hay tổ chứcchứng kiến; (iii) hoặc họ thực sự có chung sống vớinhau, chăm sóc, giúp đỡ nhau, cùng nhau xây dựnggia đình8.

Hay một cách khái quát hơn được coi là namnữ chung sống với nhau như vợ chồng mà khôngđăng ký kết hôn khi:

(i) Nam nữ có điều kiện kết hôn nhưng chungsống như vợ chồng mà không đăng ký kết hôn.

(ii) Trong thời gian chung sống như vợ chồng,hai người thực sự coi nhau là vợ chồng. Đây làđiểm có thể giúp ta phân biệt với trường hợp namnữ sống chung tạm bợ.

(iii) Khi bắt đầu chung sống, hai người muốnchung sống lâu dài và ổn định.

Đây là đặc điểm để phân biệt với khái niệm“hôn nhân thử nghiệm” hay “sống thử”. Đối với“hôn nhân thử nghiệm”, trước khi chung sống, cácbên thỏa thuận sẽ “thử” chung sống với nhau nhưvợ chồng, “thử” thực hiện các quyền và nghĩa vụ cơbản của vợ chồng. Nếu sau một thời gian chungsống, các bên thấy phù hợp thì sẽ lúc này sẽ tiếnhành đăng ký kết hôn, còn trường hợp không thấyphù hợp với nhau nữa thì các bên sẽ “đường ai nấyđi”. Còn trong trường hợp nam nữ chung sống nhưvợ chồng, hai bên mong muốn xây dựng gia đìnhhạnh phúc, ấm no, bình đẳng, tiến bộ.

2.2. Quan điểm về các trường hợp tranh chấp2.2.1. Trường hợp tranh chấp khi ông A còn sốngThứ nhất, làm rõ mối quan hệ giữa ông A- bà

B và ông A- bà E.Nhận thấy rằng, quan hệ giữa ông A và bà B là

quan hệ chung sống như vợ chồng được pháp luậtthừa nhận. Ông A và bà B chung sống từ thời điểmnăm 1982 tức trước ngày 03/01/1987 căn cứ điểmc1 Điều 1 Nghị quyết số 02/NQ-TANDTC của Hộiđồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao ngày23/12/2000 về hướng dẫn áp dụng một số quy địnhcủa Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 thì ngườiđang có vợ hoặc có chồng là người sống chung với

người khác như vợ chồng từ trước ngày 03/01/1987và đang chung sống với nhau như vợ chồng màkhông đăng ký kết hôn. Tức là ông A và bà B đượccoi là đang có vợ, đang có chồng, quan hệ giữa ôngA và bà B là quan hệ vợ chồng được pháp luật thừanhận.

Ông A chung sống như vợ chồng với bà E sauđó nhập hộ khẩu nhập hộ khẩu về nhà bà E. Bà Bvà các con không có ý kiến gì. Việc nhập hộ khẩuvề nhà bà E không đồng nghĩa với việc chung sốngcủa ông A bà E là được pháp luật thừa nhận. Ngượclại, việc chung sống của ông A với bà E khi đangtồn tại hôn nhân hợp pháp với bà B là vi phạm điềucấm của Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014:“Cấm các hành vi sau đây:

“…c) Người đang có vợ, có chồng mà kết hônhoặc chung sống như vợ chồng với người kháchoặc chưa có vợ, chưa có chồng mà kết hôn hoặcchung sống như vợ chồng với người đang cóchồng, có vợ…”9.

Vậy, quan hệ chung sống như vợ chồng giữaông A và bà E là chung sống như vợ chồng tráipháp luật. Quan hệ chung sống này cũng được luậthôn nhân và gia đình điều chỉnh (sẽ được tác giảlàm rõ hơn ở phần sau).

Thứ hai, về quan hệ tài sản giữa ông A- bà Bvà quan hệ tài sản giữa ông A- bà E.

Căn cứ Điều 213 Bộ luật dân sự năm 2015 quyđịnh: “Sở hữu chung của vợ chồng là sở hữu chunghợp nhất có thể phân chia”. Bên cạnh đó tại Điều33 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014 cũng mộtlần nữa khẳng định “Tài sản chung của vợ chồngthuộc sở hữu chung hợp nhất, được dùng để bảođảm nhu cầu của gia đình, thực hiện nghĩa vụchung của vợ chồng”. Như vậy, dễ nhận thấy tàisản của ông A và bà B thuộc tài sản chung hợp nhất.Sở hữu chung hợp nhất là sở hữu chung mà trongđó, phần quyền sở hữu của mỗi chủ sở hữu chungkhông được xác định đối với tài sản chung và cácchủ sở hữu chung hợp nhất có quyền, nghĩa vụngang nhau đối với tài sản thuộc sở hữu chung. Khiông A bà B được pháp luật thừa nhận quan hệ vợchồng đồng nghĩa với việc khối tài sản chung vợchồng thuộc sở hữu chung hợp nhất.

Trên cơ sở phân tích trên, khi quan hệ chungsống như vợ chồng của ông A và bà E không được

8 Thông tư liên tịch số 01/2001/TTLT-TANDTC-VKSNDTC-BTP ngày 03/01/2001 hướng dẫn thi hành Nghị quyếtsố 35/2000/QH10. 9 Điểm c Khoản 1 Điều 5 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014.


17

thừa nhận thì tài sản chung giữa ông A và bà E đơnthuần tài sản chung theo phần. Nhưng, tại thời điểmông A và bà E chung sống với nhau thì quan hệ hônnhân của ông A và bà B vẫn đang tồn tại, tài sảncủa ông A trong khối tài sản chung của ông A vàbà E sẽ được coi là tài sản chung vợ chồng ông Avà bà B.

Thứ ba, trường hợp ông A còn sống và bà E cóyêu cầu chia tài sản chung thì đây chính là tranh chấptài sản trong trường hợp nam, nữ chung sống như vợchồng mà không đăng ký kết hôn.

Luật HNGĐ năm 2014 quy định trường hợpnam, nữ chung sống như vợ chồng khi nam, nữ cóđủ điều kiện kết hôn. Theo đó, việc chung sống nàysẽ không làm phát sinh quan hệ vợ chồng, tức làkhông phát sinh quyền và nghĩa vụ vợ, chồng giữahọ với nhau. Khi có tranh chấp về tài sản chungđược giải quyết theo quy định tại Điều 16 LuậtHNGĐ năm 2014:

“Điều 16. Giải quyết quan hệ tài sản, nghĩa vụvà hợp đồng của nam, nữ chung sống với nhau nhưvợ chồng mà không đăng ký kết hôn.

1. Quan hệ tài sản, nghĩa vụ và hợp đồng củanam, nữ chung sống với nhau như vợ chồng màkhông đăng ký kết hôn được giải quyết theo thỏathuận giữa các bên; trong trường hợp không có thỏathuận thì giải quyết theo quy định của Bộ luật dân sựvà các quy định khác của pháp luật có liên quan.

2. Việc giải quyết quan hệ tài sản phải bảo đảmquyền, lợi ích hợp pháp của phụ nữ và con; côngviệc nội trợ và công việc khác có liên quan để duy trìđời sống chung được coi như lao động có thu nhập”.

Bên cạnh đó căn cứ Khoản 4 Điều 3 Thông tưliên tịch số 01/TTLT-TANDTC-VKSNDTC-BTP:“Trường hợp nam, nữ chung sống với nhau như vợchồng mà không có đăng ký kết hôn (không phânbiệt có vi phạm điều kiện kết hôn hay không) và cóyêu cầu hủy việc kết hôn trái pháp luật hoặc yêucầu ly hôn thì Tòa án thụ lý, giải quyết và áp dụngĐiều 9 và Điều 14 của Luật Hôn nhân và gia đìnhtuyên bố không công nhận quan hệ hôn nhân giữahọ. Nếu có yêu cầu Tòa án giải quyết về quyền,nghĩa vụ của cha, mẹ, con; quan hệ tài sản, nghĩavụ và hợp đồng giữa các bên thì giải quyết theo quyđịnh tại Điều 15 và Điều 16 của Luật Hôn nhân vàgia đình”.

Qua trên cho thấy, pháp luật không phân biệtnam, nữ chung sống như vợ chồng trái pháp luậthay không trái pháp luật khi có yêu cầu Tòa vẫnthụ lý và giải quyết theo Luật HNGĐ năm 2014.

Kết luận: Nếu ông A còn sống dễ dàng nhậnthấy đây là tranh chấp hôn nhân và gia đình thuộcthẩm quyền giải quyết của Tòa án nhân dân theoquy định tại Khoản 8 Điều 28 BLTTDS năm 2015là phù hợp; Quan điểm thứ hai xác định là tranhchấp dân sự là không phù hợp.

2.2. Trường hợp tranh chấp khi ông A chếtThứ nhất, xác định tư cách ông A trong “hộ gia

đình”. Theo tình huống pháp lý thì việc cấp giấychứng nhận quyền sử dụng đất cấp cho hộ gia đìnhbà E, mà trong sổ hộ khẩu hộ gia đình bà E có ôngB. Thông tư số 33/2017/TT-BTNM của Bộ Tàinguyên và Môi trường 29/09/2017, quy định chitiết Nghị định số 01/2017/NĐ-CP ngày 06/01/2017của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số Nghị địnhquy định chi tiết thi hành Luật đất đai và sửa đổi bổsung một số điều của các Thông tư hướng dẫn thihành Luật Đất đai, đưa ra quy định mới về việc ghitên các thành viên trong gia đình trên giấy chứngnhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở.

Theo đó, căn cứ vào Khoản 29 Điều 3 Luật Đấtđai năm 2013 và Khoản 5 Điều 6 Thông tư số33/2017 của Bộ TN&MT thì tại thời điểm được Nhànước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sửdụng đất; nhận chuyển quyền sử dụng đất mà nhữngngười trong hộ gia đình có quan hệ hôn nhân, huyếtthống, nuôi dưỡng theo quy định của pháp luật vềhôn nhân và gia đình, đang sống chung trong hộ giađình và có quyền sử dụng đất chung chung thì giấychứng nhận được cấp cho hộ gia đình và nhữngngười đó được ghi tên trên giấy chứng nhận.

Như vậy, nếu nhà, đất đó là tài sản riêng của cánhân hoặc là tài sản chung của cá nhân vớivợ/chồng của mình thì giấy chứng nhận không ghitên những người khác trong gia đình (như cha, mẹ,anh, chị, em, các con). Cha, mẹ, anh, chị, em, cáccon ở trong gia đình chỉ được ghi tên trên giấychứng nhận khi họ có quyền sử dụng đất chung.

Vậy tại thời điểm cấp giấy chứng nhận quyềnsử dụng đất ông B có tên trong sổ hộ khẩu tuynhiên việc ông B và bà E chung sống với nhau nhưvợ chồng trái pháp luật (như đã phân tích ở phầntrên) thì không phát sinh quan hệ hôn nhân. Nhưvậy nếu theo cách hiểu của Luật đất đai ông Bkhông thuộc trường hợp sở hữu tài sản với cácthành viên khác.

Tuy nhiên, căn cứ vào Điều 102 và Điều 212 củaBộ luật dân sự năm 2015: Việc xác định tài sản chungcủa các thành viên hộ gia đình, quyền, nghĩa vụ đốivới tài sản này được xác định như sau:


18

(i) Tài sản của các thành viên gia đình cùngsống chung gồm tài sản do các thành viên đónggóp, cùng nhau tạo lập nên và những tài sản khácđược xác lập quyền sở hữu theo quy định của Bộluật này và luật khác có liên quan.

(ii) Việc chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sảnchung của các thành viên gia đình được thực hiệntheo phương thức thỏa thuận. Trường hợp định đoạttài sản là bất động sản, động sản có đăng ký, tài sảnlà nguồn thu nhập chủ yếu của gia đình phải có sựthỏa thuận của tất cả các thành viên gia đình làngười thành niên có năng lực hành vi dân sự đầyđủ, trừ trường hợp luật có quy định khác.

Trên thực tế, đã có những mâu thuẫn và cáchhiểu khác nhau về tài sản thuộc “hộ gia đình” khithực thi pháp luật. Tuy nhiên, cần được hiểu theo ýnghĩa của Bộ luật dân sự năm 2015. Tức pháp luậtdân sự hướng tới chủ sở hữu chung theo phần đốivới nhiều chủ thể cùng sở hữu tài sản. Việc ông Adù không có quan hệ hôn nhân với bà E nhưng việcbà E đã không phản đối khi ông A xuất hiện tronghộ khẩu do bà là chủ hộ thì cũng được quyền suyđoán bà không phản đối với phần quyền của ôngđối với tài sản là mảnh đất trên. Căn cứ theo Bộluật dân sự năm 2015 thì ông A vẫn có tư cách đồngchủ sở hữu tài sản.

Thứ hai, khi ông A chết quan hệ nam nữ chungsống như vợ chồng không đăng ký kết hôn giữa ôngA và bà E chấm dứt, sẽ không đặt ra yêu cầu khôngcông nhận quan hệ hôn nhân, bởi giữa họ không cósự kiện pháp lý nào để làm phát sinh quan hệ (khôngđăng ký kết hôn). Khi một bên chết, quan hệ giữabên chết và con chung về nghĩa vụ nuôi dưỡng vàcấp dưỡng cũng chấm dứt. Nếu một bên chết khôngđể lại di chúc cũng không đặt ra vấn đề thừa kế đốivới người đã chung sống như vợ chồng với ngườichết. Vì họ không thuộc trường hợp thừa kế theoĐiều 651 Bộ luật dân sự năm 2015. Do đó, nếu cótranh chấp phát sinh từ quan hệ nam nữ chung sốngnhư vợ chồng không đăng ký kết hôn sau khi mộtbên đã qua đời, thì tranh chấp này thuần túy là tranhchấp về tài sản, nghĩa vụ hợp đồng (nếu một bênnam (nữ) chung sống như vợ chồng đã xác lập, thựchiện các giao dịch dân sự với bên thứ ba hoặc vớichính bên còn sống).

Thứ ba, sự kiện ông B chết làm phát sinhquan hệ thừa kế. Ông B chết không để lại di chúc,di sản thừa kế của ông sẽ được chia theo pháp

luật. Căn cứ vào Điều 651 Bộ luật dân sự năm2015 thì những người sau sẽ được hưởng một suấtthừa kế theo pháp luật bằng nhau là bà B (vợ hợppháp của ông A), các con C, D, G, H (là con đẻcủa ông A). Tuy nhiên, việc xác định di sản thừakế của ông A rất khó khăn, rất khó xác định tài sảncủa ông A trong khối tài sản chung của ông A vàbà E là bao nhiêu, càng khó hơn khi xác định phầnquyền của bà B trong phần tài sản của ông A và bàE là bao nhiêu (vì tài sản mà ông A có được trongphần tài sản của bà E với ông A chính là tài sảnchung “có được” trong thời kì hôn nhân của bà Bvà ông A).

Khi bà E khởi kiện chia khối tài sản chung,người trực tiếp là bị đơn liên quan là ông A nhưngông A đã chết. Bà E kiện bà B và hai con của ôngA là C, D những người này là những người đồngthừa kế theo pháp luật của ông A. Trong trường hợpnày những người thừa kế của người chết tiếp tụcthực hiện quyền, nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch,trừ trường hợp những nghĩa vụ về tài sản nhưngphải do chính cá nhân chết thực hiện (Khoản 8Điều 372 BLDS năm 2015). Theo dữ liệu tìnhhuống thì tài sản chung của bà E và ông A thuộc sởhữu chung của các thành viên gia đình (Điều 212BLDS năm 2015). Khi một bên nam (nữ) chết,quyền sở hữu của người đó đối với phần tài sảntrong khối tài sản chung với bên còn sống chấm dứtdo chuyển quyền sở hữu thông qua việc thừa kếcho những người thừa kế của người chết (Điều 238BLDS năm 2015). Các tranh chấp về chiếm hữu,sử dụng, định đoạt tài sản chung giữa bên còn sốngvà những người thừa kế của người chết là tranhchấp về quyền sở hữu và các quyền khác đối vớitài sản thuộc Khoản 1 Điều 26 BLTTDS năm 2015;trong khi tranh chấp về nghĩa vụ hợp đồng thuộcKhoản 2 Điều 26 BLTTDS năm 2015.

Như vậy, việc bà E kiện ông A, bà B và các concủa ông bà A, B là C và D ra Tòa yêu cầu chia tàisản chung được xác định đây là tranh chấp chia tàisản chung. Trong trường hợp này đối tượng tranhchấp là quyền sử dụng đất, một loại bất động sản.Căn cứ Khoản 2 Điều 26 Bộ luật tố tụng dân sựnăm 2015 và căn cứ điểm c, Khoản 1 Điều 39 quyđịnh: “Đối tượng tranh chấp là bất động sản thì chỉTòa án nơi có bất động sản có thẩm quyền giảiquyết”. Do đó, vụ án thuộc thẩm quyền giải quyếtcủa TAND thành phố L, tỉnh X./.

10 Điều 210 Bộ luật Dân sự năm 2015.11 Điều 33 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014.


19

SỰ TÁC ĐỘNG CỦA NỀN KINH TẾ SỐ ĐẾNHỆ THỐNG PHÁP LUẬT SỞ HỮU TRÍ TUỆ TẠI VIỆT NAM

Nguyễn Vinh Hưng1

Phan Quốc Nguyên2

Tóm tắt: Cách mạng 4.0 ngày càng làm môi trường kinh doanh biến đổi, không chỉ đem lại thuậnlợi, cơ hội trong kinh doanh mà còn là những khó khăn, thách thức trong việc bảo hộ và thực thi quyềnsở hữu trí tuệ. Bài viết nghiên cứu về sự tác động của môi trường công nghệ trong bối cảnh nền kinh tếsố và ảnh hưởng của thương mại điện tử đến hệ thống pháp luật sở hữu trí tuệ, để từ đó, đề xuất một sốkiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về sở hữu trí tuệ tại Việt Nam trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốctế và cách mạng 4.0.

Từ khóa: Pháp luật, sở hữu trí tuệ, thương mại điện tử, công nghệ, kinh tế số, hội nhập quốc tế.Nhận bài: 10/06/2020; Hoàn thành biên tập: 05/07/2020; Duyệt đăng: 23/10/2020.

Abstract: Revolution 4.0 makes business environment changed, which not only brings opportunitiesand advantages in business but also triggers challenges and disadvantages in protection and enforcementof intellectual property rights (IPRs). This papers studies and analyses impact of technologicalenvironment in the context of digital economy and impact of e-commerce on the legal system regardingintellectual property. Therefore, the papers will propose some recommendations to make the legal systemon intellectual property better in the economic integration and revolution 4.0.

Keywords: Laws, intellectual property, e-commerce, digital economy, international integration. Date of receipt: 10/06/2020; Date of revision: 05/07/2020; Date of Approval: 23/10/2020.

Cuộc cách mạng công nghiệp 4.0 mang đếncho Việt Nam nhiều cơ hội để phát triển, trong đó,đặc biệt các thành tựu của khoa học công nghệ đãtác động và ảnh hưởng rất lớn đến đời sống xã hội.Mặt khác, hiện nay, đối với lĩnh vực kinh tế, hoạtđộng thương mại điện tử (TMĐT) trên nền tảngkinh tế số đã và đang rất phát triển tại Việt Nam.Tuy nhiên, cùng với các thuận lợi mang lại, môitrường công nghệ và nền kinh tế số đã làm phátsinh không ít hành vi vi phạm pháp luật sở hữu trítuệ (SHTT) và ảnh hưởng rất lớn đến quyền, lợi íchhợp pháp của các cá nhân, cơ quan, tổ chức. Dovậy, bài viết nghiên cứu về sự tác động của nềnkinh tế số, TMĐT dẫn đến hành vi vi phạm phápluật SHTT, qua đó đề xuất các kiến nghị.

1. Nền kinh tế số và sự vi phạm pháp luật sởhữu trí tuệ tại Việt Nam hiện nay trước tác độngcủa nền kinh tế số

Bên cạnh sự đóng góp cho việc phát triển kinhtế - xã hội, sự phát triển mạnh mẽ của internet cònkéo theo nhiều thay đổi quan trọng và trong đó tồn

tại không ít nguy cơ dẫn đến hành vi vi phạm phápluật SHTT. “Internet xuất hiện, hình thành một môitrường đặc biệt - môi trường kỹ thuật số, đã làmcho việc bảo hộ quyền tác giả, nhãn hiệu, kiểudáng công nghiệp trở nên khó khăn và phức tạphơn. Bởi lẽ, môi trường kỹ thuật số giúp cho việcsao chép, tải về máy cá nhân một cách bất hợppháp, cũng như việc sao chép, cắt dán các nhãnhiệu có danh tiếng, kiểu dáng công nghệ đangđược bảo hộ dễ dàng hơn và thiệt hại đến quyềnlợi hợp pháp của chủ sở hữu quyền vì vậy cũngnhiều hơn”3. Nói cách khác, môi trường công nghệđang trực tiếp tác động, ảnh hưởng đến các quyđịnh của pháp luật SHTT. Bởi lẽ, những vấn đềnhư sao chép, nhân bản không giới hạn các tácphẩm, tài liệu hay việc sửa đổi, chỉnh sửa, cắt xéncác tác phẩm mà không xin phép chủ sở hữu tácphẩm hoặc việc tự ý tải xuống (download) các tácphẩm, tài liệu nhưng chưa được sự cho phép củachủ sở hữu… đều gây ảnh hưởng rất lớn đếnquyền, lợi ích hợp pháp của chủ sở hữu tác phẩm.

1 Tiến sỹ, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội.2 Tiến sỹ, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội.3 Nguyễn Thị Hải Vân (2016), Bảo hộ quyền tác giả trong môi trường kỹ thuật số - nghiên cứu kinh nghiệm áp dụngluật Hadopi của Cộng hòa Pháp, nguồn truy cập: http://www.agllaw.com.vn/bao-ho-quyen-tac-gia-trong-moi-truong-ky-thuat-so-nghien-cuu-kinh-nghiem-ap-dung-luat-hadopi-cua-cong-hoa-phapbao-ho-quyen-tac-gia-trong-moi-truong-ky-thuat-so-nghien-cuu-kinh-nghiem-ap-dung-luat/, truy cập 23/09/2019.


20

Từ thực tế cho thấy, vấn đề xâm phạm quyềnSHTT tại Việt Nam ngày càng đa dạng, phức tạpvới cách thức, thủ đoạn tinh vi, bài bản và khéoléo hơn trước.

Qua nghiên cứu về sự tác động của môi trườngkinh tế số đến hành vi vi phạm pháp luật SHTT chothấy, kinh tế số và TMĐT là một loại hình kinh tếmới xuất hiện trong thời gian gần đây nhưng có sựliên quan và chịu ảnh hưởng mạnh mẽ đồng thờiphải hoạt động trên nền tảng khoa học công nghệhiện đại. Khác với môi trường thương mại hàng hóatruyền thống, trong môi trường kinh tế số, giá trịhàng hóa được người mua và người bán tự do thỏathuận trên môi trường các thiết bị truyền thông điệntử và không gian liên mạng. Có thể lấy ví dụ điểnhình của nền kinh tế số là sự phổ biến của các trangTMĐT hàng đầu trên thế giới hiện nay như: amazon,alibaba, lazada… hay một số trang TMĐT uy tín cónguồn gốc tại Việt Nam như fptshop, thegioididong,hoanghamobile, sendo, shopee, viettelstore, tiki…Ở đó, tất cả các loại hàng hóa được trao đổi mua bánkhá nhanh chóng, đơn giản, dễ dàng, thuận tiện vìchỉ cần thông qua vài bước giao dịch và đồng thời,nguồn lợi nhuận thu được cho các nhà bán hàng hoặctrung gian thương mại luôn rất lớn. Thậm chí, ngaycả trên các mạng xã hội nổi tiếng như facebook, zalo,twitter, viber, youtube… cũng đã và đang được khánhiều người bán hàng khai thác triệt để nhằm mụcđích quảng cáo và trực tiếp buôn bán các loại hànghóa, sản phẩm của họ. Ngoài ra, cũng trong thời giangần đây, kinh tế số cũng đã có những dấu hiệu pháttriển lên tầm cao hơn thông qua việc khéo léo kêugọi, phát huy nguồn lực và sức mạnh tham gia củanhiều người (những người có tư liệu sản xuất phùhợp với yêu cầu) ở khắp mọi nơi. Điển hình đó làviệc xuất hiện những hình thức kinh tế chia sẻ(economic sharing) như uber, grab, beBike, airbnb,condotel, officetel… Thực chất, đây cũng là các hìnhthức của kinh tế số khi sử dụng mạng thông tin điệntử để kinh doanh các dịch vụ nhằm thu được lợinhuận cho bên cung ứng dịch vụ cũng như bên thựchiện dịch vụ và khách hàng. Mặt khác, dấu hiệu củanền kinh tế số còn thể hiện qua việc mua, bán các

loại hàng hóa, tài sản rất lớn mà vốn dĩ trước đâyngười mua và người bán phải gặp gỡ trực tiếp, hànghóa trao tay nhưng đến nay có thể thực hiện hoàntoàn trên không gian mạng. Điển hình của loại hànghóa này là thị trường vàng4, thị trường chứng khoán5

và đặc biệt là sự xuất hiện của các loại tiền ảo6 (haycòn được gọi là tiền kỹ thuật số - tiền công nghệcao). Tuy nhiên, cho dù các loại hàng hóa, dịch vụđược giao dịch trên môi trường kinh tế số có thể diễnra nhanh chóng, đơn giản thế nhưng chúng vẫn tồntại các yếu tố của giao dịch dân sự, thương mại vàphát sinh các nghĩa vụ đối với Nhà nước như nghĩavụ về thuế hay đăng ký kinh doanh...

Trên thực tế, do nguồn lợi nhuận thu được từkinh tế số rất lớn, thế nên việc ăn cắp, giả mạo haynhái các nhãn hiệu (thương hiệu) nổi tiếng đang cósự tác động rất lớn đến vấn đề bảo vệ quyền SHTT.Có thể đơn cử như các trang TMĐT nổi tiếng củacác tập đoàn lớn tại Việt Nam như Suzuki(suzuki.com.vn) hay Viettel (shop.viettel.vn)…hiện nay, đều phải có thêm phần phụ đề (title) đểgiải thích cho khách hàng biết đó mới chính làtrang bán hàng chính thức (official) của các hãngnày. Hoặc ngay cả với các website của các hãng thểthao nổi tiếng cũng phải có thêm phần phụ đề đểgiải thích cho khách hàng. Ví dụ, trên website củacâu lạc bộ bóng đá Manchester United(manutd.com) phải có thêm phần (The OfficialMan Utd Website) hay hãng sản xuất đồ thể thaoadidas (adidas.com) cũng có phần bổ sung thôngtin giới thiệu (Official Website). Sở dĩ như vậy là vìkhông thiếu trường hợp nhiều người đã tìm mọicách “giả mạo” các nhãn hiệu nổi tiếng của cáchãng này để với mục đích như bán các sản phẩm“nhái” hoặc cần thu hút người tham gia ủng hộ, đểsau đó có thể lợi dụng những người tham gia chocác mục đích khác… Như đã nói, bên cạnh cáctrang thông tin điện tử, hoạt động kinh doanh cònđược thực hiện trên các trang mạng xã hội miễn phíthường được nhiều người sử dụng như facebook,zalo và dần hình thành nên những “chợ” buôn bántrực tuyến sôi động. Theo thông tin chính thức từCục SHTT, thị trường TMĐT của Việt Nam có quy

4 Báo điện tử Dân trí (2018), Giá vàng bật tăng dữ dội, http://dantri.com.vn/kinh-doanh/gia-vang-bat-tang-du-doi-20180125134931512.htm, truy cập ngày 20/09/2019.5 Báo điện tử Zing.VN (2018), Chứng khoán tăng nóng đại gia Việt bỏ túi cả nghìn tỷ mỗi ngày,https://news.zing.vn/chung-khoan-tang-nong-dai-gia-viet-bo-tui-ca-nghin-ty-moi-ngay-post828087.html, truy cậpngày 20/09/2019.6 Báo điện tử VnEconomy (2018), Một sàn tiền ảo lớn sắp được mua lại, giá Bitcoin bật tăng,http://vneconomy.vn/mot-san-tien-ao-lon-sap-duoc-mua-lai-gia-bitcoin-bat-tang-2018040407014041.htm , truycập ngày 24/09/2019.


21

mô khoảng 4 tỷ USD, khả năng phủ sóng viễnthông rộng và sự phổ biến của điện thoại thôngminh sẽ nhanh chóng nâng tốc độ tăng trưởng củathị trường này lên tới 22% mỗi năm; trong vòng 5năm tới, có thể đạt giá trị 10 tỷ USD. Dự báo nàycũng đem lại nhiều lo lắng, thách thức cho cơ quanchức năng trong việc giải quyết những hệ lụy củaTMĐT, trong đó có vi phạm SHTT chủ yếu ở cácnhóm như: Xâm phạm quyền sở hữu công nghiệpđối với nhãn hiệu, tên thương mại, tên doanhnghiệp trong môi trường TMĐT; hành vi cạnhtranh không lành mạnh liên quan đến tên miền;hành vi quảng cáo hàng hóa xâm phạm bản quyềnSHTT7.

Bên cạnh đó, việc tìm mọi cách phát sóng cácchương trình truyền hình hấp dẫn, phim ảnh hay sựkiện thể thao “chui” cũng đang là vấn đề ảnh hưởngrất lớn đến quyền SHTT của các nhà sản xuất hayđơn vị tổ chức8. Bởi hiện nay chỉ cần sử dụng cáctrang thông tin cá nhân miễn phí, các chủ thể viphạm đã có thể dễ dàng tiếp sóng trực tiếp(livestream) của các chương trình truyền hình cóbản quyền. Do đó, vấn đề sở hữu bản quyền hợppháp và SHTT cũng đang là vấn đề nổi cộm trongnền kinh tế số của nhiều quốc gia trên thế giới vàcả Việt Nam hiện nay.

Tương tự các quốc gia trên thế giới, Việt Nam đãvà đang tiếp tục xây dựng một hệ thống pháp luật đểquản lý nền kinh tế số và TMĐT nhằm hoạt độnghiệu quả, ổn định và tuân thủ pháp luật. Cụ thể, hệthống pháp luật điều chỉnh nền kinh tế số và TMĐTcủa Việt Nam hiện nay bao gồm các đạo luật cơ bảnnhư: Luật SHTT năm 2006 (được sửa đổi, bổ sungnăm 2009), Luật công nghệ thông tin năm 2006(được sửa đổi, bổ sung bằng Luật quy hoạch số21/2017/QH14 ngày 24/11/2017), Luật giao dịchđiện tử năm 2005… Tuy nhiên, có thể nhận thấy, cácvăn bản pháp luật này đã được ban hành khá lâu vàcòn sơ sài nên chưa thể bao quát được những vấn đềmới phát sinh như các hành vi vi phạm pháp luật từ

sự phát triển của môi trường công nghệ hay nền kinhtế số. Vì vậy, điều này gây rất nhiều khó khăn, phứctạp cho công tác quản lý và giải quyết các tranh chấpphát sinh liên quan đến quyền SHTT.

2. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật trước tácđộng của nền kinh tế số

Trong giai đoạn phát triển hiện nay, “hầu hếtcác nước trên thế giới đều có nền kinh tế mở. Nềnkinh tế thế giới hiện đại ngày càng gắn kết chặtchẽ các quốc gia với nhau”9. Nghiên cứu khác chothấy, “mức độ phụ thuộc lẫn nhau giữa kinh tếViệt Nam và kinh tế thế giới ngày càng tăng”10.Bởi vậy, để hòa nhịp với xu hướng hội nhập vàphát triển của kinh tế quốc tế, “Việt Nam đã vàđang là thành viên của nhiều tổ chức và diễn đànkinh tế lớn trên thế giới như ASEAN, APEC,ASEM, WTO...”11 hay gần đây là CPTPP và thamgia khá nhiều Hiệp định thương mại tự do thế hệmới (FTA) mà điển hình như EVFTA. Chính vìvậy, việc tiếp tục phát triển mạnh mẽ môi trườngcông nghệ và nền kinh tế sẽ là xu hướng phát triểntất yếu của Việt Nam. Tuy nhiên, theo nhóm tácgiả, để hệ thống pháp luật SHTT của Việt Nam cóthể đáp ứng và phù hợp với tình hình phát triểncủa môi trường công nghệ và nền kinh tế số thìcần xem xét giải pháp sau:

Nhóm tác giả cho rằng, hệ thống quy địnhhiện nay của Luật SHTT năm 2006 (được sửa đổi,bổ sung năm 2009) của Việt Nam là chưa đầy đủvà phù hợp với yêu cầu từ thực tiễn. Bởi lẽ, như đãphân tích, các giao dịch diễn ra trên môi trườngcông nghệ và nền kinh tế số rất đa dạng, phongphú và phức tạp. Vì thế, để đảm bảo quyền, lợi íchhợp pháp của các chủ thể sản xuất, cung cấp haysử dụng dịch vụ, Luật SHTT năm 2006 (được sửađổi, bổ sung năm 2009) cần phải tiếp tục đổi mớiđể kịp thời thích ứng với yêu cầu, điều kiện, hoàncảnh phát triển của kinh tế, xã hội trong kỷnguyên cách mạng khoa học công nghiệp. Trongđó, Luật SHTT cần quy định chi tiết, đầy đủ, rõ

7 Hải Lâm, Ngăn chặn vi phạm quyền sở hữu trí tuệ trong thương mại điện tử,https://www.nhandan.com.vn/congnghe/item/36078802-ngan-chan-vi-pham-quyen-so-huu-tri-tue-trong-thuong-

mai-dien-tu.html ,truy cập ngày13/09/2019.8 Báo điện tử ICTnews (2017), VTVcab tính chuyện khởi kiện các trang báo điện tử vi phạm bản quyền cúp C1,http://ictnews.vn/vien-thong/so-hoa-truyen-hinh/vtvcab-tinh-chuyen-khoi-kien-cac-trang-bao-dien-tu-vi-pham-ban-quyen-cup-c1-150317.ict , truy cập ngày 13/09/2019.9 Phạm Quang Vinh (2011), Giáo trình Kinh tế học Vĩ mô, Trường Đại học kinh tế - Đại học Quốc gia Hà Nội, tr. 135.10 Lê Danh Vĩnh (2009), Hoàn thiện thể chế về môi trường kinh doanh của Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia, tr. 186.11 Nguyễn Vinh Hưng (2017), Economic management function of the state of Vietnam in phase of internationalintegration, Journal of science - Hanoi open university, No. 32, 6/2017, p. 43.


22

ràng về các trường hợp người sử dụng được phépkhai thác, sao chép hoặc tải xuống các tài nguyêntừ các trang TMĐT hay các trang đã được đăngký bản quyền sở hữu hợp pháp của cá nhân, tổchức trên không gian mạng. Đồng thời, đối vớicác tổ chức cung cấp dịch vụ truy cập internet(Internet service provider - ISP) và các hãng cungcấp phần mềm cho người sử dụng, pháp luậtSHTT cũng cần có sự điều chỉnh và quy định rõràng về trách nhiệm cũng như phạm vi giới hạnkhi những chủ thể này cung cấp sản phẩm chongười sử dụng. Có như vậy, mới tránh trường hợpcác hãng cung cấp phần mềm và ISP chỉ vì lợinhuận mà gián tiếp thông đồng, hỗ trợ, giúp đỡngười sử dụng dẫn đến các vi phạm quyền SHTTcủa những cá nhân, tổ chức sản xuất, cung cấp cácsản phẩm, tài liệu hợp pháp. Ngoài ra, Luật SHTTcủa Việt Nam cần tiếp tục tìm hiểu, nghiên cứu đểmở rộng thêm các quy định về các hình thức xửphạt và ngoài ra, cần tăng cường hơn nữa công tácthanh tra, kiểm tra, giám sát các hoạt động sửdụng trang thông tin cá nhân gây thiệt hại đếnquyền SHTT của các cá nhân, cơ quan, tổ chức.

Còn về lâu dài, nhóm tác giả cho rằng, Việt Namcần ký kết và gia nhập một số điều ước quốc tế cóliên quan đến việc điều chỉnh hoạt động TMĐT vànền kinh tế số trong bối cảnh phát triển mạnh mẽ củakhoa học công nghệ. Trong đó, các nhà làm luật ViệtNam cần nghiên cứu và nếu phù hợp thì có thể đềxuất gia nhập, ký kết các công ước quốc tế có liênquan đến việc bảo hộ quyền SHTT trong môi trườngkỹ thuật số Internet. Ví dụ, năm 1996, WIPO (WorldIntellectual Property Organization) đã thông qua haiHiệp định rất quan trọng là “Hiệp định về Quyền tácgiả” và “Hiệp định về Tín hiệu ghi âm và biểu diễn”,có đủ thành viên tham gia và đã có hiệu lực năm2002. Có thể nói, các Hiệp định này điều chỉnhnhững vấn đề mới nảy sinh trong môi trường internethiện nay và nhiều quốc gia đã chuyển tải các quyđịnh của WIPO vào pháp luật của từng quốc gia nhưMỹ, EU, Canađa…

Thiết nghĩ, có như vậy, các vi phạm pháp luậttrong lĩnh vực SHTT liên quan đến môi trường côngnghệ và nền kinh tế số ở Việt Nam mới được hạn chế./.

TÀI LIỆU THAM KHẢO1. Báo điện tử Dân trí (2018), Giá vàng bật

tăng dữ dội, http://dantri.com.vn/kinh-doanh/gia-vang-bat-tang-du-doi-20180125134931512.htm,

truy cập ngày 20/09/20192. Báo điện tử ICTnews (2017), VTVcab tính

chuyện khởi kiện các trang báo điện tử vi phạm bảnquyền cúp C1, http://ictnews.vn/vien-thong/so-hoa-truyen-hinh/vtvcab-tinh-chuyen-khoi-kien-cac-trang-bao-dien-tu-vi-pham-ban-quyen-cup-c1-150317.ict, truy cậpngày 13/09/2019.

3. Báo điện tử VnEconomy (2018), Một sàn tiềnảo lớn sắp được mua lại, giá Bitcoin bật tăng,http://vneconomy.vn/mot-san-tien-ao-lon-sap-duoc-mua-lai-gia-bitcoin-bat-tang-2018040407014041.htm,truy cập ngày 24/09/2019.

4. Báo điện tử Zing.VN (2018), Chứng khoántăng nóng đại gia Việt bỏ túi cả nghìn tỷ mỗi ngày,https://news.zing.vn/chung-khoan-tang-nong-dai-g i a - v i e t - b o - t u i - c a - n g h i n - t y - m o i - n g a y -post828087.html, truy cập ngày 20/09/2019.

5. Hải Lâm, Ngăn chặn vi phạm quyền sở hữutrí tuệ trong thương mại điện tử,https://www.nhandan.com.vn/congnghe/item/36078802-ngan-chan-vi-pham-quyen-so-huu-tri-tue-trong-thuong-mai-dien-tu.html, ngày truy cập13/09/2019.

6. Nguyễn Vinh Hưng (2017), Economicmanagement function of the state of Vietnam inphase of international integration, Journal ofscience - Hanoi open university, No. 32, 06/2017.

7. Phan Quốc Nguyên, Cyber law trong bốicảnh cách mạng 4.0 - một số vấn đề pháp lý về sởhữu trí tuệ, Kỷ yếu Hội thảo “Hoàn thiện Pháp luậtCyber law trong bối cảnh cách mạng4.0”,12/01/2018.

8. Lê Danh Vĩnh (2009), Hoàn thiện thể chế vềmôi trường kinh doanh của Việt Nam, Nxb Chínhtrị quốc gia.

9. Nguyễn Thị Hải Vân (2016), Bảo hộ quyềntác giả trong môi trường kỹ thuật số - nghiên cứukinh nghiệm áp dụng luật Hadopi của Cộng hòaPháp, http://www.agllaw.com.vn/bao-ho-quyen-tac-gia-trong-moi-truong-ky-thuat-so-nghien-cuu-kinh-nghiem-ap-dung-luat-hadopi-cua-cong-hoa-phapbao-ho-quyen-tac-gia-trong-moi-truong-ky-thuat-so-nghien-cuu-kinh-nghiem-ap-dung-luat/, truy cập 23/09/2019.

10. Phạm Quang Vinh (2011), Giáo trình Kinhtế học Vĩ mô, Trường Đại học kinh tế - Đại họcQuốc gia Hà Nội.

11 Nguyễn Vinh Hưng (2017), Economic management function of the state of Vietnam in phase of internationalintegration, Journal of science - Hanoi open university, No. 32, 6/2017, p. 43.


23

BÀN VỀ QUYỀN XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM CỦA BÊN MUA NỢ TRONG HOẠT ĐỘNG MUA, BÁN NỢ CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

Trần Thị Thanh Thủy1

Tóm tắt: Quyền xử lý tài sản bảo đảm là một trong những quyền quan trọng của bên mua nợ, đượcthực hiện theo quy định của Bộ luật dân sự và Nghị quyết số 42/2017/QH14 về thí điểm nợ xấu của cáctổ chức tín dụng. Tuy nhiên trên thực tiễn áp dụng còn phát sinh một số bất cập ảnh hưởng đến quyềnxử lý tài sản này của bên mua nợ. Bài viết này với mục đích làm rõ của quyền xử lý tài sản bảo đảm củabên mua nợ trong hoạt động mua, bán nợ của ngân hàng thương mại và đề xuất hướng hoàn thiện mộtsố khía cạnh pháp luật liên quan đến vấn đề này.

Từ khóa: Quyền xử lý tài sản, hoạt động mua bán nợ, ngân hàng thương mại.Nhận bài: 21/9/2020; Hoàn thành biên tập: 25/9/2020; Duyệt đăng:23/10/2020.

Abstract: The right to realize collateral is one of the important rights of the debt buyers, complying withthe provisions of the Civil Code and Resolution No. 42/2017/QH14 on the pilot settlement of bad debts ofcredit institutions. However, in practice, there are a number of inadequacies that affect such right of thebuyer. This article aims to clarify the right to handle collateral of the debt buyer when purchasing and sellingdebts of commercial banks and proposes to improve a number of relevant legal aspects.

Keyword: Property handling rights, debt trading, commercial banks.Date of receipt: 21/9/2020; Date of revision: 25/9/2020; Date of Approval:23/10/2020.Hoạt động mua, bán nợ của ngân hàng thương

mại là giao dịch dựa trên sự tự nguyện thoả thuậngiữa bên bán nợ (ngân hàng thương mại) và bênmua nợ, với đối tượng trao đổi trong giao dịch nàylà quyền yêu cầu thanh toán khoản nợ của ngânhàng thương mại, một loại quyền tài sản, định giáđược bằng tiền và có thể chuyển giao. Quyền yêucầu thanh toán khoản nợ, loại quyền mà được đưavào giao dịch mua, bán nợ này, được hình thànhthông qua hợp đồng cho vay giữa ngân hàngthương mại và khách hàng vay, theo đó khách hàngcó nghĩa vụ phải thanh toán cho ngân hàng theo cácthời hạn đã thoả thuận trong hợp đồng cho vay.

Đối tượng của hoạt động mua, bán nợ, tức nợ củangân hàng thương mại, thường mang trong mình tínhrủi ro tín dụng. Cụ thể, rủi ro tín dụng được địnhnghĩa là nguy cơ mà khách hàng vay không đáp ứngcác nghĩa vụ thanh toán nợ của mình đối với ngânhàng theo các điều khoản đã thỏa thuận2. Hiểu theonghĩa rộng, rủi ro tín dụng là tất cả những khả năngmà theo đó, ngân hàng thương mại sẽ không thể thuhồi đầy đủ và đúng hạn các khoản tín dụng đã cấp.

Rủi ro tín dụng sẽ gây nên những thiệt hại đối với cácngân hàng, làm mất mát nguồn vốn, suy giảm khảnăng chi trả và khả năng thanh toán các khoản nợ củangân hàng3. Dưới góc độ pháp lý, rủi ro tín dụngtrong hoạt động ngân hàng là tổn thất có khả năngxảy ra đối với khoản nợ mà ngân hàng cho vay dokhách hàng không thực hiện hoặc không có khả năngthực hiện một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ của mìnhtheo cam kết4.

Với mục đích phòng ngừa rủi ro tín dụng, cácgiao dịch bảo đảm ra đời và ngày càng phát huy đượcvui trò của nó, nhằm bảo đảm cho việc thu hồi khoảntiền đã cho vay5. Để bảo đảm khả năng thu hồi nợ,ngân hàng thương mại thường yêu cầu khách hàngphải có tài sản bảo đảm khi đi vay. Từ đó, cho vay cótài sản bảo đảm dần trở thành một thuật ngữ quenthuộc khi nhắc đến hoạt động cho vay của ngân hàngthương mại. Đối với những khoản cho vay này, đúngnhư tên gọi của nó, ngân hàng thương mại sẽ yêu cầukhách hàng phải có tài sản bảo đảm cho nghĩa vụthanh toán khi đến hạn của mình. Bởi vì khi đã thựchiện việc cho vay, ngân hàng thương mại không còn

1 Thạc sỹ, Đoàn Luật sư Thành phố Hồ Chí Minh, NCS tại Học viện Khoa học xã hội.2 Uỷ ban giám sát ngân hàng Basel, Bank for International Settlements, Principles for the Management of CreditRisk, https://www.bis.org/publ/bcbs75.htm; truy cập ngày 15/02/2020.3 Trần Vũ Hải, Một số vấn đề pháp lý về quản lý rủi ro tín dụng, Đại học luật Hà Nội,https://luattaichinh.wordpress.com/2008/09/05/, truy cập ngày 25/03/2020.4 Khoản 1, Điều 3, Thông tư số 02/2013/TT-NHNN ngày 21 tháng 01 năm 2013 của Ngân hàng Nhà nước quy địnhvề phân loại tài sản có, mức trích, phương pháp trích lập dự phòng rủi ro và việc sử dụng dự phòng để xử lý rủi rotrong hoạt động đối với tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài.5 Viên Thế Giang, Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cấp tín dụng ở Việt Nam, Nxb. Chính trị Quốcgia, Hà Nội, năm 2015, tr. 22.


24

trực tiếp quản lý nguồn vốn của mình, từ đó có thểxảy ra nhiều rủi ro, nguy cơ không thể thu hồi vốnvay. Khi có tài sản bảo đảm, ngân hàng có quyền xửlý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ nếu đến hạn màkhách hàng không thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Tuyrằng hầu hết ngân hàng đều mong muốn việc bán tàisản bảo đảm ngoài thu hết nợ gốc, phải thu về được30% lãi vay mà không được đáp ứng6. Tài sản bảođảm vẫn luôn là quân bài chủ chốt cuối cùng khi mànhững nghiệp vụ bảo đảm khả năng hoàn trả nợ kháckhông thể hiện được sự hiệu quả.

Trong giao dịch mua, bán nợ của ngân hàngthương mại, khi bên mua nợ trở thành chủ nợ mớicủa khoản nợ được mua, bán, song song với việcchuyển giao quyền yêu cầu thanh toán khoản nợ,ngân hàng thương mại bán nợ cũng đồng thờichuyển giao cho bên mua nợ các quyền và nghĩavụ có liên quan khác đối với khoản nợ, bao gồmquyền xử lý tài sản bảo đảm đối với khoản nợ mấtkhả năng thanh toán theo thỏa thuận tại hợp đồngcấp tín dụng. Các giao dịch bảo đảm cung cấp chochủ nợ quyền được xử lý tài sản bảo đảm để thuhồi khoản nợ đã mua. Việc xem xét coi trọng vấnđề bảo đảm khoản vay như hiện tại trong pháp luậtViệt Nam là phù hợp với tầm nhìn của Uỷ banBasel, khi mà khoản vay có biện pháp bảo đảm, cóthể thông qua việc thế chấp tài sản hoặc được mộtbên thứ ba bảo lãnh, cũng là một phương phápgiảm thiểu rủi ro tín dụng được Basel đề xuất7. Pháthuy vai trò này, khi đến hạn mà con nợ không cókhả năng hoàn trả nợ gốc và lãi, chủ nợ thườngđược quyền được xử lý tài sản bảo đảm tiền vay đểthu hồi nợ. Xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là mộtgiai đoạn của bảo đảm tiền vay bằng tài sản, giaiđoạn thực hiện các biện pháp đối với tài sản bảođảm nhằm thu hồi khoản nợ mà ngân hàng thươngmại đã cho vay khi có sự vi phạm nghĩa vụ củakhách hàng vay, bên bảo lãnh theo những cam kếttại hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo lãnh tiền vay8.

Với vai trò quan trọng như vậy, hoạt động xử lýtài sản bảo đảm đòi hỏi cần có các quy định pháp

luật cụ thể, rõ ràng nhằm bảo vệ bên mua nợ củangân hàng thương mại, giúp bên mua nợ, khi trởthành chủ nợ mới, có thể thực thi được quyền xử lýtài sản bảo đảm của mình đối với khoản nợ đượcmua. Điều này góp phần hạn chế rủi ro cho bênmua trong giao dịch mua, bán nợ, hấp dẫn các nhàđầu tư tham gia nhiều hơn nữa vào thị trường này,tạo điều kiện cho hoạt động mua, bán nợ ngày càngphát triển và phát huy được vai trò của nó đối vớinền tài chính, kinh tế - xã hội.

1. Thực trạng hoạt động xử lý tài sản bảođảm trong hoạt động mua, bán nợ của ngânhàng thương mại theo quy định của pháp luật

Trong hoạt động mua, bán nợ của ngân hàngthương mại, trường hợp đối tượng của hợp đồngmua, bán nợ là khoản nợ có tài sản bảo đảm thìviệc xử lý tài sản bảo đảm cũng là một vấn đềđược đặt ra đối với bên mua nợ. Bên mua nợ cóthể xử lý tài sản bảo đảm khi: (i) đến hạn thựchiện nghĩa vụ thanh toán nợ vay mà bên có nghĩavụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúngnghĩa vụ của mình theo Khoản 1, Điều 299, Bộluật dân sự năm 20159, (ii) thu hồi nợ trước hạntheo thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng thuộctrường hợp tại Khoản 3, Điều 299, Bộ luật dân sựnăm 201510, (iii) khi một tài sản được sử dụng đểbảo đảm cho nhiều nghĩa vụ mà một nghĩa vụ đếnhạn, nghĩa vụ trả nợ tại ngân hàng chưa đến hạn sẽđược xem là đến hạn và ngân hàng này được thamgia xử lý tài sản theo Khoản 3, Điều 296, Bộ luậtdân sự năm 201511, hoặc (iv) trước khi tuyên bốbên đi vay phá sản theo Điểm b, khoản 1, Điều53, Luật phá sản năm 201412.

Khi đó, bên mua nợ tức chủ nợ mới có quyềnxử lý tài sản bảo đảm bằng các cách thức theo Điều303, Bộ luật dân sự năm 2015, gồm bán đấu giá tàisản, tự bán tài sản, nhận chính tài sản đó để thaythế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm,hoặc phương thức khác dựa trên thoả thuận ban đầugiữa ngân hàng với bên đi vay, trường hợp khôngcó thỏa thuận thì tài sản được bán đấu giá13.

6 Nguyễn Vũ, “VAMC cùng AMC của các tổ chức tín dụng chia sẻ giải pháp xử lý nợ xấu hiệu quả”, Thời báoNgânhàng, https://thoibaonganhang.vn/vamc-cung-amc-cua-cac-to-chuc-tin-dung-chia-se-giai-phap-xlnx-hieu-qua-81452.html, truy cập ngày 04/04/2020.7 Mục 79, Basel Committee on Banking Supervision, The International Convergence of Capital Measurement andCapital Standards – A Revised Framework (Basel II), 2006.8 Lê Thị Thu Thủy (chủ biên), Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng (Sách chuyênkhảo), Nxb., Hà Nội, năm 2006, tr. 273.9 Khoản 1, Điều 299, Bộ luật dân sự năm 201510 Khoản 3, Điều 299, Bộ luật dân sự năm 2015 cho phép hai bên có quyền thoả thuận để xử lý tài sản bảo đảm.11 Khoản 3, Điều 296, Bộ luật dân sự 2015.12 Điểm b, khoản 1, Điều 53, Luật phá sản năm 2014.13 Điều 303, Bộ luật dân sự năm 2015.


25

Quy định này cho thấy, Bộ luật dân sự năm2015 đã công nhận quyền tự bán tài sản bảo đảmcủa bên nhận bảo đảm. Cả Điều 195, Bộ luật dân sựnăm 2015 và Điều 198, Bộ luật dân sự năm 2005đều mang tinh thần người không phải là chủ sở hữutài sản chỉ có quyền định đoạt tài sản theo ủy quyềncủa chủ sở hữu hoặc theo quy định của luật14, nếunhư theo quy định cũ, ngân hàng không thể thựchiện việc bán tài sản bảo đảm nếu không được chủsở hữu uỷ quyền vì pháp luật không có quy địnhnào khác trong trường hợp này, thì tại Điểm b,Khoản 1, Điều 303, Bộ luật dân sự năm 2015 đãquy định rõ “Bên nhận bảo đảm tự bán tài sản”15,mở ra một ngoại lệ cho ngân hàng thương mại, làngười không phải chủ sở hữu của tài sản bảo đảm,được tự bán tài sản bảo đảm.

Xử lý tài sản bảo đảm là một trong những quyđịnh pháp luật được các bên trong giao dịch dân sự,nhất là trong hợp đồng tín dụng, đặc biệt quantâm.Với những quy định khác nhau của pháp luậtsẽ gây không ít khó khăn cho các bên.Vậy nên, đểbảo đảm lợi ích thì các bên có thể phải thỏa thuậnrõ nội dung, thời điểm cũng như phương thức xử lýtài sản đảm trong các hợp đồng tín dụng.

Trên thực tế, bên mua nợ trong các hợp đồngmua bán nợ sau khi giao kết hợp đồng mua bán nợvới các ngân hàng thương mại thì đã trở thành chủnợ mới và sẽ thực hiện các hoạt động trong phạmvi cho phép nhằm xử lý tài sản bảo đảm để thu hồinợ. Một trong những trường hợp thu hồi nợ có giátrị lớn nhất của bên mua nợ phải kể đến đó là hoạtđộng xử lý tài sản bảo đảm của Công ty Cổ phầnSài Gòn One Tower để thu hồi nợ của Công tyTrách nhiệm hữu hạn Một thành viên Quản lý tàisản các Tổ chức tín dụng Việt Nam (VAMC).

Cụ thể, ngày 21 tháng 08 năm 2017, VAMC đãtiến hành thu giữ tài sản bảo đảm của Công ty cổphần Sài Gòn One Tower nhằm mục đích xử lý, thuhồi nợ theo quy định của pháp luật, đây là trườnghợp tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm đầu tiên theoNghị quyết số 42/2017/QH14 ngày 21 tháng 06năm 2017 của Quốc hội về thí điểm nợ xấu của cáctổ chức tín dụng của VAMC (Nghị quyết số42/2017/QH14)16. Trước đó, khoản nợ này với giátrị 7.000 tỷ đồng của nhóm khách hàng Công ty Cổ

phần Sài Gòn One Tower tại ngân hàng với tài sảnbảo đảm là Dự án đầu tư Cao ốc phức hợp Sài GònM&C tại địa chỉ 34 Tôn Đức Thắng, Quận 1,Thành phố Hồ Chí Minh được bán lại cho VAMC17,hợp đồng mua bán nợ này là cơ sở cho VAMC thựchiện quyền thu hồi nợ dưới tư cách là chủ nợ. Mặcdù khoản nợ đã hết hạn và được sự giám sát, nhắcnhở từ VAMC nhằm yêu cầu Công ty cổ phần SàiGòn One Tower thanh toán khoản nợ tuy nhiênCông ty cổ phần Sài Gòn One Tower đã không thểđáp ứng được nghĩa vụ của mình, buộc VAMC phảithực hiện biện pháp xử lý tài sản bảo đảm nhằm đểcó thể hồi khoản nợ này.

VAMC đã yêu cầu Công ty Cổ phần Sài GònOne Tower bàn giao tài sản bảo đảm nhưng Công tyCổ phần Sài Gòn One Tower đã không thực hiện việcbàn giao này. Do đó, VAMC đã triển khai thu giữ tàisản bảo đảm theo trình tự thủ tục tại Điều 2 của Nghịquyết số 42/2017/QH14. Quá trình thu giữ tài sản bảođảm này đã được thực hiện theo quy định của phápluật và được sự hỗ trợ của các cơ quan nhà nước.

Đây là những khoản nợ xấu lớn nhất mà VAMCđã mua bằng trái phiếu đặc biệt và thu nợ được từkhách hàng. Việc thu giữ tài sản bảo đảm nhằm thuhồi khoản nợ có giá trị lớn của VAMC nêu trên làmột bước ngoặc đánh dấu sự triển khai và phát triểntrong hoạt động xử lý tài sản bảo đảm của VAMC nóiriêng và của hoạt động cho vay nói chung.

2. Một số bất cập và đề xuất hướng hoànthiện các quy định pháp luật về việc xử lý tài sảnbảo đảm trong hoạt động mua, bán nợ của ngânhàng thương mại

Từ sau khi Bộ luật Dân sự năm 2015 có hiệulực và Nghị quyết số 42/2017/QH14 được ban hành,khung pháp lý để các bên mua nợ thực hiện xử lý tàisản bảo đảm nhằm thu hồi nợ được mua về ngàycàng trở nên hoàn thiện. Tuy nhiên, khi áp dụng vàothực tế, các quy định về việc xử lý tài sản bảo đảmtrong hoạt động mua, bán nợ của ngân hàng thươngmại vẫn còn bộc lộ nhiều tồn đọng, việc xử lý tàisản bảo đảm thành công và hiệu quả như trường hợpVAMC thu hồi tài sản bảo đảm của Công ty Cổphần Sài Gòn One Tower không phải là việc thườngxuyên diễn ra. Vì vậy, việc giải quyết, hoàn thiệncác bất cập trong quy định pháp luật nhằm tạo ra

14 Điều 195, Bộ luật dân sự năm 2015 và Điều 198, Bộ luật dân sự năm 2005.15 Điểm b, Khoản 1, Điều 303, Bộ luật dân sự năm 2015.16 T.L, “VAMC bắt đầu xử lý nợ theo Nghị quyết 42: Sài Gòn One Tower bị thu giữ tài sản đảm bảo”, Báo Đầu tư,https://baodautu.vn/vamc-bat-dau-xu-ly-no-theo-nghi-quyet-42-sai-gon-one-tower-bi-thu-giu-tai-san-dam-bao-d68426.html, truy cập ngày 02/08/2020.17 Đoàn Văn Thắng, Từ những bước đột phá xử lý nợ xấu, https://sbvamc.vn/bai-viet/tu-nhung-buoc-ot-pha-xu-ly-no-xau-5413, truy cập ngày 10/08/2020.


26

một hành lang pháp lý an toàn, phát triển thị trườngmua bán nợ tại Việt Nam lành mạnh luôn là nhiệmvụ và thách thức đối với các nhà làm luật.

Thứ nhất, cần có hướng dẫn cụ thể đối với thờihạn thông báo trước về việc xử lý tài sản bảo đảm.

Nghĩa vụ thông báo về việc xử lý tài sản bảođảm đã được quy định rõ tại Điều 300, Bộ luật dânsự 201518, theo đó trước khi xử lý tài sản bảo đảm,bên nhận bảo đảm phải thông báo bằng văn bảntrong một “thời hạn hợp lý” về việc xử lý tài sảnbảo đảm cho bên bảo đảm và các bên cùng nhậnbảo đảm khác, trừ trường hợp tài sản bảo đảm cónguy cơ bị hư hỏng dẫn đến bị giảm sút giá trị hoặcmất toàn bộ giá trị thì bên nhận bảo đảm có quyềnxử lý ngay, nghĩa vụ thông báo sẽ không cần xétđến “thời hạn hợp lý” nữa. Trường hợp bên nhậnbảo đảm không thông báo theo quy định, bao gồmquy định về “thời hạn hợp lý”, mà gây ra thiệt hạithì phải bồi thường. Tuy nhiên, thời hạn như thếnào, có những yếu tố nào sẽ được xem là hợp lý thìlại chưa có giải thích cụ thể.

Vì vậy, pháp luật cần có hướng dẫn rõ rànghơn, ban hành một số tiêu chí để dựa trên đó cácbên xác định được đó là thời hạn thông báo trướchợp lý hay chưa. Việc quy định rõ ràng, cụ thể nhưvậy sẽ giúp bên xử lý tài sản chủ động, thực hiệnhiệu quả hơn.

Thứ hai, thống nhất các quy định về quyền thugiữ tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm.

Quyền thu giữ tài sản bảo đảm của bên nhậnbảo đảm cũng được ghi nhận theo quy định phápluật tại Điều 63, Nghị định số 163/2006/NĐ-CPngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảođảm (Nghị định số 163/2006/NĐ-CP) và Điều 7,Nghị quyết số 42/2017/QH14 ngày 21/06/2017 củaQuốc hội về thí điểm xử lý nợ xấu của các tổ chứctín dụng (Nghị quyết số 42/2017/QH14)19. Tuynhiên ở đây lại có những điều kiện khác nhau vềquyền được thu giữ tài sản này giữa pháp luậtchung và pháp luật chuyên ngành.

Việc đáp ứng các điều kiện để bên nhận bảođảm được thu giữ tài sản bảo đảm tại Nghị định số163/2006/NĐ-CP là khá đơn giản, chỉ cần hết thờihạn thông báo của bên nhận bảo đảm mà bên giữ tàisản bảo đảm không giao tài sản thì bên nhận bảođảm có quyền thu giữ tài sản bảo đảm đó. Trongkhi đó, các điều kiện để bên nhận bảo đảm đượcthu giữ tài sản bảo đảm tại Khoản 2, Điều 7, Nghị

quyết số 42/2017/QH14 là khá phức tạp20, đó là: (i)Xảy ra trường hợp xử lý tài sản bảo đảm theo quyđịnh; (ii) Tại hợp đồng bảo đảm có thỏa thuận vềviệc bên bảo đảm đồng ý cho bên nhận bảo đảm cóquyền thu giữ tài sản bảo đảm của khoản nợ xấukhi xảy ra trường hợp xử lý tài sản bảo đảm theoquy định của pháp luật; (iii) Giao dịch bảo đảmhoặc biện pháp bảo đảm đã được đăng ký theo quyđịnh của pháp luật; (iv) Tài sản bảo đảm khôngphải là tài sản tranh chấp trong vụ án đã được thụlý nhưng chưa được giải quyết hoặc đang được giảiquyết tại Tòa án có thẩm quyền; không đang bị Tòaán áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời; khôngđang bị kê biên hoặc áp dụng biện pháp bảo đảm thihành án theo quy định của pháp luật; (v) Bên nhậnbảo đảm đã hoàn thành nghĩa vụ công khai thôngtin theo quy định pháp luật.

Pháp luật chung về dân sự, tức Bộ luật dân sự2015, quy định trường hợp người đang giữ tài sảnkhông giao tài sản thì bên nhận bảo đảm có quyềnyêu cầu Tòa án giải quyết, trừ trường hợp ngoại lệ làluật liên quan có quy định khác. Quy định của Nghịquyết số 42/2017/QH14 sẽ được xem là thuộc ngoạilệ này, song những quy định trong Nghị định số163/2006/NĐ-CP khó được xem là cũng thuộc ngoạilệ này bởi vì các quy định đó đã hết hiệu lực do Nghịđịnh số 163/2006/NĐ-CP là Nghị định hướng dẫnmột số điều của Bộ luật dân sự 2005, khi Bộ luật dânsự 2005 hết hiệu lực, Nghị định số 163/2006/NĐ-CPcũng được coi là hết hiệu lực thi hành21 theo quy địnhtại Khoản 4, Điều 154, Luật ban hành văn bản quyphạm pháp luật 2015. Tuy nhiên những quy định củaNghị quyết số 42/2017/QH14 chỉ đặt ra đối vớikhoản nợ xấu, vậy thì các khoản nợ nhóm 1, nhóm 2sẽ áp dụng theo quy định nào thì chưa rõ.

Trên thực tế, nhiều tổ chức vẫn căn cứ vàoNghị định số 163/2006/NĐ-CP để xác lập, thựchiện và xử lý tài sản bảo đảm vì đây là văn bản quyđịnh chi tiết về vấn đề này, trên sự lo ngại về hiệulực thi hành của Nghị định này. Do đó, cần phải cóvăn bản thay thế Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đểhướng dẫn chi tiết việc ký kết, thực hiện giao dịchbảo đảm và xử lý tài sản bảo đảm nhằm tạo sựthuận lợi cho việc áp dụng pháp luật, tránh rủi ropháp lý cho các tổ chức tín dụng, tổ chức mua, bánnợ và các cá nhân, tổ chức có liên quan. Trong khiNghị quyết số 42/2017/QH14 sẽ tiếp tục có hiệulực cho đến ngày 15/08/2022 theo quy định tại

18 Điều 300, Bộ luật dân sự năm 2015.19 Điều 63, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP; Điều 7, Nghị quyết số 42/2017/QH14.20 Khoản 2, Điều 7, Nghị quyết số 42/2017/QH14.21 Khoản 4, Điều 154, Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật.


27

Khoản 1, Điều 19, Nghị quyết số 42/2017/QH1422,động thái dự kiến ban hành Nghị định mới thay thếNghị định 163/2006/NĐ-CP của các nhà làm luậtđược thể hiện rõ tại Điểm c, Khoản 3, Mục II, Chỉthị số 32/CT-TTg về việc triển khai thực hiện Nghịquyết số 42/2017/QH14 của Quốc hội về thí điểmxử lý nợ xấu của các tổ chức tín dụng23, vì vậy cácquy định mới nhằm tạo ra sự tương thích trong cácvăn bản pháp luật cần được ban hành, cần mở rộngphạm vi áp dụng cơ chế tự thu giữ tài sản bảo đảmkhông chỉ đối với các khoản nợ xấu như trong Nghịquyết số 42/2017/QH14 mà đối với tất cả cáckhoản vay có tài sản bảo đảm tại tổ chức tín dụng.

Ngoài ra, Nghị định mới này cũng cần cóhướng dẫn cụ thể về cơ chế đăng ký tài sản, quảnlý tài sản, cơ chế giải quyết thông qua tố tụng và thihành án để bên nhận tài sản bảo đảm có thể xử lýtài sản bảo đảm một cách nhanh chóng, giảm chiphí cho các bên khi thu hồi nợ, tránh kéo dài côngtác xử lý nợ xấu của hệ thống ngân hàng.

Thứ ba, quy định rõ về thuế giá trị gia tăng khibán tài sản bảo đảm

Liệu việc bên mua nợ xử lý tài sản bảo đảm củakhoản nợ thì có phải chịu thuế giá trị gia tăng haykhông, vấn đề này hiện nay chưa được để cập trựctiếp trong các quy định pháp luật.

Theo quy định tại Luật Thuế giá trị gia tăng,khi VAMC bán tài sản bảo đảm của khoản nợ màmình sở hữu thì thuộc đối tượng không chịu thuếgiá trị gia tăng, vậy trong Luật số 31/2013/QH13sửa đổi bổ sung một số điều của Luật thuế giá trịgia tăng được ban hành vào ngày 19/06/2013, chỉxem VAMC là ngoại lệ trong khi các tổ chức mua,bán nợ khác không được xếp vào các đối tượngkhông chịu thuế giá trị gia tăng. Mặc dù về bản chấthoạt động bán tài sản bảo đảm để thu hồi nợ cũngchỉ là một hình thức thu hồi lại khoản nợ mà chủ nợđã cho vay, loại hoạt động mà được pháp luật cholà không chịu thuế giá trị gia tăng. Pháp luật về giaodịch bảo đảm cũng quy định việc xử lý tài sản bảođảm để thu hồi nợ không phải là hoạt động kinhdoanh tài sản của bên nhận bảo đảm.

Bất cập này tưởng như đã được hủy bỏ khi màNghị định số 209/2013/NĐ-CP, được ban hành vàongày 18/12/2013, đã bổ sung việc “bán tài sản bảođảm tiền vay” vào các đối tượng không chịu thuế giátrị gia tăng, dựa vào quy định này thì có thể hiểu tổchức mua lại nợ khi bán tài sản bảo đảm cũng không

thuộc đối tượng chịu thuế. Nhưng ngay sau đó,Khoản 8, Điều 4 của Thông tư số 219/2013/TT-BTC,được ban hành vào ngày 31/12/2013, sau đó đượcsửa đổi bởi Điều 8, Thông tư số 151/2014/TT-BTCvà Khoản 3, Điều 1, Thông tư số 26/2015/TT-BTC,lại quy định rất cụ thể hoạt động bán tài sản bảo đảmnào thì không thuộc đối tượng chịu thuế, đó là trườnghợp bán tài sản bảo đảm tiền vay do tổ chức tín dụnghoặc do cơ quan thi hành án hoặc bên đi vay vốn tựbán tài sản bảo đảm theo ủy quyền của bên cho vayđể trả nợ khoản vay có bảo đảm, hoàn toàn không đềcập đến tổ chức mua lại nợ của tổ chức tín dụng nóichung và ngân hàng thương mại nói riêng.

Song song với đó, Khoản 2, Điều 14, Thông tư số09/2015/TT-NHNN quy định bên bán nợ chuyểngiao quyền, nghĩa vụ liên quan đến khoản nợ cho bênmua nợ bao gồm cả quyền, nghĩa vụ đối với các biệnpháp bảo đảm khoản nợ đó24. Vậy câu hỏi đặt ra là,việc ngân hàng thương mại không phải nộp thuế giátrị gia tăng khi xử lý tài sản bảo đảm, một quyền đượcpháp luật công nhận, có được chuyển cho bên mua nợtheo hợp đồng mua, bán nợ hay không.

Vấn đề này cần được hiểu là bên mua nợ cũng cầnđược hưởng quyền lợi tương ứng ngân hàng thươngmại. Điều này cũng bảo đảm sự bình đẳng giữa cácchủ nợ trong thị trường, đồng thời khuyến khích cácnhà đầu tư tham gia vào thị trường này nhiều hơn.Thiết nghĩ, pháp luật cần có những quy định rõ ràng vềvấn đề này để các chủ thể mua nợ khác có căn cứ thựchiện quyền và nghĩa vụ của mình.

3. Kết luậnViệc xử lý tài sản bảo đảm sau khi bên mua nợ

đã sở hữu khoản nợ cũng là một bài toán khó màbên mua nợ cũng như các nhà làm luật cần giải đáp,để công cụ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thực sựphát huy được vai trò và tầm ảnh hưởng của mình.Các quy định pháp luật về vấn đề này đóng vai tròquan trọng, bảo đảm quyền lợi của bên mua nợ đểbên mua nợ có thể xử lý được tài sản bảo khi khôngthu hồi được khoản nợ mà mình đã sở hữu. Mặc dùpháp luật đã có những ghi nhận nhất định về vấn đềnày, song vẫn còn tồn tại một số điểm cần đượchoàn thiện. Theo đó, pháp luật cần có hướng dẫn cụthể đối với thời hạn thông báo trước về việc xử lýtài sản bảo đảm; thống nhất các quy định về quyềnthu giữ tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm;đồng thời cần quy định rõ về thuế giá trị gia tăngkhi bán tài sản bảo đảm để thu hồi nợ./

22 Khoản 1, Điều 19, Nghị quyết số 42/2017/QH14.23 Điểm c, Khoản 3, Mục II, Chỉ thị số 32/CT-TTg về việc triển khai thực hiện Nghị quyết số 42/2017/QH14 củaQuốc hội về thí điểm xử lý nợ xấu của các tổ chức tín dụng.24 Khoản 2, Điều 14, Thông tư 09/2015/TT-NHNN.


28

XÁC ĐỊNH CÁC CĂN CỨ PHÁP LÝ ĐỂ TÍNH TOÁN LỢI ÍCH GẮN LIỀN VỚI VIỆC SỬ DỤNG, KHAI THÁC MỘT SỐ LOẠI TÀI SẢN

Phùng Văn Hải1

Tóm tắt: Việc xác định thiệt hại về tài sản nói chung và tính toán thiệt hại là lợi ích gắn liền với việcsử dụng, khai thác tài sản bị mất, bị giảm sút nói riêng có ý nghĩa quan trọng, đặc biệt là trong quá trìnhgiải quyết các vụ án có liên quan đến trách nhiệm dân sự do tài sản bị xâm phạm. Trong thực tiễn xétxử, việc xác định thiệt hại là lợi ích gắn liền với việc sử dụng, khai thác tài sản bị mất, bị giảm sút thườnggặp khó khăn, đặc biệt là khi tài sản bị thiệt hại chưa từng được sử dụng để khai thác lợi tức, tài sản bịthiệt hại đang trong quá trình sản xuất, kinh doanh để hình thành các tài sản khác2, Bài viết phân tíchcác căn cứ pháp lý để tính toán thiệt hại là lợi ích gắn liền với việc sử dụng, khai thác một số loại tàisản theo pháp luật dân sự.

Từ khóa: Xác định thiệt hại, lợi ích gắn liền với việc khai thác tài sản, trách nhiệm bồi thường, Bộluật dân sự năm 2015.

Nhận bài: 21/9/2020; Hoàn thành biên tập: 25/9/2020; Duyệt đăng: 23/10/2020.

Abstract: The assessment of damage caused by infringement of property in general and thecalculation of damage which are Interests associated with the use and exploitation of the property waslost or declined in particular has important implications, especially in the legal procedures of courtcases involving civil liability due to infringement of property. In judicial practice, determining the damagewhich is the Interests associated with the use and exploitation of the property was lost or declined oftenfaces difficulties, especially when the infringed property has never been used in order to exploit profits,damaged assets are in the process of production to form other assets. This article analyses the legalbases to calculate the damage which is the Interests associated with the use and exploitation of some typesof assets according to civil law.

Keywords: Assessment of damage, Interests associated with the use and exploitation of the property,liability for compensation, Civil code 2015.

Date of receipt: 21/9/2020; Date of revision: 25/9/2020; Date of Approval: 23/10/2020.

1. Tài sản và lợi ích gắn liền với việc sử dụng,khai thác tài sản

Theo quy định tại Điều 589 Bộ luật dân sự(BLDS) năm 2015 về xác định thiệt hại do tài sản bịxâm phạm thì thiệt hại do tài sản bị xâm phạm baogồm: (i) Tài sản bị mất, bị huỷ hoại hoặc bị hư hỏng;(ii) Lợi ích gắn liền với việc sử dụng, khai thác tàisản bị mất, bị giảm sút; (iii) Chi phí hợp lý để ngănchặn, hạn chế và khắc phục thiệt hại; và (iv) Thiệthại khác do luật quy định. Việc xác định thiệt hạiđối với tài sản bị mất, bị huỷ hoại hoặc bị hư hỏng

có lẽ không gặp nhiều khó khăn nhờ có các quy địnhcủa pháp luật về định giá tài sản, thẩm định giá vànguyên tắc giá thị trường3. Tương tự, việc tính toánchi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế và khắc phụcthiệt hại có thể dựa trên các chí phí hợp lý thực tế đãthực hiện. Trường hợp thiệt hại chưa được khắcphục, có thể dựa vào kết quả giám định thiệt hại4 đểtính toán chi phí hợp lý để có thể khắc phục thiệthại đó.

Lợi ích gắn liền với việc sử dụng, khai thác tàisản là đề cập đến quyền sử dụng tài sản. Quyền sử

1 Thạc sỹ, Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh.2 Ví dụ như trường hợp một dự án đầu tư bất động sản đang đầu tư dở dang (có sản phẩm cuối cùng là các căn nhàở thương mại để bán, cho thuê, kinh doanh)bị đình trệ, gián đoạn.3 Theo quy định tại khoản 15 Điều 4 Luật Giá năm 2012: “Thẩm định giá là việc cơ quan, tổ chức có chức năngthẩm định giá xác định giá trị bằng tiền của các loại tài sản theo quy định của Bộ luật dân sự phù hợp với giá thịtrường tại một địa điểm, thời điểm nhất định, phục vụ cho mục đích nhất định theo tiêu chuẩn thẩm định giá.”4 Theo quy định tại Khoản 2 Điều 102 BLTTDS, thì: “Theo yêu cầu của đương sự hoặc khi xét thấy cần thiết, Thẩmphán ra quyết định trưng cầu giám định”.


29

dụng là quyền khai thác công dụng, hưởng hoa lợi,lợi tức từ tài sản (Điều 189 BLDS năm 2015). Chủsở hữu và người được sử dụng tài sản theo thỏathuận với chủ sở hữu hoặc theo quy định của phápluật sau đây được gọi là “chủ thể có quyền”. Tàisản còn có thể được phân loại thành bất động sản vàđộng sản (Điều 107 BLDS năm 2015); tài sản hiệncó và tài sản hình thành trong tương lai (Điều 108BLDS năm 2015). Bất động sản hình thành trongtương lai ngày nay đã trở thành một thứ hàng hóakhá phổ biến được cung cấp bởi chủ đầu tư các dựán bất động sản, dự án nhà ở thương mại. Quá trìnhhình thành tài sản - sản phẩm cuối cùng (nhà ởthương mại để bán, cho thuê, kinh doanh) lại liênquan đến tiền và rất nhiều loại tài sản khác (còn gọilà chi phí đầu tư, chi phí sản xuất).

Để thỏa mãn các nhu cầu trong sản xuất, kinhdoanh, chủ thể có quyền có thể cho thuê, cho vay tàisản, mua bán tài sản, hoặc sử dụng tài sản vào quátrình sản xuất, kinh doanh để khai thác lợi tức. Đốivới tài sản có thể là đối tượng của hợp đồng vay tàisản, hợp đồng thuê tài sản, chủ thể có quyền có thểkhai thác lợi tức của tài sản bằng cách cho vay, chothuê và lãi vay, tiền thuê theo các hợp đồng này, hợpđồng thuê chính là lợi tức mà chủ thể có quyền khaithác được. Theo quy định tại Điều 463 BLDS năm2015 về hợp đồng vay tài sản, bên cho vay đượchưởng lãi (lợi tức) theo thỏa thuận hoặc theo phápluật và được nhận lại tài sản cùng loại theo đúng sốlượng, chất lượng (tức là giá trị tài sản giữ nguyênhoặc hao mòn tự nhiên, trượt giá) sau khi hết thời hạncho vay. Theo quy định tại Điều 472 BLDS về hợpđồng thuê tài sản, bên cho thuê được nhận tiền chothuê (lợi tức) và được nhận lại tài sản cho thuê khi hếtthời hạn thuê. Bên thuê có nghĩa vụ bảo đảm giá trịsử dụng của tài sản thuê (Điều 477 BLDS năm 2015).

Tài sản là tiền và vật đang tồn tại dưới dạnghàng hóa, tài sản tham gia vào quá trình sản xuất,kinh doanh hoặc là vật có thể là đối tượng của hợpđồng vay tài sản, hợp đồng thuê tài sản thì chủ thểcó quyền đều có thể khai thác lợi tức. Nhưng lợiích gắn liền với việc sử dụng, khai thác tài sảnkhông chỉ là lợi tức mà còn là những giá trị sử dụngkhác có thể quy đổi thành tiền.

Thực tế là, không phải việc sử dụng, khai tháctài sản nào cũng mang lại lợi tức cho chủ thể cóquyền. Do đó, khi tính toán thiệt hại khi tài sản bịxâm phạm, trước hết cần phải xác định tài sản bị

xâm phạm có phải là loại tài sản có thể mang lạilợi tức cho người sử dụng, khai thác nó hay khôngvà có đang được sử dụng để khai thác lợi tức haykhông.

2. Một số nhóm tình huống có thiệt hại về lợiích gắn liền với việc sử dụng, khai thác tài sản

Trong phạm vi bài viết, tác giả không nghiêncứu toàn diện, thấu đáo về tất cả các dạng thiệt hạivề lợi ích gắn liền với việc sử dụng, khai thác tàisản mà chỉ đề cập đến ba nhóm tình huống phổbiến, điển hình có thiệt hại về lợi ích gắn liền vớiviệc sử dụng, khai thác tài sản.

2.1. Khi tài sản bị xâm hại là tài sản đangđược sử dụng để khai thác lợi tức

Đây là dạng thiệt hại về lợi ích gắn liền với việcsử dụng, khai thác tài sản phổ biến và điển hìnhnhất, ít gây tranh cãi nhất. Một số người tiến hànhtố tụng thậm chí còn cho rằng đây là dạng thiệt hạivề lợi ích gắn liền với việc sử dụng, khai thác tàisản duy nhất. Ví dụ, một chiếc xe ô tô 4 chỗ bị xâmhại (bị mất, bị hủy hoại, bị hư hỏng...) vào thờiđiểm nó đang được cho thuê để mang về cho chủthể có quyền số lợi tức là 10 triệu đồng mỗi tháng.Sau khi bị xâm hại, hợp đồng cho thuê không thểtiếp tục vì chiếc xe không thể sử dụng được nữa. Sốtiền 10 triệu đồng mỗi tháng phải được coi là thiệthại về lợi ích gắn liền với việc sử dụng, khai tháctài sản là chiếc xe ô tô 4 chỗ cụ thể đó.

Hành vi gây thiệt hại tài sản thuộc nhóm tìnhhuống này có thể là hành vi vi phạm hợp đồng củamột bên có nghĩa vụ trong hợp đồng (ví dụ: chậmtrả lại tài sản thuê, mượn); hoặc hành vi của mộtbên thứ ba có tác động vật chất vào tài sản (hành vihủy hoại hoại hoặc gây hư hỏng tài sản); hoặc hànhvi tác động trực tiếp vào quá trình sử dụng, khaithác tài sản (ví dụ: hành vi bắt, giữ hoặc gây thươngtích cho người có kỹ năng sử dụng tài sản (phicông, lái máy, ...) mà chủ thể có quyền chưa kịpthay thế bằng người có kỹ năng sử dụng tài sảnkhác) dẫn đến việc sử dụng, khai thác tài sản bịgián đoạn.

Trường hợp tài sản đang được sử dụng để khaithác lợi tức bị kê biên, phong tỏa, cấm chuyển dịchtheo quyết định của Tòa án khi có đương sự yêucầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, nhưngsau đó yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạmthời đó được xác định là không đúng thì hành viyêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời đối


30

với tài sản cũng được coi là hành vi xâm hại tài sản.2.2. Khi tài sản bị xâm hại là tài sản đang

được sử dụng để khai thác công dụngKhi tài sản đang được sử dụng để khai thác

công dụng, mục đích của việc sử dụng là nhằm đểthỏa mãn những nhu cầu về sinh hoạt vật chất hoặctinh thần cho bản thân chủ thể có quyền. Mặc dùviệc khai thác công dụng của tài sản không manglại cho chủ thể có quyền lợi tức, nhưng nếu chủ thểcó quyền phải trả tiền để tiếp tục được thỏa mãnnhững nhu cầu về sinh hoạt vật chất hoặc tinh thầncho bản thân tương tự như tài sản của họ trước khibị xâm phạm mang lại thì số tiền họ phải chi trả đócũng phải được coi là thiệt hại về lợi ích gắn liềnvới việc sử dụng, khai thác tài sản.

Nếu một vật có thể là đối tượng của hợp đồngvay tài sản, hợp đồng thuê tài sản bị xâm phạm,khiến cho chủ thể có quyền phải đi vay, đi thuê vậttương tự để thay thế, bù đắp cho nhu cầu sử dụngtài sản (khai thác công dụng) bị xâm phạm thì lãivay, tiền thuê đó chính là thiệt hại về lợi ích gắnliền với việc sử dụng, khai thác tài sản bị xâm phạmđó. Ví dụ, một người có một chiếc xe ô tô 4 chỗ đểphục vụ nhu cầu đi lại, mặc dù không dùng chiếc ôtô đó để kinh doanh thu lợi tức nhưng do bị kẻ trộmlấy mất khiến cho người đó phải thuê một chiếc xetương tự (hoặc thuê taxi) để đáp ứng nhu cầu đi lạitương đương với nhu cầu sử dụng chiếc xe trướckhi bị lấy trộm. Như vậy, rõ ràng ngoài giá trị củachiếc xe bị lấy trộm, chủ xe còn chịu thiệt hại về sốtiền thuê xe (tiền taxi) từ lúc chiếc xe bị mất chođến khi anh ta được nhận lại chiếc xe hoặc giá trịcủa chiếc xe. Nói cách khác, quyền khai thác côngdụng của tài sản cũng có thể tính toán được giá trịnếu tài sản đó có thể là đối tượng của hợp đồng vaytài sản, hợp đồng thuê tài sản.

Hành vi gây thiệt hại tài sản thuộc nhóm tìnhhuống này về cơ bản cũng tương tự như với nhómtình huống tài sản đang được sử dụng để khai tháclợi tức, ngoại trừ hành vi vi phạm hợp đồng.

2.3. Khi quá trình sản xuất, lưu thông và muabán hàng hóa bị gián đoạn

Nền kinh tế thị trường đã được pháp luật nướcta ghi nhận và bảo vệ5. Kinh tế thị trường là nền

kinh tế mà trong đó người mua và người bán tácđộng với nhau theo quy luật cung cầu, giá trị để xácđịnh giá cả và số lượng hàng hoá, dịch vụ trên thịtrường. Các hoạt động sản xuất, lưu thông, mua bánhàng hóa đều có thể sinh lời. Trong sản xuất hànghóa thì lợi nhuận là chênh lệch giữa giá bán và chiphí sản xuất. Lợi nhuận trong mua bán hàng hóa làchêch lệch giữa giá bán ra và giá mua vào cộng chiphí bán hàng. Riêng khâu lưu thông hàng hóa cũngcó thể sinh lợi, được Mác gọi là “tư bản thươngnghiệp”6.

Mọi hoạt động sản xuất, kinh doanh cũng đềuhướng tới lợi nhuận, tức là một số tiền lớn hơn sốtiền đã đầu tư ban đầu. Do đó, có thể thấy rằng, khiquá trình sản xuất, kinh doanh bị gián đoạn mộtthời gian, sẽ gây ra một sự gián đoạn tương ứng đốivới việc chủ thể có quyền nhận được kết quả đầu tư(là số tiền bán hàng - thông thường là lớn hơn sốtiền đã đầu tư). Khi sản xuất bị gián đoạn, tài sản bịthiệt hại là toàn bộ chi phí sản xuất đã bỏ ra, thiệthại là lợi ích gắn liền với việc khai thác, sử dụngtàisản đó là sự gián đoạn trong việc thu hồi kết quảđầu tư. Tương tự, khi lưu thông bị gián đoạn thì tàisản bị thiệt hại là tổng chi phí lưu thông đã bỏ ra.Còn khi mua bán hàng hóa bị gián đoạn thì tài sảnbị thiệt hại là giá mua hàng và toàn bộ chi phí bánhàng đã bỏ ra. Thiệt hại là lợi ích gắn liền với việckhai thác, sử dụng các tài sản bị thiệt hại đó đều làsự gián đoạn trong việc thu hồi kết quả đầu tư - mộtsố tiền.

Một ví dụ về gián đoạn trong quá trình sảnxuất khá điển hình, đó là khi một dự án bất độngsản có sản phẩm cuối cùng là nhà ở thương mạihoặc bất động sản để bán, cho thuê, kinh doanh bịgián đoạn trong giai đoạn thực hiện. Điều đó cónghĩa là thời gian cần thiết để tạo ra hàng hóa cóthể sẵn sàng cho thực hiện giao dịch (sản phẩm lànhà ở hoặc bất động sản để bán, cho thuê, kinhdoanh) sẽ phải kéo dài thêm đúng bằng thời giangián đoạn đó và thời gian cần thiết để chủ đầu tưthu về tiền tiền bán nhà ở, tiền cho thuê nhà ở hoặctiền kinh doanh nhà ở cũng sẽ phải kéo dài thêmđúng bằng thời gian gián đoạn đó. Trong ví dụ này,tài sản bị thiệt hại chính là toàn bộ số tiền vốn

5 Điều 51 Hiến pháp năm 2013.6 Giáo trình Kinh tế học Chính trị Mác – Lê nin (tái bản), Hội đồng Trung ương chỉ đạo biên soạn giáo trình Quốcgia các bộ môn khoa học Mác – Lê nin, Tư tưởng Hồ Chí Minh, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia - Sự thật, Hà Nội,năm 2005.


31

(gồm vốn chủ sở hữu và vốn vay) mà chủ đầu tư đãthực sự đã “rót” vào dự án dang dở đó. Vấn đề đặtra là, nếu coi sự gián đoạn trong thời gian cần thiếtđể chủ đầu tư thu về kết quả của dự án (tiền bánnhà là sản phẩm của dự án) là thiệt hại thì việc tínhtoán thiệt hại đó sẽ phải dựa trên căn cứ quy địnhnào của pháp luật? Chúng ta sẽ bàn sâu về vấn đềnày ở phần sau của bài viết.

3. Lợi ích gắn liền với việc sử dụng, khaithác tài sản là tiền và căn cứ tính toán

Phương thức và hiệu quả sử dụng cùng một sốtiền trong cùng một khoảng thời gian nhất định củamỗi người trên thực tế có thể khác nhau. Nhiềungười sẽ sử dụng số tiền đó để cho người khác vayvới mức lãi suất thỏa thuận khác nhau, hoặc chovay không có lãi. Lợi ích gắn liền với việc sử dụng,khai thác tài sản là tiền trước hết phụ thuộc vào sốtiền khoảng thời gian được sử dụng. Lợi ích ấy sẽbị ảnh hưởng (giảm sút hoặc mất đi) nếu số tiềnhoặc khoảng thời gian được sử dụng bị giảm súthoặc mất đi.

Khi tiền là tài sản trong hợp đồng vay, căn cứĐiều 463 BLDS năm 2015, bên vay tiền phải trảlãi nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định.Như vậy, có thể căn cứ vào hợp đồng vay để xácđịnh lợi ích gắn liền với việc sử dụng, khai thác tàisản là tiền cho vay trong thời hạn vay. Hết thời hạncho vay tiền, việc tính toán lợi ích gắn liền với việcsử dụng, khai thác khoản tiền cho vay khi lợi íchnày bị xâm phạm tùy thuộc vào việc cho vay trướcđó có lãi hay không có lãi.

Thời gian bên vay (có lãi hoặc không có lãi)chậm trả lại khoản tiền cho vay chính là khoảngthời gian lợi ích gắn liền với việc sử dụng, khai tháckhoản tiền cho vay bị mất đi. Căn cứ pháp lý đểtính toán khoản thiệt hại này là Khoản 4 và điểm aKhoản 5 Điều 466 BLDS năm 2015. Theo quy địnhtại khoản 4 Điều 466 BLDS năm 2015, trường hợpvay không có lãi mà khi đến hạn mà bên vay khôngtrả nợ hoặc trả không đầy đủ thì bên cho vay cóquyền yêu cầu trả tiền lãi với mức lãi suất theo quyđịnh tại Khoản 2 Điều 468 của Bộ luật này trên sốtiền chậm trả tương ứng với thời gian chậm trả, trừtrường hợp có thoả thuận khác hoặc luật có quyđịnh khác. Theo Khoản 5 Điều 466 BLDS năm2015, trường hợp vay có lãi mà khi đến hạn bênvay không trả hoặc trả không đầy đủ thì bên vayphải trả lãi như sau:

- Lãi trên nợ gốc theo lãi suất thỏa thuận tronghợp đồng tương ứng với thời hạn vay mà đến hạnchưa trả; trường hợp chậm trả thì còn phải trả lãitheo mức lãi suất quy định tại khoản 2 Điều 468của Bộ luật này;

- Lãi trên nợ gốc quá hạn chưa trả bằng 150%lãi suất vay theo hợp đồng tương ứng với thời gianchậm trả, trừ trường hợp có thoả thuận khác.

Quy định này cũng nhất quán với quy định vềtrách nhiệm do chậm thực hiện nghĩa vụ trả tiềnđược quy định tại Điều 357 BLDS năm 2015, theođó trường hợp bên có nghĩa vụ chậm trả tiền thìbên đó phải trả lãi đối với số tiền chậm trả tươngứng với thời gian chậm trả. Lãi suất phát sinh dochậm trả tiền được xác định theo thỏa thuận củacác bên nhưng không được vượt quá mức lãi suấtđược quy định tại Khoản 1 Điều 468 của BLDSnăm 2015; nếu không có thỏa thuận thì thực hiệntheo quy định tại Khoản 2 Điều 468 của BLDSnăm 2015. Chúng ta thấy rằng, khi một bên chậmthực hiện nghĩa vụ trả tiền sẽ khiến cho bên cóquyền mất đi lợi ích gắn liền với việc sử dụng, khaithác khoản tiền bị chậm trả trong suốt khoảng thờigian chậm trả đó. Nếu trước đó các bên không cóthỏa thuận về mức lãi suất chậm trả thì không phụthuộc vào mục đích sử dụng và hiệu quả khai tháclợi tức của các chủ thể khác nhau trên thực tế,BLDS năm 2015 đã ấn định mức lãi suất chậm trả(để tính thiệt hại là lợi ích gắn liền với việc sửdụng, khai thác khoản tiền bị chậm trả) thực hiệntheo quy định tại Khoản 2 Điều 468 của BLDS năm 2015 (10%/năm).

4. Căn cứ xác định lợi ích gắn liền với việc sửdụng, khai thác tài sản là hàng hóa, vật có thể làđối tượng của hợp đồng vay tài sản, hợp đồngthuê tài sản, vật được sử dụng trong quá trìnhsản xuất, kinh doanh

Trong phần này, chúng tôi sẽ tập trung vào tìmhiểu, xác định căn cứ pháp luật cho việc tính toánthiệt hại là lợi ích gắn liền với việc sử dụng, khaithác một số loại tài sản theo ba nhóm tình huốngphát sinh thiệt hại đã được thảo luận tại phần 2 củabài viết này.

(i). Xác định lợi ích gắn liền với việc sử dụng,khai thác tài sản khi tài sản bị xâm hại là tài sảnđang được sử dụng để khai thác lợi tức

Tương tự như đối với tiền đang cho vay theo hợpđồng, để tính toán thiệt hại là lợi ích gắn liền với việc


32

sử dụng, khai thác những vật đã hoặc đang là đốitượng của hợp đồng vay tài sản, hợp đồng thuê tàisản cần căn cứ vào các hợp đồng cụ thể. Đó chính làthỏa thuận của các bên về “lãi vay” và “tiền thuê”trong hợp đồng đã ký trước đó.

(ii). Xác định lợi ích gắn liền với việc sử dụng,khai thác tài sản khi tài sản bị xâm phạm là tài sảnđang được sử dụng để khai thác công dụng

Như đã phân tích tại tiểu mục 2.2. mục 2 nêutrên, đối với nhóm tài sản đang chỉ được sử dụng đểkhai thác công dụng (không đang khai thác lợi tức)mà bị xâm phạm, theo thông lệ và thực tiễn xét xử,chỉ coi là có thiệt hại lợi ích gắn liền với việc sửdụng, khai thác những tài sản khi tài sản bị xâmphạm là tài sản đang được sử dụng để khai tháccông dụng nếu chủ thể có quyền đối với tài sản bịxâm phạm phải vay, thuê tài sản tương tự khác đểtiếp tục được thỏa mãn những nhu cầu về sinh hoạtvật chất hoặc tinh thần cho bản thân tương tự nhưtài sản của họ trước khi bị xâm phạm mang lại.Trong trường hợp này, thiệt hại chính là số tiền chủthể có quyền phải bỏ ra chi trả cho hợp đồng vay,thuê tài sản thay thế.

(iii) Xác định lợi ích gắn liền với việc sử dụng,khai thác tài sảnkhi quá trình sản xuất, kinh doanh,mua bán hàng hóa bị gián đoạn

Như đã phân tích tại tiểu mục 2.3 mục 2 nêutrên, mọi hoạt động sản xuất, kinh doanh cũng đềuhướng tới lợi nhuận. Chủ thể có quyền hướng tớimột số tiền thu về khi kết thúc chu trình sản xuất,kinh doanh. Thiệt hại là lợi ích gắn liền với việckhai thác, sử dụng các tài sản tham gia vào quátrình sản xuất, kinh doanh là sự gián đoạn trongviệc thu hồi kết quả đầu tư, nói cách khác là chậmnhận được tiền bán hàng.

Lợi nhuận từ sản xuất, kinh doanh trong nềnkinh tế thị trường được khái quát theo công thức T-H-T’ (trong đó, T là tiền đầu tư ban đầu; H là hàng;và T’ là tiền bán hàng và lớn hơn tiền đầu tư banđầu). Như vậy, tiền và hàng hóa có thể được traođổi lẫn nhau nhờ chức năng đặc biệt của tiền. Tiềnđược dùng làm trung gian trong quá trình trao đổihàng hoá, hay còn được gọi là lưu thông hàng hoá.

Ngoài loại tài sản đặc biệt là tiền như đã nêu ởmục 3 trên đây, có thể thấy rằng pháp luật không có

quy định và không có tập quán được áp dụng để tínhtoán lợi ích gắn liền với việc sử dụng, khai thác cácloại tài sản khác. Do tiền và hàng hóa đều là tài sảnvà có thể trao đổi cho nhau nên chúng ta có thể nghĩngay tới khả năng áp dụng tương tự các quy địnhcủa pháp luật điều chỉnh các quan hệ pháp luật cóđối tượng là tiền cho cho các quan hệ pháp luật cóđối tượng là hàng hóa.

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 6 BLDS năm2015, trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm viđiều chỉnh của pháp luật dân sự mà các bên khôngcó thoả thuận, pháp luật không có quy định vàkhông có tập quán được áp dụng thì áp dụng quyđịnh của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tươngtự. Tại Khoản 2 Điều 45 Bộ luật Tố tụng Dân sựnăm 2015 cũng ghi nhận, khi áp dụng tương tựpháp luật, Tòa án phải xác định rõ tính chất pháp lýcủa vụ việc dân sự, xác định rõ ràng trong hệ thốngpháp luật hiện hành không có quy phạm pháp luậtnào điều chỉnh quan hệ đó và xác định quy phạmpháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự.

Lập luận bằng sự tương tự là việc rút ra nhữngkết luận cụ thể từ những ví dụ cụ thể trên cơ sởnhững sự giống nhau giữa chúng- thực tế là chúng“tương tự” với nhau. Khi sử dụng lập luận tương tự,mục tiêu là nói những điều cụ thể về một vụ việcđang giải quyết dựa trên thực tế là vụ việc đó“giống” như các ví dụ khác theo một vài cách. Cóthể thấy rằng cách lập luận này rất giống với lập luậnđể áp dụng án lệ trong xét xử7.

Lập luận tương tự có thể được thực hiện theoba bước. Bước một, nhận biết các đặc điểm của mộtvụ việc cụ thể cần giải quyết, tại bước này, chúngta phải phân tích các đặc tính, đặc trưng quan trọngquyết định bản chất của vụ việc. Đồng thời cũngphải nhận biết một số vụ việc trước đây mà có thểcó chung một vài đặc điểm trong số các đặc điểmcủa vụ việc cần giải quyết đó. Bước hai, chúng taphải định vị các ví dụ mà cùng có những đặc trưngquan trọng, có tính chất cốt yếu với vụ việc đangđược xem xét. Kết quả của bước này là một tập hợptạm thời các vụ việc tương tự, giống với mộtnguyên tắc chung trong lập luận quy nạp (inductivereasoning). Bước ba, trên cơ sở của những đặcđiểm giống nhau, chúng ta giả định rằng vụ việc

7 Mục 1.2.2, Week 4: Judicial reasoning, đăng trênhttps://www.open.edu/openlearn/ocw/mod/oucontent/view.php?id=68380&section=1.2.2.


33

đang giải quyết có một số đặc trưng tương tự nữavới tập hợp các vụ việc tương tự, hoàn toàn có thểxếp vào cùng nhóm với tập hợp. Trong xét xử, cáccăn cứ pháp lý hoặc án lệ được áp dụng cho mộtquan hệ pháp luật dân sự cũng sẽ được áp dụng choquan hệ dân sự có tính chất pháp lý tương tự vớinó.

Kết quả của việc sử dụng lập luận bằng sựtương tự có vẻ thiếu sự chắc chắn hơn so với lậpluận diễn dịch (deductive reasoning). Đôi khi nóđược coi như một hình thức suy luận quy nạp(inductive reasoning), và nó không chắc chắn bởi vìnó phụ thuộc rất nhiều vào sự lựa chọn của chủ thểlập luận đối với vấn đề vụ việc nào trước đây đượccoi là tương tự như vụ việc đang giải quyết và tạisao.Việc đánh giá những đặc trưng nào là quantrọng, có tính chất quyết định đến tính chất pháp lýcủa một vụ việc, thế nào thì được coi là tương tự cóthể khác nhau tùy vào từng chủ thể thực hiện việcđánh giá.Chủ thể đánh giá cũng có thể bỏ sót mộtvài đặc trưng quan trọng của vụ việc. Tóm lại, tínhđúng đắn của kết luận trong lập luận theo sự tươngtự hoàn toàn phụ thuộc vào sức mạnh và sự chínhxác của những sự tương tự được rút ra.

Trở lại với cách xác định quan hệ pháp luậttương tự theo quy định của luật Việt Nam, theođịnh nghĩa tại Điều 1 BLDS năm 2015, các quanhệ được hình thành trên cơ sở bình đẳng, tự do ýchí, độc lập về tài sản và tự chịu trách nhiệm giữacác cá nhân, pháp nhân được gọi chung là “quanhệ dân sự”. Các thành phần của một quan hệ dân sựgồm: chủ thể, khách thể và nội dung của quan hệdân sự. Trong đó, riêng khách thể của quan hệ phápluật có thể chia thành năm nhóm sau: (i) tài sản -bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản(Điều 105 BLDS 2015); (ii) hành vi và các dịch vụ;(iii) kết quả của hoạt động tinh thần sáng tạo; (iv)các giá trị nhân thân; và (v) quyền sử dụng đất8.Nội dung của quan hệ pháp luật dân sự là tổng hợpcác quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia vàocác quan hệ đó.

Xét thấy tiền và một số loại tài sản cùng có thểlà đối tượng của hợp đồng vay, hợp đồng thuê nêncó tính chất tương tự nhau trong quan hệ khai tháclợi tức; tiền và hàng hóa có tính chất tương tự trongquá trình sản xuất, kinh doanh.

Có thể thấy rằng tính chất pháp lý của vụ việcdân sự về xác định thiệt hại của chủ thể có quyềnkhi chậm nhận được tiền bán hàng gây ra bởi ngườicó hành vi xâm phạm tài sản làm gián đoạn quátrình sản xuất, kinh doanh của chủ thể có quyền cótính chất pháp lý tương tự với trường hợp xác địnhtrách nhiệm dân sự một chủ thể khi họ chậm thựchiện nghĩa vụ trả tiền cho một chủ thể khác. Đốivới vụ việc dân sự thứ hai, căn cứ pháp luật áp dụngđể giải quyết là Điều 357 BLDS năm 2015 (quyđịnh về trách nhiệm do chậm thực hiện nghĩa vụtrả tiền). Do đó, Điều 357 BLDS năm 2015 cũng cóthể được áp dụng để giải quyết đối với vụ việc dânsự thứ nhất vì chúng là các quan hệ dân sự tương tựcả về chủ thể, khách thể và nội dung của quan hệ.

Trong ví dụ đã nêu ở phần 2 về một dự án nhà ởthương mại hoặc dự án bất động sản có sản phẩm lànhà ở hoặc bất động sản để bán, cho thuê, kinhdoanh bị gián đoạn trong giai đoạn thực hiện, sự giánđoạn trong giai đoạn thực hiện dự án khiến cho chủđầu tư chậm nhận được tiền bán hàng, do đó, cũngcó thể áp dụng tương tự pháp luật với trường hợpchậm thực hiện nghĩa vụ trả tiền (Điều 357 BLDSnăm 2015), trong đó số tiền chậm nhận lại được làtổng số tiền mà chủ đầu tư đã “rót” vào dự án tínhđến thời điểm dự án bắt đầu bị gián đoạn và thời gianchậm nhận lại được tiền (người có lỗi gây ra sự giánđoạn chậm trả) chính là tổng thời gian bị gián đoạncộng dồn.

5. Kết luận, đề xuấtViệc phân tích, nhận định và xác định tính chất

pháp lý của một vụ việc dân sự để phục vụ yêu cầuáp dụng tương tự pháp luật đối với các quan hệ dânsự tương tự không phải là một công việc đơn giảnđối với bất cứ người tiến hành tố tụng nào vì cácquy định của pháp luật cũng như các văn bảnhướng dẫn thi hành còn khá sơ khai. Bất cứ phântích, nhận định nào về sự tương tự của các quanhệ dân sự, trong đó có các quan hệ dân sự về đòibồi thường thiệt hại về lợi ích gắn với việc sửdụng, khai thác tài sản, cũng có thể gây tranh cãingay trong giới luật gia và giữa các cấp xét xửnếu không có một văn bản hướng dẫn áp dụngpháp luật của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhândân tối cao về vấn đề này...

(Xem tiếp trang 68)

8 Giáo trình Luật dân sự Việt Nam, tập 1, của Trường Đại học Luật Hà Nội, Nhà xuất bản Công an nhân dân năm 2005.


34

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM QUYỀN TỰ DO KINH DOANHĐỗ Thị Thu Hằng1

Tóm tắt: Quyền tự do kinh doanh (QTDKD) là một quyền cơ bản trong hệ thống quyền con người.Mục đích bảo đảm quyền tự do kinh doanh nhằm trước hết là làm cho chủ thể kinh doanh được thụhưởng và thực hiện được đầy đủ các QTDKD. Bài viết nghiên cứu một số vấn đề lý luận về bảo đảm quyềntự do kinh doanh nhằm làm sáng tỏ những luận cứ khoa học và thực tiễn làm cơ sở cho việc đánh giáthực trạng pháp luật và xây dựng, hoàn thiện pháp luật về bảo đảm quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam.

Từ khóa: Bảo đảm, quyền tự do kinh doanh, bảo đảm quyền tự do kinh doanh.Nhận bài: 21/9/2020; Hoàn thành biên tập: 25/9/2020; Duyệt đăng: 23/10/2020.

Abstract: The right to freely do business is a basic right among human rights. Its first purpose ismaking business entity enjoy and fully implement all rights to freely do business. The article studies sometheoretical issues on ensuring the right to freely do business to clarify scientific and practical foundationsfor assessing legal situation, developing and finalizing legal regulations on ensuring the right to freelydo business in Vietnam.

Keywords: Ensure, the right to freely do business, ensure the right to freely do business.Date of receipt: 21/9/2020; Date of revision: 25/9/2020; Date of Approval: 23/10/2020.

1. Khái quát chung về bảo đảm quyền tự dokinh doanh

Quyền tự do kinh doanh (QTDKD) là một trongnhững quyền cơ bản của con người, luôn được cácquốc gia tôn trọng và bảo đảm thực hiện. Ở ViệtNam, QTDKD được ghi nhận chính thức tại Điều57 Hiến pháp năm 1992 và thể chế hóa trong Luậtdoanh nghiệp (LDN) năm 1999, tiếp tục kế thừatrong LDN năm 2005. Mặc dù, phạm vi QTDKDcủa các chủ thể chỉ được tự do kinh doanh (KD) ởnhững lĩnh vực mà pháp luật cho phép, nhưng đâyđược xem là bước tiến quan trọng trong việc ghinhận QTDKD ở Việt Nam. Đặc biệt, Hiến pháp năm2013 đã thể hiện sâu sắc hơn quan điểm bảo vệ, tôntrọng quyền con người, bảo đảm thực hiện tốt hơnquyền, nghĩa vụ cơ bản của công dân, xác lập đầyđủ hơn QTDKD với quy định “mọi người cóQTDKD trong những ngành nghề mà pháp luậtkhông cấm” 2.

Quan niệm về QTDKD được tiếp cận ở ViệtNam khá đa chiều. Theo nghĩa chủ quan:“QTDKD được hiểu là khả năng hành động mộtcách có ý thức của các cá nhân hay pháp nhân

trong quá trình hoạt động sản xuất KD...Nhữngkhả năng xử sự này là thuộc tính tự nhiên của cánhân (hay pháp nhân) chứ không phải do Nhà nướcban tặng. Song những khả năng xử sự đó muốn trởthành hiện thực thì phải được Nhà nước thể chếhóa bằng pháp luật và khi đó mới trở thành thựcquyền”3. Quan niệm này cho thấy, nội dungQTDKD rất rộng, bao gồm những vấn đề liên quantrực tiếp đến tổ chức, hoạt động KD và nền tảngpháp lý, kinh tế căn bản bảo đảm cho việc tổ chứchoạt động KD, quản trị DN. Theo nghĩa kháchquan hoặc được xem xét dưới góc độ là một chếđịnh pháp luật: “QTDKD là hệ thống các quyphạm pháp luật và những đảm bảo pháp lý do Nhànước ban hành nhằm tạo điều kiện cho các cá nhânhay pháp nhân thực hiện quyền chủ thể nói trên.Quan niệm này cho thấy QTDKD một mặt gồmnhững quyền mà họ được hưởng, mặt khác đó làtrách nhiệm của cơ quan nhà nước, công chức nhànước khi thực hiện chức năng quản lý của mìnhphải tôn trọng, bảo vệ những quyền của chủ thểKD. Hai mặt này tồn tại thống nhất trong chế địnhpháp lý TDKD”4.

1 Thạc sỹ, Phó trưởng Phòng quản lý Khoa học và Trị sự Tạp chí Nghề luật, Học viện Tư pháp.2 Quốc hội (2013), Hiến pháp năm 2013, Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIII, kỳ họpthứ 6 thông qua ngày 28/11/2013.3 Bùi Ngọc Cường (2001), “Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nhằm đảm bảo QTDKD ở nước ta”, luận ántiến sĩ, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, tr.13.4 Bùi Ngọc Cường (2001), “Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nhằm đảm bảo QTDKD ở nước ta”, luận ántiến sĩ, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, tr.14.


35

Quan niệm khác cho rằng: “QTDKD đượchiểu là khả năng hành động, khả năng được lựachọn và quyết định, một cách có ý thức của cánhân hay DN về các vấn đề liên quan đến hoạtđộng KD chẳng hạn như tự do quyết định các vấnđề khi thành lập DN, lựa chọn quy mô và ngànhnghề KD; lựa chọn địa bàn KD; tự do hợp đồng, tựdo lựa chọn đối tác, bạn hàng trong KD; tự do lựachọn cơ chế giải quyết tranh chấp...” 5. Với quanniệm này đã thể hiện được toàn diện, cụ thể nộidung của QTDKD.

Từ các quan niệm trên, QTDKD được hiểu là“quyền của chủ thể KD được lựa chọn, quyết địnhcác vấn đề trong quá trình tự do gia nhập thịtrường, tự do trong hoạt động KD trên thị trườngvà tự do rút lui khỏi thị trường trong những ngành,nghề KD mà pháp luật không cấm”.

Từ phân tích các quan điểm về QTDKD,chúng ta có thể xây dựng khái niệm của “QTDKD”là quyền quyết định các công việc trong hoạt độngkinh doanh mà pháp luật không cấm nhằm mụcđích sinh lợi và được Nhà nước bảo đảm thực hiệnbằng các phương thức, biện pháp theo pháp luậtquy định.

Luận giải về thuật ngữ “bảo đảm”, theo Từ điểntiếng Việt, “bảo đảm” có nghĩa là: “Nhận trách nhiệmvề điều mình hẹn hứa, khẳng định; Khẳng định bằngvăn bản cam kết rằng mình giữ gìn, tôn trọng” 6.

Có quan điểm cho rằng: “Bảo đảm quyền” làtrách nhiệm pháp lý của Nhà nước trong việc giữgìn, thúc đẩy, tạo điều kiện để người dân thựchiện các quyền của mình một cách tốt nhất, tăngcường tính chủ động của người dân. Còn “bảo vệquyền” là trách nhiệm pháp lý của Nhà nướctrong thực thi các biện pháp nhằm ngăn chặn,chống lại mọi hành vi xâm hại đến các quyền cơbản của người dân. Trong khi đó “bảo hộ quyền”theo nghĩa rộng là khái niệm có tính bao trùm lênhai khái niệm “bảo vệ” và “bảo đảm”. “Bảo hộ”là trách nhiệm chính trị, pháp lý của Nhà nướctrong việc chăm lo, bảo đảm cho công dân củamình được thực hiện các quyền một cách tốt nhất.

“Bảo vệ quyền” nảy sinh trên cơ sở tố quyền (khicó yêu cầu bảo vệ từ phía người dân). Việc bảo vệđược thực hiện khi có sự vi phạm đến từ hành vicủa con người, còn “bảo đảm quyền” được thựchiện dựa trên các yêu cầu và nhận thức về quyềncon người, quyền công dân, nhằm tạo điều kiệnthực hiện, thúc đẩy thực thi quyền. “Bảo hộquyền” xuất phát từ yêu cầu chăm sóc, hỗ trợ, tạođiều kiện thực thi các quyền và khi xuất hiện cácnguy cơ cản trở hoặc xâm hại đến khả nănghưởng và thực thi quyền7.

Một nghiên cứu khác cho rằng “bảo vệ” và“bảo đảm” là hai cụm từ khác nhau:“Bảo vệ”nghiêng về việc xác định các biện pháp pháp lý,biện pháp tổ chức để ngăn ngừa, chống lại và triệttiêu việc xâm hại, bồi thường thiệt hại và khôi phụcđối tượng bị xâm hại, còn “bảo đảm” nghiêng vềviệc tạo ra các tiền đề, điều kiện, việc thiết lập cơchế, bộ máy nhằm tôn trọng và thực hiện công việcnhư cam kết. Tuy nhiên, có thể thấy, cụm từ “bảođảm” có nghĩa rộng hơn và bao hàm ý nghĩa củacụm từ “bảo vệ” 8. Theo Hiến pháp năm 2013 quyđịnh tại Khoản 1 Điều 14 thì thuật ngữ “bảo đảm”và “bảo vệ” là hai khái niệm độc lập. Có thể thấy,có nhiều quan điểm đa chiều về “bảo đảm” và “bảovệ” quyền, có quan điểm cho rằng “bảo đảm”,“bảo vệ” là hai khái niệm độc lập tách rời nhau, cóquan điểm lại cho rằng “bảo đảm” là khái niệmrộng hơn và bao hàm ý nghĩa của cụm từ “bảo vệ”.

Từ những quan niệm nêu trên, theo tác giả, kháiniệm “bảo đảm quyền” là một khái niệm rộng baohàm cả ý nghĩa bảo vệ. Theo đó, bảo đảm QTDKD“là việc thực hiện các biện pháp về chính trị, kinh tế,xã hội và pháp lý nhằm giúp cho chủ thể KD thụhưởng, thực hiện được đầy đủ QTDKD trên thực tếvà ngăn chặn, xử lý các hành vi cản trở, vi phạmđến các quyền tự do gia nhập thị trường, quyền tựdo hoạt động KD trên thị trường và quyền tự do rútlui khỏi thị trường”.

Để bảo đảm QTDKD của chủ thể KD được thựchiện trên thực tế, các biện pháp về chính trị, kinh tế,xã hội và pháp lý được thực hiện, trong đó biện pháp

5 Mai Hồng Quỳ (2012), Tự do kinh doanh và vấn đề bảo đảm quyền con người tại Việt Nam, NXB Lao động, HàNội, tr.54.6 Viện ngôn ngữ (1994), Từ điển Tiếng Việt, NXB.Khoa học xã hội, Hà Nội, tr.40. 7 Phan Thanh Hà (2017), “Cơ chế pháp lý về bảo hộ công dân ở Việt Nam”, luận án tiến sỹ, Học viện Khoa học Xãhội, Hà Nội, tr40-41.8 Trần Nguyên Cường (2017), “Bảo vệ quyền của người lao động làm việc tại DN có vốn đầu tư nước ngoài theopháp luật Việt Nam hiện hành”, luận án tiến sỹ, Học viện Khoa học Xã hội, Hà Nội, tr40.


36

lý có vai trò đặc biệt quan trọng. Bởi pháp luật vừalà phương tiện ghi nhận nội dung bảo đảm QTDKDvừa quy định các biện pháp bảo đảm QTDKD.

2. Nội dung bảo đảm quyền tự do kinh doanhNội dung bảo đảm QTDKD là các quyền của

chủ thể KD được biểu hiện xuyên suốt từ khi chủthể KD gia nhập thị trường KD, hoạt động KD trênthị trường và rút lui khỏi thị trường KD.

* Bảo đảm quyền tự do gia nhập thị trườngkinh doanh

Quyền tự do gia nhập thị trường là quyền quantrọng đầu tiên của QTDKD. Khi các cá nhân, tổchức thỏa mãn các điều kiện về năng lực phápluật, năng lực hành vi và ngành nghề KD khôngthuộc những ngành nghề mà pháp luật cấm thìNhà nước phải công nhận và bảo đảm quyền gianhập thị trường của DN, không được cản trở, ngăncấm việc thực hiện quyền.Quyền tự do gia nhậpthị trường là quá trình nhà đầu tư thực hiện cácthủ tục pháp lý để có thể bắt đầu hoạt động KD,trong đó có việc đăng ký thành lập DN là một thủtục pháp lý quan trọng, ghi nhận tư cách pháp lýcủa DN trước khi DN thực hiện tổ chức, hoạt độngsản xuất, kinh doanh. Để bảo đảm quyền tự dothành lập DN, tự do lựa chọn ngành nghề, môhình, địa điểm kinh doanh thì cần: (i) Mở rộng đốitượng được phép kinh doanh; (ii) Xây dựng đadạng các mô hình tổ chức kinh doanh để các nhàđầu tư lựa chọn; (iii) Đơn giản hóa điều kiện, thủtục thành lập DN nhằm tạo điều kiện thuận lợi chonhà đầu tư, tránh mất thời gian, phiền hà trongviệc thành lập DN; (iv) Quy định danh mục ngànhnghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinhdoanh phải có cơ sở khoa học và cơ sở thực tiễn;(v) Quy định cụ thể về trách nhiệm công khaithông tin đăng ký thành lập DN. Tuy nhiên, bảođảm quyền tự do gia nhập thị trường KD khôngcó nghĩa là bảo đảm cho mọi người được KDtrong mọi lĩnh vực ngành nghề mà việc bảo đảmquyền của chủ thể này phải đặt trong mối quan hệhài hòa lợi ích chính đáng của chủ thể khác trongxã hội và lợi ích công cộng. Vì vậy, trong các quyđịnh nội dung pháp luật về bảo đảm QTDKD nóichung và bảo đảm quyền gia nhập thị trường còncó những quy định về cấm một số tổ chức, cá nhânkhông có quyền thành lập và quản lý DN cũngnhư quy định những ngành nghề bị cấm đầu tưKD và ngành nghề KD có điều kiện.

* Bảo đảm quyền tự do hoạt động kinh doanhtrên thị trường

Quyền tự do hoạt động KD trên thị trường làquyền tự chủ quyết định các công việc liên quan đếnKD. Để bảo đảm cho chủ thể KD được quyền tự dohoạt động KD trên thị trường một cách bình đẳng,lành mạnh thì phải bảo đảm các nhóm quyền như:Quyền tự do sở hữu tài sản, quyền tự do hợp đồng,quyền tự do cạnh tranh và một loạt quyền đươngnhiên của chủ thể KD như: Quyền tuyển dụng, thuêvà sử dụng lao động theo yêu cầu KD, quyền chủđộng ứng dụng khoa học và công nghệ để nâng caohiệu quả KD và khả năng cạnh tranh, quyền điềuchỉnh quy mô, ngành nghề KD... Việc pháp luật quyđịnh một loạt các quyền trên nhằm bảo đảm cho chủthể KD được quyền tự do ý chí trong việc chủ động,linh hoạt định đoạt các vấn đề liên quan trong quátrình hoạt động KD.

* Bảo đảm quyền tự do rút lui khỏi thị trườngQuyền tự do rút lui khỏi thị trường có ý nghĩa

lớn đối với DN hoạt động KD không hiệu quả, nógiúp cho DN chấm dứt sự bế tắc khi không thể tiếptục KD trong lĩnh vực ngành nghề cũ và có thể mởra hướng đi mới trong hoạt động KD. Để nhà đầu tưquyết định bỏ vốn đầu tư KD thì pháp luật cần quyđịnh cho họ có quyền rút lui khỏi thị trường khi cầnthiết. Để bảo đảm quyền tự do rút lui khỏi thị trườngcác quốc gia đều ghi nhận quyền này trong Hiếnpháp và pháp luật. Hiện nay, pháp luật các nước đềughi nhận các hình thức rút lui khỏi thị trường gồmcó: Phá sản, giải thể, ngừng hoạt động và tạm ngừngKD. Việc quy định đa dạng các phương thức rút luikhỏi thị trường nhằm tạo cho họ quyền linh hoạt sửdụng tài sản của mình trong hoạt động KD, tránhkéo dài, chi phí tốn kém cho DN và thủ tục rút luikhỏi thị trường phải đơn giản, thuận tiện.

3. Các biện pháp bảo đảm quyền tự do kinhdoanh

Biện pháp bảo đảm QTDKD là các cách thức,biện pháp do Nhà nước quy định hoặc thừa nhậnnhằm giúp cho chủ thể KD thụ hưởng, thực hiệnđược đầy đủ QTDKD trên thực tế và ngăn ngừa,xử lý các hành vi cản trở, vi phạm đến các quyềntự do gia nhập thị trường, quyền tự do KD trên thịtrường và quyền rút lui khỏi thị trường.

* Biện pháp thủ tục hành chính: QTDKD của chủ thể không thể trở thành hiện

thực nếu pháp luật không chỉ ra những cách thức,


37

con đường để thực hiện được quyền đó. Vì vậy, bêncạnh quy định ghi nhận nội dung QTDKD, phápluật còn quy định chi tiết về biện pháp thủ tục hànhchính (TTHC). Thủ tục hành chính là trình tự, cáchthức thực hiện, hồ sơ và yêu cầu, điều kiện do cơquan nhà nước, người có thẩm quyền quy định đểgiải quyết một công việc cụ thể liên quan đến cánhân, tổ chức9. Pháp luật về bảo đảm QTDKD quyđịnh biện pháp TTHC nhằm giúp cho chủ thể KDđược gia nhập thị trường nhanh chóng, giải quyếtcác vấn đề liên quan trong quá trình hoạt động và rútlui khỏi thị trường KD của chủ thể KD. TTHC đượcquy định cụ thể trong LDN, Luật phá sản, Luật hợptác xã và các văn bản pháp luật hướng dẫn thi hànhcác luật này nhằm quy định chi tiết trình tự, thủ tụcđăng ký thành lập các loại hình DN; thay đổi đăngký DN trong quá trình hoạt động KD; trình tự, thủtục giải thể DN và phá sản DN. Yêu cầu của biệnpháp này là khi chủ thể KD có đầy đủ hồ sơ, thủ tụctheo quy định, thì cơ quan có thẩm quyền phải giảiquyết các yêu cầu của chủ thể KD. TTHC là cơ sởđể chủ thể KD biết được cách thức thực hiệnQTDKD của mình, đồng thời cũng giúp cho Nhànước trong quá trình quản lý Nhà nước. Để bảo đảmcho quá trình gia nhập thị trường được nhanh chóng,pháp luật các quốc gia đều quy định rút ngắn thờigian gia nhập, cắt giảm TTHC, ứng dụng công nghệthông tin nhằm thúc đẩy nhanh quá trình gia nhậpthị trường và ngăn ngừa các hành vi cản trở, phiềnhà cho chủ thể KD, tuy nhiên mức độ quy định ởcác nước là khác nhau. Bên cạnh quy định trình tự,thủ tục gia nhập, pháp luật còn quy định trình tự,thủ tục rút lui khỏi thị trường KD. Pháp luật cácnước quy định các DN khi tiến hành rút lui khỏi thịtrường phải tuân theo những thủ tục nhất định vì sựkiện này làm phát sinh quyền và nghĩa vụ trongquan hệ giữa các thành viên trong nội bộ DN, giữaquan hệ DN với các chủ thể khác như đối tác, ngườilao động trong DN và các cơ quan, quản lý nhànước... Việc pháp luật quy định trình tự, thủ tục rútlui khỏi thị trường KD của chủ thể KD thể hiện tráchnhiệm của Nhà nước trong việc tôn trọng và bảođảm quyền, lợi ích của chủ thể KD.

* Biện pháp giải quyết tranh chấp:Trong nền kinh tế thị trường luôn tiềm ẩn phát

sinh tranh chấp. Tranh chấp phát sinh tức là quyền vàlợi ích của các chủ thể KD bị vi phạm. Do vậy, khi

có tranh chấp, các chủ thể KD có thể tự bảo vệ hoặccó quyền yêu cầu các cơ quan, tổ chức có thẩmquyền giải quyết để bảo vệ quyền và lợi ích hợp phápcủa chính mình. Thông qua hoạt động giải quyếttranh chấp các quyền và lợi ích của chủ thể KD bị viphạm được khôi phục, đồng nghĩa là quyền của chủthể KD được bảo đảm thực hiện trên thực tế. Biệnpháp giải quyết tranh chấp KD là một trong nhữngbiện pháp hữu hiệu nhằm bảo đảm quyền và lợi íchcủa chủ thể KD. Vì vậy, pháp luật các nước đều quyđịnh, tuy nhiên, mỗi quốc gia quy định nội dung,trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp khác nhau dophụ thuộc vào điều kiện kinh tế xã hội của quốc giađó. Giải quyết tranh chấp KD gồm các hình thứcthương lượng, hòa giải, trọng tài và tòa án

* Biện pháp chế tài xử lý hành vi vi phạmquyền tự do kinh doanh:

- Biện pháp xử phạt vi phạm hành chính:QTDKD có ý nghĩa quan trọng cả về chính trị, kinhtế và xã hội. Hành vi xâm phạm QTDKD gây ảnhhưởng đến lợi ích của chủ thể KD và gây ảnhhưởng tiêu cực cho kinh tế - xã hội cần phải loạitrừ. Biện pháp xử phạt hành chính là sử dụng sứcmạnh quyền lực Nhà nước thông qua các cơ quanhành chính Nhà nước để ban hành các quyết địnhhành chính và tổ chức thực hiện các quyết địnhhành chính đó để xử lý các vi phạm hành chínhnhằm mục đích bảo vệ QTDKD khi có hành vi viphạm, ngăn chặn và xử lý các hành vi xâm phạmQTDKD của chủ thể KD. Việc bảo đảm QTDKDtrong biện pháp xử phạt vi phạm hành chính đượcthể hiện thông qua các quy định về hành vi bị xửphạt, đối tượng, hình thức và mức phạt. Các quyđịnh này có ý nghĩa quan trọng trong việc giáo dục,phòng ngừa đối với chủ thể KD để tránh thực hiệncác hành vi vi phạm, bảo đảm sự tuân thủ nghiêmcác quy định của pháp luật. Thông qua đó bảo đảmcho các quyền của chủ thể KD được thực hiện trênthực tế.

- Biện pháp dân sự: Biện pháp dân sự áp dụngđể xử lý hành vi vi phạm QTDKD. Mục đích củabiện pháp này mang tính bù đắp tổn thất vật chất,tinh thần cho chủ thể KD bị vi phạm và thiệt hại.Đối với pháp nhân thương mại có hành vi vi phạmpháp luật trong hoạt động sản xuất KD gây ra thiệthại cho tổ chức, cá nhân khác thì có trách nhiệm bồithường thiệt hại về vật chất và tinh thần cho người

9 Chính phủ (2010), Nghị định số 63/2010/NĐ-CP ngày 8/6/2010 về kiểm soát thủ tục hành chính.


38

bị thiệt hại. Trách nhiệm bồi thường thiệt hại có thểlà bồi thường thiệt hại trong hợp đồng có thể là bồithường thiệt hại ngoài hợp đồng.Việc pháp luật quyđịnh biện pháp bồi thường thiệt hại nhằm bảo vệquyền lợi và khắc phục hậu quả cho các chủ thể KD.

- Biện pháp hình sự: Biện pháp hình sự áp dụngđể xử lý hành vi xâm phạm trong trường hợp hành viđó có yếu tố cấu thành tội phạm theo quy định củaBộ luật Hình sự.Thẩm quyền, trình tự, thủ tục ápdụng biện pháp hình sự tuân theo quy định của phápluật về tố tụng hình sự. Đặc biệt lần đầu tiên tronglịch sử lập pháp hình sự của nước ta chế định tráchnhiệm hình sự của pháp nhân thương mại đã được bổsung vào Bộ luật hình sự, được thể hiện tập trung tạiChương XI, trong 08 điều khác thuộc phần nhữngquy định chung và trong 33 điều thuộc phần các tộiphạm cụ thể của Bộ luật. Mục đích của việc bổ sungquy định trách nhiệm hình sự đối với pháp nhânthương mại nhằm xử lý các vi phạm pháp luật củapháp nhân thương mại trong thời gian qua, đặc biệttrong lĩnh vực kinh tế và môi trường, đồng thời nhằmbảo vệ tốt quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổchức bị thiệt hại do các vi phạm pháp luật của phápnhân gây ra. Biện pháp hình sự có ý nghĩa quan trọngtrong việc răn đe, trừng phạt các cá nhân, tổ chức cóhành vi phạm QTDKD tới mức xử lý hình sự, đồngthời làm cho các DN phải định hướng tổ chức vàhoạt động theo đúng quy định của pháp luật, khôngxâm phạm QTDKD của chủ thể khác.

* Biện pháp khác hỗ trợ bảo đảm quyền tự dokinh doanh

Nhà nước sử dụng các biện pháp khác hỗ trợbảo đảm QTDKT được vận hành hiệu quả như hỗtrợ tiếp cận về vốn, thuế, đất đai, thông tin, khoahọc, kỹ thuật, pháp lý… Để các chủ thể KD tồn tạivà phát triển, pháp luật các nước đều quy định cácbiện pháp, chính sách hỗ trợ cho chủ thể KD đượctiếp cận và được hưởng những lợi ích từ các biệnpháp hỗ trợ này.

- Hỗ trợ tiếp cận vốn: Đây là biện pháp có ýnghĩa quan trọng đối với chủ thể KD. Khi gia nhậpthị trường, không phải bất kỳ chủ thể nào cũng cósẵn nguồn vốn để thực hiện các hoạt động KD. Vìvậy Nhà nước ban hành chính sách, pháp luật ưuđãi về vốn và tạo điều kiện để chủ thể KD tiếp cậnđược các chính sách về cho vay vốn ưu đãi đối vớichủ thể KD, tạo nền tảng cho chủ thể KD đượcphát huy thế mạnh nội tại để phát triển kinh tế.

- Hỗ trợ tiếp cận đất đai: Bất kỳ chủ thể KDnào cũng cần có mặt bằng để tiến hành các hoạtđộng sản xuất, KD. Vì vậy, pháp luật cần quy địnhcụ thể về trình tự, thủ tục giải phóng mặt bằng hoặcviệc cung cấp thông tin dữ liệu về đất đai cần phảiđơn giản, thuận tiện giúp cho chủ thể KD sớm cóđịa điểm, mặt bằng để tiến hành sản xuất, KD... -Hỗ trợ tiếp cận thông tin: Quyền tiếp cận thôngtin có ý nghĩa quan trọng. Việc bảo đảm cho chủthể KD được nắm bắt các thông tin về chủtrương, chính sách, pháp luật của Nhà nước sẽgiúp cho chủ thể KD nhanh chóng có được quyếtsách trong đầu tư, sản xuất, KD; tránh đượcnhững rủi ro thiệt hại trong đầu tư KD nếu khôngbiết được thông tin chính xác, kịp thời. Đồng thờihạn chế sự vi phạm QTDKD của chính mình vàcác chủ thể khác có liên quan. Vì vậy quy định vềbảo đảm quyền tiếp cận thông tin có ý nghĩaquan trọng đối với chủ thể KD.

- Hỗ trợ tiếp cận khoa học, kỹ thuật và côngnghệ: Để nâng cao chất lượng sản phẩm, tăng hiệuquả năng suất lao động, giảm chi phí nhân công…thì các chủ thể KD phải được tiếp cận và ứng dụngđược thành tựu của khoa học - kỹ thuật - côngnghệ. Vì vậy, Nhà nước cần có chính sách hỗ trợ vàquy định cụ thể cho chủ thể KD được đào tạo, bồidưỡng để có thể tiếp cận và ứng dụng kịp thời cácthành tựu khoa học – kỹ thuật – công nghệ mới đểcải tiến phương thức và nâng cao hiệu quả KD.

Kết luận: Bảo đảm QTDKD là việc thực hiệncác biện pháp về chính trị, kinh tế, xã hội và pháplý nhằm giúp cho chủ thể KD thụ hưởng, thực hiệnđược đầy đủ QTDKD trên thực tế và ngăn ngừa,xử lý các hành vi cản trở, vi phạm đến các quyềntự do gia nhập thị trường, quyền tự do hoạt độngKD trên thị trường và quyền tự do rút lui khỏi thịtrường. Để QTDKD của chủ thể được thực hiệntrên thực tế có nhiều biện pháp được thực hiện nhưbiện pháp chính trị, kinh tế, xã hội và pháp lý,trong đó biện pháp pháp lý đóng vai trò quan trọngtrong việc quy định nội dung bảo đảm QTDKD vàcác biện pháp bảo đảm QTDKD. Nghiên cứu“Mộtsố vấn đề lý luận về bảo đảm quyền tự do kinhdoanh” có ý nghĩa quan trọng, nhằm làm sáng tỏnhững luận cứ khoa học và thực tiễn làm cơ sở choviệc đánh giá thực trạng pháp luật về bảo đảmQTDKD và xây dựng, hoàn thiện các quy địnhpháp luật về bảo đảm QTDKD./.


39

NHỮNG ĐIỂM MỚI TRONG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬTVỀ KHIẾU NẠI VÀ KHỞI KIỆN LIÊN QUAN ĐẾN KIỂM TOÁN NHÀ NƯỚC

Lê Thu Thảo1

Tóm tắt: Ngày 26/11/2019, Quốc hội khóa XIV đã thông qua Luật sửa đổi, bổ sung một số điều củaLuật Kiểm toán Nhà nước (Luật KTNN) năm 2019 sửa đổi, bổ sung 15 nội dung của Luật KTNN năm2015. Luật có hiệu lực thi hành từ 01/7/2020. Trong 15 nội dung sửa đổi, bổ sung nêu trên, Luật KTNNđã bổ sung quyền khiếu nại và khởi kiện trong hoạt động kiểm toán nhà nước. Trong phạm vi bài viết,tác giả tập trung vào nêu, bình luận một số điểm mới về khiếu nại và khởi kiện liên quan đến hoạt độngkiểm toán nhà nước.

Từ khóa: Khiếu nại, khởi kiện hành chính, luật kiểm toán nhà nước, kiểm toán nhà nước.Nhận bài: 21/9/2020; Hoàn thành biên tập: 25/9/2020; Duyệt đăng:23/10/2020.

Abstract: On November 26, 2019, the XIV National Assembly passed the Law Amending andSupplementing a Number of Articles of the State Audit Law of 2019 amended and supplemented with 15contents of the 2015 State Audit Law. Take effect from July 1, 2020. In the 15 amendments andsupplements mentioned above, the SAV has added the right to appeal and initiate lawsuits in state auditactivities. Within the scope of the article, the author focuses on raising and commenting on some newpoints on complaints and lawsuits related to state audit activities.

Keywords: Complaints, administrative lawsuits, state Audit La state Audit.Date of receipt: 21/9/2020; Date of revision: 25/9/2020; Date of Approval:23/10/2020.

Luật Kiêm toán nhà nước (KTNN) năm 2015được Quốc hội khóa XIII thông qua tại kỳ họp thứ9, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2016 đã thểchế hóa quan điểm, đường lối, chủ trương củaĐảng, cụ thể hóa quy định tại Điều 118 Hiến phápnước CHXHCN Việt Nam năm 2013. Đây là vănbản pháp lý quan trọng cho tổ chức, hoạt động củaKTNN, bảo đảm thiết chế KTNN, đáp ứng yêu cầuphục vụ việc kiểm tra, giám sát của Nhà nước trongviệc quản lý, sử dụng tài chính, tài sản công; nângcao hiệu lực, hiệu quả quản lý, sử dụng tài chínhcông, tài sản công; góp phần thực hành tiết kiệm,phòng, chống tham nhũng, thất thoát, lãng phí; pháthiện và ngăn chặn hành vi vi phạm pháp luật.Tuynhiên, các quy định về cơ chế bảo vệ quyền và lợiích hợp pháp của đối tượng được kiểm toán và cơquan, tổ chức, cá nhân có liên quan trong LuậtKTNN năm 2015 còn lỏng lẻo, chưa đầy đủ. Nhưsự việc Công ty Sabeco là doanh nghiệp được kiểmtoán và nhận được kết luận của KTNN ngày08/02/2018 về 2.495 tỷ đồng lợi nhuận chưa phânphối của Sabeco, Sabeco đã có văn bản kiến nghịKTNN xem xét lại kết quả kiểm toán. Tuy nhiên,tại thời điểm đó thì Luật KTNN năm 2015 chưa cóquy định về quyền khởi kiện trong hoạt động kiểmtoán nhà nước cũng như biện pháp xử lý sau khi có

kết luận về việc KTNN sai phạm hay không.Ngày 26/11/2019, Quốc hội khóa XIV đã thông

qua Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Kiểmtoán Nhà nước năm 2019 (sau đây gọi là Luật KTNNsửa đổi, bổ sung năm 2019), có hiệu lực thi hành từ01/7/2020, sửa đổi, bổ sung 15 nội dung của LuậtKTNN năm 2015. Trong 15 nội dung sửa đổi, bổsung nêu trên, Luật KTNN sửa đổi, bổ sung năm2019 đã bổ sung quyền khiếu nại và khởi kiện tronghoạt động kiểm toán nhà nước. Đồng thời, Điều 2của Luật này cũng sửa đổi, bổ sung thêm một số điềucủa Luật Tố tụng hành chính năm 2015.

Khiếu nại trong hoạt động kiểm toán nhà nước

Luật KTNN năm 2015 đã có quy định về việcgiải quyết khiếu nại của đơn vị được kiểm toán tạiĐiều 56, theo đó đơn vị kiểm toán sẽ được khiếu nạiđối với “hành vi của thành viên Đoàn kiểm toán trongquá trình thực hiện kiểm toán khi có căn cứ cho rằnghành vi đó là trái pháp luật” và “Khiếu nại về đánhgiá, xác nhận, kết luận và kiến nghị kiểm toán trongbáo cáo kiểm toán khi có căn cứ cho rằng đánh giá,xác nhận, kết luận và kiến nghị đó là trái pháp luật.”Cụ thể hơn nữa, Điều 69 Luật KTNN năm 2015 điềuchỉnh về trình tự, thủ tục giải quyết khiếu nại. Tuynhiên, các quy định trên chưa thực sự đầy đủ và chưa

1 Thạc sỹ, Giảng viên Khoa Đào tạo Luật sư, Học viện Tư pháp.


40

đảm bảo được quyền của các chủ thể bị xâm phạmquyền và lợi ích hợp pháp, cụ thể:

Luật KTNN năm 2015 mới chỉ quy định quyềnkhiếu nại, chưa bảo đảm quyền khởi kiện hànhchính khi người khiếu nại không đồng ý với nộidung của quyết định giải quyết khiếu nại.

Chỉ có đơn vị được kiểm toán mới được khiếunại. Các cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan đếnhoạt động kiểm toán chưa có quyền khiếu nại, khởikiện đối với kết luận, kiến nghị KTNN.

Quy định về đối tượng khiếu nại chỉ nêu căncứ khi cho rằng hành vi kiểm toán là trái pháp luậthoặc có căn cứ cho rằng đánh giá, xác nhận, kếtluận và kiến nghị trong báo cáo kiểm toán là tráipháp luật mới được khiếu nại, chưa bảo đảm tínhxâm phạm về quyền và lợi ích hợp pháp như quyđịnh tương tự về đối tượng khiếu nại của LuậtKhiếu nại và đối tượng khởi kiện của Luật Tố tụnghành chính.

Để khắc phục hạn chế trong các quy định trên,Luật KTNN sửa đổi, bổ sung năm 2019 đã khắcphục được những bất cập này, quy định rõ về đốitượng, chủ thể khiếu nại, thẩm quyền giải quyếtkhiếu nại, trình tự thủ tục khiếu nại và quyền khởikiện trong hoạt động kiểm toán nhà nước.

1.1. Đối tượng khiếu nạiĐối tượng khiếu nại theo quy định của Luật

KTNN năm 2019 được quy định cụ thể và rõ rànghơn, nhằm thống nhất với các quy định về đốitượng khiếu nại theo Luật Khiếu nại, Luật KTNNnăm 2019 sửa đổi, bổ sung khoản 4, khoản 5 và bổsung khoản 5a vào sau Khoản 5 Điều 56 như sau:

“4. Khiếu nại về hành vi của thành viên Đoànkiểm toán trong quá trình thực hiện kiểm toán khicó căn cứ cho rằng hành vi đó là trái pháp luật, xâmphạm quyền và lợi ích hợp pháp của mình.

5. Khiếu nại về đánh giá, xác nhận, kết luận,kiến nghị kiểm toán trong báo cáo kiểm toán, thôngbáo kết quả kiểm toán khi có căn cứ cho rằng đánhgiá, xác nhận, kết luận, kiến nghị kiểm toán đó làtrái pháp luật, xâm phạm quyền và lợi ích hợp phápcủa mình2.

Điều 56 Luật KTNN năm 2019 bổ sung thêmcụm từ “xâm phạm quyền và lợi ích hợp pháp củamình” đối với 02 đối tượng khiếu nại là phù hợp

và tương thích với các quy định pháp luật khiếu nại.Đối tượng bị kiểm toán, cơ quan, tổ chức liên quanchỉ được khiếu nại đối với 02 đối tượng nêu trênvà chỉ khi có căn cứ cho rằng hành vi của thànhviên Đoàn kiểm toán trong quá trình thực hiện kiểmtoán, các nội dung được liệt kê trong báo cáo kiểmtoán, thông báo kết quả kiểm toán là trái pháp luậtvà xâm phạm quyền và lợi ích hợp pháp của mình.Trường hợp tuy có căn cứ cho rằng các đối tượngtrên là trái pháp luật nhưng không xâm phạm đếnquyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, cơ quan, tổchức nào đó thì họ không được khiếu nại.

1.2. Chủ thể khiếu nạiChủ thể khiếu nại có quyền khiếu nại khi cho

rằnghành vi của Trưởng Đoàn kiểm toán, Tổ trưởngTổ kiểm toán, thành viên Đoàn kiểm toán, về đánhgiá, xác nhận, kết luận, kiến nghị kiểm toán trong báocáo kiểm toán, thông báo kết quả kiểm toán, thôngbáo kết luận, kiến nghị của Kiểm toán nhà nước khicó căn cứ cho rằng hành vi, đánh giá, xác nhận, kếtluận, kiến nghị kiểm toán đó là trái pháp luật, xâmphạm quyền và lợi ích hợp pháp của mình3.

Luật Kiểm toán nhà nước năm 2015 chi quyđinh quyên khiêu nại của đơn vị được kiêm toán màchưa quy định việc khiêu nại và giải quyêt khiêu nạicủa các cơ quan, tô chức, cá nhân có liên quan. Trênthực tế, các đánh giá, xác nhận, kết luận, kiến nghịkiểm toán trong báo cáo kiểm toán có tác động đếnđơn vị được kiểm toán và cả cơ quan, tổ chức, cánhân có liên quan trong quá trình kiểm toán. Để tạocơ sở pháp lý bảo đảm quyền và lợi ích hợp phápcủa đơn vị được kiểm toán, của các tổ chức, cá nhânliên quan, Luật KTNN năm 2019 bổ sung chủ thểkhiếu nại trong hoạt động kiểm toán là cơ quan, tổchức, cá nhân có liên quan đến hoạt động kiểm toán.

Luật KTNN năm 2019 đã mở rộng chủ thể cóquyền khiếu nại, bổ sung quy định cụ thể, rõ ràng,chặt chẽ khái niệm về cơ quan, tổ chức, cá nhân cóliên quan đến hoạt động kiểm toán là cơ quan, tổchức, cá nhân được xác định trong quá trình kiểmtoán tại đơn vị được kiểm toán làcó liên quan đếnviệc quản lý, sử dụng tài chính công, tài sản côngcủa đơn vị được kiểm toán4.

1.3. Thẩm quyền, trình tự, thủ tục giải quyếtkhiếu nại

2 Khoản 9, Điều 1 Luật KTNN sửa đổi, bổ sung 20193 Khoản 14, Điều 1 Luật KTNN sửa đổi, bổ sung 20194 Khoản 1, Điều 1 Luật KTNN sửa đổi, bổ sung năm 2019.


41

Quy trình giải quyết khiếu nại được thực hiệntheo quy định của Luật KTNN và các quy địnhkhác của Luật Khiếu nại. Việc quy định này rất chặtchẽ, làm nền tảng cho các bước thủ tục được thựchiện theo một trình tự nhất định.

Thứ nhất, về thẩm quyền giải quyết khiếu nại.Người có thẩm quyền giải quyết khiếu nại trong

hoạt động kiểm toán Nhà nước là Tổng kiểm toánnhà nước.Quy định này tương tự với Luật KTNNnăm 2015. Tổng Kiểm toán nhà nước có trách nhiệmthụ lý giải quyết và phải ban hành quyết định giảiquyết khiếu nại trong hoạt động kiểm toán nhà nước.Trường hợp không thụ lý giải quyết thì phải trả lờibằng văn bản và nêu rõ lý do. Đây là trách nhiệmcủa Tổng kiểm toán Nhà nước được quy định tạikhoản 8 Điều 13 Luật KTNN năm 2015.

Thứ hai, về trình tự, thủ tục.Điều 69 Luật KTNN năm 2015 chỉ quy định

“trình tự, thủ tục giải quyết khiếu nại trong hoạtđộng kiểm toán được thực hiện theo quy định củaLuật khiếu nại”5. Đối chiếu theo các quy định củaLuật Khiếu nại 2011, trường hợp cá nhân, cơquan, tổ chức không đồng ý với quyết định hànhchính, hành vi hành chính trái pháp luật thì có thểkhiếu nại - đây là khiếu nại lần đầu. Trường hợp,cá nhân, cơ quan, tổ chức khiếu nại lần đầu khôngđược giải quyết hoặc kể từ ngày nhận được quyếtđịnh giải quyết khiếu nại lần đầu mà người khiếunại không đồng ý thì có quyền khiếu nại đếnngười có thẩm quyền giải quyết khiếu nại lầnhai.Như vậy, nếu đối tượng bị kiểm toán muốnkhiếu nại lần hai thì người có thẩm quyền giảiquyết khiếu nại lần hai là ai thì Luật KTNN khôngđược quy định rõ.

Khắc phục tồn tại trên, Luật KTNN năm 2019quy định rõ trình tự, thủ tục và chỉ được khiếu nạimột lần đến Tổng kiểm toán Nhà nước.

Thời hiệu khiếu nại được quy định là 30 ngày, cụthể các trường hợp tính thời hiệu 30 ngày kể từ ngày6:

+ Nhận được báo cáo kiểm toán, thông báo kếtquả kiểm toán, thông báo kết luận, kiến nghị củaKiểm toán nhà nước.

+ Biết được hành vi của Trưởng Đoàn kiểmtoán, Tổ trưởng Tổ kiểm toán, thành viên Đoàn

kiểm toán.+ Nhận được thông báo về việc xác định nghĩa

vụ thuế theo quy định tại điểm b khoản 2 Điều 21 củaLuật Quản lý thuế số 38/2019/QH14 (Trường hợp cơquan, tổ chức, cá nhân có liên quan đến hoạt độngkiểm toán khiếu nại về nghĩa vụ thuế trong thông báokết luận, kiến nghị của Kiểm toán nhà nước).

Các trường hợp trở ngại khách quan không tínhvào thời hiệu khiếu nại, người khiếu nại phải chứngminh có các trở ngại khách quan này.

Đơn khiếu nại có nội dung cụ thể quy định tạikhoản 5 Điều 69 Luật KTNN năm 2019

Trình tự, thủ tục: được quy định rõ từ thời hạnnhận đơn, giải quyết khiếu nại đến khi ban hànhQuyết định giải quyết khiếu nại của Tổng kiểmtoán nhà nước7.

Đặc biệt, trong quá trình giải quyết khiếu nại,kết luận, kiến nghị kiểm toán bị khiếu nại vẫn tiếptục được thi hành, trừ trường hợp nếu xét thấy việcthi hành một phần hoặc toàn bộ kết luận, kiếnnghị kiểm toán của Kiểm toán nhà nước bị khiếunại sẽ gây hậu quả khó khắc phục thì Tổng Kiểmtoán nhà nước ra quyết định tạm đình chỉ việc thihành một phần hoặc toàn bộ kết luận, kiếnnghị kiểm toán đó. Quyết định tạm đình chỉ củaTổng Kiểm toán nhà nước hết hiệu lực kể từ ngàyquyết định giải quyết khiếu nại trong hoạtđộng kiểm toán nhà nước có hiệu lực pháp luật8.Nếu khi có khiếu nại mà dừng việc thực hiện kếtluận, kiến nghị kiểm toán để chờ giải quyết khiếunại thì sẽ ảnh hưởng đến hiệu lực, hiệu quả KTNN.Vì vậy, đơn vị được kiểm toán phải chấp hànhnghiêm, trường hợp KTNN kiến nghị, kết luận saithì KTNN phải chịu trách nhiệm.

Quy trình của KTNN phải trải qua 4 bước: Tổkiểm toán đối thoại với đơn vị được kiểm toán;Đoàn kiểm toán; chuyên ngành tổ chức hội đồngcấp Vụ để duyệt, đánh giá các chứng cứ kèm theocác bằng chứng liên quan và bước cuối cùng làKTNN tổ chức họp, mời các vụ tham mưu đánh giácác bằng chứng kiểm toán. Chính vì vậy, từ trướcđến nay, các cơ quan nhà nước được kiểm toánchưa bao giờ có khiếu nại. Khiếu nại nhiều nhất làliên quan đến các đơn vị liên quan, các doanh

5 Điểm c, Khoản 2 Điều 69 Luật KTNN 2015.6 Khoản 4 Điều 69 Luật KTNN sửa đổi, bổ sung năm 2019.7 Khoản 6,7 Điều 69 Luật KTNN sửa đổi, bổ sung năm 2019.8 Khoản 10 Điều 69 Luật KTNN sửa đổi, bổ sung năm 2019.


42

nghiệp nộp thuế. Do đó, quy định về khiếu nạitrong Luật KTNN hiện hành là rất hợp lý9.

Khởi kiện hành chính trong hoạt động kiểmtoán nhà nước

Luật KTNN năm 2015 không quy định vềquyền khởi kiện của đơn vị được kiểm toán.Trường hợp quá trình hoạt động KTNN có saiphạm hoặc không đồng ý với kết luận, kiến nghịcủa KTNN, đơn vị được kiểm toán chỉ đượcquyền khiếu nại tới Tổng kiểm toán Nhà nướctheo quy định tại Điều 69 Luật KTNN năm 2015.Điều này không tương thích với quy định củaLuật tố tụng hành chính năm 2015 – Điều 32 cóquy định thẩm quyền của Tòa án cấp tỉnh giảiquyết khiếu kiện đối với quyết định hành chính,hành vi hành chính của kiểm toán nhà nước.

Nhằm tạo cơ sở pháp lý cho các cơ quan, tổchức là đơn vị được kiểm toán hoặc cơ quan, tổchức, cá nhân có liên quan đến hoạt động kiểm toáncũng như bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cácchủ thể đó, ngoài quy định quyền khiếu nại, LuậtKTNN năm 2019 đã bổ sung quyền khởi kiện tronghoạt động kiểm toán nhà nước tại khoản 5a Điều56, điểm k Khoản 8 Điều 69, Điều 69a.

Về đối tượng khởi kiện: là các quyết định giảiquyết khiếu nại trong hoạt động kiểm toán nhànước. Trường hợp không đồng ý với Quyết địnhgiải quyết khiếu nại trong hoạt động kiểm toán nhànước thì đơn vị được kiểm toán, cơ quan, tổ chức,cá nhân có liên quan đến hoạt động kiểm toán cóquyền khởi kiện ra Tòa đối với 02 quyết định giảiquyết khiếu nại sau:

- Quyết định giải quyết khiếu nại về hành vicủa Trưởng Đoàn kiểm toán, Tổ trưởng Tổ kiểmtoán, thành viên Đoàn kiểm toán;

- Quyết định giải quyết khiếu nại về đánh giá,xác nhận, kết luận, kiến nghị kiểm toán của Kiểmtoán nhà nước trong báo cáo kiểm toán, thông báokết quả kiểm toán, thông báo kết luận, kiến nghịcủa Kiểm toán nhà nước.

Khởi kiện vụ án hành chính trong hoạt độngKTNN chỉ khi đã có khiếu nại trước đó và chủ thểcó thẩm quyền giải quyết khiếu nại đã ban hànhquyết định giải quyết khiếu nại về KTNN.

Về thời hiệu khởi kiện: là 30 ngày kể từ ngàynhận được các quyết định giải quyết khiếu nại của

Tổng kiểm toán nhà nước mà không đồng ý với cácquyết định đó. Có thể coi đây là một trường hợpđặc biệt về thời hiệu khởi kiện, quy định tương tựthời hiệu khởi kiện với quyết định giải quyết khiếunại về quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh. Việctính thời hiệu khi có trở ngại khách quan cũngtương tự như Luật Tố tụng hành chính năm 2015.

Về tố tụng: trình tự thủ tục tố tụng khởi kiệnđược thực hiện theo Luật Tố tụng hành chính.Trường hợp Tòa án thụ lý đơn khởi kiện, KTNNcó trách nhiệm chuyển hồ sơ vụ việc đến Tòa ántrong thời hạn 10 ngày làm việc, kể từ ngàynhận được yêu cầu của Tòa án.

Về sửa đổi, bổ sung Luật tố tụng hành chính:Luật KTNN năm 2019 cũng sửa đổi, bổ sung một sốđiều của Luật Tố tụng hành chính năm 2015 nhằmbảo đảm các quy định về khởi kiện: bổ sung một sốnội dung mang tính kỹ thuật vào Luật TTHC (bổsung cụm từ “ quyết định giải quyết khiếu nại tronghoạt động kiểm toán nhà nước” vào sau cụm từ“quyết định giải quyết khiếu nại về quyết định xử lývụ việc cạnh tranh” tại một số điều Khoản - Khoản 7Điều 296); bổ sung thêm một số điều khoản liên quannhư Khoản 6a Điều 45, Điều 69, Khoản 2 Điều 115,điểm đ, g Khoản 2 Điều 193, Điều 296. Các sửa đổinày chỉ bổ sung thêm tố tụng hành chính liên quanđến hoạt động kiểm toán, không ảnh hưởng hay thayđổi hoạt động tố tụng hành chính hiện hành. Việc bổsung này cũng nhằm bảo đảm các quy định về khởikiện có thể thực hiện được ngay khi Luật KTNN năm2019 có hiệu lực từ ngày 01/7/2020, bảo đảm quyềnvà lợi ích hợp pháp của đơn vị được kiểm toán, cơquan, tổ chức, cá nhân có liên quan.

Qua những phân tích trên, có thể thấy LuậtKTNN sửa đổi, bổ sung năm 2019 đã đưa ra đượcnhững quy định pháp luật cụ thể, chặt chẽ, xác lậpđầy đủ căn cứ pháp lý để đơn vị được kiểm toán, cơquan, tổ chức, cá nhân có liên quan đảm bảo thựchiện quyền khiếu nại và khởi kiện. Quy định trênbảo đảm tính thống nhất, đồng bộ của hệ thốngpháp luật, khắc phục, tháo gỡ một số kho khăntrong quy đinh cua phap luât va thực tiễn hoạt độngKTNN.Đây là bước đi đúng đắn của các nhà làmluật nhằm bảo vệ tối đa khi quyền và lợi ích hợppháp của cơ quan, tổ chức trên bị xâm phạm bởihoạt động KTNN./.

9 Theo Báo Kiểm toán số 38 ra ngày 19-9-2019 http://baokiemtoannhanuoc.vn/kiem-toan-trong-nuoc/khieu-nai-khoi-kien-trong-hoat-dong-ktnn-dam-bao-quyen-va-loi-ich-cua-don-vi-duoc-kiem-toan-142133.


43

NHỮNG VẤN ĐỀ CẦN CHỨNG MINH TRONG VỤ ÁN HÌNH SỰ VỀ CÁC TỘI PHẠM THAM NHŨNG - NHỮNG KHÓ KHĂN,

VƯỚNG MẮC VÀ KIẾN NGHỊ Vũ Văn Giang1

Tóm tắt: Tham nhũng là loại tội phạm đặc biệt nguy hiểm cho xã hội. Tính nguy hiểm của loại tộiphạm này thể hiện ở chỗ nó đã làm phương hại đến lợi ích quốc gia, làm nghèo đất nước, là nguyên nhântrực tiếp dẫn đến sự gia tăng những bất công trong xã hội, làm xói mòn niềm tin của người dân đối vớiĐảng và Nhà nước. Các tội phạm tham nhũng được quy định tại Mục 1 thuộc chương XXIII từ Điều 353đến điều 359 Bộ luật Hình sự năm 2015, sửa đổi bổ sung năm 2017, có hiệu lực thi hành ngày 01/01/2018(Sau đây gọi tắt là BLHS năm 2015). So với các quy định về các tội phạm tham nhũng được quy định tạiBLHS năm 1999 sửa đổi bổ sung năm 2009, thì tội phạm tham nhũng có một số điểm mới. Tuy nhiên,thực tiễn cho thấy, việc xử lý loại tội phạm này trong thời gian qua còn nhiều bất cập, khó khăn, vướngmắc. Trong phạm vi bài viết này, chúng tôi đề cập đến những vấn đề cần chứng minh trong các vụ ánhình sự về các tội phạm tham nhũng, chỉ ra những khó khăn, vướng mắc, đồng thời đưa ra một số kiếnnghị nhằm khắc phục những khó khăn, vướng mắc này trên thực tiễn.

Từ khóa: Chứng minh, tội phạm tham nhũng, xử lý tội phạm.Nhận bài: 21/9/2020; Hoàn thành biên tập: 25/9/2020; Duyệt đăng: 23/10/2020.

Abstract: Corruption is a particularly dangerous type of crime for society. The danger of this type ofcrime is reflected in the fact that it has harmed the interests of the country, made the country poor, is thedirect cause of the rise in injustice in society, undermining confidence. of the people towards the Party andState. Criminals of corruption specified in Section 1 of Chapter XXIII from Article 353 to Article 359 of the2015 Penal Code, as amended and supplemented in 2017, come into force on January 1, 2018 (hereinafterreferred to as is the Penal Code 2015). Compared with the provisions on corruption crimes specified in the1999 Penal Code, which were amended and supplemented in 2009, there are a number of new points forcorruption crimes. This provision has created favorable conditions for the competent authorities to conductlegal proceedings to better handle corruption crimes. However, the reality shows that the handling of thistype of crime in recent years still has many shortcomings, difficulties and problems. In the scope of thisarticle, we mention issues that need to be proven in criminal cases about corruption crimes, point outdifficulties and problems, and at the same time give some recommendations to correct overcome thesedifficulties and problems in practice.

Keywords: Proof, crime of corruption, handle crime.Date of receipt: 21/9/2020; Date of revision: 25/9/2020; Date of Approval: 23/10/2020.

1. Khái niệm về tội phạm tham nhũngLuật Phòng chống tham nhũng quy định: “Tham

nhũng là hành vi của người có chức vụ, quyền hạn đãlợi dụng chức vụ, quyền hạn đó vì vụ lợi”2.

Tham nhũng có những dấu hiệu pháp lý đặctrưng cơ bản là:

- Tham nhũng phải được thực hiện từ người cóchức vụ, quyền hạn trong bộ máy nhà nước hoặc cáctổ chức xã hội. Những người có chức vụ, quyền hạnđược quy định tại Luật phòng chống tham nhũng3,gồm: (1) Cán bộ, công chức, viên chức; (2) Sĩ quan,

quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòngtrong cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩquan, hạ sĩ quan nghiệp vụ, sĩ quan, hạ sĩ quanchuyên môn-kỹ thuật trong cơ quan, đơn vị Công annhân dân; (3) Cán bộ lãnh đạo, quản lý trong doanhnghiệp của Nhà nước; cán bộ lãnh đạo, quản lý làngười đại diện phần vốn góp của Nhà nước tại doanhnghiệp; (4) Người được giao thực hiện nhiệm vụ,công vụ có quyền hạn trong khi thực hiện nhiệm vụ,công vụ đó. Bộ luật Hình sự năm 2015 quy định vềngười có chức vụ, quyền hạn là “Người có chức vụ

1 Thạc sỹ. NCS, Vụ 4 Viện kiểm sát nhân dân tối cao.2 Khoản 2, Điều 1 Luật Phòng chống tham nhũng.3 Khoản 3 Điều 1 Luật Phòng chống tham nhũng.


44

… là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồnghoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặckhông hưởng lương, được giao thực hiện một côngvụ nhất trong khi thực hiện công vụ”4.

- Không phải bất kỳ hành vi vi phạm pháp luậtnào do người có chức vụ, quyền hạn thực hiện đềulà hành vi tham nhũng. Chính vì thế khi định tội,để xác định có phải là tội phạm về tham nhũnghay không, ngoài các dấu hiệu là người có chứcvụ, quyền hạn lợi dụng chức vụ, quyền hạn củamình thì phải có dấu hiệu động cơ mục đích vụlợi. Tất nhiên, tội phạm nói chung và những tộiphạm về tham nhũng nói riêng, khi có động cơ vụlợi thì đương nhiên tội phạm đó được thực hiệndưới hình thức lỗi cố ý. Vì vậy, các tội phạm vềchức vụ được quy định trong Chương XXIII vàcác chương khác của Bộ luật hình sự chỉ cần thoảmãn dấu hiệu chủ thể (người có chức vụ, quyềnhạn) và dấu hiệu trong mặt khách quan (lợi dụngchức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ);còn dấu hiệu động cơ mục đích không phải là dấuhiệu bắt buộc trong cấu thành tội phạm, trừ trườnghợp luật định.

Qua đó, có thể thấy các tội phạm về tham nhũngthực chất nằm trong nhóm các tội phạm về chức vụ,nhưng không phải tất cả mọi tội phạm về chức vụđều là tội phạm về tham nhũng. Đây là điểm khácnhau duy nhất của hai nhóm tội phạm này, vì vậy,khi xác định một tội phạm được thực hiện bởi ngườicó chức vụ, quyền hạn lợi dụng chức vụ, quyền hạncủa mình trong khi thi hành công vụ có phải là cáctội phạm về tham nhũng hay không phải làm rõ đượcđộng cơ có vụ lợi hay không.

Từ đó cho chúng ta đi đến khái niệm về tội phạmtham nhũng như sau: Tội phạm về tham nhũng làhành vi nguy hiểm cho xã hội được quy định trongBộ luật hình sự, do cán bộ, công chức trong các cơquan nhà nước hoặc cá nhân được Nhà nước uỷquyền quản lý mà cố ý lợi dụng chức vụ, quyền hạnđược giao để thực hiện hành vi nhằm mục đích vụlợi, xâm hại đến sự đúng đắn trong hoạt động của cơquan nhà nước, lợi ích của Nhà nước, xã hội, quyềnvà lợi ích hợp pháp của cá nhân.

2. Những vấn đề cần chứng minh trong cácvụ án tham nhũng của các cơ quan có thẩmquyền tiến hành tố tụng

Những vấn đề cần chứng minh trong vụ án hìnhsự được ghi nhận là cơ sở của trách nhiệm hình sự,đó là sự việc phạm tội, người thực hiện tội phạm vàcác tình tiết khác có liên quan đến vụ án. Theo đó,tại Điều 441 BLTTHS năm 2015 quy định vềnhững vấn đề mà các cơ quan có thẩm quyền tiếnhành tố tụng cần phải chứng minh làm căn cứ, cơsở để tiến hành khởi tố vụ án, khởi tố bị can đối vớinhững hành vi phạm tội tham nhũng đó là: i) Cóhành vi phạm tội xảy ra hay không, thời gian, địađiểm và những tình tiết khác của hành vi phạm tộitham nhũng theo quy định của BLHS; ii) Lỗi củangười thực hiện hành vi phạm tội; iii) Tính chất vàmức độ thiệt hại do hành vi phạm tội gây ra; iv)Những tình tiết giảm nhẹ, tăng nặng trách nhiệmhình sự và tình tiết khác liên quan đến miễn hìnhphạt; v) Nguyên nhân và điều kiện phạm tội.Những nội dung trên là những vấn đề mà các cơquan có thẩm quyền tiến hành tố tụng cần phải làmsáng tỏ trong quá trình chứng minh bản chất của vụán liên quan đến việc xác định tội phạm thamnhũng. Theo đó, những vấn đề cần phải chứngminh đó là:

Một là, các tội phạm tham nhũng đều phải donhững người có chức vụ, quyền hạn thực hiện. Dođó, các cơ quan và người có thẩm quyền tiến hànhtố tụng phải chứng minh được chủ thể thực hiệnhành vi phạm tội với vai trò người thực hành trongvụ án phải là người có chức vụ, quyền hạn. Tuynhiên, vấn đề chủ thể này không đặt ra đối vớinhững người cùng tham gia thực hiện tội phạm vớivai trò là đồng phạm giúp sức hoặc xúi giục ngườicó chức vụ, quyền hạn thực hiện hành vi phạm tội.Theo đó, người có chức vụ, quyền hạn là nhữngngười được quy định trong Bộ luật Hình sự và Luậtcán bộ, công chức (như ở phần trên mục 1 chúngtôi đã phân tích và làm rõ).

Hai là, các chủ thể thực hiện hành vi phạm tộitham nhũng đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn đượcgiao để thực hiện những việc trái với quy định củapháp luật vì mục đích vụ lợi. Hành vi lợi dụngchức vụ, quyền hạn được giao là hành vi làm hoặckhông làm đúng chức trách, nhiệm vụ công vụđược giao vì mục đích vụ lợi. Theo đó cần chứngminh và làm rõ: (1) Có hay không việc sử dụngtrái pháp luật chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài

4 Điều 277 Bộ luật Hình sự năm 2015.


45

sản mà mình có trách nhiệm quản lý; (2) Chứngminh và làm rõ việc chủ thể tội phạm đã sử dụngchức vụ, quyền hạn của mình một cách trái phápluật, trực tiếp hoặc qua trung gian đã nhận hoặcsẽ nhận tiền, tài sản hoặc lợi ích vật chất khácdưới bất kỳ hình thức nào để làm hoặc không làmmột việc vì lợi ích hoặc theo yêu cầu của ngườiđưa hối lộ; (3) Có hay không có việc người phạmtội đã thực hiện hành vi vượt quá giới hạn vềquyền hạn, làm trái công vụ chiếm đoạt tài sản củangười khác. Hành vi vượt quá đó được thể hiện ởviệc đã ban hành hoặc ra các quyết định vượt quáchức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của mình; (4)Chứng minh người phạm tội đã thực hiện hành viphạm tội vì vụ lợi hoặc vì động cơ cá nhân khácsử dụng chức vụ, quyền hạn để làm trái công vụgây thiệt hại cho lợi ích của Nhà nước, của xã hội,quyền và các lợi ích hợp pháp của công dân; (5)Chứng minh người phạm tội đã có hành vi thựchiện các quyết định vượt quá quyền hạn cho phépvì vụ lợi hoặc mục đích cá nhân khác gây thiệt hạicho lợi ích của Nhà nước, của xã hội, quyền vàcác lợi ích hợp pháp của công dân; (6) Hoặcchứng minh và làm sáng tỏ việc chủ thể tội phạmđã thực hiện hành vi trực tiếp hoặc qua trung gianđã nhận hoặc sẽ nhận tiền, tài sản hoặc các lợi íchvật chất khác dưới bất kỳ hình thức nào và sửdụng chức vụ, quyền hạn tạo ảnh hưởng tác động,thúc đẩy người có chức vụ, quyền hạn khác làmhoặc không làm một việc thuộc trách nhiệm hoặcliên quan trực tiếp đến công việc của họ hoặc làmmột việc không được phép làm; (7) Chứng minhlàm sáng tỏ việc thực hiện hành vi sai trái là vì vụlợi hoặc động cơ cá nhân khác, người phạm tội đãsử dụng chức vụ, quyền hạn của mình để sửachữa, làm sai lệch nội dung, giấy tờ, tài liệu; làm,cấp giấy tờ giả; giả mạo chữ ký của người có chứcvụ quyền hạn.

Ba là, tội phạm về tham nhũng được thựchiện với mục đích vụ lợi. Do đó, cần chứng minhvà làm rõ mục đích vụ lợi của các đối tượng khithực hiện hành vi phạm tội. Đó là những mưu cầulợi ích vật chất hoặc tinh thần cho bản thân ngườiđó. Lợi ích mà người thực hiện tội phạm về thamnhũng có thể nhận được như hệ quả trực tiếp củaviệc thực hiện hành vi tham nhũng có thể là tiềnchiếm đoạt từ tham ô tài sản, từ nhận hối lộ...hoặc là hệ quả gián tiếp từ việc thực hiện hành vitham nhũng như: làm trái theo sự chỉ đạo trái

pháp luật của cấp trên để được cấp trên xem xétcất nhắc...

Bốn là, tội phạm về tham nhũng đã xâm phạmđến khách thể được Luật hình sự bảo vệ, đó là tínhđúng đắn trong hoạt động của các cơ quan, tổ chức,đơn vị.

Ngoài những yếu tố thuộc về bản chất vụ ánhình sự về các tội phạm tham nhũng cần chứngminh nêu trên, là căn cứ là cơ sở để các cơ quanvà người có thẩm quyền tiến hành tố tụng kếtluận có hay không việc thực hiện hành vi phạmtội. Các cơ quan và người có thẩm quyền tiếnhành tố tụng cũng cần phải chứng minh nhữngyếu tố khác, có ý nghĩa trong việc ảnh hưởng đếnviệc xác định trách nhiệm hình sự và quyết địnhhình phạt đối với người thực hiện hành vi phạmtội. Những yếu tố ảnh hưởng đó bao gồm: cáctình tiết giảm nhẹ TNHS đối với người phạm tội;Những yếu tố liên quan đến việc miễn hình phạtvà xác định nguyên nhân, điều kiện dẫn đến hànhvi phạm tội của người phạm tội. Một trong nhữngnội dung cần chứng minh đó là tính bất khả khángcủa sự việc khách quan, dẫn đến cá nhân khi rơivào hoàn cảnh đó buộc phải thực hiện hành vi bịcoi là tội phạm. Qua đó, khi các cơ quan có thẩmquyền tiến hành tố tụng chứng minh và làm rõđược những yếu này cũng chính là căn cứ để Cáccơ quan và người có thẩm quyền tiến hành tố tụngkết luận người thực hiện hành vi nguy hiểm choxã hội trong hoàn cảnh đó sẽ không có tội vàkhông phải chịu trách nhiệm hình sự. Đòi hỏiviệc chứng minh hành vi phạm tội phải trên cơ sởkhách quan, toàn diện và đầy đủ, không chỉ tìmchứng cứ buộc tội mà còn phải tìm chứng cứ gỡtội cho chủ thể đó.

3. Một số khó khăn vướng mắc trong hoạtđộng chứng minh tội phạm tham nhũng của cáccơ quan và người có thẩm quyền tiến hành tốtụng đối với các vụ án hình sự

Mặc dù BLHS năm 2015 đã quy định rõ cáchành vi phạm tội về tham nhũng, tuy nhiên việcchứng minh tội phạm tham nhũng trên thực tiễngặp nhiều khó khăn, vướng mắc, cụ thể như sau:

Một là, thực tế hoạt động điều tra chứng minhtội phạm tham nhũng gặp nhiều khó khăn, vướngmắc, đặc biệt công tác phát hiện tham nhũng hiệnnay gặp rất nhiều trở ngại. Việc tự phát hiện cácvụ việc có dấu hiệu tham nhũng trong nội bộ cáccơ quan, tổ chức, đơn vị ở Trung ương đến các địa


46

phương hầu như không có, do sợ bị trả thù, cô lậphoặc đe dọa nên hầu hết không ai dám tố cáo hànhvi tham nhũng của những người có chức vụ,quyền hạn; Số vụ tham nhũng do các cơ quanthanh tra, kiểm tra, kiểm toán phát hiện chuyểncho Cơ quan điều tra còn rất ít, chiếm tỷ lệ khôngđáng kể so với các tội phạm khác. Các vụ thamnhũng do cơ quan điều tra khởi tố, điều tra đượcthực hiện chủ yếu tiến hành thông qua hoạt độngnghiệp vụ của lực lượng Công an hoặc qua nguồnđơn thư tố giác, tin báo về tội phạm hoặc tố cáocủa người dân. Đây là vấn đề hết sức nhức nhối,cần đặt ra nghiên cứu tìm giải pháp khắc phục trênthực tiễn.

Hai là, các hành vi tham nhũng được thực hiệnbởi những người có chức vụ, quyền hạn, họ am hiểuvà nắm chắc lĩnh vực mà họ hoạt động, do đó nhữngchủ thể thực hiện hành vi phạm tội này thường có kếhoạch từ trước và đưa ra nhiều cách thức che đậyhành vi sai trái của mình, không chịu khai báo hoặckhai báo nhỏ giọt cầm chừng, khai báo gian dốinhằm che đậy hoặc đánh lạc hướng điều tra xácminh. Hiện nay, tội phạm tham nhũng không chỉdừng lại ở những cá nhân đơn lẻ, nó đã phát triểnthành lợi ích nhóm với sự tiếp tay, giúp sức, che đậycủa một bộ phận không nhỏ cán bộ có chức vụ,quyền hạn trong các cơ quan, tổ chức đó. Điều nàyđã dẫn đến việc các cơ quan chức năng rất khó pháthiện và đấu tranh với tội phạm này trên thực tiễncông tác.

Ba là, bên cạnh đó, trong các vụ án thamnhũng, thông thường sự việc phạm tội xảy ra đãlâu, hoặc cũng đã được thanh tra, kiểm tra nội bộđối với sự việc đó. Chính vì thế, nội dung sai phạmkhi phát hiện trong nội bộ cơ quan, tổ chức đã đượccác đối tượng hợp thức, hoàn thiện hồ sơ, sổ sách,tài liệu nên rất khó kết luận hành vi sai phạm tronggiai đoạn điều tra ban đầu. Mặt khác, do án thamnhũng khi bị phát hiện và xử lý thì rất nặng nên cácđối tượng luôn quyết liệt cản trở ngay từ khi xácminh điều tra ban đầu cho đến khi vụ án đưa ra xétxử. Theo đó, người thực hiện hành vi sai tráithường có nhiều chiêu trò, thủ đoạn tinh vi để chegiấu hành vi phạm tội của mình như: Cung cấp tàiliệu không đúng; Không khai báo hoặc che giấu tàiliệu nhằm kéo dài thời gian; Đưa thông tin khôngđúng sự thật tạo nên dư luận nhằm gây khó khăntrong chứng minh tội phạm của cơ quan tiến hànhtố tụng,…

Bốn là, công tác giám định liên quan đến vụviệc phạm tội tham nhũng hiện nay còn gặp nhiềukhó khăn, đặc biệt những hoạt động giám định ởcác lĩnh vực tài chính, ngân hàng, xây dựng cơ bản,khoa học kỹ thuật…. Thời gian giám định kéo dài,nhiều vụ việc cơ quan giám định từ chối khôngnhận vì không đủ cơ sở vật chất, trang thiết bị cũngnhư nhân lực để thực hiện; Nhiều bản kết luận giámđịnh không chính xác, còn thiếu phải giám định bổsung hoặc giám định lại nhiều lần… Có vụ án thờigian giám định lên đến 13 tháng, nhiều hơn thờigian điều tra vụ án, dẫn đến việc phải tạm đình chỉvụ án chờ kết quả giám định. Theo đó, việc xácđịnh thiệt hại trong các vụ án tham nhũng hiện nayđã gặp phải nhiều khó khăn, bất cập đặc biệt tronglĩnh vực tài chính, xây dựng, đất đai. Đây chính lànguyên nhân mà có rất ít các vụ án tham nhũngtrong lĩnh vực xây dựng cơ bản được khởi tố đểđiều tra, truy tố, xét xử trong thời gian qua. Vấn đềnày cũng đang gặp rất nhiều khó khăn, lúng túngtrong quá trình giải quyết vụ án hình sự liên quanđến tội phạm tham nhũng.

Năm là, công tác thu hồi tài sản tham nhũnghiện nay gặp nhiều khó khăn, mặc dù tài sản thiệthại rất lớn và đặc biệt lớn nhưng kết quả thu hồi tàisản tham nhũng sung quỹ Nhà nước vẫn chưa thựchiện được triệt để do các khối tài sản này được tẩután rất tinh vi, sử dụng vào việc tiêu xài hoang phíhoặc được đứng tên người khác, trong nhiều trườnghợp rất khó xác định tài sản tham nhũng, thậm chícó những khoản không tách bạch được. Đây cũnglà vấn đề nan giải đặt ra cần nghiên cứu tìm giảipháp khắc phục, thu hồi được nhiều tài sản về choNhà nước.

Sáu là, việc áp dụng quy định về tình tiết địnhkhung “gây ảnh hưởng xấu đến an ninh, trật tự, antoàn xã hội” tại điểm c khoản 3 Điều 353 (Tội thamô tài sản) và điểm d khoản 3 Điều 355 (Tội lạmdụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản) làhành vi phạm tội có khung hình phạt từ 13 năm đến20 năm (là tội phạm đặc biệt nghiêm trọng) chưađược thống nhất, mỗi địa phương nhận thức và ápdụng theo những cách thức khác nhau do nhậnthức, đánh giá chủ quan của các cơ quan tiến hànhtố tụng. Dẫn đến việc tùy tiện trong xử lý hành viphạm tội. Đây cũng là vấn đề đặt ra nghiên cứu vàhoàn thiện.

Từ sự phân tích về thực trạng những khó khăn,bất cập trong hoạt động chứng minh tội phạm tham


47

nhũng của các cơ quan và người có thẩm quyền tiếnhành tố tụng nêu trên, chúng tôi mạnh dạn đưa ramột số kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả công táctrên thực tiễn như sau:

4. Kiến nghị nhằm khắc phục khó khăn,vướng mắc, nâng cao hiệu quả hoạt động chứngminh tội phạm tham nhũng hiện nay

Một là, đổi mới công tác tổ chức cán bộ, nângcao ý thức chính trị, đạo đức và năng lực chuyênmôn của đội ngũ cán bộ làm công tác đấu tranhphòng, chống tội phạm tham nhũng

Yêu cầu đặt ra là phải nâng cao chất lượngviệc thực hiện chức năng để hoàn thành nhiệm vụđược giao, đáp ứng yêu cầu của cuộc đấu tranhphòng, chống tội phạm trong tình hình mới. Hoạtđộng chứng minh tội phạm tham nhũng đòi hỏicác cán bộ làm công tác này hàng ngày phải tiếpxúc với những mặt trái của xã hội, tiếp xúc vớinhiều hành vi vi phạm và tội phạm tham nhũng.Chính vì thế đòi hỏi những người có thẩm quyềntiến hành tố tụng cần phải tôi luyện vững vàng, cóbản lĩnh chính trị cao và phẩm chất đạo đức tốt đểkhắc phục những khó khăn, cám dỗ về vật chất,tinh thần hoàn thành nhiệm vụ được giao.

Hai là, chủ động nắm tình hình, xử lý triệt đểmọi tố giác, tin báo về tội phạm và kiến nghị khởitố làm cơ sở cho việc xác định nội dung yêu cầumở rộng điều tra các vụ án tham nhũng

Nguồn tố giác tin báo về tội phạm và kiến nghịkhởi tố được gửi đến cơ quan chức năng có thẩmquyền tiến hành tố tụng là hết sức quan trọng, do đócác cơ quan và người có thẩm quyền tiến hành tốtụng cần chủ động nắm bắt và xử lý tốt tố giác, tinbáo về tội phạm tham nhũng ngay từ đầu. Qua đónhằm ngăn chặn tội phạm tẩu tán tài sản, tiêu hủychứng cứ chứng minh, đồng thời có cơ sở để mởrộng điều tra, khám phá án.

Ba là, chú trọng, tăng cường cơ sở vật chất,phương tiện làm việc cho các cơ quan và người cóthẩm quyền xử lý các tội phạm về tham nhũng

Thực hiện chủ trương cải cách tư pháp, Đảngvà Nhà nước đã quan tâm đầu tư cơ sở vật chất,trang thiết bị làm việc và thực hiện nhiều chế độ,chính sách đối với cán bộ các cơ quan tư pháp. Trụsở làm việc của các cơ quan có thẩm quyền tiếnhành tố tụng cần được đầu tư xây dựng; Trang bịmáy vi tính để làm việc, trang bị máy ảnh, máyquay để phục vụ công tác đấu tranh phòng, chốngcác tội phạm về tham nhũng, như: thu thập tài liệu

nghiệp vụ, nhanh chóng thu thập dấu vết, tài liệu,đồ vật liên quan đến tham nhũng; Sử dụng cácphương tiện kỹ thuật hiện đại, thậm chí là cácphương tiện kỹ thuật công nghệ cao để thu thậpchứng cứ chứng minh tội phạm, tránh được việctẩu tán, tiêu hủy, thủ tiêu chứng cứ chứng minh.

Bốn là, thực hiện tốt quan hệ phối hợp giữa cáccơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng với cáccơ quan, tổ chức hữu quan, nhằm nâng cao hơn nữacông tác phòng, chống tội phạm tham nhũng

Cần ban hành quy chế phối hợp trong công tácđấu tranh phòng, chống tham nhũng giữa các cơquan tiến hành tố tụng, các cơ quan có thẩm quyềntiến hành tố tụng cũng như các cơ quan tổ chức hữuquan. Qua đó, ràng buộc trách nhiệm, cũng như đềra các yêu cầu trong công tác và việc chuyển giaotài liệu, chứng cứ có dấu hiệu phạm tội của các cơquan, tổ chức cho cơ quan có thẩm quyền tiến hànhtố tụng.

Năm là, hoàn thiện pháp luật hình sự và tố tụnghình sự để phục vụ yêu cầu nâng cao hiệu quả côngtác chứng minh tội phạm tham nhũng

- Làm rõ yếu tố “Gây ảnh hưởng đến an ninhchính trị và trật tự an toàn xã hội” được hiểu nhưthế nào? Cơ quan nào có thẩm quyền đánh giá vềsự ảnh hưởng đó. Cần sớm ban hành hướng dẫn chitiết, cụ thể về vấn đề này để có sự nhận thức thốngnhất về quy đinh này và qua đó đáp ứng được yêucầu công tác đấu tranh phòng, chống tội phạm thamnhũng trên thực tiễn;

- Hoàn thiện các quy định về luật giám định,như thời gian giám định, người tiến hành giám địnhvà lĩnh vực giám định...nhằm nhanh chóng xácđịnh chính xác thiệt hại thực tế làm cơ sở xử lýhành vi phạm tội tham nhũng;

Sáu là, tăng cường công tác tuyên truyền, phốbiến ý thức pháp luật về công tác đấu tranh phòngchống tham nhũng trong các cơ quan nhà nước, tổchức xã hội cũng như đến từng người dân nâng caoý thức chống tội phạm tham nhũng. Qua việc tuyêntruyền phố biến ý thức pháp luật này nhằm khích lệ,động viên tinh thần đấu tranh phòng chống tộiphạm của người dân, khuyến khích họ phát hiện,tố cáo những hành vi tham nhũng, khẩn trươngchuyển thông tin đến các cơ quan chức năng cóthẩm quyền giải quyết để sớm xử lý theo quy địnhcủa pháp luật. Việc xử lý tốt thông tin ban đầu nàynhằm nhanh chóng thu hồi tài sản về cho nhà nước,hạn chế thất thoát tiền và tài sản của nhà nước./.


48

ĐẢM BẢO NGUYÊN TẮC SUY ĐOÁN VÔ TỘI KHI LUẬT SƯ THAM GIABÀO CHỮA TRONG GIAI ĐOẠN XÉT XỬ SƠ THẨM VỤ ÁN HÌNH SỰ -

THỰC TIỄN VÀ KIẾN NGHỊNguyễn Thanh Mai1

Vũ Thị Hương2

Tóm tắt: Suy đoán vô tội là một trong những nguyên tắc cơ bản, quan trọng được ứng dụng rộng rãitrong nền khoa học pháp lý hiện đại. Theo đó, nguyên tắc suy đoán vô tội là một nguyên tắc về bảo đảmquyền con người, hiểu một cách đơn giản nhất nội dung của nguyên tắc suy đoán vô tội là: Một người sẽkhông bị coi là có tội nếu họ không bị kết án bởi một bản án có hiệu lực pháp luật. Đòi hỏi các cơ quan cóthẩm quyền tiến hành tố tụng, người có thẩm quyền tiến hành tố tụng, cũng như luật sư tham gia phiên tòaphải luôn quán triệt và tuân thủ triệt để nguyên tắc này trên thực tiễn, nhằm tránh oan, sai hoặc bỏ lọt tộiphạm. Tuy nhiên, thực tiễn hoạt động bào chữa của luật sư cho thấy còn nhiều hoạt động của luật sư bàochữa cho người bị buộc tội đã không được các cơ quan và người có thẩm quyền tiến hành tố tụng tôn trọngvà bảo đảm, theo đó nguyên tắc suy đoán vô tội thực sự chưa được đảm bảo.

Trong bài viết này chúng tôi tập trung làm sáng tỏ thực tiễn đảm bảo nguyên tắc suy đoán vô tội củaluật sư khi tham gia bào chữa vụ án hình sự trong giai đoạn xét xử sơ thẩm, trên cơ sở đó đề xuất mộtsố kiến nghị nhằm đảm bảo nguyên tắc này trên thực tiễn.

Từ khóa: Nguyên tắc suy đoán vô tội, xét xử sơ thẩm, vụ án hình sự.Nhận bài: 21/9/2020; Hoàn thành biên tập: 25/9/2020; Duyệt đăng: 23/10/2020.

Abstract: Innocent speculation is one of the most important and widely used fundamentals in modernlegal science. Accordingly, this principle of inference to innocence is a principle of assuring humanrights, in the simplest sense, of the content of the principle of inference of innocence is: A person will notbe considered guilty if they do not sentenced by a legally effective sentence. It is requyred that theprocedure-conducting agencies, the procedure-conducting persons, as well as the lawyers participatingin the trial, must always thoroughly grasp and abide by this principle in practice, in order to avoid unjust,wrong or neglect a criminal. In this article, we focus on clarifying the practice of ensuring the principleof innocent guessing of lawyers participating in defense of criminal cases during the first instance trial,based on which a number of solutions are proposed. Measures to ensure this principle in practice.However, the practice of lawyers’ defense activities shows that many activities of lawyers for defense ofaccused persons have not been respected and guaranteed by the agencies and competent personsconducting legal proceedings. That principle of innocent guess is not guaranteed.

Key words: The principle of innocent speculation; instance trial; criminal case.Date of receipt: 21/9/2020; Date of revision: 25/9/2020; Date of Approval: 23/10/2020.1. Nhận thức chung về nguyên tắc suy đoán

vô tộiTuyên ngôn nhân quyền năm 1948 của Liên

hợp quốc và Công ước quốc tế về quyền dân sự vàchính trị của Liên hợp quốc năm 1966 đều có quyđịnh: “Bất kỳ người bị buộc tội nào đều có quyềnsuy đoán là không phạm tội cho đến khi lỗi củangười đó được xác định theo một trình tự do phápluật quy định bằng phiên tòa xét xử công khai của

Tòa án với sự bảo đảm đầy đủ khả năng bào chữacủa người đó”3. Theo đó, nguyên tắc suy đoán vôtội cũng đã chính thức được ghi nhận tại Bộ luật tốtụng hình sự (BLTTHS) năm 2015 của Việt Namvới đầy đủ nội dung như sau: “Người bị buộc tộiđược coi là không có tội cho đến khi được chứngminh theo trình tự, thủ tục do bộ luật này quy địnhvà có bản án kết tội của tòa án đã có hiệu lực phápluật. Khi không đủ và không thể làm sáng tỏ căn

1 Tiến sỹ, Giảng viên, Khoa Đào tạo luật sư, Học viện Tư pháp.2 Thạc sỹ, Giảng viên, Khoa Đào tạo luật sư, Học viện Tư pháp.3 Điều 11 Tuyên ngôn nhân quyền năm 1948 của Liên hợp quốc.Điều 14 Công ước quốc tế về quyền dân sự và chính trị của Liên hợp quốc năm 1966.


49

cứ để buộc tội, kết tội theo trình tự, thủ tục do bộluật này quy định thì cơ quan, người có thẩm quyềntiến hành tố tụng phải kết luận người bị buộc tộikhông có tội”4. Việc thừa nhận nguyên tắc suy đoánvô tội trong tố tụng hình sự (TTHS) là phù hợpquan điểm xây dựng nhà nước pháp quyền xã hộichủ nghĩa mà Việt Nam đang theo đuổi đồng thờihướng tới một nền tư pháp công bằng, nhân đạo,điều này được thể hiện rõ nhất trong Hiến phápnăm 2013. Theo đó, Hiến pháp năm 2013 của ViệtNam khẳng định nhà nước pháp quyền phải ghinhận đầy đủ và cam kết bảo vệ quyền con ngườitrong đó có quyền con người trong TTHS; quy địnhtòa án thực hiện quyền tư pháp có nhiệm vụ bảo vệcông lý, bảo vệ quyền con người …5.

Từ những quy định nêu trên, cho thấy: Nộidung và ý nghĩa của nguyên tắc suy đoán vô tộiđược thể hiện như sau:

Nội dung của nguyên tắc suy đoán vô tội:Thứ nhất, nguyên tắc này chỉ để cập trong lĩnh

vực hình sự và quyền được suy đoán vô tội làquyền của người bị buộc tội;

Thứ hai, nguyên tắc này đặt ra trách nhiệm củacác cơ quan và người tiến hành tố tụng phải luôntuân thủ triệt để, chính xác các trình tự, thủ tục khithực hiện các hoạt động chứng minh người thựchiện hành vi phạm tội;

Thứ ba, nguyên tắc này đặt ra đối với các cơquan và người tiến hành tố tụng phải xác định vàđánh giá chính xác lỗi của người bị buộc tội cũngnhư phải làm rõ được mối quan hệ nhân quả trựctiếp giữa hành vi phạm tội và hậu quả của tội phạmvà phải được ghi nhận rõ trong bản án đã có hiệulực pháp luật.

Ý nghĩa của nguyên tắc suy đoán vô tội: Một là, nguyên tắc suy đoán vô tội đòi hỏi hoạt

động chứng minh người phạm tội và hành vi phạmtội phải hết sức khách quan, toàn diện và chính xác,không được làm oan, sai;

Hai là, đảm bảo thực hiện quyền suy đoán vôtội đối với chính những người bị buộc tội. Theo đó,họ có thể tự mình chứng minh, cũng có thể nhờngười bào chữa chứng minh cho mình về sự trongsạch không tham gia hoặc không thực hiện bất kỳhành vi bị coi là phạm tội;

Ba là, nguyên tắc này đã đề cao và bảo vệquyền con người, luôn xác định và nhận định họ

không có tội trước khi chứng minh được và có kếtluận chính thức trong bản án có hiệu lực pháp luật.

2. Vai trò của luật sư trong việc đảm bảothực hiện nguyên tắc suy đoán vô tội

Vai trò của luật sư trong hoạt động tố tụng nóichung và hoạt động tranh tụng tại phiên tòa nóiriêng có vị trí đặc biệt quan trọng, góp phần bảo vệcông lý, bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp cho bị cáotrong giai đoạn xét xử, góp phần đảm bảo việc giảiquyết vụ án của Tòa án được khách quan, toàn diện,đúng pháp luật, tránh làm oan người vô tội hoặctránh những sai sót làm ảnh hưởng đến quyền vàlợi ích của người bị buộc tội.

Các hoạt động nghiệp vụ của luật sư bào chữađược thực hiện xuyên suốt, thống nhất trong toànbộ quá trình tham gia tố tụng. Kể từ khi luật sư tiếpnhận yêu cầu bào chữa của khách hàng hoặc nhậnnhiệm vụ bào chữa theo chỉ định của các cơ quan cóthẩm quyền tiến hành tố tụng, cho đến khi kết thúccác trình tự tố tụng tại phiên tòa sơ thẩm, thậm chísau khi kết thúc phiên tòa sơ thẩm, thì các hoạt độngnghiệp vụ của luật sư vẫn tiến hành, nhằm đảm bảonguyên tắc suy đoán vô tội đối với người bị buộctội là khách hàng của mình. Các hoạt động mà luậtsư tiến hành khi tham gia giải quyết vụ án hình sựtrong giai đoạn xét xử, bao gồm: (1) Hoạt động củaluật sư trong giai đoạn chuẩn bị xét xử vụ án hìnhsự; (2) Hoạt động của luật sư tại phiên tòa sơ thẩmgồm các hoạt động như: Tham gia ý kiến ở phần thủtục bắt đầu phiên tòa; tham gia hỏi trong phần thủtục xét hỏi; trình bày luận cứ bào chữa và tham giađối đáp, tranh luận tại phần tranh luận tại phiêntòa;); (3) Hoạt động của luật sư sau khi kết thúcphiên tòa sơ thẩm.

Quá trình xét xử sơ thẩm, luật sư tham giaphiên tòa đã góp phần giúp Hội đồng xét xử(HĐXX) đánh giá lại toàn bộ chứng cứ, tài liệu, đồvật đã được Cơ quan điều tra (CQĐT), Viện kiểmsát (VKS) thu thập trước đó (về sự đầy đủ, tínhkhách quan, liên quan đến vụ án cũng như sự phùhợp hay mâu thuẫn trong các tài liệu, chứng cứđó…). Các hoạt động này nhằm làm sáng tỏ sự thậtcủa vụ án và Hội đồng xét xử sẽ có phán quyết cuốicùng đối với người phạm tội và hành vi phạm tộicủa họ (có thể chuyển tội danh; có thể chuyểnkhung hình phạt; trả hồ sơ yêu cầu điều tra bổ sung;cũng có thể HĐXX sẽ hủy án hoặc tuyên vô tội tại

4 Điều 13 BLTTHS năm 2015.5 Điều 31 Hiến pháp năm 2013.


50

phiên tòa phúc thẩm…) điều đó tùy thuộc vào tàiliệu, chứng cứ chứng minh tại phiên tòa, trong đóvai trò của luật sư bào chữa là hết sức quan trọng.Theo đó, nguyên tắc suy đoán vô tội luôn luôn làsợi chỉ đỏ xuyên suốt toàn bộ tiến trình tố tụng vàquá trình xét xử tại phiên tòa. Do đó không ai,người nào, cơ quan nào có thể coi bị cáo là ngườicó tội nếu như chưa có bản án kết tội của tòa án cóhiệu lực pháp luật.

3. Thực tiễn đảm bảo nguyên tắc suy đoánvô tội của luật sư trong giai đoạn xét xử sơ thẩmvụ án hình sự

Trong giai đoạn xét xử sơ thẩm vụ án hình sự,để tiến hành bào chữa cho bị cáo luật sư phải tiếnhành các hoạt động như: Thực hiện các hoạt độngbào chữa trong giai đoạn chuẩn bị xét xử, xét xửtại phiên tòa và sau khi kết thúc phiên tòa sơ thẩm,thực tiễn bảo đảm nguyên tắc suy đoán vô tội đượcthực hiện như thế nào, chúng ta đi vào nghiên cứutừng nội dung cụ thể nêu trên như sau:

* Thực tiễn đảm bảo nguyên tắc suy đoán vôtội của luật sư trong giai đoạn chuẩn bị xét xử sơthẩm vụ án hình sự

BLTTHS năm 2015 quy định “Sau khi kết thúcđiều tra, nếu có yêu cầu đọc, ghi chép, sao chụp tàiliệu trong hồ sơ vụ án liên quan đến việc bào chữathì cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng có tráchnhiệm bố trí thời gian, địa điểm để người bào chữađọc, ghi chép, sao chụp tài liệu trong hồ sơ vụ án”6.Theo đó, khi hồ sơ chuyển sang tòa án để xét xử,luật sư được tiếp cận hồ sơ chính, sao chụp hồ sơ,ghi chép, đọc và tiến hành nghiên cứu hồ sơ vụ án.Để thuận lợi cho hoạt động bào chữa của mình luậtsư sẽ sắp xếp lại hồ sơ thành hồ sơ của luật sư, nhằmphục vụ cho hoạt động bào chữa của luật sư chokhách hàng đạt hiệu quả tốt nhất. Khi tiến hànhnghiên cứu hồ sơ, luật sư đồng thời luôn bám sátcác quy định pháp luật để đối chiếu, so sánh các tàiliệu trong hồ sơ với quy định của pháp luật. Qua đó,luật sư xác định sự phù hợp hay sự không phù hợpcủa mỗi tài liệu đó. Trên cơ sở nghiên cứu hồ sơ vụán, luật sư sẽ tổng hợp chứng cứ, xây dựng kịch bảnđể tham gia phiên tòa hình sự, xác định những điểmmấu chốt, những sai phạm, cân nhắc đi đến quyếtđịnh đưa ra ý kiến, quan điểm, đề xuất, kiến nghị

trực tiếp với thẩm phán (chủ tọa phiên tòa) sau khiđã đăng ký làm việc trực tiếp hoặc soạn thảo vănbản kiến nghị với những nội dung và yêu cầu cụ thểgửi đến cơ quan Tòa án, các hoạt động sẽ tiến hànhnhư sau:

- Luật sư có quyền đề nghị Tòa án xét xử sơ thẩmthay đổi biện pháp ngăn chặn đối với khách hàng củamình, luật sư cần đưa ra những căn cứ, lý do hợp lý,theo đó nếu tiếp tục áp dụng biện pháp ngăn chặn tạmgiam sẽ ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của người bịbuộc tội mà luật sư đang nhận bào chữa7.

Ví dụ: Qua nghiên cứu hồ sơ vụ án, luật sư bàochữa nhận thấy việc truy tố đối với khách hàng củaluật sư có dấu hiệu oan, sai, theo đó việc đầu tiênluật sư cần tiến hành là yêu cầu thay thế biện phápngăn chặn tạm giam bằng biện pháp khác chokhách hàng của mình. Tuy nhiên, nhiều vụ án việcđề nghị thay thế biện pháp ngăn chặn tạm giamphần lớn không được Tòa án chấp nhận, lý do:Đảm bảo sự có mặt của bị cáo tại phiên tòa xét xửnên nhiều trường hợp dù đủ các điều kiện để thayđổi biện pháp ngăn chặn tạm giam cũng khôngđược chấp nhận. Điều này phần nào đã ảnh hưởngđến quyền và lợi ích của người bị buộc tội, theo đóthực tiễn chưa đảm bảo nguyên tắc suy đoán vô tộicho khách hàng của luật sư.

- Luật sư có thể trực tiếp hoặc bằng văn bảnkiến nghị, đề nghị thẩm phán chủ tọa phiên tòa trảhồ sơ điều tra bổ sung (nếu không điều tra bổ sungmà cứ tiến hành xét xử vụ án sẽ gây bất lợi chokhách hàng8. Theo đó, khi hồ sơ được trả lại để điềutra bổ sung, các hoạt động điều tra bổ sung sẽ đượcCQĐT hoặc VKS tiến hành và phải thông báo choluật sư biết để luật sư được tham gia các hoạt độngđó9. Luật sư có quyền đề nghị CQĐT thông báotrước với luật sư về việc tiến hành các hoạt độngđiều tra bổ sung như: Thực nghiệm điều tra lại;khám nghiệm hiện trường lại hoặc nhận dạng conngười, công cụ gây án… để luật sư được tham gianhằm bảo đảm tính khách quan, toàn diện, đầy đủkhi điều tra vụ án. Tuy nhiên, luật quy định là nhưvậy, song thực tiễn việc thông báo cho luật sư chỉcó ở giai đoạn điều tra vụ án, còn khi tiến hành điềutra bổ sung phần lớn CQĐT, VKS không thông báocho luật sư, vì thế luật sư không thể tham gia các

6 Điều 82 BLTTHS năm 2015.7 Điểm b Khoản 1 Điều 279 BLTTHS và Điều 278 BLTTHS năm 2015.8 Điều 280 và điểm a Khoản 3 Điều 326 BLTTHS năm 2015.9 Điều 73 BLTTHS năm 2015.


51

hoạt động tố tụng trong giai đoạn này và không thểthực hiện tốt quyền bào chữa của mình cho kháchhàng. Đây cũng là kẽ hở của luật, do đó cần có quyđịnh hoặc hướng dẫn cụ thể về vấn đề này, quy địnhrõ các cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụngphải thông báo cho luật sư về thời gian, địa điểm sẽtiến hành các hoạt động điều tra để luật sư thamgia, nhằm đảm bảo quyền bào chữa cho khách hàngcũng như qua đó đảm bảo mọi hoạt động đều tuânthủ nguyên tắc suy đoán vô tội đối với người bịbuộc tội.

Ví dụ: Sau khi nghiên cứu hồ sơ vụ án, luật sưbào chữa thấy lời khai có quá nhiều mâu thuẫn giữabị can/bị cáo với bị hại và người làm chứng. Ngoàira, các vết thương của bị can/bị cáo cũng như vếtthương của bị hại không phù hợp với công cụ gâyán, cũng như cách thức thực hiện hành vi. Hơn nữa,tỷ lệ % tổn thương cơ thể trong kết luận giám địnhkhông đúng theo hướng dẫn của Bộ y tế về bảngphiên tỷ lệ % tổn thương cơ thể. Với các căn cứ đó,luật sư đề nghị tòa án trả hồ sơ điều tra bổ sung yêucầu thực nghiệm điều tra lại; cho tiến hành đối chất;lấy lại hồ sơ bệnh án để đối chiếu với bảng tỷ lệ %theo hướng dẫn Bộ Y tế…

Xét thấy các nội dung nêu trên mà luật sư nêura là có cơ sở, tòa án đã trả hồ sơ yêu cầu điều trabổ sung. Tuy nhiên, quá trình CQĐT tiến hành cáchoạt động nêu trên hoàn toàn không thông báo choluật sư biết để tham gia và có ý kiến cho các hoạtđộng này. Điều này cho thấy, mặc dù luật có quyđịnh, song chưa chặt chẽ nên trên thực tiễn các cơquan có thẩm quyền tiến hành tố tụng đã khôngtuân thủ nhưng cũng không thể nói họ vi phạm tốtụng vì quy định không rõ ràng. Theo đó, thực tiễnnày đã ảnh hưởng phần nào đến việc thực hiệnnguyên tắc suy đoán vô tội, vì người bào chữa đãkhông được tham gia để bảo vệ cho khách hàng củamình một cách tối ưu nhất.

- Trong trường hợp qua nghiên cứu hồ sơ vụán, cụ thể nghiên cứu về tài liệu giám định, địnhgiá tài sản luật sư thấy: Việc giám định có nhiều saisót, một trong những sai sót thường thấy đó là saisót về quy tắc giám định (Ví dụ không tuân thủnguyên tắc cộng lùi, đã làm tăng tỷ lệ % tổn thương

cơ thể, theo đó nếu cộng đúng sẽ chuyển khunghình phạt thậm chí nhiều vụ án không đủ để truycứu trách nhiệm hình sự); Hoặc vấn đề định giá tàisản không đúng, thời điểm định giá trong biên bảnxác định không chính xác, theo đó nó đã làm tăngmức thiệt hại của bị hại, gây ảnh hưởng đến quyềnvà lợi ích của khách hàng là người đang bị buộctội. Nhiều trường hợp sau khi định giá lại trị giá tàisản không đủ để truy cứu trách nhiệm hình sự hoặcchuyển sang khung khác nhẹ hơn. Do đó nếu pháthiện ra những sai sót này, luật sư sẽ trực tiếp hoặcbằng văn bản kiến nghị gửi đến tòa án đề nghị tòaán cho tiến hành giám định bổ sung hoặc giám địnhlại (nếu có nghi ngờ về kết luận giám định, cũngnhư căn cứ giám định không chính xác); Đề nghịtòa án định giá bổ sung hoặc định giá lại (nếu luậtsư nghi ngờ về kết luận định giá gây bất lợi chokhách hàng)10.

Tuy nhiên, theo thống kê của tòa án nhân dân tốicao thì nội dung kiến nghị của luật sư được tòa ánchấp nhận chiếm tỷ lệ rất thấp, chỉ từ 1,2-2,3%11. Dođó, từ thực tế này cho thấy nguyên tắc suy đoán vôtội chưa thực sự được đảm bảo trên thực tiễn. Đòihỏi cần sửa đổi, bổ sung luật tố tụng hình sự về cáckiến nghị có căn cứ của luật sư chặt chẽ hơn, ràngbuộc trách nhiệm của những người tiến hành tố tụngrõ ràng, cụ thể nếu không chấp nhận các kiến nghịcủa luật sư mà những kiến nghị đó có căn cứ, có cơsở dẫn đến việc giải quyết vụ án không đảm bảo tínhchính xác, toàn diện, đầy đủ. Thực tiễn đã chứngminh nhiều vụ án oan sai sau khi được xem xét lại,một trong những lý do dẫn đến oan sai là các cơ quanvà người tiến hành tố tụng đã không chú trọng vàquan tâm đến những kiến nghị có căn cứ, cơ sở bằngvăn bản của luật sư.

- Khi có các căn cứ tạm đình chỉ, đình chỉ vụ ánhình sự theo quy định của pháp luật, nếu thấy việctạm đình chỉ, đình chỉ trong trường hợp này là quantrọng, ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của kháchhàng, thì luật sư cần có văn bản kiến nghị đề nghịtòa án áp dụng. Theo đó, trong phần nội dung vănbản kiến nghị luật sư phải nêu rõ lý do và căn cứ đềnghị tòa án tạm đình chỉ hoặc đình chỉ vụ án đốivới bị can hoặc bị cáo là khách hàng của luật sư12.

10 Điểm k Khoản 1 Điều 73 BLTTHS năm 2015; Điều 205, 206, 210, 211, 215, 218 BLTTHS và Luật giám định tưpháp năm 2015.11 Báo cáo thống kê hàng năm của Tòa án nhân dân tối cao (từ 2009-2019).12 Điểm g, i Khoản 1 Điều 73 BLTTHS và các Điều 281, 282 BLTTHS năm 2015.


52

Tuy nhiên, trên thực tiễn bảo đảm nguyên tắcsuy đoán vô tội đối với luật sư trong giai đoạn chuẩnbị xét xử sơ thẩm cho thấy tính hiệu quả chưa thựcsự cao, nhiều quan điểm, ý kiến luật sư đưa ra (hoặctrực tiếp hoặc gián tiếp bằng văn bản) cũng ít khiđược tòa án chấp nhận. Chính vì vậy, đã có khánhiều vụ án oan, sai xảy ra trên thực tiễn xét xử(việc này được thể hiện qua báo cáo rút kinh nghiệmcông tác xét xử hàng năm của tòa án và báo cáo rútkinh nghiệm công tác kiểm sát xét xử hàng năm củaVKS). Thiết nghĩ cần có những quy định mạnh hơnnữa về vai trò của luật sư trong hoạt động tố tụng,nhằm phát huy tối đa hiệu quả của nguyên tắc suyđoán vô tội trên thực tiễn xét xử.

* Thực tiễn đảm bảo nguyên tắc suy đoán vôtội của luật sư tại phiên tòa sơ thẩm

- Khi tham gia giải quyết vụ án hình sự, luật sưđược quyền thu thập chứng cứ, tài liệu, đồ vật liênquan đến vụ án và cung cấp, giao nộp những tàiliệu, chứng cứ, đồ vật đó cho cơ quan có thẩmquyền tiến hành tố tụng, trong giai đoạn này là tòaán13. Quy định này giúp luật sư trên thực tiễn luônchủ động tìm kiếm chứng cứ, chứng minh kháchhàng của luật sư không thực hiện hành vi phạm tội,phát huy hiệu quả nguyên tắc suy đoán vô tội.

Trong bất kỳ vụ án hình sự nào xảy ra, yếu tốtiên quyết, hàng đầu và quan trọng nhất là chứngminh tội phạm và người thực hiện hành vi phạm tội.Theo đó, các cơ quan tiến hành tố tụng phải chứngminh diễn biến hành vi phạm tội, hậu quả của tộiphạm, lỗi, mối quan hệ nhân quả trực tiếp giữa hànhvi và hậu quả đó. Trách nhiệm này thuộc về cơ quanvà người có thẩm quyền tiến hành tố tụng, bị can, bịcáo có quyền nhưng không buộc phải chứng minhmình là người vô tội. Để chứng minh và làm sáng tỏsự thật về vụ án, các cơ quan và người có thẩmquyền tiến hành tố tụng bằng các quy định trongBLTTHS, các quy định về công tác nghiệp vụ củangành, tiến hành các biện pháp điều tra nhằm thuthập chứng cứ, tài liệu, đồ vật liên quan đến vụ án.Bên cạnh đó, theo quy định của pháp luật thì luậtsư cũng được quy định có thẩm quyền tiến hành cáchoạt động này. Tuy nhiên, trên thực tế hoạt động thuthập chứng cứ, tài liệu, đồ vật chứng minh về hànhvi phạm tội liên quan đến người bị buộc tội đối vớiluật sư còn hết sức mờ nhạt, phụ thuộc, bị động, íthiệu quả vì còn bị ràng buộc bởi nhiều nội dung quy

định hạn chế trong BLTTHS. Xuất phát từ thựctrạng hoạt động thu thập chứng cứ, tài liệu của luậtsư, cụ thể là:

Thứ nhất, quy định của pháp luật về việc thuthập chứng cứ, tài liệu của luật sư còn chưa đượcđầy đủ, chưa rõ ràng và hoàn toàn mang tính bịđộng, phụ thuộc;

Thứ hai, thực tiễn công tác tiến hành các hoạtđộng thu thập chứng cứ, tài liệu của luật sư gặp vôvàn khó khăn, trở ngại do quy định của pháp luậtkhông đầy đủ, không rõ ràng;

Thứ ba, từ thực tiễn chuyển giao các chứng cứ,tài liệu mà luật sư thu thập được đến cơ quan cóthẩm quyền tiến hành tố tụng với việc các cơ quanđó nhìn nhận, đánh giá về các tài liệu, chứng cứ đótrên thực tiễn rất khắt khe, hạn chế, phần lớn là bácbỏ không chấp nhận, mang tính quy chụp chủ quan;

Thứ tư, ngoài ra xuất phát từ mối quan hệ phốihợp trong công tác giữa điều tra viên, kiểm sát viên,thẩm phán với luật sư trong việc phối hợp điều trakhám phá án, tiến hành các hoạt động theo quyđịnh của BLTTHS để thu thập chứng cứ, tài liệuchứng minh về vụ án còn mang tính quyền uy, ápđặt, ràng buộc, bị động…

Chính vì vậy, một trong những giải pháp hàngđầu, “nút thắt” quan trọng nhất để mở đường chocác hoạt động thu thập chứng cứ, tài liệu của luật sưtrên thực tiễn công tác được “dễ thở” hơn, được coitrọng hơn, cũng như thấy được ý nghĩa và tầm quantrọng của hoạt động này trên thực tiễn chứng minhlàm sáng tỏ sự thật về vụ án một cách khách quanvà toàn diện nhất, góp phần phòng tránh hiện tượngoan, sai, đó chính là vấn đề hoàn thiện các quy địnhcủa pháp luật, (mà cụ thể chính là các quy địnhtrong BLTTHS) về việc luật sư được thu thậpchứng cứ, tài liệu chứng minh tội phạm và ngườiphạm tội, đó cũng chính là phát huy tối đa vai tròcủa luật sư trong quá trình giải quyết vụ án, nhằmđảm bảo nguyên tắc suy đoán vô tội hiệu quả trênthực tiễn xét xử.

- Luật sư được gặp gỡ, trao đổi, thống nhất vớikhách hàng trước khi tham gia phiên tòa sơ thẩm14.Quy định này hết sức cần thiết, đảm bảo luật sưluôn luôn sát cánh với bị can/ bị cáo trước khi raphiên tòa. Luật sư động viên, giúp khách hàng yêntâm, thống nhất với khách hàng nội dung bào chữađể cùng phối hợp nhịp nhàng. Nhắc nhở khách

13 Theo quy định tại Điều 73, 81, 279 BLTTHS năm 2015.14 Điều 73 BLTTHS năm 2015.


53

hàng nếu gặp những vấn đề có nghi ngại hoặc nếucâu trả lời không lường được hậu quả thì có quyềnsử dụng “quyền im lặng” còn các vấn đề khác đểluật sư giải quyết. Những vấn đề này hoàn toànđúng quy định của pháp luật, đảm bảo nguyên tắcsuy đoán vô tội.

- Tại phiên tòa, để thực hiện việc bào chữa vàluôn luôn suy đoán vô tội, luật sư được thực hiệncác hoạt động:

+ Có ý kiến, quan điểm ở phần thủ tục bắt đầuphiên tòa: Đưa ra các quan điểm, yêu cầu khi luật sưthấy có những vấn đề không đúng, nếu tiếp tục sẽ ảnhhưởng đến quyền và lợi ích của khách hàng (Ví dụ:Cần triệu tập thêm người làm chứng; đề nghị hoãnphiên tòa khi vắng mặt người làm chứng quan trọng;thay đổi người tiến hành tố tụng…)15 mỗi quan điểm,ý kiến nêu ra cần có chứng cứ chứng minh rõ ràng.Tuy nhiên, phần lớn HĐXX không chấp nhận ý kiếnvŕ quan điểm của luật sư, vì lý do: Người làm chứngđã có lời khai đầy đủ trong giai đoạn điều tra, việcvắng mặt không làm ảnh hưởng đến kết quả xét xử vụán do đó HĐXX không chấp nhận yêu cầu này; hoặcnhững lý do mà luật sư đưa ra không có cơ sở thuyếtphục, bản thân những người tiến hành tố tụng camđoan vô tư khi làm nhiệm vụ…để từ chối các yêu cầuvà đề nghị của luật sư. Theo đó, phần nào cũng ảnhhưởng đến đảm bảo nguyên tắc suy đoán vô tội trênthực tiễn hoạt động của luật sư.

+ Phần thủ tục xét hỏi: Luật sư được tham giaphần thủ tục xét hỏi để thực hiện “hoạt động hỏi”của mình theo đề cương đã chuẩn bị và có nhữngthay đổi phù hợp với diễn biến tại phiên tòa. Hỏinhằm làm rõ và chứng minh khách hàng không thựchiện hành vi phạm tội; khách hàng không tham giavới vai trò đồng phạm trong vụ án; hoặc khách hàngthực hiện hành vi trong trường hợp “cần thiết”không còn sự lựa chọn khác hoặc bị kích độngmạnh…16, HĐXX không hạn chế quyền được hỏicủa luật sư. Theo đó, luật sư cần vận dụng và pháthuy tốt hoạt động hỏi của mình tại phiên tòa, đảmbảo thực hiện tốt nguyên tắc suy đoán vô tội chokhách hàng mà luật sư nhận bào chữa.

Trong quá trình tham gia hỏi tại phiên tòa, luậtsư phải có chiến thuật trong việc nêu câu hỏi và đặtcâu hỏi hướng vào các tình tiết khách quan, chứngcứ có lợi cho khách hàng mà luật sư đang bảo vệ.Luật sư phải thực sự linh hoạt, ứng biến trong các

tình huống diễn biến tại phiên tòa; luật sư có chiếnthuật vận dụng nhuần nhuyễn kiến thức pháp lý vậndụng theo hướng có lợi nhất để bảo vệ cho kháchhàng; có chiến thuật trong việc đưa ra các câu hỏicho người làm chứng để họ cung cấp các thông tinmột cách chính xác, khách quan, chất vấn nhữngtình tiết trong vụ án có tính chất mâu thuẫn bất hợplý vận dụng để bảo vệ cho khách hàng. Để hoạtđộng hỏi đạt hiệu quả cao nhất, luật sư cần xâydựng kịch bản phiên tòa thật kỹ, như: hỏi ai trước,ai sau; hỏi về nội dung gì; mục tiêu hỏi làm gì;thậm chí cần soạn sẵn nội dung câu hỏi và có đốichứng với chứng cứ, tài liệu liên quan.

Tuy nhiên, thực tiễn HĐXX thường hay yêucầu luật sư “không được đặt câu hỏi thế này” hoặc“không được sử dụng câu hỏi mớm lời khai”…nhiều trường hợp HĐXX “cắt ngang” không choluật sư hỏi. Những hạn chế trên thực tế đã ảnhhưởng rất lớn đến nguyên tắc suy đoán vô tội tronghoạt động bào chữa của luật sư.

+ Luật sư được trình bày luận cứ bào chữa tạiphiên tòa theo quy định tại Điều 320 BLTTHS năm2015: Luận cứ bào chữa là tài liệu thể hiện tậptrung nhất kết quả của quá trình nghiên cứu hồ sơvụ án, cũng như kết quả của quá trình tìm hiểuchứng cứ, chứng minh bằng nhiều hình thức kháccủa luật sư. Các vấn đề luật sư đưa ra và nêu ra tạibản bào chữa phải đáp ứng ba tiêu chí: (1) Tổnghợp chứng cứ chứng minh khoa học nhất, logicnhất; (2) đưa ra chứng cứ chứng minh thuyết phụctheo định hướng bào chữa mà luật sư đặt ra; (3) Phân tích, đánh giá, tổng hợp chứng cứ để đạtđược định hướng bào chữa. Có lẽ, trong giai đoạnxét xử vụ án hình sự thì trình bày quan điểm bàochữa của luật sư tại phiên tòa là sự thể hiện rõ nétnhất về đảm bảo nguyên tắc suy đoán vô tội trênthực tiễn xét xử. Tại đây, luật sư sẽ phân tích chứngcứ, đưa ra các quan điểm, ý kiến, kiến nghị, đề xuấtvề vụ án đang giải quyết một cách thấu tình, đạt lý.Phân tích về sự phù hợp, không phù hợp giữa cácchứng cứ, tài liệu; thấy được những sai phạm, viphạm và sự không chấp nhận chứng cứ khi chúngcó sự vi phạm về tính hợp pháp, tính liên quan haytính xác thực của nó.

Thực tiễn cho thấy, nhiều quan điểm bào chữacủa luật sư đã được HĐXX chấp nhận và tuyên bảnán phù hợp. Bên cạnh đó, cũng có nhiều vụ án việc

15 Điều 302 BLTTHS năm 2015.16 Quyền này được quy định tại Điều 307 BLTTHS năm 2015.


54

xét xử dường như không quan tâm đến những quanđiểm, ý kiến của luật sư. Điều này đã làm ảnhhưởng rất lớn đến đảm bảo nguyên tắc suy đoán vôtội. Theo đó, cần có những quy định cụ thể, chặtchẽ, rõ ràng hơn về vai trò của luật sư trong luật,nhằm đảm bảo hơn nguyên tắc suy đoán vô tội trênthực tiễn xét xử.

+ Luật sư tham gia phần đối đáp, tranh luận:Luật sư tham gia đối đáp, tranh luận với VKS, vớiluật sư khác và với những người tham gia tố tụngnhằm làm sáng tỏ sự thật về vụ án. Quyền này củaluật sư được thực hiện vô cùng hiệu quả, quy địnhtại Điều 322 BLTTHS.

Luật sư cần đối đáp, tranh luận từng vấn đề, từngý kiến với VKS, với luật sư bên đối lập và nhữngngười tham gia tố tụng khác tại phiên tòa. Trườnghợp trong vụ án đồng phạm có nhiều luật sư bàochữa, luật sư bảo vệ nêu ra quan điểm trái chiều vớinhiều ý kiến trùng lặp, Kiểm sát viên đưa ra quanđiểm buộc tội với khách hàng, luật sư cần hết sứcbình tĩnh, tập trung lắng nghe, ghi chép đầy đủ vànhóm lại thành từng nhóm vấn đề để đối đáp, tranhluận lại. Luật sư cần viện dẫn chứng cứ, tài liệuchứng minh, dẫn chiếu đến các quy định pháp luậtliên quan có hướng dẫn và quy định, lập luận chặtchẽ, đưa ra những luận cứ, luận chứng để luận giảikhoa học, lô gic, đồng thời phải chốt vấn đề lại từngvấn đề và không đối đáp dài dòng, lặp đi lặp lại(những vấn đề đã đối đáp, đã tranh luận thì khôngđối đáp và tranh luận nữa). Luật sư cần xác định: Đểđảm bảo việc bào chữa đạt hiệu quả cao, và phát huyvai trò của người luật sư tại phiên tòa, luôn luôn thểhiện quan điểm bào chữa theo nguyên tắc suy đoánvô tội. Theo đó, luật sư bào chữa cho bị cáo sẽ nêutất cả những vấn đề liên quan đến nội dung vụ ánnhư cáo trạng truy tố hay luận tội của Kiểm sát viêntại phiên tòa phân tích (tội danh; khung hình phạt;mức hình phạt; Bồi thường thiệt hại và những vấn đềkhác liên quan đến giải quyết vụ án) đồng thời nêurõ quan điểm của luật sư về những vấn đề nêu ra đó.Luật sư sẽ đưa toàn bộ quan điểm, ý kiến khôngđồng ý, những vấn đề chưa đúng về thực hiện cáchoạt động theo quy định của pháp luật, hoặc áp dụngpháp luật chưa phù hợp khi giải quyết vụ án của cáccơ quan tiến hành tố tụng (từ những hoạt động đầutiên khởi tố vụ án cho đến thời điểm xét xử tại phiêntòa) như: áp dụng biện pháp ngăn chặn; giám định;định giá tài sản; khám nghiệm hiện trường; thu giữdấu vết, vật chứng; khám xét…để đấu tranh cho bị

cáo. Chính vì thế, các luật sư muốn đạt hiệu quả caokhi bào chữa tại phiên tòa thì cần phải xây dựng kịchbản trước khi tham gia phiên tòa và phải lường trướctất cả mọi vấn đề, tình huống xảy ra. Ngoài ra, cầntrích dẫn chứng cứ tại bút lục trong hồ sơ để đấutranh, viện dẫn văn bản pháp luật để minh chứng…,càng chuẩn bị kỹ, càng tự tin đối đáp, tranh luận vàchủ động trong từng hoạt động tại phiên tòa.

Tuy nhiên, thực tiễn hoạt động bào chữa chothấy nhiều nội dung, quan điểm, ý kiến luật sư bàochữa nêu ra đối đáp và tranh luận với đại diệnVKS, với các luật sư tham gia bảo vệ cho bị hạihoặc đương sự khác… nhưng VKS không hợp tác,nhiều vụ án Kiểm sát viên chỉ nói một câu “Tôibảo vệ quan điểm như cáo trạng truy tố và luận tộiđã phân tích” mà không đối đáp và tranh luận lạivới quan điểm, ý kiến của luật sư bào chữa. Cónhiều luật sư khi tham gia bào chữa đã đề nghịHĐXX yêu cầu VKS tranh luận lại với luật sư vềvấn đề mà luật sư nêu ra, nhưng VKS không trảlời, những sự việc này cho thấy các cơ quan tiếnhành tố tụng trong quá trình xét xử đã không coitrọng ý kiến của luật sư, dẫn đến nhiều vụ án oan,sai xảy ra cũng xuất phát từ thái độ và tác phonglàm việc thiếu chuyên nghiệp như trên. Theo đó,để khắc phục tình trạng này trên thực tiễn, đòi hỏiphải quy định cụ thể trong luật như sau: Trườnghợp những nội dung mà luật sư nêu ra để đối đápvà tranh luận tại phiên tòa, nhưng VKS từ chốikhông đối đáp và tranh luận, thì HĐXX phải chấpnhận quan điểm của luật sư để xem xét và quyếtđịnh trong bản án khi nghị án.

* Thực tiễn đảm bảo nguyên tắc suy đoán vôtội của luật sư sau khi kết thúc phiên tòa sơ thẩm

Sau phiên tòa sơ thẩm, luật sư có quyền khángcáo bản án, quyết định của tòa án chưa có hiệu lựcpháp luật trong các vụ án hình sự mà luật sư thamgia bào chữa cho người bị buộc tội là người dưới18 tuổi, người có nhược điểm về thể chất hoặc tâmthần hoặc luật sư có quyền tư vấn cho khách hàngkháng cáo bản án, quyết định của tòa án. Việc khángcáo bản án, quyết định của tòa án chưa có hiệu lựcpháp luật nhằm mục đích xem xét lại vụ án ở cấp xétxử cao hơn, đảm bảo nguyên tắc suy đoán vô tộicho khách hàng mà luật sư nhận bào chữa, đảm bảoquyền và lợi ích tốt nhất cho khách hàng.

4. Một số kiến nghị nhằm đảm bảo nguyêntắc suy đoán vô tội khi luật sư tham gia bào chữatrong giai đoạn xét xử sơ thẩm vụ án hình sự


55

Để thực hiện tốt nguyên tắc suy đoán vô tội khiluật sư tham gia bào chữa trong giai đoạn xét xử sơthẩm vụ án hình sự, trên cơ sở phân tích thực tiễnhoạt động bào chữa ở giai đoạn này trong từngcông việc cụ thể của luật sư, chúng tôi đưa ra mộtsố kiến nghị nhằm đảm bảo nguyên tắc suy đoánvô tội trên thực tiễn:

Một là, cần có sự thống nhất về nhận thức mộtcách toàn diện, chính xác về nội dung và tầm quantrọng của nguyên tắc suy đoán vô tội đối với hoạtđộng bào chữa của luật sư, cũng như đối với nhữngngười tiến hành tố tụng trong vụ án hình sự. Theođó, người bị buộc tội luôn luôn có quyền được suyđoán vô tội và họ không phải là người có tội khichưa có bản án kết tội của tòa án có hiệu lực phápluật. Theo đó, nhiệm vụ tố tụng hình sự là phảiđược thực hiện trên cơ sở đảm bảo quyền conngười, quyền được suy đoán vô tội đối với người bịbuộc tội.Nhận thức này hoàn toàn đúng đắn, phùhợp với văn minh nhân loại và tiến bộ xã hội,hướng tới một nền tư pháp trong sạch, minh bạchvà tiến bộ.

Hai là, cần tiếp tục rà soát, hoàn thiện các quyđịnh của pháp luật nhằm đảm bảo thực hiện tốtnguyên tắc suy đoán vô tội. Theo đó: (1) Cần banhành các văn bản hướng dẫn nghiệp vụ và quy chếphối hợp nhằm quy định chặt chẽ, cụ thể và rõràng hơn những trường hợp kiến nghị và đề xuấtcủa luật sư trước, trong và sau khi tham gia phiêntòa xét xử sơ thẩm vụ án hình sự, nhằm đảm bảonguyên tắc suy đoán vô tội, tránh sai sót hoặc viphạm tố tụng; (2) Quy định cụ thể và chặt chẽ hơnvề các trường hợp các cơ quan và người tiến hànhtố tụng thực hiện hoạt động thu thập chứng cứchứng minh cần báo cho luật sư tham gia và tạođiều kiện tốt nhất để luật sư tham gia bào chữacho người bị buộc tội (Đặc biệt là những hoạtđộng tố tụng điều tra bổ sung khi tòa án trả hồ sơyêu cầu điều tra bổ sung theo quy định của phápluật…)

Ba là, chú trọng và nâng cao trình độ, kỹ năng,đạo đức nghề nghiệp đối với luật sư khi tham giabào chữa trong giai đoạn xét xử sơ thẩm vụ án hìnhsự. Để tiếp tục thực hiện có hiệu quả hoạt động bàochữa của luật sư, nhằm đảm bảo nguyên tắc suyđoán vô tội, đòi hỏi việc triển khai thực hiện chiếnlược, Quyết định số 123 của Chính Phủ, theo đó BộTư pháp cần thực hiện tổng kết, đánh giá thi hànhLuật luật sư; tăng cường thanh tra, kiểm tra và xử

lý nghiêm các vi phạm trong tổ chức và hoạt độngcủa luật sư; tăng cường và nâng cao chất lượng hoạtđộng đào tạo nghiệp vụ luật sư tại Học viện Tưpháp; chú trọng các biện pháp hỗ trợ phát triểnnghề luật sư, đặc biệt là nâng cao chất lượng luậtsư. Ngoài ra, Liên đoàn luật sư Việt Nam cầnnghiên cứu, triển khai thực hiện hiệu quả các giảipháp hữu hiệu, nhằm góp phần đạt được mục tiêuvề phát triển số lượng, chất lượng luật sư theonhững mục tiêu mà Chiến lược, Đề án 123 đã đềra; Chủ động đề xuất việc xem xét, tạo điều kiện,hỗ trợ phát triển nghề luật sư. Đồng thời tăngcường hiệu lực, hiệu quả quản lý nhà nước đối vớitổ chức và hoạt động luật sư tại địa phương; đề caokỷ luật, kỷ cương trong hoạt động tự quản của tổchức xã hội - nghề nghiệp của luật sư. Qua đó nhằmđảm bảo nguyên tắc suy đoán vô tội trong những vụán hình sự khi luật sư tham gia bào chữa cho bị cáotại phiên tòa sơ thẩm đạt hiệu quả và chất lượngcao nhất.

Bốn là, để bảo đảm quyền bào chữa của luậtsư cũng như đảm bảo nguyên tắc suy đoán vô tội,cần phải ban hành văn bản hướng dẫn, quy định rõvề việc: Các cơ quan tiến hành tố tụng, người tiếnhành tố tụng khi tiến hành các hoạt động thu thậpchứng cứ chứng minh, phải lắng nghe, tôn trọngcũng như tạo điều kiện đối với luật sư bào chữacho bị cáo. Chỉ ngắt hoặc yêu cầu luật sư dừngviệc hỏi khi những câu hỏi có vi phạm pháp luậthoặc trái với đạo đức xã hội. Đối với những lậpluận và nội dung luật sư nêu ra mà VKS khôngđối đáp, không trả lời thì HĐXX cần tôn trọng vàủng hộ quan điểm, ý kiến của luật sư bào chữa tạiphiên tòa.

Năm là, tăng cường công tác tuyên truyền, phổbiến, giáo dục pháp luật để mọi công dân đều hiểu rõquyền và nghĩa vụ của mình, đặc biệt đối với ngườibị buộc tội hiểu rõ về nguyên tắc suy đoán vô tội đểbảo vệ tốt nhất quyền và lợi ích chính đáng chochính bản thân người bị buộc tội đó.

Trên đây là một số vấn đề về thực tiễn hoạtđộng bào chữa của luật sư trong giai đoạn xét xử sơthẩm vụ án hình sự, từ đó chúng tôi đưa ra một sốkiến nghị về nhận thức, về hoàn thiện các quy địnhcủa pháp luật, cũng như một số kiến nghị khác (…)nhằm đảm bảo nguyên tắc suy đoán vô tội, mộtnguyên tắc hiến định hết sức quan trọng được thựcthi nghiêm túc, qua đó đảm bảo việc xét xử đúngngười, đúng tội, tránh oan, sai./.


56

TỘI PHẠM LỢI DỤNG CHỨC VỤ QUYỀN HẠN TRONG KHI THI HÀNHCÔNG VỤ TRONG LĨNH VỰC QUẢN LÝ VÀ SỬ DỤNG ĐẤT ĐAI,

NGUYÊN NHÂN VÀ GIẢI PHÁP PHÒNG NGỪALại Sơn Tùng1

Tóm tắt: Tội phạm lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ trong lĩnh vực quản lývà sử dụng đất đai xảy ra trong thời gian vừa qua đang có chiều hướng gia tăng về số vụ, số đối tượngvà hậu quả thiệt hại; nó được phát sinh phát triển bởi những nguyên nhân điều kiện khác nhau. Trongbài viết này, tác giả chỉ ra một số nguyên nhân làm nảy sinh tội phạm lợi dụng chức vụ quyền hạn trongkhi thi hành công vụ trong lĩnh vực quản lý và sử dụng đất đai. Trên cơ sở đó, tác giả đề xuất một sốgiải pháp ngăn ngừa tội phạm này trong thời gian tới.

Từ khóa: Chức vụ, quyền hạn, công vụ, quản lý và sử dụng đất đai.Nhận bài: 21/9/2020; Hoàn thành biên tập: 25/9/2020; Duyệt đăng: 23/10/2020.

Abstract: Crimes of positions and powers in the performance of official duties of managing andusing land over the past years have increasing in numbers of cases, objects and losses. That is causedby different reasons and conditions. In this article, the author points out reasons causing crimes ofpositions and powers in managing and using land and suggests solutions to prevent this type of crimein the coming time.

Keywords: Position, power, official duties, managing and using land.Date of receipt: 21/9/2020; Date of revision: 25/9/2020; Date of Approval: 23/10/2020.

1. Nhận thức về tội phạm lợi dụng chức vụ,quyền hạn trong khi thi hành công vụ tronglĩnh vực quản lý và sử dụng đất đai

Tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thihành công vụ là tội phạm chỉ được quy định từ khiBộ luật Hình sự năm 1985 được ban hành. Trướckhi Bộ luật Hình sự năm 1985 được ban hành,hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thihành công vụ chỉ được coi là tình tiết tăng nặngtrách nhiệm hình sự.

Bộ luật Hình sự năm 1985 quy định hành vilợi dụng chức vụ, quyền hạn và hành vi lạm quyềntrong khi thi hành công vụ đều tại một điều luật(Điều 221). Tuy nhiên, do chưa có thực tiễn xétxử nhiều loại tội phạm này, nên lúc đầu Điều 221chỉ quy định một khung hình phạt, không quy địnhcác tình tiết là yếu tố định khung hình phạt.

Từ năm 1991, do yêu cầu đấu tranh loại tộiphạm này, Quốc hội liên tục sửa đổi bổ sungĐiều 221 vào các ngày 12/8/1991, ngày22/12/1992 và ngày 10/5/1997 theo hướng táchhành vi lạm quyền trong khi thi hành công vụ rathành điều luật riêng (Điều 221a); cấu tạo lạithành nhiều khoản khác nhau; mức hình phạtcũng nghiêm khắc hơn nhiều so với Điều 221

chưa sửa đổi, bổ sung (nếu mức hình phạt caonhất quy định tại Điều 221 lúc đầu là năm năm tùthì sau khi sửa đổi, bổ sung lần thứ 3 vào ngày10/5/1997 thì mức cao nhất đối với tội phạm nàylà hai mươi năm tù).

Đến Bộ luật Hình sự năm 1999, tội lợi dụngchức vụ quyền hạn được quy định tại Điều 281.So sánh với tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trongkhi thi hành công vụ quy định tại Điều 221 Bộ luậtHình sự năm 1985 (sửa đổi năm 1997) thì Điều281 Bộ luật Hình sự năm 1999 quy định thêm hìnhphạt “cải tạo không giam giữ đến ba năm” ở khoản1, gộp tình tiết “gây hậu quả rất nghiêm trọng” và“gây hậu quả đặc biệt nghiêm trọng” thành mộtkhoản và áp dụng chung một mức hình phạt, bổsung thêm quy định về hình phạt bổ sung: “cấmđảm nhiệm chức vụ nhất định từ một năm đến nămnăm” và “phạt tiền từ ba triệu đồng đến ba mươitriệu đồng”.

Hiện nay, theo quy định của Bộ luật Hình sựnăm 2015, sửa đổi, bổ sung năm 2017, tội lợi dụngchức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụđược quy định tại Điều 356, cụ thể như sau:

Điều 356. Tội lợi dụng chức vụ, quyền hạntrong khi thi hành công vụ

1 Thượng úy, Giảng viên Học viện cảnh sát nhân dân.


57

1. Người nào vì vụ lợi hoặc động cơ cá nhânkhác mà lợi dụng chức vụ, quyền hạn làm tráicông vụ gây thiệt hại về tài sản từ 10.000.000đồng đến dưới 200.000.000 đồng hoặc gây thiệthại khác đến lợi ích của Nhà nước, quyền, lợi íchhợp pháp của tổ chức, cá nhân, thì bị phạt cải tạokhông giam giữ đến 03 năm hoặc phạt tù từ 01năm đến 05 năm.

2. Phạm tội thuộc một trong các trường hợpsau đây, thì bị phạt tù từ 05 năm đến 10 năm:

a) Có tổ chức;b) Phạm tội 02 lần trở lên;c) Gây thiệt hại về tài sản từ 200.000.000

đồng đến dưới 1.000.000.000 đồng.3. Phạm tội gây thiệt hại về tài sản

1.000.000.000 đồng trở lên, thì bị phạt tù từ 10năm đến 15 năm.

4. Người phạm tội còn bị cấm đảm nhiệm chứcvụ nhất định từ 01 năm đến 05 năm, có thể bị phạttiền từ 10.000.000 đồng đến 100.000.000 đồng.

So sánh với Điều 281 Bộ luật Hình sự năm1999, Điều 356 Bộ luật Hình sự năm 2015 (sửađổi, bổ sung năm 2017) quy định cụ thể, chi tiếthơn, định lượng rõ hơn về hậu quả thiệt hại do tộiphạm lợi dụng, chức vụ quyền hạn trong khi thihành công vụ gây ra. Tại Khoản 1, Điều 356 quyđịnh “gây thiệt hại về tài sản từ 10.000.000 đồngđến dưới 200.000.000 đồng”, trong khi đó Điều281 chỉ nêu chung chung “gây thiệt hại cho lợi íchcủa Nhà nước, của xã hội, quyền và lợi ích hợppháp của công dân”. Tại Khoản 2, tình tiết “phạmtội nhiều lần” tại Điều 281 được quy định lại thành“phạm tội 02 lần trở lên”; tình tiết “gây hậu quảnghiêm trọng” được quy định lại thành “gây thiệthại về tài sản từ 200.000.000 đồng đến dưới1.000.000.000 đồng”. Tại Khoản 3, tình tiết “gâyhậu quả rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêmtrọng” được quy định lại thành “gây thiệt hại về tàisản 1.000.000.000 đồng trở lên”. Ngoài ra, tại Điều356 cũng tăng mức mức phạt tiền “từ ba mươi triệuđồng đến ba mươi triệu đồng” lên thành “từ10.000.000 đồng đến 100.000.000 đồng”.

2. Thực trạng và nguyên nhân của tội lợidụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành côngvụ trong lĩnh vực quản lý và sử dụng đất đai

Sau hơn 30 năm thực hiện công cuộc đổi mới,bên cạnh những thành tựu đã đạt được về mọimặt, từ việc đổi mới hệ thống chính trị, cơ chếquản lý kinh tế, cải cách hành chính, cải cách tưpháp, hoàn thiện hệ thống pháp luật và hội nhậpquốc tế..., Việt Nam đang phải đối mặt với nhiềunguy cơ, trong đó có tình trạng tham nhũng.Cùng với lãng phí, tham nhũng đang diễn ranghiêm trọng ở nhiều ngành, nhiều cấp, nhiềulĩnh vực với phạm vi rộng, tính chất phức tạp,gây hậu quả xấu về nhiều mặt, làm giảm sút lòngtin của nhân dân; là một trong những nguy cơ lớnđe dọa sự tồn vong của Đảng và chế độ ta. Nhậnthức sâu sắc về tác hại của tham nhũng, trongthời gian qua Đảng và Nhà nước ta đã ban hànhnhiều chủ trương, chính sách và pháp luật vềphòng, chống tham nhũng. Trong số các tội phạmvề tham nhũng đó, tội phạm lợi dụng chức vụ,quyền hạn trong khi thi hành công vụ luôn chiếmmột tỷ lệ đáng kể, đặc biệt là tội phạm lợi dụngchức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụtrong lĩnh vực quản lý và sử dụng đất đai. Có thểkể đến một số vụ án điển hình như:

- Vụ Nguyễn Tiến D, sinh năm 1960 nguyênChủ tịch UBND xã HVT, huyện CM, thành phốHà Nội cùng đồng phạm đã lợi dụng chủ trươngcủa Nhà nước về việc giao đất, chuyển nhượng đấtlấy nguồn kinh phí xây dựng điện, đường, trường,trạm và các công trình phúc lợi xã hội ở nông thônđể cấp, giao đất cho thuê thầu trái với thẩm quyền,thu vụ lợi về xã, thôn và sử dụng chi sai mục đích.Quá trình điều tra, Cơ quan điều tra xác địnhNguyễn Tiến D trong thời gian làm Chủ tịchUBND xã HVT đã cùng với các đồng phạm là cánbộ UBND xã, cán bộ thôn lợi dụng chức vụ, quyềnhạn để bán thanh lý tài sản trên đất đối với diệntích đất 1500m2 của Trạm y tế xã HVT cho ôngBùi Viết B – Giám đốc Công ty TNHH Ninh Sơn,thu số tiền 120.000.000đ. Số tiền này không nhậpvào ngân sách xã mà đối trừ vào số tiền UBND xãHVT nợ công ty Ninh Sơn trong việc xây dựngtrường Trung học cơ sở xã.2

- Vụ Nguyễn Văn N, sinh năm 1954 nguyênTrưởng thôn Vọng Tân kiêm Chủ nhiệm hợp tácxã nông nghiệp Vọng Tân cùng các đồng phạm đã

2 Luận văn thạc sĩ “Phòng ngừa tội phạm lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ trong lĩnh vựcquản lý và sử dụng đất đai theo chức năng của Phòng Cảnh sát kinh tế Công an thành phố Hà Nội” của tác giả LêHuy Hoàng, Học viện CSND, năm 2018. Tr.54.


58

tổ chức nhiều cuộc họp với dân để bàn bạc, thốngnhất chia 4.575m2 đất nông nghiệp tại khu vực aoĐũng và cánh đất làn ven đường quốc lộ 428 thành54 suất để bán với giá từ 300.000đ đến1.000.000đ/m2, tiền đơn đăng ký mỗi hộ phải nộplà 1.000.000đ/suất. Sau khi đã thống nhất, ngày07/12/2007, Nguyễn Văn N đã tổ chức bán 54 suấtđất cho 35 hộ dân và thông qua hợp tác xã nôngnghiệp Vọng Tân để thu tiền của các hộ mua đất(đã tạm thu 34 hộ với tổng số tiền 811.450.000đ).Khi UBND xã ĐT phát hiện thôn Vọng Tân bánđất nông nghiệp không đúng quy định, thành lậptổ công tác kiểm tra thì chính các cán bộ trong tổcông tác này là cán bộ địa chính xã ĐT lại đếnPhòng Tài nguyên và môi trường huyện ƯH xinlàm thủ tục cấp đất giãn dân nhằm hợp thức hóadiện tích đất nông nghiệp đã bán trái thẩm quyền.Số tiền thu được từ việc bán đất đã được các đốitượng đứng tên gửi tiết kiệm tại Ngân hàng, chomột số hộ dân trong thôn vay để lấy lãi và sử dụngcho các mục đích khác.3

- Vụ Nguyễn Thành V, sinh năm 1972 nguyêncán bộ địa chính xã TD cùng với các đồng phạmbị khởi tố về tội Lợi dụng chức vụ quyền hạn trongkhi thi hành công vụ. Kết quả điều tra của Cơ quanCSĐT Công an thành phố Hà Nội xác địnhNguyễn Thành V cùng với Nguyễn Đăng T(Trưởng thôn Lễ Pháp), Hoàng Ngọc T (Chủ tịchUBND xã TD), Dương Xuân H (Cán bộ PhòngTài nguyên môi trường huyện ĐA) và NguyễnVăn S (Trưởng phòng Tài nguyên môi trườnghuyện ĐA) với chức trách và nhiệm vụ được giaoquản lý nhà nước về đất đai tại địa bàn, thẩm địnhhồ sơ trước khi trình ký cấp Giấy chứng nhậnquyền sử dụng đất cho các hộ. Bản thân phải cótrách nhiệm thực hiện đúng quy định của Nhànước về quản lý đất đai nhưng Nguyễn Thành V,Nguyễn Đăng T, Hoàng Ngọc T, Dương Xuân Hvà Nguyễn Văn S đã lợi dụng chức vụ quyền hạncủa mình làm trái nhiệm vụ được giao, cố ý xácnhận sai nguồn gốc đất cho Lê Công L (đất thuêthầu thành đất do bố mẹ cho tặng sử dụng lâu dài)để UBND huyện ĐA cấp giấy chứng nhận quyềnsử dụng đất cho Lê Công L, xâm phạm vào hoạt

động đúng đắn của các cơ quan, tổ chức.4

Thực tiễn hoạt động phát hiện, xử lý tội phạmlợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hànhcông vụ trong lĩnh vực quản lý sử dụng đất đaitrong thời gian qua cho thấy, các đối tượng phạmtội chủ yếu là những người có chức vụ, quyền hạn,có trình độ học vấn, trình độ chuyên môn tronglĩnh vực quản lý đất đai; phương thức thủ đoạnphạm tội rất tinh vi nên phần nào đã gây ra nhữngkhó khăn nhất định cho các cơ quan chức năngtrong việc phát hiện, xử lý loại tội phạm này. Quakhảo sát cho thấy tội phạm này xảy ra xuất phát từmột số nguyên nhân chủ yếu sau đây:

Một là, xuất phát từ mặt trái của nền kinh tếthị trường đã và đang tác động sâu sắc đến đờisống xã hội.

Dưới tác động của mặt trái của nền kinh tế thịtrường làm cho nhiều hiện tượng tiêu cực trongđời sống xã hội nảy sinh, sự phân hóa giàu nghèomột lớn. Tốc độ đô thị hóa phát triển nhanh, cáckhu công nghiệp, khu chế xuất, các doanhnghiệp… có nhu cầu sử dụng đất lớn, trong khi đóđất đai là nguồn tài nguyên hữu hạn, quỹ đấtkhông đủ để đáp ứng được nhu cầu.

Hệ thống văn bản quy phạm pháp luật về quảnlý và sử dụng đất đai chưa thống nhất, thiếu đồngbộ, thậm chí còn chồng chéo và chưa phản ánh hếtthực tế quan hệ đất đai hiện nay, trình tự thủ tụccấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất còn bấtcập, quy trình đền bù giải phóng mặt bằng cònchưa rành mạch, rõ ràng, ở một số nơi thiếu côngkhai, minh bạch.

Sự phối kết hợp giữa các ban ngành, các cấptrong công tác tuyên truyền, giáo dục, tổ chức họctập, tập huấn về luật đất đai, các văn bản hướngdẫn thi hành đến với các tầng lớp nhân dân chưađược thường xuyên, liên tục, thậm chí ngay nhưcán bộ xã, phường ở nhiều địa phương cũng khôngnắm chắc các quy định về quản lý, sử dụng đất đailại được giao làm phụ trách hoặc đảm nhiệmnhững công việc liên quan đến đất đai cho nên giảiquyết không đúng quy trình mà pháp luật về đấtđai quy định. Chính từ những yếu tố này, tội phạmlợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành

3 http://antg.cand.com.vn/Vu-an-noi-tieng/Nguyen-Chu-tich-xa-va-can-bo-thon-bi-truy-to-vi-ban-dat-cong-trai-tham-quyen-462935/.4 https://tinnhanhchungkhoan.vn/cuu-giam-doc-bat-tay-voi-quan-xa-tien-duong-dong-anh-ha-noi-phu-phep-dat-cong-post176088.html.


59

công vụ trong lĩnh vực quản lý và sử dụng đất đaicó điều kiện phát sinh, phát triển.

Hai là, xuất phát từ công tác quản lý nhà nướcvề đất đai còn nhiều hạn chế, thiết sót.

Trong công tác quản lý xã hội, quản lý Nhànước về đất đai của các cơ quan chức năng, cấpchính quyền vẫn còn chưa đáp ứng được yêu cầuthực tiễn đặt ra. Công tác quản lý của các cấpchính quyền, cơ quan công an ở các địa phương,địa bàn trọng điểm, địa bàn khu vực nông thôn,thành phố, thị xã chưa liên tục, thường xuyên nêndẫn đến việc chưa lên được kế hoạch đấu tranhphòng, chống tội phạm này có hiệu quả.

Công tác về hoạt động quản lý nhà nước về đấtđai chưa được thực hiện tốt, việc quản lý đất đaicòn chưa đáp ứng kịp thời với tốc độ phát triểncủa xã hội. Dẫn đến việc tội phạm lợi dụng nhữngkẽ hở của pháp luật để thực hiện hành vi phạm tội.Thực trạng này, cũng là vấn đề mà các cơ quanchức năng cần nghiên cứu, xem xét để đề ra cácbiện pháp phòng ngừa, ngăn chặn phù hợp.

Cơ chế quản lý của các cơ quan chức năngchưa phù hợp với thực tiễn, trách nhiệm của cánbộ quản lý chưa cao, trình độ nhận thức khôngđồng đều, chắp vá, phẩm chất đạo đức xuống cấp,tha hóa biến chất... Do cơ chế, thiếu hiểu biết, vìlòng tham nên dễ bị tội phạm lợi dụng, mua chuộcvà đi theo con đường tiếp tay cho tội phạm thậmchí chính bản thân thực hiện hành vi phạm tội.

Ba là, xuất phát từ công tác thanh tra, kiểm tra,phòng chống tội phạm, vi phạm pháp luật trong lĩnhvực quản lý và sử dụng đất đai chưa được quan tâm,triển khai đồng bộ, chưa đem lại hiệu quả.

Cấp ủy, chính quyền địa phương, buông lỏngviệc kiểm tra, thanh tra đất đai, cách thức giảiquyết các hành vi vi phạm pháp luật về đất đaichưa nhất quán, thiếu kiên quyết, các vi phạmkhông được xử lý dứt điểm, việc phê duyệt hồ sơgiao đất nhiều nơi còn chồng chéo, qua trung gianmôi giới từ đó tạo kẽ hở cho tội phạm phát triển.

Ở một số địa phương cán bộ cấp cơ sở vì vụ lợinên cố ý làm trái trong quản lý, sử dụng đất đai,không lắng nghe ý kiến thắc mắc của nhân dân, baoche dung túng cho nhau, khi phát hiện thì xử lýthiếu kiên quyết dẫn đến tình trạng khiếu nại, khiếukiện kéo dài, nhiều nơi nhân dân đã khiếu nại khiếukiện tập thể gây mất trật tự xã hội, ví dụ như vụ việcở xã Đồng Tâm, huyện Mỹ Đức năm 2017.

Quá trình điều tra khám phá các vụ án phạmtội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hànhcông vụ trong lĩnh vực quản lý và sử dụng đất đaicòn bị kéo dài nên còn để cho đối tượng ở ngoài xãhội tiếp tục hoạt động phạm tội, tỷ lệ điều tra khámphá các vụ án lợi dụng chức vụ, quyền hạn trongkhi thi hành công vụ trong lĩnh vực quản lý và sửdụng đất đai còn thấp.

Công tác truy tố, xét xử các vụ án tội phạm lợidụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành côngvụ trong lĩnh vực quản lý và sử dụng đất đai củacơ quan pháp luật nhiều khi chưa kịp thời, đốitượng chưa được xử lý nghiêm minh đúng người,đúng tội. Nhiều đối tượng gây ra các vụ án còn xửlý với mức hình phạt thấp hoặc xử lý cho hưởng ántreo nên chưa có tính giáo dục, răn đe các đốitượng khác. Đây cũng là những tồn tại thiếu sót,dẫn đến tình hình tội phạm lợi dụng chức vụ,quyền hạn trong khi thi hành công vụ trong lĩnhvực quản lý và sử dụng đất đai hàng năm vẫnchiếm tỷ lệ cao.

3. Giải pháp phòng ngừa tội phạm lợi dụngchức vụ quyền hạn trong khi thi hành công vụtrong lĩnh vực quản lý sử dụng đất đai

Từ thực trạng và nguyên nhân nêu trên, tác giảđưa ra một số giải pháp phòng ngừa tội phạm lợidụng chức vụ quyền hạn trong khi thi hành côngvụ trong lĩnh vực quản lý sử dụng đất đai như sau:

Một là, hoàn thiện hệ thống các quy định củapháp luật liên quan đến hoạt động phòng ngừa tộiphạm lợi dụng chức vụ quyền hạn trong khi thihành công vụ trong lĩnh vực quản lý và sử dụngđất đai.

Bộ luật Hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sungnăm 2017) chính thức có hiệu lực kể từ ngày01/01/2018 đã bổ sung, sửa đổi quy định về tộiphạm lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thihành công vụ theo hướng quy định cụ thể, chi tiếthơn, định lượng rõ hơn về hậu quả thiệt hại dotội phạm lợi dụng, chức vụ quyền hạn trong khithi hành công vụ gây ra.Như vậy, Bộ luật Hình sựnăm 2015 đã khắc phục được những hạn chếtrước đó. Tuy nhiên, một điểm mà Bộ luật Hìnhsự 2015 chưa khắc phục được so với Bộ luậtHình sự năm 1999, theo tác giả đó là luật vẫn quyđịnh yếu tố “gây thiệt hại về tài sản hoặc thiệt hạikhác đến lợi ích của Nhà nước, quyền, lợi ích hợppháp của tổ chức, cá nhân” là yếu tố bắt buộc.


60

Thực tiễn hoạt động điều tra, xử lý tội phạm lợidụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành côngvụ trong lĩnh vực quản lý và sử dụng đất đai chothấy trong nhiều trường hợp có hành vi lợi dụngchức vụ, quyền hạn vì mục đích vụ lợi để làm tráiquy định của nhà nước trong quản lý, sử dụng đấtđai nhưng hậu quả thiệt hại chưa xảy ra, hoặckhông chứng minh được hậu quả thiệt hại cụ thể,rõ ràng nên không thể xử lý được hành vi này.Do đó, việc định lượng thiệt hại do tội phạm gâyra cần quy định là căn cứ để xác định mức độ củahành vi phạm tội để quyết định hình phạt chứkhông nên là yếu tố bắt buộc của cấu thành tộiphạm. Vì vậy, để tiếp tục hoàn thiện quy định củaBộ luật Hình sự năm 2015 về tội “Lợi dụng chứcvụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ”, theotác giả cần thiết bỏ cụm từ “gây thiệt hại về tàisản hoặc thiệt hại khác đến lợi ích của Nhà nước,quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân” ởđịnh khung cơ bản để vừa trừng trị nghiêm tộiphạm này ngay cả khi nó chưa gây ra hậu quả,vừa giúp cho việc xử lý được thuận lợi, dễ dàng,tránh tình trạng bỏ lọt tội phạm chỉ vì khôngchứng minh được “thiệt hại” mà hành vi lợi dụngchức vụ, quyền hạn gây ra.

Hai là, các cơ quan có thẩm quyền cụ thể làlực lượng Cảnh sát kinh tế (CSKT) với vai trò làlực lượng chủ công, nòng cốt trong công tác đấutranh phòng chống tội phạm lợi dụng chức vụquyền hạn trong khi thi hành công vụ trong lĩnhvực quản lý sử dụng đất đai cần tăng cường mốiquan hệ phối hợp với các lực lượng có liên quanđể tuyên truyền, vận động và tổ chức hướng dẫnquần chúng tham gia quản lý đất đai, mạnh dạnphát hiện tố giác các hành vi vi phạm về quản lývà sử dụng đất đai ở từng địa bàn cơ sở.

Cụ thể lực lượng CSKT phải chủ động phốihợp với các ban ngành đoàn thể xã hội ở từng địaphương để tổ chức tuyên truyền nâng cao cảnhgiác cho nhân dân trước các phương thức, thủđoạn hoạt động lợi dụng chức vụ, quyền hạntrong khi thi hành công vụ trong lĩnh vực quảnlý và sử dụng đất đai của các đối tượng phạm tội;những nguyên nhân, điều kiện của loại tộiphạmlợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thihành công vụ trong lĩnh vực quản lý và sử dụngđất đai, đặc biệt là những thiếu sót từ các khâuquản lý và sử dụng đất đai mà các đối tượng có

thể lợi dụng để phạm tội, qua đó, nhân dân nắmđược và tố giác tội phạm. Việc tuyên truyền đòihỏi phải sử dụng nhiều hình thức linh hoạt,phong phú và thiết thực như: Phát các chuyênmục về an ninh trật tự có đề cập đến tình hình,thủ đoạn hoạt động, nguyên nhân, điều kiện củatội phạm lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khithi hành công vụ trong lĩnh vực quản lý và sửdụng đất đai; lồng ghép các nội dung tuyêntruyền trong các buổi sinh hoạt dân cư; đưa cácvụ án điểm lợi dụng chức vụ, quyền hạn trongkhi thi hành công vụ trong lĩnh vực quản lý và sửdụng đất đai ra xét xử công khai và lưu động đểđảm bảo tính răn đe giáo dục chung đối vớinhững đối tượng có ý định thực hiện loại tộiphạm này. Bên cạnh đó, lực lượng CSKT cũngcần phối hợp với các lực lượng chức năng để tổchức tuyên truyền, giáo dục cho các tầng lớpnhân dân ý thức tôn trọng pháp luật, các chuẩnmực đạo đức, lối sống và các quy tắc của cộngđồng xã hội. Phát động nhân dân đấu tranh xóabỏ các loại tệ nạn xã hội, có nguy cơ tác động vàảnh hưởng xấu đến các cá nhân hoặc những đốitượng nhất định trong xã hội có thể làm cho họthực hiện tội phạm lợi dụng chức vụ, quyền hạntrong khi thi hành công vụ trong lĩnh vực quảnlý và sử dụng đất đai.

Ba là, lực lượng CSKT cần tăng cường phốihợp với các ngành chức năng trong thanh tra kiểmtra phát hiện xử lý các hành vi vi phạm về quản lývà sử dụng đất đai.

Để thực hiện yêu cầu nhiệm vụ trên, lực lượngCSKT chủ động phối hợp với ngành địa chính,thanh tra, kiểm tra, phát thanh, truyền hình, báo chíđể tuyên truyền giáo dục người dân ý thức đấu tranhphòng chống tội phạm. Thông qua các hoạt độngđó, lực lượng CSKT phát hiện những thủ đoạn hoạtđộng của tội phạmlợi dụng chức vụ, quyền hạntrong khi thi hành công vụ trong lĩnh vực quản lý vàsử dụng đất đai, để kiến nghị với các ngành, các lựclượng chức năng, một mặt khắc phục những sơ hở,thiếu sót trong các khâu giao đất, thu hồi đất, giảiphóng mặt bằng, cho phép chuyển mục đích sửdụng đất, chuyển nhượng đất, trình tự, thủ tục cấpgiấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Qua đó gópphần củng cố, nâng cao ý thức cảnh giác, tích cựctham gia phòng ngừa tội phạm trong quần chúngnhân dân và cán bộ công chức Nhà nước./.


61

HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀTRÌNH TỰ, THỦ TỤC ĐẤU GIÁ TÀI SẢN CÔNG Ở VIỆT NAM

Nguyễn Thị Thu Hồng1

Tóm tắt: Đấu giá là một trong những hình thức bắt buộc khi xử lý tài sản công. Bên cạnh các kếtquả đã đạt được, pháp luật về đấu giá tài sản công thời gian qua đã bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập.Bài viết trao đổi về thực trạng pháp luật và đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định phápluật về trình tự, thủ tục đấu giá tài sản công ở Việt Nam.

Từ khóa: Đấu giá tài sản, đấu giá tài sản công, trình tự, thủ tục đấu giá tài sản công.Nhận bài: 21/9/2020; Hoàn thành biên tập: 25/9/2020; Duyệt đăng: 23/10/2020.

Abstract: Auction is one of compulsory forms in handling public properties. Besides achievements,limitations and shortcomings have been found in legal regulations on public properties over the pastyears. The article discusses legal regulations and proposes some recommendations to finalize legalregulations on order, procedure of auctioning public properties in Vietnam.

Keywords: Auctioning public properties, order, procedure of auctioning public properties.Date of receipt: 21/9/2020; Date of revision: 25/9/2020; Date of Approval: 23/10/2020.Việc đấu giá tài sản công ở Việt Nam hiện đang

thực hiện theo quy định của pháp luật về đấu giá tàisản và pháp luật về quản lý, sử dụng tài sản công.Thời gian qua, việc đấu giá tài sản công ở Việt Namđã đạt được nhiều kết quả đáng khích lệ, song vẫncòn nhiều sai phạm, bất cập. Để nâng cao hiệu quảcông tác đấu giá tài sản công, việc rà soát sửa đổi,bổ sung quy định của pháp luật về đấu giá tài sảnvà pháp luật về quản lý, sử dụng tài sản công, nhấtlà những quy định về trình tự, thủ tục đấu giá tàisản công là cần thiết trong bối cảnh hiện nay.

Thứ nhất, sửa đổi, bổ sung quy định về việclựa chọn tổ chức đấu giá tài sản công.

Khi đưa tài sản công ra đấu giá, người có tàisản đấu giá phải thực hiện việc lựa chọn tổ chứcđấu giá tài sản theo quy định tại Điều 56 Luật đấugiá tài sản. Tuy nhiên, thực tế thời gian qua, việclựa chọn tổ chức đấu giá tài sản để đấu giá tài sảncông còn mang tính hình thức. Các hiện tượng tiêucực, cạnh tranh không lành mạnh, hiện tượngdoanh nghiệp “sân sau” vẫn diễn ra. Bên cạnh tráchnhiệm của người có tài sản đấu giá, một trong

những nguyên nhân dẫn đến thực trạng trên là dopháp luật về đấu giá tài sản chưa có hướng dẫn chitiết về vấn đề này, dẫn đến một số cá nhân, tổ chứclợi dụng kẽ hở của pháp luật để trục lợi, cụ thể như:chưa quy định về thời hạn thực hiện việc lựa chọntổ chức đấu giá tài sản; về thời hạn thực hiện thôngbáo công khai việc lựa chọn tổ chức đấu giá tài sảndẫn đến nhiều trường hợp, người có tài sản đặt rathời hạn thông báo và nộp hồ sơ rất ngắn2, khiếncho nhiều tổ chức đấu giá rất khó/hoặc không kịpchuẩn bị và nộp hồ sơ, và khi đó cơ hội sẽ dành chocác tổ chức đấu giá tài sản “sân sau” mà người cótài sản đấu giá đã “ngầm” lựa chọn trước. Các tiêuchí lựa chọn tổ chức đấu giá tài sản quy định tạikhoản 4 Điều 56 Luật đấu giá tài sản còn chungchung, chưa rõ ràng, minh bạch nên khó thực hiện.Một số trường hợp, người có tài sản đấu giá đã đưathêm “các tiêu chí khác” có lợi cho tổ chức đấu giátài sản “sân sau” (có đấu giá viên là luật sư3, có đấugiá viên đồng thời là cộng tác viên của truyền thôngbáo chí4, v.v.), hoặc lấy tiêu chí về mức thù lao dịchvụ đấu giá là tiêu chí quan trọng để xét hồ sơ lựa

1 Thạc sỹ, Phó Trưởng phòng Đào tạo và công tác học viên, Học viện Tư pháp, NCS Khoa Luật - Đại học Quốc giaHà Nội.2 Xem thông báo lựa chọn tổ chức đấu giá tài sản để thực hiện đấu giá Quyền sử dụng đất để thực hiện dự án pháttriển đô thị số 5A, phường Đề Thám, thành phố Cao Bằng, tỉnh Cao Bằng của Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnhCao Bằng (thời gian đăng lúc 13:47 28/09/2020, thời gian tiếp nhận hồ sơ: từ ngày 28/09/2020 đến hết ngày30/09/2020, https://dgts.moj.gov.vn/thong-bao-lua-chon-to-chuc-dau-gia/quyen-su-dung-dat-de-thuc-hien-du-an-phat-trien-do-thi-so-5a-phuong-de-tham-thanh-pho-cao-bang-tinh-cao-bang-5867.html).3 Thông báo số 1642/TB-VTHT-KTKH ngày 30/9/2020 của Tập đoàn bưu chính viễn thông Việt Nam - Viễn thôngHà Tĩnh.4 Xem Thông báo số 2491/TB-STNMT ngày 28/9/2020 của Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh Cao Bằng.


62

chọn tổ chức đấu giá, dẫn đến hiện tượng cạnhtranh không lành mạnh5. Thậm chí, có trường hợp,người có tài sản đấu giá thông đồng báo cho tổchức đấu giá tài sản “sân sau” đề xuất lại mức thùlao dịch vụ đấu giá nếu có tổ chức đấu giá khác đềxuất mức thù lao đấu giá thấp hơn để giành quyềnký hợp đồng dịch vụ đấu giá tài sản công.

Bên cạnh những bất cập nêu trên, pháp luật vềđấu giá tài sản hiện cũng chưa có quy định vềcách thức chuẩn bị hồ sơ, cách thức thực hiện việclựa chọn hồ sơ nên rất dễ xảy ra thông đồng tronglựa chọn tổ chức đấu giá tài sản công (hồ sơ cócần phải niêm phong hay hồ sơ để mở? Người cótài sản đấu giá có phải quy định hay được tùy ýquyết đinh về thời điểm mở hồ sơ, về cách thứcmở hồ sơ? Việc mở hồ sơ có cần thực hiện côngkhai trước các tổ chức đấu giá tài sản hay không?v.v..). Từ thực trạng trên cho thấy, để việc lựachọn tổ chức đấu giá tài sản nói chung và đấu giátài sản công nói riêng đảm bảo tính trung thực,khách quan, minh bạch, công bằng, bên cạnh việctăng cường trách nhiệm của người có tài sản đấugiá, pháp luật về đấu giá tài sản cần sửa đổi theohướng bổ sung những quy định hướng dẫn chi tiếtvề thời hạn thực hiện việc lựa chọn tổ chức đấugiá tài sản công; thời hạn thực hiện thông báocông khai việc lựa chọn tổ chức đấu giá tài sảncông; về các tiêu chí lựa chọn tổ chức đấu giá tàisản công; về cách thức chuẩn bị hồ sơ, cách thứcthực hiện việc lựa chọn/mở hồ sơ, v.v.

Thứ hai, sửa đổi, bổ sung quy định về bướcgiá trong đấu giá tài sản công.

Bước giá trong đấu giá tài sản nói chung vàđấu giá tài sản công nói riêng được quy định tạiKhoản 1 Điều 5; điểm d Khoản 1 Điều 41 vàKhoản 1 Điều 42 Luật đấu giá tài sản. Ngoàinhững quy định trên, pháp luật đấu giá tài sảnhiện không có quy định nào khác về bước giá.Thực tế hiện nay, các tổ chức đấu giá tài sản đãquy định và sử dụng bước giá rất khác nhau,như: (1) Ấn định bước giá cụ thể, không quyđịnh bước giá tối đa, ví dụ, quy định bước giá là1 triệu đồng; và trong một lần trả giá, ngườitham gia đấu giá có thể trả một hoặc nhiều bướcgiá nhưng phải bằng số nguyên lần bước giá6; (2)chỉ quy định bước giá là một mức tối thiểu,không quy định mức tối đa, ví dụ, quy định“bước giá tối thiểu là 1 triệu đồng”7; (3) quy địnhbước giá trong khoảng giá, ví dụ, quy định “bướcgiá tối thiểu là 1 triệu đồng, tối đa là 50 triệuđồng”8; (4) không quy định mức tối thiểu mà chỉquy định mức tối đa, ví dụ, quy định “bước giátối đa là 100 triệu đồng”9, v.v. Bên cạnh đó, phápluật hiện cũng chưa có quy định định lượng vềbước giá, dẫn đến sự tùy tiện trong quy định vàsử dụng bước giá trong đấu giá tài sản nói chungvà đấu giá tài sản công nói riêng10.

Về thẩm quyền quyết định bước giá, phápluật về đấu giá tài sản trước đây quy định tổ chứcđấu giá tài sản là người có thẩm quyền quyếtđịnh bước giá; và tại cuộc đấu giá, đấu giá viênđược phép điều chỉnh bước giá11. Thực tiễn thựchiện đã phát sinh trường hợp tổ chức đấu giá tàisản lạm quyền, quyết định bước giá không phù

5 Đã có nhiều trường hợp, tổ chức đấu giá tài sản đề xuất mức thù lao dịch vụ đấu giá rất thấp, sẵn sàng bù lỗ chiphí để được lựa chọn. Ví dụ: việc đấu giá 325,86 ha cây cao su thanh lý để tái canh đợt 3 năm 2020 của Công tyTNHH MTV cao su Dầu Tiếng, tổ chức đấu giá tài sản được lựa chọn là đơn vị đề xuất mức thù lao đấu giá rất thấp,chỉ có 1.000.000 đồng. Tuy nhiên, mức thù lao này không đủ để trang trải các chi phí mà tổ chức đấu giá tài sảnphải bỏ ra như: chi phí đăng thông báo trên báo in/báo hình, chi phí in, photocopy hồ sơ để cung cấp cho người cónhu cầu tham gia đấu giá, chi phí tổ chức cuộc đấu giá, v.v (Thông báo số 314a/TB-CSDT ngày 19/3/2020 của Côngty TNHH MTV cao su Dầu Tiếng về kết quả lựa chọn đơn vị tổ chức đấu giá tài sản).6 Trường hợp này, nếu người tham gia đấu giá trả một bước giá bằng 1 triệu đồng, hai bước giá bằng 2 triệu đồng,v.v. là phù hợp; nhưng nếu trả 1,5 triệu đồng là sai (trả bước giá lẻ).7 Trường hợp này, người tham gia đấu giá có thể trả giá tùy chọn nhưng thấp nhất phải từ 1 triệu đồng trở lên (cóthể trả bước giá lẻ 1,1 triệu đồng).8 Trường hợp này, mỗi lần trả giá người tham gia đấu giá chỉ được trả trong phạm vi mức tối thiểu và mức tối đa 9 Trường hợp này, người tham gia đấu giá có thể trả giá tùy chọn ở tối thiểu nhưng tối đa không được trả quá 100triệu đồng10 Đỗ Văn Nhân (2012), Quy định bước giá trong hoạt động bán đấu giá chưa hợp lý,https://www.nhandan.com.vn/chinhtri/item/469602-.html, truy cập 11/10/2019.11 Nghị định số 17/2010/NĐ-CP của Chính phủ ngày 04/3/2010 về bán đấu giá tài sản và Thông tư số 23/2010/TT-BTP ngày 06/12/2010 của Bộ Tư pháp Quy định chi tiết và hướng dẫn thực hiện Nghị định số 17/2010/NĐ-CP ngày04/03/2010 của Chính phủ về bán đấu giá tài sản.


63

hợp12. Khắc phục tình trạng trên, Luật đấu giá tàisản đã quy định người có tài sản đấu giá là ngườicó thẩm quyền quyết định bước giá (Khoản 1 Điều 5). Tuy nhiên, thực tế thực hiện quy địnhtrên lại xuất hiện tình trạng lạm quyền của ngườicó tài sản đấu giá tài sản. Mặt khác, pháp luật vềđấu giá tài sản hiện cũng không có quy định về việc điều chỉnh bước giá nên hiện nay, hầu hết các cuộc đấu giá tài sản công đều không thực hiện việc điều chỉnh bước giá, do vậy chưaphát huy hết được tính hiệu quả trong đấu giá tàisản công.

Đối với cuộc đấu giá trực tiếp bằng lời nói vàđấu giá bằng bỏ phiếu trực tiếp tại cuộc đấu giá,theo quy định tại các Điều 41, 42 Luật đấu giá tàisản, đến tận thời điểm khai mạc cuộc đấu giá, đấugiá viên mới thông báo công khai bước giá. Dokhông biết trước về bước giá nên trong mộtkhoảng thời gian ngắn (đấu giá bằng lời nói trảgiá liên tục, đấu giá bằng bỏ phiếu trực tiếp mộtvòng thường chỉ từ 10 đến 30 phút), người thamgia đấu giá rất khó khăn trong việc tính toán mứcgiá trả để vừa phù hợp với quy định về bước giádo người có tài sản đấu giá đặt ra, lại vừa phù hợpvới khả năng của mình nhưng lại có cơ hội muađược tài sản.

Việc quy định bước giá phù hợp với từngcuộc đấu giá tài sản nói chung và đấu giá tài sảncông nói riêng là hết sức quan trọng. Bước giáphù hợp có tác dụng khích lệ khách hàng trả giánhằm bán được tài sản với giá cao nhất, gópphần bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của ngườicó tài sản đấu giá, người tham gia đấu giá và tổchức đấu giá tài sản. Do vậy, cần sửa đổi, bổsung quy định về bước giá trong đấu giá tài sảnnói chung và đấu giá tài sản công nói riêng theohướng: (1) Bổ sung quy định định lượng về bướcgiá (bước giá phải được xác định theo giá khởiđiểm của tài sản đấu giá, trong khoảng từ 0,5%đến 20% giá khởi điểm); (2) bổ sung quy địnhvề cách thức quy định và sử dụng bước giá, vềđiều chỉnh bước giá (cách thức điều chỉnh, biênđộ điều chỉnh phải thực hiện theo thỏa thuậngiữa người có tài sản đấu giá tài sản công và tổchức đấu giá tài sản); (3) sửa đổi quy định vềthẩm quyền xác định bước giá nhằm phát huy

được sự hiểu biết chuyên sâu về bước giá của tổchức đấu giá tài sản/đấu giá viên, hạn chế sự lạmquyền của cả tổ chức đấu giá tài sản cũng nhưcủa người có tài sản đấu giá (bước giá do tổ chứcđấu giá tài sản và người có tài sản đấu giá là tàisản công thỏa thuận); (4) bổ sung quy định bắtbuộc tổ chức đấu giá tài sản phải quy định bướcgiá trong Quy chế cuộc đấu giá và Thông báođấu giá tài sản công để thông báo công khai chongười tham gia đấu giá biết trước.

Thứ ba, sửa đổi, bổ sung quy định về xây dựngvà ban hành Quy chế cuộc đấu giá tài sản công.

Quy chế cuộc đấu giá tài sản công là tài liệucung cấp các thông tin về việc đấu giá, hướng dẫnngười tham gia đấu giá phối hợp trong quá trìnhtổ chức đấu giá, đồng thời là cơ sở để tổ chức đấugiá tài sản giải quyết những tình huống, nhữngtranh chấp, khiếu kiện phát sinh khi thực hiện việcđấu giá tài sản công. Quy chế cuộc đấu giá tài sảncông càng đầy đủ, rõ ràng, chặt chẽ sẽ càng hạnchế những tranh chấp, khiếu kiện xảy ra trước,trong và sau khi tổ chức cuộc đấu giá tài sản công,tạo cơ sở giải quyết những vấn đề phát sinh màpháp luật chưa dự liệu hết. Do vậy, ngoài nhữngnội dung bắt buộc phải có theo quy định tại khoản2 Điều 34 Luật đấu giá tài sản, để tạo thuận lợicho người tham gia đấu giá, tổ chức đấu giá tàisản trong quá trình tổ chức đấu giá tài sản côngcũng như ràng buộc trách nhiệm của người có tàisản đấu giá, pháp luật về đấu giá tài sản cần quyđịnh bổ sung một số nội dung sau trong Quy chếcuộc đấu giá tài sản công như: Bước giá; trình tự,thủ tục tiến hành cuộc đấu giá; quy tắc ứng xử tạicuộc đấu giá và xử lý vi phạm;một số vấn đề liênquan đến hợp đồng mua bán tài sản đấu giá/hoặcphê duyệt kết quả trúng đấu giá (theo thỏa thuậngiữa tổ chức đấu giá và người có tài sản đấu giátrong hợp đồng dịch vụ đấu giá tài sản) như: thờihạn ký hợp đồng mua bán tài sản đấu giá; thờihạn, phương thức thanh toán tiền mua tài sản; thờihạn, phương thức giao tài sản và giấy tờ kèm theo;v.v…

Luật đấu giá tài sản (Khoản 3 Điều 34) quyđịnh tổ chức đấu giá tài sản có trách nhiệmthông báo công khai Quy chế cuộc đấu giá), tuynhiên chưa quy định về thời gian thông báo

12 Đỗ Văn Nhân (2012), Quy định bước giá trong hoạt động bán đấu giá chưa hợp lý,https://www.nhandan.com.vn/chinhtri/item/469602-.html, truy cập 11/10/2019.


64

công khai, cách thức thông báo công khai Quychế cuộc đấu giá, dẫn đến việc xây dựng, banhành và công khai Quy chế cuộc đấu giá tài sảncông trong một số trường hợp còn mang tínhhình thức, không hiệu quả (chỉ công khai bằngcách niêm yết Quy chế tại trụ sở của tổ chức đấugiá tài sản nên phạm vi những người đọc đượclà rất ít). Do vậy, để đảm bảo tính công khai,minh bạch trong đấu giá tài sản công, pháp luậtvề đấu giá tài sản cần bổ sung quy định về thờigian thông báo công khai Quy chế cuộc đấu giátài sản công (từ ngày niêm yết việc đấu giá tàisản đến khi kết thúc việc đấu giá); bổ sung cáchthức thông báo công khai Quy chế cuộc đấu giátài sản công (đăng trên website của tổ chức đấugiá tài sản13, đây là tài liệu bắt buộc phải cótrong hồ sơ tài sản đấu giá để cung cấp chongười có nhu cầu đăng ký tham gia đấu giá,niêm yết công khai Quy chế tại trụ sở của tổchức đấu giá, v.v.).

Thứ tư, sửa đổi, bổ sung quy định về thôngbáo công khai việc đấu giá tài sản công.

Theo quy định tại Điều 57 Luật đấu giá tàisản, đối với tài sản công là động sản có giá khởiđiểm từ 50 triệu đồng trở lên và bất động sản, tổchức đấu giá tài sản phải thông báo công khaiviệc đấu giá tài sản trên báo in/hoặc báo hình củatrung ương/hoặc tỉnh, thành phố trực thuộc trungương nơi có tài sản đấu giá. Đây là thủ tục bắtbuộc tổ chức đấu giá tài sản phải thực hiện nhằmđảm bảo thông tin về việc đấu giá tài sản côngđến với rộng rãi nhiều người, từ đó tăng số lượngngười tham gia đấu giá, tăng tính cạnh tranh,đảm bảo sự công khai, minh bạch, khách quan,hiệu quả trong đấu giá tài sản công. Tuy nhiên,với số lượng báo in khổng lồ như hiện nay, tổchức đấu giá tài sản vẫn có thể dễ dàng “quamặt” người tham gia đấu giá trong việc đăngthông báo công khai việc đấu giá tài sản công(đăng rải rác trên nhiều báo, đăng trên các báo inmà người có nhu cầu tham gia hầu như khôngđọc; đăng trên báo hình vào những khung giờquá sớm hoặc quá muộn nên có rất ít người theodõi, v.v.). Do vậy, việc tiếp cận thông tin đấu giátài sản công qua báo in/báo hình chưa đem lại

hiệu quả như mong muốn. Để tạo thuận lợi chongười có nhu cầu tham gia đấu giá tiếp cận vớithông tin đấu giá tài sản công, cần sửa đổi Luậtđấu giá theo hướng: thông tin về đấu giá tài sảnnói chung và đấu giá tài sản công nói riêng trongphạm vi cả nước chỉ đăng tải trên một báo inchuyên về đấu giá tài sản; bổ sung quy định bắtbuộc tổ chức đấu giá tài sản phải đăng tải Thôngbáo đấu giá tài sản công trên website của tổ chứcđấu giá tài sản14; bổ sung quy định về bước giátrong Thông báo đấu giá tài sản (như đã kiếnnghị ở mục thứ hai).

Hiện nay, giữa pháp luật về đấu giá tài sản vàpháp luật về quản lý, sử dụng tài sản công còn quyđịnh mâu thuẫn, chồng chéo nhau về thông báocông khai việc đấu giá tài sản công. Theo Khoản6 Điều 24 Nghị định số 151/2017/NĐ-CP, ngoàiviệc niêm yết, thông báo công khai theo quy địnhcủa pháp luật về đấu giá tài sản, thông tin về việcđấu giá tài sản công còn phải đăng tải trên hệthống giao dịch điện tử về tài sản công hoặc trangthông tin điện tử về tài sản công của Bộ Tài chính.Tuy nhiên, theo nguyên tắc áp dụng Luật đấu giátài sản về trình tự, thủ tục đấu giá (Điều 3) và đểbảo đảm tính đồng bộ, thống nhất giữa pháp luậtvề đấu giá tài sản và pháp luật về quản lý, sử dụngtài sản công, cần sửa đổi theo hướng hủy bỏ quyđịnh về thông báo công khai việc đấu giá tài sảncông tại Khoản 6 Điều 24 Nghị định số151/2017/NĐ-CP.

Thứ năm, sửa đổi, bổ sung quy định về việclập, bán hồ sơ tài sản đấu giá, tổ chức đăng kýtham gia đấu giá tài sản công.

Pháp luật về đấu giá tài hiện chưa có quy địnhvề việc lập hồ sơ tài đấu giá, chỉ quy định việc tổchức đấu giá tài sản phải “bán hồ sơ tham gia đấugiá, tiếp nhận hồ sơ tham gia đấu giá” (Khoản 2Điều 38 Luật đấu giá tài sản). Trên thực tế, các tổchức đấu giá tài sản thực hiện việc lập hồ sơ tàisản đấu giá rất khác nhau. Có tổ chức đấu giá tàisản thực hiện việc lập hồ sơ với đầy đủ các thôngtin cần thiết về tài sản, về trình tự, thủ tục đấu giá,các mẫu văn bản sử dụng trong quá trình đăng kýtham gia đấu giá (Đơn đăng ký tham gia đấu giá,mẫu giấy ủy quyền, v.v.); có tổ chức đấu giá tài

13, 14 Xem thêm Nguyễn Thị Thu Hồng, Hoàn thiện quy định pháp luật về tài sản công đưa ra đấu giá và tổ chứcđấu giá tài sản công ở Việt Nam, Tạp chí Nghề Luật, số 9 năm 2020, tr. 7-13.


65

sản chỉ có duy nhất mẫu đơn đăng ký tham giađấu giá15.

Lập hồ sơ tài sản đấu giá là hoạt động nhằmcung cấp cho người có nhu cầu tham gia đấu giánhững thông tin cần thiết có liên quan đến tài sảnđấu giá; về điều kiện tham gia đấu giá; trình tự,thủ tục tổ chức cuộc đấu giá; quy tắc xử sự khitham gia cuộc đấu giá và hình thức xử lý khi viphạm; cung cấp những mẫu văn bản sử dụng trongquá trình đăng ký tham gia đấu giá. Sau khi thamkhảo hồ sơ và xem tài sản đấu giá, người có nhucầu tham gia đấu giá sẽ quyết định có/hoặc khôngđăng ký tham gia đấu giá tài sản. Và nếu tham giađấu giá, trên cơ sở thông tin được cung cấp tronghồ sơ tài sản đấu giá, họ sẽ tính toán mức giá trả,phối hợp tốt hơn với tổ chức đấu giá trong quátrình đấu giá tài sản. Do vậy, để thống nhất trongviệc lập hồ sơ tài sản đấu giá tài sản nói chung vàđấu giá tài sản công nói riêng, pháp luật về đấu giátài sản cần bổ sung quy định về thời điểm lập hồsơ tài sản đấu giá (sau thời điểm ban hành Quy chếcuộc đấu giá và trước thời điểm niêm yết việc đấugiá tài sản công); về các tài liệu cần có trong hồ sơ(các tài liệu thể hiện nguồn gốc, hiện trạng, giá trịchất lượng tài sản đấu giá; Quy chế cuộc đấu giá;Thông báo đấu giá; mẫu đơn đăng ký tham gia đấugiá; mẫu giấy ủy quyền; mẫu phiếu trả giá (để chongười tham gia đấu giá tham khảo trước trongtrường hợp đấu giá bằng hình thức bỏ phiếu trựctiếp tại cuộc đấu giá).

Về việc bán và thu hồ sơ đấu giá tài sản công,hầu hết hiện nay các tổ chức đấu giá tài sản đềuchỉ áp dụng một hình thức duy nhất là bán và thuhồ sơ trực tiếp. Thực tế hiện nay, hiện tượng hạnchế bán và tiếp nhận hồ sơ đăng ký tham gia đấugiá, nhất là đấu giá những “khu đất vàng” vẫndiễn ra. Đây chính là rào cản khiến cho người cónhu cầu khó tiếp cận mua tài sản đấu giá, làmgiảm lượng khách hàng tham gia đấu giá, từ đógiảm tính cạnh tranh và giá bán tài sản. Trong bốicảnh cách mạng công nghiệp 4.0 phát triển mạnhmẽ như hiện nay, để tạo điều kiện thuận lợi chongười tham gia đấu giá, tăng cường tính công

khai, minh bạch, từ đó thu hút được nhiều ngườitham gia đấu giá, tăng tính cạnh tranh, hiệu quảtrong đấu giá tài sản công, cần sửa đổi Luật đấugiá tài sản theo hướng mở rộng hình thức pháthành và thu hồ sơ tham gia đấu giá (vừa thực hiệntheo hình thức trực tiếp, vừa theo hình thức trựctuyến). Các tổ chức đấu giá khi thực hiện việc đấugiá tài sản công phải đáp ứng các tiêu chí16, trongđó bắt buộc phải thiết lập website và đưa lênwebsite toàn bộ hồ sơ từng cuộc đấu giá tài sảncông, để những người có nhu cầu có thể truy cậptham khảo trực tiếp hoặc download hồ sơ thay vìphải mua hồ sơ trực tiếp như hiện nay. Việc nộphồ sơ đấu giá tài sản công có thể thực hiện theohình thức trực tiếp hoặc gián tiếp, trực tuyến.

Về thời hạn nộp tiền đặt trước: Trước đây,pháp luật về đấu giá không quy định về thời hạnthu tiền đặt trước nên nhiều tổ chức đấu giá tàisản lạm dụng quy định thời hạn nộp tiền đặt trướcrất sớm nhằm hưởng lợi (lãi tiền gửi). Khắc phụchiện tượng trên, Luật đấu giá tài sản (Khoản 2Điều 39) đã quy định tổ chức đấu giá tài sản chỉđược thu tiền đặt trước của người tham gia đấugiá trong thời hạn 03 ngày làm việc trước ngàymở cuộc đấu giá, trừ trường hợp tổ chức đấu giátài sản và người tham gia đấu giá có thỏa thuậnkhác nhưng phải trước ngày mở cuộc đấu giá. Tuynhiên, thời hạn thu tiền đặt trước kết thúc sát ngaythời điểm tổ chức cuộc đấu giá, dẫn đến các tổchức đấu giá tài sản gặp rất nhiều khó khăn trongcông tác chuẩn bị tổ chức cuộc đấu giá, nhất làđối với các cuộc đấu giá có đông người tham gia,đấu giá bằng bỏ phiếu trực tiếp tại cuộc đấu giáhoặc cuộc đấu giá được tổ chức cách xa trụ sở củatổ chức đấu giá tài sản. Do vậy, mặc dù pháp luậtquy định tổ chức đấu giá thu tiền đặt trước trongthời hạn 03 ngày làm việc, nhưng thực tế nhiều tổchức đấu giá chỉ thực hiện thu tiền đặt trước trongthời hạn từ một đến hai ngày làm việc trước ngàymở cuộc đấu giá; còn lại ngày thứ ba để chuẩn bịcho tổ chức cuộc đấu giá. Mặc dù vậy, đối vớinhững cuộc đấu giá có đông người tham gia, 01ngày chuẩn bị vẫn được cho là quá ngắn, dẫn đến

15 Các tổ chức đấu giá tài sản lý giải: càng làm nhiều hồ sơ thì càng lỗ, bởi tổ chức đấu giá tài sản phải bỏ ra cácchi phí làm hồ sơ (chi phí in, photocopy, đóng quyển hồ sơ, túi đựng hồ sơ, v.v.), trong khi đó, tiền bán hồ sơ thuộcvề người có tài sản đấu giá.16 Nguyễn Thị Thu Hồng (2020), Hoàn thiện quy định pháp luật về tài sản công đưa ra đấu giá và tổ chức đấu giátài sản công ở Việt Nam, Tạp chí Nghề Luật, số 9 năm 2020, tr. 7-13.


66

quá trình chuẩn bị tổ chức cuộc đấu giá dễ bịnhầm lẫn, sai sót. Do vậy, cần sửa đổi pháp luật vềđấu giá tài sản theo hướng quy định thời điểm kếtthúc việc thu tiền đặt trước trùng với thời điểmkết thúc viêc tiếp nhận hồ sơ tham gia đấu giá tàisản công (kết thúc trước ngày mở cuộc đấu giá tàisản công là 02 ngày).

Thứ sáu, sửa đổi, bổ sung các quy định về tổchức cuộc đấu giá tài sản công.

Đối với hình thức đấu giá trực tiếp bằng lờinói tại cuộc đấu giá: trình tự, thủ tục đấu giá thựchiện theo quy định tại Điều 41 Luật đấu giá tàisản. Là hình thức đấu giá truyền thống trong phápluật đấu giá tài sản ở Việt Nam, tuy nhiên đến nay,một số vấn đề liên quan đến hình thức đấu giá nàyvẫn chưa được pháp luật quy định như: cách thứcxác định người được quyền trả giá (người thamgia đấu giá được tự do trả giá/hay trả giá theo thứtự danh sách theo tên/mã số của người tham giađấu giá mà tổ chức đấu giá lập trước (danh sáchtên/mã số của người tham gia đấu giá xếp theo thứtự bảng chữ cái/hay thứ tự đăng ký tham gia đấugiá); về cách thức giải quyết trong trường hợp cótừ hai người trở lên cùng phát tín hiệu trả giá; cáchthức xác định kết quả đấu giá trong trường hợpchỉ có duy nhất một người trả giá bằng giá khởiđiểm17; v.v.

Đấu giá trực tiếp bằng lời nói là cuộc đấu giácó khả năng kích thích khách hàng trả giá, đẩy giábán tài sản lên cao nếu được tổ chức một cáchkhách quan, minh bạch, công bằng. Tuy nhiên,nếu không có quy định rõ ràng và không kiểmsoát tốt, hình thức đấu giá này có thể bị “vỡ trận”,nhất là đối với những cuộc đấu giá có đông ngườitham gia hoặc phức tạp (có sự tham gia của lựclượng “đầu gấu”, “xã hội đen” hoặc có dấu hiệuthông đồng, v.v..). Do vậy, để phát huy hiệu quảcủa hình thức đấu giá trực tiếp bằng lời nói tạicuộc đấu giá tài sản công, hạn chế tình trạng lợidụng kẽ hở của pháp luật để trục lợi, pháp luật vềđấu giá tài sản cần quy định bổ sung các vấn đềnêu trên để các tổ chức đấu giá tài sản thực hiệnmột cách thống nhất.

Đối với hình thức đấu giá bằng bỏ phiếu trựctiếp tại cuộc đấu giá: đây là hình thức đấu giá phổbiến hiện nay, được thực hiện theo trình tự, thủ

tục quy định tại Điều 42 Luật đấu giá tài sản. Tuynhiên, do pháp luật còn thiếu những quy định cụthể nên thực tế hiện nay, việc đấu giá tài sản côngbằng hình thức bỏ phiếu trực tiếp tại cuộc đấuđược thực hiện không thống nhất giữa các địaphương, giữa các tổ chức đấu giá tài sản, ảnhhưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của nhà nước,của người tham gia đấu giá và tổ chức đấu giá tàisản18. Do đó, để việc đấu giá tài sản công đượcthực hiện một cách thống nhất, hiệu quả, pháp luậtvề đấu giá tài sản cần bổ sung quy định về các vấnđề như: bổ sung quy định chi tiết về việc xây dựngphiếu trả giá trực tiếp tại cuộc đấu giá tài sảncông; xây dựng những tiêu chí cơ bản để xác địnhphiếu trả giá hợp lệ/hoặc không hợp lệ; về cáchthể hiện ý chí của người tham gia đấu giá khi họkhông muốn đấu giá tiếp; về cách thức giải quyếtkhi có từ hai người trở lên cùng trả giá cao nhấtbằng nhau, v.v.

Đối với hình thức đấu giá bằng bỏ phiếu giántiếp: trình tự, thủ tục đấu giá được thực hiện theoquy định tại Điều 43 Luật đấu giá tài sản. Vớimong muốn bảo mật thông tin, hạn chế sự tiếpxúc giữa những người tham gia đấu giá, đấu giábằng bỏ phiếu gián tiếp được kỳ vọng sẽ tác độngtích cực đến hoạt động đấu giá tài sản, góp phầnkhắc phục tình trạng thông đồng, dìm giá, tìnhtrạng khống chế việc trả giá nhằm trục lợi, gâythất thoát tài sản, đặc biệt trong đấu giá tài sảncông. Tuy nhiên, là một hình thức đấu giá mớiđược quy định trong Luật đấu giá tài sản, một sốvấn đề đến nay vẫn chưa được pháp luật quy địnhchi tiết dẫn đến khó khăn trong quá trình thực hiệnnhư: Thời điểm nộp phiếu trả giá (từ thời điểmđăng ký đấu giá/hay trước khi nộp tiền đặttrước/hay trùng thời điểm nộp tiền đặt trước/haytrong trong thời hạn nào đó trước ngày mở cuộcđấu giá?); cách thức nộp hồ sơ và phiếu trả giá(bảo mật phiếu và nộp cùng trong túi hồ sơ haytách riêng? nếu tách riêng thì phong bì đựng phiếutrả giá có ghi tên, địa chỉ của người tham gia đấugiá hay không?); việc niêm phong thùng phiếu khihết thời hạn nhận phiếu (tổ chức đấu giá tự niêmphong khi hết thời hạn nhận phiếu hay phải có sựchứng kiến/cùng tham gia niêm phong của ngườicó tài sản đấu giá/người tham gia đấu giá); cách

17, 18 Nguyễn Thị Thu Hồng (2020), Đấu giá tài sản không thành theo quy định của Luật đấu giá tài sản, Tạp chíNghề Luật, số tháng 6 năm 2020, tr 45-49.


67

thức giải quyết trong trường hợp phiếu trả giá gửiqua đường bưu chính nhưng vì lý do khách quanmà tổ chức đấu giá tài sản không nhận được đúngthời gian quy định? v.v.. Do vậy, để hình thức đấugiá bằng bỏ phiếu gián tiếp phát huy hiệu quả nhưmong muốn, pháp luật về đấu giá tài sản cần bổsung quy định chi tiết các vấn đề như đã nêu trên.

Thứ bảy, sửa đổi quy định về cách thức xử lýkhi người trúng đấu giá không thực hiện đúngnghĩa vụ nộp tiền trong trường hợp đấu giá quyềnsử dụng đất để nhà nước giao đất có thu tiền sửdụng đất hoặc cho thuê đất.

Theo quy định tại Nghị định số 43/2014/NĐ-CP, trong trường hợp người trúng đấu giá khôngthực hiện đúng nghĩa vụ nộp tiền khi đấu giáquyền sử dụng đất để nhà nước giao đất có thutiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất, cơ quan nhànước có thẩm quyền sẽ xử lý hủy quyết định côngnhận kết quả trúng đấu giá (điểm d khoản 5 Điều68). Tuy nhiên, Nghị định 45/2014/NĐ-CP(khoản 4 Điều 14) và Nghị định số 46/2014/NĐ-CP (Điều 24) lại không quy định về việc hủy kếtquả trúng đấu giá như Nghị định số 43/2014/NĐ-CP, chỉ quy định người trúng đấu giá phải nộp tiềnchậm nộp đối với số tiền chưa nộp đúng hạn theomức quy định của pháp luật về quản lý thuế. Thựctế hiện nay, giữa các địa phương đang xử lý rấtkhác nhau trong trường hợp này. Có nhiều địaphương thực hiện việc hủy quyết định công nhậnkết quả trúng đấu giá và không hoàn trả khoảntiền đặt trước cho người trúng đấu giá như: HàNội, Đà Nẵng, Thái Bình, Thanh Hóa, Nghệ An,Bắc Giang, Yên Bái, Bắc Ninh, Hà Nam, NinhBình, v.v. Có địa phương không hủy kết quả đấugiá mà thực hiện phạt tiền chậm nộp theo quyđịnh của pháp luật quản lý thuế như: Đồng Tháp,An Giang, v.v. Do vậy, cần sửa đổi Nghị định số43/2014/NĐ-CP, Nghị định 45/2014/NĐ-CP vàNghị định số 46/2014/NĐ-CP để thống nhất cáchthức xử lý khi người trúng đấu giá vi phạm nghĩavụ nộp tiền trúng đấu giá khi đấu giá quyền sửdụng đất để nhà nước giao đất có thu tiền sử dụngđất hoặc cho thuê đất.

Thứ tám, sửa đổi, bổ sung quy định về thù laodịch vụ đấu giá, chi phí đấu giá tài sản công.

Thù lao đấu giá, chi phí đấu giá nói chung và

đấu giá tài sản công nói riêng hiện nay thực hiệntheo quy định tại Điều 66, 68 Luật đấu giá tài sản,Thông tư số 45/2017/TT-BTC và Thông tư số48/2017/TT-BTC. Tuy nhiên, theo phản ánh củanhiều tổ chức đấu giá tài sản tại các hội nghị tậphuấn nghiệp vụ của Bộ Tư pháp thì mức thù laođấu giá hiện nay là quá thấp, các tổ chức đấu giátài sản “không đủ sống”. Ví dụ, năm 2019, cảnước có 535 tổ chức đấu giá tài sản, thu được244.714.496.615 đồng tiền thù lao dịch vụ đấugiá19, như vậy tính trung bình trong năm 2019 mỗitổ chức đấu giá thu 457,4 triệu đồng.

Thù lao dịch vụ đấu giá giữ vai trò quan trọngtrong hoạt động đấu giá tài sản nói chung và đấugiá tài sản công nói riêng. Nếu thù lao dịch vụ đấugiá tài sản công thấp, chi phí nhà nước phải chitrả sẽ giảm nhưng không khuyến khích được cáctổ chức đấu giá tài sản/đấu giá viên. Mặt khác, thùlao đấu giá thấp cũng là một trong những nguyênnhân dẫn đến việc tổ chức đấu giá tài sản/đấu giáviên vi phạm, thông đồng nhằm trục lợi khi thựchiện việc đấu giá tài sản công. So sánh với một sốnước trên thế giới cho thấy, pháp luật nhiều nướcquy định mức thù lao dịch vụ đấu giá tài sản khácao (ví dụ như ở Pháp, đối với tài sản tư pháp, thùlao đấu giá là 12% giá trị tài sản bán được chưa kểchi phí đấu giá; đối với tài sản tự nguyện của tổchức, cá nhân, mức thù lao đấu giá thu theo thỏathuận; ở Trung Quốc, thù lao dịch vụ đấu giá thutheo thỏa thuận, nếu không có thỏa thuận thì tổchức đấu giá tài sản được thu không quá 5% giátrị tài sản bán được, v.v..). Gắn với mức thù laođấu giá cao sẽ là những đòi hỏi khắt khe tronghoạt động nghề nghiệp của đấu giá viên, từ đóchất lượng hoạt động đấu giá sẽ được nâng cao, viphạm trong đấu giá sẽ giảm. So sánh với mức thùlao dịch vụ đấu giá tài sản của một số nước chothấy, mức thù lao dịch vụ đấu giá tài sản nóichung và đấu giá tài sản công nói riêng ở ViệtNam hiện nay là khá thấp. Từ thực tế trên chothấy, cần thiết phải sửa đổi, bổ sung các quy địnhvề thù lao dịch vụ đấu giá, chi phí đấu giá và chếđộ tài chính trong đấu giá tài sản công, cụ thể:

Đối với Thông tư số 45/2017/TT-BTC: (1) sửađổi, bổ sung theo hướng tách riêng thù lao dịchvụ đấu giá và chi phí đấu giá tài sản cho phù hợp

19 Báo cáo tổng kết công tác tư pháp năm 2019 và phương hướng, nhiệm vụ, giải pháp công tác năm 2020 số 01/BC-BTP ngày 01/01/2020 của Bộ Tư pháp (Biểu mẫu số 20).


68

với quy định tại Điều 66 Luật đấu giá tài sản vàđảm bảo mức chi phí tối thiểu cho mỗi hợp đồngdịch vụ đấu giá, hạn chế tình trạng cạnh tranhkhông lành mạnh khi tham gia lựa chọn tổ chứcđấu giá tài sản đấu giá là tài sản công. Trường hợpđấu giá thành, tổ chức đấu được thanh toán thùlao dịch vụ đấu giá và chi phí đấu giá theo thỏathuận; trường hợp đấu giá không thành, tổ chứcđấu được thanh toán chi phí đấu giá theo thỏathuận; (2) tăng mức thù lao cố định trong khungtối đa thù lao dịch vụ đấu giá cho phù hợp vớimức tăng chỉ số tiêu dùng các mặt hàng và mứctăng lương hàng năm; (3) bổ sung khung thù laodịch vụ đấu giá theo giá khởi điểm/hợp đồng tại

02 Phụ lục ban hành kèm theo Thông tư số45/2017/TT-BTC; (4) Tăng mức tối đa mức thùlao dịch vụ đấu giá tài sản từ 300 triệu đồng lên tốithiểu là 450 triệu đồng; (5) tăng mức tỷ lệ phầntrăm mà tổ chức đấu giá được hưởng trong phầnchênh lệch giữa giá trúng đấu giá với giá khởiđiểm của tài sản nhằm động viên, khuyến khíchcác đấu giá viên/tổ chức đấu giá tài sản;

Đối với Thông tư số 48/2017/TT-BTC: sửa đổi,bổ sung quy định về sử dụng tiền bán hồ sơ thamgia đấu giá cho phù hợp với chi phí mà tổ chức đấugiá tài sản phải bỏ ra trong quá trình làm hồ sơ tàisản đấu giá, phù hợp với việc phát hành/thu hồ sơđấu giá tài sản công theo hình thức trực tuyến./.

Để thống nhất trong thực tiễn xét xử, Hộiđồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao cần cóhướng dẫn thi hành một số quy định của BLDSnăm 2015 về xác định lợi ích gắn liền với việcsử dụng, khai thác một số loại tài sản, chúng tôixin đề xuất một số nội dung liên quan như sau:

Thứ nhất, trường hợp tài sản bị xâm hại làtài sản đang được sử dụng để khai thác lợitức,cần căn cứ vào các hợp đồng cụ thể mà tàisản bị xâm phạm đang là đối tượng cho vay hoặccho thuê. Thỏa thuận của các bên về “lãi vay” và“tiền thuê” trong hợp đồng đã ký trước đó đượccoi là lợi ích gắn liền với việc sử dụng, khai tháctài sản đang được cho vay, cho thuê.

Thứ hai, trường hợp tài sản bị xâm phạm làtài sản đang được sử dụng để khai thác côngdụng, nếu chủ thể có quyền chứng minh đượcrằng họ đã phải vay, thuê tài sản khác, tương tựvới tài sản bị xâm phạm để sử dụng nhằm tiếptục thỏa mãn những nhu cầu về sinh hoạt vật chất

hoặc tinh thần cho bản thân tương tự như tài sảncủa họ trước khi bị xâm phạm mang lại. Trongtrường hợp này, lợi ích gắn liền với việc sử dụng,khai thác tài sản bị mất chính là số tiền chủ thể cóquyền phải bỏ ra chi trả cho hợp đồng vay, thuêtài sản thay thế.

Thứ ba, trường hợp quá trình sản xuất, lưuthông và mua bán hàng hóa bị gián đoạn thì tàisản bị xâm phạm được xác định là toàn bộ chiphí sản xuất, chi phí đầu tư đã thực chi tài thờiđiểm bắt đầu bị gián đoạn. Việc tính toán thiệthại gắn liền với việc sử dụng, khai thác tài sảncần áp dụng tương tự pháp luật như với trườnghợp chậm thực hiện nghĩa vụ trả tiền (Điều 357BLDS năm2015), trong đó số tiền chậm nhận lạiđược là tổng số tiền mà chủ đầu tư đã “rót” vàochi phí sản xuất, đầu tư dự án tính đến thời điểmdự án bắt đầu bị gián đoạn và thời gian chậmnhận lại được tiền chính là tổng thời gian bị giánđoạn cộng dồn./.

XÁC ĐỊNH CÁC CĂN CỨ PHÁP LÝ ĐỂ TÍNH TOÁN LỢI ÍCH GẮN LIỀN VỚI VIỆC SỬ DỤNG, KHAI THÁC MỘT SỐ LOẠI TÀI SẢN

(Tiếp theo trang 33)


69

HOÀN THIỆN CHẾ ĐỊNH ĐÌNH CHỈ THI HÀNH ÁN DÂN SỰ THEO PHÁP LUẬT THI HÀNH ÁN DÂN SỰ VIỆT NAM

Lê Minh Nhựt 1

Nguyễn Minh Phú 2

Tóm tắt: Đình chỉ thi hành án dân sự (THADS) là một thủ tục được quy định trong Luật thi hành ándân sự năm 2008, được sửa đổi, bổ sung năm 2014 (Luật THADS) mà Cơ quan thi hành án dân sự (Cơquan THADS) áp dụng để kết thúc việc thi hành án, hay nói khác là chấm dứt quan hệ pháp luật thihành án dân sự. Việc đình chỉ dẫn đến những hậu quả pháp lý nhất định, ảnh hưởng đến quyền lợi íchhợp pháp của đương sự, vì vậy pháp luật quy định Cơ quan THADS không được tùy tiện đình chỉ mà phảidựa trên căn cứ luật định. Trong phạm vi bài viết này chúng tôi phân tích những bất cập, vướng mắc, từđó đưa ra kiến nghị hoàn thiện pháp luật về căn cứ đình chỉ thi hành án dân sự theo pháp luật Việt Nam.

Từ khóa: Thi hành án dân sự, đình chỉ thi hành án dân sự, căn cứ đình chỉ thi hành án dân sự.Nhận bài: 21/9/2020; Hoàn thành biên tập: 25/9/2020; Duyệt đăng: 23/10/2020.

Abstract: Suspending enforcement of civil judgments is a procedure regulated in the law on enforcementof civil judgments in 2008 which is amended and supplemented in 2014. This procedure is applied byAgencies for Civil judgment enforcements to end the enforcement or to end legal relation of civil judgmentenforcement in other words. Because suspending enforcement of civil judgments may cause certainconsequences, affecting legitimate rights and interests of concerned persons, it is regulated that agenciesof civil judgment enforcement must base on legal ground to suspend the enforcement of civil judgments. Inthis article, we analyze shortcomings, obstacles to make suggestions for finalizing legal regulations ongrounds to suspend enforcement of civil judgments under Vietnam’s law.

Keywords: Civil judgment enforcement, suspend enforcement of civil judgments, ground to suspendenforcement of civil judgments.

Date of receipt: 21/9/2020; Date of revision: 25/9/2020; Date of approval: 23/10/2020.

Đình chỉ THADS là một thủ tục trong số cácthủ tục được quy định trong Luật THADS mà cơquan THADS áp dụng để kết thúc việc thi hành án,chấm dứt trách nhiệm của Chấp hành viên (CHV)đối với việc thi hành án. Căn cứ, trình tự, thủ tục,thẩm quyền của đình chỉ được quy định tại Điều 50Luật THADS. Pháp luật THADS hiện hành vẫnchưa đưa ra bất kỳ định nghĩa thế nào là đình chỉTHADS. Theo chúng tôi, Luật THADS, các vănbản hướng dẫn thi hành cần đưa ra định nghĩa vềđình chỉ THADS để thống nhất trong cách hiểu.

Để đưa ra định nghĩa này, chúng tôi sẽ xem xétở nhiều khía cạnh khác nhau. Cụ thể, theo cáchhiểu thông thường, “đình chỉ” có nghĩa là “làmngừng lại hoặc làm cho phải ngừng lại trong mộtkhoảng thời gian hoặc vĩnh viễn”3. Định nghĩa nàynói lên mục đíchcủa đình chỉ là làm cho một hoạt

động đang diễn ra bị ngừng lại. Tuy nhiên ngừng lạitrong thời gian bao lâu, ngừng có thời hạn nhất địnhhay ngừng hẳn thì không rõ. Ở góc độ từ ngữ pháplý thì “Đình chỉ thi hành án” được hiểu là “chấmdứt việc thi hành bản án đã có hiệu lực pháp luậttrong những trường hợp do pháp luật quy định”4.Cách hiểu này đã xác định đối tượng của hoạt độngđình chỉ là việc thi hành bản án có hiệu lực phápluật và phải dựa trên cơ sở pháp luật quy định. Tuynhiên, định nghĩa này cũng chưa cho biết thời gianchấm dứt việc thi hành án, cũng như đối tượng củahoạt động đình chỉ ngoài bản án có hiệu lực phápluật còn đối tượng nào khác hay không.

Trong khoa học pháp lý hiện nay có một sốđịnh nghĩa về khái niệm đình chỉ THADS, chẳnghạn như “Đình chỉ thi hành án dân sự là việc cơquan thi hành án dân sự quyết định ngừng hẳn việc

1 Thạc sỹ, Giảng viên Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh.2 Thạc sỹ, Cộng sự pháp lý Công ty TNHH tư vấn và quản lý Khánh Minh.3 Viện Ngôn ngữ học (2005), Từ điển Tiếng Việt, NXB Đà Nẵng – Trung tâm Từ điển học, Đà Nẵng, tr.197.4 Nguyễn Mạnh Hùng (2003), Thuật ngữ pháp lý - Tập 1, Nhà xuất bản chính trị quốc gia, Hà Nội, tr.262.


70

thi hành án dân sự khi có căn cứ do pháp luật quyđịnh”5 hay “Đình chỉ thi hành án dân sự là việc cơquan thi hành án dân sự mà cụ thể là Thủ trưởng cơquan bằng một quyết định cụ thể làm chấm dứt mộtquan hệ thi hành án cụ thể hay nói cách khác làchấm dứt vai trò của CHV đối với việc tổ chức thihành án đó khi có một trong các căn cứ do phápluật quy định”6.

Cả hai định nghĩa này cho thấy hậu quả củaviệc đình chỉ THADS là làm ngừng hẳn việc thihành bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật củacơ quan THADS. Ngừng hẳn được hiểu là chấmdứt hoàn toàn quá trình thi hành án. Đây là điểmphân biệt giữa đình chỉ và hoãn, tạm đình chỉ thihành án dân sự (Trường hợp hoãn hay tạm định chỉthì việc THA có thể khôi phục lại khi căn cứ hoãn,tạm đình chỉ không còn). Ngoài ra việc đình chỉ chỉđược tiến hành khi có căn cứ luật định. Tuy nhiên,hai khái niệm này vẫn chưa nêu rõ chủ thể thựchiện và đối tượng của hoạt động đình chỉ THADS.

Theo quan điểm của chúng tôi, đình chỉ thihành án dân sự nên được hiểu là “một thủ tục doCơ quan thi hành án dân sự tiến hành bằng mộtquyết định cụ thể nhằm làm ngừng hẳn việc thihành bản án, quyết định dân sự của Tòa án, Trọngtài thương mại, Hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranhkhi có căn cứ do pháp luật quy định”.

Về căn cứ đình chỉ, Luật THADS quy định támcăn cứ đình chỉ thi hành án dân sự tại Điều 507.Theo chúng tôi, quy định về các căn cứ đình chỉTHADS hiện nay tương đối hoàn thiện. Tuy nhiên,trên thực tiễn khi áp dụng các quy định này vẫn còntồn tại một số bất cập, vướng mắc cần được giải

quyết, cụ thể như sau:Thứ nhất, việc đình chỉ thi hành án liên quan

đến người thứ ba.Theo quy định tại điểm c Khoản 1 Điều 50 Luật

THADS, đương sự có thỏa thuận bằng văn bản hoặcngười được thi hành án có yêu cầu cơ quan THADSđình chỉ thi hành một phần hoặc toàn bộ quyền, lợiích hợp pháp được hưởng theo bản án, quyết địnhthì cơ quan THADS ra quyết định đình chỉ THA,trừ trường hợp việc đình chỉ THA ảnh hưởng đếnquyền, lợi ích hợp pháp của người thứ ba. Như vậyđiều kiện không ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợppháp của người thứ ba là bắt buộc nếu muốn ápdụng căn cứ này. Tuy nhiên Luật THADS lại khôngcho biết người thứ ba là ai và tiêu chí để xác định.Điều này đã gây không ít khó khăn cho cơ quanTHADS khi áp dụng căn cứ này để đình chỉ, cụ thểqua vụ việc sau:

Vụ án tranh chấp dân sự về hợp đồng vay tàisản giữa nguyên đơn là vợ chồng bà Trịnh Thị S,người được thi hành án của 03 quyết định côngnhận hòa giải thành số 02/DSST, số 05/DSST, số06/DSST ngày 20/09/2015 của Tòa án nhân dânthành phố H với các bị đơn là vợ chồng ôngNguyễn Văn D, bà Nguyễn Thị B, bà Nguyễn ThịC với số tiền phải trả là 900 triệu đồng và lãi chậmthi hành án. Đồng thời, bà Trịnh Thị S cũng làngười phải thi hành án theo 02 bản án số 11/DSSTvà số 12/DSST ngày 24/03/2014 với số tiền phảinộp án phí dân sự sơ thẩm của hai bản án là gần100 triệu đồng.

Quá trình tổ chức thi hành các bản án và quyếtđịnh của Tòa án, xác minh thực tế tại địa phương cho

5 Đại học Luật Hà Nội (2010), Giáo trình Luật Thi hành án Dân sự, Nguyễn Công Bình, Bùi Thị Huyên (Chủ biên),NXB CAND, tr.176.6 Lương Thanh Tùng (2013), “Đình chỉ thi hành án dân sự”, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, Bộ Tư pháp, số chuyênđề 2, tr.27-32. 7 Điều 50 Luật THADS đưa ra các căn cứ đỉnh chỉ thi hành án dân sự như sau:a) Người phải thi hành án chết không để lại di sản hoặc theo quy định của pháp luật nghĩa vụ của người đó theobản án, quyết định không được chuyển giao cho người thừa kế;b) Người được thi hành án chết mà theo quy định của pháp luật quyền và lợi ích của người đó theo bản án, quyếtđịnh không được chuyển giao cho người thừa kế hoặc không có người thừa kế;c) Đương sự có thỏa thuận bằng văn bản hoặc người được thi hành án có văn bản yêu cầu cơ quan thi hành án dânsự đình chỉ thi hành một phần hoặc toàn bộ quyền, lợi ích được hưởng theo bản án, quyết định, trừ trường hợp việcđình chỉ thi hành án ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của người thứ ba;d) Bản án, quyết định bị hủy một phần hoặc toàn bộ, trừ trường hợp quy định tại Khoản 2 Điều 103 của Luật này;đ) Người phải thi hành án là tổ chức đã bị giải thể, không còn tài sản mà theo quy định của pháp luật nghĩa vụ củahọ không được chuyển giao cho tổ chức khác;e) Có quyết định miễn nghĩa vụ thi hành án;g) Tòa án ra quyết định mở thủ tục phá sản đối với người phải thi hành án;h) Người chưa thành niên được giao nuôi dưỡng theo bản án, quyết định đã chết hoặc đã thành niên.


71

thấy: Bà Trịnh Thị S là Giám đốc công ty TNHH Xvà tại thời điểm xác minh thi hành án thì công tykhông còn hoạt động, kinh doanh thua lỗ và khôngcó khả năng trả nợ, bản thân và gia đình bà S cũngkhông có tài sản, thu nhập gì để đảm bảo thi hành án.Do đó, cơ quan thi hành án đã ra quyết định chưa cóđiều kiện thi hành theo quy định tại Điều 44a Luậtthi hành án dân sự năm 2008 được sửa đổi, bổ sungnăm 2014 (Luật Thi hành án dân sự) đối với 02 bảnán số 11/DSST và số 12/DSST ngày 24/03/2014 vềkhoản tiền 100 triệu đồng án phí. Sau đó, đến năm2016, bà S mới có đơn yêu cầu thi hành đối với 03quyết định công nhận hòa giải thành số 02/DSST, số05/DSST và số 06/DSST ngày 20/09/2015. Qua xácminh điều kiện thi hành án thì vợ chồng ông D, bà B,bà C đều có hoàn cảnh kinh tế rất khó khăn, khôngcó nghề nghiệp ổn định, đi làm thuê kiếm sống, thunhập bấp bênh, chỉ đủ lo cuộc sống tối thiểu của giađình và chỉ có duy nhất một ngôi nhà cấp 4 có giá trịkhoảng hơn 100 triệu đồng (chưa được Nhà nướccấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, quyền sửdụng đất). Quá trình giải quyết thi hành án, bà S đãthỏa thuận với vợ chồng ông D, bà B, bà C là khôngyêu cầu thi hành án và từ bỏ quyền lợi được hưởngvà yêu cầu cơ quan thi hành án ra quyết định đình chỉthi hành theo điểm c Khoản 1 Điều 50 Luật thi hànhán dân sự8.

Vấn đề đặt ra trong vụ việc trên đó là tiêu chíxác định người thứ ba bị ảnh hưởng quyền và lợiích hợp pháp. Chẳng hạn, nếu bà S từ bỏ quyền lợicủa mình khi không còn tài sản gì để thi hành án thìcó ảnh hưởng đến quyền lợi hợp pháp của ngườithứ ba là Nhà nước đối với phần án phí hay không,người thứ ba có phải là người có quyền lợi trongcùng một vụ việc thi hành án hay bất kỳ ai cóquyền, lợi ích bị ảnh hưởng, tiêu chí xác định ngườithứ ba như thế nào?

Trên thực tế, có hai quan điểm khác nhau vềngười thứ ba:

Quan điểm thứ nhất cho rằng việc xác định ngườithứ ba phải là người có quyền lợi liên quan đến ngườiđược THA trong cùng một việc thi hành án.

Quan điểm thứ hai cho rằng người thứ ba ở đâyđược xác định là bất kỳ cá nhân, tổ chức nào (kể cảNhà nước) mà khi cơ quan THADS đình chỉ THAthì sẽ ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp củahọ, quyền và lợi ích hợp pháp này phải được pháp

luật bảo vệ. Như vậy, người thứ ba không giới hạntrong cùng một việc THA, có thể là bất kỳ ai cóquyền, lợi ích bị ảnh hưởng.

Về mặt văn bản pháp luật thi hành án dân sự,hiện nay không có câu trả lời. Hiện nay trong LuậtTHADS có quy định về người có quyền, lợi nghĩavụ liên quan, theo đó tại Điều 3 Luật THADS quyđịnh người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan là cánhân, cơ quan, tổ chức có quyền lợi, nghĩa vụ liênquan trực tiếp đến việc thực hiện quyền, nghĩa vụthi hành án của đương sự. Khái niệm này với kháiniệm Người thứ ba có thể bị nhầm lẫn.Vì vậy cầnthiết phải phân biệt hai khái niệm này.

Theo chúng tôi, người thứ ba cần được hiểurộng hơn và có các tiêu chí để xác định như sau:

+ Có quyền, lợi ích hợp pháp bị ảnh hưởng từthỏa thuận, yêu cầu đình chỉ thi hành án của đươngsự. Như vậy, người thứ ba không có nghĩa vụ liênquan đến việc thi hành án, mà chỉ có quyền và lợiích hợp pháp, trong khi đó người có quyền lợi,nghĩa vụ liên quan có thể có nghĩa vụ liên quan đếnviệc thi hành án.

+ Về phạm vi chủ thể: người thứ ba không giớihạn trong phạm vi cùng một việc thi hành án, mà cóthểở một hoặc nhiều việc thi hành án dân sự khácnhau hoặc có thể bất kỳ ai có quyền, lợi ích hợp phápliên quan, kể cả Nhà nước. Người có quyền lợi, nghĩavụ liên quan giới hạn trong phạm vi một việc thi hànhán dân sự nhất định và chỉ những người có quyền lợi,nghĩa vụ liên quan trực tiếp đến việc thực hiện quyền,nghĩa vụ thi hành án của đương sự.

+ Về cách thức xác định: dựa vào sự tự nguyệnkhai báo của đương sự hoặc qua rà soát của Chấphành viên hoặc người thứ ba này gửi đơn khôngđồng ý việc thỏa thuận, đơn yêu cầu đình chỉ củađương sự. Theo chúng tôi, để áp dụng thống nhấtpháp luật cần sớm có văn bản hướng dẫn về địnhnghĩa, tiêu chí, cách thức xác định người thứ ba.

Thứ hai, về căn cứ đình chỉ thi hành án dân sựliên quan đến vật đặc định. Trên thực tế, phát sinhtrường hợp thi hành nghĩa vụ trả vật đặc địnhnhưng vật đặc định không còn hoặc hư hỏng đếnmức không thể sử dụng được nhưng đương sựkhông thỏa thuận được về việc THA, mặc dù CHVđã hướng dẫn nhưng đương sự không thực hiệnviệc khởi kiện để bảo vệ quyền lợi của mình, cũngnhư không rút yêu cầu thi hành án. Điều này gây

8 Lê Thị Lanh (2019), “Những quan điểm khác nhau về đình chỉ thi hành án”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, sốchuyên đề 3, tr.23-25.


72

không ít khó khăn cho cơ quan THADS khi khôngcó căn cứ để kết thúc việc thi hành, trong khi nếukéo dài vụ việc thì cũng không thể giải quyết được.

Theo quy định của BLDS năm 2015, vật đặcđịnh là vật phân biệt được với các vật khác bằngnhững đặc điểm riêng về ký hiệu, hình dáng, màusắc, chất liệu, đặc tính, vị trí. Khi thực hiện nghĩa vụchuyển giao vật đặc định thì phải giao đúng vật đó9.

Trong THADS, việc thi hành đối với nghĩa vụlà vật đặc định thì CHV sẽ áp dụng biện phápcưỡng chế trả vật nếu vật phải trả hiện đang còntồn tại. Nếu vật phải trả không còn thì CHV khôngáp dụng biện pháp cưỡng chế trả vật. Trường hợpvật không còn hoặc hư hỏng đến mức không thể sửdụng được mà đương sự có thỏa thuận khác về việcthi hành án thì CHV thi hành theo thỏa thuận.Trường hợp đương sự không thỏa thuận được thìcó quyền khởi kiện yêu cầu Tòa án giải quyết vềthiệt hại do vật phải trả không còn hoặc hư hỏngđến mức không còn sử dụng được10.

Trước đây, theo Luật THADS năm 2008 trườnghợp đương sự không thỏa thuận được thì Thủ trưởngcơ quan THADS ra quyết định trả đơn yêu cầu THA.Đương sự có quyền khởi kiện yêu cầu Tòa án giảiquyết thiệt hại do vật phải trả không còn hoặc hưhỏng đến mức không sử dụng được. Nhưng LuậtTHADS hiện hành đã bỏ cơ chế trả đơn yêu cầuTHA và không quy định căn cứ đình chỉ trongtrường hợp này. Cách xử lý hiện nay đó là Cơ quanTHADS sẽ căn cứ điểm b Khoản 1 Điều 44a LuậtTHADS CHV đề nghị Thủ trưởng cơ quan THADSra Quyết định về việc chưa có điều kiện THA. Theochúng tôi, cách xử lý này là chưa hợp lý về mặt thựctiễn và pháp luật, bởi các lý do sau:

Thứ nhất, việc THADS chưa có điều kiện thihành là những việc mà tại thời điểm này chưa cóđiều kiện để thi hành nhưng khả năng trong tươnglai có thể có điều kiện để THA trở lại. Đối vớitrường hợp tại thời điểm thi hành vật đặc định làđối tượng của nghĩa vụ được xác định đã bị hưhỏng đến mức không thể sử dụng được thì đã xácđịnh được khả năng để thi hành nghĩa vụ đó trênthực tế không còn, việc tiếp tục THA không thểthực hiện được. Nếu đưa vụ việc vào diện chưa cóđiều kiện THA sẽ làm án tồn đọng kéo dài, khôngphù hợp với điều kiện thực tế.

Thứ hai, BLDS năm 2015 có quy định về căncứ chấm dứt nghĩa vụ dân sự, trong đó có quy định“vật đặc định là đối tượng của nghĩa vụ không cònvà được thay thế bằng nghĩa vụ khác”11. Theo đóbên có nghĩa vụ được chấm dứt trách nhiệm vớibên có quyền, hay nói cách khác người phải THAsẽ không còn trách nhiệm với người được THA nữatrong trường hợp này.

Thứ ba, trường hợp sau khi đình chỉ thi hànhnghĩa vụ trả vật đặc định, đương sự khởi kiện tạiTòa án và được thụ lý giải quyết bằng một bản ánkhác thì Cơ quan THADS thực hiện việc tổ chứcthi hành vụ việc theo quyết định của Tòa án theobản án mới tuyên, như vậy quyền lợi của đương sựvẫn được đảm bảo trên thực tế.

Từ các phân tích trên, chúng tôi kiến nghị bổsung thêm căn cứ đình chỉ THA trong trường hợpvật đặc định không còn hoặc hư hỏng đến mứckhông thể sử dụng được vào Điều 50 Luật THADSđể phù hợp với thực tiễn và phù hợp với các quyđịnh của BLDS năm 2015. Cụ thể, Điều 50 LuậtTHADS cần bổ sung thêm điểm k vào khoản 1 điềunày, như sau:“1. Thủ trưởng cơ quan thi hành ándân sự phải ra quyết định đình chỉ thi hành ántrong trường hợp sau đây:...k. Vật đặc định khôngcòn hoặc hư hỏng đến mức không thể sử dụng đượcmà đương sự không có yêu cầu khởi kiện”. Mặckhác để đồng bộ pháp luật cần bỏ quy định tại điểmb khoản 1 Điều 44a về căn cứ xác định việc chưacó điều kiện thi hành án trong trường hợp vật đặcđịnh không còn hoặc hư hỏng đến mức không thểsử dụng được.

Thứ tư, về đình chỉ thi hành án trong trường hợpbên có quyền và bên có nghĩa vụ hòa nhập làm một.

Tại Khoản 4 Điều 372 BLDS năm 2015 quyđịnh trường hợp “bên có quyền và bên có nghĩa vụhòa nhập làm một” là căn cứ chấm dứt nghĩa vụdân sự. Tuy nhiên Luật THADS không quy địnhtrường hợp này là căn cứ đình chỉ THADS.

Ví dụ tình huống sau: Công ty A là người đượcthi hành án, Công ty B là người phải thi hành án.Cơ quan THADS đã ra Quyết định thi hành án theođơn yêu cầu, theo đó B có nghĩa vụ trả cho A sốtiền 1 tỷ đồng. Trong quá trình thi hành án, Công tyB sáp nhập vào Công ty A. Theo quy định của phápluật sau khi nhận sáp nhập, Công ty A sẽ kế thừa

9 Điều 113 BLDS năm 2015.10 Điều 114 Luật THADS năm 2014.11 Điều 372 BLDS năm 2015.


73

quyền và nghĩa vụ của Công ty B. Công ty B chấmdứt hoạt động.

Trong tình huống này bên có quyền và bên cónghĩa vụ đã hòa nhập làm một. Tuy nhiên LuậtTHADS không quy định đây là căn cứ đình chỉ,nếu muốn đình chỉ Cơ quan THADS chỉ có thể yêucầu Công ty A làm đơn yêu cầu đình chỉ thi hànhán. Đặt trường hợp Công ty A không làm đơn yêucầu thì giải quyết như thế nào?

Nếu căn cứ vào quy định tại điểm đ Điều 50Luật THADS “Người phải thi hành án là tổ chứcđã bị giải thể, không còn tài sản mà theo quy địnhcủa pháp luật nghĩa vụ của họ không được chuyểngiao cho tổ chức khác” thì không thể đình chỉ đượcvì nghĩa vụ của Công ty B đã chuyển sang choCông ty A. Do đó, Công ty A không thể yêu cầuchính mình thực hiện nghĩa vụ.

Do vậy, để phù hợp với thực tiễn và đồng bộvới các quy định của BLDS năm 2015 về căn cứchấm dứt nghĩa vụ. Chúng tôi kiến nghị bổ sungcăn cứ này vào căn cứ đình chỉ thi hành án tạiKhoản 1 Điều 50 Luật THADS, theo đó: “1. Thủtrưởng cơ quan thi hành án dân sự phải ra quyếtđịnh đình chỉ thi hành án trong trường hợp sauđây:…l. bên có quyền và bên có nghĩa vụ hòa nhậplàm một”.

Thứ năm, việc đình chỉ thi hành án khi ngườiphải thi hành án là tổ chức giải thể.

Theo quy định tại điểm đ Khoản 1 Điều 50Luật THADS “Người phải thi hành án là tổ chứcđã bị giải thể, không còn tài sản mà theo quyđịnh của pháp luật nghĩa vụ của họ không đượcchuyển giao cho tổ chức khác” là căn cứ đình chỉthi hành án. Tuy nhiên, quy định này có mâuthuẫn với Luật doanh nghiệp 2014, cụ thể ở vấnđề chuyển giao nghĩa vụ. Theo Luật doanhnghiệp 2014 có quy định trường hợp doanhnghiệp bị giải thể do bị thu hồi giấy chứng nhậnđăng ký kinh doanh theo quy định của Luậtdoanh nghiệp thì nghĩa vụ thi hành án đượcchuyển giao cho các cá nhân là người quản lý cóliên quan12. Luật THADS chỉ mới đề cập đếnviệc chuyển giao cho tổ chức là chưa phù hợp.

Như vậy, kiến nghị sửa đổi, bổ sung vào điểmđ, Khoản 1 Điều 50 Luật THADS như sau: “Ngườiphải thi hành án là tổ chức đã bị giải thể, không

còn tài sản mà theo quy định của pháp luật nghĩavụ của họ không được chuyển giao cho tổ chức, cánhân khác theo quy định của pháp luật”. Đồngthời, để đồng bộ pháp luật, cần sửa đổi, bổ sungđiểm d Điều 54 Luật THADS như sau:“Trườnghợp giải thể thì cơ quan có thẩm quyền ra quyếtđịnh giải thể phải thông báo cho cơ quan thi hànhán dân sự biết trước khi ra quyết định. Trường hợpquyền, nghĩa vụ thi hành án của tổ chức bị giải thểđược chuyển giao cho tổ chức, cá nhân khác theoquy định của pháp luật thì tổ chức, cá nhân mớitiếp tục thực hiện quyền, nghĩa vụ thi hành án”.

Thứ sáu, đình chỉ thi hành án khi người đượcgiao nuôi dưỡng chết hoặc đã thành niên.

Trong vụ việc ly hôn sẽ đặt ra vấn đề giải quyếtviệc nuôi con sau khi ly hôn. Cụ thể bản án, quyếtđịnh của Tòa án sẽ xác định ai là người chăm nom,chăm sóc, giáo dục, nuôi dưỡng con chưa thànhniên hoặc con đã thành niên nhưng mất năng lựchành vi dân sự hoặc không có khả năng lao động vàkhông có tài sản để tự nuôi mình13. Theo đó đốitượng được giao nuôi dưỡng bao gồm:

+ Con chưa thành niên;+ Con đã thành niên nhưng mất năng lực hành

vi dân sự hoặc không có khả năng lao động vàkhông có tài sản để tự nuôi mình.

Tuy nhiên, theo quy định tại điểm g Khoản 1Điều 50 Luật THADS chỉ mới quy định căn cứđình chỉ trong trường hợp “Người chưa thành niênđược giao nuôi dưỡng theo bản án, quyết định đãchết hoặc đã thành niên”. Đối với trường hợp conđã thành niên nhưng mất năng lực hành vi dân sựnhưng đã có năng lực hành vi dân sự trở lại hoặc cókhả năng lao động và có tài sản để tự nuôi mình thìcó đình chỉ THADS hay không? Đây là quy địnhthiếu sót của Luật THADS.

Do đó, chúng tôi kiến nghị sửa đổi điểm gKhoản 1 Điều 50 như sau: “Người chưa thành niênđược giao nuôi dưỡng theo bản án, quyết định đãchết hoặc đã thành niên; Người đã thành niênnhưng mất năng lực hành vi dân sự hoặc không cókhả năng lao động và không có tài sản để tự nuôimình được giao nuôi dưỡng theo bản án, quyếtđịnh đã chết hoặc đã có năng lực hành vi dân sựtrở lại hoặc có khả năng lao động và có tài sản đểtự nuôi mình”./.

12 Điều 201, 203 Luật doanh nghiệp năm 2014.13 Điều 81 Luật hôn nhân và gia đình năm 2014.


74

THÚC ĐẨY VÀ BẢO VỆ QUYỀN CHĂM SÓC SỨC KHỎE CHO NGƯỜI BỊ NHIỄM CHẤT ĐỘC DA CAM/DIOXIN

Nguyễn Ngọc Lan1

Tóm tắt: Người bị nhiễm chất độc da cam/dioxin có đời sống vật chất, tinh thần khó khăn, nhất lànhững gia đình có nhiều thế hệ bị nhiễm độc, bị bệnh nặng, bệnh thường xuyên tái phát, sinh con dịdạng, dị tật, thiểu năng trí tuệ. Những đối tượng này cần thiết phải được chăm sóc sức khỏe. Thúc đẩyvà bảo vệ quyền chăm sóc sức khỏe cho họ là việc làm cần thiết. Tuy nhiên, trong công tác bảo vệ quyềnchăm sóc sức khỏe của người bị nhiễm chất độc da cam đặt ra yêu cầu phải cần hoàn thiện các quy địnhpháp luật góp phần thúc đẩy và bảo vệ quyền cho nạn nhân chất độc da cam/dioxin nói chung và quyềnđược chăm sóc sức khỏe cho họ nói riêng.

Từ khóa: Người bị nhiễm chất độc da cam/dioxin, thúc đẩy và bảo vệ, quyền chăm sóc sức khỏe.Nhận bài: 21/9/2020; Hoàn thành biên tập: 25/9/2020; Duyệt đăng:23/10/2020.

Abstract: Agent Orange/Dioxin victims suffer from many hardships in their mental and physical life.The situation is particularly difficult for families with multiple generations affected by the toxicherbicides, whose members have serious, recurrent illness, and give birth to children with many kindsof defects including deformities, mental retardation. These people are in need of adequate health care.Promoting and protecting their right to health is a must and should be addressed early. This requyres theGovernment to amend existing law so as to ensure that the rights of Agent Orange/Dioxin victims ingeneral, and their right to health in particular, are well protected and exercised.

Keywords: Victims of Agent Orange/Dioxin, promote and protect, right to health.Date of receipt: 21/9/2020; Date of revision: 25/9/2020; Date of Approval:23/10/2020.

Người bị nhiễm chất độc da cam/dioxin theonghĩa chung nhất là những người bị phơi nhiễmchất độc da cam do quân đội Mỹ sử dụng trongchiến tranh ở Việt Nam, bị suy giảm khả năng laođộng, vô sinh, sinh con dị dạng, dị tật và thế hệ con,cháu, chắt của họ chịu hậu quả của sự phơi nhiễmđó, bị bệnh, suy giảm khả năng lao động, dị dạng,dị tật...2 Việc xác định người bị nhiễm chất độc dacam/dioxin dựa vào 2 tiêu chí đó là nguyên nhânlàm phát sinh bệnh tật và hậu quả gây ra các bệnhtật thuộc danh mục được nhà nước quy định. Cáckết quả nghiên cứu ở Việt Nam và thế giới cho thấychất độc da cam/dioxin gây tổn thương đa dạng vàphức tạp trên tất cả các bộ máy sinh lí của cơ thể,gây liệt hoàn toàn hay một phần cơ thể, nạn nhân cóthể bị mù, câm, điếc, thiểu năng trí tuệ, tâm thần,ung thư, dị dạng, dị tật bẩm sinh3. Đặc biệt chất độcda cam có thể di truyền qua nhiều thế hệ và ở ViệtNam, di chứng da cam đã truyền sang thế hệ thứ 4.Theo con số thống kê hiện cả nước có 150.000 nạnnhân thuộc thế hệ thứ 2; 35.000 nạn nhân thuộc thếhệ thứ 3; 2.000 nạn nhân thuộc thế hệ thứ 44. Hầu

hết người bị nhiễm chất độc da cam/dioxin đều cóđời sống vật chất, tinh thần khó khăn, nhất là nhữnggia đình có nhiều thế hệ nạn nhân, nạn nhân bị bệnhnặng, bệnh thường xuyên tái phát, sinh con dị dạng,dị tật, thiểu năng trí tuệ. Chỉ thị số 43-CT/TW ngày14/5/2015 Bộ Chính trị về giải quyết hậu quả chấtđộc hóa học do Mỹ sử dụng trong chiến tranh ởViệt Nam là vấn đề đặt ra lâu dài và cấp bách.Trong đó việc đầu tư kinh phí để hỗ trợ, chăm sóc,chữa trị cho người bị nhiễm chất độc da cam/dioxinlà việc làm cần thiết và quan trọng. Việc làm nàygóp phần thúc đẩy và đảm bảo quyền con người nóichung, quyền được chăm sóc sức khỏe nói riêngcho người bị nhiễm chất độc da cam/dioxin.

1. Thực trạng các quy định pháp luật ViệtNam về quyền thúc đẩy và bảo vệ chăm sóc sứckhỏe cho người bị nhiễm chất độc da cam/dioxin

Ở nước ta người bị nhiễm chất độc dacam/dioxin là bộ phận không thể tách rời trong xãhội. Cũng như những người bình thường khác ngườibị nhiễm chất độc da cam/dioxin có quyền được bảovệ, chăm sóc sức khỏe về mặt thể chất cũng như tinh

1 Thạc sỹ, giảng viên Trường Đại học Thủ đô Hà Nội.2 Nguyễn Thế Lực, Tình hình thực hiện chính sách đối với nạn nhân chất độc da cam/dioxin ở Việt Nam – các vướngmắc và kiến nghị bổ sung, hoàn thiện, trong Kỉ yếu Hội thảo “Một số kết quả ngiên cứu mới về hậu quả chất dacam/dioxin, Hà Nội, 2014.3 Bộ Y tế, Quyết định số 09/2008/QĐ-BYT ngày 20/2/2008 ban hành danh mục 17 bệnh tật dị dạng, dị tật có liênquan đến phơi nhiễm chất độc hóa học/dioxin, 2008.4 Hội Nạn nhân chất độc da cam/dioxin, Thảm họa da cam ở Việt Nam, Tài liệu lưu hành nội bộ, Hà Nội, 2016.


75

thần. Quyền được chăm sóc sức khỏe là quyền hiếnđịnh thuộc về mọi người, không có bất kì sự phânbiệt về tuổi tác, giới tính, tôn giáo, sức khỏe...Khẳngđịnh điều này Điều 38 Hiến pháp năm 2013 chỉ rõ:“Mọi người có quyền được bảo vệ, chăm sóc sứckhỏe, bình đẳng trong việc sử dụng các dịch vụ y tếvà có nghĩa vụ thực hiện các quy định về phòngbệnh, khám bệnh, chữa bệnh. Nghiêm cấm các hànhvi đe dọa cuộc sống, sức khỏe của người khác vàcộng đồng”. Cụ thể hóa quyền này nhà nước từngbước xây dựng pháp luật, ban hành các chế độ chínhsách nhằm thực hiện cam kết của nhà nước trướccộng đồng quốc tế và thể hiện được truyền thống caođẹp của nhà nước ta.

Để cụ thể hóa nội dung của Hiến pháp, Điều 4Luật Người khuyết tật năm 2010 quy định: “Ngườikhuyết tật có quyền được chăm sóc sức khỏe, phụchồi chức năng, học văn hóa, học nghề, việc làm, trợgiúp pháp lý, tiếp cận công trình công cộng,phương tiện giao thông, công nghệ thông tin, dịchvụ, văn hóa, thể thao, du lịch và dịch vụ khác phùhợp với dạng tật và mức độ khuyết tật”. Theo Luậtnày thì người khuyết tật là người bị khiếm khuyếtmột hoặc nhiều bộ phận cơ thể hoặc bị suy giảmchức năng được biểu hiện dưới dạng tật khiến cholao động, sinh hoạt, học tập gặp nhiều khó khăn5.Người bị nhiễm chất độc da cam/dioxin là ngườikhuyết tật mà nguyên nhân là do hậu quả chiếntranh và ảnh hưởng của chất độc hóa học do Mỹ sửdụng trong chiến tranh ở Việt Nam. Với các đốitượng này, Nhà nước cần có chính sách trợ giúptrong việc chăm sóc sức khỏe, thông qua các chếđịnh pháp luật về chăm sóc sức khỏe ban đầu tạinơi cư trú; khám chữa bệnh; trách nhiệm của cơ sởkhám bệnh, chữa bệnh và cơ sở chỉnh hình, phụchồi chức năng6.

Chỉ thị số 43-CT/TW ngày 14/5/2015 của BanBí thư về tăng cường sự lãnh đạo của Đảng đối vớicông tác giải quyết hậu quả chất độc hóa học doMỹ sử dụng trong chiến tranh ở Việt Nam ra đời.Chỉ thị nêu rõ các cấp ủy Đảng cần giải quyết hậuquả chất độc hóa học do Mỹ sử dụng trong chiếntranh ở Việt Nam, trong đó vấn đề sức khỏe conngười là vấn đề cấp bách và lâu dài, là trách nhiệmcủa các cấp, các ngành, các tổ chức trong hệ thống

chính trị. Trong đó các cấp ủy Đảng cần thực hiệnchương trình chăm sóc, giúp đỡ người dân phơinhiễm chất độc da cam vào các chương trình trợgiúp xã hội của các địa phương. Thông tư liên tịchsố 20/2016/TTLT-BYT-BLĐTBXH ra đời quy địnhvề việc khám giám định bệnh, tật, dị dạng, dị tật cóliên quan đến phơi nhiễm với chất độc hóa học đốivới người hoạt động kháng chiến và con đẻ của họ.Thông tư nêu rõ người hoạt động kháng chiến, conđẻ có quyền được giám định sức khỏe để xác địnhbệnh tật liên quan đến phơi nhiễm chất độc hóahọc. Các tổ chức, cá nhân có trách nhiệm thực hiệnviệc khám, giám định theo quy định của pháp luậtvà Bộ Y tế.

Với hàng loạt các văn kiện nói trên, quyềnđược chăm sóc sức khỏe cho người bị nhiễm chấtđộc da cam/dioxin luôn được Đảng, nhà nước quantâm và chú trọng. Việc bảo vệ và chăm sóc sứckhỏe cho đối tượng này là trách nhiệm của Nhànước, của xã hội trong việc đảm bảo và thúc đẩyquyền con người, quyền chăm sóc sức khỏe. Đây làviệc làm hết sức cần thiết và cần được thúc đẩy.Qua đó góp phần hoàn thiện hành lang pháp luậtvề quyền bảo vệ, chăm sóc sức khỏe cho người bịnhiễm chất độc da cam/dioxin ở Việt Nam.

Theo con số thống kê của Hội nạn nhân chấtđộc da cam/dioxin thì các chất độc da cam/dioxinlàm cho 4,8 triệu người Việt Nam bị phơi nhiễm7,hơn 3 triệu người là nạn nhân8 với nhiều thảmcảnh không kể xiết. Trong đó hàng nghìn ngườiđã chết, hàng trăm nghìn người đang vật lộn vớinhững căn bệnh hiểm nghèo trên bộ máy sinh lícơ thể như gây tổn thương da, ung thư da, gan,tuyến giáp, đái tháo đường; làm tổn thương hệ hôhấp, tuần hoàn, tiêu hóa, nội tiết, thần kinh; làmbiến đổi gien, nhiễm sắc thể và gây ra dị tật bẩmsinh, tai biến sinh sản9. Đại đa số các gia đình cóngười bị nhiễm chất độc da cam/dioxin đều thuộchộ nghèo, trong khi mức chi phí nuôi dưỡng,khám chữa bệnh là rất lớn vượt ra ngoài khả năngthanh toán của các gia đình. Do đó đây là đốitượng cần thiết phải được chăm sóc, ưu đãi đặcbiệt và đó là quyền cơ bản, quan trọng trong việcthúc đẩy, bảo vệ quyền chăm sóc sức khỏe chongười bị nhiễm chất độc da cam/dioxin.

5 Khoản 1, Điều 2 Luật người khuyết tật năm 2010.6 Điều 21,22,23,24 Luật Người khuyết tật năm 2010.7 Người bị phơi nhiễm chất độc da cam/dioxin là người tiếp xúc và bị chất độc này xâm nhập vào trong cơ thể; cóthể bị phơi nhiễm do bị phun rải trực tiếp trong thời kì chiến tranh hoặc ở vùng có tồn lưu dioxin cao trong môitrường do bị lan tỏa, ô nhiễm tại các điểm tập kết, lưu trữ chất độc hóa học.8 Nạn nhân chất độc da cam là những người bị phơi nhiễm chất độc da cam/dioxin do quân đội Mỹ sử dụng trongchiến tranh ở Việt Nam, bị bệnh tật, suy giảm khả năng lao động, hoặc vô sinh, hoặc có cháu dị dạng, dị tật và concháu chắt của họ chịu hậu quả sinh học của sự phơi nhiễm đó, bị suy giảm khả năng lao động, dị dạng, dị tật.9 Hội nạn nhân chất độc da cam, Thảm cảnh da cam ở Việt Nam, Tài liệu lưu hành nội bộ, Hà Nội, 2016.


76

Thứ nhất, về chăm sóc sức khỏe ban đầu tạinơi cư trú. Điều 21 Luật Người khuyết tật quy định:“Trạm y tế cấp xã có trách nhiệm triển khai cáchình thức tuyên truyền, giáo dục phổ biến kiến thứcvề chăm sóc sức khỏe, phòng ngừa, giảm thiểukhuyết tật; hướng dẫn họ phòng bệnh, tự chăm sócsức khỏe và phục hồi chức năng; lập hồ sơ theo dõi,quản lý sức khỏe người khuyết tật; khám bệnh,chữa bệnh phù hợp với phạm vi chuyên môn chongười khuyết tật”. Mục tiêu của chăm sóc sức khỏeban đầu cho người bị nhiễm chất độc da cam/dioxingiúp cho bản thân họ và gia đình giảm được chi phíy tế, giảm tỉ lệ bệnh nặng, bảo đảm công bằng trongchăm sóc y tế và giảm nghèo. Triển khai tốt việcnày không những giải quyết tình trạng quá tải củabệnh viện mà còn cải tổ hệ thống chăm sóc y tế bởicon người cần thoải mái về thể chất, tinh thần chứkhông chỉ là không có bệnh tật hoặc đau yếu10. Bởisức khỏe luôn là thách thức đối với người bị nhiễmchất độc da cam/dioxin - nhóm người dễ bị tổnthương nhất trong xã hội. Việc chăm sóc sức khỏeban đầu là hết sức cần thiết và cần được thực hiệnthường xuyên, liên tục, lâu dài. Tuy nhiên việc nàyvẫn chỉ đang áp dụng tại các trạm y tế cấp xã trongkhi các cơ sở y tế cao hơn không có sự phân công,phân quyền rõ ràng dẫn đến quá tải ở hệ thống này.Hiện người dân chưa thật sự tin tưởng đến khám,chữa bệnh tại đây; nhiều người khi bệnh nặng mớiđến cơ sở y tế để được điều trị chăm sóc. Tuy nhiênhệ thống cơ sở và đội ngũ cán bộ y tế cấp xã hầunhư chưa được đào tạo bài bản, chưa đáp ứng nhucầu khám chữa bệnh tại cơ sở. Bởi vậy tỉ lệ bệnhnhân chuyển tuyến, vượt tuyến còn diễn ra khá phổbiến11. Có tới 30% gia đình có trẻ em khuyết tậtkhông tìm đến cơ sở khám bệnh để chăm sóc sứckhỏe cho con mình. Thậm chí nhiều cha mẹ đưacon đến thì được trả lời rằng cơ sở y tế chẳng làmgì được12. Cần thiết phải xây dựng hệ thống quyđịnh trong việc khám chữa bệnh, trong việc chuyểntuyến để đem lại hiệu quả cho các gia đình, cho cácđối tượng bị nhiễm chất độc da cam/dioxin.Từ đóhọ có thể được chuyển lên cấp huyện, tỉnh hoặc khu

vực để được chẩn đoán, khám chữa bệnh và điều trịchuyên biệt hơn.

Mặt khác, hệ thống các cơ sở chăm sóc sứckhỏe chưa phong phú, đa dạng, những người bịkhiếm khuyết cần đến các trung tâm phục hồi chứcnăng, khám chữa bệnh bởi các nhà vật lý trị liệu cóđào tạo, các nhà trị liệu chuyên nghiệp và các nhàbệnh lý học khẩu ngữ. Trong khi đó 5 tỉnh QuảngTrị, Thừa Thiên Huế, Quảng Nam, Quảng Ngãi, ĐàNẵng ở Việt Nam được coi là nơi có tỉ lệ người bịnhiễm chất độc da cam/dioxin cao thì chỉ có vẻnvẹn 3 bệnh viện nhà nước thuộc Sở Y tế với 210giường13. Hàng năm nhà nước dành 10.000 tỷ đồngđể trợ cấp hàng tháng, khám bệnh, cấp thuốc miễnphí và chăm sóc sức khỏe cho nạn nhân chất dacam14. Điều đó chứng tỏ sự quan tâm của Đảng,nhà nước trong việc khám chữa bệnh ban đầu chongười bị nhiễm chất độc da cam/dioxin, đảm bảoquyền con người cơ bản từ đó góp phần thúc đẩy,bảo vệ, nâng cao trách nhiệm của các cấp, cácngành và cộng đồng xã hội.

Thứ hai, về công tác khám chữa bệnh và bảohiểm y tế. Điều 22 Luật người khuyết tật quy định:“Nhà nước bảo đảm để người khuyết tật đượckhám bệnh, chữa bệnh và sử dụng các dịch vụ y tếphù hợp” và “ Người khuyết tật được hưởng chínhsách bảo hiểm y tế theo quy định của pháp luật vềbảo hiểm y tế”. Người nhiễm chất độc dacam/dioxin là một dạng người khuyết tật nên họđược hưởng các quyền khám chữa bệnh tại các cơsở y tế của nhà nước. Đặc biệt luật còn quy địnhtrách nhiệm của cơ sở khám chữa bệnh trong việcưu tiên khám cho những người bị khuyết tật nặng,đặc biệt nặng, người cao tuổi, trẻ em, phụ nữ cóthai. Khoản 3 Điều 12 Luật bảo hiểm y tế năm2018 quy định đối tượng tham gia bảo hiểm y tếtrong đó bao gồm cả người bị nhiễm chất độc dacam/dioxin. Tại Quyết định số 1351/QĐ-BHXH,điểm c Khoản 1 Điều 2 quy định “Người bị khuyếttật nặng, khuyết tật đặc biệt nặng của các đối tượngngười hoạt động kháng chiến bị nhiễm chất độchóa học suy giảm khả năng lao động từ 61% trở

10 Tuyên ngôn Alma-Ata năm 1978.11 Đức Trân, Ưutiên chăm sóc sức khỏe ban đầu cho người dân, http://daidoanket.vn/suc-khoe/uu-tien-cham-soc-suc-khoe-ban-dau-cho-nguoi-dan-tintuc427746, truy cập 16/01/2019.12 Bản Tuyên bố và chương trình hành động, Nhóm đối thoại Việt – Mỹ về chất độc da cam/dioxin 2010-2019, Báocáo năm thứ hai năm 2012, Viện Aspen, https://assets.aspeninstitute.org/content/uploads/2016/06/2012-5-30DialogueGroup2ndYearReportwithFocusonUSAIDComprehensivePlan-VN.pdf, truy cập 04/9/2019.13 Bản Tuyên bố và chương trình hành động, Nhóm đối thoại Việt – Mỹ về chất độc da cam/dioxin 2010-2019, Báocáo năm thứ hai năm 2012, Viện Aspen, https://assets.aspeninstitute.org/content/uploads/2016/06/2012-5-30DialogueGroup2ndYearReportwithFocusonUSAIDComprehensivePlan-VN.pdf, truy cập 04/9/2019.14 Hà Phương (2018), Công tác chăm sóc, giúp đỡ nạn nhân chất độc da cam còn nhiều khó khăn,http://radiocand.antv.gov.vn/tin-tuc/chinh-tri-xa-hoi/cong-tac-cham-soc-giup-do-nan-nhan-chat-doc-da-cam-con-nhieu-kho-khan-31788.html, truy cập 9/8/2018.


77

lên; con đẻ từ trên 6 tuổi của người hoạt độngkháng chiến bị nhiễm chất độc hóa học bị dị dạng,dị tật do hậu quả của chất độc hóa học không tựlực được trong sinh hoạt hoặc suy giảm khả năngtự lực trong sinh hoạt”. Điều luật khẳng định ngườinhiễm chất độc da cam/dioxin và nhân thân của họlà đối tượng có quyền được hưởng bảo hiểm y tếvà mức được hưởng căn cứ vào Khoản 3 Điều 22Luật bảo hiểm y tế năm 2018. Nội dung điều luậtquy định người bị nhiễm chất độc da cam/dioxinđược hưởng 95% chi phí khám chữa bệnh khi điềutrị đúng tuyến; khi khám chữa bệnh không đúngtuyến thì được hưởng 40% ở tuyến TW; 60% tạituyến tỉnh, 70% tại tuyến huyện15. Điều này mộtlần nữa khẳng định sự quan tâm của Đảng, nhànước trong việc khám chữa bệnh, cấp thẻ bảo hiểmy tế cho người bị nhiễm chất độc da cam/dioxin vànhân thân của họ.Thúc đẩy và bảo vệ quyền chămsóc sức khỏe cho người bị nhiễm chất độc dacam/dioxin là việc làm cần thiết và phải được sớmthực hiện.

Thống kê cho thấy cả nước có hơn 50% số hộgia đình có người tàn tật và nạn nhân chất độc dacam được hưởng chế độ bảo hiểm y tế hoặc khámchữa bệnh miễn phí16. Các tỉnh có người bị nhiễmchất độc da cam/dioxin cũng thực hiện công tácnày một cách nghiêm túc. Con số thống kê chothấy, tỉnh Phú Thọ đã tổ chức 294 đợt khám bệnh,tư vấn chăm sóc sức khỏe và cấp thuộc miễn phícho 146.042 đối tượng, trong đó 65.618 người cócông, 8.004 nạn nhân chất da cam; tổng số tiền cấpphát thuốc là 13.805.300.000 đồng. Chỉ tính riêngchương trình Hưởng ứng khám chữa bệnh nhânđạo và chăm sóc sức khỏe cộng đồng do trungương Hội chữ thập đỏ phát động tỉnh Phú Thọ đãphát động 129 đợt khám bệnh, tư vấn chăm sócsức khỏe và cấp thuốc miễn phí cho 76.618 đốitượng chính sách, trong đó có nạn nhân chất dacam17. Hoặc như tỉnh Thái Bình thực hiện phươngchâm chăm sóc nạn nhân chất da cam theo hướngbền vững, thiết thực, hiệu quả hơn. Những nămqua, các cấp hội thường xuyên tổ chức khám bệnh,tư vấn sức khỏe, cấp gần 100.000 thang thuốcmiễn phí cho người bị nhiễm chất độc da

cam/dioxin. Hàng nghìn lượt hội viên là cựu chiếnbinh, cựu thanh niên xung phong được chữa bệnhtại các bệnh viện phục hồi chức năng18. Tuy nhiênhiện công tác này vẫn chưa được thực hiện thườngxuyên hoặc như có thực hiện nhưng cũng chỉ đạt tỉlệ rất thấp.

Thứ ba, về các cở sở chỉnh hình phục hồi chứcnăng và công tác phục hồi chức năng tại công đồng.Đây là cơ sở cung cấp các dịch vụ chỉnh hình, phụchồi chức năng cho người khuyết tật, trong đó cóngười bị nhiễm chất độc da cam/dioxin. Hiện naycác cơ sở chỉnh hình phục hồi chức năng bao gồmcác trung tâm chỉnh hình; viện chỉnh hình; bệnhviện điều dưỡng, phục hồi; khoa phục hồi chứcnăng của cơ sở khám, chữa bệnh; bộ phận phục hồichức năng của cơ sở bảo trợ xã hội và các cơ sởkhác. Thực hiện chỉ thị số 43-CT/TW của Ban Bíthư về tăng cường sự lãnh đạo của Đảng đối vớicông tác giải quyết hậu quả chất độc hóa học doMỹ sử dụng trong cuộc chiến tranh ở Việt Nam giaiđoạn 2017-2020 nhà nước xây dựng dự án “Tổchức phục hồi chức năng tại cộng đồng cho ngườibị nhiễm chất độc da cam/dioxin”, dự án đã đượctriển khai trên hầu hết các vùng có người bị nhiễmvà thu hút nhiều cộng tác viên tham gia. Dự ánkhẳng định việc bảo vệ quyền chăm sóc sức khỏecho đối tượng này là đúng hướng, cần thực hiện kịpthời đúng lộ trình.

Công tác phục hồi chức năng dựa vào cộngđồng là chiến lược tốt để giải quyết vấn đề khuyếttật, nó phù hợp với tình hình kinh tế, xã hội vàtruyền thống văn hóa đặc thù của dân tộc. Hàngloạt các văn bản ra đời hướng dẫn xây dựng và pháttriển phục hồi chức năng, kế hoạch chăm sóc vàbảo vệ sức khỏe nhân dân và đặc biệt là Quyết địnhsố 370/2002/QĐ-BYT về việc ban hành chuẩnquốc gia về y tế xã trong đó người khuyết tật đượchướng dẫn phục hồi chức năng tại cộng đồng đạt từ15% trở lên đối với miền núi, 20% trở lên đối vớitrung du và đồng bằng19. Bên cạnh đó Bộ Y tế banhành Quyết định số 5305/QĐ-BYT và Quyết định4762/QĐ-BYT phê duyệt dự án chăm sóc sức khỏevà phục hồi chức năng đối với nạn nhân da cam vớitổng số tiền để thực hiện dự án này là

15 Khoản 3 Điều 22 Luật bảo hiểm y tế năm 2018.16 Bảo Anh, Nhiều nhưng chưa hoàn chỉnh,http://www.daibieunhandan.vn/default.aspx?tabid=81&NewsId=421717, truy cập 22/6/2019.17 Thiêm Lam, Giải pháp nâng cao hiệu quả công tác khám bệnh nhân đạo giai đoạn 2019-2022,https://chuthapdophutho.org.vn/Hoat-dong-Hoi/giai-phap-nang-cao-hieu-qua-cong-tac-kham-benh-nhan-dao-giai-doan-2019-2022-1196.html, truy cập 21/2/2019.18 Sơ kết phong trào thi đua “Vì nạn nhân chất da cam”, http://dientudacam.vn/xay-dung-hoi/hoi-nan-nhan-chat-doc-da-cam-dioxin-tinh-thai-binh-so-ket-phong-trao-thi-dua-vi-nan-nhan-chat-doc-da-cam-699.html, truy cập10/8/2019.19 Quyết định số 370/2002/QĐ-BYT về việc ban hành chuẩn quốc gia về y tế xã.


78

76.160.000.000 đồng20 trên 11 tỉnh, thành phố nhưLào Cai, Thái Nguyên, Quảng Ninh, Hải Phòng,Thanh Hóa, Nghệ An, Quảng Nam, Bình Định,Đồng Tháp, Bến Tre, Hà Tĩnh. Thực tiễn đã tiếnhành tập huấn, nâng cao năng lực về phục hồi chứcnăng cho 1.500 lượt nạn nhân; sàng lọc và pháthiện nhu cầu phục hồi chức năng cho gần 15.000nạn nhân và người khuyết tật; phẫu thuật 25/675trường hợp được chỉ định; xuất bản 1.000 cuốnsách chuyên môn hướng dẫn phục hồi chức năng.Hiện có 70% - 80% các trường hợp nhẹ đã đượcphục hồi và hòa nhập xã hội, 10 – 25% các trườnghợp được chuyển lên tuyến tỉnh, trung ương21. Bêncạnh đó nhiều hình thức phục hồi chưa có sự thốngnhất chung về mô hình, các bước thực hiện và chưacó một hệ thống kiểm tra, theo dõi, báo cáo, giámsát, đánh giá được công tác này một cách thốngnhất trên phạm vi cả nước. Việc quy định công tácphục hồi chức năng dựa vào cộng đồng đã đượcquan tâm tuy nhiên lại chưa thấy có bất kì quy địnhnào về việc thành lập, phát triển đội ngũ giảng viênvề phục hồi chức năng dựa vào cộng đồng haychương trình phát triển vẫn chưa được rộng khắpvà đạt đến tầm quốc gia.

Thứ tư, về cơ chế nguồn quỹ để thực hiện chămsóc sức khỏe nạn nhân chất da cam. Quỹ được hìnhthành theo Quyết định số 1365/2009/QĐ-BNV, đểthực hiện công tác chăm sóc sức khỏe cho người bịnhiễm chất độc da cam/dioxin và được coi là cầnthiết phải duy trì. Quỹ được duy trì bởi sự đóng góptự nguyện, sự tài trợ của tổ chức, cá nhân trongnước và nước ngoài; các nguồn hỗ trợ từ ngân sáchnhà nước và các khoản thu hợp pháp khác22. Thôngtư số 40/2012/BTC ra đời quy định cách thức quảnlí và sử dụng nguồn quỹ trong việc thực hiện dự ángiúp đỡ nạn nhân da cam tuyên truyền các biệnpháp phòng ngừa dị tật bẩm sinh liên quan đến chấtda cam; đào tạo cho nhân viên y tế, cán bộ và tìnhnguyện viên chữ thập đỏ; chăm sóc sức khỏe tạinhà cho nạn nhân chất da cam không có khả năngtự phục vụ; phẫu thuật chỉnh hình, phục hồi chứcnăng cho nạn nhân da cam. Có thể nói việc thànhlập quỹ nhằm trợ giúp về tài chính, kĩ thuật để thựchiện các hoạt động chăm sóc sức khỏe cho đốitượng này là hoàn toàn chính đáng và cần phảiđược duy trì thường xuyên. Tuy nhiên nguồn hình

thành quỹ thì có hạn trong khi số lượng bị nhiễmngày một gia tăng do đối tượng mở rộng ở cả thế hệthứ ba, thứ tư là thân nhân của những người bị phơinhiễm với chất độc hóa học.

Tính đến năm 2018 quỹ nạn nhân chất độc dacam đã vận động được 1.935 tỷ23. Số tiền này dùngđể xây dựng các trung tâm chăm sóc, nuôi dưỡngnạn nhân da cam; hỗ trợ xây nhà ở, tìm việc làm,khám chữa bệnh và tặng quà các nạn nhân. Có thểnói việc xây dựng quỹ cho nạn nhân da cam đã giúpcho đối tượng được khám chữa bệnh nhiều hơn, chấtlượng dịch vụ tốt hơn, từ đó nạn nhân da cam/dioxinđược động viên, an ủi về cả vật chất lẫn tinh thần.Điều đó khẳng định quyền chăm sóc sức khỏe củađối tượng luôn được đề cao và quan tâm thích đáng.

2. Pháp luật quốc tếQuyền được chăm sóc sức khỏe là quyền cơ

bản của con người, trong đó có nhóm người khuyếttật. Người bị nhiễm chất độc da cam/dioxin thuộcnhóm người khuyết tật, dễ bị tổn thương nên cầnđược chăm sóc sức khỏe đặc biệt. Quyền chăm sócsức khỏe nằm trong nội hàm quyền được có mứcsống thích đáng được ghi nhận tại Điều 25 Tuyênngôn Quốc tế Nhân quyền (UDHR 1948), theo đó“Mọi người có quyền được hưởng một mức sốngthích đáng đủ để đảm bảo sức khỏe và phúc lợi củabản thân và gia đình, về các khía cạnh ăn, mặc, ở,chăm sóc y tế và các dịch vụ xã hội cần thiết”.Quyền được chăm sóc sức khỏe được tiếp tụckhẳng định tại Điều 12 Công ước quốc tế về cácquyền kinh tế, xã hội và văn hóa năm 1966(ICSCR), cụ thể: “Các quốc gia thành viên thừanhận quyền của mọi người được hưởng một tiêuchuẩn sức khỏe về thể chất và tinh thần ở mức sốngcao nhất có thể được” và các quốc gia thành viênCông ước cần “tạo các điều kiện để đảm bảo mọidịch vụ và sự chăm sóc y tế khi đau yếu”.

Theo tinh thần Điều 12 và Điều 25 cho thấymọi người đều có quyền được hưởng một tiêuchuẩn về sức khỏe và tinh thần ở mức cao nhất cóthể và các quốc gia có trách nhiệm thực thi các biệnpháp để đảm bảo quyền này cho con người. Chămsóc sức khỏe là quyền con người cơ bản và mọingười không được có bất kì sự phân biệt đối xửnào. Người bị nhiễm chất độc da cam/dioxin cũnglà con người nên hoàn toàn có quyền được hưởng

20 Thái Yến, Chăm sóc sức khỏe đối với nạn nhân hóa học/dioxin giai đoạn 2018-2021,http://www.daibieunhandan.vn/default.aspx?tabid=74&NewsId=410091, truy cập 29/8/2018.21 Tạp chí Điện tử Đảng cộng sản (2012), Phục hồi chức năng dựa vào cộng đồng cho nạn nhân chất độc dacam/dioxin,http://dangcongsan.vn/xa-hoi/phuc-hoi-chuc-nang-dua-vao-cong-dong-cho-nan-nhan-chat-doc-da-cam-dioxin-160842.html.22 Điều 10 Luật Người khuyết tật năm 2010.23 Phạm Ngọc Hà, Vận động ủng hộ quỹ nạn nhân chất độc da cam, https://www.qdnd.vn/xa-hoi/cac-van-de/van-dong-ung-ho-quy-nan-nhan-chat-doc-da-cam-556138, truy cập 3/12/2018.


79

một “tiêu chuẩn sức khỏe cao nhất” như nhữngngười bình thường khác. Tuy nhiên những tiêuchuẩn này khi xem xét cần tính đến những tiền đềsinh học và kinh tế - xã hội của từng cá nhân cũngnhư nguồn nhân lực sẵn có của các quốc gia thànhviên24.

Hướng tới thúc đẩy, bảo vệ quyền con người,Công ước về quyền của người khuyết tật năm 2007ra đời thừa nhận tầm quan trọng của việc tiếp cậnvới các môi trường trong đó có môi trường y tế nhằmgiúp cho người khuyết tật được hưởng đầy đủ cácquyền của con người. Điều 25 Công ước một lần nữakhẳng định: “Các quốc gia thành viên công nhậnrằng người khuyết tật có quyền hưởng tiêu chuẩn ytế cao nhất đã đạt được mà không có bất kì sự phânbiệt nào trên cơ sở sự khuyết tật. Các quốc gia thànhviên tiến hành mọi biện pháp để đảm bảo cho ngườikhuyết tật được tiếp cận dịch vụ y tế trong đó cóphục hồi chức năng liên quan tới thể trạng”.

Khẳng định quyền được chăm sóc, sức khỏecho người khuyết tật, trong các tuyên bố quốc tế đềuđi đến khẳng định người khuyết tật có quyền đượcchăm sóc sức khỏe, vật lí trị liệu phù hợp, có quyềnđược hưởng những điều trị về y tế, tâm lí và phụchồi chức năng25, được đảm bảo sự chăm sóc y tếhiệu quả, được đảm bảo cung cấp đầy đủ các dịchvụ phục hồi chức năng giúp họ duy trì mức sốngđộc lập và thực hiện chức năng tối ưu. Thông quacác văn kiện đó, yêu cầu đặt ra là các quốc gia cầncó các chương trình chăm sóc y tế phù hợp, đội ngũchuyên gia, cán bộ, nhân viên y tế chuyên nghiệp vàvới những dịch vụ hỗ trợ tốt nhất góp phần thúc đẩyvà bảo vệ sức khỏe cho người khuyết tật nói chung,nạn nhân chất độc da cam/dioxin nói riêng.

3. Một số giải pháp hoàn thiện quy địnhpháp luật về quyền chăm sóc sức khỏe chongười bị nhiễm chất độc da cam/dioxin

Quyền chăm sóc sức khỏe cho người bị nhiễmchất độc da cam/dioxin là quyền con người cơ bảnđược khẳng định bởi các văn kiện quốc tế và quốcgia. Hoàn thiện chế độ, chính sách về quyền chămsóc sức khỏe cho người bị nhiễm chất độc dacam/dioxin là hết sức cần thiết. Cụ thể:

Một là, xây dựng các tiêu chí xác định đối tượngbị nhiễm chất độc da cam/dioxin; tiêu chí xác địnhcác loại bệnh tật do chất độc da cam/dioxin gây ra;quy trình xem xét, giám định tỉ lệ nhiễm độc của nạnnhân da cam/dioxin. Việc xác định đúng tỉ lệ nhiễm

độc, các loại bệnh tật làm cho công tác khám chữabệnh dễ dàng, thuận lợi hơn rất nhiều. Gần đây dođối tượng nhiễm độc mở rộng nên việc xác địnhđúng tỉ lệ nhiễm độc là cơ sở khoa học trong việcđiều trị bệnh tật, phân hóa bệnh tật từ đó có phươngán chăm sóc sức khỏe theo đúng lộ trình, quy trìnhkhám chữa bệnh. Việc xác định đúng các tiêu chuẩngóp phần bảo đảm quyền được bảo vệ chăm sóc sứckhỏe cho nhóm đối tượng này, trên cơ sở đó việcquản lý công tác khám chữa bệnh, phục hồi chứcnăng luôn đạt hiệu quả tốt nhất, từ đó mọi tầng lớpnhân dân có nhận thức nhận đúng và có trách nhiệmđúng trong việc chăm sóc, khám chữa bệnh chonhóm đối tượng này.

Hai là, ban hành các quy định về đào tạo, bồidưỡng đội ngũ cán bộ, nhân viên y tế có năng lực,trình độ chăm sóc, phục vụ nạn nhân chất dacam/dioxin. Hiện công tác chăm sóc sức khỏe,phục hồi chức năng đang được tiến hành thườngxuyên.Số lượng nạn nhân da cam ở các khu vựctương đối lớn. Trong khi đội ngũ nhân viên y tế bốtrí tương đối mỏng không đủ sức để triển khai việctư vấn, hướng dẫn, điều trị bệnh. Nhà nước cầnthực hiện giao nhiệm vụ cho các trường hiện đangđào tạo y, bác sĩ và nhân viên y tế có trách nhiệmtrong việc bồi dưỡng, tập huấn để đội ngũ này cóchuyên môn sâu, có thể giúp đỡ được người bệnhtrong việc chăm sóc, điều trị, khám chữa bệnh. Đốivới đội ngũ nhân viên làm công tác chăm sóc cầncó các quy định về chế độ phụ cấp phù hợp bởi đâylà nghề đặc biệt với những con người đặc biệt nêncần có chính sách đãi ngộ đặc biệt.

Ba là, cần ban hành các quy định cụ thể nhằmtăng cường, nâng cấp các trung tâm chăm sóc, nuôidưỡng nạn nhân chất độc da cam/dioxin.Hiện tìnhhình đất nước còn khó khăn26 nên việc cung cấptrang thiết bị, cơ sở vật chất cho các trung tâm chămsóc sức khỏe ở các địa phương còn nhiều hạn chế.Do đó, các trang thiết bị y tế chưa đáp ứng đủ cácyêu cầu khám chữa bệnh cho nạn nhân da cam. Vậynên cần có cơ chế đồng bộ hơn trong việc huy động,phân phối các trang thiết bị tránh dư thừa không cầnthiết và thiếu hụt nghiêm trọng trong các trung tâmchăm sóc sức khỏe cho nạn nhân da cam.Mặt kháccần mở rộng các trung tâm phục hồi chức năng vàtập luyện vật lý với đầy đủ các trang thiết bị về phụchồi chức năng, tập luyện cho nạn nhân da cam.Côngtác này cần được triển khai, nhân rộng để nạn nhân

24 Ủy ban về quyền kinh tế, xã hội, văn hóa, Bình luận chung số 14, 200225 Xem Tuyên bố về quyền của những người khuyết tật về tâm thần năm 1971, Tuyên bố về quyền của Ngườikhuyết tật năm 1975, Những quy tắc tiêu chuẩn về bình đẳng cơ hội cho người khuyết tật năm 1993.26 Đặng Nam Điền, Một số giải pháp khoa học và tổ chức trong hoạt động y tế, chăm sóc, phục vụ nạn nhân chấtđộc da cam/dioxin, tài liệu Hội thảo quốc tế về Đánh giá tác hại của chất độc da cam/dioxindo Mỹ sử dụng trongchiến tranh ở Việt Nam, Hà Nội tháng 8/2016.


80

da cam có nhiều cơ hội hơn để tự rèn luyện, chămsóc sức khỏe bản thân. Mặt khác giảm bớt phần nàogánh nặng cho người thân, xã hội.

Bốn là, cần ban hành các văn bản hướng dẫnthực thi về việc cấp thẻ bảo hiểm y tế cho người bịnhiễm chất độc da cam/dioxin và thân nhân của họtrong việc khám chữa bệnh tại các cơ sở khámchữa bệnh theo luật định, từ đó giúp họ yên tâmhơn trong việc điều trị, duy trì sức khỏe bản thân.Hiện nay vẫn chưa có văn bản nào quy định cụ thểvề việc xác định đối tượng được hưởng chính sáchbảo hiểm y tế nên việc thực thi vẫn còn nhiều khókhăn trong quá trình giải quyết đối tượng đượchưởng. Cần thiết phải có quy định rõ ràng đốitượng được cấp thẻ bảo hiểm y tế, chế độ đượchưởng, quyền và trách nhiệm của các bên trongquá trình khám, chữa bệnh từ đó góp phần lấp dầnnhững khoảng trống trong quá trình ban hành, thựcthi chính sách chăm sóc sức khỏe đối với nạn nhânchất độc da cam/dioxin.

Năm là, xây dựng và mở rộng các trung tâmxông hơi – giải độc và phục hồi chức năng chongười bị nhiễm chất độc da cam/dioxin. Các trungtâm này với các phương pháp chăm sóc khỏe đặcbiệt giúp nạn nhân giải độc tố thông qua đườngtiết niệu, tiêu hóa, mồ hôi từ đó sức khỏe đượctăng cường, nhiều bệnh nhân thật sự khỏi bệnhnhư da trắng, bớt đau khớp, giảm cân, giảm huyếtáp, mỡ trong máu giảm, ăn tốt, ngủ nhiều…Việcxây dựng các trung tâm này khẳng định người bịnhiễm chất độc da cam/dioxin luôn được quan tâmvà tạo điều kiện tốt nhất trong việc khám chữabệnh, phục hồi chức năng cơ thể.

Sáu là, cần xây dựng và duy trì nguồn quỹphù hợp dựa trên nguồn ngân sách của nhà nướcvà dựa trên sự ủng hộ, giúp đỡ của cá nhân, tổchức trong và ngoài nước nhằm đảm bảo quyềnđược chăm sóc sức khỏe tốt nhất cho nạn nhânchất da cam/dioxin. Bên cạnh đó cần có nhữnggiải pháp mang tính chiến lược nhằm huy độngvà tăng cường thêm nguồn quỹ một cách hợp lígóp phần giải quyết cho nhiều nạn nhân dacam/dioxin được khám chữa bệnh thường xuyênhơn và với phương tiện đồng bộ, hiện đại hơn.

Người bị nhiễm chất độc da cam/dioxin là đốitượng đặc biệt và cần thiết phải được chăm sóc sứckhỏe đặc biệt.Đây là quyền cơ bản, quan trọng cầnphải được quan tâm, chú trọng.Thúc đẩy và bảo vệquyền chăm sóc sức khỏe cho người bị nhiễm chấtđộc da cam/dioxin là trách nhiệm của nhà nước, tổchức, cá nhân và cộng đồng xã hội. Hoàn thiện cácchế độ, chính sách cho người bị nhiễm chất độc dacam/dioxin nói chung và chế độ chính sách trongviệc bảo vệ chăm sóc sức khỏe cho đối tượng là

việc làm hết sức cần thiết và quan trọng. Điều đógóp phần thúc đẩy và bảo vệ quyền chăm sóc sứckhỏe cho người bị nhiễm chất độc da cam/dioxintheo tinh thần của các văn kiện quốc tế và quốc gia.

Tài liệu tham khảo1. Trần Thị Phương Anh, Pháp luật bảo trợ xã

hội đối với nạn nhân nhiễm chất độc da cam/dioxintại Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Viện HànLâm khoa học xã hội Việt Nam - Học viện khoahọc xã hội, Hà Nội, 2015.

2. Nguyễn Thị Báu, Pháp luật về quyền củaNgười khuyết tật ở Việt Nam hiện nay, Nhà xuấtbản Tư pháp, Hà Nội, 2011.

3. Hội nạn nhân chất độc da cam/dioxin, Tàiliệu Hội thảo khoa học quốc tế về Đánh giá tác hạicủa chất độc da cam/dioxin do Mỹ sử dụng trongchiến tranh ở Việt Nam, Tài liệu phục vụ hội thảo,Hà Nội, tháng 8/2016.

4. Nguyễn Thế Lực, Tình hình thực hiện chínhsách đối với nạn nhân chất độc da cam/dioxin ở ViệtNam – các vướng mắc và kiến nghị bổ sung, hoànthiện, trong Kỉ yếu Hội thảo “Một số kết quả ngiêncứu mới về hậu quả chất da cam/dioxin, Hà Nội, 2014.

5. Lê Thị Hoài Thu, Giáo trình Pháp luật Ansinh xã hội, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia HàNội, Hà Nội, 2019.

6. Bảo Anh, Nhiều nhưng chưa hoàn chỉnh,http://www.daibieunhandan.vn/default.aspx?tabid=81&NewsId=421717, truy cập 22/6/2019.

7. Thiêm Lam, Giải pháp nâng cao hiệu quảcông tác khám bệnh nhân đạo giai đoạn 2019-2022, https://chuthapdophutho.org.vn/Hoat-dong-Hoi/giai-phap-nang-cao-hieu-qua-cong-tac-kham-benh-nhan-dao-giai-doan-2019-2022-1196.html,truy cập 21/2/2019.

8. Đức Trân, Ưu tiên chăm sóc sức khỏe banđầu cho người dân, http://daidoanket.vn/suc-khoe/uu-tien-cham-soc-suc-khoe-ban-dau-cho-nguoi-dan-tintuc427746, truy cập 16/01/2019.

9. Thái Yến, Chăm sóc sức khỏe đối với nạnnhân hóa học/dioxin giai đoạn 2018-2021,http://www.daibieunhandan.vn/default.aspx?tabid=74&NewsId=410091, truy cập 29/8/2018.

10. Centre for Health: Enviroment and Justice,The American People’s Dioxin Report – TechnicalSupport Document, Environment and Justice, FallChurch, VA, 1999.

11. Kang, H.K., et al., Health status of Army ChemicalCorps Vietnam vetarants who sprayed defoliant inVietnam.Am J Ind Med,2006.49(11):p.875-84.

12. Mojtabai, R., National trends in mentalhealth disability, 1997-2009.Am J Public Health,2011.101(11):p.2156-63.


81

BỒI THẨM, HỘI THẨM, THẨM PHÁN KHÔNG CHUYÊN TRONG TỐ TỤNG HÌNH SỰ HIỆN NAY Ở CÁC NƯỚC TRÊN THẾ GIỚI

Liêu Chí Trung1

Tóm tắt: Trải qua hàng nghìn năm phát triển của lịch sử, đến nay luật pháp ở hầu hết các nước đềuquy định về sự tham gia của người dân vào hoạt động xét xử đối với các vụ án hình sự. Tùy theo quanđiểm, điều kiện và mô hình tổ chức ở mỗi nước mà vai trò đại diện của người dân trong hoạt động tố tụnghình sự được gọi là bồi thẩm, hội thẩm, thẩm phán không chuyên với việc tổ chức, hoạt động có đượcthể hiện khác nhau. Bài viết giới thiệu về những nét cơ bản về điều kiện, vai trò, hoạt động đại diện nhândân trong tố tụng hình sự ở các nước hiện nay trên thế giới.

Từ khóa: Bồi thẩm, hội thẩm, thẩm phán không chuyên, tố tụng hình sự.Nhận bài: 21/9/2020; Hoàn thành biên tập: 25/9/2020; Duyệt đăng:23/10/2020.

Abstract: Over thousands of years of development, laws in most countries regulate the participationof people in to hearings in criminal cases. People’s participation role in criminal procedure can be jurors,jurors, non-professional judges with organization, operation being differently shown. The articleintroduces basic points on conditions, roles, activities of people’s representation in criminal procedurein different countries recently.

Keywords: Jurors, jurors, non-professional judges, criminal procedure.Date of receipt: 21/9/2020; Date of revision: 25/9/2020; Date of Approval:23/10/2020.

1. Điều kiện để trở thành bồi thẩm, hộithẩm, thẩm phán không chuyên

Về cơ bản, tuy tên gọi có khác nhau, nhưngđiều kiện để trở thành bồi thẩm, hội thẩm, thẩmphán không chuyênở các nước hiện nay đều cónhững yêu cầu khá tương đồng. Cụ thể, các nướcđều quy định đối tượng được lựa chọn trước hếtphải là công dân (cử tri) của nước đó, thậm chí làcông dân ở phạm vi địa bàn tòa án xét xử.

Về tiêu chuẩn độ tuổi, thông thường người đượcchọn phải là người trưởng thành, có điều kiện đểthực hiện nhiệm vụ (ở Mỹ, Cộng hòa nhân dânTrung Hoa (Trung Quốc) từ 18 tuổi trở lên; HànQuốc từ 20 tuổi trở lên; Cộng hòa Pháp, Đài Loan từ23 tuổi trở lên; Nhật Bản là người có quyền bỏ phiếubầu vào hạ nghị viện; Liên bang Nga từ 25 tuổi trởlên,…). Cùng với đó, hầu hết ở các nước không quyđịnh về kiến thức pháp lý và đòi hỏi quá cao về trìnhđộ chuyên môn, sự hiểu biết về xã hội (ở Mỹ chỉ cầnbiết đọc và viết tiếng Anh; Nhật Bản chỉ cần họcxong chương trình phổ thông bắt buộc (lớp 9); TrungQuốc phải có trình độ từ cao đẳng trở lên; Liên bangNga quy định là người có năng lực hành vi pháp lý).Ngoài ra, ở các nước cũng quy định người đượcchọn làm bồi thẩm, hội thẩm, thẩm phán khôngchuyên cần phải có sức khỏe bảo đảm và không có

nhược điểm về thể chất, tinh thần. Mặt khác, nhữngtrường hợp sẽ không được làm bồi thẩm, hội thẩm,thẩm phán không chuyên khi họ đang đảm nhận cácvị trí trong các cơ quan tư pháp, đang là luật sư, cóquan hệ với bị cáo, đã bị kết án hình sự,… và có cơsở cho thấy sự tham gia của họ có thể khiến việc xétxử không khách quan2.

Về quy trình lựa chọn, tại Mỹ hay Úc, bồi thẩmđoàn được thực hiện ngẫu nhiên, thường là từ hồsơ đăng ký cử tri. Tại Cộng hòa Italia, các thẩmphán nghiệp dư được lựa chọn từ một danh sách dochính quyền thành phố bất kỳ lập ra và xem xétthông qua một cơ chế phức tạp. Giống như bồithẩm đoàn ở các nước có hệ thống luật Anh – Mỹ,bồi thẩm đoàn ở Nga có 12 thành viên được lựachọn ngẫu nhiên từ một ủy ban. Trong khi đó, ởmột số ít các nước khác như Trung Quốc, việc nàyđược tiến hành theo hình thức bầu theo nhiệm kỳ.

2. Vai trò, nhiệm vụ của bồi thẩm, hội thẩm,thẩm phán không chuyên trong xét xử hình sự

Ở các nước, pháp luật quy định khá rõ về vaitrò, nhiệm vụ của bồi thẩm, hội thẩm, thẩm phánkhông chuyên. Những người sau khi được lựa chọnđể tham gia xét xử phải có mặt và tích cực tham giavào hoạt động xét xử tại phiên tòa một cách kháchquan, vô tư và phải tuyên thệ.

1 Thạc sỹ, Phó Tổng Biên tập Tạp chí Luật sư Việt Nam.2 Chương trình đối tác tư pháp (Bộ Tư pháp – Liên minh Châu Âu) (2012), Những mô hình tố tụng hình sự điểnhình trên thế giới, NXB Hồng Đức, Hà Nội


82

Theo quy định của hầu hết các nước thì đại diệncông dân với tư cách bồi thẩm, hội thẩm sẽ phảitham gia xét xử ở các vụ án hình sự có tính chấtnghiêm trọng, như: giết người, hãm hiếp, ma túy,…

Tại Liên bang Nga, xét xử có bồi thẩm đoàn đãđược sử dụng từ năm 1864 và trong thời kỳ của nhànước Xô viết được thay thế bằng hệ thống tòa ánkiểu mới với sự tồn tại của hội thẩm nhân dân. Saukhi Liên Xô sụp đổ vào năm 1991, nhất là trongnhững năm gần đây, việc thay đổi mô hình tố tụngvới sự hình thành của chế độ bồi thẩm đoàn đượccoi là một trong những điểm nhấn lớn trong cảicách tư pháp của nước này. Các bồi thẩm ở Nganghị án độc lập với thẩm phán, điều này có phầnkhác hơn so với các tòa án có tính chất pha trộnnhư trong thời kỳ Xô viết trước đây hay ở châu Âulục địa. Nói cách khác, vai trò của hội thẩm đượcthể hiện một cách rõ nét và độc lập hơn trong quátrình tố tụng và xét xử đối với các vụ án hình sự.

Trong khi đó, tại Cộng hòa Pháp, bồi thẩm đượcquy định tham gia xét xử trong các vụ án hình sựnghiêm trọng. Theo đó, đối với những loại trọng tội(có thể phạt tù từ 10 năm trở lên) sẽ do Tòa đại hìnhxét xử. Tòa đại hình (“cour d’assises”) bao gồm cácbồi thẩm, trong đó 9 bồi thẩm cho phiên tòa sơ thẩmvà 12 bồi thẩm cho phiên tòa phúc thẩm. Tại Cộnghòa Italia, đối với những vụ án nguy hiểm, mà bị cáocó thể bị kết án chung thân hoặc lên tới 24 năm tùgiam và một số loại tội phạm cụ thể khác, thẩmquyền xét xử sẽ thuộc về một tòa án đặc biệt gọi làTòa đại hình (Corte d’Assise). Tòa này gồm 2 thẩmphán chuyên nghiệp và 6 thẩm phán nghiệp dư. Bêncạnh đó, các vụ án thuộc thẩm quyền của tòa án vịthành niên cũng được xét xử bởi một hội đồng gồmhai thẩm phán chuyên nghiệp và hai thẩm phánnghiệp dư. Các vụ vi cảnh, tức là những vụ hình sựnhỏ chỉ có thể bị truy tố sau khi có khiếu nại củangười bị hại, lại được xét xử bởi một thẩm phán sơthẩm nghiệp dư của tòa hòa giải. Nhiệm vụ chínhcủa vị thẩm phán nghiệp dư này là nhằm thúc đẩyhòa giải giữa các bên để thiết lập lại trật tự xã hộimà không cần áp dụng các biện pháp hình sự.

Ở Mỹ, một bồi thẩm đoàn có 12 người và cácthành viên dự khuyết.Khi xét xử, bồi thẩm đoànthường phải ngồi bị động và không được hỏi ai bấtcứ câu hỏi nào (dẫu có một số nơi có thí điểmkhác). Cũng theo quy định, ở Mỹ, tòa án không cóquyền ra lệnh cho bồi thẩm đoàn xem xét một tộidanh lớn hơn với tội danh mà công tố viên và đạibồi thẩm đoàn đã buộc tội cho bị cáo. Đối với Úc,cách thức tổ chức và hoạt động tố tụng của bồi

thẩm đoàn cũng giống ở Mỹ, đó được coi là “nghĩavụ” của mỗi công dân và mang tính bắt buộc khingẫu nhiên được chọn để tham gia xét xử các vụán hình sự nghiêm trọng.

Tại Trung Quốc, xét xử vụ án hình sự có hộithẩm tham gia được quy định và áp dụng từ lâu.Theo đó, ở tòa án cấp địa phương, phần lớn các vụán hình sự được xét xử bởi một hội đồng xét xử baogồm ba thẩm phán chuyên nghiệp hoặc kết hợp giữathẩm phán chuyên nghiệp và hội thẩm nhân dân. Ởcấp thứ ba là tòa án cao cấp, “hội đồng xét xử có thểbao gồm từ 3 đến 7 thẩm phán chuyên nghiệp hoặckết hợp với hội thẩm nhân dân”.

3. Xét xử và phán quyếtỞ Nhật Bản, các phiên xét xử của thẩm phán

không chuyên thường được tiến hành theo hình thứcmột hội đồng xét xử hỗn hợp có 3 thẩm phán chuyêntrách và 6 thẩm phán không chuyên, hoặc trongtrường hợp ít phức tạp sẽ gồm 1 thẩm phán chuyêntrách và 3 thẩm phán không chuyên. Hội đồng hỗnhợp này sẽ quyết định đồng thời cả phần nội dungtuyên án và hình phạt. Các thẩm phán chuyên tráchsẽ quyết định những vấn đề về luật pháp và các thẩmphán không chuyên có thể cho ý kiến về các vấn đềđó. Quyết định của hội đồng hỗn hợp được thôngqua theo nguyên tắc đa số có sửa đổi, tức là phải cóít nhất một thẩm phán chuyên trách đồng ý với ýkiến đa số. Điều đáng lưu ý là, khi xét xử, về lýthuyết thẩm phán không chuyên có quyền hạn giốngthẩm phán chuyên trách.

Tại Hàn Quốc, trong các vụ án liên quan đếnhình phạt tử hình, tù chung thân, đòi hỏi phải có 9bồi thẩm, trong khi hầu hết các trường hợp khác có7 bồi thẩm, trừ khi bị cáo thừa nhận hành vi phạmtội thì chỉ cần 5 bồi thẩm. Trong quá trình xét xử,sự can dự của bồi thẩm liên quan đến việc chấpnhận xét xử tại tòa đều bị cấm. Sau lời biện hộ, bồithẩm tranh luận về có tội hay vô tội của bị cáo màkhông có sự can thiệp của thẩm phán và đưa ra mộtphán quyết thống nhất. Đại diện của bồi thẩm đượcchỉ định sẽ thực hiện vai trò chủ trì nghị án, yêucầu thẩm phán đưa ra ý kiến và tổng hợp kết quảbản án. Điều đặc biệt của sự tham gia của các bồithẩm ở Hàn Quốc là phán quyết và ý kiến kết áncủa họ không có tính ràng buộc đối với tòa án.

Ở Mỹ, khi xét xử, sau khi kết thúc phần lậpluận và thẩm phán chỉ dẫn cho bồi thẩm đoàn, bồithẩm đoàn sẽ rời phòng xử án để đến phòng nghị ánbàn bạc và ra phán quyết kín riêng. Quyết định củabồi thẩm đoàn được thực hiện bằng hình thức bỏphiếu, trong phiếu có các câu hỏi về từng vấn đề


83

và mỗi bồi thẩm chỉ cần trả lời “có” hoặc “không”và được giữ bí mật tới khi phiên tòa kết thúc, sau đógửi lại phiếu cho thẩm phán. Thẩm phán tiến hànhkiểm phiếu trước mặt các bồi thẩm.Những phiếutrắng hoặc phiếu vô hiệu được tính là phiếu có lợicho người bị kết án.Trong quá trình nghị án, saukhi giải quyết tất cả các tranh cãi về tình tiết vụ án,bồi thẩm đoàn sẽ áp dụng luật theo chỉ dẫn củathẩm phán đối với các tình tiết đó và ra “phánquyết” là quyết định của mình. Bồi thẩm đoàntuyên án trước tòa bằng cách trở lại phòng xử ánvà báo cáo cho thẩm phán về phán quyết của mình.Với mỗi tội danh theo cáo buộc, bồi thẩm đoàn sẽđưa ra phán quyết “có tội” hoặc “không có tội”.Nếu phán quyết tuyên bị cáo “không có tội” hoặc“vô tội chỉ vì bị can tâm thần”, công tố viên sẽkhông có quyền kháng cáo, bồi thẩm đoàn đượcgiải tán, vụ án kết thúc, bị can được thả. Nếu phánquyết “có tội”, bồi thẩm đoàn giải tán và phầnquyết định bản án, tuyên án thuộc về thẩm phán.

Tại Cộng hòa Pháp, thẩm phán cùng các bồithẩm sẽ thẩm vấn bị cáo và đưa ra phán quyết. Kếtquả bỏ phiếu của bồi thẩm cũng được thực hiệntheo nguyên tắc đa số với tỷ lệ 2/3 (tức 8/12 ở cấpsơ thẩm và 10/15 ở cấp phúc thẩm). Việc bỏ phiếunày được tiến hành bằng hình thức viết, qua nhiềulượt bỏ phiếu riêng về từng vấn đề, như “có tội”hay “không có tội”, tình tiết tăng nặng, miễn giảmhình phạt,… Trong trường hợp có hai hoặc nhiềucâu trả lời mâu thuẫn nhau thì thẩm phán có thể tiếnhành đợt bỏ phiếu mới3.

Giống như ở Mỹ và Pháp, tại Úc và Nhật Bảnphán quyết của bồi thẩm đoàn cũng được thực hiệnbằng hình thức bỏ phiếu và kết quả bỏ phiếu đượcquyết định theo đa số. Đối với quyết định về hìnhphạt, nếu các ý kiến quá khác biệt đến mức khôngchiếm được tỷ lệ đa số thì số phiếu của ý kiến bấtlợi nhất cho bị cáo được cộng dồn vào số phiếu củaý kiến bất lợi liền kề cho đến khi đạt được đa số.

Ở Nga, các bồi thẩm nghị án độc lập với thẩmphán, điều này có phần khác hơn so với các tòa áncó tính chất pha trộn như trong thời kỳ Xô viếttrước đây hay ở châu Âu lục địa. Các bồi thẩmđoàn tiến hành họp kín, việc biểu quyết diễn racông khai và bắt buộc, chủ tịch bồi thẩm đoàn làngười biểu quyết cuối cùng.Nếu bồi thẩm đoàn

biểu quyết thống nhất với từng vấn đề được nêu rathì bị cáo bị coi như có tội. Nếu có từ 6 bồi thẩmviên trở lên (trong tổng số 12 thành viên) ủng hộcâu trả lời phủ định đối với bất kỳ vấn đề nào trongcác vấn đề được nêu ra thì bị cáo được tuyên vô tội.Trường hợp bị cáo bị kết luận có tội thì bồi thẩmđoàn có quyền nêu ý kiến bị cáo có đáng được haykhông được hưởng khoan hồng. Thẩm phán xét xửphải xem xét ý kiến của bồi thẩm đoàn khi quyếtđịnh hình phạt. Trường hợp bồi thẩm đoàn kết luậnmột bị cáo có tội, nhưng thẩm phán có đủ cơ sở chorằng bị cáo vô tội, thì thẩm phán có quyền quyếtđịnh giải tán bồi thẩm đoàn và chuyển vụ án để xétxử sơ bộ lại với hội đồng xét xử mới.

Ở Đài Loan, đoàn hội thẩm nhân dân sẽ cùngxét xử với thẩm phán đối với vụ án mà bị cáo cókhung hình phạt từ 10 năm trở lên, tù chung thânhoặc tội cố ý gây chết người. HĐXX sẽ gồm 3thẩm phán và 6 hội thẩm nhân dân. Bản án cuốicùng phải nhận được từ 2/3 trở lên số phiếu đồng ýtừ hội đồng xét xử4.

Tại Trung Quốc, trừ trường hợp xét xử rút gọnsẽ gồm một thẩm phán, còn phần lớn các vụ ánhình sự sơ thẩm được xét xử bởi hội đồng xét xửgồm các thẩm phán chuyên nghiệp và hội thẩmnhân dân. Theo quy định, thẩm phán và hội thẩmnhân dân cùng xét xử, việc nghị án được quyết địnhtheo đa số, ý kiến thiểu số phải được ghi vào biênbản. Trong trường hợp quá khó khăn để ra quyếtđịnh, hội đồng xét xử có thể đề nghị chánh án trìnhvụ án lên ủy ban thẩm phán để bàn bạc thêm và banhành quyết định.

4. Chế độ, chính sách bảo đảm hoạt độngcủa bồi thẩm, hội thẩm, thẩm phán khôngchuyên

Theo quy định của pháp luật Hàn Quốc, bồithẩm, bồi thẩm dự khuyết và ứng viên bồi thẩm cómặt tại tòa được hưởng công tác phí. Bồi thẩmtương lai có mặt tại tòa vào ngày được chỉ địnhđược trả 50.000 Won Hàn Quốc (tương đương 40USD), trong khi đó những người thực hiện nhiệmvụ tham gia vào phiên tòa sau khi được chỉ địnhvới tư cách là bồi thẩm viên và bồi thẩm dự khuyếtđược hưởng 100.000 Won (tương đương 80 USD).Tại Đài Loan, HTND sẽ chi trả chi phí đi lại vànhững chi phí có liên quan khác, được nhận lĩnh

3 Trần Thị Thu Hằng, Địa vị pháp lý của hội thẩm ở Việt Nam hiện nay, Luận án tiến sĩ luật học, Học viện Khoahọc xã hội, tr.65, 66.4 Tường Vy (2020), Viện Lập pháp thông qua vòng 3 “Luật Hội thẩm nhân dân(https://vn.rti.org.tw/news/view/id/2003716), ngày 22/4/2020.


84

3.000 Đài tệ/1 ngày, được đảm bảo nghỉ phépkhông bị trừ lương. Trong khi đó, tại Cộng hòaPháp, bồi thẩm được hưởng phụ cấp phiên tòa, phụcấp đi lại và phụ cấp lưu trú. Tại Úc, Liên bangNga, Nhật Bản, Trung Quốc,… cũng đều quy địnhcác bồi thẩm, hội thẩm đều được chi trả thù lao khilàm công tác xét xử.

Cùng với đó, ở nhiều quốc gia còn có các quyđịnh nhằm bảo vệ về thân thể, thu nhập, việc làm vàtạo điều kiện để bồi thẩm, hội thẩm, thẩm phánkhông chuyên khi làm nhiệm vụ. Tại Mỹ, bồi thẩmkhi làm nhiệm vụ được bảo vệ về việc làm. Phápluật nước này quy định, chủ lao động không đượcđuổi, dọa đuổi hoặc ép buộc người lao động dài hạndo người đó làm bồi thẩm, nếu vi phạm sẽ phải bồithường tiền lương và các lợi ích khác, phục hồiquyền lợi cho họ và có thể bị phạt tới 5.000 USD.Tại Nhật Bản, pháp luật nước này quy định cấmđối xử bất lợi đối với người lao động đã và đanglàm bồi thẩm; không được tiết lộ thông tin cá nhâncủa bồi thẩm, và người nào vi phạm quy định nàycó thể bị phạt tới 500.000 Yên hoặc bị phạt tù đến01 năm, hoặc bị áp dụng cả hai hình phạt.

Ngoài ra, luật pháp các nước cũng quy định rất rõvề nghĩa vụ, trách nhiệm đối với bồi thẩm viên, hộithẩm, thẩm phán không chuyên và biện pháp chế tàikhi có các sai phạm liên quan. Tại Úc, nếu không cólý do chính đáng thì việc từ chối tham dự bồi thẩmviên có thể bị phạt tiền lên đến vài ngàn đôla Úc (tùybang). Ở Nhật Bản, người xúi giục bồi thẩm, ngườighi lại và đưa ra thông tin về quyết định của bồi thẩmvới mục đích làm ảnh hưởng đến quyết định trongvụ án, người đe dọa bồi thẩm hoặc người thân của họcó thể bị phạt tới 200.000 Yên hoặc bị phạt tù đến 02năm, hoặc bị áp dụng cả hai hình phạt này. Thậm chí,tại Đài Loan, nếu người hiện đang đảm nhận hoặc đãtừng đảm nhận vai trò HTND hoặc HTND dự bị tiếtlộ bí mật đánh giá và xét xử mà không có lý do chínhđáng thì sẽ bị phạt tù dưới 1 năm, bị giam giữ hoặckèm theo phạt tiền không quá 100.000 Đài tệ; nếuHTND hoặc HTND dự bị yêu cầu, thỏa thuận, nhậnhối lộ hoặc các lợi ích bất hợp pháp khác thì sẽ bịphạt tù từ 3 năm đến 10 năm, kèm theo phạt tiền dưới2 triệu Đài tệ; người gợi ý, thỏa thuận, đưa hối lộhoặc các lợi ích bất hợp pháp khác cho HTND hoặcHTND dự bị sẽ bị phạt tù từ 1 năm đến 7 năm, kèmtheo phạt tiền dưới 1 triệu Đài tệ.

Từ việc xem xét một số mô hình TTHS có thểthấy, hầu hết pháp luật các nước đều quy định cóđại diện nhân dân tham gia xét xử các vụ án hìnhsự. Sự tham gia của đại diện nhân dân trong quá

trình xét xử theo mô hình bồi thẩm đoàn hoặc thẩmphán không chuyên thường chiếm số đông, họ lànhững công dân bình thường, không đòi hỏi trìnhđộ pháp luật cao, với mục đích chính là căn cứ vàonhững chuẩn mực chung của xã hội để đưa ra cácquyết định và quyết định mang tính tập thể của cácbồi thẩm viên chỉ xác định một người có tội haykhông còn việc xác định hình phạt thuộc về thẩmphán chuyên nghiệp. Theo đánh giá, bên cạnhnhững ưu điểm đó, thì mô hình này cũng biểu hiệnkhông ít điều cần xem xét, đó là sự nhiêu khê, phứctạp trong quá trình lựa chọn bồi thẩm đoàn và kéotheo sự lãng phí, tốn kém, làm ảnh hưởng đến cuộcsống nhiều người mỗi khi có vụ án hình sự cần cácbồi thẩm viên tham gia, thậm chí nhiều vụ án phảikéo dài do quy trình lựa chọn bồi thẩm đoàn.

Chế định hội thẩm nhân dân ở Việt Nam hiệnnay được kế thừa, phát triển trên cơ sở nền tảng lýluận Chủ nghĩa Mác – Lênin và tư tưởng Hồ ChíMinh. Trải qua hàng chục năm qua, kể từ khi giànhđược chính quyền và thiết lập nên chế độ mới vàonăm 1945 đến nay, chế định hội thẩm nhân dân ởnước ta là nguyên tắc hiến định. Sự tham gia củahội thẩm nhân dân trong tố tụng hình sự đã manglại nhiều kết quả, ý nghĩa quan trọng. Nhờ có chếđịnh này mà nhiều vụ án phức tạp đã được giảiquyết “tâm phục, khẩu phục”, công tác tuyêntruyền, phổ biến pháp luật thông qua hoạt động củahội thẩm trở nên dễ dàng, hiệu quả hơn. Nhiều hộithẩm đã có những đóng góp quan trọng vào hoạtđộng đấu tranh phòng, chống tội phạm; là cầu nốivững chắc giữa quần chúng nhân dân với tòa án,giúp cho quá trình tố tụng được thực thi. Tuy nhiên,từ lý luận và thực tiễn hoạt động cũng cho thấy, đếnnay, các văn bản quy định về chế định hội thẩmnhân dân vẫn chưa đầy đủ, thiếu tập trung, vai tròhoạt động của đội ngũ hội thẩm nói chung và hộithẩm nhân dân trong tố tụng hình sự tiếp tục bộc lộnhững hạn chế, thiếu sót. Điều này không nhữnglàm cho mục đích, ý nghĩa của việc đại diện nhândân trong quản lý nhà nước, trong hoạt động tưpháp, xét xử chưa được phát huy như mong muốn.

Việc hoàn thiện chế định hội thẩm nhân dân nóichung và hội thẩm nhân dân trong tố tụng hình sựnói riêng trên cơ sở phát huy những kết quả đạtđược cùng với việc tiếp thu kinh nghiệm từ môhình tổ chức, hoạt động tiêu biểu trên thế giới, phùhợp với đặc thù chính trị - xã hội nước ta sẽ giúpcho ngành tòa án thực hiện tốt hơn quyền tư pháp,đáp ứng được yêu cầu của xã hội và mục tiêu cảicách tư pháp và hội nhập hiện nay./.


85

PHÁP LUẬT VỀ CHU TRÌNH NGÂN SÁCH NHÀ NƯỚCCỦA MỘT SỐ NƯỚC TRÊN THẾ GIỚI - GỢI Ý CHO VIỆT NAM

Nguyễn Thị Mai Dung1

Phan Đăng Hải2

Tóm tắt: Lập dự toán ngân sách nhà nước, chấp hành dự toán ngân sách đã được phê chuẩn và phêchuẩn quyết toán ngân sách nhà nước (còn được gọi là chu trình ngân sách) luôn thu hút được sự quan tâmcủa các quốc gia trong khu vực và trên thế giới trong đó có Việt Nam. Việc học hỏi kinh nghiệm của các nướctrong quá trình xây dựng và tổ chức thi hành có hiệu quả pháp luật về chu trình ngân sách đã và đang đượcViệt Nam thực hiện nhằm nâng cao chất lượng của hoạt động ngân sách góp phần thực hiện thắng lợi nhiệmvụ của Việt Nam trên mọi mặt của đời sống xã hội. Bài viết tập trung vào hai nôi dung: (1) Khái niệm và nộidung của pháp luật về chu trình ngân sách nhà nước; (2) Quy định pháp luật về chu trình ngân sách nhànước của một số nước trên thế giới – Gợi ý cho Việt Nam.

Từ khóa: Ngân sách nhà nước, chu trình ngân sách.Nhận bài: 21/9/2020; Hoàn thành biên tập: 25/9/2020; Duyệt đăng:23/10/2020.

Abstract: State budgeting, approval of state budget proposal, and implementing approved statebudget proposal (which is known as the state budgeting process), has been received attention of countriesaround the global. Vietnam is not out of this custom. Following and applying lessons learnt fromdeveloped countries regarding development and implementing efficiently the law on the state budgetprocess is considered important for Vietnam as the country is on the way to improve its own budgetoperations. Appropriate and efficient state budget contributes to the overall success of Vietnam towardsreaching the country’s economic and social development goals.

Main headlines of this research paper: (1) Definition and content of the law on the state budgetprocess; (2) Legislation on the state budget process of several developed countries around the worldand policy implications for Vietnam.

Keywords: State budget, budget cycle.Date of receipt: 21/9/2020; Date of revision: 25/9/2020; Date of Approval:23/10/2020.

1. Khái niệm và nội dung của pháp luật vềchu trình ngân sách nhà nước

Khái niệm ngân sách nhà nướcKhoản 13 Điều 4 Luật ngân sách nhà nước

(NSNN) năm 2015 quy đinh: “NSNN là toàn bộ cáckhoản thu, chi của Nhà nước được dự toán và thựchiện trong một khoảng thời gian nhất định do cơquan nhà nước có thẩm quyền quyết định để bảo đảmthực hiện các chức năng, nhiệm vụ của Nhà nước”.

Theo định nghĩa trên, NSNN bao gồm các đặcđiểm sau:

Thứ nhất, dưới góc độ kinh tế, NSNN là mộtkế hoạch tài chính khổng lồ, cần được cơ quan nhànước có thẩm quyền (Quốc Hội) biểu quyết thôngqua trước khi thi hành. Việc lập dự toán NSNNkhông chỉ là vấn đề kĩ thuật nghiệp vụ kinh tế vềcác khoản thu, chi trong một năm mà còn là vấn đềmang tính kĩ thuật pháp lí (trải qua giai đoạn xemxét, biểu quyết thông qua tại Quốc hội tương tự nhưviệc ban hành một đạo luật).

Thứ hai, dưới góc độ pháp luật, NSNN là mộtđạo luật. Sau khi cơ quan hành pháp soạn thảo bảndự toán ngân sách sẽ trình lên cho cơ quan lập phápxem xét và quyết định và ban bố dưới hình thứcmột đạo luật (cụ thể có hình thức là Nghị quyết) đểthi hành. Xuất phát từ vai trò hết sức đặc biệt quantrọng đối với phát triển kinh tế, xã hội của một đấtnước của NSNN, nên bản dự toán NSNN (kèmtheo bản Nghị quyết của Quốc hội thông qua về dựtoán NSNN) có được giá trị pháp lí như một đạoluật là cần thiết. Các giai đoạn từ lập dự toánNSNN, thi hành dự toán NSNN được cơ quanquyền lực cao nhất phê chuẩn cho đến quyết toánNSNN được gọi là chu trình ngân sách.

Thứ ba, NSNN là kế hoạch tài chính của toànthể quốc gia được trao cho Chính phủ tổ chức thựchiện và đặt dưới sự giám sát trực tiếp của Quốc Hội.Thông qua hoạt động này, nguy cơ lạm quyền của cơquan hành pháp trong quá trình thực hiện NSNN sẽđược kiểm soát, góp phần củng cố và đề cao tính dân

1 Tiến sỹ, Giảng viên Học viện ngân hàng.2 Tiến sỹ, Giảng viên Học viện ngân hàng.

PHAÙP LUAÄT THEÁ GIÔÙI


86

chủ, công khai, minh bạch, hiệu quả trong hoạt độngtài chính của nhà nước.

Thứ tư, NSNN được thực thi, trước hết, vì mụctiêu mưu cầu lợi ích chung cho toàn thể quốc gia.Trên thực tế, vì để thỏa mãn lợi ích chung của toànthể xã hội mà Chính phủ phải tiến hành nhữngnhiệm vụ chi cấp bách, hỗ trợ kịp thời cho các tổchức, cá nhân vượt qua khó khăn trước mắt và lâudài. Một trong những khoản chi kịp thời và vô cùngcó nghĩa đó là gói hỗ trợ 62 nghìn tỷ theo Nghịquyết số 42/NQ-CP ngày 9 tháng 4 năm 2020 củaChính phủ, tiếp theo là Quyết định số 15/2020/QĐ-TTg ngày 24 tháng 4 năm 2020 của Thủ tướngChính phủ về các biện pháp hỗ trợ người dân gặpkhó khăn do đại dịch Covid-19. Đến nay các địaphương đã triển khai đồng bộ, quyết liệt, thận trọngvà trách nhiệm, bảo đảm nguyên tắc công khai,minh bạch, đúng đối tượng, được nhân dân đồngtình, ủng hộ, góp phần ổn định tình hình chính trị -xã hội tại các địa phương.

Khái niệm về chu trình ngân sách nhà nướcvà pháp luật về chu trình ngân sách nhà nước

Chu trình là toàn bộ nói chung diễn biến củamột quá trình mà lúc kết thúc lại trở về trạng tháiban đầu3.

Như vậy, chu trình ngân sách là toàn bộ hoạtđộng lập, chấp hành và quyết toán ngân sách củamột quốc gia.

Xuất phát từ vai trò của quỹ NSNN là điều kiệnquan trọng, không thể thiếu đối với hoạt động củamỗi quốc gia, vì vậy bản dự toán NSNN hàng nămluôn được xây dựng theo những quy định chặt chẽcủa pháp luật đồng thời về mặt nghiệp vụ và về mặtpháp lý từ khi lập dự toán cho đến tổ chức thi hànhvà quyết toán. Các nước trên thế giới đều nghiêncứu và cho ra đời một chu trình riêng để xây dựngbản dự toán NSNN hàng năm được cho là hiệu quảnhất trong một điều kiện kinh tế xã hội cụ thể củanăm đó, kết hợp cùng các yếu tố khác nhằm đảmbảo thực hiện bản dự toán NSNN đã được phêchuẩn đạt hiệu quả cao nhất trong việc phục vụ hoạtđộng của nhà nước trên nhiều mặt khác nhau củađời sống xã hội.

Các hoạt động trong chu trình ngân sách gồm: Thứ nhất, lập dự toán ngân sách nhà nước là quá

trình xây dựng và quyết định dự toán thu, chi ngânsách của nhà nước trong thời hạn một năm với sựtham gia của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Thứ hai, chấp hành ngân sách nhà nước là quátrình sử dụng tổng thể các biên pháp kinh tế - hành

chính nhằm biến các chỉ tiêu thu, chi ghi trong bảndự toán NSNN đã được cơ quan có thẩm quyền phêchuẩn thành hiện thực trong thực tế.

Thứ ba, quyết toán ngân sách nhà nước là việctổng kết, đánh giá kết quả chấp hành NSNN hàngnăm đã được phê duyệt theo trình tự luật định. Đâylà giai đoạn cuối cùng của chu trình ngân sách.Trong giai đoạn này, các cơ quan quyền lực nhànước có thẩm quyền thông qua quyết toán NSNN;các cơ quan chấp hành của cơ quan quyền lực quảnlý hành chính thực hiện quyết toán ngân sách để rútra những giải pháp cho công tác xây dựng, chấphành ngân sách trong giai đoạn tiếp theo. Các đơnvị sử dụng ngân sách thực hiện quyết toán ngânsách nhằm đánh giá hiệu quả hoạt động được giao.

Nội dung pháp luật về chu trình ngân sách Các hoạt động phát sinh trong các giai đoạn của

chu trình ngân sách nhà nước được điều chỉnh bằngpháp luật và tạo thành pháp luật về chu trình ngânsách nhà nước. Như vậy, pháp luật về ngân sáchnhà nước gồm:

Thứ nhất, pháp luật về lập dự toán ngân sáchnhà nước gồm tổng hợp các quy phạm pháp luậtđiều chỉnh mối quan hệ phát sinh trong quá trìnhxây dựng dự toán NSNN và quyết định dự toánNSNN của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Thứ hai, pháp luật về chấp hành ngân sách nhànước gồm tổng hợp các quy phạm pháp luật điềuchỉnh các quan hệ phát sinh trong quá trình các cánhân, tổ chức chấp hành dự toán thu, dự toán chiNSNN và hoạt động điều hành ngân sách của cơquan nhà nước có thẩm quyền.

Thứ ba, pháp luật về kiểm toán, quyết toánngân sách nhà nước gồm tổng hợp các quy phạmpháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinhtrong quá trình tổng kết, đánh giá chấp hành ngânsách hàng năm.

Trong các giai đoạn của chu trình ngân sách,những vấn đề quan trọng được tập trung nghiên cứuđó là thẩm quyền của các cơ quan nhà nước, tổchức, cá nhân được nhà nước trao nhằm lập dự toánNSNN, phê chuẩn dự toán NSNN, tổ chức thi hànhNSNN và kiểm toán, quyết toán NSNN cùng trìnhtự, thủ tục chặt chẽ theo quy định của pháp luật.

2. Pháp luật của các nước trên thế giới vềchu trình ngân sách

2.1 Khung pháp lý về quản lý ngân sách nóichung và chu trình ngân sách nhà nước nói riêng

Khung pháp lý về quản lý ngân sách nhà nướccó sự đa dạng rất lớn giữa các nước trên thế giới.

3 Minh Tân, Thành Nghi, Xuân Lãm (1998), Từ điển tiếng Việt, NXB Thanh Hóa, tr 216.


87

Ngay cả giữa các nước có thể chế chính trị giốngnhau, mô hình tổ chức bộ máy nhà nước như nhauvà có quan hệ chặt chẽ về mặt tài chính – tiền tệ (vídụ như các nước trong khu vực đồng Euro) thì vẫncó sự khác biệt trong khung pháp lý về quản lýNSNN.

Tuy nhiên, do vấn đề quản lý tài chính - ngânsách nhà nước là những nội dung lớn, tác động sâusắc đến sự ổn định và phát triển, nên phần lớn cácnước đều có những quy định mang tính nguyên tắcvề quản lý ngân sách trong Hiến pháp. Tại PhầnLan, Hiến pháp thậm chí còn dành trọn một chươngquy định về tài chính nhà nước. Tại Nhật và HànQuốc, Hiến pháp cũng quy định một số nguyên tắcngân sách cơ bản. Bên cạnh đó, tại những nước nhưAnh, New Zealand, Israel, không có một văn bảncụ thể nào được gọi là Hiến pháp, các vấn đề cơbản về NSNN do nhiều luật khác nhau điều chỉnh.

Tại một số quốc gia, có luật cơ bản (Hiến pháp)hoặc luật chung, có vị trí pháp lý cao hơn các luậtthông thường, được ưu tiên áp dụng trong trường hợpcó sự khác biệt với luật thông thường ngay cả trongtrường hợp các luật thông thường được ban hành sau.Luật cơ bản đòi hỏi quy trình thông qua khắt khe hơnluật thông thường. Chẳng hạn, Pháp có Luật Ngânsách căn bản (còn được gọi là “Hiến pháp Tàichính”); Tây Ban Nha có các Luật Ngân sách chung,Luật Ổn định ngân sách chung, Luật Ngân sách cănbản bổ sung cho Luật Ổn định ngân sách chung.

Một số quốc gia, đặc biệt là các nước theo thểchế liên bang, có mô hình luật khung, trong đó quyđịnh luật liên bang có giá trị cao hơn luật của cấpbang. Thí dụ, ở Đức, Luật khung về ngân sách quyđịnh về các nguyên tắc về ngân sách cần được ápdụng ở tất cả các cấp chính quyền khác nhau, đồngthời cụ thể hóa các cơ chế nhằm điều phối các chínhsách ngân sách giữa các cấp chính quyền. Trên cơ sởLuật khung về ngân sách, liên bang và từng bang lạicó các Luật Ngân sách riêng của mình.

Tại hầu hết các quốc gia, thường có một hoặcmột số luật chủ yếu quy định về quản lý ngân sách.Các luật này có giá trị pháp lý ngang nhau, quy địnhvề các vấn đề khác nhau của hệ thống ngân sách. Sốlượng các luật ở mỗi nước là khác nhau, chẳng hạnnhư Phần Lan chỉ có duy nhất một Luật Ngân sáchnhà nước, trong khi nhiều nước như Úc, Ca-na-đa,Nhật Bản, Hàn Quốc, Mỹ,... có nhiều luật khác nhauquy định về ngân sách.

Vai trò của các văn bản dưới luật cũng rất khácnhau. Một số nước, chẳng hạn như Anh, New

Zealand, hoặc ngay cả Trung Quốc, các văn bản luậtchỉ quy định các nguyên tắc chung cơ bản nhất, cácnội dung cụ thể thường được quy định trong các vănbản dưới luật do các cơ quan hành pháp như Chínhphủ, Bộ Tài chính ban hành.

Tại Việt Nam, pháp luật điều chỉnh quan hệ xãhội phát sinh trong chu trình ngân sách được quyđịnh trong Hiến pháp 2013 (văn bản có giá trị pháplý cao nhất trong hệ thống văn bản quy phạm phápluật) (bổ sung điều luật...). Những quy định nàytrong hiến pháp được cụ thể hóa trong các văn bảnquy phạm pháp luật có giá trị pháp lý thấp hơn hiếnpháp như: Luật Ngân sách nhà nước năm 2015;Nghị định 163/2016/NĐ-CP quy định chi tiết thihành một số điều của Luật Ngân sách nhà nước(gọi tắt là NĐ 163); Thông tư số 342/TT-BTC quyđịnh chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều củaNghị định 163/2016/NĐ-CP ngày 21 tháng 12 năm2016 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành mộtsố điều của Luật Ngân sách nhà nước năm 2015(gọi tắt là Thông tư 342).

2.2. Nội dung pháp luật các nước về chutrình ngân sách- So sánh với quy định pháp luậtvề ngân sách nhà nước của Việt Nam

Thứ nhất, quy định về năm ngân sách.Các nước đều quy định năm ngân sách dài 12

tháng.Dự toán luôn được phê chuẩn trước ngày bắtđầu của năm ngân sách mới.Năm ngân sách của cácnước khác nhau là khác nhau, thậm chí ngay trongmột nước (chẳng hạn như Mỹ), lịch biểu ngân sáchcủa các bang khác nhau cũng có thể khác nhau.Chẳng hạn, năm ngân sách của Bỉ, Lào, Trung quốc,Hà Lan, Pháp, Malaysia, Hàn Quốc, Đức trùng vớinăm dương lịch (bắt đầu từ 1/1 và kết thúc vào 31/12hàng năm); nhưng có những nước như Anh, Nhật,Canada, Ấn Độ… năm ngân sách lại bắt đầu vào ¼năm trước và kết thúc vào 31/3 năm sau; Thái Lanbắt đầu từ 1/10 và kết thúc vào 30/9; Australia bắtđầu từ 1/7 năm trước đến 30/6 năm sau4.

Việt Nam quy định về năm ngân sách dài 12tháng, bắt đầu từ 1/1 và kết thúc 31/12 hàng năm5.Quy định này phù hợp với các kỳ họp Quốc hội, kỳhọp thứ nhất vào tháng 5 thường xem xét tình hìnhchấp hành NSNN năm đó; kỳ họp thứ 2 vào tháng11, 12 để thảo luận và phê chuẩn quyết toán NSNNcủa năm tiếp theo.

Thứ hai, quy định về dự toán ngân sách.Một là, về thời gian xây dựng dự toán ngân

sách: Thông thường, các nước quy định việc chuẩnbị dự toán được bắt đầu ngay từ tháng thứ 2 của năm

4 Học viện Tài chính (2017), bài giảng gốc pháp luật kinh tế - tài chính 2, NXB tài chính, tr7.


88

ngân sách hiện hành. Cá biệt có nước quy định từtháng đầu tiên, ngay sau khi dự toán năm trước vừađược Quốc hội phê chuẩn (Malaysia, Nhật Bản,Pháp bắt đầu quy trình lập dự toán ngân sách từtháng thứ nhất; Thái Lan hướng dẫn dự toán ngânsách được ban hành ngay từ tháng thứ hai; Hàn Quốcban hành hướng dẫn lập dự toán ngân sách từ thángthứ ba hàng năm).

Việt Nam, quá trình lập dự toán NSNN đượcbắt đầu trước ngày 15/5, Thủ tướng chính phủ banhành quy định về việc xây dựng kế hoạch phát triểnkinh tế, xã hội, dự toán NSNN năm sau. Căn cứ vàovăn bản hướng dẫn của bộ tài chính, UBND cấptỉnh tổ chức hướng dẫn cho các đơn vị trực thuộc vàUBND cấp huyện; UBND cấp huyện hướng dẫncho các đơn vị trực thuộc và UBND cấp xã6.

Hai là, về thẩm tra, cho ý kiến, thảo luận, quyếtđịnh dự toán ngân sách: Quy trình thẩm tra, quyếtđịnh dự toán ngân sách ở các nước đều tương tựnhư nhau: Các cơ quan của Quốc hội thẩm tra, choý kiến về dự toán ngân sách. Sau đó, Quốc hội thảoluận và biểu quyết thông qua.Cơ chế này bảo đảmdự toán ngân sách được thẩm tra kỹ bởi các cơ quanchuyên môn của Quốc hội trước khi đại biểu Quốchội thảo luận, quyết định. Các nước có tổ chứcThượng viện và Hạ viện thì việc thẩm tra, thảoluận, quyết định phê chuẩn được tiến hành theotrình tự do Nghị viện quyết định, nhưng nhìn chunglà dự toán ngân sách được thẩm tra và thảo luận ởHạ viện trước, sau đó chuyển tới Thượng viện. Cácnước đều sử dụng Uỷ ban chuyên môn của Quốchội để thực hiện việc thẩm tra.

Ở Việt Nam, cơ quan tài chính các cấp chủ trì, tổchức thảo luận về dự toán NSNN hằng năm với cáccơ quan, đơn vị cùng cấp; thảo luận về dự toán ngânsách năm đầu thời kì ổn định ngân sách với UBNDcấp dưới trực tiếp để xác định tỉ lệ phần trăm (%)phân chia các khoản thu phân chia giữa ngân sáchcấp trên và ngân sách cấp dưới, số bổ sung cân đối từngân sách cấp cấp trên cho NS cấp dưới để làm cơ sởxây dựng dự toán NS các năm sau7.

Việc thẩm tra, trình Quốc hội quyết định dựtoán NSNN và phương án phân bổ ngân sách trungương được thực hiện như sau:

- Chính phủ thảo luận, cho ý kiến vào dự thảocác báo cáo của Chính phủ do bộ tài chính trìnhtrước khi trình UBTV Quốc hội;

- Uỷ ban tài chính, ngân sách của Quốc hội chủtrì thẩm tra các báo cáo của Chính phủ trình Ủy banthường vụ Quốc hội, Quốc hội;

- Trên cơ sở ý kiến thẩm tra của Uỷ ban tàichính, ngân sách của Quốc hội và ý kiến của Ủyban thường vụ Quốc hội Quốc hội, Chính phủ hoànchỉnh các báo cáo trình Quốc hội

- Quốc hội thảo luận, quyết định dự toánNSNN, phương án phân bổ ngân sách năm sau

Thời gian Quốc hội quyết định dự toán NSNN,phương án phân bổ ngân sách trung ương năm saulà trước ngày 15/11. Trước ngày 20/11, Thủ tướngChính phủ giao dự toán thu, chi ngân sách năm saucho từng bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộcchính phủ, cơ quan khác ở trung ương và từng tỉnh,thành phố trực thuộc trung ương

Trước ngày 31/12, các bộ, cơ quan ngang bộ,cơ quan thuộc chính phủ, cơ quan khác ở trungương, UBND các cấp phải hoàn thành việc giao dựtoán NSNN cho từng cơ quan, đơn vị trực thuộc vàUBND cấp dưới8.

Sự khác nhau về thời gian lập dự toán NSNNcủa các Bộ, các địa phương giữa Việt Nam và cácnước được minh chứng cụ thể dưới đây:

Thứ ba, quy định về chấp hành ngân sách.Nhiều quốc gia trao quyền cho cơ quan hành

pháp ban hành các nghị định hoặc quy định vềcác quy trình thực hiện ngân sách. Đây là dấuhiệu về việc cơ quan lập pháp tin cậy các cấp cóthẩm quyền ngân sách trung ương trong việc thựchiện ngân sách đã phê duyệt và tin cậy cơ quankiểm toán trong việc trình báo cáo lên cơ quanlập pháp về tình hình thực hiện ngân sách. Tuynhiên, trong một số vấn đề, Nghị viện có thể thamgia trong suốt quá trình thực hiện ngân sách. Đólà vấn đề về mức độ thẩm quyền của cơ quanhành pháp được phép hủy bỏ hoặc điều chuyểndự toán ngân sách phân bổ đã được cơ quan lậppháp phê duyệt, và trong một số trường hợp đặcbiệt (như trường hợp khẩn cấp, sử dụng cácnguồn dự phòng) được phép thực hiện chi tiêutrước, và cơ quan lập pháp phê duyệt sau. Hoa Kỳlà điển hình về quốc gia đã thông qua luật chi tiếtvề các vấn đề này và các vấn đề khác trong thựchiện ngân sách để cơ quan lập pháp có thể giámsát và kiểm soát chặt chẽ những diễn biến ngânsách trong năm.

5 Điều 14, Luật Ngân sách nhà nước năm 2015.6 Điều 44, Luật Ngân sách nhà nước năm 2015.7 Điều 46, Luật Ngân sách nhà nước năm 2015.8 Điều 44, Luật Ngân sách nhà nước năm 2015.


89

Giao thẩm quyền chi tiêu:Sau khi cơ quan lậppháp phê duyệt dự toán ngân sách phân bổ cho mộtkỳ 12 tháng, nhiều quốc gia (Ca-na-đa, Pháp, Đức,New Zealand, Tây Ban Nha, Vương quốc Anh) ủythác cho cơ quan hành pháp tiến hành phân bổ tiếptrong năm – hoặc giao thực hiện dự toán – theothẩm quyền ngân sách phân bổ. Tại các quốc gianày luật có thể quy định về thẩm quyền phân bổchung, nhưng không làm rõ về chi tiết. Ngược lại,luật tại Hoa Kỳ quy định về quy trình giao dự toánphân bổ khá chi tiết, theo đó, dự toán phân bổ sẽđược Văn phòng Quản lý và Ngân sách (OMB)giao cho các kỳ trong năm tài khóa hoặc cho cáclĩnh vực, hoạt động, dự án và đối tượng. Luật cũngcho phép dự toán được giao tách theo các đơn vịhành chính trong phạm vi tổng mức giao. Các luậttương tự tại Nhật Bản và Hàn Quốc cũng quy địnhrõ thủ tục giao dự toán.

Hủy bỏ hoặc đình hoãn thẩm quyền ngânsách: Khi thực hiện ngân sách được cơ quan lậppháp phê duyệt, các cơ quan hành pháp có thể hủybỏ hoặc đình chỉ dự toán phân bổ đã được lậppháp phê duyệt theo các điều kiện quy định tạiluật tại nhiều quốc gia OECD. Đối với phần chitiêu mang tính bắt buộc – do yêu cầu bởi một luậtriêng khác với chi tiêu từ dự toán ngân sách hàngnăm – cơ quan lập pháp tại hầu hết các quốc giaOECD không được phép hủy bỏ hoặc hạn chếphần chi tiêu đó. Đối với phần chi tiêu được chủđộng, hai phần ba các quốc gia OECD không chophép cơ quan hành pháp giữ lại vốn cho chi tiêuđã phê duyệt. Tại các quốc gia đó, cơ quan hànhpháp nhìn chung có quyền tự do đề xuất hủy bỏqua một ngân sách bổ sung.

Chi tiêu trong trường hợp khẩn cấp và vốn dựphòng: Hiến pháp tại bốn quốc gia OECD (Áo,Phần Lan, Đức và Nhật Bản) cũng như luật về hệthống ngân sách tại hầu hết các nước khác có cácđiều khoản liên quan đến thẩm quyền của cơ quanhành pháp về chi tiêu công quỹ ngoài phần ngânsách đã phê duyệt, nếu có các khoản dự phòng cụthể. Để tránh ảnh hưởng đến thẩm quyền ngânsách của cơ quan lập pháp, một số hạn chế cầnthiết được áp dụng.Tại Đức, Hiến pháp cho phépBộ trưởng Tài chính chuẩn y vượt chi chỉ trongtrường hợp cấp thiết và ngoài dự liệu. Tại Pháp,trong các tình huống đặc biệt khẩn cấp, khi lợi

ích quốc gia bị đe dọa, Luật Ngân sách Căn bảncho phép cơ quan hành pháp được ghi tăng dựtoán phân bổ của Nghị viện bằng nghị định, ngaycả khi điều đó có nghĩa là mục tiêu thâm hụt ngânsách có thể bị ảnh hưởng9.

Với Việt Nam, theo thông lệ, chấp hành NSNNgồm các nội dung: chấp hành dự toán thu, chấphành dự toán chi NSNN.

Một là, chấp hành dự toán thu NSNN là việc cáccấp ngân sách, các tổ chức, cá nhân, trên cơ sở phápluật, sử dụng những biện pháp phù hợp để thu đủ, kịpthời tất cả các số thu trong dự toán NSNN đã đượcphân bổ, kể cả số thu từ các nghiệp vụ vay nợ haynhận viện trợ của nước ngoài.

Hai là, chấp hành dự toán chi NSNN là việcchuyển giao, sử dụng đúng mục đích, đúng kế hoạchdự toán, đúng chế độ, thể lệ hiện hành các nguồn kinhphí từ NSNN, thông qua hoạt động của cơ quan tàichính và các đơn vị sử dụng ngân sách nhằm thựchiện các chương trình hoạt động của nhà nước trongcác lĩnh vực khác nhau của năm tài chính10.

Thứ tư, quy định về quyết toán ngân sách: Tạihầu hết các nước, quyết toán ngân sách đều được bắtđầu từ đơn vị sử dụng ngân sách và liên quan đếntrách nhiệm của các cơ quan tài chính, cơ quan dâncử các cấp. Thời gian quyết toán thông thường từ 6đến 10 tháng sau khi năm ngân sách kết thúc (HànQuốc, Trung Quốc, Malaysia: Quốc hội phê chuẩnquyết toán ngân sách sau 10 tháng kể từ khi kết thúcnăm tài chính; Ở Pháp, báo cáo quyết toán ngân sáchhàng năm do Bộ Tài chính tổng hợp trình Quốc hộiPháp vào 1/6 năm sau). Tuy nhiên, một số nước cóthời gian xây dựng quyết toán ngân sách kéo dài trên12 tháng, thậm chí là 18 tháng như CHLB Đức...,theo quan điểm của CHLB Đức, việc kéo dài thờigian quyết toán như vậy là nhằm phục vụ cho quátrình kiểm toán của cơ quan Kiểm toán nhà nước11.

Với Việt Nam, để tiến hành quyết toán NSNN,các chủ thể có liên quan thực hiện theo trình tự thốngnhất. Sau khi chấp hành xong dự toán NSNN, cơquan chấp hành của cơ quan quyền lực (Chính phủ,ủy ban nhân dân địa phương) phải có trách nhiệmbáo cáo với cơ quan quyền lực để cơ quan quyền lựccao nhất nhà nước sẽ phê chuẩn báo cáo quyết toánNSNN.Thời hạn quyết toán NSNN được tính từ thờiđiểm kết thúc ngày 31/12, các đơn vị dự toán phảikhóa sổ kế toán và lập báo cáo quyết toán năm. Giai

9 OECD (2004), Khuôn khổ pháp lý về hệ thống ngân sách: So sánh trên quốc tế, ISBN 1608-7143, Tr.30.10 Điều 55, 56 luật NSNN 2015.11 Bộ Tài chính (2014), Kinh nghiệm quốc tế trong quản lý ngân sách (Tài liệu lưu hành nội bộ).


90

đoạn này vừa thể hiện quyền giám sát tối cao củaQuốc hội đối với việc chấp hành đạo luật ngân sáchnhà nước thường niên, vừa là thủ tục công nhận tínhhợp lý, hợp pháp của hoạt động chấp hành NSNN.Thông qua quyết toán NSNN giúp cho cơ quan đạidiện cao nhất của nhân dân đánh giá tính hiệu quả,trên cơ sở đó lựa chọn phương án sử dụng công cụNSNN tốt nhất12.

3. Gợi ý cho Việt Nam trong việc hoàn thiệnvà thực thi pháp luật về chu trình ngân sách

Từ kết quả nghiên cứu pháp luật về chu trìnhngân sách của Việt Nam trong sự tương quan sosánh với quy định pháp luật về lĩnh vực này củamột số quốc gia trong khu vực và trên thế giớinhóm tác giả đưa ra những gợi ý nhằm hoàn thiệnpháp luật và thực thi có hiệu quả lĩnh vực pháp luậtnày cho Việt Nam.

Thứ nhất, Việt Nam đang và sẽ tiếp tục chútrọng xây dựng khung pháp lý về quản lý ngânsách nhà nước nói chung và chu trình ngân sáchnhà nước nói riêng phù hợp với hệ thống ngânsách nhà nước được xây dựng hệ thống tổ chứcbộ máy nhà nước theo cấu trúc đơn nhất. Theoquy định của pháp luật hiện hành của Việt Nam,mỗi cấp chính quyền là một cấp ngân sách là phùhợp với văn bản có giá trị pháp lý cao nhất làHiến pháp năm 201313. Theo đó, chính quyền địaphương được trao thẩm quyền quyết định các vấnđề của địa phương trong đó có vấn đề ngân sáchđịa phương và ngân sách nhà nước. Quy định nàyđã trao quyền cho chính quyền địa phương cónguồn thu riêng có khả năng đáp ứng nhu cầu chitiêu của địa phương14.

Thứ hai, do ngân sách nhà nước có vai trò vôcùng quan trọng trong việc thực hiện thành côngnhiệm vụ kinh tế - xã hội của đất nước hàng nămcũng như lâu dài, vì vậy Việt Nam có thể lựa chọnphương án lập dự toán NSNN gắn với hiệu quảhoạt động. Cách thức lập dự toán NSNN gắn vớihiệu quả hoạt động là cơ chế cấp phát ngân sáchcho khu vực công có sử dụng thông tin chính thứcvề hiệu quả hoạt động để gắn ngân sách với kết quảđầu ra nhằm mục đích nâng cao hiệu quả hoạt độngcủa khu vực này15.

Thứ ba, chấp hành dự toán NSNN là việc hiệnthực hóa các chỉ tiêu tài chính về thu, chi NSNNđã được ghi trong dự toán ngân sách hằng năm.Hoạt động này gắn với quá trình hình thành, quảnlý, sử dụng quỹ NSNN liên quan đến quyền và lợiích của các cá nhân, tổ chức và toàn xã hôi. Vì vậy,Việt Nam cần tăng cường năng lực kiểm soát chấphành thu, chi NSNN nhằm đảm bảo thu đúng, thuđủ với chi phí quản lý thấp; cùng với đó, Việt Namcần tăng cường năng lực kiểm soát chi, ngăn ngừanhững trường hợp sử dụng sai mục đích dự toán,vượt chi cùng các sai phạm khác.

Thứ tư, quyết toán ngân sách là hoạt động củatất cả các chủ thể có liên quan đến quá trình xâydựng và thực hiện kế hoạch NSNN trong năm ngânsách. Trong hoạt động này, Việt Nam cần chú trọngnguyên tắc công khai ngân sách nhằm tạo điều kiệncho các cơ quan, đoàn thể, các tổ chức xã hội vànhân dân kiểm tra, giám sát quá trình phân bổ và sửdụng ngân sách, góp phần thực hiện chính sách tiếtkiệm, chống lãng phí, phát hiện và ngăn chặn kịpthời vi phạm trong lĩnh vực ngân sách16.

Những kinh nghiệm của các nước trong khu vựcvà thế giới về chu trình ngân sách đã, đang và sẽ tiếptục là bài học quí báu giúp Việt Nam hoạch địnhchính sách, xây dựng pháp luật và tổ chức thi hành cóhiệu quả về chu trình ngân sách. Kết quả này sẽ gópphần quan trọng việc thực hiện thành công chức năngvà nhiệm vụ của Nhà nước trên mọi lĩnh vực đưa ViệtNam lên một vị thế mới trên bản đồ của thế giới./.

Tài liệu tham khảo1. Bộ Tài chính (2014), Kinh nghiệm quốc tế

trong quản lý ngân sách (Tài liệu lưu hành nội bộ).2. Học viện tài chính (2017), bài giảng gốc

pháp luật kinh tế - tài chính 2, NXB tài chính, tr7.3. Marc Robinson (2013), Sổ tay quốc tế về

quản lý tài chính công, sách lưu hành nội bộ củaQuốc hội, tr276-300.

4. Minh Tân, Thành Nghi, Xuân Lãm (1998),Từ điển tiếng Việt, NXB Thanh Hóa, tr 216.

5. OECD (2004), Khuôn khổ pháp lý về hệthống ngân sách: So sánh trên quốc tế, ISBN 1608-7143, Tr.30.

12 Điều 69, 70, Luật ngân sách nhà nước năm 2015.13 Điều 112, Hiến pháp năm 2013.14 Khoản 2, Điều 12, Luật Tổ chức chính quyền địa phương năm 2015.15 Marc Robinson (2013), Sổ tay quốc tế về quản lý tài chính công, sách lưu hành nội bộ của Quốc hội, tr276-300.16 David Heald (2013), Sổ tay quốc tế về quản lý tài chính công, sách lưu hành nội bộ của Quốc hội, tr827-859.

Documents

MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ XUNG ĐỘT LỢI ÍCH TRONG PHÁP LUẬT …