¿MÁS VALE PREVENIR QUE LAMENTAR? · metodología predecible, han originado que el principio materia de estudio se ... DUENDES SON POPULARES” ¿POR QUÉ ES TAN INFLUYENTE EL

¿MÁSVALEPREVENIRQUELAMENTAR?

REPENSANDOELDENOMINADO“PRINCIPIOPRECAUTORIO”

ArtículopresentadoalaXVIConferenciaAnualdelaAsociaciónLatinoamericanaeIbéricadeEconomíayDerechoALACDE

MarioZúñigaPalomino

Lima,18dejuniode2012VersiónparasupresentaciónydiscusiónenlaXVIConferenciaAnualdelaAsociaciónLatinoamericanaeIbéricadeEconomíayDerecho–ALACDE.Nocitarnireproducirsinautorizacióndelautor.

VersiónparasupresentaciónydiscusiónenlaXVIConferenciaAnualdelaAsociaciónLatinoamericanaeIbéricadeEconomíayDerecho–ALACDE.Nocitarnireproducirsinautorizacióndelautor.Versiónal17dejuniode2012.

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¿MÁSVALEPREVENIRQUELAMENTAR?REPENSANDOELDENOMINADO“PRINCIPIOPRECAUTORIO”

RESUMEN

El denominado “principio precautorio” es una regla contenida principalmente enconveniosinternacionalesynormasqueregulanlaproteccióndelmedioambienteylasalud,segúnlacual,ensuformamásbásica,cuandohayapeligrodeundaño(almedio ambiente o a la salud), la falta de certeza científica absoluta respecto a lacausalidad entre el daño y una determinada actividad no deberá utilizarse comorazónparapostergar laadopcióndemedidaspararestringiro inclusoprohibir talactividad.Elpresenteartículopartedelahipótesisdeque,ensuversiónmásbásica,elprincipioprecautorionosóloesunamalaguíaparaeldiseñoeimplementacióndepolíticaspúblicas.Peoraún:noconstituyeguíaalguna.Enefecto,dependiendodelosintereseseideologíadequienlopretendaaplicar,puedellevarnosaconclusionestotalmente distintas. En la práctica, además, puede demostrarse como gruposambientalistas y políticos lo han aplicado “selectivamente” para magnificar lospotencialesperjuiciosde ciertasactividades, tecnologíasy sustancias (e ignorandosus beneficios), logrando la aprobación de regulaciones y prohibiciones que, enúltimotérmino,hansidoremediospeoresquelaenfermedad.Enparticular,lafaltadeparámetrosobjetivosoumbralesqueindiquencuandounaactividadoproductopuedeocasionarundañorelevantealasaludoalmedioambienteylaausenciadeunametodología predecible, han originado que el principiomateria de estudio seencuentresujetoalaideologíadelaautoridadodeparticularesgruposdeinterés.Enatenciónaello,proponemosqueelprincipioprecautorioseasustituidoporunametodologíaque,sobrelabasedelanálisiscosto‐beneficio,sistematicelosdiversosaspectos a tomar en cuenta para que el riesgo sea regulado adecuadamente,minimizando los perjuicios y maximizando los beneficios que una determinadaactividad, tecnología o sustancia pueda producir para la sociedad, tomando encuenta:i) Unaadecuadavaloracióndelriesgo;ii) Unaadecuadavaloracióndelosbeneficios;iii) Elbeneficio(operjuicio)socialneto;y,iv) Cuál es la solución regulatoria ideal dependiendo del tipo de riesgo y las

actividadesquesepuedenllevaracaboparaminimizarlo.v) Tomar en cuenta los efectos que podría tener la solución regulatoria sobre

otrosproductosoactividades,oquéincentivospodríacrear;y,vi) Establecerunajerarquizaciónentrelosposiblesbienesaserafectados(medio

ambienteoserhumano)yentrelosdistintostiposderiesgosqueseenfrenten(reversiblesoirreversibles,remotosocercanos,etc.)

JEL:D81

PALABRASCLAVE:principioprecautorio,análisiscosto‐beneficio,riesgo,tomadedecisionesbajoincertidumbre,regulación.


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ÍNDICE1. “MÁS VALE PREVENIR QUE LAMENTAR”: ORIGEN DEL PRINCIPIO PRECAUTORIO, EN QUÉ

CONSISTEYLASDISTINTASNORMASYPOLÍTICASPÚBLICASQUELORECOGEN

1.1. Elorigendelprincipioprecautorio.Principalesconveniosinternacionalesynormaslegalesquelorecogen

1.2. Dosversionesdelmismoprincipio

2. “¿ESCAPANDODEDUENDESPARACAERENMANOSDELOBOS?”:ALGUNOSEJEMPLOSDELAAPLICACIÓNDELPRINCIPIOPRECAUTORIO.ENPARTICULAR,ELCASODELAMORATORIAALOSTRANSGÉNICOSENELPERÚ.

2.1. Algunos ejemplos en la experiencia internacional: el DDT, la aprobación previa de las

drogasylaenergíanuclear2.2. Uncasocercanoyactual:lamoratoriaalcultivodetransgénicosenelPerú

2.2.1. Lostransgénicos:¿quésonyparaquésirven?2.2.2. LosproyectosdeLeydemoratoria2.2.3. ¿Qué pasaría si hubiéramos evaluado el proyecto de moratoria a través de un

análisiscosto‐beneficio?a. Losriesgosdeusartransgénicosb. Losbeneficiosdeusartransgénicosc. Laproporcionalidaddela“soluciónregulatoria”

3. “LAS HISTORIAS DE DUENDES SON POPULARES” ¿POR QUÉ ES TAN INFLUYENTE EL

PRINCIPIOPRECAUTORIO?¿PORQUÉESOESUNPROBLEMA?

3.1. LaexplicacióndesdeelBehavioralLaw&Economics3.1.1. Aversiónalaspérdidas3.1.2. Elmitodela“naturalezabenevolente”3.1.3. Lafamiliaridadconlosriesgos3.1.4. Tendenciaaignorarlasprobabilidades3.1.5. Tendenciaaignorar“riesgossistémicos”

3.2. Laexplicacióndesdela“teoríadelaelecciónpública”(PublicChoice)3.3. Elproblema:unprincipiosinprincipio

4. “HAYQUEVERTODOSLOSRIESGOSENELBOSQUEYNOSÓLOALOSDUENDES”.PROPUESTADEUNAMETODOLOGÍAPARALADETERMINACIÓNDELAREGULACIÓNADECUADASEGÚNELTIPOYLA INTENSIDADDELOSRIESGOS.ELANÁLISISCOSTOBENEFICIOYLAS “CAPAS”DEREGULACIÓN

4.1. Determinacióndeloscostosybeneficiosatomarencuenta4.2. Los“casosdifíciles”cuandounaacciónregulatoriagenera tantobeneficioscomoriesgos

inciertos.LajerarquizacióndeGoklany4.3. Unavezdefinidostodoslosriesgosrelevantes,¿cuáleslasoluciónregulatoriaideal?Las

“capas”deregulación5. CONCLUSIONES


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¿Másvaleprevenirquelamentar?Repensandoeldenominado“principioprecautorio”

“…anact,ahabit,aninstitution,alaw,givesbirthnotonlytoaneffect,buttoaseriesofeffects.Oftheseeffects,thefirstonlyisimmediate;itmanifestsitselfsimultaneouslywithitscauseitisseen.Theothersunfoldinsuccession

theyarenotseen:itiswellforus,iftheyareforeseen.Betweenagoodandabadeconomistthisconstitutesthewholedifference:theonetakesaccountonlyofthevisibleeffect;theothertakesaccountofboththeeffectswhich

areseenandthosewhichitisnecessarytoforesee”.FrédéricBastiat,Thatwhichisseenandthatwhichis

notseen(Cequ'onvoitetcequ'onnevoitpas).

“‘Whatshallwedo,whatshallwedo!’Hecried.

‘Escapinggoblinstobecaughtbywolves!’”.J.R.R.Tolkien,TheHobbit.

MarioZúñigaPalominoAbogadoporlaPontificiaUniversidadCatólicadelPerú.InvestigadordelInstitutoLibertadyDemocracia(ILD).DirectordeInvestigacióndelaAsociacióndeContribuyentesyConsumidoresRespetoxRespeto.ProfesordeAnálisisEconómicodelDerechoenlaFacultaddeDerechodelaUniversidadCatólicadelPerú.

IntroducciónTuvimosnuestraprimeraaproximaciónconeldenominado“principioprecautorio”alcursarla materia de Derecho Ambiental en la Facultad de Derecho de la Pontificia UniversidadCatólica del Perú. Al estudiar, entre otros tratados, la Declaración de Río sobre el MedioAmbienteyelDesarrollode1992;senosenseñóque,anteuncasodedudaacercadesiunadeterminada actividad, tecnología o sustancia podría afectar negativamente el medioambiente, la “faltadeuna completa certeza científica”nodeberá serpretextoparadejardeactuar (es decir, debía procederse a regular o incluso prohibir la actividad, tecnología osustancia en cuestión). En esemomento, debemos confesar, la política nos pareció sensata.Despuésdetodo,encasanosenseñaronque“esmejorprevenirquelamentar”.Recientemente,volvimosasaberdelcitadoprincipioconocasióndeldebatequesedioenelPerú con relación a la aprobación de una moratoria (prohibición temporal) del cultivo de


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transgénicos1.Endichodebateseinvocóelprincipioprecautorioparaafirmar2que,comonose tiene una idea certera de todos y cada uno de los riesgos que conlleva la utilización detransgénicos,resultabajustificadoprohibirlos:

“En este casode los transgénicos, el sólohechoque entre reputados científicosnohayaacuerdosobresusventajasylosriesgosquerepresentan,nohacesinogenerardudaseincertidumbresqueademás,puedentraducirseenunaoposiciónapartirdelPrincipio Precautorio reconocido en el Protocolo de Cartagena y la doctrinainternacional”.

Enestaocasión,sinembargo,adoptamosunaposiciónmásescépticaencuantoalasensatezdelprincipioprecautorio(o,por lomenos,decómoseveníainterpretandoyaplicando). Lagranmayoríadeopositoresalautilizacióndetransgénicos—curiosamente,noprecisamentecientíficos, sino más bien gastrónomos, críticos de cocina, abogados y activistasambientalistas, entre otros—, recurriendo a argumentos ya utilizados en otras latitudes,magnificabanlosriesgosasociadosalcultivodetransgénicosparalasaludhumanayelmedioambiente,señalandoque“lostransgénicossontóxicos”,que“vanadestruirnuestrastierrascultivables” y que “destruirán nuestra biodiversidad”. Todos estos argumentos, queanalizaremos en detalle en la sección 2.2, son sumamente discutibles. Además, pudimosobservarquelagranmayoríadeopositoresadichatecnologíanorealizóningúnesfuerzoporcontrapesarlossupuestosperjuiciosconlosbeneficiosquesí,comprobadamente,ofreceestetipode tecnología.Al final,eldebatealrededorde la referidamoratoriadio la impresióndecarecerdelmásmínimocomponentetécnico,inclusoenelpropioCongresodelaRepública3.El principio precautorio ha sido invocado también por los opositores al Proyecto Minero“Conga”parajustificarsuoposiciónalarealizacióndeactividadesminerasenlazona.InclusoelGobiernoRegionaldeCajamarcaemitiólaOrdenanzaRegionalNo.036‐2011‐GR‐CAJ‐CR,enlacualse“declarainviablelaejecucióndelProyectoConga”.Endichaordenanzaseargumentaque “… la Ley General del Ambiente (…) establece la aplicación del Principio Precautorio (…)señalandoquecuandohayapeligrodedañograveoirreversible,lafaltadecertezaabsolutanodebe utilizarse como razón para postergar la adopción demedidas eficaces y eficientes paraimpedirladegradacióndelambiente”.Ellonosmotivóa investigarprofundamenteelprincipioprecautorio,susorígenesyalgunosdelosprincipalescasosenlosquesuaplicaciónhaconllevadolaprohibiciónolarestriccióndel uso de determinados productos o sustancias o de la realización de determinadasactividades.

1La moratoria finalmente se aprobó mediante la Ley No. 29811, Ley que establece la moratoria al ingreso yproducción de organismos vivosmodificados al territorio nacional por un período de 10 años, publicada en elDiarioOficialElPeruanoel9dediciembrede2011.2Ver,porejemplo,losargumentosesgrimidosporelabogadoespecialistaenDerechoAmbientalManuelRuiz.Ver:RUIZ, Manuel. ¿Transgénicos o no transgénicos? Esa es la pregunta mi querido Watson… Disponible en:http://blogcristalroto.wordpress.com/2011/05/13/%C2%BFtransgenicos‐o‐no‐transgenicos‐esa‐es‐la‐pregunta‐mi‐querido‐watson%E2%80%A6/(Visitadoporúltimavezel8demayode2012).3A manera de anécdota, puede mencionarse la “argumentación” del congresista Jaime Delgado, uno de losdefensores de la moratoria quien señaló que “si un gusano se rehusa a comer esta papa, por qué deberíamoscomerlaloshumanos”,ignorandoqueprecisamentelabiotecnologíahamejoradociertasespeciesespecíficamenteparaqueseanresistentesalasplagas(quenosonotracosaqueorganismosquesecomenlosproductosagrícolas,mermandolaproductividaddelosagricultores).


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Elpresenteartículopartedelahipótesisdequeelprincipioprecautorionosóloesunamalaguía para el diseño e implementación de políticas públicas. Peor aún:no constituye guíaalguna.TalcomoafirmaSunstein4:

“Discutoelprincipioprecautorionoporquenoslleveenunamaladirección,sinoporqué,leídoentodasuextensión,nonosllevaenningunadirección.Seguirelprincipioprecautorio nos pone en el riesgo de quedarnos entre la regulación prohibitiva oparalizante y la inacción, o cualquier puntomedio entre ambas. Para explicar elproblema de manera muy breve, el principio precautorio sirve de ayuda sólo sidecidimosignorarunagrancantidaddeaspectosenlassituacionesrelacionadasalriesgoyenfocarnossóloenunapequeñapartedeloqueestáenjuego”.

Enefecto,dependiendodelosintereseseideologíadequienlopretendaaplicar,elprincipioprecautorio podría llevarnos a conclusiones totalmente distintas. De hecho, en la práctica,diversos casos nos hacen evidente que grupos ambientalistas y políticos lo han aplicado“selectivamente”paramagnificarlospotencialesperjuiciosdeciertasactividades,tecnologíasy sustancias, logrando la aprobación de regulaciones y prohibiciones que, en últimotérmino,hansidoremediospeoresquelaenfermedad.A fin de confirmar estas hipótesis, luego de un breve recuento del origen del principioprecautorioenlaSección1,enlaSección2analizaremosalgunoscasosemblemáticosenlosque se aplicó el principio, así como los efectosquedicha aplicación tuvo sobre el bienestarsocial. En la Sección 3 analizaremos las posibles explicaciones a la gran recepción delprincipioprecautorioenlalegislaciónypolíticaspúblicasinternacionalesyporelpúblicoengeneral, así como los problemas y contradicciones que hayamos podido encontrar. En laSección4propondremosalgunosmétodosalternativosderegulaciónquepodríanremplazar(o, en todo caso, complementar) al principio precautorio para evitar que su utilizaciónconlleve efectos indeseados. Finalmente, en la Sección 5 presentaremos nuestrasconclusiones.1. “MÁSVALEPREVENIRQUELAMENTAR”:ORIGENDELPRINCIPIOPRECAUTORIO,

EN QUÉ CONSISTE Y LAS DISTINTAS NORMAS Y POLÍTICAS PÚBLICAS QUE LORECOGEN

1.1. El origen del principio precautorio. Principales convenios internacionales y

normaslegalesquelorecogenLagranmayoríadelaliteraturacoincideenidentificarelorigendelprincipioprecautorioenelconceptodelvorsorge(“previsión”)surgidoenAlemaniaenlosaños30,ysegúnelcuallasociedaddebeesforzarseenevitardañosambientalesmedianteunacuidadosaplanificacióndelasactividadesfuturas,afindeevitarominimizaractividadespotencialmentedañinas.Sehacía referencia, eneseentonces, al “buenmanejodoméstico”ya lanecesidaddeconstruir“una asociación constructiva entre el individuo, la Economía y el Estado para afrontar los

4Traducciónlibredelsiguientetexto:“Iaimtochallengetheprecautionaryprinciplehere,notbecauseitleadsinbaddirections, but because, read for all that it is worth, it leads in no direction at all. The principle threatens to beparalyzing, forbidding regulation, inaction and every step in between. To explain this problem very briefly, theprecautionaryprincipleprovideshelponlyifweblindourselvestomanyaspectsofriskrelatedsituationsandfocusona narrow subset of what is at stake”. SUNSTEIN, Cass. Beyond the Precautionary Principle. En: University ofPennsylvaniaLawReview.Vol.151,No.3.Enero,2003.p.1004.


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cambiosafindemejorarlarelaciónentrelasociedadylanaturalezadelaquesedependíaparasobrevivir”5.Posteriormente, en los años70, elvorsorgeprinzip cobróuna gran influencia y fue recogidopor diversas normas legislación ambiental alemana, siendo invocado para justificar laimplementacióndedistintasregulacionesyprohibicionesdestinadassupuestamenteaevitarlalluviaácida,elcalentamientoglobalylacontaminacióndelMardelNorte6.Enparalelo,enlos Estados Unidos de América diversas normas relativas al medio ambiente y a la salud,aunque no hacían mención expresa al principio, requieren que se regule en función asupuestos conservadores. Tal es el caso, por ejemplo de la Clean Air Act de 1970 que, deacuerdoalainterpretaciónjudicialquesehahechodeella,llamaalaAgenciadeProteccióndelMedioAmbiente(EPA,porsussiglaseninglés)a“errarporelladodelaprecaución”7.Desdeesaépocaelprincipiocobrógranpopularidadentrelosambientalistasanivelmundial.Enprimerlugar,selogróquefueraintroducidoenlaPrimeraConferenciaInternacionalsobreProtección del Mar del Norte (1984). Luego de esta conferencia se integró el principio envarias convenciones y acuerdos internacionales, incluyendo laDeclaracióndeBergen sobreDesarrollo Sustentable, el Tratado deMaastricht sobre la Unión Europea, la Convención deBarcelonaylaConvenciónsobreCambioClimáticoGlobal.En 1992, con la firma de la denominada Declaración de Río, durante la Conferencia de lasNacionesUnidassobreMedioambienteyDesarrolloseconsagrólaquequizásealaexpresiónmásdifundidadelprincipio.LaDeclaracióndeRíodefineelPrincipioPrecautoriodelaformasiguiente:

“Para proteger el medioambiente, los Estados, de acuerdo a sus capacidades,aplicaránentodasuextensiónelenfoqueprecautorio.Endondeexistanamenazasdedañosgravesoirreversiblesnoseusarálafaltadecertezacientíficatotalcomorazón para posponer la adopción demedidas costoefectivas para prevenir eldeterioromedioambiental”(elénfasisesnuestro).

Posteriormente,en1998,unaconferenciaconvocadaporlaReddeCienciaySaludAmbiental(SEHN,porsussiglaseninglés),enWingspread(Wisconsin,EstadosUnidosdeAmérica),seelaboróladeclaracióndelmismonombre,segúnlacual:

“Cuando una actividad representa una amenaza para la salud humana o para elmedioambiente, deben tomarse medidas precautorias aún cuando algunasrelaciones de causa y efecto no hayan sido totalmente determinadas de maneracientífica.Enestecontexto,elproponentedelaactividad,ynoelpúblico,tienelacargadedemostrarqueéstanoesdañina”(elénfasisesnuestro).

5ARTIGAS, Carmen. El principio precautorio en el derecho y la política internacional. CEPAL. Serie RecursosNaturales e Infraestructura, No. 22. Mayo de 2001. Disponible en:http://www.eclac.org/publicaciones/xml/0/7030/LCL1535‐P‐E.pdf (visitada por última vez el 8 de mayo de2012). p. 7. Ver también: TICKNER, Joel, Carolyn RAFFENSPERGER y NancyMYERS.El principio precautorio enacción. Manual. Escrito para la Red de Ciencia y Salud Ambiental (Science and Environmental Health Network,SEHN). Junio de 1999. Disponible en:http://www.sustainableproduction.org/downloads/El%20Principio%20Precautorio.pdf (visitada por última vezel8demayo2012).p.3.6TICKNER,Joel,CarolynRAFFENSPERGERyNancyMYERS.Op.Cit.,Loc.Cit.7SUNSTEIN,Cass.Op.Cit.,p.1005.


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En la Unión Europea el principio precautorio es recogido en el Tratado Constitutivo de laComunidad Europea, que en el numeral 2 de su artículo 174, referido a la protección delmedioambiente,señalaque8:

“LapolíticadelaComunidadenelámbitodelmedioambientetendrácomoobjetivoalcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad desituaciones existentes en las distintas regiones de la Comunidad. Se basará en losprincipiosdecautelaydeacciónpreventiva,enelprincipiodecorreccióndelosatentadosalmedioambiente,preferentementeenlafuentemisma,yenelprincipiodequiencontaminapaga”.(elénfasisesnuestro).

Aunque el artículo citado no recoge exactamente el principio precautorio, posteriormente,éstehasidodesarrolladoenunaComunicacióndelaComisiónEuropa,queademásdedefinircriteriosparasuaplicación,loextiendeaotrosámbitoscomoeldelasaludhumanayeldelaprotecciónalconsumidor9.Asimismo,laslegislacionesinternasdediversospaíseshanrecogidoelprincipio10.EnelPerú,éstehasidorecogidoenelArtículoVIIdelTítuloPreliminardelaLeyNo.28611,LeyGeneraldelAmbiente,conelsiguientetexto,bastantesimilaraldelaDeclaracióndeRío:

“Cuandohayapeligrodedañograveo irreversible, la faltadecertezaabsolutanodebe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces yeficientesparaimpedirladegradacióndelambiente”.

1.2. Dosversionesdelmismoprincipio

Comopuedeapreciarsedelosconveniosynormascitadosenlasecciónanterior,elprincipioprecautoriodicta a los gobiernosunactuar “conservador”o “cauteloso” frente a los riesgosque amenacen a la salud humana y elmedio ambiente. En ese sentido, si una determinadasustancia,productooactividadgeneraunriesgodedañosobre lasaludhumanaoelmedioambiente,deberíantomarsemedidasparaprevenirdichodaño,inclusosinoexisteevidenciacerterasobre la relacióndecausalidadentre la referidasustancia,productooactividadyeldañoquesetema.Elprincipiomateriadecomentarioparecesensatoaprimeravista,perosiuno analiza los términos contenidos en las normas que lo recogen, nos encontraremos condemasiados“conceptosindeterminados”quehacendeestauna“normacompleja”11,quedejaungrancampoalasubjetividadyarbitrariedad.

8TratadoConstitutivodelaComunidadEuropea.DiarioOficialdelaUniónEuropea.C321E/124.Bruselas,29dediciembre de 2000. Disponible en: http://eur‐lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:321E:0001:0331:es:pdf (visitada por última vez el 8 demayode2012).9Ver: COMISIÓNDELASCOMUNIDADESEUROPEAS.Comunicaciónde laComisiónsobreelPrincipioPrecautorio.Bsrueles, 02 de febrero de 2000. Disponible en:http://ec.europa.eu/dgs/health_consumer/library/pub/pub07_en.pdf (visitada por última vez el 8 de mayo de2012).10EstadosUnidosdeAmérica,Japón,Australia,Canadá,Argentina,México,entremuchosotros.11Unanormacomplejaesaquellacuyaaplicaciónnodependedelarespuestaaunasolapregunta,alaverificacióndeunsolohecho,sinoquedependedelcumplimientodedosomásfactores,queademáspuedenestarsujetosainterpretacionessubjetivas.Además,setratadenormasqueinnecesariamenteinterfierenenaspectosordinariosde la vida diaria de las personas o los negocios. Ver: EPSTEIN, Richard. Simple Rules for a Complex World.Cambridge:HarvardUniversityPress,1995.pp.24‐29.


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Dadoqueelprincipio,nilasnormasquelorecogen12,incluyenningúncriterionicualitativonicuantitativo, ni ningún parámetro para definir cuándo un riesgo es relevante o cuando laevidencia puede considerarse o no certera, es muy probable que, dependiendo de losintereses o ideología de quien lo aplique, el principio precautorio pueda llevarnos aconclusionestotalmentedistintas.Ahora bien, si se lee con detenimiento las distintas expresiones del principio precautoriopodremosnotarqueexistenalgunasdiferenciasqueresultande lamayorrelevancia.Puedehablarse, en ese sentido, de la existencia de por lo menos dos versiones del principioprecautorio. Estas diferencia se hace manifiesta de la comparación entre el principioprecautorio recogido en la Declaración de Río y el principio precautorio recogido en laDeclaración de Wingspread. Según la primera, el daño en cuestión debe ser “grave eirreversible”. Además, establece que lasmedidas adoptadas para contrarrestar el riesgo encuestióndeberánser“costo‐efectivas”.Estoquieredecirque laDeclaracióndeRío—y,paratalcaso,laLeyGeneraldelAmbienteperuana,cuyotextorelativoalprincipioprecautorioesmuy similar—estaría obligando a quien aplique el principio precautorio a un determinadoriesgoasopesartodosloscostosybeneficiosdelasmedidasqueseadoptaríanparacombatirelriesgoencuestión.Enestoscasos,puedehablarsedelprincipioprecautorioensuversión“moderada”. Según la segunda (la Declaración de Wingspread), sin embargo, basta laexistencia de una amenaza para que se tomen medidas. No se establece ningún criteriocualitativo ni cuantitativo que permita siquiera tener una idea aproximada de qué tipo deriesgossedebentomarencuenta,sumagnitudoquétipodemedidasdebenaplicarse.Estohacausadoquemuchasveceslaaplicacióndelprincipiomateriadelpresenteartículoculmineenlaimposicióndeprohibicionesquealalargahansidomásperjudicialesquebeneficiososparalasociedad.A laDeclaracióndeWingspread(yotrosconveniosonormasconsimilar texto)podríaetiquetárselecomolaversión“radical”delprincipioprecautorio.Ahora bien, pese a la existencia de una versión moderada del principio precautorio, en lamayoría de los casos, incluso cuando la que se invoca es esta versión (la contenida en laDeclaracióndeRíooenlaLeyPeruana,porejemplo),enlaprácticanormalmentesesueleaplicar la versión “radical”, esdecir, se realizaunaaplicacióndelprincipioqueprescindetotalmente de un análisis costo‐beneficio completo y sistemático, enfocándose en un soloriesgo.En lasiguientesecciónanalizamosalgunosejemplosen losqueseaplicóelprincipioprecautoriodetalmanera,conlosperjuiciosparaelbienestarsocialqueelloconlleva.2. “¿ESCAPANDO DE DUENDES PARA CAER EN MANOS DE LOBOS?”: ALGUNOS

EJEMPLOSDE LAAPLICACIÓNDELPRINCIPIOPRECAUTORIO. ENPARTICULAR, ELCASODELAMORATORIAALOSTRANSGÉNICOSENELPERÚ.

2.1. Algunosejemplosenlaexperienciainternacional:elDDT,laaprobaciónprevia

delasdrogasylaenergíanuclear.

12Quizásnoseaindispensableopertinenteexigirqueelmismoprincipioprecautoriocontengaestoscriterios,perosídeberíanhacerlolasnormasquelorecogenolosreglamentosquelasdesarrollanoestablecenlosdetallesdesuimplementaciónyejecución.


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UnodeloscasosmásemblemáticosdelaaplicacióndelprincipioprecautorioeselcasodelaprohibicióndelDicloroDifenilTricloretano(“DDT”)13,uninsecticidaquefueampliamenteusadodesdelosaños30’y40’delSigloXXparaprotegercultivosagrícolasdediversasplagas,enparticulardelosmosquitosportadoresdelamalaria.Aprincipiosdelosaños40’delsiglopasado, se estimaba que la malaria, una enfermedad que se sospecha ha azotado a lahumanidad desde la prehistoria, y habría causado la muerte de al menos 300millones depersonas en todoelmundoa lo largode todoese tiempo.Enesemomento era la causademuertedealmenos3millonesdepersonasalaño,delascuales1millóncorrespondíasóloalascontagiadasenlaIndia.GraciasalautilizacióndelDDTcomoinsecticidaencultivosyenhogares,latasademuertespormalariaseredujode1,740personaspormillónen1930a480personaspormillónen1950,unacaídademásdel70%.No obstante ello, a partir de los años 50’ se empezaron a descubrir algunos riesgosrelacionadosalusodelDDT.Seencontrórastros(noundañoconcreto)deesteproductoenlechematerna.Seasociósuuso,asimismo,aunadelgazamientoencascaronesdehuevosyala disminución en la población de algunas aves rapaces, como el águila calva. Para eseentonces, lamalariayanoeraunproblemapara lospaísesdesarrollados,ycuandoalgunosestudios, no concluyentes, señalaronalDDTcomocancerígeno, en1972, laEPAprohibió eluso del DDT en dicho país. Posteriormente, activistas ambientalistas lograron que elProgramaAmbientaldelasNacionesUnidasaprobaraunaprohibiciónglobalenelaño2000.Laprohibiciónglobalnocontemplaba lasdiferenciasexistentesentrepaísesdesarrolladosynodesarrollados(donde lamalariaaúnmata1.1millonesdepersonasalaño),aunquesíseprevé que estos últimos tienen la capacidad de posponer la prohibición hasta que unaalternativa costo‐eficiente y amigable para el ambiente estuviera disponible. La prohibicióntampocodiferenciaentreusarelDDTpararociarcultivosagranescalaousarlopararociarenmallasprotectorascontramosquitosoencasas14.Lamentablemente,peseaquenoexistíaunaobligaciónparalosEstadosdeponerenvigencialaprohibiciónhastaelaño2000,muchospaíses,entreellosalgunospaísespobres,aprobaronrestricciones o prohibiciones para el uso de DDT. Incluso antes de la aprobación de estaprohibición ante Naciones Unidos ya varias naciones, siguiendo el ejemplo de los EstadosUnidos de América, ha habían prohibido el DDT. Resultado: la malaria reapareció oincrementóenmuchoslugaresenlosqueseconsiderabaerradicadaocontrolada.Enelcasoperuano por ejemplo, en 1988, cuando el uso del DDT fue descontinuado, no habíancasosreportadosdemalaria.En1991elnúmerodecasosseincrementóa140.En1997,sedetectaron más de 54,000 casos, y 85 muertes. Los efectos negativos (aparentementecancerígenos)delDDTnoestánprobadosyexistenopinionescontradictorias, locual indicaque, inclusoenelcasodeserreales,nosonde lamismamagnitudque losefectospositivos(impedir el avance lamalaria). No existenmuertes reportadas cuyo efecto pueda ligarse alconsumodirectooindirectodeestasubstancia.Porlodemás,muchosdeloscasosdedeteccióndeDDTenespeciesanimalesovegetalesyenelmismo ser humano se debe al uso del DDT como pesticida para cultivos agrícolas, no alrociamientoeninteriores,razónporlacual,enelpeordeloscasos,debióprohibirsesóloestetipo de uso, no la utilización del producto en general. Puestos en la balanza los costos y13Para toda la información citada respecto de este caso, ver: GOKLANY, IndurM.Theprecautionaryprinciple.Acriticalappraisalofenvironmentalriskassessment.WashingtonD.C.:CATO,2001.119p.p.13yss.14Diversos estudios demuestran que los riesgos (menos relevantes y dañinos que lamalaria) asociados al DDTestánrelacionadosmásasuusocomopesticidaencultivosqueasurociamientoenambientescerrados.Ibid.,p.18


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beneficios de prohibir el uso deDDT (costo neto:mayor número demuertes pormalaria),versusloscostosybeneficiosdenoprohibirelusodelDDT(beneficioneto:menornúmerodemuertespormalaria)esclaroqueprohibirelusodelDDTdemaneraglobalyabsolutanofueunabuenaidea.Porotrolado,testsrealizadosluegodealgúntiempodeentradaenvigencialaregulacióndemostraronquelaacumulacióndeDDTenaguayenanimaleserareversible,esdecir, que las concentraciones fueron disminuyendo luego de que se dejó de utilizar dichasustancia.Un enfoque excesivo en los riesgos derivados del DDT (por lo demás, ni significativos, nigraves,ni irremediables), inducidoporlospreceptosdelprincipioprecautorio,permitióqueseignoraranotrosriesgosquepodríansurgiroincrementarsecomoefectodesuprohibición,exponiendoalaspoblacionesdepaísesenvíasdedesarrolloaunriesgomuchomásgrave.Otrocasointeresanteeseldelaaprobaciónestataldelosmedicamentosconanterioridada su lanzamiento al mercado. Dado que algunas entidades gubernamentales tienen laresponsabilidadderevisaryaprobarlosmedicamentesantesdesulanzamientoalmercado,noesdeextrañarsequelosfuncionariosadaptenunenfoquealtamenteprecautorioantesde“poner su firma” en un nuevo registro o permiso, retrasando el ingreso al mercado demedicamentosquepodríansalvarvidasdesdeelmismomomentoenelquecomienzanasercomercializados.Este fenómeno es conocido en Estados Unidos de América como el “drug lag”, donde laAdministraciónFederaldeDrogasyAlimentos(FDAporsussiglaseninglés)15esacusadaderetrasardemasiadolaaprobaciónnuevasdrogas.Esprobablequeelriesgodeinvestigacioneslegales o sanciones cree incentivos para que los funcionarios a cargo de aprobarmedicamentossean“sobre‐precavidos”ypidanmáspruebasparamedicamentosque,inclusocon ciertos riesgos, podrían ya estar listos para salir al mercado y curar enfermedades einclusosalvarlasvidasdemuchaspersonas.Aunque en este caso no existe un mandato legal ni regulatorio para que impongaexpresamente la adopción de un enfoque precautorio, sí existen regulaciones que,implícitamenteadoptandodichoenfoque,exigennivelesde“evidenciasustancial”acercadelaseguridadyefectividaddecualquiernuevadroga16. Dehecho,laadopcióndeestoscriteriosmásexigentestuvocomoobjetivoreflejarlaactuacióndelaFDAenel“casoBradley”enelquedichaagenciaprefirió“errarporelladodelaprecaución”,enfoquequeporlodemáshasidorespetadoporlasCortes17.15 HENNINGER, Daniel. Drug Lag. En: The Concise Encyclopedia of Economics. Disponible en:http://www.econlib.org/library/Enc1/DrugLag.html(visitadaporúltimavezel8demayode2012).16“The importance of Phase III trials stems from the statutory language in the Federal Food, Drug, and Cosmetic(FD&C) Act. Under Section 505(d) of the act, sponsors of new drug applications must demonstrate ‘substantialevidence’ of the drug’s clinical benefit, with ‘substantial evidence’ being defined as ‘adequate and wellcontrolledinvestigations…by[qualified]experts’.Under theFD&CAct, theFDAhasconsiderablediscretion todeterminewhatconstitutes “substantialevidence.”Theagencyhasinterpretedthepluralformoftheword‘investigation’inthestatutetomeanthatcompaniesmustsponsoratleasttwosuchstudies,andthosestudiesareusuallylarge,multiyearPhaseIIItrials—theonesthatswallowupsomuchprivatecapital.Bytradition,eachofthesetrialsisexpectedtoshow,with95percentstatisticalcertainty,thatadrugmeetsitstestedaimsofclinicalbenefit”.Ver:ROY,Avik.HowtheFDAStiflesNewCures,PartI:TheRisingCostofClinicalTrials.En:Forbes,24demayode2012. Disponible en: http://www.forbes.com/sites/aroy/2012/04/24/how‐the‐fda‐stifles‐new‐cures‐part‐i‐the‐rising‐cost‐of‐clinical‐trials/(visitadaporúltimavezel8demayode2012).17Ver, por ejemplo:Rider, 295F.3d, 1201 (“AregulatoryagencysuchastheFDAmaychoosetoerronthesideofcaution. Courts, however, are required by theDauberttrilogy to engage in objective review of the evidence to


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Peroallídondelaleynoesdeltodoexpresa,laintervenciónpolíticasobreelactuardelaFDAha significadoque en la práctica se adoptedicho enfoque. La existenciade estos incentivosparaser“sobre‐precavidos”quedademanifiestoenlasdeclaracionesdeunex‐comisionadodelaFDA,segúnquien:

“Las veces que se han realizado audiencias ante el Congreso para criticar laaprobacióndenuevasdrogasporlaFDAhansidotanfrecuentesqueyaperdimoslacuenta… elmensaje para los funcionarios de la FDA no puede sermás claro.Allídondelaaprobacióndeunanuevadrogaseacontrovertida,lomásprobableesquelaagenciaysusfuncionariosseaninvestigados…lapresióncongresalparaque la FDAactuédemaneranegativa en las solicitudesde registrodenuevasdrogases,porlotanto,intensa”18.(Elénfasisesnuestro).

Puedecitarsecomoejemploelcasodelnitrazepam,unadrogahipnóticarelativamentesegura,que,segúnlosestimadosdelfarmacólogoyprofesorenfarmacología,toxicologíaymedicinadelauniversidaddeRochesterWilliamWardell,pudosalvarlavidade3,700estadounidensessihubierasidoaprobadanoen1971,sinocincoañosantes,cuandofueaprobadaenelReinoUnido19.ElmismoWardelldemostrótambiéncómounsolobeta‐bloqueador,elalprenolol,pudosalvarmás de 10,000 vidas por cada año que se demoró su aprobación (fue aprobado recién en1979,tresañosdespuésqueenEuropa)20.Comopodemosapreciar,eldruglag,tieneunaltocostoparalasociedadentérminodevidasperdidasquejustificaquesedejedeladounenfoqueprecautorio.Yellosintomarencuentaloscostosentérminosdedesincentivosparalainversióneninnovación,quedeserincluidosen el cálculo inclinaríanmás la balanza a favor de la necesidadde repeler (o por lomenoscomplementar)dichoprincipio.Finalmente, vale lapenahacer referenciaal casode laenergía nuclear. Laenergíanuclearresulta considerablemente más segura y limpia que otras fuentes de energía, como lasgeneradas por carbón o petróleo. No obstante ello, muchas activistas y comunidades seoponenasuutilizacióndebidoaltemorquegeneranlossupuestosriesgosalasalud,einclusounaeventualcatástrofe,originadosporlaradiación.

determine whether it has sufficient scientific basis to be considered reliable.”);o Glastetter, 252 F.3d, 991 ("Themethodology employedbyagovernmentagency results from thepreventiveperspective that theagenciesadopt inorder to reduce exposure to harmful substances. ... The FDA's 1994 decision that Parlodel can cause strokes isunreliable proof of medical causation in the present case because FDA applies a reduced standard (visavis tortliability)forgaugingcausationwhenitdecidestorescinddrugapproval.").18Ibid.Traducciónlibredelsiguientetexto:‘Thetimeswhen[congressional]hearingshavebeenheldtocriticizeourapprovalofnewdrugshavebeensofrequentthatwearen'tabletocountthem....ThemessagetoFDAstaffcouldnotbe clearer. Whenever a controversy over a new drug is resolved by its approval, the agency and the individualsinvolvedlikelywillbeinvestigated....Thecongressionalpressureforournegativeactiononnewdrugapplicationsis,therefore,intense¨.19Ibid.20HELENIAK,DavidN.ErringontheSideofHiddenHarm:TheGrantingofDomesticViolenceRestrainingOrders.pp.2‐3. Disponible en: http://www.mediaradar.org/docs/RADARsignatureReport‐ErringOnTheSideOfHiddenHarm.pdf(visitadaporúltimavezel8demayode2012).


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Estostemorescrecenanivelesdesproporcionadoscuandoalgúneventocercanoycatastróficoseinstalaenlamemoriadelapoblación.TaleselcasodellamentableincidenteenlaplantanucleardeFukushimaocasionadoporelfuerteterremotoqueasolólacostaoestedeJapónel11demarzode2011.Esteincidentetrajoalamemoriaelterribleaccidentenuclearacaecidoen la planta de Chernobyl en 1986, que tuvo innegables efectos negativos para la saludhumanayelmedioambiente.LuegodeleventodeFukushima,nosehicieronesperarllamados,informadosporel“principioprecautorio”para“replantear”laspolíticasdeenergíanuclearenvariospaíses21.InclusoenelcasodeAlemaniadichoeventocausóuncambioradicalessuspolíticasenergéticas.Antesdelaccidente, Alemania contaba con 16 reactores operativos que satisfacían el 51% de lademanda total de energía en el país22. Pero después del citado accidente, y probablementeatendiendo a las demandas de grupos ecologistas y de parte de la población, el gobiernodecidiócerrarinmediatamentelossietereactoresmásantiguosyparalizarlasreparacionesyactualizacionesdeotrosreactoresqueseencontrabanencurso.Asimismo,seestablecióqueelrestodereactoressecerraráprogresivamente,teniendocomofechalímiteelaño202223.¿Cuálseráelresultadodeestapolítica“antinuclear”?Negativo:Elimpactoeconómicoserádeunagranmagnitud,nosóloparaAlemaniasinoparaotrospaísesdelaregión.Sóloelcierredelossietereactoresantesmencionadosdeterminóquelasimportacionesalemanasdeenergíaaumenten,aumentandolospreciosdetodalaregión.Lasemisionesdecarbonoaumentarán,yaqueelgobiernoalemánhaanunciadosuintencióndeconstruirnuevasplantasacarbónyagas.AnalistasdelDeutscheBankhanestimadoqueestapolíticaresultaráenlaemisiónde370millonesdetoneladasadicionalesdedióxidodecarbonoentre2011y2020,almismotiempoqueañadiráentre5y6eurosalpreciodelMegavatioporhorapara201524.En este punto cabe preguntarse: ¿acaso estos costos adicionales no se justifican porque asíeliminamos los riesgosderivadosdel usode energíanuclear?No, no lo justifican.Tal comoseñalaCross25:

“Si la regulación de la energía nuclear por razones de salud pública origina uncambio hacia combustibles fósiles, el costo en términos de salud podría serconsiderable. La primera comparación rigurosa entre los riesgos para la salud

21Ver:PINNELL,MorganyAshishSINHA.LosAlamosandFortCalhoun:lessonsintheprecautionaryprinciple.30dejunio de 2011. Disponible en: http://www.psr.org/nuclear‐bailout/blog/los‐alamos‐and‐fort‐calhoun.html(visitadaporúltimavezel8demayode2012).22Ver:http://world‐nuclear.org/briefings/policy_responses_fukushima_accident.html(visitadaporúltimavezel8demayode2012).23Ibidem.24Ibidem.25CROSS,FrankB.ParadoxicalsPerilsofthePrecautionaryPrinciple.En:Washington&LeeLawReview.No.851(1996). pp. 865‐866. Disponible en: http://scholarlycommons.law.wlu.edu/wlulr/vol53/iss3/2 (visitada porúltimavezel8demayode2012).Traducciónlibredelsiguientetexto:“Ifapublichealthregulationofnuclearpowercausesashifttofossilfuels,thehealthcostmaybeconsiderable.ThefirstrigorouscomparisonofhealthrisksfromelectricpowerproductionwasperformedbyHerbertInhaberfortheCanadianAtomicEnergyControlBoard.Heestimatedthatthemortalityfromasinglecoalfiredplantcouldrangefrom50to1600deaths,butthatanuclear power plantmight be expected to cause only2.5to 15 deaths.Hence, causing ashift fromanuclear plant to a coal plantwould cause at least three timesmoremortality, and possibly thousands moredeaths. Inhaberwas followed by a study by J.H. Fremlin, who calculatedthat oil and coalpower generationwouldcauseoverfiftydeathsforeachpowerunitoftengigawattyears,whilenaturalgasandnuclearpowerwouldcauselessthanone.Onescientistarguedthat‘everytimeacoalburningplantisbuiltinsteadofanuclearplant,somethinglike1000extraAmericansarecondemnedtoanearlydeath’”.


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derivadosdelaproduccióndeenergíaeléctricafuerealizadoporHerbertInhaber,del Consejo Canadiense de Control de la Energía Atómica. Él estimo que lamortalidadderivadadeunasolaplantaabasedecarbónpodríaestarenelrangode50a1600muertes,mientrasqueunaplantanuclearnocausaríamásde2.5a15muertes. Por lo tanto, causar un cambio de una planta nuclear a una planta acarbón generaría el triple de mortalidad y posiblemente miles de muertes más.InhaberfueseguidoporunestudiodeJ.H.Fremlin,quiencalculóquelageneraciónde energía eléctrica a través de petróleo y carbón causaría más de cincuentamuertesporcadaplantade10gigawattsporaño,mientrasquelasplantasdegasnaturalydeenergíanuclearcausaríanmenosdeuna.Algúncientíficohallegadoaafirmarinclusoque‘cadavezqueunaplantaacarbónesconstruidaenlugardeunaplantanuclear,algoasí como1000americanosadicionales soncondenadosaunamuertetemprana’”.

Lafaltadejustificaciónparaprohibirelusodelaenergíanuclearenlageneracióneléctricanosólo se deriva de una subvaloración de los riesgos que las tecnologías sustitutas conllevan,sinoenunasobrevaloracióndelosriesgosdelaenergíanuclear.Elrenacido“pánico”contralaenergíanuclear26luegodelaccidentenucleardeFukushima ignoraqueenelcontextodeundesastrequecausó lamuertede20,000 japoneses(causadasporel terremoto)eleventodeFukushimanohaproducidoniunsolocasodemuerteoenfermedadporradiación.Esmás,deacuerdoconnotablesexpertos,nohayningunarazónparacreerqueenelfuturoalgunavidahumanaserásiquieraacortadaporelevento27.Pese a esta a la evidencia científica disponible en el sentido de que la energía nuclear esmuchomáslimpiayseguraqueotrostiposdeenergía,elprincipioprecautoriosugierequeseutilicenestasúltimas,atentandogravementecontraelbienestarsocial.2.2. Uncasocercanoyactual:lamoratoriaalcultivodetransgénicosenelPerú2.2.1. Lostransgénicos:¿quésonyparaquésirven?

UnOrganismoGenéticamenteModificado(OGM),esunorganismovivo(v.g.unaplanta)queharecibidounoomásgenesdeotraespecie(v.g.otraplantaounanimal).OGMhemostenidodesdesiempre(ocasisiempre)dadoquetodoslosproductosagrícolashansidodesarrolladosdeespeciesancestralesa travésde ladomesticacióny la“crianza”tradicional(p.e. injertos),

26PánicoprobablementedebidoaloqueRichdenominael“mitodeChernobyl”:“AcloselyrelatedtruthisthatthemythofChernobylretainsapowerfulholdonthepublicmind.FewpeopleunderstandthattheChernobylreactorof1986 bears little relevance to any reactor now operating, and even fewer know that the scientifically analyzedconsequences of Chernobyl differ drastically from the common impression that Chernobyl claimed or shortenedhundreds of thousands of lives. How many people know that the Chernobyl deathtoll is fewer than 60 and thatChernobyl is the only known instance of fatalities in aworld history of nuclear power generation that now totalsnearly 15,000 reactoryears?”. Ver: RICH, John. PostFukushima: WNA Roles In a Still Expansive Global NuclearIndustry. Discurso para la 2011 WANO Biennial General Meeting. Shenzhen, China, 24 de octubre de 2011.Disponible en: http://www.world‐nuclear.org/John_Ritch/WNARolesinastillexpansiveglobalnuclearindustry.html(visitadaporúltimavezel8demayode2012).27Ibidem.“Yet,amidstanaturaldisasterthatclaimedover20,000Japaneselives,Fukushimahasproducedneitheraradiation fatalitynoracaseof radiation sickness.Nor,according to leadingexperts, is thereanyreason tobelievethatasinglehumanlifewillbeshortened.Thisisapowerfultruth,anditisalsotruethatonlyatinyfractionofthepubliccomprehends”.


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procesosque innegablementehanproducido cambios en los genomasdedichosproductos‐organismos.TalcomoseñalaTheEconomist28:

“Aquellos a los que les ‘huelen raro’ los alimentos ‘genéticamente modificados’deberían considerar que todos los cultivos son genéticamente modificados. Ladiferencia entre una planta salvaje y aquellas que sirven algún determinadoobjetivohumanoesunagrancantidaddecultivoselectivo—elescogerycombinaratravés de los años lasmutaciones que resultan en semillasmás grandes, mejoressaboresocualquierotroobjetivodeseado”.

LostransgénicossonsólountipodeOGM,enlosqueestoscambiosenlosgenomashansidoproducidosa travésdediversosprocedimientosde ingenieríagenética,que trasladanunoomás genomas específicosdeuna especie a otra, con la finalidaddemodificar algunade suscaracterísticasopropiedades29.Algunas especies en las que se ha logrado generar “versiones mejoradas” mediantemodificación genética son, por ejemplo, elmaíz, algodón, arroz, soya, calabaza, papa, con lafinalidad de hacerlos más resistentes al clima extremo, a las plagas de insectos, a losherbicidas, a los virus, oparamejorar susnutrientes (vitaminas, proteínas), loquepermitereducir el uso de pesticidas, optimizar el empleo de fertilizantes y, en general, mejorar suproductividad.Unejemploquesesuelecitareselcasoenelqueseinsertarongenesdeunpez(salmón,adaptadoalfrío)alapapaparaqueestaplantaseamásresistentealasheladasysercultivadaenzonasdealtura,normalmentemuyfrías.

Loscultivostransgénicospuedenserconsumidosporelserhumanodemaneradirecta,comoseríaelcasodelapapa,odemaneraindirecta,comoalimentoparaanimales(comoenelcasodemaízutilizadoparaalimentarpollosocerdos,porejemplo),ocomopartedelosinsumosde un producto final (como en el caso del aceite de soya o canola). En este sentido, puedehablarsetantodealimentosgenéticamentemodificadoscomodealimentosconingredientesgenéticamentemodificados30.SegúnlaSociedadNacionaldeIndustrias31,deláreatotalagrícoladelmundoalaño2008,queeran unos 1 500 millones de hectáreas aproximadamente, 114 millones de hectáreascorrespondíanacultivostransgénicos.

Para la InternationalService for theAcquisitionof theAgriBiotechApplications, la superficieagro‐biotecnológica mundial ha aumentado a 148 millones de hectáreas el año 2010,involucrando a 29 países y 15,4millones de agricultores. En Latinoamérica, sólo en Perú y

28Traducciónlibredelsiguientetexto:“Thosewhoturntheirnosesupat‘geneticallymodified’foodseldomseemtoconsiderthatallcropsaregeneticallymodified.Thedifferencebetweenawildplantandonethatservessomehumanendisalotofselectivebreeding—thepickingandcombiningovertheyearsofmutationsthatresultinbiggerseeds,tastier fruit or whatever else is required”. Ver: “Nuclearpowered crops”. 5 de mayo de 2010. En:http://www.economist.com/node/21554169(visitadaporúltimavezel8demayode2012).29 FALCON, Celeste. The facts on transgenic crops. Minnesota Daily, 11 de abril de 2012. Disponible en:http://www.mndaily.com/2012/04/11/facts‐transgenic‐crops(visitadaporúltimavezel8demayode2012).30Cabemencionarqueestatecnologíatambiénhasidousadaconfinesmédicos,comoeselcasodelageneracióndeinsulina.31CartaS.N.I.PRESN°081‐2008defecha29deagostode2008.


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Venezuela no se cultivan especies transgénicas32. Bolivia, por ejemplo, es un importanteexportadordesoyagenéticamentemodificadaaPerú.

Losprincipalespaísesconcultivostransgénicosalaño2009eranEstadosUnidos(64millonesde hectáreas), Brasil (21,4 millones de hectáreas), Argentina (21,3 millones de hectáreas),India(8,4millonesdehectáreas),Canadá(8,2millonesdehectáreas),China(3,7millonesdehectáreas),Paraguay(2,2millonesdehectáreas)ySudáfrica(2,1millonesdehectáreas).

Cada año se incrementa en el mundo la cantidad de hectáreas dedicadas a cultivostransgéncos,debidoasualtaproductividad.SegúnunvocerodelMinisteriodeAgriculturadelPerú,enelcasodelmaízamarilloduro,elcualimportamosenun70%deltotalconsumido,laproductividadpodríaelevarsede5,000kilosporhectáreaa8,000kilosporhectáreaconelusodesemillastransgénicas33.

Ahora bien, en el Perú, pese a que no se cultivan transgénicos, sí hemos venidoconsumiéndoloshacemásdedosdécadas,yaseaindirectamenteatravésdealimentoparaanimalesoenproductoscomoelaceiteolasalsadesoya.

A nivel normativo, la biotecnología no era tampoco una novedad. Ya en 1999 se habíaaprobado la Ley No. 27104, Ley de Prevención de Riesgos Derivados del Uso de laBiotecnología. Dicha Ley fue reglamentada en 2002mediante el Decreto Supremo Nº 108‐2002‐PCM.Peseaello,cuandoel15deabrilsepúblicoenelDiarioOficialElPeruanoelD.S.003‐2011‐AG,queaprobóelReglamentoSectorial sobreSeguridadde laBiotecnologíaenelDesarrollodeActividadesconOrganismosVivosModificadosAgropecuariosoForestalesy/osusProductosDerivadosdelSectorAgricultura (enadelante,el “ReglamentodeOGM”), con la finalidadderegular el uso de transgénicos específicamente para la agricultura, se levantaron voces deprotesta. Muchos aseguraron que con esto “se estaba permitiendo el libre ingreso detransgénicos al Perú”34.Se argumentó, además, que “los transgénicos son tóxicos” y “van adestruir nuestras tierras cultivables” 35 y que “los transgénicos destruirán nuestrabiodiversidad”36.Sehizoreferenciainclusoaargumentosdetipoeconómico,alegandoqueelingreso de los transgénicos perjudicará a los pequeños agricultores al ocasionarles“dependenciaeconómicaytecnológicade lasempresasque lasvenden”37. Portodoello, lostransgénicos,afirmaban,“sonpeoresqueunaplagabíblica”38.32Ver:RevistaCaretas,19demayode2011,p.64.33Verentrevistaen:DiarioExpreso,martes19deabrilde2011,p.18.34AsíloreseñaIlkoRogovich,asesorlegaldelaSociedadPeruanadeDerechoAmbiental.Ver:ROGOVICH,Ilko.ElDS0032011AGReglamentoInternodeBioseguridadparaActividadesAgropecuariasoForestales.¿Unapuertalibrealostransgénicos?Disponibleen:http://www.actualidadambiental.pe/?p=10236(visitadoporúltimavezel8demayode2012).Peseaqueelautor, como todos losambientalistasquehemospodido leer,adoptaunaposicióncontrariaalostransgénicos,reconocequeelDecretoSupremoNo.003‐2011‐AGnopermitíaelingresoalpaísnielusodetransgénicossincontrolalguno.35 MEDINA, Ignacio. Transgénicos. No es una plaga bíblica; puede ser mucho peor Disponible en:http://lamula.pe/2011/04/27/transgenicos‐no‐es‐una‐plaga‐biblica‐puede‐ser‐mucho‐peor/ignaciomedina(visitadaporúltimavezel8demayode2012).36 “Gastón Acurio critica los transgénicos”. Perú.21, edición del 20 de abril de 2011. Ver:http://peru21.pe/noticia/745711/gaston‐acurio‐critica‐transgenicos (visitada por última vez el 8 de mayo de2012)..37MEDINA,Ignacio.Op.Cit.38MEDINA,Ignacio.Op.Cit.


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2.2.2. LosproyectosdeLeydemoratoriaEsta, por lo demás injustificada, “histeria transgénica”39, originó que en el Congreso de laRepúblicaelaboraradiversosproyectosdeLey,conlafinalidaddeaprobarunamoratoria,esdecir,unaprohibicióntemporal,delaimportación,producción,comercializaciónycultivodesemillas transgénicas. La finalidad de la moratoria sería retrasar la utilización de estatecnologíahastaqueelEstadoseacapazdelidiarconlosriesgosqueéstarepresenta.La promulgación de la Ley No. 29811, que finalmente aprobó el establecimiento de unamoratoria al ingreso y producción de transgénicos por un período de 10 años, tuvo comoprólogolapresentacióndeseisproyectosdeLey,descritosenlaTablaNo.140:

TablaNo.1

ProyectosdeLeyquedieronorigenalaLeyNo.29811Númerode

Proyecto

CongresistaAutor

FechadePresentación

Título Invocaenfoque

precautorio

Analizabeneficios

00005 YohnyLescanoAncieta

03/08/11 Leyquedeclaraunamoratoriade15añosalingresoalpaísdeorganismosvivosmodificados

Sí No

00013 TomásZamudioBriceño

10/08/11 Leyquedeclaraunamoratoriaalingresodeorganismosvivosmodificadosalterritorionacionalporunperíododequinceaños

No No

00170 JaimeDelgadoZegarra

08/09/11 Leyquedeclaralamoratoriaalingresodeorganismosvivosmodificadosalterritorionacionalporunperíodode10años

Sí No

00233 GrupoParlamentarioFujimorista

19/09/11 Leyquedeclaraunamoratoriaqueimpideelingresoy/ousodeorganismosvivosmodificados(OVM)enelterritorionacionalporunplazodetres

Sí Brevemención,sinanálisis

39Así la denominamos en un artículo publicado en el Blog “El Cristal Roto”, de laUniversidaddel Pacífico. Ver:ZÚÑIGA,Mario.HisteriaTransgénica.Disponible en: http://blogcristalroto.wordpress.com/2011/05/12/histeria‐transgenica/(visitadaporúltimavezel8demayode2012).40 Según detalla el expediente digital de la norma en el portal web del Congreso de la República. Ver:http://www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/Expvirt_2011.nsf/visbusqptramdoc/00005?opendocument(visitadaporúltimavezel8demayode2012).EsteenlacecontieneasuvezenlacesacadaunodelosproyectosdeLey.Sabemosademásdelaexistenciadeporlomenosunproyectodeleypreviosobreelparticular,elProyectoNo.3599/2009‐CR,presentadoporlaCongresistaElizabethLeónMinaya.


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(03)añosparafinesdecultivoy/ocrianza

00376 PoderEjecutivo

18/10/11 Leyquedeclaraunamoratoriaparaelingresoyproduccióndeorganismosvivosmodificados(OVM)alterritorionacionalporunperíododediezaños

Sí No

00394 JoséLeónRivera

19/10/11 LeyqueestablecelamoratoriadelosProductosTransgénicosymodificalaLeyGeneraldeSemillas

Sí No

Fuente:páginawebdelCongresodelaRepública.Elaboración:propia.Luegoderevisardetenidamentetodos losproyectosdeLeypuedearribarsea lassiguientes(lamentables)conclusiones:i) Cincode seisproyectos tienen como sustento (o almenosentre susprincipales

argumentos)elprincipioprecautorioounamenciónalanecesidaddeactuarconprudencia o cautela, magnificando los riesgos derivados del uso de la tecnologíatransgénica, sin siquiera citar evidencia científica seria. Al adoptar en el enfoqueprecautoriolosproyectossecentranexclusivamenteendiscutirlosposiblesriesgos—que, por lo demás, no son significativos 41 — de utilizar semillas transgénicas,principalmente para la biodiversidad, tendiendo a magnificarlos e incluso citandoinformaciónincompletayfalsa.Así,porejemplo,secitaapaísesdelaUniónEuropeasinmencionarque este grupoperdióun caso ante laOrganizaciónMundial del Comerciopor prohibir la importación de semillas sin evidencia científica suficiente42. Se citanejemplos de países latinos que prohíben los transgénicos (Venezuela) sin hacerreferenciaalcasodeotrospaísesdelaregiónquelosutilizanexitosamenteysinquesehayan producido daños relevantes (Argentina, Brasil y Bolivia). En el proyecto No.00394, se señala que la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y laAlimentación (FAO) habría concluido que los transgénicos pueden ejercer efectosnegativossobrelasaludhumanayelmedioambiente,comosisetrataradeinformaciónconcluyente, de una opinión definitiva. No obstante, se está citando sólo una nota deprensa que señala cuáles son los argumentos en contra de utilizar los transgénicos43cuandoenrealidad,sibien laFAOhaseñalado lanecesidaddeseguirestudiandoestatecnología, ha reconocido que la evidencia disponible indica que es inocua, así comotambiénhareconocidolosbeneficiosdeutilizarestatecnología44.

41ZÚÑIGA,Mario.Op.Cit.42 La documentación del caso puede consultarse en:http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds291_s.htm (visitada por última vez el 8 de mayo de2012).43Ver: http://www.fao.org/spanish/newsroom/focus/2003/gmo8.htm (visitada por última vez el 8 demayode2012).44Así, se ha señalado que: “La FAO reconoce en el informe que en los pocos países en desarrollo donde se hanintroducidocultivos transgénicos, lospequeñosagricultoreshanobtenidobeneficioseconómicosysehareducidoelempleodeproductosagroquímicostóxicos.


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ii) Aunquenodeberíaasombrarnosdadoelpobreanálisiscosto‐beneficioalquenostiene

acostumbradoselCongresode laRepública en susproyectosdeLey,ninguno de losproyectos analiza los costos de oportunidad derivados de prohibir lostransgénicos,oloqueSunsteinllamalos“beneficiosdeoportunidad”45,esdecir,cuálesserían losbeneficiosque sedejandeobtener alprohibir este tipode tecnología en laagricultura. Sólo el proyectopresentadopor elGrupoParlamentarioFujimoristahaceunamuybrevereferenciaalosbeneficiosdelusodetransgénicosaunquelosdescartacasi inmediatamente al señalar que serían “meramente económicos” (¿?). Ello resultaparticularmentegravesisetomaencuentaqueenlamayoríadelosproyectosdeLeyseinvoca el principio precautorio tal como está recogido en la Ley General del MedioAmbiente,queexpresamenteexigequelasmedidasadoptadasseancostoeficientes.

iii) Cuatrode los seisproyectos reconocenqueeselEstado, con supropia inacciónen lo

queserefierealainvestigaciónoinversiónencapitalhumano,elquehacausadoquenosetengalacapacidadnecesariaparapodercontrolarlosriesgosquesederivandelusodetransgénicos.¿Esestaunajustificaciónsuficienteparaprohibirundeterminadoproductooactividad?

La calidad del debate en el pleno del Congreso, lamentablemente, no fue mejor. Sólo uncongresistahizounabreveyvagareferenciaalosbeneficiosdelatecnologíatransgénicaparalaalimentación,aunquenoexpusomayorinformaciónnifuentes46.(…)En China, por ejemplo,más de cuatromillones de pequeños agricultores cultivan algodón resistente a los insectos.Representaun30porcientodelasuperficietotaldelpaísdedicadaaesecultivo.Surendimientosuperóenun20porciento al de las variedades tradicionales y los costes de los plaguicidas se redujeron en un 70 por ciento.El uso de plaguicidas se redujo a 78 000 toneladas en 2001, lo que supone un cuarto de la cantidad total de losplaguicidas químicos utilizados en China. Este descenso significó una menor incidencia de envenenamientosprovocados por los plaguicidas si se compara con los datos de las plantaciones donde se utilizaron variedadestradicionales.Si bien los cultivos transgénicos han sido distribuidos en la mayor parte de los casos por el sector privado, susbeneficiossehanrepartidoentrelaindustria,loscampesinosylosconsumidores.(…)Los primeros datos científicos sobre las repercusiones de la ingeniería genética en la salud y el medio ambientedemuestranqueesnecesarioseguirinvestigando.‘En general, los científicos están de acuerdo en que los cultivos transgénicos sembrados en la actualidad y losalimentosderivadosdeellossoninocuos,apesardequesesabepocodesusefectosalargoplazo’,explicaelDirectorGeneraldelaFAO.‘La coincidencia esmenor en lo que respecta al impacto ambiental de los cultivos transgénicos. Por lo general, loscientíficosestándeacuerdoenlanaturalezadelosposiblesriesgosparaelmedioambienteperodiscrepanencuantoa su probabilidad y sus consecuencias. Hay un amplio consenso entre los científicos en cuanto a la necesidad deevaluar cada producto transgénico antes de su aplicación y controlar atentamente sus efectos posteriores’, señalaDiouf”.Ver:http://www.fao.org/newsroom/es/news/2004/41714/index.html (visitadaporúltimavezel8demayode2012).45SUNSTEIN,Cass.Op.Cit.,p.1023.46VerlatranscripcióndelasesióndelplenodelCongresodelaRepúblicadel3denoviembredel2011,díaenelque se aprobó la autógrafa de la Ley. Disponible en:http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc01_2011.nsf/0/a5a58c009660461e052579610078761c/$FILE/TSP160000503112011.pdf(visitadaporúltimavezel8demayode2012).


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2.2.3. ¿Quépasaríasihubiéramosevaluadoelproyectodemoratoriaatravésdeun

análisiscostobeneficio?Unanálisiscostoybeneficioserio,paraempezar,hubierapresentadolosriesgosexistentesenel uso de transgénicos en su verdadera magnitud. No puede negarse que existen algunosriesgos en el uso de esta tecnología. Pero aquí cabe preguntarse: ¿Qué tecnología, nueva oantigua,noproduceningúnriesgo?¿Sonlosriesgosderivadosdelautilizaciónsignificativos?a.LosriesgosdeutilizartransgénicosSoncincolosprincipales“riesgos”quepreocupanentornoalusodetransgénicos:i) Riesgodedañoalasaludhumanaalconsumirproductostransgénicos;ii) Riesgodecruceentreespeciesqueafectelabiodiversidad;iii) Riesgo de que los cultivos genéticamentemodificados para no necesitar pesticidas se

vuelvantolerantesalospesticidas;iv) Riesgodedepredacióndelatierracultivable;y,v) Riesgo de perjuicios económicos o de “dependencia económica” de los pequeños

agricultores,enfavorde“grandestransnacionales”productorasdesemillas.Pues bien, ninguno de los referidos argumentos resulta válido o, por lo menos, suficiente,comoparallegaralaconclusióndequeelPerúdebióaprobarlamoratoria.En primer lugar, tanto la Organización Mundial de la Salud (OMS) como la FAO —noprecisamenteunaorganización“pro‐empresa”—handeclaradoqueningúnestudiocientíficoha podido demostrar que los OGM constituyan un riesgo para la salud humana. Como yahemosseñalado,enelPerúconsumimostransgénicosdesdehaceaproximadamente20años(en el maíz o en el aceite de soya, por ejemplo), sin que se hayan reportado casos deenfermedades,alergiasuotrosefectosnegativos.Ensegundo lugar, en loquese refierea la supuestaamenazaque los transgénicos suponenpara nuestra biodiversidad, es cierto que es posible que éstos puedan “contagiar” a otroscultivos no transgénicos cercanos (y que sean de la misma especie). No obstante, estos“contagios”puedenevitarseauncostorazonable,yeseeraprecisamenteelobjetivodelahoraderogadoReglamentodeOGM.Dichoreglamentoestablecíadiversasmedidasparaprevenirelcontagiodecultivosnotransgénicos,talescomoelregistropreviodelasempresas,laemisiónde certificados, la adopción de protocolos internacionales que contemplan áreas deseparación entre un tipo de cultivos y otro, etc. Más aún, según señala el profesor MarcelGutiérrez‐Correa, director del Laboratorio de Micología y Biotecnología de la UniversidadNacional Agraria La Molina, incluso sin las previsiones dictadas por dicho reglamento, losriesgos para la biodiversidad hubieran sido mínimos 47 . Por el contrario, los estudiosrealizadosenlosúltimos15añosindicanque,enbalance,elimpactodelostransgénicosenla

47Ver: Mitos y Verdades sobre los transgénicos en el Perú. Entrevista con Semana Económica. Disponible en:http://semanaeconomica.com/articulos/62874‐mitos‐y‐verdades‐sobre‐los‐transgenicos‐en‐el‐peru (visitada porúltimavezel8demayode2012).


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biodiversidadhasidopositivo,siendomásbienlaagriculturaconvencionallaquemásatentacontraésta48.En tercer lugar, se hace referencia al riesgo de que los cultivos genéticamentemodificadosparanonecesitarpesticidas,comoelMaízBtoelAlgodónBt49,causenquelasplagasgenerentolerancia a los pesticidas. Este argumento tampoco es del todo sólido para justificar unaprohibición.Primero,porqueestaposibilidad(quelasplagasgenerenresistencia)sepresentainclusosielBtseadministravíaspray,locualnoestáprohibidonipuededejardehacerse;y,segundo,porqueesposiblequeenloscultivosdeestasplantasmodificadasgenéticamenteseincluya un porcentaje de plantas sin Bt como “refugio” para que las pestes sigan siendovulnerablesadichabacteria.Dehecho,enlosEstadosUnidosdeAméricalaEPArequierealosgranjerosqueutilizanMaízBtqueplantenalmenosun50%demaízconvencional.Encuartolugar,seutilizatambiéncomoargumentoparadefenderunaprohibicióndecultivodetransgénicoslaeventualdestruccióndenuestrastierrascultivablesqueellorepresentaría,aldepredarsetierraparadedicarlaalmonocultivoagranescala.Elprimercuestionamientoaeste argumento sería, ¿no producen acaso el mismo efecto otros grandes cultivosconvencionales? (elarroz,porejemplo).Y¿porquéseafirmaquenecesariamenteelusodetransgénicosnosllevaríahaciaelmonocultivo?¿Acasolagrancantidaddeproductosquehoyproducimos dejarán de ser demandados y estos dejarán de ser rentables? Por otro lado,consideramosqueenvezdepreocuparnosporladistribucióndelaactualcantidaddetierrascultivables,deberíamospreocuparnosporampliar las tierras cultivables (comosehahechoen el norte del país o en Ica). Y esa tarea se facilita incentivando la utilización de nuevastecnologías,comoesprecisamenteelcasodelabiotecnología.Esmás,estácomprobadoquediversoscultivostransgénicospuedenincrementarlaproductividaddelaproducciónagrícolay por ende, reducir la necesidad de aumentar la tierra cultivable. Menos bosques o selvastendrán que ser depredados para crear nuevas zonas agrícolas (esto lo analizaremos endetalleenelsiguienteacápite).Finalmente, tenemos el argumento, de un sesgado corte proteccionista, según el cual laintroducciónde cultivos transgénicosvaa causar la “dependenciaeconómicay tecnológica”de los pequeños agricultores, pues pasarían a depender de la provisión de semillas y otrosproductoscomplementariosvendidospor“grandestransnacionales”.Esteargumentonotienemayor sustento, pues resulta difícil creer que la introducción de una nueva opción generedependencia de los agricultores, que tienen la opción de no cultivar transgénicos y seguircomprandolassemillasregularesqueactualmentecompran.48CARPENTER, JanetE.Theimpactofgeneticallymodifiedcropsonbiodiversity.En:GMCrops.Vol.2, IssueNo.1.January/February/March 2011. p.18. Disponible en:https://www.landesbioscience.com/journals/gmcrops/CarpenterGMC2‐1.pdf (visitada por última vez el 8 demayode2012). “Knowledgegainedoverthepast15years thatGMcropshavebeengrowncommercially indicatesthattheimpactsonbiodiversityarepositiveonbalance.Byincreasingyields,decreasinginsecticideuse,increasingtheuseofmoreenvironmentallyfriendlyherbicidesandfacilitatingtheadoptionofconservationtillage,GMcropshavealreadycontributedtoincreasingagriculturalsustainability.Overall, the review finds that currently commercialized GM crops have reduced the impacts of agriculture onbiodiversity,throughenhancedadoptionofconservationtillagepractices,reductionofinsecticideuseanduseofmoreenvironmentally benign herbicides and increasing yields to alleviate pressure to convert additional land intoagriculturaluse”.49Especies de maíz o algodón genéticamente modificados que produce en sus flores la proteína Cry (Bacillusthuringiensis, de ahí la denominación de “Bt”). Dicha proteína, inocua para el ser humano, es tóxica para losinsectosinsectos“barrenadoresdeltallo”,porloque,cuandolaslarvasdedichosinsectosintentanalimentarsedelahojaodeltallodelmaízBt,mueren.


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Este último argumento en realidad esconde, el temor de que la competencia de “grandesempresas” aniquile a los pequeños productores. A este argumento habría que responderseñalandoqueelmanejodetransgénicosloquebuscaeshacermáseficientesloscultivos,yaseaparaproducirmásparacubrirlademanda,parabajarelpreciooparatenermásmargendeganancia,simplemente(economíasdeescala).Producircomidaesunnegocio,yestábienque losgrandesagroindustrialestenganafánde lucroydesplacena losmenoscompetitivosdelmercado.Estoesloqueposibilitaqueelpan(oenestecaso,lasverduras)noslleguealamesa. A los pequeños productores hay que ayudarlos, sí, pero con infraestructura,capacitación,reglasquefavorezcanlaasociatividad,etc.Noprotegiéndolosdelacompetencia.Así sólo los hacemosmenos competitivos y a su vez perjudicamos a los consumidores conmayoresprecios.b.LosbeneficiosdeutilizartransgénicosPor otro lado, un análisis costo y beneficio serio hubiera analizado también los posiblesbeneficiosdeusartransgénicos,asícomolosriesgosquesederivandelaprohibición.Existen,enesesentido,comprobadosbeneficiosderivadosdelusode transgénicos,casitodosoriginadosenlamayorproductividadquepuedentenerloscultivosagrícolasconestatecnología. Tal como señala Goklany, no hay quizás actividadmás crítica para el bienestarhumano que la agricultura. Tener comida nutritiva y en suficiente cantidad es uno de losfactores más importantes para tener una buena salud y menos mortalidad50 . Pero laagricultura(convencional,entiéndase:notransgénica)hatenidoysigueteniendohoyefectosnegativos sobre elmedio ambiente, es la actividad quemás demanda la transformación desuelos(erosionándolos)yquemásaguaconsume.Entre1990y1985,lospaísesendesarrollo“perdieron” 185 millones de hectáreas de bosques debido a la necesidad de satisfacer lamayordemandadealimentos51.Ylademandadealimentosvaaseguircreciendoenelmundo.En este contexto, resulta vital para la humanidad que se consiga incrementar laproductividad de la actividad agrícola. Ciertamente, la tecnología transgénica no es laúnicaquepuedeaportarenestesentido.Pero loquepuedeaportares innegableybastanterelevante.Losaumentosenproductividadpuedenproducirsemásrápidamenteyconmayorseguridad.Según Goklany, recurriendo a otras tecnologías podría lograrse un incremento en laproductividad de la agricultura en un 1% anualmente, lo que demandaría que se necesiten“sólo” 325 millones de hectáreas adicionales para el año 2050 a fin de cubrir la mayordemanda de alimentos que habrá en ese momento (considerando que para ese entoncesseremosaproximadamente9milmillonesdepersonas).Silaproductividadnomejorase,paraelmismoañoserequeriríanporlomenos1600millonesdehectáreasadicionalesdetierrasde cultivo. Con la biotecnología, sin embargo, podría lograrse, asumiendo supuestosconservadores, que se incremente laproductividadagrícola enun1.5%anualmente, loquedemandaría que se necesiten98millonesdehectáreasmenosque las que actualmente sonutilizadas52(verTablaNo.2).

50Ver:GOKLANY,IndurM.Op.Cit.,p.29.51Ibidem.52GOKLANY,IndurM.Op.Cit.,pp.30‐32.Másprecisamente,en2001,fechadepublicacióndellibrocitado.


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CANTIDADDEHECTÁREASDEDICADASALAAGRICULTURANECESARIASPARASATISFACERDEMANDADEPRODUCTOSAGRÍCOLASENELMUNDO

Año Factores Incrementode

laproductividadagrícola

Extensiónáreasdecultivonecesarias

(MillonesHas.)

Cambiorespectoasituaciónen

19971997 ‐‐ ‐‐ 1,510 ‐‐2050 ‐‐ 0% 3,110 +1600Has.2050 Sinutilizar

biotecnología1%anual 1,835 +325Has.

2050 Utilizandobiotecnología(Estimado

conservador)

1.5%anual 1,412 ‐98Has.

2050 Utilizandobiotecnología(Estimadooptimista)

2%anual 1088 ‐422Has.

Elaboraciónpropia:Fuente:GOKLANY,IndurM.Theprecautionaryprinciple.Acriticalappraisalofenvironmentalriskassessment.WashingtonD.C.:CATO,2001.pp.30‐32.

Que se requiera menos tierra cultivable es beneficioso para el medio ambiente y liberarááreasdecultivoquepodríanserutilizadasparaotrosfines(porejemplo,desarrollourbanooincluso retornar a la naturaleza). Asimismo, ello reducirá las áreas de suelo erosionadas yreducirálosefectosambientalesnegativossobreríosylagos,especiesacuáticas.Elusode transgénicos tambiénpuedecontribuira reducir laaplicacióndepesticidas(costosos y con riesgos para la salud humana), ya que los cultivos pueden modificarsegenéticamente para resistir plagas. Un caso emblemático es el de la papa resistente a larancha53,quepodríamosusarenelPerú,yaquedichaplagaes laprincipalpreocupacióndenuestros pequeños agricultores y la mayor responsable de las mermas que afectan sucosecha54.Debeanotarseademásqueelusodetransgénicospodríareducirlaintoxicaciónalaqueseexponenloscampesinosalaplicarlospesticidas55.Los transgénicos también pueden contribuir incluso a descontaminar el medioambiente. Goklany cita, por ejemplo, el caso de plantas genéticamente modificadas paraabsorber selectivamente diversos metales y complejos metálicos como aluminio, cobre, ycadmiode suelos contaminados. Plantas comoesaspodrían limpiar los suelosdemercurio,evitandoasíqueéstepuedacontaminarproductosagrícolas56.

53 Ver: “Blightresistant GM potatoes field trial begins”. 8 de junio de 2010. En:http://www.bbc.co.uk/news/10254905(visitadaporúltimavezel8demayode2012).54 Ver: FAO. Agronomía de los Cultivos Andinos. Disponible en:ftp://ftp.fao.org/docrep/fao/010/ai185s/ai185s04.pdf (visitada por última vez el 8 de mayo de 2012). Vertambién: PROGRAMA DE SERVICIOS DE APOYO PARA ACCEDER A LOS MERCADOS RURALES – PROSAAMER.BoletíndelEstudiodelaRentabilidad:LaPapa.DistritoAcocro.Año1‐No.5.MinisteriodeAgricultura.Lima,juniode 2008. Disponible en:http://www.minag.gob.pe/portal/download/pdf/herramientas/boletines/boletin_papa_acocro.pdf (visitada porúltimavezel8demayode2012).55Así,porejemplo,sehanreportadocasosdeintoxicaciónporBtcuandoseaplicaenspray,peronocuandosehaaplicadoatravésdecultivosBt.GOKLANY,IndurM.Op.Cit.,p.40.56GOKLANY,IndurM.Op.Cit.,p.29.


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Enloqueserefiereaalimentación,lostransgénicosnosólopuedenayudaraaumentarlacantidadde alimentodisponible en elmundo, sino también su calidadnutricional, locualestanomásimportante:actualmenteladietademásdelamitaddelapoblaciónmundialesdeficienteenvitaminaA,hierroyotrosmicronutrientes.Esasdeficienciaspuedencausarenfermedades e incluso, la muerte57. Pues bien, la biotecnología puede ser my útil paramodificardeterminadoscultivosyhacerlosmásnutritivos.Así,porejemplo,científicossuizoshan creado un arroz (denominado “arroz dorado” o “golden rice”) rico en betacaroteno(precursordelavitaminaA)yhierro58.Otroscientíficosestántrabajandoenbananasyotrasfrutas como vehículos para administrar vacunas contra el cólera y la hepatitis B, en lo queseríaunaformamuyeficientedeinmunizaragrandesporcionesdelapoblación59.Alaluzdeestosbeneficios,realmenteconsiderables,conposibilidadesrealesdeconcretarse,yconsiderandoloescasosypocosprobablescostosquehubieseconllevadoadmitirelusodetransgénicos,noquedadudadequeprohibirlosfueunnefastoerror.Engranmedida,buenapartedeesteerroresatribuiblealusodel“principioprecautorio”comounaherramientaparalaadopcióndepolíticaspúblicas.Conelafándeser “precautorios”,nuestros legisladoresseenfocaronexclusivamente(yexcesivamente)enlosriesgosdeunatecnología.Peronofueronprecavidos en los que se refiere a los “riesgos sustitutos” que genera el prohibirla: menorproductividad agrícola, menos ingresos para los campesinos, menos alimentos para losconsumidores.c.Laproporcionalidaddela“soluciónregulatoria”En líneacon loanterior,unanálisiscosto‐beneficioseriotambiénhubierarealizadoun“testde razonabilidad” al definir la solución regulatoria a adoptar. En el Perú se optó por unasolución radical, la prohibición absoluta, cuando ya contábamos con regulación —unasolución intermedia razonable— el ya citado y lamentablemente derogado Reglamento deOGM.Dicho reglamento establecía, entre otras obligaciones, diversas medidas para prevenir elcontagiodecultivosnotransgénicos,talescomoelregistropreviodelasempresas,laemisiónde certificadosprevios a la comercialización, la adopcióndeprotocolos internacionalesquecontemplan áreas de separación entre un tipo de cultivos y otro, así comomecanismos defiscalizacióndeestarreglasysanciónencasosdeincumplimiento.Unode los argumentosque seutilizóparaaprobar lamoratoria fueque la regulación sería“letra muerta”, porque el Estado peruano no tendría la capacidad para fiscalizar sucumplimiento, y que lamoratoria serviría para ganar el tiempo necesario para crear dichacapacidad.Lapregunta,sinembargo,siesacapacidadpuedecrearsesinqueselaactividadserealice.Másalládequelaleyestablececiertas“obligaciones”(nohaysancionesnialgunaotraconsecuenciaprevista en casode incumplimiento)paraque algunosorganismosdelEstadorealiceninvestigaciones,noexistirándesdeelEstadorealesincentivosparahacerlo.Desdeelsectorprivado, tambiénquedaríanpocos incentivospara realizardichas investigaciones, yaquelaformaderecuperarlainversióneninvestigaciónydesarrolloseríaobtenergananciasdelcultivodelasespeciesgenéticamentemejoradas.Porlodemás,silafaltadecapacidaddel

57Ibid.,p.39.58Ibid.,p.40.59Ibid.


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Estado para fiscalizar una actividad es argumento suficiente para prohibirla, ¿a cuántasactividades tendríamos que imponerle también una moratoria? Si dicho argumento fueraválido, mañana mismo deberíamos cerrar todas las mineras, refinerías, fábricas, e inclusoprohibirlacirculacióndevehículosautomotores.Seignoraademásque,peseaquefaltadecapacidaddelEstadoparafiscalizar,losriesgosquegeneraría eventualmente el uso de transgénicos tendrían en la mayoría de casos víctimasprivadas(otrosagricultoresquenousantransgénicos),quecuentanconincentivosadecuadospara denunciar a posibles infractores e incluso demandar indemnizaciones por daños yperjuicios60.

3. “LASHISTORIASDEDUENDESSONPOPULARES”¿PORQUÉESTANINFLUYENTEELPRINCIPIOPRECAUTORIO?¿PORQUÉESOESUNPROBLEMA?Ahora bien, si los ejemplos descritos en la sección previa nos muestran cómo el principioprecautorionoofreceenrealidadunaguíaclaradeactuaciónparalaelaboracióndepolíticaspúblicas, ¿qué explica su éxito?No cabedudadeque el principioprecautorio es influyente.Susproponenteshanlogradoconsagrarloendiversostratadosinternacionalesylegislacionesinternas de diversos países. En general, las propuestas basadas en él son populares yrecibidos en medios y entre el público general. En la presente sección presentamos dosperspectivasdistintasquepuederesultarútilesparaexplicardichapopularidadeinfluencia.3.1. LaexplicacióndesdeelBehavioralLaw&EconomicsEl Behavioral Law & Economics es una corriente del Análisis Económico del Derecho queexploralasimplicanciasqueelcomportamientohumanorealtieneenelDerecho,másalládelas premisas sobre las que descansa el análisis económico ortodoxo y, por ende el AnálisisEconómicodelDerecho:secuestiona,oporlomenos,serelativizaenparticularlaspremisasderacionalidaddelhomoeconomicus,labúsquedaconstantedelamaximizacióndelautilidady la existencia de preferencias estables61. Desde esa corriente, uno de sus principalesexponentes, el profesor de laUniversidad deHarvard, Cass Sunstein, provee cinco posiblesrazones, cinco “desviaciones cognitivas”, que explicarían la “extraordinaria influencia” delprincipioprecautorio62.3.1.1. AversiónalaspérdidasEl común de las personas sufremás o tiene unamayor aversión a las pérdidas que lo quedisfrutaoambicionaunaganancia.Enotros términos, loscostosoriesgosquetenemosqueasumirrespectodelestadoactualdelascosasnosparecenpeoresquelosbeneficiosdejadosdeobtenersinosemodificadichoestado63.Así,porejemplo,nosduelemásperderS/.20de

60Se anotará en este punto, no sin algo de razón, que el Poder Judicial tampoco es eficiente en promover lainternalización de externalidades mediante la imposición de condenas indemnizatorias que desincentiven losaccidentes. Esta es ciertamenteuna tareapendiente, perono se lograrámejorar la capacidaddel Poder Judicialevitandoqueloscasoslleguenalascortes.61Ver:JOLLS,Christine,CassR.SUNSTEINyRichardH.THALER.AbehavioralApproachtoLawandEconomics.En:SUNSTEIN,CassR.(Ed.).BehavioralLawandEconomics.Cambridge:CambridgeUniversityPress,2000.p.14.62SUNSTEIN,Cass.Op.Cit.,p.1008.63Ibid.


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loquenosgustaencontrarnosS/.20.Comoconsecuenciadeello,losriesgosquemodificanelstatusquonosproducenmuchomáspreocupaciónquelosriesgosquenolomodifican64.3.1.2. Elmitodela“naturalezabenevolente”Esbastantedifundidaenlasabiduríaconvencionalquelo“natural”esesencialmentebenigno,oesencialmentesuperioralo“artificial”65.Estatendencia,comohemosvistoenelcasodelostransgénicos, además viene acompañado por la falsa creencia de que muchas cosas sonnaturales cuando de una u otra manera han sufrido modificaciones producto del actuarhumano (por ejemplo, cultivos convencionales o algunas razas de animales). Además, seignoraqueenlaagriculturaorgánica(quesesuponeesmás“natural”)existenbacteriasquepuedencausargravesenfermedades,adiferenciadelostransgénicosquepuedeneliminarlassinriesgossustitutossignificativos.Dado que el principio precautorio se suele aplicar a nuevas tecnologías quemuchas vecesinterfierenconomodificanlo“natural”,opuedenteneralgúnefectosobrelanaturaleza,estafalsa creencia explica por qué muchas veces se prefiere prohibir o regular estas nuevastecnologías.3.1.3. LafamiliaridadconlosriesgosAlgunosriesgos,debidoasupresenciaconstanteenlavidadiariaosimplementeporquehaymás información sobre ellos, sonmás conocidos que otros. Esto es lo que Sunstein llama“heurísticadisponible”(availableheuristic)66.Elriesgocausadoporlaradiaciónsolaryolasdecalor esmás altoqueotros riesgos como,por ejemplo, volar en avión, y sin embargono setomanlosmismosnivelesdeprecauciónrespectodelprimerriesgoporquenosetienemuchainformación67.Esto también favorece la aplicación del principio precautorio contra ciertas tecnologías oactividades quenos vienen a lamentemás fácilmente, y cuyospotenciales riesgos tambiéntenemosmáspresentes.

3.1.4. TendenciaaignorarlasprobabilidadesOtra desviación cognitiva, quizás una de las más relevantes en lo que se refiere a la granrecepcióndelprincipioprecautorio,eslatendenciaaignorarlarealprobabilidaddequeunriesgo se concrete en un daño efectivo. La gente se enfoca en el (eventual) dañoexclusivamente e ignora quemuchas veces la probabilidad de que éste se concrete esmuybaja68.Tal es el caso de la aversión a volar en avión, por ejemplo. Se ignora que es unmedio detransportemuchomás seguroqueviajar en auto, dadoque laprobabilidaddequehayaun

64SUNSTEIN,Cass.Op.Cit.,p.1009.65Ibid.66Ibid.67 Por ejemplo, 739 personas murieron en dos semanas en Chicago producto de una ola de calor. Ver:http://www.press.uchicago.edu/Misc/Chicago/443213in.html(visitadaporúltimavezel8demayode2012).68SUNSTEIN,Cass.Op.Cit.,p.1010.


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accidente es mucho menor69. Las personas tienen en mente preponderantemente la granmagnituddelosdañosderivadosdeunaccidentedeavión.Comoconsecuenciadeello,ignoralabajaprobabilidaddequeésteseconcrete.

3.1.5. Tendenciaaignorar“riesgossistémicos”Finalmente,enlaquequizásealadesviacióncognitivaquemáscoadyuvaalapopularidaddelprincipioprecautorio,tenemoslatendenciaaignorar“riesgossistémicos”,esdecir,eltipodevisiónestrechaqueprobablementetenemosallidiarconunadeterminadaactividad,productoosustancia(probablementeporquenos toquehacerloenelroldeautoridadescompetentessobre un tipo determinado de riesgos o actividades, o porque somos el ciudadanopotencialmente afectado por la instalación de una planta nuclear), que nos induce aenfocarnos exclusivamente en los riesgos derivados de esa actividad, producto o sustancia,ignorandootrosriesgos70.Esta tendenciaconllevaquese ignorennosólo losbeneficiosdeunadeterminadaactividad,sino también los riesgos que se derivan de no realizar la actividad, que es precisamente larazón que consideramos determina que el principio precautorio sea unamala guía para eldiseñodepolíticaspúblicasrelativasalriesgo.Pensemossinoenlosejemplosanalizadosenlasección2:alprohibirelDDTseincrementóelriesgodemuertespormalaria;alprohibirlostransgénicos podríamos estar incrementando el riesgo de enfermedades por bacterias, eimpedimosquesealimentealagentedeformamásbarataymásnutritiva.3.2. Laexplicacióndesdela“teoríadelaelecciónpública”(PublicChoice)La“teoríadelaelecciónpública”esunacorrientedelanálisiseconómicodedicadaalanálisisde los sistemas políticos y la toma de decisiones políticas. Según uno de sus mayoresexponentes,elprofesorJamesBuchanan,elorigendeestateoríaseremontaalostrabajosdelprofesor Duncan Black, que en 1948 identificó los conceptos subyacentes a lo queposteriormente sería la “teoría del votante medio”. Diez años más tarde, el mismo BlackpublicaríaellibroLaTeoríadelosComitésydelasElecciones.Posteriormente,en1962,JamesBuchanan y Gordon Tullock publicaron un libro denominadoElCálculodelConsentimiento:Fundamentos Lógicos de la Democracia Constitucional, considerado uno de los hitos en laconsolidacióndelateoríadelaelecciónpública71.LostrabajosdeBuchananenestecampolevalieronlaobtencióndelPremioNobeldeEconomíaen1986.Laprimeragranobservacióndelateoríadelaelecciónpública,quepuededefinirsecomoeluso de las premisas ymetodología de lamicroeconomía al análisis de cómo los políticos yfuncionarios públicos tomandecisiones, es tan obvia como la observación deRonald Coasesobre los costos de transacción (“contratar cuesta”): lospolíticos (al igual que todas laspersonas)tambiénsonsujetosmaximizadoresdesubeneficio,ycompitenenelmercado

69Volar1000millasenaviónesigualderiesgosoqueviajarsólo150millasenunautomóvil.EstoesenlosEstadosUnidos de América. VISCUSI, Kip, John VERNON y Joseph HARRINGTON. Economics of regulation and antitrust.CuartaEdición.Londres:MITPress,2005.p.696.ElriesgoseríaciertamentemayorenunpaíscomoelPerú,conescasoenforcementdelasreglasdetránsitoymalainfraestructura.70SUNSTEIN,Cass.Op.Cit.,p.1010.71BUCHANAN,James.PublicChoice:TheOriginsandDevelopmentofaResearchProgram.CenterforStudyofPublicChoice. George Mason University. 2003. Disponible en:http://www.gmu.edu/centers/publicchoice/pdf%20links/Booklet.pdf


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electoral. Como consecuencia de ello, se conducirán votando por y proponiendo laspolíticas públicas que les permitan ganar votos y maximizar su posibilidad dereelegirseensuscargos72.Perodelmismomodoqueloscostosdetransaccióneranignoradosporelanálisiseconómicoconvencional, el carácter maximizador de los funcionarios públicos y políticos eraflagrantemente ignorado por la ciencia política convencional: no se tomaba en cuenta alanalizarlatomadedecisionesnielprocesoregulatorio73.Además de actuar maximizando sus beneficios, los políticos y funcionarios públicos noasumenelcostodesusdecisiones(pueséstesediluyeentodalaadministraciónpúblicao,podríadecirse,esfinanciadoconnuestrosimpuestos,o imponecostosagruposparticularesafectadospor ladecisión),mientrasquemuchasvecessí internalizanlosbeneficiosdeéstas(envotosy,encasosdecorrupción,inclusoenbeneficioseconómicosindebidos).Estas puede explicar por qué el principio precautorio es frecuentemente recogido porpolíticosaldiseñaryelaborarpolíticaspúblicas:i) Enprimer lugar, sielprincipioprecautorioes “popular”entreel comúndenominador

delaspersonas,enla“sabiduríaconvencional”(yaenlasección3.1anteriorexplicamoslas desviaciones cognitivas que podrían explicar la gran popularidad del “principioprecautorio”), es obvio que las propuestas que lo recogen contarán con apoyo de losvotantesy,porende,lospolíticoslaspropondránovotaránporellos.Estomaximizarásucréditopolítico.

ii) Ensegundolugar,explicaporquéalgunosfuncionariospúblicosdecaráctertécnicoson

inducidosa ser excesivamenteprecavidosal aprobarnuevas tecnologíaso sustancias,incluso si no creen en la necesidad de adoptar el enfoque precautorio y realizan unadecuadoanálisiscosto‐beneficio.Sabenquesinoactúandeesamaneraseexponenaperder sus puestos de trabajo o incluso a ser sancionados o investigados. Comomaximizadores de su beneficio ellos querrán evitar ese riesgo. Tal es el caso, porejemplo,delosfuncionariosdelaFDA,quesonexcesivamenteprecavidosalaprobarlosregistros de nuevas drogas por temor a las comisiones investigadoras a las que sonsometidoscadavezqueunanuevadrogageneracontroversia.

En este punto vale la pena recordar el caso de drug lag: mientras que un error porprevenir en exceso no tendrá un costo significativo para el funcionario encargado deaprobar o rechazar una nueva droga, el error por prevenirmenos de lo óptimo sí loexpondráalacríticageneralizadaenmediosyopiniónpública.Tal como releva Heleniak74, los acongojados familiares de las 10,000 personas quemurieronporquenoseaprobóunadeterminadadroga,noconectaránsumuerteconla

72RAMSEYER,MarkJ.DecisionesPúblicas.En:POSNER,EricA.(Compilador).ElAnálisisEconómicodelDerechoylaEscueladeChicago.LecturasenhonoraRonaldCoase. Lima:UniversidadPeruanadeCienciasAplicadas,2002.P.162.73Ibidem.74HELENIAK,DavidN.Op.Cit.,p.3.“Grievingsurvivorsofthose10,000peoplewhounnecessarilydiedeachyeardon’tknowwhytheirlovedonedied,andsurelytheydon’tconnectthedeathtoFDAovercaution.ForFDAofficials,thesearethebestkindofvictimsinvisibleones(Williams,n.d.).EconomistThomasW.Hazlettsumsitupthisway:‘TypeIdeathsresultinheadlinesreading,FDAApprovedDrugKillsPregnantMother,CongressionalHearingsSlated.TypeIIdeathsdon’tgenerateheadlines,orevenlittleblurbs.There


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“sobreprecaución”delaFDA;paradichaagencia,estassonel“mejortipo”devíctimas:invisibles, son sólo una probabilidad estadística. Por el contrario, las víctimas quepodrían morir o sufrir daños producto de la aprobación de un producto queposteriormente se conoce tenía algún efecto negativo, sí generará responsabilidadeslegales,ataquesenmediose indignaciónsocial, inclusocuandoestasmuerteoefectosnegativosseanpocoimportantesdesdeelpuntodevistaestadístico.Estecostoparalosfuncionariostienerelaciónconladesviacióncognitivareferidaalaaversiónalaspérdidas,discutidaenlasección3.1.1.

iii) Lateoríadelaelecciónpúblicatambiénnospuedeayudaraentenderporquéamenudo

lasautoridadesseenfoquenenunsoloriesgoynoenlos“riesgosdeoportunidad”.Esosotrosriesgosmuchasveces“nosonsuproblema”.Unaagenciadeproteccióndelmedioambiente, por ejemplo, no se preocupará del costo de una determinada regla deprecaución, que puede tener consecuencias directas sobre la inversión en salud oalimentación de una familia, y por ende, tener un perjuicio neto sobre el bienestarsocial.

ComoseñalaCrossenrelaciónconelcasodelaenergíanuclear75:

“El principio precautorio (…) típicamente surge en el contexto de la regulaciónespecífica a una determinada fuente de energía. Por lo tanto, el principioprecautorio será invocado por la Comisión Regulatoria de la Energía Nuclearprestandoatenciónalosriesgosdelasplantasnucleares(…)sinconsiderarlaposibilidad de que reglas más estrictas podrían causar que los generadores deenergía se cambienaotras fuentesde energía, como la combustiónde fósiles y seolvidarándeaplicarelprincipioprecautorioa losconsiguientesriesgosqueconllevalautilizacióndecombustiblesfósiles”.(Elénfasisesnuestro).

iv) Finalmente,existen incentivospolíticosdistintossegún las industriasquepredominan

encadapaísparaadoptar“reglasprecautorias”queretrasenel ingresoalmercadodepotenciales competidores. Así, por ejemplo, existen intereses distintos en los EstadosUnidosdeAméricaylaUniónEuropea,quepodríanexplicarlaposicióndeestaúltimafrente a dicha tecnología. Tal como señala Feintuck respecto del caso de lostransgénicos76:

arenovisiblevictimstolayontheregulator’sdoorstepwhenpotentialbeneficiariesareonlystatisticalprobabilities’(Hazlett,1996).As Miller confides, ‘Because a regulatory official’s career might be damaged irreparably by his good faith butmistaken approval of a highprofile product, decisions are oftenmade defensivelyin otherwords, to avoid type 1errorsatanycost’(Miller,2000,pp.423)”.75CROSS, Frank B. Op. Cit., p. 866. Traducción libre del siguiente texto: “The precautionary principle is notemployedsocomprehensively,however,buttypicallyarisesinthecontextofaspecificregulationofaparticularpowersource.Thus,theprecautionaryprinciplewillbeinvokedinNuclearRegulatoryCommissionregulatoryattention to nuclear power plant risks. Advocates will argue that stricter rules are necessary, given theimportanceofsafetyanduncertaintyofrisk.Theywillnotconsiderthepossibilitythatstricterrulesmaycausepowergeneratorstoshifttosomeothersourceofpower,suchasfossilfuelcombustion,andtheprecautionaryprinciplewillnotbeappliedwithrespecttotheconsequentrisksoffossilfuels”.76FEINTUCK, Mike. Precautionarymaybe, butwhat’s the principle? The Precautionary Principle, the regulation ofriskandthepublicdomain. En: JournalofLawandSocietey.Vol. 32,No.3. Septiembre2005.p.383.Traducciónlibre del siguiente texto: “…while stateswith amajor stake in biotechnology industries sought to push an ‘exportfriendly’frameworkbasedupon‘soundscience’,…theEuropeanUnionandotherstatesthatarenotmajorExporters


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“… mientras que estados con una mayor participación en la industria debiotecnología presionarán por contar con un marco legal amigable a susexportaciones, basado en ‘cienciadura’ (…)laUniónEuropea y otrospaísesno sonexportadoresdeproductosagrícolasengrancantidad(…)hanllegadoaunacuerdoque permite a los países miembro restringir la importación de organismos vivosmodificadosensituacionesdefaltadecertezacientífica,esdecir,aplicarelprincipioprecautorio”.

Pese a que los consumidores (perjudicados) suelen ser grandes perjudicados con lasrestricciones de importación (pues deben pagar precios más altos) o del retraso delingreso de nuevas drogas al mercado, y son la granmayoría de votantes, en la granmayoría de casos , los consumidores deberían rechazar ese tipo de restricciones yretrasos.Peseaello,loquefacilitalaactuacióndegruposdeinterés,eselhechodequelos consumidores no suelen tener una voz representativa, mientras que es más fácilparalosgremiosdenegociosponersedeacuerdoypromoverconmayororganización,enfoqueyexposiciónladefensadesusintereses.

3.3. Elproblema:unprincipiosinprincipioUnprincipioesdefinidocomouna“normao idea fundamentalquerigeelpensamientoo laconducta”77.Dedichadisposiciónsedesprendequeunprincipiodebedarnosunnorte,debeindicarnoscómoactuar.Sinembargo,loscasosexpuestosenlasección2ylosaportesdelBehavioralLaw&Economicsydelateoríadelaelecciónpúblicadescritosenlassecciones3.1y3.2,respectivamente,nospermitenconfirmarlahipótesisexpuestaenlaintroduccióndelpresenteartículo:elprincipioprecautorionosóloesunamalaguíaparaeldiseñoe implementacióndepolíticaspúblicas,sinoque,peoraún,noconstituyeguíaalguna.Siaplicamoselprincipioprecautoriosinintroducirunadecuadocálculodecostosybeneficioscorremos el riesgo deeliminar un riesgo para crear otro. Y aquí por “adecuado” quierodecirnosólo“técnicamentecorrecto”,sino,enespecial,amplioocompleto,teniendo“lafotocompleta”deaquellasituacióncon laqueseestá lidiando.Porqueel regularoprohibirunaactividadnosólo tieneefectossobreel riesgoquecausadichaactividad, sino también tieneunaseriedeefectossobrelosincentivosdelaspersonasquelarealizan, lasquerecibensusefectos, sobreotrasactividadescomplementariaso sustitutas,ymuchosdeestosefectosnosonapreciablesaprimeravistanideinmediato.Ahorabien,en lapráctica,esposibleapreciarcomoelEstado,políticosengeneralogruposactivistasdelmedioambientehanaplicadoelprincipioprecautoriodemanera “selectiva”o“estrecha”, para magnificar los potenciales perjuicios de ciertas actividades, tecnologías ysustancias,lograndolaaprobaciónderegulacionesyprohibicionesque,enúltimotérmino,hansidoremediospeoresquelaenfermedad.ofagriculturalproducts…arguedforanagreementpermittingcountriestorestricttheimportationoflivingmodifiedorganisms(LMO’s)insituationsofscientificuncertainty–i.e.aprecautionaryframework”.77 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz “Principio”. Disponible en:http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=principio(visitadaporúltimavezel8demayode2012).


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Los ejemplos descritos en la sección 2 permiten apreciar cómo, en su forma radical (que,insistimos, es la que se suele aplicar aunque se invoque la versiónmoderada), el principioprecautorio nos conduciría, tanto prohibiendo como no prohibiendo un determinadoproductoadejarde“tomarprecauciones”contraalgúnriesgo.Esporesoque,amenosquesetomeencuentaunmecanismoquepermitacuantificarycompararestosriesgos,elprincipioprecautorio es susceptible de ser interpretado para justificar una u otra línea de acción(prohibir o no prohibir un producto). Nuevamente siguiendo a Sunstein: “… si el principioprecautorioesadoptadoensuformamásfuerte,seríavioladotantoporlaregulacióncomoporlanoregulación(…).Dadoqueelprincipioprecautorioordenaprotegercuandolarelacióndecausalidad no es clara, aparentemente puede requerir (…) tanto regulación como noregulación”78.En lamisma línea, Cross señala, nuevamente recurriendo al ejemplo de la energía nuclear,que79:

“Dadaqueelriesgoesomnipresente,elprincipioprecautorionosdicepocoacercadelafuentedeenergíaquedebemospreferir.(…).Lamejordatadisponiblepareceindicarquelaenergíanuclearesclaramentemássegura que la generación de energía en base a combustibles fósiles. Pero el casocontraelprincipioprecautoriononecesitasiquierabasarseenestehallazgofáctico.En realidad, el casocontraelprincipioprecautorio requiere llegar sóloa laobviaconclusión de que una fuente de energía es relativamentemás riesgosa que otra.Quizáslaenergíanuclearseamáspeligrosaquelageneradaacarbón.Siesofueraasí, aplicar el principio precautorio al regular la generación a carbón podríaincrementarlosriesgosalcambiarsealaenergíanuclear.Elprincipioprecautorioesunapobreguíaparadiseñarregulacióncuandodosomásalternativasriesgosasestánenjuego”.

Enadiciónaestafaltadeguíadelaqueadoleceelprincipioprecautorio,elponerlacargadela prueba (de la inexistencia de daño) en el “proponente de la actividad” frecuentementeresultaráenunentrampamientodeactividadesquepodríansersocialmentebeneficiosasyenel retraso del ingreso al mercado de productos para los que existe una demanda. En talsentido,Adlerseñalaque:

“Aquí, ‘más vale prevenir que lamentar’ significa que ninguna actividad que‘representaunaamenazaparalasaludhumanaoparaelmedioambiente’podráserrealizada hasta que no se pruebe que es ‘segura’. Interpretado de este modo, elprincipio se constituye en una potencial barrera de entrada para cualquieractividad que pueda alterar el estatus quo. Aplicado literalmente a dos las

78SUNSTEIN,Cass.Op.Cit.,p.1024.79CROSS, Frank B. Op. Cit., p. 868. Traducción libre del siguiente texto: “Given the omnipresence of risk, theprecautionaryprincipletellsuslittleaboutthepreferredsourceofpower.(…)Thebestdataappeartoindicatethatnuclearpowerisdistinctlysaferthanfossil fuelpowergeneration,butthecaseagainsttheprecautionaryprincipleneednotrelyuponthisfactualfinding.Rather,thecaserequiresonlytheobviousconclusionthatsomesourcesarerelativelyriskierthanothers.Perhapsnuclearpowerismorehazardousthan coalpower. If so,applying theprecautionaryprinciplewhenregulatingcoal generation could increase theoverall risks through a shift to nuclear power. The precautionary principle is a poor guide to regulation whenhazardousalternativesmayexist”.


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actividades,seríaunarecomendaciónparanohacernadaquepuedateneralgunaconsecuencia, dado que todo tipo de actividad ‘representa una amenaza para lasaludhumanaoparaelmedioambiente’”80.

Estaríamos hablando, en este caso, de una prueba “diabólica”, dado que no es posibledemostrar lo negativo, “lo que no pasa”. Los efectos, los daños, sin embargo, sí puedenprobarse. Espor esoque la cargade lapruebadebe estar enquien alega el daño, tal comosucedeenloscasosderesponsabilidadcivil.Finalmente, respecto al que quizás sea el peor efecto de la aplicación del principioprecautorio, es la solución regulatoria por la que se opta: la prohibición absoluta. “No a laminería”,“noa laenergíanuclear”,“noa lostransgénicos”seescuchaamenudodepartedeactivistas del medio ambiente y políticos que recogen sus campañas conocedores de quepueden traerles algún rédito político. Ello genera que no se tomen en cuenta solucionesregulatoriasintermediasquepodríansermuyeficientesparaminimizarlosriesgosalosqueseaplicaelprincipioprecautorio.Muchasvecesresultasuficienteestablecerexantereglasoprotocolosparaciertosactividadesoproductos,osimplementeutilizarmecanismosexpostde internalización de daños, como multas por dañar el medio ambiente o inclusoindemnizacionesporresponsabilidadcivil.Esosmecanismospermitencrear incentivosparaque los agentesminimicen el riesgo y a su vez sigan realizando actividades o produciendoproductosquegeneranbeneficiossocialessignificativos.

4. “HAYQUE VER TODOS LOS RIESGOS EN EL BOSQUE Y NO SÓLO A LOS DUENDES”.

PROPUESTADEUNAMETODOLOGÍAPARALADETERMINACIÓNDELAREGULACIÓNADECUADASEGÚNELTIPOYLAINTENSIDADDELOSRIESGOS.ELANÁLISISCOSTOBENEFICIOYLAS“CAPAS”DEREGULACIÓN

Luego de expuestos los defectos del principio precautorio, toca establecer quémetodologíaalternativapuedeserdeutilidadparaproveerlassolucionesregulatoriasmásadecuadasalosriesgosquelasociedadenfrentadíaadíaproductodelasdistintasactividadeshumanas.4.1. Determinacióndeloscostosybeneficiosatomarencuenta.De una lectura de las secciones 2 y 3 previas resulta obvio en qué consistirá el primerelementodeunametodologíaparaeldiseñodepolíticaspúblicasorientadasaminimizarlosriesgosydañosparalasociedad:hayquemirartodoslosriesgosquesepresentanenunadeterminada situaciónn.Dadoqueelriesgoesomnipresente,eleliminarunadeterminadaactividadoproductogeneraotrosriesgos,yaseaporquelanorealizaciónonousodedichaactividadoproductogenera “riesgossustitutos” (laprohibicióndelusodelDDTpermitióelresurgimientodelamalaria),oporquelasactividadesoproductossustitutosdelosprimeros

80Traducciónlibredelsiguientetexto:“Here,‘bettersafethansorry’meansthatnoactivitywhich‘raisesthreatsofharm to human health or the environment’ should proceed until proven ‘safe’. Interpreted this way, the principleerectsapotentialbarriertoanyactivitythatcouldalterthestatusquo.Appliedliterallytoallactivities,itwouldbearecommendation fornotdoinganythingofconsequence,asallmannerofactivitiesraise threatsofharmtohumanhealthor theenvironment’”. ADLER, Jonathan,H.TheProblemswithPrecaution:APrinciplewithoutPrinciple.En:The American. The Journal of the American Enterprise Institute. 25 de junio de 2011. Disponible en:http://www.american.com/archive/2011/may/the‐problems‐with‐precaution‐a‐principle‐without‐principle(visitadaporúltimavezel8demayode2012).


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generanotros riesgos (prohibir la energíanucleargeneramásusodeenergíageneradaporcombustiblesfósiles,quecontaminanmás).En otras palabras, recurriendo a la cita de Tolkien al inicio de este artículo, no podemos“escapardeduendesparacaerenmanosdeloslobos”.Pero,másaún,inclusosinoscruzamosconunverdadero“lobo”nopodemosfijarnossóloenél.Mientrashuimosdeestedepredadordebemos fijarnos de no caer en arenas movedizas, de no cruzarnos con un oso gris, unaserpientevenenosa,oconcualesquieraotrospeligrosquepudieranasecharenesasáreas.¿Qué metodología nos permite realizar este tipo de análisis? No es necesario inventar lapólvora.Loquesenecesitanoesmásqueunsimpleanálisiscostobeneficio.Sídichoanálisises serio, técnico y, sobre todo, completo, implicará el “poner todos los costos y beneficiossobre la mesa”. Debe realizarse un análisis “sistemático” de todos los efectos, directos eindirectos,deseadoseindeseados,quepuedetenerunadeterminadaregulacióndelriesgo.Unavezquesehayanidentificadotodoslosriesgos,deberáprocederacuantificarseeldañoesperado (De) de cada unode ellos, allí donde el daño esperado es igual a lamagnitud deldaño(M),multiplicadaporlaprobabilidad(P)dequeésteefectivamenteseproduzca:

De=MxPAsí, por ejemplo, si se corre el riesgo de que una inundación afecte las cosechas de unadeterminada zona agrícola, que digamos, tiene una producción esperada equivalente a S/.10’000,000,estenoeselcostorealdeeseriesgo.Siexisten,digamos,30%deprobabilidadesde que la inundación ocurra, el daño esperado será de “sólo” S/. 3’000,000. Frente a esteriesgo,elEstado81tienetresopciones:construirunarepresa,construirunmurodecontencióny,aunqueparaalgunosnosueneinaceptable,nohacernada.SiconstruirlarepresacuestaSi, por ejemplo, construir la represa cuesta S/. 100’000,00082y construir un muro decontención cuesta S/. 2’000,000, deberá optarse por esta última opción. Si, modificandoligeramenteelejemplo,construirunmurodecontencióncostaseS/.4’000,000,novaldríalapenaconstruirlo.Ahora bien, hemos insistido en el hecho de que es sumamente relevante tomar enconsideración todos los riesgos a los que la acción (o la omisión regulatoria) nos enfrenta.Imaginemosahoraque,sítomamosencuentalosefectosdelargoplazodeunauotraacción.Las represas que se propone construir pueden durar hasta 100 años con una adecuadomantenimientoyesdeesperarsequeevitenmásde40inundacioneseneseperíodo(loquerepresentaría salvar 40 cosechas, equivalentes a S/. 400’000,000 si el valor de éstas semantuvieraconstante).Elanálisiscosto‐beneficiovaríaasíydeberíamospasaraconsiderarmás eficiente construir una represa. Construir una represa, sin embargo, puede tener otroscostos, podría representar el surgimiento de algunos “riesgos sustitutos”. ¿Quépasaría, porejemplo, si el construir una represa implica dejar sin agua un lago rico en peces, que

81ParaefectosdelejemploasumimosqueesresponsabilidaddelEstadoasumiresteriesgo.Ellononecesariamenteesasí.Enprincipio,losprivadosdebenasumirelcostodelosdañosoriesgosqueellosgeneranoqueatañensóloaellos.82Tambiénparasimplificarelejemplo,estamosignorandootrosbeneficiosqueunarepresapodríaconllevar,yelhecho de que las represas o losmuros de contención son útiles en el largo plazo y podrían evitarmás de unainundación.


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representabaningresosanualesdeS/.12’000,000?Enesecaso,esecosto(eldañoesperadodeeliminardicholago)debeserincluidoennuestroanálisiscostobeneficio.Debemos reconocer, ciertamente, que el análisis costo beneficio antes descrito tiene dosseriasdificultades:i) No siempre conocemos todos los efectos de una determinada actividad o producto.

Puedenexistir efectos “sombra”quenonospermitan llegaraunavaloraciónperfectadelriesgo;y,

ii) Existen bienes que son muy difíciles de valorar, o que incluso la sociedad considerainmoralvalorar.

Endichocontexto, consideramosque la soluciónnoesotraquerealizar un análisis costobeneficiolomásprecisoposible.Debemosconsiderartodosloscostosybeneficiosqueseanconocidosalmomentoenelqueseadoptalasoluciónregulatoria,segúnelestadoactual de la ciencia. Quienes se oponen, por ejemplo, al uso de la tecnología transgénicaseñalanque“podríanexistirefectosnegativosnoconocidos”.Puesbien,loúnicoquequedaesseguirinvestigandoymonitoreandosusefectos.Hastaahora,todoindicaquenoexistentalesefectos negativos, o que, de existir, éstos se manifestarían en un muy largo plazo (lo cualpermitiría lidiar con ellos demejormanera). Pero hasta que no se conozcan o haya por lomenos indicios razonablesde tales efectosnegativos,nodeberían incluirseenel análisis (oincluirseconunaprobabilidadmuybaja).En cuanto a la valoración de ciertos bienes, se trata de un paso necesario. En una grancantidaddecasos,cuandoexisteunmercadodeelbienquesepretendevalorar(unauto,unacasa,unacomputadora),determinarelvalornoescomplicado.Noobstante,existenbienesenlosquenoexisteunmercado(nohaysustitutos)oporlomenosnounmercadolegal.Cuandose tratadevalorarunavidahumana,porejemplo,hayquienesconsideran inmoral “ponerleun precio”. Hay quienes incluso, no exentos de prejuicios contra el análisis económico,consideranquevalorarlavidaesponerlariquezamonetariaporencimadeotrosvalores.Noes ese el caso. “Monetizar” la vida humana (y otros bienes que se pueden considerar“invaluables”, como el daño moral, por ejemplo) no es una acción que obedezca a unapreferencia por el dinero por sobre otros valores, sino que obedece al hecho de quemonetizareslaúnicaformadequesepuedancomparardostiposdebienesdistintos.Es posible que una determinada precaución (cinturón de seguridad obligatorio en losautomóviles,seguromédicoobligatorio,instalarcajanegraentodoslosaviones,etc.)protegerunavidahumanapuedateneruncostosocialde,porejemplo,US$100’000,000anuales.Sinembargo,elbeneficioesperadodedichaprecauciónesdesalvar “sólo”3vidasanuales.Porsupuesto,hayquienesinmediatamentediránquesedebeincurrirendichocosto,pueslavidahumanaes“invaluable”.Lamentablemente,aunquenolegusteamuchos,todotieneuncosto,incluyendolasvidashumanas.Ydadoquelasociedadtienerecursos limitadospara invertirenlaeliminaciónominimizaciónderiesgos,esnecesarioquesehagaelesfuerzodeobtenerelmejorrendimientodelosrecursosinvertidosendichorubro83.Finalmente,debeconsiderarseque el dinero invertido en obtenermayor seguridad es un dinero que se deja de gastar encubrirotrasnecesidadeshumanas.83 BRANNON, Ike. What is a life worth? En: Regulation. Vol 27, No. 4. 2004‐2005. p. 60. Disponible en:http://www.cato.org/pubs/regulation/regv27n4/v27n4‐8.pdf(visitadaporúltimavezel8demayode2012).LaEPA,porejemplo,havaloradolavidahumanapromedioenUS$6.3millonesparaefectosderealizarsusanálisiscosto‐beneficio.


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Luegodesehaelaboradounalistacompletadetodoslosriesgosquesedebetomarencuenta,y se ha valorizado en cifras de costos y beneficios comparables cada uno de ellos, deberáadoptarseladecisiónregulatoriaqueconlleveelmayorbeneficionetoparalasociedad.Eltipoprecisodesoluciónregulatoriaquesedebeadoptaresanalizadoenlasección4.3,infra.4.2. Los“casosdifíciles”cuandounaacciónregulatoriageneratantobeneficioscomo

riesgosinciertos.LajerarquizacióndeGoklany.

Ahora bien, ¿qué pasa con aquellas situaciones en las que una acción nos enfrentasimultáneamenteabeneficiosinciertosyadaños(ocostos)inciertosparalasaludhumanayelmedioambiente?Goklany84proponequeenesos casos se recurraauna jerarquizacióndecostosybeneficiosrecurriendoaseiscriterios,enordenjerárquico:

i) Elcriteriodesaludpública(basadoenlamortalidadomorbilidadhumana,segúnsea el caso): si una actividad implica un daño a la salud humana y otra no, sepreferiráeliminaroregularlaprimera;

ii) Elcriteriodeinmediatez:siunaactividadimplicaundañoinmediatoylaotraundaño de efecto remoto en el tiempo, se preferirá eliminar o regular la primera.Para lasactividadesque tienenunefecto remoto, siemprecabe laposibilidaddequeelhombreencuentreunasoluciónenelmedianoolargoplazo;

iii) Elcriteriodefaltadecerteza:siexistecerteza(omayoresprobabilidades)sobreelhecho de que una determinada actividad causa un daño y no existe certeza (oexisteunabajaprobabilidad)sobrequelaactividadsustitutalohaga,sepreferiráeliminarlaprimera;

iv) El criterio de valor esperado: cuando dos actividades tienen iguales grados decerteza, se deberá preferir (es decir, no prohibir) la actividad que ofrezca unmayorbeneficiosocial;

v) Elcriteriodeadaptación:siexistetecnologíadisponiblequepermitaminimizareldañodeunaactividadynoeselcasoconlaactividadsustituta,deberáprohibirseoregularseestaúltima;y,

vi) Elcriteriodeirreversibilidad:unaactividadimplicaundañoirreversibleylaotraundañodeefectoreversible,sepreferiráeliminaroregularlaprimera.

Así,siguiendoestajerarquización,porejemplo,quedaclaroquenodebióprohibirseelDDT.ElriesgodeprohibirelDDTeramortal(almenosenlospaísespobresytropicales):unamayorincidenciademalaria.Porlodemás,losriesgosalasaludpúblicaderivadosdelDDTnotienenungradodecausalidadalto,porelcontrario,laprobabilidaddemorirporcáncerocasionadopor el DDT es bajísima, y además la presencia de dicha sustancia en el organismo esreversible.4.3. Unavezdefinidos todos losriesgosrelevantes, ¿cuáles la soluciónregulatoria

ideal?Las“capas”deregulación

84GOKLANY,IndurM.Op.Cit.,p.9yss.


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En realidad el Derecho ya tiene diversosmodos de responder a los riesgos, por lo demás,inherentes a la vida en sociedade inclusomuchosde ellos considerados lícitos (esdecir, elDerechonobuscaráresarcirlososiquieraevitarlos)quehandemostradoser,sinoperfectos,adecuados para la granmayoría de situaciones que pueden presentarse en la realidad. Enatenciónaello,nuestrapropuestanopretendeproponerunnuevotipoderegulación.No obstante ello, creemos que sí sería útil contar con una metodología que, sobre la basenuevamentedelanálisiscosto‐beneficio,sistematicelosdiversosriesgosqueseenfrentanenlasociedadypermitaelegirlasoluciónregulatoriaideal.Esnecesario, sobreelparticular tenerpresenteque, tal como señalanViscusi,HarringtonyVernon:

“El tema esencial es uno de balance. La sociedad debería buscar contar conregulaciones que protejanmejor nuestros intereses, teniendo en cuenta tanto losaspectos beneficiosos de la regulación como los costos que imponen. Estasregulaciones pueden ser restrictivas, o bien pueden requerir la ausencia total dereglas.Lamerapresenciaderiesgodentrodelámbitoderegulacióndeunaagencianoesperse,unajustificaciónparainstaurarunaregulación.Lapiezaclaveesquedebehaberalgúntipode fallademercadoque justifique la intervencióndelgobierno. Además, la agencia regulatoria correspondiente debería estar en lacapacidaddeconseguirelobjetivodeseado”.85

Deello sedesprende, enprimer lugar, que incluso cuando identifiquemosun riesgoquenotiene“riesgossustitutos”otieneriesgossustitutosmenosrelevantes,debemosanalizarsi laregulaciónseráeficiente,sielcostodeadministracióndeesareglavaldrá lapena.Existeunriesgo,porejemplo,enelhechodevivirconunfumadoryconvertirteenunfumadorpasivo.Pero ese riesgo incrementa en “sólo” una en unmillón las posibilidades demuerte de unapersona (considerando un periodo de convivencia de sólo dosmeses)86. Además, sería unareglamuy difícil de fiscalizar, pues el Estado tendría que supervisar las actividades de laspersonas incluso dentro de sus propios domicilios, algo que ciertamente resulta costoso yexcesivo.Enestecaso,elEstadohadecididonoregular,unaopciónválidaysensata.Ensegundolugar,debetambiénexistiruna“fallademercado”87quejustifiquelaintervencióndelEstado.Sinoexistiesetalfalla,elmercadoylaspartesinvolucradaspuedeninternalizarelriesgo, creando incentivos para que se minimice o incluso elimine. Así, por ejemplo, si unproducto conlleva riesgos para la salud, quien lo vende no puede ocultarme dicho riesgo

85VISCUSI,W.Kip, JosephE.HARRINGTON, Jr.y JohnM.VERNON.Op.Cit.,p.695.Traducciónlibredelsiguientetexto: “Thebasicissueisoneofbalance.Societyshouldpursueregulationsthatareinourbestinterests,takingintoaccountboththebeneficialaspectofregulationsandthecostthattheyimpose.Theseregulationsmaybestringent,ortheymayrequire thatwehavenoregulationatall.Themerepresenceofa riskwithin thedomainofa regulatoryagencyisnotinandofitselfareasontoinstitutearegulation.Thekeyingredientisthattheremustbesomemarketfailuretowarrantgovernmentintervention.Moreover,thereshouldbesomeabilityofaregulatorypolicytoinfluencetheriskoutcomeofinterest”.86Ibid.,p.696.87Utilizamoseltérmino“fallasdemercado”,generalmenteaceptado,porrazonesexpositivas,aunqueenrealidadestassituacionesenlasqueelmercadoylalibrecompetencianofuncionandeltodoeficientementeparasedebena características particulares de determinadas industrias y a las limitaciones cognitivas y conductuales del serhumano,másqueaunaverdadera“falla”delsistemademercado.Ver:GUILLORY,Gil.Whatareyoucallingfailure?Disponibleen:http://mises.org/daily/1806(visitadoporúltimavezel8demayode2012).


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(asumiendoqueesconocidoocognoscible)88,yelcompradornegociarálainternalizacióndedichoprecio.Elproductor,enesesentido,tendráincentivosparaminimizarlooeliminarlo.Elcomprador,cabeprecisarlo,tambiénserálibredeasumir(informadamente)dichoriesgo.Ahorabien,existenriesgosquenosonfácilmente“internalizables”.Así,porejemplo,existeunriesgoenelhechodeconducirvehículosautomotores,peroademásexistenaltos costosdetransacción (que sepueden consideraruna “falla demercado”) que impidenque losmiles(cientosdemilesomillones,dependiendode laciudad)depersonasquemanejan todos losdías en las mismas pistas se pongan de acuerdo para establecer un mecanismo deinternalización de los costos. En ese sentido, se ha optado por la imposición de ciertasregulacionesbásicas,comolasreglasdetránsito.Ahorabien,inclusodichasreglasdetránsitono impedirán que haya accidentes (inclusomortales). Para esos casos el Estado prevé dostipos de regulación, sencillos y relativamente poco costosos: la responsabilidad civil (paraindemnizar los daños patrimoniales y no patrimoniales producidos a una determinadavíctima,acargodelcausante)ylassancionespenales(encasosdemanejonegligente,p.e.,enestadodeebriedad).Laexistenciadelosreferidoscostosdetransacciónentreelcausantedeunaccidenteylavíctima(noseconocen,muyprobablemente)impidequeéstaspuedapactarpreviamente una regla que impida el accidente o establecer una penalidad. Por eso debeintervenir la Ley, estableciendo algunas reglas básicas para estos supuestos, y el PoderJudicial,paradeterminar laculpabilidadyelmontode la indemnización.Nose justifica,porejemplo,prohibirelusodeautomóviles(peseaqueestospuedenproducirunagrancantidaddemuertes),porquesereconocequeéstosgeneranbienestarsocialentérminosdeahorrodetiempoycostosdetransporte.Otroejemplo,puedesereldelaaprobaciónpreviademedicinasporpartedelEstado.Enestecaso,eslaasimetríadeinformaciónexistenteentrelosproductoresylosconsumidoresloquejustifica la intervención estatal. En efecto, sólo cuando las asimetrías sean “severas” (léase,demasiadocostosas)ameritaríaqueelEstadoentreatallarconuntipodeintervenciónmásintensa que, por ejemplo, establezca estándaresmínimos de información o de calidad: porejemplo, la aprobación previa, registro y publicidad controlada de medicamentos. Lasasimetrías de información normalmente pueden ser corregidas en el mercado, pues elconsumidorse informaencadaoperación.Lamentablemente,enel casode lasmedicinaselprocesoprueba‐errorpuedesermuycostoso:unerrorpuedecostarlelavidaalconsumidor.Elgradodeintensidaddelaregulaciónpodríairincrementándosedeacuerdoalamagnituddeldañoinvolucradoyalafallademercadodequesetrate.Porejemplo,enloscasosdelosdañosalmedioambientequeno recaiganenpropiedadprivada, la responsabilidad civil nosería un mecanismo eficiente, pues nadie tendrá incentivos para demandar unaindemnización al causante. En ese caso, puede justificarse la existencia de regulaciónambiental,queincluirásindudaalgunasprohibiciones:porejemplo,noderramarrelavesenríos. LaTablaNo. 3 ensayauna clasificacióndedistintas “capas”de soluciones regulatoriosparalidiarconelriesgo.Pero al establecer regulaciones deberá cuidarse que éstas sean razonables yproporcionales.Delocontrariosecaeenelmismoriesgoquehemosexpuestorespectodelaaplicación selectiva del principio precautorio: podrían generarse desincentivos para larealizacióndeactividadeseconómicaseficientes.

88Porefectodelasreglascontractualesydeprotecciónalconsumidor.


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TablaNo.3

“Capas”desolucionesregulatoriasalriesgo

Tipodeintervención

FalladeMercadoMagnituddel

dañoProbabilidaddel

dañoSoluciónregulatoria

Expost Costosdetransacciónaltos Alto/medio/bajo Baja

ResponsabilidadCivilSegurosobligatorios

Ex‐anteExternalidades/Monopoliosnaturales

Alto Alta(certeza) Reglasdeingresoalmercado

Ex‐ante Externalidades Medio/bajo Alta

Impuestos

Ex‐anteExternalidades/Monopoliosnaturales

Alto Mediaoalta

Condicionesdeuso/comercialización

Ex‐ante Asimetríasdeinformaciónseveras Medio/bajo Bajaomedia Reglasde

información

Ex‐ante

Externalidadesseveras

Alto Alta

Prohibición

5. CONCLUSIONESUna buena forma de analizar una norma legal, política pública o principio, es hacerse lasiguiente pregunta: ¿qué pasaría si esta norma/política/principio no existiera? ¿Cómoperdería la sociedad? ¿Se crearía algún vacío legal? En el caso particular del principioprecautorio, la respuesta sería muy simple: nada. Si se analiza con cuidado el principioprecautorio,nosólononosbrindauncriteriodeactuaciónclaro,sinoquesuenunciadomásbásicocontieneuna“verdaddePerogrullo”:anteelriesgo,hayquehaceralgo89.Estoesmásqueobvioy,dehecho,elDerechotienediversasformasdeactuaranteelriesgoeinclusoantelosdañosconcretos:lasociedadpuededecidirdesdetolerarunaactividadquegenerariesgos,hasta prohibirla, pasando por mecanismos intermedios como la responsabilidad civil y laregulación,ensusdiversasformas90.Elprincipioprecautorio,enesesentido,noofreceningúnvalor agregado y, por el contrario, puede conducirnos a visiones “estrechas” de undeterminadofenómeno,allídondelodeseableestenerunavisiónampliaysistemática.Enlasección2hemosdadoalgunosejemplosdecómolaaplicacióndelprincipioprecautorioha sido nefasta para el bienestar social. Probablemente los defensores del principioprecautoriotenganmuchosdeejemplosenlosquelaaplicaciónelprincipioprecautoriosífueeficiente.Ello,sinembargo,nodemuestraqueelprincipioseasensatoninoslleveapolíticaspúblicas eficientes. La metodología alternativa que proponemos evitaría los riesgos que

89ADLER,Jonathan,H.Op.Cit.90Obligaciones de información, imposición de impuestos, regulación de condiciones de uso o comercialización,controlpreviodeingresoalmercado,prohibicionesparciales.


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conllevaelusodelprincipioprecautorio,peronoquieredecirqueignoraríaloscasosenlosquesívalelapenaregularoinclusoprohibirunasustancia.En atención a ello, proponemos que el principio precautorio sea sustituido por unametodologíaque,sobrelabasedelanálisiscosto‐beneficio,sistematicelosdiversosaspectosatomarencuentaparaqueelriesgoseamanejadoadecuadamente,minimizandolosperjuiciosymaximizando los beneficios que una determinada actividad, tecnología o sustancia puedaproducirparalasociedad,tomandoencuenta:i) Una adecuada valoración del riesgo, en la medida de lo posible con parámetros

objetivosyconunsustentocientífico;ii) Unaadecuadavaloraciónde losbeneficios,en lamedidade loposibleconparámetros

objetivosyconunsustentocientífico;iii) Cuáleslasoluciónregulatoriaidealdependiendodeltipoderiesgoylasactividadesque

puedenllevaracaboparaminimizarlo;iv) Tomar en cuenta los efectos que podría tener la solución regulatoria sobre otros

productosoactividades,oquéincentivospodríacrear;y,v) Establecerunajerarquizaciónentrelosposiblesbienesaserafectados(medioambiente

o ser humano) y entre los distintos tipos de riesgos que se enfrenten (reversibles oirreversibles,remotosocercanos,etc.)

Nosetrata,precisamosnuevamente,deexigirentodos loscasosunatotalcertezacientíficaantes de prohibir o regular un determinado producto. Ello puede ser costoso ymuy difícil.Perotampocoesrazonableexigirunatotalcertezaacercadelainocuidaddeundeterminadoproductooactividadantesdepermitirsuingresoalmercadoosurealización.Loquesedebehacer es, en base a la información científica disponible almomento en el que se tenga queoptar por una determinada regulación, tomar en cuenta las probabilidades de que undeterminado riesgo se concrete en daños reales para lo sociedad. Aunque sería necesarioestablecerunumbralenbasetambiénalainformacióncientíficadisponible,ciertamentesilasprobabilidadesdequeeldañoseconcretesoncercanasacero,osonremotasenel tiempo,deberáoptarsepornoprohibirunaactividad.Finalmente,todasoluciónregulatoriaporlaqueseoptedeberáserrazonableyproporcional,utilizando las medidasmenos restrictivas posibles para lograr los fines de política públicadeseados.


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Lectoresconcríticasocomentariosporfavordirigirlosa:MarioZúñigaPalominoInvestigadorInstitutoLibertadyDemocracia(ILD)Profesor de Análisis Económico del Derecho en la Facultad de Derecho de la UniversidadCatólicadelPerú.E‐mail:[email protected],Piso9,SanIsidro(511)6166169

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