Upload
others
View
0
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
Juridiska institutionen
Vårterminen 2018
Examensarbete i Miljörätt
30 högskolepoäng
Natura 2000 i gruvprövningen
Ett möte mellan svensk minerallagstiftning och EU:s skydd för
biologisk mångfald
Natura 2000 and mining policy
Swedish mineral extraction law and the EU protection of biodiversity
Författare: Ruben Evensen
Handledare: Professor Jan Darpö
2
3
Sammanfattning
Den moderna prövningsordningen för att öppna en gruva bygger på ett äldre
system av koncessioner där företrädesrätten till mineral och hushållning med
mark och vatten prövas i ett tidigt skede av myndigheten Bergsstaten. För att
verksamheten ska komma till stånd måste prospekterare även ansöka om
nödvändiga tillstånd enligt miljöbalken i ett senare skede. Olika former av
uppdelade miljöprövningar har fått problem i mötet med EU:s områdesskydd för
känsliga arter och livsmiljöer (Natura 2000). Det gäller även
gruvprövningsordningen. I uppsatsen analyserar jag Natura 2000-reglerna inom
ramen för de olika momenten i gruvprövningsordningen. Syftet är att utreda i
vilken utsträckning art- och habitatskyddet får genomslag vid prövningen av
rätten att bryta mineral enligt minerallagen och miljöbalken.
Art- och habitatskyddet riskerar att få bristande genomslag i
undersökningsstadiet. Länsstyrelserna kräver i praktiken inte Natura 2000-
tillstånd för undersökningsverksamhet, och det saknas överklaganden till MMD
och MÖD där eventuella skade- och störningsrisker skulle kunna klarläggas.
Bergmästaren har en skyldighet enligt direktiven att i tillämpliga fall förbjuda
undersökningsverksamhet i skyddade områden. Natura 2000-reglernas
genomslag brister i koncessionsstadiet bland annat eftersom prövningen ska ske
på ett tidigt stadium där de närmare omständigheterna kring verksamheten inte är
klarlagda. Det är inte förenligt med direktivens och EUD:s krav på en samlad
bedömning av Natura 2000-tillståndsfrågan. I miljöprövningen riskerar art- och
habitatskyddet att brista i sitt genomslag genom att det saknas tydliga möjligheter
för MMD att ompröva ett lagakraftvunnet Natura 2000-tillstånd efter de
verksamhetsförändringar som framkommit sedan koncessionsprövningen. Jag
ansluter mig till Naturvårdsverkets förslag att flytta mark- och
vattenanvändningsfrågorna till miljöprövningen eftersom det ger bäst
förutsättningar att göra samlade prövningar av Natura 2000-tillstånd i enlighet
med direktivens och EUD:s krav.
4
Förord
De här raderna ska vanligtvis ägnas åt en monomytisk fabel om juridikstudentens
avfärd från seminarieverksamhetens trygghet in i valfiskens buk, där
uppsatsångestens vedermödor härdar och berikar så till den grad att återkomsten
till vardagen, grå och trist som den är, ändå blir … förhöjd på något sätt. Jag ska
inte tråka ut läsaren med sånt dravel. Men det känns ändå på sin plats att skicka
en blinkning till mitt framtida jag om vad jag tänkte vid denna sista anhalt i
universitetstiden. Vid något tillfälle i filmen Whiplash säger den rabiata
trumläraren att ”good job” är engelskans enskilt farligaste ord. Det är inte
otänkbart att jag en gång trodde på det där. Kanske när jag själv var en spattig
liten parvel och smattrade fram ”Enter Sandman” på trumskolan i min barndoms
Gävle? Eller när studieresultat handlade mindre om att bli nöjd och mer om att
undvika misslyckanden? Sånt där håller jag inte på med längre. Så till mig själv
vill jag säga följande. Fint jobbat Ruben! Verkligen. Juristbildningen var
stundtals väldigt krävande.
I övrigt vill jag främst rikta ett stort tack till min handledare Janne Darpö, som
alltid svarade snabbt på mail och lämnade värdefulla synpunkter. Andra som
förtjänar en stor dos tacksamhet är de personer på LKAB,
Naturskyddsföreningen, Bergsstaten och Länsstyrelsen i Norrbottens län som tog
sig tid att svara på frågor. Många av frågorna var nog inte helt genomtänkta. Jag
är imponerad över det tålamod som visades en nyfiken lekman.
Uppsala,
5 februari 2018
5
Innehållsförteckning
1 Inledning ......................................................................................................... 9
1.1 Minerallagstiftningen möter EU-rätten ..................................................... 9
1.2 Syftesformulering ................................................................................... 10
1.3 Avgränsning ............................................................................................ 11
1.4.1 Rättsdogmatisk metod ................................................................................... 12
1.4.2 Metodologiska utmaningar på mineralområdet .................................... 13
1.5 Disposition .............................................................................................. 15
2 Minerallagen................................................................................................. 16
2.1 Inledning ................................................................................................. 16
2.2 Allmänt om svensk gruvnäring ............................................................... 16
2.3 Eftersökning, undersökning och bearbetning ......................................... 16
2.4 Begränsad miljöprövning ........................................................................ 18
2.4.1 Uppdelad prövning ........................................................................................ 18
2.4.2 Hushållningsbestämmelserna i 3-4 kap. MB .......................................... 19
2.4.3 Specifik miljöbedömning och Miljökonsekvensbeskrivning ................ 20
2.4.4 Hushållningsbedömningens bindande verkan ........................................ 22
3 Natura 2000 .................................................................................................. 24
3.1 Inledning ................................................................................................. 24
3.2 Natura 2000 i Sverige ............................................................................. 24
3.3 EU-rätt ..................................................................................................... 25
3.3.1 Direktiven ......................................................................................................... 25
3.3.2 Direkt effekt och fördragsenlig tolkning .................................................. 25
3.4 Svensk reglering ...................................................................................... 26
6
3.4.1 Tillståndsplikt .................................................................................................. 26
3.4.2 Tillståndsprövningen ..................................................................................... 27
3.5 Bunge – krav på samlad bedömning ....................................................... 28
3.6 Norra Kärr ............................................................................................... 29
4 Natura 2000 i undersökningsstadiet........................................................... 30
4.1 Inledning ................................................................................................. 30
4.2 Natura 2000-tillstånd kan krävas för undersökningsarbete .................... 30
4.3 Får Natura 2000 genomslag i undersökningsstadiet? ............................. 33
4.3.1 Länsstyrelserna kräver inte tillstånd ........................................................ 33
4.3.2 Kan Bergmästarens vara skyldig att beakta Natura 2000-skydd? ... 34
4.4 Sammanfattning ...................................................................................... 35
5 Natura 2000-frågor i koncessionsstadiet ................................................... 37
5.1 Tidpunkten för ansökan om Natura 2000-tillstånd ................................. 37
5.1.1 Tvetydig lagstiftning ...................................................................................... 37
5.1.2 Domstolspraxis ............................................................................................... 38
5.2 Tillämpning av 7 kap. 28 a § – tillståndsplikten ..................................... 41
5.3 Skade- och störningsbedömningen – 7 kap. 28 b § ................................ 44
5.4 Sammanfattning ...................................................................................... 46
6 Natura 2000 och miljöprövningen .............................................................. 47
6.1 Inledning ................................................................................................. 47
6.2 Möjlighet till omprövning och återkallelse i MMD................................ 47
6.3 Hushållningsbedömningen kan inte alltid ha bindande verkan .............. 49
6.4 Äldre koncessioner .................................................................................. 52
6.4.1 Ändring av äldre koncessioner ................................................................... 52
6.4.2 Ändringstillstånd för verksamhet utan Natura 2000-tillstånd ........... 52
7
6.5 Sammanfattning ...................................................................................... 54
7 Reformförslag............................................................................................... 55
7.1 Några befintliga förslag .......................................................................... 55
7.2 Natura 2000-frågorna borde bedömas i miljöprövningen....................... 56
8 Slutsatser ....................................................................................................... 58
9 Källförteckning ............................................................................................ 60
8
Förkortningslista
Art- och habitatdirektivet Rådets direktiv 92/43/EEG av den 21
maj 1992 om bevarande av livsmiljöer
samt vilda djur och växter
Bunge NJA 2013 s. 613
EU Europeiska unionen
EUD Europeiska unionens domstol
Fågeldirektivet Rådets direktiv 79/409/EEG av den 2
april 1979 om bevarande av vilda fåglar
HD Högsta domstolen
HFD Högsta förvaltningsdomstolen
MMD Mark- och miljödomstolen
MKB Miljökonsekvensbeskrivning
MÖD Mark- och miljööverdomstolen
Norra Kärr HFD 2016 ref. 11
SGU Sveriges geologiska undersökning
SOU Statens offentliga utredningar
9
1 Inledning
1.1 Minerallagstiftningen möter EU-rätten
Mineralutvinning har en direkt avgörande roll i framväxten av det svenska
samhället.1 Samtidigt ställs det idag högre krav på ekologisk hållbarhet, och den
svenska miljörätten är under ständig förändring mot bakgrund av EU-rättens
växande inflytande. Prövningsordningen för gruvdrift bygger på ett gammalt
system med koncessioner där företrädesrätten till mineral och rätten till
nödvändiga mark- och vattenområden fastställs i ett tidigt skede av Bergmästaren
(chef på prövningsorganet Bergsstaten som inordnas under
förvaltningsmyndigheten SGU), vars beslut överklagas till regeringen. För att
komma till stånd måste gruvverksamheten även miljöprövas av MMD enligt
miljöbalken (1998:808) (MB) i ett senare skede. Prövningsordningen är alltså
uppdelad, och de olika momenten överklagas i skilda instansordingar. Andra
former av uppdelade tillståndsprövningar i svensk miljölagstiftning har tidigare
stött på patrull i mötet med EU-rätten, specifikt i förhållande till EU:s nätverk av
skydd för känsliga arter och habitat, Natura 2000. I det välkända Bunge-målet2,
som rörde tillåtlighetsprövning av en kalktäkt nära Natura 2000-områden på
norra Gotland, fastslog HD att svenska myndigheter måste göra samlade
bedömningar i förhållande till Natura 2000-skyddet. HD:s avgörande har fått
genomslag även på mineralområdet. I Norra Kärr3 hänvisade HFD till Bunge i
ett mål rörande metallbrytning nära Jönköping, där det planerade gruvhålet låg i
anslutning till Natura 2000-områden. I korthet ansåg HFD att gruvbrytningens
möjliga effekter på områdena inte hade bedömts i tillräcklig omfattning, och
upphävde därför gruvbolagets koncession för området.
Efter Norra Kärr har en mängd koncessionsärenden återförvisats till
Bergmästaren för ny handläggning. Det gäller bland annat den planerade
Lavergruvan vid Natura 2000-området Piteälven och LKAB:s planerade gruva i
1 Bäckström, Svensk gruvrätt, s. 16.
2 NJA 2013 s. 613.
3 HFD 2016 ref. 21.
10
Kallak nära Jokkmokk som berör det Natura 2000-skyddade urskogsområdet
Jelka-Rimakåbbå.
Den moderna prövningsordningen för att öppna en gruva är komplicerad.
Det rör sig om en mängd etapper som har inbördes påverkan men som prövas vid
skilda tidpunkter och med olika instansordningar för överklagande. I rapporter
från myndigheten Tillväxtanalys framkommer att de svenska
gruvprövningsreglerna ger upphov till bristande förutsebarhet och effektivitet.
Bland annat kommer miljöaspekter in på ett relativt sent stadium jämfört med
regleringen i andra länder.4 Samtidigt har Sverige nyligen pekats ut av en ledande
think-tank som världens mest attraktiva gruvjurisdiktion för
utlandsinvesteringar.5 Hur bilden går ihop är svårt att förstå.
Natura 2000-regelverket pekas ut som ett svårhanterligt moment i
gruvprövningsordningen. Det gäller både från myndighetshåll6 de
verksamhetsutövare jag talat med. Ämnet har även fått uppmärksamhet på EU-
nivå, och resulterade i att kommissionen år 2011 tog fram en branschvägledning
för mineralutvinning nära Natura 2000-områden.7 Det är alltså påkallat att göra
en närmare utredning på området.
1.2 Syftesformulering
Mötet mellan den exploateringsinriktade minerallagen (1991:45) (MineralL) och
EU:s skyddsregler för arter och habitat ger upphov till ett antal svårbedömda
materiella och processuella frågor. En planerad gruvverksamhet prövas alltså
enligt två “spår”. Förenklat prövas först rätten till marken och rätten att bryta
mineral i ett tidigt skede enligt MineralL, s.k. koncessionsprövning, medan
brytningens effekter på miljön behandlas i en senare miljöprövning enligt MB.
Som bland annat uppmärksammats i en färsk avhandling på området leder
4 Tillväxtanalys, “Miljötillståndsprövning av gruvor och täkter”, s. 24 f.
5 Fraser Institute, “Survey of mining companies”, 2013. Noterbart är att Sveriges placering sjönk till
sjunde plats för år 2017. 6 Naturvårdsverket, “Förhållandet mellan minerallagen och miljöbalken”, s. 34.
7 Europeiska kommissionen, “Non-energy mineral extraction and Natura 2000”.
11
uppdelningen till en ordning som strider mot såväl MineralL:s som MB:s
grundläggande utgångspunkter.8
Vid sidan av koncessionsprövningen och miljöprövningen finns ett tredje
spår, nämligen länsstyrelsernas särskilda tillståndsgivning för verksamheter som
kan påverka Natura 2000-områden. Tillståndsgivningen anknyter till vissa frågor
i den senare miljöprövningen, men i förarbetena framhålls vikten av att Natura
2000-frågor ska beaktas i ett tidigt skede av planerad verksamhet.9 Eventuellt
Natura 2000-tillstånd kommer därför sannolikt att aktualiseras i ett tidigare skede
än många andra miljöfrågor.
Syftet med uppsatsen är att utreda i vilken utsträckning EU:s art- och
habitatskydd får genomslag vid prövningen av rätten att bryta mineral enligt
MineralL och MB.
1.3 Avgränsning
Tillståndskravet för påverkan på Natura 2000-områden enligt 6.3 art- och
habitatdirektivet och 7 kap. 28 a § MB har ingen retroaktiv verkan mot
verksamheter som påbörjades innan reglerna trädde i kraft år 2001.10
Regelverket
kan dock aktualiseras för ändring av äldre verksamhet, och länsstyrelserna har en
fortgående skyldighet att ompröva verksamheter mot Natura 2000-reglerna.11
Det
här arbetet berör huvudsakligen situationen när en ny gruva ska öppnas och söka
tillstånd enligt gällande regelverk. Sedan 2001 har totalt 59
bearbetningskoncessioner meddelats av Bergmästaren.12
Hur många av dessa
som berör Natura 2000-områden är osäkert. Flertalet av de totalt 16 gruvor som
är aktiva i Sverige idag berör på olika sätt Natura 2000-områden. Till exempel
ligger LKAB:s samtliga aktiva gruvor i anslutning till Natura 2000-området
Torne och Kalix älvsystem.
8 Bäckström a a s. 250.
9 Prop. 2000/01:111 s. 66.
10 Däremot gäller direktivets artikel 6.2 om statens skyldighet att vidta lämpliga bevarandeåtgärder för
äldre verksamheter. 11
Naturvårdsverket, ”Natura 2000 i Sverige”, s. 81. 12
https://www.sgu.se/bergsstaten/statistik/bearbetningskoncessioner/, hämtad 11 jan 2018.
12
Kretsen av läsare förutsätts ha grundläggande kunskaper i EU-rätt. Därför
görs ingen utförlig behandling av grundläggande frågor om EU-rättens företräde
och förutsättningarna för nationell implementering.
Jag har inte kompetensen att tillföra något till de biologiska bedömningar
som är en viktig del i tillämpningen av Natura 2000-regelverket. Det här arbetet
är inriktat på tillämpningsproblem av rättslig karaktär, och kommer därför inte
komma in på konkreta biologiska bedömningssituationer.
1.4 Metod
1.4.1 Rättsdogmatisk metod
I arbetet används den rättsdogmatiska metoden, som är ett sätt att tolka och
systematisera rättskällorna med målsättningen att utröna vad som är gällande rätt.
Metoden tar sitt avstamp i rättskällehierarkin, med utgångspunkt i lag och
därefter rättspraxis, förarbeten, och doktrin. Syftet anges ofta vara att lösa ett
rättsligt problem genom att tillämpa rättskällorna på det.13
Rent praktiskt används
rättsdogmatiken för att fastställa hur gruvprövningen är tänkt att göras enligt
gällande rätt, och följaktligen vilket utrymme som finns att tillämpa Natura 2000-
reglerna vid de olika stegen i prövningen. En naturlig del av rättsdogmatik är
argument de lege ferenda, det vill säga ändamålsargument om hur rättskällorna
borde tolkas eller i yttersta fall reformeras utifrån utgångspunkten att syftet med
regleringen ska få genomslag.14
Viktigt för den här framställningen är att de
svenska Natura 2000-reglerna springer ur EU-rätt. I arbetet kommer jag därför av
nödvändighet att behöva tolka de svenska rättskällorna i ljuset av den relevanta
EU-rätten, som i många fall också har direkt effekt och blir direkt tillämpliga i
vår rättsordning.
13
Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s. 21. 14
Kleineman a a s. 36.
13
1.4.2 Metodologiska utmaningar på mineralområdet
En särskild utmaning med behandlingen av Natura 2000 inom ramen för
minerallagstiftningen har varit den speciella instansordningen för de olika
momenten i gruvprövningen. Frågor om Natura 2000-tillstånd prövas av
länsstyrelsen och överklagas till MMD och MÖD. Regeringen är
överklagandeinstans för Bergmästarens koncessionsbeslut, och regeringens
beslut kan i sin tur rättsprövas i HFD. Miljöprövningen sker i MMD med MÖD
som högre instans. Norra Kärr exemplifierar hur prövningsordningen gör att
Natura 2000-frågor i vissa fall hamnar under regeringens bedömning. Det får
enligt min uppfattning konsekvensen att rättsbildningen inte är lika utförlig som
den hade varit om prövningen istället hade skett i miljödomstolarna. Dessutom är
det fråga om en politisk instans. Ett utmärkande inslag i prövningsordningen är
också att frågor om mark- och vattenanvändning enligt 3 och 4 kap. MB prövas
inom ramen för koncessionsprövningen av den speciella myndigheten
Bergsstaten. Myndigheten beslutar uteslutande i frågor som rör den
exploateringsinriktade MineralL. Enligt min uppfattning inte otänkbart att det har
utvecklats en särskild myndighetskultur med ett eget synsätt på samspelet mellan
exploatering och miljöskyddsfrågor. Det borde enligt min mening kunna inverka
på rättsbildningen.
En annan utmaning är att EUD-praxis på gruvområdet lyser med sin
frånvaro. Jag har inte kunnat utröna varför det finns en brist på avgöranden.
Tomrummet kanske är en bakgrund till varför Kommissionen beslutade att ta
fram en vägledning för gruvverksamhet nära Natura 2000-områden. I arbetet blir
jag tvungen att arbeta med syftesformuleringen utifrån de EUD-mål som
formulerar hur Natura 2000-reglerna ska tolkas rent generellt, såsom
Waddenzee.15
Men det saknas alltså utförlig praxis om de specifika riskerna med
gruvverksamhet.
Bristen på vägledande domstolsavgöranden på gruvområdet får
konsekvensen att andra rättskällor, såsom förarbeten, doktrin och
15
Mål C-127/02.
14
myndighetsrapporter, ibland får en framträdande roll i arbetet. I avsnitt 2
presenteras motivuttalanden som förklarar avsikterna bakom utformningen på
den uppdelade gruvprövningsordningen. I avsnitt 4 finns ett tydligt problem i att
det saknas vägledande avgöranden från miljödomstolarna om miljöriskerna med
undersökningsarbeten. Det framkommer dessutom att länsstyrelserna
överhuvudtaget inte verkar fattar överklagbara beslut på området. Mycket av
diskussionen blir därför förankrad i doktrin och intervjumaterial. Det leder till en
viss svaghet i argumentationen. Samtidigt bidrar källorna till en diskussion om
varför det någon domstolspraxis på området. I avsnitt 5 lyfter jag fram praxis där
domstolarna i stor utsträckning baserar sina ställningstaganden på uttalanden i
förarbetena till Natura 2000-reglerna. En möjlig invändning är om förarbetena
verkligen har någon större vikt i den här EU-kontexten. EU-rättens inflytande gör
framförallt att man kan ifrågasätta vilken relevans motiven till MineralL, som i
nyssnämnda fallet är från år 1989, har på rättsområdet.
Gruvdrift ger upphov till en tydlig skärningspunkt mellan flera oförenliga
särintressen. Mineralbrytningen är närings- och sysselsättningspolitiskt viktig,
men kan samtidigt ge upphov till betydande miljörisker. Som nämnt lider
rättsområdet brist på vägledande domstolsavgöranden. Dessutom har
gruvprövningen varit föremål för många reformförslag på sista tiden. Mot den
bakgrunden har jag ansett det viktigt att få praktiska insikter i regelverken.
Därför har jag sökt kontakt och samtalat med praktiker från såväl Bergsstaten,
Länsstyrelsen i Norrbotten, Naturskyddsföreningen som gruvbolaget LKAB. En
del av argumenten jag stött tenderar att ta ut svängarna i tolkningen av
rättskällorna. Det är alltså snarast fråga om rättspolitiska argument om vad man
vill att rättskällorna ska säga, inte vad de faktiskt säger. Ur metodologisk
synpunkt finns det nackdelar med att intervjua aktörer som i vissa fall har
särintressen i gruvprövningsfrågorna. En uppenbar risk är att jag färgas av
argument som inte har bäring i rättskällorna. I de fall jag lyfter fram åsikter har
jag därför försökt att framhäva motstående åsikter och komma med egna
invändningar. Rent praktiskt har intervjuerna skett över mejl eftersom det enligt
15
min mening ger bäst förutsättningar för genomtänkta och fullödiga svar. I
Länsstyrelsens fall handlade det inte om en regelrätt intervju, utan snarast två
korta frågor rörande undersökningstillstånd som riktades till myndighetens
allmänna mail och besvarades av en handläggare på miljöenheten. Det hade varit
att fruktbart att även få svar från Naturvårdsverket, som figurerar i några av
målen jag diskuterar. I Naturvårdsverkets fall blev jag hänvisad till en rapport om
MineralL och MB som publicerades under 2017. Rapporten innehåller
myndighetens ställningstaganden i vissa av de frågor jag diskuterar i arbetet.
Jag vill slutligen poängtera att det finns tydliga begränsningar i fråga om
vad jag kan tänkas åstadkomma med arbetet. Efter genomlysning av Natura
2000-frågorna i de olika delarna av gruvprövningen kommer jag att föra en
sammanvägande diskussion utifrån arbetets syftesformulering. Diskussionen
innefattar tänkbara sätt att reformera reglerna för att möta de problem som har
identifierats. Jag begränsar mig här till att diskutera och utvärdera befintliga
förslag i litteraturen, och kommer inte med egna lösningsförslag.
1.5 Disposition
Arbetet kommer att ha följande upplägg. I avsnitt 2 och 3 presenterar jag
grundläggande förutsättningar för gruvbrytning enligt MineralL och skapar en
översikt över Natura 2000-reglerna i MB och art- och habitatdirektivet. Därefter
företar jag en analys utifrån uppsatsens syfte. Analysen spänner över
gruvprövningens olika delar i “kronologisk” ordning. I avsnitt 4 behandlas
Natura 2000-reglerna i undersökningsstadiet. I avsnitt 5 analyseras Natura 2000-
reglernas plats i koncessionsstadiet. I avsnitt 6 behandlas reglernas genomslag i
miljöprövningen, inklusive fall av ändringstillstånd för äldre koncessioner. I
avsnitt 7 diskuterar jag Natura 2000-reglernas plats i gruvprövningsordningen
med avstamp i befintliga reformförslag. I avsnitt 8 sammanfattas analysens olika
delar för en slutlig sammanvägning mot bakgrund av uppsatsens syfte.
16
2 Minerallagen
2.1 Inledning
I det här avsnittet presenterar jag grundläggande rättsliga förutsättningar för
utvinning av mineral enligt MineralL. Jag går även igenom den
hushållningsbedömning som Bergmästaren genomför redan vid prövningen av
bearbetningskoncession. Bergmästarens bedömning har ett viktigt samband med
Natura 2000-frågor och den efterföljande miljöprövningen.
2.2 Allmänt om svensk gruvnäring
Svensk gruvbrytning går tusentals år tillbaka i tiden och utgör än idag en av
basnäringarna i vårt land. På EU-nivå är Sverige ledande som gruvnation och står
för drygt 90 procent av regionens produktion av järnmalm. Samtidigt är Sveriges
och EU:s andelar av den totala världsproduktionen av många mineral
försvinnande liten.16
Gruvdriften är inte oproblematisk ur miljösynpunkt. Under år 2014 uppgick
den totala mängden avfall från hushåll och företag till totalt 167 miljoner ton. Av
denna mängd kom 139 miljoner ton från gruvindustrin.17
Under år 2015
sysselsatte gruvindustrin drygt 7 000 personer,18
och det är ett faktum att
gruvorna är en grundläggande förutsättning för existensen av många mindre
samhällen, företrädesvis i norra delen av Sverige.
2.3 Eftersökning, undersökning och bearbetning
MineralL är tillämplig på undersökning och bearbetning av så kallade
koncessionsmineral som räknas upp i lagens 1 kap. 1 §. I samma kapitel 3 § finns
legaldefinitioner av undersökning och bearbetning. Det framgår inte av lagtexten,
men i praktiken föregås undersökningsstadiet av eftersökning, alternativt
prospektering. Lagstiftaren tycks alltså ha förutsatt att prospekterare på förhand
16
SGU, ”Vägledning för prövning av gruvverksamhet”, s. 12 f. 17
http://www.naturvardsverket.se/Sa-mar-miljon/Statistik-A-O/Avfallsmangder/, hämtad 09/01-2018. 18
SGU, ”Vägledning för prövning av gruvverksamhet”, s. 12.
17
ska kunna leta efter mineral på egen hand. Eftersom eftersökningen inte reglerats
särskilt sägs det ibland att den sker på allemansrättslig grund.19
Av 1 kap. 3 § MineralL framgår att undersökning av mineral per definition
innebär intrång i markägares rätt. Därför får undersökning enligt 1 kap. 4 §
MineralL endast bedrivas av den som har särskilt tillstånd till det. Prövande
myndighet är Bergmästaren.
Den enda förutsättningen för undersökningstillstånd enligt 2 kap. 2 §
MineralL är att det finns anledning att anta att undersökningen kommer att leda
till fynd av mineral. Däremot krävs ingen prövning mot till allmänna intressen.
De formella kraven på prospekterare är också lågt ställda. I princip utesluts bara
sådana som uppenbarligen saknar möjlighet att uppnå en ändamålsenlig
undersökning eller tidigare har visat sig olämpliga. MineralL är en
inmutningslagstiftning, så vid konkurrerande anspråk på undersökning av samma
område gäller “först till kvarn”. Ett tillstånd är giltigt i tre år från beslutsdagen, 2
kap. 6 § MineralL, och i 3 kap. samma lag preciseras formen och
förutsättningarna för undersökningsarbete. Lagstiftaren erinrar bland annat om
bestämmelserna om Natura 2000-områden i 7 kap. MB (3 kap. 6 § MineralL).
Även om lagstiftaren valt att göra en tydlig hänvisning till att Natura 2000-
tillstånd kan krävas, framhåller motiven att tidiga skeden av
mineralprospektering sällan innebär en sådan miljöpåverkan som aktiverar
skyddet för Natura 2000-områden.20
Ett av de sista stegen i planerna på utvinning av mineral är en ansökan om
bearbetningskoncession, som avser utvinning och tillgodogörande av
koncessionsmineral (1 kap. 3 § st. 2 MineralL). Koncession beviljas av
Bergmästaren för ett bestämt område, som ska vara lämpligt med hänsyn till
mineralfyndigheten, ändamålet och övriga omständigheter (4 kap. 1 § MineralL).
Det huvudsakliga kravet för beviljande av koncession enligt 4 kap. 2 § MineralL
är att fyndigheten sannolikt kan tillgodogöras ekonomiskt, samt att dess
19
SOU 2000:89 s. 189. 20
Prop. 2000/01:111 s. 43.
18
belägenhet och art inte gör en koncession olämplig. Bergmästaren ska också göra
en bedömning enligt hushållningsbestämmelserna i 3 och 4 kap. MB, vilket jag
behandlar under nästkommande rubrik.
På samma sätt som vid ansökan om undersökningstillstånd gäller först till
kvarn vid konkurrerande anspråk (4 kap. 3 § MineralL). En skillnad är att
koncessionen gäller för 25 år, vilket innebär att prospekterare kan avvakta med
att påbörja brytning under en mycket lång tid. Så är till exempel fallet med
Nickel Mountains koncession för den omtalade Rönnbäcksgruvan, där projektet
står still på grund av bristande lönsamhet i nickelbranschen.21
2.4 Begränsad miljöprövning
2.4.1 Uppdelad prövning
Som jag avhandlat har gruvprövningen den särarten att den sker enligt två spår,
eller uppdelat. Vid prövningen av en bearbetningskoncession ska Bergmästaren
därför endast ta hänsyn till en begränsad del av de miljörättsliga frågor som
gruvverksamheten kan tänkas ge upphov till. Många frågor ska alltså bedömas i
en senare miljöprövning enligt MB. Av 4 kap. 2 § MineralL framgår att
Bergmästaren ska göra en bedömning enligt hushållningsbestämmelserna i MB:s
3 och 4 kap, samt en specifik miljöbedömning i enlighet med ändringarna i 6
kap. MB som trädde i kraft den 1 januari 2018.22
Enligt avfattningen av 4 kap. 2
§ MineralL är det däremot inte meningen att Bergmästaren ska göra någon slutlig
bedömning enligt hänsynsreglerna i 2 kap. MB eller miljökvalitetsnormer enligt
5 kap MB. Dessa frågor ska istället behandlas inom ramen för en prövning av
miljötillstånd eller vattenverksamhet enligt balken (miljöprövning). Ordningen
motiveras av lagstiftaren enligt följande: “Prövningen av bearbetningskoncession
sker på ett tidigt stadium då verksamhetens närmare utformning inte är bestämd
och miljöeffekterna ofta är oklara. När utformningen har bestämts och
miljöeffekterna närmare kan förutses skall verksamheten tillståndsprövas enligt
21
http://sverigesradio.se/sida/artikel.aspx?programid=109&artikel=6283204, hämtad 2017-11-17. 22
Prop. 2016/17:200.
19
miljöbalken”23
. Motiven framhåller också risken för motstridiga bedömningar vid
en dubbelprövning av MB:s hänsynsregler.24
Det är möjligt att samordna koncessionsprövningen och miljöprövningen i
tiden, men Bergsstatens uppfattning är att prospekterare oftast väljer att göra
koncessionsprövningen först, och vänta med miljöprövningen till ett senare
skede.25
2.4.2 Hushållningsbestämmelserna i 3-4 kap. MB
I MB 3-4 kap. finns bestämmelser om hushållning som Bergmästaren alltså ska
utgå från i bedömningen av mark- och vattenanvändning. Bestämmelserna
anknyter till balkens övergripande mål i 1 kap. 1 § om främjande av hållbar
utveckling,26
som i sin tur hämtar ledning från Riksdagens 16
miljökvalitetsmål.27
Portalbestämmelsen i 3 kap. 1 § uttrycker att
markanvändningen ska främja en god hushållning, vilket avser såväl ekologiska
som sociala och ekonomiska överväganden.28
Medan 1 § är allmänt hållen anger
3 kap. 2-9 §§ avvägningsregler för specifika situationer där mark- och
vattenanvändning ger upphov till konflikter med vissa angivna riksintressen.
Vid närmare läsning ger reglerna också uttryck för hur lagstiftaren valt att
prioritera mellan intresset att bevara och exploatera. En ansökan om
bearbetningskoncession kommer att aktivera 3 kap. 7 § och skyddet för
värdefulla ämnen eller material. Dessa ska så långt som möjligt skyddas mot
åtgärder som kan försvåra utvinningen påtagligt. Om en bedömning aktualiserar
flera oförenliga ändamål ska företräde ges till den användning som på lämpligast
sätt främjar en långsiktig hushållning med mark, vatten och fysisk miljö, 3 kap.
10 §. Avfattningen av 3 kap. 1 §, 3 kap. 10 § och övriga materiella bestämmelser,
så som skyddet för rennäringen i 3 kap. 5 § eller naturvärden i 3 kap. 6 §, kan lätt
23
Prop. 1997/98:90 del II s. 216 ff. 24
A.st. 25
Intervju med företrädare för Bergsstaten. 26
Prop. 1997/98:45 del II s. 28 f. 27
Prop. 2004/05:150 s. 375. 28
Prop. 1997/98:45 del II s. 245.
20
ge intrycket att lagstiftaren har eftersträvat en jämnvikt mellan bevararande och
exploatering. Av motiven till naturrersurslagen (vilken ersattes av 3-4 kap. MB),
som fortfarande utgör rättskälla på hushållningsområdet,29
framgår dock att en
samhällsekonomisk bedömning måste göras, där en utgångspunkt anges vara
målen för den ekonomiska politiken.30
Lagstiftaren erkänner att ekologiska och
sociala aspekter kan få betydelse vid den ekonomiska bedömningen.31
Jag tolkar
dock motiven som innebärande att intresset att exploatera mineral i de flesta fall
kommer att ha företräde framför ekologiska eller sociala överväganden. Motiven
har tolkats på samma sätt i doktrinen.32
Ett viktigt undantag från konkurrensregeln i 3 kap. 10 § MB finns i samma
paragraf st. 2 som anger att ett beslut om prioritering inte får strida mot 4 kap.
MB. I 4 kap. MB listas vissa utpekade områden som i sin helhet utgör
riksintresse. Gruvbranschen har dock en särställning som innebär 4 kap. inte
utgör hinder för utvinning av mineral (4 kap. 1 § st. 2 MB). Samtidigt finns en
viktig stoppregel i 4 kap. 8§ MB som innebär att beslut enligt 3 och 4 kap. MB
inte får fattas i strid med Natura 2000-reglerna i 7 kap. MB.
2.4.3 Specifik miljöbedömning och Miljökonsekvensbeskrivning
Lagstiftaren har nyligen infört en ändring av 4 kap. 2 § MineralL som följer en
reform av 6 kap. MB, bland annat på grund av krav enligt MKB-direktivet. Den
nya lydelsen, som trädde i kraft 1 januari 2018, kräver att en så kallad specifik
miljöbedömning ska göras i koncessionsprövningen.33
Enligt den äldre lydelsen
av 4 kap. 2 § hänvisades endast till ett begränsat antal bestämmelser i 6 kap. MB,
vilket bland annat innebar att samrådskravet var slopat.
MineralL kräver nu att 6 kap. 28-46 §§ MB ska tillämpas inom ramen för
koncessionsprövningen. Innehållskravet på MKB:n enligt 6 kap. 35 § MB ska
29
Prop. 1997/98:45, del II, s. 29. 30
Prop. 1985/86:3 s. 152. 31
A.st. 32
Bäckström a a s. 191. 33
Prop. 2016/17:200 s. 39 och s. 220.
21
överensstämma med kraven enligt MKB-direktivets artikel 5.34
MKB:n ska bland
annat innehålla uppgifter om lokalisering, alternativa lösningar, miljöeffekter,
förebyggande åtgärder och miljökvalitetsnormer enligt 5 kap. MB. I 6 kap. 37 §
finns en motsvarighet till den gamla 6 kap. 7 § om att uppgifternas omfattning
och detaljeringsgrad ska anpassas till vad som är rimligt med hänsyn till
kunskaper och bedömningsmetoder samt att en motiverad slutsats ska kunna dras
om verksamhetens väsentliga miljöeffekter.35
På vissa håll har uppfattningen
varit att MKB:n inte ska vara mer omfattande än vad som behövs för att
Bergmästaren ska kunna göra en heltäckande bedömning av
markanvändningsfrågan enligt 3 och 4 kap. MB.36
Som jag tolkar förarbetena
menar lagstiftaren att det aldrig går att “anpassa bort” innehållskraven i 6 kap. 35
§ och MKB-direktivets artikel 5.1 a-f, men däremot att själva omfattningen och
detaljeringsgraden av uppgifterna kan anpassas efter omständigheterna.37
Att
anpassa bort innehållskraven är inte heller förenligt med MKB-praxis, eftersom
MKB:n ska ha en självständig betydelse som bedömningsunderlag bortom den
aktuella prövningen.38
Alla möjliga effekter av verksamheten som helhet ska
alltså behandlas.39
Uppfattningen att miljöbedömningen kan begränsas till vad
som är nödvändigt för att göra en hushållningsbedömning enligt 3 och 4 kap. MB
är alltså inte gångbar. Bergmästaren, som mot bakgrund av MKB:n ska göra en
slutlig och samlad miljöbedömning, 6 kap. 43 §, kommer alltså förutom 3 och 4
kap. MB även att behöva beakta frågor som anknyter till hänsynsreglerna i 2 kap.
MB och beakta miljökvalitetsnormer i 5 kap.
En annan sak är att bearbetningskoncessionen enligt motiven meddelas på
ett tidigt stadium då kunskapen om verksamhetens närmare utformning inte är
34
Direktiv 2014/52/EU om ändring av direktiv 2011/92/EU om bedömning av inverkan på miljön av
vissa offentliga och privata projekt. 35
Direktivets språkbruk skiljer sig en aning där innehållskravet är “uppgifter som skäligen kan behövas
för att nå en motiverad slutsats om projektets betydande miljöpåverkan, med hänsyn till rådande
kunskaper och bedömningsmetoder”, se artikel 5.1 st. 2. 36
Se t.ex. SveMin, Remissvar angående departementspromemorian Miljöbedömningar (Ds 2016:25). 37
Prop 2016/17:200 s. 133 f. 38
Michanek & Zetterberg, Den svenska miljörätten, s. 204 f. Författarna hänvisar till målet om
citytunneln i Stockholm, MÖD 2007:50. Som också påpekas av författarna är praxisen inte entydig på
området, jfr MÖD 2002:18. 39
Darpö, “Miljö”, i: Makt, myndighet och människa, s. 250.
22
bestämd och miljöeffekterna ofta är oklara40
Det kommer förstås att påverka
innehållet i MKB:n och möjligheten att dra säkra slutsatser i miljöbedömningen.
Den här problematiken återkommer jag till under avsnitt 6.
Om en bearbetningskoncession bedöms aktivera Natura 2000-
bestämmelserna i 7 kap. MB ska MKB:n innehålla en beskrivning av
verksamhetens eller åtgärdens konsekvenser för syftet med att bevara området,
en redogörelse för andra alternativ samt övriga uppgifter av betydelse för den
tillståndsprövningen (6 kap. 36 § st. 1 § MB). Om MKB:n upprättas enbart för en
Natura 2000-prövning krävs endast de uppgifter som behövs för den prövningen
(6 kap. 36 § st. 2). I praxis har den gamla bestämmelsen tolkats som att den
planerade verksamhetens hela livscykel måste beaktas. Kraven på MKB:n blir
alltså i princip lika omfattande som vid en miljöprövning.41
Länsstyrelsen, som
prövar Natura 2000-tillstånd, är del av samrådet i den specifika
miljöbedömningen (6 kap. 29-32 §§ MB). Innehållskraven på en koncessions-
MKB och en Natura 2000-MKB kommer som utrett att överlappa. Det är därför
troligt att en prospekterare kommer att samordna en gemensam MKB som
bedöms enligt 6 kap. 43 § MB av Bergmästaren för bearbetningskoncessionen,
och av länsstyrelsen för Natura 2000-frågan.
2.4.4 Hushållningsbedömningens bindande verkan
Den tidiga hushållningsbedömningen är enligt förarbetena ett undantag som
motiveras av gruvbranschens speciella situation.42
Syftet bakom att tillämpa 3-4
kap. MB redan i samband med koncessionsprövningen anges vara att det är det
bästa tillfället att avgöra markanvändningsfrågan.43
Av 4 kap. 2 § MineralL följer därför att Bergmästarens bedömning enligt 3-
4 kap. MB ska ha bindande rättsverkan i den senare miljöprövningen. I
förarbetena påtalas att den senare miljöprövningen visserligen kan resultera i att
40
Prop. 1997/98:90 del II s. 216 ff. 41
MÖD 2003:95. 42
Prop. 1985/86:3 s. 93. 43
Prop 1988/89:92 s. 58.
23
gruvdriften förbjuds, men att miljöprövningen framförallt syftar till att bestämma
ramar för den markanvändning som Bergmästaren redan har beslutat om.44
Bergmästarens bedömning fungerar alltså i praktiken som ett sorts
förhandsbesked att den utpekade marken kommer kunna användas för
mineralbrytning. Enligt motiven till MB är dock Bergmästarens bedömning inte
att jämställa med en tillåtlighetsprövning.45
Ordningen med en tidig och bindande hushållningsbedömning har
kritiserats i doktrinen. Kritiken består i att mineralbrytningens tillåtlighet i
praktiken prövas utan att Bergmästaren har tillgång till ett fullständigt underlag
om beslutets miljökonsekvenser.46
En anknytande invändning, som jag
återkommer till under avsnitt 6, är om hushållningsbedömningen verkligen kan
ha rättskraft när ett Natura 2000-tillstånd har meddelats av länsstyrelsen,
eftersom EU-rätten ställer krav på en samlad bedömning av Natura 2000-frågor.
44
Prop. 1991/92:161 s. 10. 45
Prop. 1997/98:90 s. 215. 46
Se bl.a. Bengtsson, Miljöbalkens återverkningar, s 110 samt Bäckström a a s. 249.
24
3 Natura 2000
3.1 Inledning
I det här avsnittet ska jag behandla de rättsliga ramarna för EU:s nätverk av
skyddsområden för känsliga arter och habitat, Natura 2000. Först presenterar jag
en bakgrund till Natura 2000-områden i Sverige. Därefter går jag igenom den
EU-reglering som ligger till grund för skyddet, samt hur bestämmelserna har
implementerats i svensk rätt. Slutligen gör jag en översikt av domstolspraxis med
betydelse för Natura 2000-skyddet i den gruvrättsliga kontexten.
3.2 Natura 2000 i Sverige
Natura 2000 är ett nätverk av områden i EU som syftar till att skydda och bevara
den biologiska mångfalden samt hindra att viktiga livsmiljöer förstörs. I Sverige
finns för närvarande cirka 4 000 Natura 2000-områden som upptar drygt 15
procent av hela landets yta, eller ungefär sex miljoner hektar.47
Skyddet berör
alltså en mycket stor del av Sveriges landområden. Vid en flyktig jämförelse
mellan Naturvårdsverkets GiS-databas “skyddad natur” och SGU:s kartvisare
“mineralrättigheter” är förekomsten av Natura 2000-skydd inte obetydlig runt
mineralrika områden. Ett konkret exempel är att LKAB:s gruvor i Kiruna,
Svappavaraara och Malmberget samtliga berör Natura 2000-området Torne och
Kalix älvsystem. Sammantaget ligger drygt 15 procent av landets
bearbetningskoncessioner i eller inom 500 meters avstånd från Natura 2000-
områden.48
47
http://www.naturvardsverket.se/natura2000, hämtad 21 nov 2017. 48
Naturvårdsverket, “Förhållandet mellan minerallagen och miljöbalken”, s. 19 f.
25
3.3 EU-rätt
3.3.1 Direktiven
Nätverket av skyddade områden har tillskapats genom fågeldirektivet49
samt art-
och habitatdirektivet.50
Genom direktiven är medlemsstaterna förpliktigade att
främja biologisk mångfald och upprätthålla eller skapa hållbara livsmiljöer för
olika arter och växtliv. I bilagorna till direktiven listas drygt 170 naturtyper och
900 typer av flora och fauna som ska skyddas. Förteckningarna är en
utgångspunkt för medlemsstaterna när de ska identifiera skyddsvärda områden.
Områdesskyddet är ett led i att utpekade arter och livsmiljöer ska uppnå gynnsam
bevarandestatus. Direktiven skiljer mellan art- och habitatdirektivets särskilda
bevarandeområden, som formellt fastställs av kommissionen efter nationellt
utpekande, och fågeldirektivets särskilda skyddsområden, som endast kräver
regeringens utpekande.
3.3.2 Direkt effekt och fördragsenlig tolkning
En viktig del av EU-rättens företräde framför nationell rätt är principen om direkt
effekt, som bland annat innebär att direktiv under vissa förutsättningar blir direkt
tillämpliga i den nationella rättsordningen. Den grundläggande principen är att
ovillkorliga och tillräckligt precisa direktivsbestämmelser utesluter eller ersätter
regler på nationell nivå.51
En utgångspunkt för det här arbetet är att den svenska
implementeringen av direktiven bygger på bestämmelser som har direkt effekt.52
För att EU-rätten ska få genomslag kan prövande myndigheter och domstolar
vara skyldiga att bortse från motstridig nationell lagstiftning och tillämpa EU-
regeln direkt. I vissa fall kan det aktualisera frågor om processuell autonomi och
kräva en avvägning mellan kraven på rättssäkerhet och unionsenlig
rättstillämpning.53
I övriga fall ska rättstillämparen ta hänsyn till kravet på
49
Direktiv 79/409/EEG. 50
Direktiv 92/43/EG. 51
Van Gend & Loos C-26/62, Van Duyn C-41/74. 52
Darpö, “Direkt effekt och processuell autonomi - omigen om Bunge-domen och EU-rättens
genomslag”, s. 739. 53
NJA 2013 s. 613 p. 15.
26
fördragsenlig tolkning, som innebär att de svenska reglerna tolkas i ljuset av EU-
rätten. I en tolkningssituation ska företräde ges till den tolkning som stämmer
bäst överens med den relevanta EU-rätten.54
3.4 Svensk reglering
3.4.1 Tillståndsplikt
Direktiven har implementerats i svensk rätt huvudsakligen genom 7 kap. 27-29 b
§§ MB samt förordning (1998:1252) om områdesskydd enligt miljöbalken m.m.
(OF) 15-20 a §§. Den grundläggande bestämmelsen är att särskilt tillstånd krävs
för verksamheter som kan påverka miljön i ett Natura 2000-område på ett
betydande sätt (7 kap. 28 a § MB). Bestämmelsen ska fånga in typiskt sett
skadliga verksamheter under tillståndsprövningen.55
Det är huvudsakligen
länsstyrelserna som ansvarar för tillståndsbedömningar enligt 7 kap. 28 a och b
§§ MB. Frågorna kan också prövas av miljödomstolarna inom ramen för andra
tillståndsprövningar.
Enligt förarbetena är det tillräckligt att det finns en sannolikhet för
betydande påverkan på området för att tillståndsplikten ska aktiveras.56
Med
andra ord krävs inte faktisk vetskap, utan redan risken för påverkan kan räcka.
Vid tveksamma fall styr försiktighetsprincipen, som kommer till uttryck genom 2
kap. 3 § st. 2 MB och artikel 6.3 i art- och habitatdirektivet. I Bunge formulerar
HD försiktighetsprincipen som att tillstånd måste sökas så snart en betydande
påverkan är trolig.57
Kravet i ljuset av direktivet och EUD-domstolens praxis är
att tillstånd måste sökas så länge det enligt objektiva kriterier inte kan uteslutas
att planen eller projektet kan ha en betydande påverkan på det berörda området,
enskilt eller i kombination med andra planer eller projekt.58
54
Michanek & Zetterberg a a s. 75. 55
Jfr t.ex. MÖD 2003:100. 56
Prop. 2000/01:111 s. 68. 57
NJA 2013 s. 613. 58
Mål C-127/02 p. 45.
27
3.4.2 Tillståndsprövningen
Själva tillståndsbedömningen i 7 kap. 28 b § MB ska behandla om verksamheten
i) kan skada den livsmiljö eller de livsmiljöer i området som avses att skyddas
eller ii) medför att den art eller de arter som avses att skyddas utsätts för en
störning som på ett betydande sätt kan försvåra bevarandet i området av arten
eller arterna. Enligt Naturvårdsverket är det svårt att ange gränsvärden för skador
och störningar, men en utgångspunkt kan vara huruvida en försämring sker
utifrån kravet på gynnsam bevarandestatus (15 § OF).59
Exempel kan vara att en
utbredningsyta minskar eller att en central funktion för livsmiljön förstörs.
Ledning kan också hämtas från de bevarandeplaner som länsstyrelserna är
skyldiga att upprätta enligt 17 § OF. I planerna ska bevarandesyfte och
bevarandemål för områdena anges.60
Vid bedömningen ska prövningsmyndigheten ta hänsyn till kumulativa
effekter från andra verksamheter eller fysiska omständigheter som kan påverka.61
Det avgörande är inte om verksamheten ligger i eller utanför ett Natura 2000-
område, utan huruvida den kan medföra effekter inuti området.62
I nämnda
Bunge-målet anknöt HD till de så kallade Waddenzee-kriterierna och uttalade att
alla aspekter av planen eller projektets konsekvenser för området ska bedömas ur
ett vetenskapligt perspektiv. För att tillstånd ska kunna lämnas krävs att det inte
föreligger några rimliga vetenskapliga tvivel om att verksamheten inte kan ha en
skadlig inverkan på området.63
Som jag avhandlat under avsnitt 2.4.3 ska en
tillståndsansökan enligt innehålla en MKB för Natura 2000-prövningens syften
(6 kap. 36 § MB).
Direktiven innebär också en skyldighet för medlemsstaterna att vidta
bevarandeåtgärder som bidrar till att förtecknade arter och habitat uppnår eller
bibehåller en gynnsam bevarandestatus, vilket har införlivats i svensk rätt genom
OF. Bortom tillståndsförfarandet enligt MB finns andra åtgärder som staten kan
59
Prop. 2000/01:111, s. 68 f. 60
Naturvårdsverket, “Natura 2000 i Sverige”, s. 57. 61
A a s. 51. 62
Prop. 2000/01:111 s. 68. 63
Mål C-127/02 p. 59, NJA 2013 s. 613 .
28
vidta för att uppnå målen med direktiven. Exempel på det är naturreservat,
nationalparker eller naturvårdsavtal.64
3.5 Bunge – krav på samlad bedömning
I det omtalade målet rörande tillstånd till en kalktäkt på norra Gotland
aktualiserades frågor om EU-rättens företräde och effektiva genomförande i
förhållande till det svenska institutet av tillåtlighetsprövning med senare
tillståndsprövning. Redan år 2009 hade MMD vid Nacka tingsrätt meddelat
avslag för bolaget bland annat med hänsyn till risk för påverkan på hotade arter i
närliggande Natura 2000-områden. Domen överklagades till MÖD som beslutade
om tillåtlighet för verksamheten och återförvisade målet till underinstansen som
skulle bestämma närmare villkor och bestämmelser för tillståndet. MMD
meddelade återigen avslag, och när målet överklagades till MÖD uttalades där att
“prövningsordningen förutsätter att underinstansen lojalt följer processuella
anvisningar vid en återförvisning”. Domstolen meddelade därefter tillstånd för
verksamheten. Avgörandet överklagades till HD, som prövade om MÖD:s
tillåtlighetsprövning svarade mot de aktuella bestämmelserna med direkt effekt i
art- och habitatdirektivet.65
HD uttalade mot bakgrund av kraven enligt direktivet
och EUD-praxis att “en samlad bedömning ska göras i något skede av
prövningen, och att denna bedömning ska vara fullständig, exakt och slutlig” (p.
13 domskälen). Enligt HD stod det klart att MÖD hade ansett att verksamhetens
tillåtlighet var rättskraftigt avgjord och därför begränsat sin prövning till de
återstående tillståndsfrågorna i förhållande till skyddet för de aktuella Natura
2000-områdena. Enligt HD kunde en sådan uppdelning inte anses förenlig med
kraven på en samlad prövning enligt art- och habitatdirektivets artikel 6.3.
Rättsfallet är ett exempel på att prövande myndigheter enligt principen om direkt
effekt kan vara skyldiga att bortse från motstridig nationell lagstiftning, även
med beaktande av statens processuella autonomi.
64
Naturvårdsverket, Natura 2000 i Sverige, s. 29. 65
NJA 2013 s. 613.
29
3.6 Norra Kärr
HD:s avgörande har fått konsekvenser på gruvrättens område. I Norra Kärr66
hänvisade HFD till Bunge när domstolen avgjorde ett mål om
bearbetningskoncession. Bakgrunden till målet var att ett kanadensiskt gruvbolag
hade beviljats bearbetningskoncession för brytning av flertalet tunga sällsynta
jordartsmetaller norr om Gränna i Jönköpings kommun. Koncessionsområdet låg
i närheten av flera Natura 2000-områden. Bergmästarens koncessionsbeslut
överklagades till regeringen, som meddelade avslag. Regeringens beslut
överklagades sedan till HFD, som rättsprövade koncessionsbeslutet.
Klagandena, bl.a. Naturskyddsföreningen, anförde att beslutet hade
meddelats i strid med 4 kap. 8 § MB, som kräver att beslut om markanvändning
enligt 3-4 kap. MB inte får meddelas i strid med Natura 2000-bestämmelserna i 7
kap. MB. HFD uttalade i sina domskäl att hänsyn till Natura 2000-områden ska
finnas med på det tidiga planeringsstadiet av en verksamhet, men att det i ett
tidigt skede kan vara svårt att förutse alla konsekvenser av verksamheten. HFD
konstaterade att bolagets koncessionsansökan inte omfattade markanvändning för
driftsanläggningar, vilket medförde att länsstyrelsen inte ansåg sig ha tillräckligt
underlag för att bedöma hur anläggningarna skulle förhålla sig till
bestämmelserna i 3-4 kap. MB. Av Länsstyrelsens yttrande till Bergmästaren
framgick att driftsanläggningarna kunde få stor påverkan på områden som låg
upp till en kilometer från “gruvhålet”. Därför kunde det enligt HFD inte uteslutas
att angränsande Natura 2000-områden skulle kunna påverkas på ett betydande
sätt. Alltså saknade Bergmästarens och regeringens beslut en sådan Natura 2000-
prövning som krävs enligt 4 kap. 8 § MB, och koncessionsbeslutet upphävdes.
I det följande ska jag gå över till att sammanväga bakgrunden i avsnitten 2
och 3 och analysera vilket genomslag Natura 2000-reglerna får vid de olika
momenten i gruvprövningen.
66
HFD 2016 ref. 11.
30
4 Natura 2000 i undersökningsstadiet
4.1 Inledning
I det här avsnittet ska jag diskutera Natura 2000-skyddets genomslag i det första
momentet av gruvprövningen. I förarbetena påtalas att tidiga skeden av
mineralprospektering sällan aktiverar kravet på Natura 2000-tillstånd.67
Bergmästaren ska enligt avfattningen av MineralL inte ta hänsyn till eventuellt
krav på Natura 2000-tillstånd vid prövningen av undersökningstillstånd eftersom
det är länsstyrelsen som prövar Natura 2000-frågan. Myndigheternas hantering
av undersökningsarbeten inom Natura 2000-områden har kritiserats från
miljösynpunkt.
4.2 Natura 2000-tillstånd kan krävas för undersökningsarbete
Till skillnad från koncessionsprövningen i MineralL krävs ingen avvägning mot
allmänna intressen vid Bergmästarens prövning av undersökningstillstånd.
Bestämmelsen i 2 kap. 2 § MineralL är endast inriktad på de praktiska
möjligheterna att göra fynd av mineral. Alltså behöver Bergmästaren varken
tillämpa de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. eller hushållningsbestämmelserna i
3 och 4 kap. MB, inklusive 4 kap. 8 § och Natura 2000-bestämmelserna i 7 kap.
MB. Dock kan reglerna bli tillämpliga vid själva undersökningsarbetet, och kan
kräva miljöprövning eller Natura 2000-tillstånd.68
Att Natura 2000-bestämmerna
kan bli tillämpliga vid undersökningsarbetet följer även av erinringen om 7 kap.
28 a-29 b §§ MB i 3 kap. 6 § MineralL.
SGU anför att de arbeten som krävs vid vissa mindre borrningar i samband
med prospektering i de flesta fall inte är sådana att Natura 2000-tillstånd krävs.
Myndigheten menar dock att prospekterare som regel bör kontakta länsstyrelsen
för att även kunna uppmärksamma indirekt påverkan samt göra en samlad
bedömning av borrningen och kringverksamhet i form av t.ex. trädfällning och
67
Prop. 2000/01:111 s. 43 68
SOU 2012:73 s. 195.
31
vattenuttag. Natura 2000-regelverket ger enligt myndigheten litet utrymme för att
meddela tillstånd i de fall sådant krävs.69
Om det konstateras att tillstånd krävs
kan det därför många gånger vara mest rationellt att antingen pröva andra,
mindre miljöpåverkande metoder eller rentav avstå från arbetena helt och
hållet.70
Naturskyddsföreningen är principiellt emot att undersökningstillstånd
meddelas inom skyddade områden och anför att känsliga biotoper och
störningskänsliga arter inom Natura 2000-områden mycket väl kan påverkas
genom vägdragning, stängsling, damning och buller vid borrarbeten och
transporter. Borrning kan enligt föreningen exempelvis påverka vattennivåer.71
LKAB betonar till mig att ett undersökningstillstånd inte är ett tillstånd att utföra
några åtgärder, men att alla undersökningsåtgärder som är sådana att de träffas av
Natura 2000-bestämmelserna förstås måste genomgå en sådan prövning innan de
kan genomföras.72
Bergsstaten anför att prövningen av undersökningstillstånd är
summarisk och syftar till att främja prospektering och kunskap inom området. 73
Både LKAB och Bergsstaten nämner att prospektering inte alltid sker med
utsikten att få till en brytning i ett visst område, utan för att hitta de geologiska
samband som krävs för att brytning på annan plats. I Naturvårdsverkets rapport
om MineralL och MB74
behandlas inte frågor om undersökning i skyddade
områden.
I kommissionens branschvägledning för gruvverksamhet nära Natura 2000-
områden framhålls att tillståndsfrågan alltid ska bedömas från fall till fall.75
Av
vägledningen framgår att undersökningsstadiet väl kan innefatta moment som
påverkar skyddade områden på ett betydande sätt.76
Det sammantagna intrycket
av vägledningen, som visserligen inte en stark rättskälla, är att en Natura 2000-
prövning framförallt bör vara aktuellt i bearbetningsstadiet, men att det i
69
SGU, “Prospektering i skyddade områden”, s. 11. 70
A.st. 71
Intervju med företrädare för Naturskyddsföreningen. 72
Intervju med företrädare för LKAB. 73
Intervju med företrädare för Bergsstaten. 74
Naturvårdsverket, “Förhållandet mellan minerallagen och miljöbalken”. 75
Europeiska kommissionen, “Non-energy mineral extraction and Natura 2000”, s. 28. 76
A a s. 30 f.
32
slutändan är riskbedömningen enligt direktivet, motsvarande 7 kap. 28 a § MB
som ska styra i det enskilda fallet.
Ordningen i MineralL har kritiserats i yttranden till en utredning på
området. Bland annat har det påtalats att modern undersökningsteknik har en
större miljöpåverkan än tidigare, samt att undersökning i praktiken kan komma
ske inom områden med starkt skydd, såsom Natura 2000-områden, där en
bearbetningskoncession ändå inte kommer att bli aktuell.77
Slutsatsen i den
aktuella utredningen var att Bergmästarens prövning inte borde innefatta någon
avvägning mot allmänna intressen. Det ansågs inte att den administrativa bördan
vägdes upp av tillräckligt nytta eftersom informationen om påverkan på bl.a.
miljö är begränsad i det skedet.78
Även i annat tidigare utredningsarbete har
förslag på stärkt miljöskydd i undersökningsstadiet inte kommit att bli
verklighet.79
I de uppmärksammade turerna kring den planerade gruvan i Kallak har
kritik framförts mot att Bergmästaren meddelade undersökningstillstånd inom det
Natura 2000-klassade urskogsområdet Jelka-Rimakåbbå.80
Kritiken är inte
uttryckligen kopplad till rättskällorna eftersom det är länsstyrelsen bedömer
Natura 2000-frågan, men uppfattningen verkar vara att Bergmästaren ändå borde
ha vägt in områdesskyddet i sin prövning av undersökningstillstånd. I ett
undersökande radioprogram om den svenska gruvbranschen konstaterades att
mer än var femte av landets då 900 undersökningstillstånd låg helt eller delvis
inom skyddade områden, varav många hade Natura 2000-status.81
Naturvårdsverket anför att en tredjedel av alla undersökningstillstånd som fanns
år 2017 låg i eller inom 500 meter från ett Natura 2000-område.82
Jag vill
följaktligen gå vidare och diskutera om reglerna får tillräckligt genomslag i
undersökningsstadiet.
77
SOU 2012:73 s. 196. 78
A.bet. s. 204 f. 79
SOU 2000:89 s. 220 f. 80
https://www.svt.se/nyheter/lokalt/norrbotten/bergstaten-svarar-pa-kritiken-om-undersokningstillstand
hämtad 4 december 2017. 81
http://sverigesradio.se/sida/avsnitt/362131?programid=1316, hämtad 4 december 2017. 82
Naturvårdsverket, “Förhållandet mellan minerallagen och miljöbalken”, s. 19 f.
33
4.3 Får Natura 2000 genomslag i undersökningsstadiet?
4.3.1 Länsstyrelserna kräver inte tillstånd
En Natura 2000-bedöming ska, i enlighet med försiktighetsprincipen, göras när
det inte kan uteslutas att den aktuella planen eller projektet kommer att få en
betydande påverkan på ett skyddat område.83
Bedömningen ska göras utifrån
bästa möjliga information,84
vilket innebär att brist på information eller
tolkningsdata inte kan anföras som anledning till en utebliven bedömning.85
Min
uppfattning är att det därför inte är tillräckligt att hänvisa till en alltför tung
administrativ börda86
som skäl för en myndighet att bortse från eventuellt Natura
2000-skydd ett visst stadium av gruvprocessen.
Det är länsstyrelserna som ansvarar för tillståndsprövningar mot Natura
2000-reglerna. En förutsättning för undersökning är att arbetena bedrivs i
enlighet med en gällande arbetsplan, 3 kap. 5 § MineralL. Arbetsplanen ska
bland annat innefatta en bedömning av vilken påverkan på allmänna intressen
som kan antas, p. 5. Länsstyrelsen eller Bergmästaren är inte delaktiga i
framtagandet av arbetsplanen, men ska få del av den när den blivit gällande, 3
kap. 5 c § st. 2 MineralL. Det gör att länsstyrelsen får en inblick i verksamheten
och möjlig påverkan på Natura 2000-områden. I 3 kap. 6 § MineralL erinras om
att Natura 2000-områden kan utgöra hinder mot undersökningsarbete.
Praxis från miljödomstolarna om riskerna med undersökningsarbeten lyser
med sin frånvaro. Jag har hittills inte stött på något fall där en länsstyrelse krävt
Natura 2000-tillstånd för undersökningsåtgärder. Länsstyrelsen i Norrbotten
uppger att man inte kan erinra sig något fall där man krävt Natura 2000-tillstånd
för mineralprospektering.87
Det verkar inte finnas något fall där
undersökningsarbete har förbjudits efter en tillståndsprövning enligt 7 kap. 28 b §
MB. Jag har heller inte stött på fall där länsstyrelsens beslut att inte kräva en
Natura 2000-prövning har överklagats. I vissa fall verkar det ha fått svåra
83
Mål C-127/02 p. 45. 84
Mål C-127/02 p. 43 och p. 61. 85
Europeiska kommissionen, “Non-energy mineral extraction and Natura 2000”, s. 51. 86
Jfr SOU 2012:73 s. 205. 87
Mejlkonversation med företrädare för Länsstyrelsen i Norrbotten.
34
konsekvenser för skyddade områden. I ett uppmärksammat fall hade
undersökningsverksamhet fått stor påverkan på Natura 2000-området Torneträsk-
Soppero fjällurskog när ett australiensiskt gruvbolag orsakade mark- och
trädförstörelse och lämnade efter sig slam från borrningar som riskerade att rinna
ut i vattendrag.88
4.3.2 Kan Bergmästaren vara skyldig att beakta Natura 2000-skydd?
Bergmästaren prövar inte Natura 2000-tillstånd, och ska överhuvudtaget inte ta
hänsyn till allmänna intressen i sin prövning av undersökningstillstånd. Vid
prövningen av bearbetningskoncession kan dock myndigheten stoppa
verksamheten genom 4 kap. 8 § MB om prospekteraren har underlåtit att ansöka
om Natura 2000-tillstånd hos länsstyrelsen när sådant krävs.89
Reglerna om
undersökningstillstånd aktiverar inte markanvändningsbestämmelsen i 4 kap. 8 §
MB och kräver inte att eventuellt Natura 2000-skydd vägs in.
EU-direktiven har dock direkt effekt i myndigheternas rättstillämpning.
Artikel 6.2 art- och habitatdirektivet uppställer en skyldighet att vidta lämpliga
åtgärder till skydd för direktivets skyddsföremål och artikel 6.3 kräver att projekt
med betydande påverkan ska bedömas. Enligt 19 § OF, som är en del av
implementeringen av direktivet, ska myndigheterna alltid göra självständiga
bedömningar om deras beslut kan få konsekvenser för Natura 2000-områden.
Bergsstaten borde i vissa fall kunna ha en förpliktelse att inte meddela
undersökningstillstånd med avseende på att det är tydligt att Natura 2000-
tillstånd krävs eller åtminstone förbjuda arbetena om länsstyrelsen felaktigt har
gjort bedömningen att tillstånd inte krävs. I 15 kap. 3 § MineralL finns en
möjlighet att förbjuda arbeten om det uppkommer uppenbar fara för allmänna
intressen.
88
http://sverigesradio.se/sida/avsnitt/362131?programid=1316, hämtad 4 december 2017. 89
Se t.ex. Bergsstaten, Beslut dnr BS 22-1179-2014, 13 december 2016.
35
4.4 Sammanfattning
Lagstiftaren betonar i äldre förarbeten att mineralprospektering sällan kommer att
aktivera kravet på Natura 2000-tillstånd. Det har framkommit kritik mot att
myndigheterna släpper in gruvbolag för undersökning i områden där en
bearbetningskoncession ändå framstår som osannolik. Dessutom påtalas att
många undersökningsåtgärder är mer ingripande än vad myndigheterna och
förarbetena ger uttryck för. Det sistnämnda illustreras av fallet Torneträsk-
Soppero fjällurskog.
Länsstyrelserna verkar inte ha för vana att kräva Natura 2000-tillstånd för
undersökningsåtgärder inom skyddade områden. Enligt min uppfattning är det
anmärkningsvärt att inga miljöskyddsorganisationer har överklagat
länsstyrelsernas beslut att inte kräva tillstånd. Vägledande avgöranden från
överklagandeinstanserna MMD och MÖD om de specifika riskerna med
undersökningsarbeten vore välkommet. Länsstyrelsen i Norrbotten uppger att
man inte fattar beslut om att Natura 2000-tillstånd inte krävs så länge
verksamhetsutövaren har påbörjat en sådan ansökningsprocess och Länsstyrelsen
sedan bedömer att tillstånd inte krävs.90
För att kunna överklaga en länsstyrelses
agerande att inte kräva tillstånd måste en klagande alltså först utverka ett
överklagbart beslut. Det är möjligt att länsstyrelserna har en allmän skyldighet att
fatta formella överklagbara beslut i frågan.91
Det kan i vissa fall framstå som olämpligt från bevarandesynpunkt att
länsstyrelserna släpper in bolag för prospektering i områden där det ändå är
osannolikt att en brytningsverksamhet senare kan komma till stånd. Bertil
Bengtsson argumenterade tidigt för att 3 och 4 kap. MB borde beaktas i
prövningen av undersökningstillstånd om planerna på utvinning framstår som
någorlunda realistiska.92
Jag vill här också påpeka att direktiven och EUD ställer
kravet att Natura 2000-tillstånd måste sökas när betydande påverkan inte kan
90
Mejlkonversation med Länsstyrelsen i Norrbotten. 91
Strömberg & Lundell, Allmän förvaltningsrätt, s. 99 ff. 92
Bengtsson a a s. 112.
36
uteslutas, enskilt eller i kombination med andra planer eller projekt.93
Enligt min
uppfattning innebär det att länsstyrelsen måste beakta undersökningen som ett
naturligt förstadium till ett annan plan eller projekt, nämligen en eventuell
bearbetningskoncession.
Om länsstyrelsen har beslutat att inte kräva Natura 2000-tillstånd anser jag
att Bergmästaren, som är ansvarig för undersökningstillståndet, ändå har en
förpliktelse enligt direktiven och EUD-praxis att inte meddela tillstånd eller i
vissa fall förbjuda arbetena tills vidare. Den sammantagna bilden är att Natura
2000-reglerna riskerar att få bristande genomslag i denna del av gruvprövningen.
93
Mål C-127/02 p. 45
37
5 Natura 2000-frågor i koncessionsstadiet
5.1 Tidpunkten för ansökan om Natura 2000-tillstånd
5.1.1 Tvetydig lagstiftning
Det kan tyckas att MineralL eller MB borde ange när i tiden ett Natura 2000-
tillstånd måste sökas i förhållande till koncessionsprövningen. Faktum är dock att
inget av regelverken erbjuder någon entydig vägledning. Frågan har visst
praktiskt intresse eftersom det verkar råda oenighet i frågan mellan myndigheter
och branschföreträdare.94
Som avhandlats ska Bergmästaren göra en bedömning enligt 3 och 4 kap.
MB inom ramen för koncessionsprövningen. Enligt 4 kap. 8 § MB får en
verksamhet som aktiverar 7 kap. 28 a § MB endast “komma till stånd” om den
erhållit särskilt tillstånd. En läsning av ordalydelsen kan ge intrycket att en
ansökan om Natura 2000-tillstånd kan vänta till efter att
bearbetningskoncessionen har beviljats. En bearbetningskoncession innebär
nämligen inte att mineralbrytningen direkt kan komma till stånd, utan
verksamheten måste därutöver miljöprövas och erhålla markanvisning enligt 5
kap. 1 § och 9 kap. MineralL. En systematisk läsning av lagarna kan dock tala
emot en sådan tolkning. 4 kap. 2 § MineralL hänvisar uttryckligen till 3 och 4
kap. MB, vilket borde innebära ett krav på att Bergmästaren måste beakta 4 kap.
8 § i samband med koncessionsprövningen. Samtidigt kvarstår det faktum att 4
kap. 8 § MB genom formuleringen “komma till stånd” tycks åsyfta det tillfälle då
verksamheten faktiskt påbörjas.
Av motiven framgår det att lagstiftaren eftersträvat en tidig Natura 2000-
prövning vid planerad verksamhet. I motiven uttrycks att de myndigheter som
tillämpar 4 kap. 8 inte får tillåta markanvändning som strider mot 7 kap. “vid
prövning enligt olika lagar”95
. Samtidigt anges att myndigheten får medge viss
markanvändning endast om det kan konstateras att de verksamheter eller åtgärder
som kan förutses i markanvändningen inte på ett betydande sätt påverkar miljön i 94
SGU, ”Vägledning för prövning av gruvverkamhet”, s. 23. 95
Prop. 2000/01:111 s. 47.
38
ett skyddat område.96
Enligt lagstiftaren är den prövning som görs enligt 7 kap.
MB mycket specifik och har samtidigt en central betydelse för möjligheterna att
genomföra ett planerat projekt.97
Det anses därför i allmänhet “fördelaktigt och
kostnadseffektivt att den specifika miljöbalksprövningen görs först”98
.
Koncessionsprövningen enligt 4 kap. 2 § MineralL behandlas inte
uttryckligen i motivuttalandena, men lagstiftarens formuleringar ger intrycket att
en Natura 2000-tillståndet är en förutsättning för att koncession ska kunna
beviljas. Det gäller naturligtvis endast när det bedöms att verksamheten kommer
att påverka det aktuella området på ett betydande sätt. Som jag uppfattar det har
doktrinen drivit samma linje. Michanek och Zetterberg uttrycker att “syftet enligt
propositionen är att prövningen enligt 7 kap. 28 a § ska ske först”99
. Samtidigt
framhåller nyssnämnda författarna att motivuttalandena är svåra att förena med
lagtexten i 4 kap. 8 § MB.100
Det framgår inte uttryckligen vad författarna här
avser, men möjligtvis är det en hänvisning till den nämnda formuleringen
“komma till stånd”.
5.1.2 Domstolspraxis
I praxis har det tidsmässiga kravet på Natura 2000-tillstånd i förhållande till
prövning av åtgärder och verksamhet enligt annan lag tolkats på olika sätt. I
MÖD 2003:105 ansåg domstolen att det förelåg hinder mot att meddela tillstånd
till vattenverksamhet för en planerad småbåtshamn i Strömstads kommun
eftersom verksamheten inte hade tillståndsprövats enligt 7 kap. 28 a § MB. På
samma sätt bedömde förstainstansen i MÖD 2006:43 att Natura 2000-tillstånd
var en nödvändig förutsättning för att meddela tillstånd till montering av en mast
inom ett naturvårdsområde i Västergötland.
I ett mål om Förbifart Stockholm år 2015 gick HFD åt motsatt håll och
uttalade att det inte “strider mot någon rättsregel att fastställa en arbetsplan enligt
96
Prop. 2000/01:111 s. 47. 97
A prop. s. 48. 98
A.prop. 99
Michanek & Zetterberg a a s. 149. 100
A.st.
39
väglagen innan tillstånd enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken har lämnats.”101
Det kan
tolkas som att HFD:s uttalande står i strid med motiven till 4 kap. 8 § MB. Dock
borde avgörandet kunna bedömas i ljuset av arbetsplanens rättsliga konstruktion.
Ett fastställande av arbetsplan, numera vägplan, enligt väglagens (1971:948)
äldre lydelse (15 §) innefattade att verksamhetsutövaren skulle ange den mark
eller det utrymme som behövde tas i anspråk samt tillfoga en MKB som skulle
godkännas av länsstyrelsen.102
Enligt den äldre väglagen krävdes dock inte någon
tillståndsprövning av arbetsplanen. HFD noterar detta: “En annan sak är att en
användning av mark och vatten som omfattar verksamheter eller åtgärder som
kräver sådant tillstånd inte får komma till stånd innan tillståndet har lämnats (4
kap. 8 § miljöbalken).”103
Enligt min mening är det här nyckeln till HFD:s
inställning i målet eftersom lagmotiven till 4 kap. 8 § MB framhåller vikten av en
Natura 2000-prövning innan eller i samband med prövning enligt andra lagar.104
Det kan samtidigt påstås att HFD åsidosatte 4 kap. 8 § MB i målet eftersom
arbetsplanen enligt väglagen trots allt skulle ange vilken mark som togs i anspråk
och 4 kap. 8 § syftar till att avgöra verksamhetens påverkan på Natura 2000-
områden i ett tidigt skede.
Möjligtvis skulle HFD inte göra samma bedömning i förhållande till den
ändrade väglagen eftersom en “vägplan” enligt lagens nuvarande 3 § är att
jämställa med en tillståndsprövning enligt MB. På så sätt anknyter regleringen nu
tydligare till motivuttalandet om att Natura 2000-prövningen ska göras innan
eller i samband med prövning enligt olika lagar. En avgörande skillnad mellan en
arbetsplan enligt den äldre väglagen och en bearbetningskoncession enligt
MineralL är också att 4 kap. 2 § MineralL uttryckligen kräver en slutlig
bedömning av markanvändningsfrågan enligt 3 och 4 kap. MB, och därmed
också aktiverar 4 kap. 8 § MB. Jag anser sammantaget att bedömningen av 4 kap.
8 § MB i Förbifart Stockholm måste vara gjord i förhållande till de särskilda
101
HFD 2011 not. 26. 102
Lag om ändring i väglagen (1971:948); utfärdad den 1 december 2005. 103
HFD 2011 not. 26. 104
Prop. 2000/01:111 s. 47.
40
förutsättningarna i målet, och därför inte kan direktöverföras på prövningen av
bearbetningskoncession enligt MineralL.
I Norra Kärr erbjuds viss vägledning i frågan. HFD gör inget
principuttalande om hur 4 kap. 8 § MB ska tolkas, och återger endast
lagmotivens krav på att Natura 2000-prövningen ska vara så tidig som möjligt,
samt kraven enligt Bunge och Förbifart Stockholm att bedömningen ska vara
fullständig, exakt och slutlig. Domstolen konstaterar sedan att
koncessionsbeslutet ska upphävas eftersom bolagets planerade driftsanläggningar
inte har funnits med i koncessionsansökan och därför inte undergått den
nödvändiga prövningen av markanvändning enligt 3 och 4 kap. MB, specifikt 4
kap. 8 §. Det kunde inte uteslutas att anläggningarna skulle ha en betydande
påverkan på närliggande Natura 2000-områden. Som jag tolkar det menar HFD
att en bearbetningskoncession aldrig kan meddelas om markanvändningen
aktiverar 4 kap. 8 § och 7 kap. 28 a § MB.
Sammantaget är min bedömning att Bergmästaren enligt gällande rätt aldrig
kan meddela bearbetningskoncession utan att verksamheten först erhållit Natura
2000-tillstånd, om sådant krävs. Ordalydelsen och lagmotiven pekar inte entydigt
mot denna slutsats. Jag fäster dock avgörande vikt vid hur 4 kap. 8 § MB har
tolkats i domstolarna. Det bör noteras att Bergsstaten har anslutit sig till detta
synsätt när Bergmästaren avslog Bolidens ansökan om bearbetningskoncession
för den planerade Laver-gruvan år 2016.105
Beslutet har överklagats till
regeringen, som ännu inte meddelat något avgörande.
Slutsatsen kan kritiseras. För det första kan man ifrågasätta den juridiska
grund på vilken domstolsavgörandena vilar. Domstolarnas argumentation vilar
på förarbetsuttalanden som inte behandlar koncessionsprövningen uttryckligen
och som enligt min uppfattning inte är entydiga i frågan. Den otydlighet som den
gemensamma läsningen av 4 kap. 2 § MineralL och 4 kap. 8 § MB ger upphov
till är olycklig och inte till gagn för någon intressent i gruvprövningen. För det
andra motiveras en tidig Natura 2000-prövning i förarbetena av att det anses
105
Bergsstaten, Beslut dnr BS 22-1179-2014, 13 december 2016.
41
fördelaktigt och kostnadseffektivt.106
Det rakt motsatta har samtidigt anförts som
stöd för att miljöprövningen enligt MB ska ligga senare än
koncessionsprövningen i MineralL. I det fallet anser lagstiftaren som nämnt att
miljöeffekterna vid koncessionsstadiet är alltför oklara samt att det finns risk för
motstridiga dubbelprövningar.107
Frågan uppkommer varför förhållandet skulle
vara annorlunda när det gäller Natura 2000-prövningen.
5.2 Tillämpning av 7 kap. 28 a § – tillståndsplikten
Om 7 kap. 28 a § MB aktiveras måste prövande myndighet jämföra Natura 2000-
områdets administrativa avgränsning med omfattningen på den planerade
gruvverksamheten. Som behandlats ska det särskilda tillståndet sökas innan eller
i samband med koncessionsprövningen, alltså på ett relativt tidigt stadium i
gruvans livscykel. Det väcker frågor om hur stor del av gruvverksamheten som
ska tillståndsbedömas.
Ordalydelsen av 7 kap. 28 a § MB ger naturligtvis ingen vägledning om
vilka delar av en gruvverksamhet som omfattas av tillståndsplikten. Regeln är att
alla åtgärder som kan påverka det skyddade området på ett betydande sätt måste
prövas enligt 28 b § samma kapitel. Som nämnt ska riskbedömningen fånga in
verksamheter som typiskt sett har en betydande påverkan. Enligt min uppfattning
borde det i viss utsträckning gå att generalisera om vilka delar av
gruvverksamheten som måste prövas, eftersom tillståndsplikten ska fånga in
typiskt sett skadliga verksamheter. Det avgörande är dock alltid om
verksamheten i det enskilda fallet riskerar att strida mot syftet och föreskrifterna
för det utpekade området.
I svenska domstolar har 7 kap. 28 a § MB tolkats som att det avgörande är
vilka effekter en verksamhet kan få inom det aktuella området. Det spelar därför i
princip ingen roll om verksamheten är planerad att ligga i eller utanför det
skyddade området. I Bunge uttalar HD att art- och habitatdirektivet är tillämpligt
106
Prop. 2000/01:111 s. 48. 107
Prop. 1997/98:90 del II s. 216 ff.
42
på områden som ligger utanför ett Natura 2000-område men omedelbart gränsar
till sådant om det är möjligt att skyddsområdet påverkas.108
Formuleringen är
hämtad från det avgörande i EU-domstolen som HD stödjer sig på, där EU-
domstolen uttalar att:
“Även om denna verksamhet ligger utanför området av gemenskapsintresse
är det vidare utrett att den omedelbart gränsar till detta, på så sätt att det är
möjligt att verksamheten kan påverka området.”109
Jag anser inte att HDs och EU-domstolens formuleringar ger upphov till någon
generell fysisk gränsdragning som skulle innebära att gruvverksamhet som inte
ligger i omedelbar anslutning till ett skyddat område alltid kan inledas utan
Natura 2000-tillstånd. EU-domstolens uttalande skedde bland annat mot
bakgrund av att medlemsstaten tidigare hade pekat ut det aktuella skyddsområdet
som sårbart med hänsyn till den sortens verksamhet som det var fråga om i
målet. Därför borde verksamheten ha kommit i fråga för en riskbedömning. Det
avgörande, mot bakgrund av direktivets syfte, måste istället vara de sista orden i
EU-domstolens formulering: “det är möjligt att verksamheten kan påverka
området”. Att verksamheten i det fallet, såväl som i Bunge, låg i omedelbar
anslutning kan inte tas för en generell regel om vilka verksamheter som måste
tillståndsprövas.
I Norra Kärr har HFD enligt vad jag uppfattar gjort gränsdragningar av
vilka inslag i en gruvverksamhet som typiskt sett borde omfattas av en
riskbedömning enligt 7 kap. 28 a § MB. I målet uttalar HFD följande:
(...) lokaliseringen av driftsanläggningarna kommer att få stor påverkan på
markanvändningen (...) influensområdet från dessa anläggningar kommer att vara
upp till 1 km. Enligt Högsta förvaltningsdomstolens mening kan det således
knappast råda något tvivel om att den kommande markanvändningen för
108
NJA 2013 s. 613. 109
Mål C-404/09 p. 87.
43
driftsanläggningar kommer att påverka omkringliggande områden. Det kan inte
uteslutas att även angränsande Natura 2000-områden kan komma att påverkas på
ett betydande sätt.110
HFD tydliggör att prospekterare vid prövning mot Natura 2000-reglerna inte kan
begränsa prövningen av verksamheten enbart till “gruvhålet”. I målet hade
bolaget inte bestämt lokaliseringen för de aktuella driftsanläggningarna.
Domstolen klargör att oaktat lokaliseringen måste driftsanläggningarna, i detta
fall gråbergsupplag, sandmagasin och klarningsdamm, falla under
tillståndsplikten. Till skillnad från i Bunge anknyter HFD tydligare till EUD:s
praxis genom att det inte kunde uteslutas att påverkan på Natura 2000-området
kunde vara betydande.
En skillnad mot Bunge i målet är att även ”angränsande” områden kan
påverkas. Det är ett strängare krav jämfört med “omedelbart gränsar”. I det här
fallet var påverkansområdet från driftsanläggningarna så stort som 1 km. Det
framgår inte av besluten i målet exakt hur långt bort de aktuella Natura 2000-
områdena låg, men av Länsstyrelsens handlingar framgår att de “låg i
närområdet”111
. Jag uppfattar det som att HFD här gör rätt genom att inte
diskutera detaljerade avstånd och gränsdragningar. Det räcker, i enlighet med
försiktighetsprincipen, att det i det aktuella fallet inte kunde uteslutas att ett
influensområde på 1 km riskerade att få en betydande påverkan.
HFD:s förtydliganden är välkomna, och har som nämnt resulterat i att ett
antal beviljade bearbetningskoncessioner har återförvisats till Bergsstaten för ny
handläggning. Jag uppfattar det dock inte som att HFD sätter någon yttre gräns
för när 7 kap. 28 a § MB kan aktiveras. Kommissionens vägledning framhåller
nödvändigheten av en “case-by-case approach” och HFD:s uttalanden om
påverkan från driftsanläggningar ligger i linje med vägledningen. I vägledningen
framhålls att just sådana driftsanläggningar som var det frågan om i Norra Kärr
110
HFD 2016 ref. 21. 111
Länsstyrelsen i Jönköpings län, Yttrande 543-784-2013.
44
kan ha en betydande påverkan på skyddade områden.112
Vid en läsning av
vägledningen framkommer att även andra till synes mindre ingripande delar av
verksamheten kan aktualisera tillståndskravet. Som exempel nämns konstruktion
av vägar till brytningsområdet samt människors och fordons rörelse i eller i
närheten av skyddsområdet.113
Min poäng är att prospekterare (och prövande
myndigheter) av effektivitets- och förutsebarhetsskäl bör beakta alla tänkbara
delar av verksamheten som sannolikt kan ha en betydande påverkan, även
bortom driftsanläggningar. Det borde kunna få följden att ett mycket stort
område runt gruvhålet kan aktivera tillståndsplikten.
En annan sak som illustreras av Norra Kärr, där bolaget ännu inte hade
bestämt lokaliseringen på driftsanläggningarna, är att koncessionsprövningen
ligger så pass tidigt i gruvans livscykel att det kan vara svårt ange verksamhetens
slutliga utformning. Därför kan det också vara svårt för prospekterare och
prövande myndigheter att göra fullständiga bedömningar om påverkan på
närliggande Natura 2000-områden. Det är en problematik som jag nu går vidare
med.
5.3 Skade- och störningsbedömningen – 7 kap. 28 b §
När en verksamhet hamnar under tillståndsplikten enligt 7 kap. 28 a § MB ska
prövande myndighet göra en bedömning om tillstånd kan lämnas enligt 7 kap. 28
b §. Som tidigare anförts tar bedömningen sikte på om verksamheten i) kan skada
den livsmiljö eller de livsmiljöer i området som avses att skyddas eller ii) medför
att den art eller de arter som avses att skyddas utsätts för en störning som på ett
betydande sätt kan försvåra bevarandet i området av arten eller arterna.
I Bunge framhåller HD som nämnt att prövande myndigheter måste göra
fullständiga, exakta och slutliga bedömningar av verksamhetens påverkan på
skyddade områden. 7 kap. 28 b § nödvändiggör en fullständig prövning där
kraven på MKB:n i princip är lika omfattande som vid en miljöprövning, MÖD
112
Europeiska kommissionen, “Non-energy mineral extraction and Natura 2000”, s 31 f. 113
A.st.
45
2003:95. Det kräver en bedömning av hänsynsreglerna i 2 kap. MB, där bland
annat verksamhetens lokalisering enligt 2 kap. 6 § ska beaktas.
På ett rent praktiskt plan finns problem med denna ordning. I
lagstiftningsarbete har gruvnäringens branschorganisation uttalat att det är “svårt
eller rentav omöjligt”114
att beskriva vilken omgivningspåverkan som
verksamheten i sin helhet kommer att innebära i samband med
koncessionsprövningen.
LKAB konstaterar för mig att det kan vara möjligt att göra de bedömningar
som krävs gällande ett visst markområde om det är så att själva gruvan ska
förläggas till Natura 2000-området. Om det är fråga om utsläpp till ett Natura
2000-vattendrag påstår man att det kan vara helt omöjligt. Alla delar i
förädlingsprocessen är knappast klara och i vissa avseenden kan man bara göra
beräkningar innan en verksamhet påbörjas, som sedan måste följas upp under
verksamhetens gång.
Det finns alltså fall där det kan vara möjligt att göra bedömningar utan
rimliga vetenskapliga tvivel115
i koncessionsskedet, men den sammantagna
bilden är att det ofta är förenat med svårigheter. Annorlunda uttryckt är det svårt
att överskåda om bevarandestatusen i området kommer att vara gynnsam under
gruvans hela livscykel i koncessionsstadiet. Bedömningen ska involvera
hänsynsreglerna i 2 kap. MB. Därför borde det finnas det en betydande risk för
dubbelprövning av samma regler i den efterföljande miljöprövningen.
Gruvverksamhetens närmare utformning är som framgår inte är klarlagd i
koncessionsstadiet. Därför borde det även finnas det stor risk att nya
omständigheter tvingar fram en förnyad prövning av Natura 2000-reglerna. Det
bekräftades nyligen i en rapport från Naturvårdsverket.116
Konsekvenserna av det
behandlas under avsnitt 6.
114
Svemin, Remissvar angående departementspromemorian Miljöbedömningar (Ds 2016:25), s. 2. 115
Mål C-127/02. 116
Naurvårdsverket, “Förhållandet mellan minerallagen och miljöbalken”, s. 35.
46
5.4 Sammanfattning
Enligt min mening kan det på grund av bristande förutsebarhet och rättssäkerhet
vara påkallat för lagstiftaren att förtydliga huruvida Natura 2000-tillstånd i
tillämpliga fall är en nödvändig förutsättning för att bearbetningskoncession ska
kunna beviljas. Jag sluter mig till att särskilt tillstånd är en förutsättning för
koncession enligt gällande rätt, framförallt mot bakgrund av relevant
domstolspraxis.
Norra Kärr är en viktig påminnelse för prospekterare att noggrant överväga
vilka delar av verksamheten som kan komma att aktivera tillståndsplikten enligt
7 kap. 28 a § MB. Enligt min mening bör sökanden inte betrakta
driftsanläggningar som en yttre gräns för vad som kan ha en betydande påverkan.
En bedömning måste alltid göras från fall till fall.
Branschverksamma och myndigheter bekräftar att den förhållandevis tidiga
Natura 2000-prövningen gör att tillståndsprövningen kommer att förenas med
viss osäkerhet. Lagstiftaren framhåller vikten av en tidig prövning. Samtidigt
ställer EU-rätten kravet att samma prövning ska vara fullständig, exakt och
slutlig. Kraven tycks svåra att förena, både i den rättsliga systematiken och rent
praktiskt. Rimligtvis borde det föranleda ingrepp från lagstiftaren. Jag
återkommer till befintliga förslag och egna synpunkter under avsnitt 7.
Framförallt osäkerheten om när Natura 2000-tillståndet blir ett krav och
svårigheten att göra säkra bedömningar talar enligt min mening för att Natura
2000-reglerna får bristande genomslag i koncessionsskedet.
47
6 Natura 2000 och miljöprövningen
6.1 Inledning
Som framgått kommer ett Natura 2000-frågan att avgöras i ett tidigt skede av den
planerade verksamheten mot bakgrund av ett begränsat kunskapsunderlag. Det är
alltså inte otänkbart att förutsättningarna för tillstånd kan ha ändrats när MMD
senare ska miljöpröva verksamheten. Bland annat kan det förekomma justeringar
i fråga om lokalisering eller ändring av tekniska lösningar och utförande.117
Frågan uppkommer hur MMD då ska hantera Natura 2000-frågan.
6.2 Möjlighet till omprövning och återkallelse i MMD
Ett Natura 2000-tillstånd prövas av länsstyrelsen och är fristående från
Bergmästarens hushållningsbedömning enligt 3-4 kap. MB. Därför kommer
tillståndet inte att omfattas av rättskraften i Bergmästarens beslut. Om Natura
2000-tillståndet har beviljats i ett tidigt skede av gruvprocessen måste MMD i sin
miljöprövning enligt 9 eller 11 kap. MB ändå göra en självständig prövning mot
Natura 2000 reglerna (19 § OF).
Om en länsstyrelse tidigare har beslutat att Natura 2000-tillstånd inte krävs
är det uppenbart att MMD ändå kan kräva tillstånd i miljöprövningen. Om någon
part har överklagat länsstyrelsens beslut att meddela Natura 2000-tillstånd borde
det också vara möjligt för MMD att kumulera överklagandet med
miljötillståndsprövningen. Om länsstyrelsen däremot har meddelat ett Natura
2000-tillstånd som vunnit laga kraft och prospekteraren därefter inleder en
miljöprövning är rättsläget däremot mer osäkert.
Rättskraften för tillstånd som har meddelats med stöd av balken regleras
som utgångspunkt i 24 kap. MB. Huvudregeln är att tillstånd som räknas upp i 24
kap. 1 § har rättskraft. Enligt avfattningen av denna regel omfattas inte “rena”
Natura 2000-tillstånd, utan endast sådana som har meddelats i samband med
117
Naturvårdsverket, ”Förutsättningar för prövning och tillsyn i Natura 2000-området”, s. 120.
48
prövning av miljöfarlig verksamhet eller vattenverksamhet.118
Ett rent Natura
2000-tillstånd får istället sin rättskraft genom allmänna förvaltningsrättsliga
grundsatser.119
Den tillämpliga principen, med vissa undantag, är att gynnande
förvaltningsbeslut som har vunnit laga kraft inte kan ändras.120
Rättskraften skulle kunna genombrytas genom att tillståndet helt eller delvis
återkallas enligt 24 kap. 3 § MB, som omfattar alla tillstånd som lämnats enligt
balken. En tänkbar grund för återkallelse i den aktuella kontexten är 24 kap. 3 §
p. 7, som är inriktad på återkallelse när det behövs för att uppfylla Sveriges
förpliktelser till följd av EU-medlemskapet. Såvitt jag uppfattar det har dock
bestämmelsen aldrig tillämpats av en svensk domstol i förhållande till ett Natura
2000-tillstånd. Dessutom verkar 24 kap. 3 § MB inte vara avfattad utifrån det
specialfall som gruvprövningen utgör där ett Natura 2000-tillstånd har meddelats
men där verksamheten fortfarande inväntar miljötillstånd. Bestämmelsen är
snarast inriktad pågående verksamheter med tillstånd (jämför 24 kap. 3 § st. 1
”… och förbjuda fortsatt verksamhet”).
Bestämmelsen om omprövning i 24 kap. 5 § MB täcker enligt ordalydelsen
inte in “rena” Natura 2000-tillstånd, utan endast miljöfarlig verksamhet och
vattenverksamhet. MMD skulle alltså vara förhindrad ompröva Natura 2000-
tillståndet i enlighet med de förändringar som den planerade gruvverksamheten
kan ha genomgått sedan tillståndet lämnades. Kvar finns alltså att helt eller delvis
försöka återkalla tillståndet, vilket som framgått inte verkar praktiskt möjligt.
Naturvårdsverket har argumenterat för en extensiv tolkning av 24 kap. 5 §
som möjliggör omprövning av “rena” Natura 2000-tillstånd i enlighet med EU-
rättens krav.121
Grunden anges huvudsakligen vara ett avgörande från EU-
domstolen rörande tolkningen av artikel 6.2 art- och habitatdirektivet om
lämpliga åtgärder för att förhindra försämringar och störningar med betydande
118
Naturvårdsverket, ”Förutsättningar för prövning och tillsyn i Natura 2000-området”, s. 48. 119
A.st. 120
Strömberg & Lundell a a s. 77. 121
Naturvårdsverket, “Förutsättningar för prövning och tillsyn i Natura 2000-området”, s. 49.
49
konsekvenser för målen med direktivet. Det aktuella målet122
gällde frågan om
medlemsstaten kunde genomföra en Natura 2000-bedömning av en verksamhet
som hade godkänts innan det aktuella området fick Natura 2000-status. EU-
domstolens bedömningar i målet berör dock inte frågan om en lagakraftvunnet
”rent” Natura 2000-tillstånd ska kunna omprövas eller inte. Med det inte sagt att
det inte kan tolkas som en förpliktelse som följer av direktivet. Som det är nu har
frågan aldrig prövats i en svensk domstol, men jag anser MMD måste kunna ge
direktiven effektivt genomslag i rättstillämpningen. Att det saknas processuell
möjlighet för MMD att ändra Natura 2000-tillståndet i enlighet med förändrade
omständigheter i miljöprövningen är knappast förenligt med kravet på en samlad
bedömning.
Resonemanget talar för att Natura 2000-reglernan kan få bristande
genomslag i miljöprövningsdelen av gruvprocessen. Anledningen är att de
praktiska möjligheterna för MMD att hantera förändrade förutsättningar i
förhållande till lagakraftvunna Natura 2000-tillstånd är kraftigt beskurna.
6.3 Hushållningsbedömningen kan inte alltid ha bindande verkan
Enligt avfattningen av 4 kap. 2 § MineralL ska Bergmästarens
hushållningsbedömning i koncessionsstadiet ha bindande verkan för MMD när
gruvverksamheten miljöprövas. Om så är fallet kommer MMD ha svårt att
anpassa markanvändningen efter de förändrade förutsättningar som kommit fram
i miljöprövningen. Lagstiftaren anför att miljöprövningen framförallt syftar till
att bestämma ramar och villkor för den markanvändning som Bergmästaren
redan har beslutat om.123
Naturvårdsverket har kritiserat ordningen att Bergmästarens
hushållningsbedömning ska ha bindande rättsverkan i miljöprövningen, bland
annat av det skälet att reglerna i 3 och 4 kap. MB enligt lagmotiven ska ha ett
samspel med de frågor som bedöms i miljöprövningen, framförallt
122
Mål C-399/14. 123
Prop. 1991/92:161 s. 10.
50
lokaliseringsbedömningen enligt 2 kap. 6 § MB.124
Jag kan instämma i den
kritiken. Naturvårdsverket påtalar även att Natura 2000-frågorna medför svåra
processuella problem och säger i förbifarten att de någon gång måste behandlas
fullständigt, exakt och slutligt.125
Jag vill här tillägga följande till
Naturvårdsverkets resonemang.
I förarbeten från 90-talet påtalar lagstiftaren att Bergmästarens
hushållningsbedömning inte är att jämställa med en tillåtlighetsprövning.126
Faktum är dock att rättskraften är tänkt att binda MMD till en viss mark- och
vattenanvändning. Jag har svårt att se på vilket sätt det inte är fråga om en
tillåtlighetsbedömning eftersom Bergmästaren i praktiken bestämmer att
verksamheten får bedrivas på en viss plats, men inte hur. Som Naturvårdsverket
påpekar finns det ännu inget fall där en ansökan om miljötillstånd för
gruvverksamhet enligt MB har avslagits efter att en bearbetningskoncession
meddelats.127
Om omständigheterna kring verksamheten har förändrats, eller nya
förutsättningar rörande Natura 2000-skyddet upptäckts, måste MMD kunna styra
markanvändningen på ett sätt som är förenligt med Natura 2000-skyddet i
miljöprövningen. Det krävs för att gruvprövningsordningen ska vara förenlig
med direktivens och EUD:s krav på en samlad bedömning av Natura 2000-
frågan.128
Alltså kan slutsatsen inte vara att Bergmästarens
hushållningsbedömning alltid ska ha bindande rättsverkan i miljöprövningen.
Art- och habitatdirektivets artikel 6.3 har direkt effekt i domstolsprövningen, och
det kräver att MMD kan behöva åsidosätta 4 kap. 2 § MineralL i prövningen och
göra en ny bedömning av mark- och vattenanvändningsfrågan. Hur MMD ska gå
till väga för att samordna hushållningsbedömningen med Natura 2000-frågan kan
kompliceras av att det är osäkert vilka möjligheter MMD har att ändra ett
124
Naturvårdsverket, “Förhållandet mellan minerallagen och miljöbalken”, s. 37 ff. 125
A a s. 35 f. 126
Prop. 1997/98:90 s. 215. 127
Naturvårdsverket, “Förhållandet mellan minerallagen och miljöbalken”, s. 33. 128
NJA 2013 s. 613.
51
lagakraftvunnet Natura 2000-tillstånd. Jag vill tro att det kan bli en fråga för
framtida behandling i miljödomstolarna.
En viktig fråga i det här sammanhanget handlar om Sveriges processuella
autonomi. Det är upp till medlemsstaterna att implementera direktivet på
nationell nivå, men den nationella processordningen ska inte hindra att EU-
reglerna får genomslag. Processuell autonomi aktualiserar en avvägning från fall
till fall mellan de motstående kraven på rättssäkerhet och effektivt genomförande
av EU-rätten.129
I Bunge åberopade Nordkalk Kapferer130
som stöd att kravet på
rättssäkerhet trumfade kravet på unionsenlig tillämpning av Natura 2000-
reglerna. Fallet gällde om österrikisk domstol hade rätt att överpröva en
lagakraftvunnen dom om rätt forum i en konsumenttvist om den stred mot
gemenskapsrätten. Invändningen accepterades inte av HD i Bunge.131
I det här fallet uppkommer rättssäkerhetsproblem med att prospekterare
inte kan lita på att markanvändningsfrågan är rättskraftigt avgjord genom
koncessionsprövningen. Samtidigt måste MMD kunna säkerställa att
markanvändningen överensstämmer med kraven enligt direktiven och EUD. En
skillnad mot Bunge är att det här kan röra sig om två separata beslut som måste
ändras, dels Bergmästarens hushållningsbeslut, dels länsstyrelsens beslut i frågan
om Natura 2000-tillstånd. I Bunge hade MÖD prövat tillåtligheten av
verksamheten utan att göra en samlad bedömning av Natura 2000-frågan. Inom
ramen för gruvprövningen har Natura 2000-frågan sannolikt redan genomgått en
bedömning framme vid miljöprövningen, men i ett tidigt skede där samtliga
miljöeffekter inte är klarlagda. Som nämnt verkar EUD mer benägen att
acceptera ändring av myndighetsbeslut än domar, vilket talar för att en
invändning om processuell autonomi inte skulle godtas om frågan kom upp i
MMD.
129
Darpö, “EU-rätten och den processuella autonomin på miljöområdet – Om det svenska systemet med
tillåtlighetsförklaringar och mötet med europarätten”, s. 15. 130
Mål C-234/04. 131
NJA 2013 s. 613 p. 20.
52
6.4 Äldre koncessioner
6.4.1 Ändring av äldre koncessioner
Många av de aktiva gruvorna i Sverige grundas på koncessioner som långt äldre
Natura 2000-regelverket.132
Tillståndskravet har inte retroaktiv verkan mot
verksamheter eller åtgärder som påbörjades före den 1 juli 2001. Klart är dock att
Natura 2000-tillstånd kan bli aktuellt när prospekterare ansöker om
ändringstillstånd för pågående verksamhet enligt nuvarande 16 kap. MB.
Dessutom har länsstyrelserna en skyldighet att fortgående ompröva verksamheter
mot Natura 2000-reglerna.133
6.4.2 Ändringstillstånd för verksamhet utan Natura 2000-tillstånd
I ett färskt beslut från MMD vid Umeå tingsrätt avvisades LKAB:s ansökan om
ändringstillstånd för utökat rågodsintag från två av bolagets gruvor i
Malmberget-Svappavaaraområdet vid malmförädlingsanläggningarna i
Vitåfors.134
Förenklat ville bolaget deponera mer anrikningssand än vad
miljötillståndet för den samlade gruvverksamheten från år 2007 medgav. LKAB
hade inte något Natura 2000-tillstånd för verksamheten, som ligger i anslutning
till Natura 2000-området Torne och Kalix älvsystem (delen Lina Älv). I sin
ansökan om ändringstillstånd hade bolaget avgränsat underlaget till att endast
avse den ändrade delen av verksamheten. Bolaget argumenterade för att det
endast var den ändrade verksamheten och dess miljöpåverkan som skulle ligga
till grund för att kräva ett eventuellt Natura 2000-tillstånd utöver det
miljötillstånd som redan innehades för verksamheten.
MMD gjorde en annan bedömning än bolaget. Domstolen menade att redan
en övergripande bedömning av den samlade verksamheten gav för handen att den
typiskt sett aktiverade kravet på Natura 2000-tillstånd. Att LKAB hade begränsat
sin ansökan till den ändrade delen av verksamheten medförde därför att det
varken var lämpligt eller möjligt att bedöma Natura 2000-frågorna på ett 132
LKAB:s gruvor i Kiruna och Malmberget grundades exempelvis omkring förra sekelskiftet. 133
Naturvårdsverket, ”Natura 2000 i Sverige”, s. 81. 134
Mark- och miljödomstolen vid Umeå tingsrätt, M 1650-16.
53
fullständigt sätt. Den omständigheten att tillståndsprövningen för verksamheten
inom det aktuella gruvområdet hittills hade skett utan krav på en samlad
bedömning förändrade inte domstolens slutsatser.
Det är osäkert om den planerade ändringen av verksamheten i sig skulle
utlösa tillståndsplikt enligt 7 kap. 28 a § MB.135
Till saken hör dock att
domstolen enligt 19 § OF är skyldig att självständigt pröva sina beslut mot
Natura 2000-regelverket. I avgörandet lyfter domstolen fram att Natura 2000-
tillstånd hade krävts av Boliden 2014 för en verksamhet med liknande eller lägre
mängd utsläpp av nickel, zink, arsenik och kadmium i samma Natura 2000-
område 2013 jämfört med LKAB:s utsläpp från den aktuella gruvan år 2015.
Jag ser helt enkelt att domstolen måste mena att förutsättningarna för
Natura 2000-tillstånd har ändrats sedan miljötillståndet lämnades 2007, och
numer till sin helhet utgör en typisk riskverksamhet som måste bedömas enligt 7
kap. 28 b § MB. Det LKAB verkar motsätta sig i målet är att den (påstått) i sig
icke-tillståndspliktiga ändringen ska utlösa tillståndsplikt för hela verksamheten.
Jag anser dock att domstolen måste kunna göra fria bedömningar av risker utifrån
målet att upprätthålla gynnsam bevarandestatus (19 § OF). Bedömningen ska
göras från fall till fall med beaktande av kumulativa effekter från andra
verksamheter.
En något olycklig (och kanske motsägelsefull) följd av avgörandet är att
LKAB kan fortsätta sin grundverksamhet utan tillståndet, men alltså måste pröva
hela verksamheten i en ny ansökan om de vill få till stånd den utökade
sandmagasineringen av rågods. Det kanske hade varit lämpligare om
länsstyrelsen hade tagit upp frågan om prövning av hela verksamheten i ett annat
sammanhang, eftersom det enligt MMD redan vid en övergripande bedömning är
tydligt att gruvan som helhet utgör riskverksamhet för Natura 2000-området.
135
Företrädaren för LKAB påstår att så inte var fallet.
54
6.5 Sammanfattning
Det oklara rättsläget gällande möjligheterna till omprövning av lagakraftvunna
Natura 2000-tillstånd i samband med miljöprövningen gör enligt min mening att
reglerna riskerar att får bristande genomslag. Samtidigt anser jag att
Bergmästarens hushållningsbedömning inte alltid kan vara bindande i MMD:s
miljöprövning med avseende på kravet att Natura 2000-frågorna någon gång ska
prövas fullständigt, slutligt och exakt.
Praxis från MMD illustrerar en incitamentsstruktur där gruvbolag kan
behöva avhålla sig från smärre ändringar av verksamheten eftersom det “suger
in” hela gruvområdet under Natura 2000-reglerna. Å ena sidan kan det enligt min
mening tala för att Natura 2000-reglerna får ett starkt genomslag i
miljöprövningen. Å andra sidan kan det skapa incitament för bolagen att hålla det
större gruvområdet borta från Natura 2000-reglerna. Vitåfors-målet tyder på att
länsstyrelsen inte verkar ta initiativ till krav på Natura 2000-tillstånd för hela
gruvverksamheten när det enligt MMD är tydligt att det behövs. Det kan tyda på
bristande genomslag för reglerna. Tillsynsmyndigheterna har en fortgående
skyldighet att ompröva tillstånd eller kräva tillstånd när sådant inte finns.136
136
Naturvårdsverket, ”Natura 2000 i Sverige”, s. 81.
55
7 Reformförslag
7.1 Några befintliga förslag Som har kommit fram under de olika avsnitten finns det en rad punkter där
Natura 2000-regelverket får ett bristande genomslag i gruvprövningen på grund
av problemen att samordna MB och MineralL. Det råder dock ingen brist på
förslag hur lagstiftningen skulle kunna förändras.
Naturvårdsverket föreslår att hänvisningen till hushållningsbestämmelserna
i MB tas bort från 4 kap. 2 § MineralL.137
Huvudorsaken är att
hushållningsbedömningen bör samspela med lokaliseringsbedömningen enligt 2
kap. MB i miljöprövningen (vilket påkallas i lagmotiven).
I Lars Bäckströms avhandling på rättsområdet lyfts flera tänkbara lösningar
fram. Ett förslag är att koncessionsprövningen endast ska ta sikte på
företrädesrätten till mineral, och att markanvändningsfrågorna enligt 3-4 kap.
MB flyttas till miljöprövningen. Det är en lösning som i allt väsentligt är
identisk med Naturvårdsverkets.
Naturskyddsföreningen har föreslagit ett fullständigt steg bort från
koncessionssystemet innebärande att MineralL inkorporeras i MB och samtliga
frågor behandlas i en miljöprövning enligt balken.138
Bergsstaten ser att en av fördelarna med lagstiftningen som den är nu är att
frågan om bearbetningskoncession meddelas i ett tidigt skede. Sökanden kan då
avvakta med kostnadskrävande vidare verksamhetsplanering, utredning m.m.
samt ytterligare tillståndprövningar tills koncessionsfrågan är avgjord. Ett
förbättringsområde anges vara upprätthållandet av kompetensen på
länsstyrelserna inom ramen för samråd kring hushållningsfrågorna. Det vore en
fördel om endast en, eller ett fåtal, länsstyrelser ansvarade för att sammanställa
och avge yttranden vid samrådsförfarandet enligt MineralL.139
137
Naturvårdsverket, “Förhållandet mellan minerallagen och miljöbalken”, s. 40. 138
Naturskyddsföreningen, “Gruvor – Bakgrund och förslag”, s. 24. 139
Intervju med företrädare för Bergsstaten.
56
Den företrädare för LKAB som jag samspråkat med vill eller kan inte fälla
uttalanden om tänkbara lagstiftningsåtgärder. Åtminstone påtalas att förfarandet
som det ser ut idag inte tycks fungera samt att man gärna vill se en djupgående
utredning på temat där även gruvföretagens behov av förutsebarhet, rättssäkerhet
och effektivitet finns med som en viktig aspekt.140
7.2 Natura 2000-frågorna borde bedömas i miljöprövningen
Med gällande regelverk talar effektivitetsskäl för att prospekteraren fäster
avgörande vikt vid länsstyrelsens bedömning i Natura 2000-frågan i
koncessionsskedet. Som framgår i mitt arbete blir dock Natura 2000-frågan
föremål för samlad bedömning först i MMD. Det gör systemet ineffektivt.
Prospekteraren får ett ”startskott” av länsstyrelsen men kan mycket väl stoppas
senare i miljöprövningen. Jämfört med en prövning av miljötillstånd enligt 9 kap.
MB kan ett Natura 2000-område vara mer av ett absolut hinder.141
Det finns klara
fördelar med att, som Naturvårdsverket och Bäckström har föreslagit, flytta
hushållningsfrågorna till miljöprövningen och endast pröva företrädesrätten till
mineral i koncessionsprövningen. Det skulle även, som jag uppfattar det, flytta
Natura 2000-frågorna till miljöprövningen. Den klaraste fördelen med förslagen
är att markanvändningen kan samordnas med andra viktiga aspekter, såsom
Natura 2000-tillstånd och lokalisering av verksamheten. Det minimerar också
risken för onödiga och tidskrävande dubbelprövningar. Dessutom tar det bort
rättssäkerhetsproblemen med att Bergmästarens tidiga hushållningsbedömning
inte alltid kan ha bindande verkan i miljöprövningen med avseende på Natura
2000-tillståndet
En invändning mot förslagen ur exploateringssynpunkt kan möjligen vara
en brist på förutsebarhet. Hushållningsbestämmelserna i 3 och 4 kap. MB är
medvetet formulerade som avvägningsregler, och det oklara utfallet av dem
skulle möjligtvis leda till en ökad riskaversion för verksamheter som inte kan
140
Intervju med företrädare för LKAB. 141
SGU, “Prospektering i skyddade områden”, s. 11
57
fastställa rätten till nödvändiga markområden på ett tidigt stadium. Samtidigt
påtalar Tillväxtanalys att en brist med den svenska gruvprövningen är att
miljöfrågor kommer in för sent jämfört med andra länder.142
Varför en tidig och
heltäckande miljöprövning, där Natura 2000-frågor ingår, skulle vara omöjlig
just i gruvjurisdiktionen Sverige har jag svårt att förstå. Prospekterare får helt
enkelt se till att ha den närmare utformningen av verksamheten så pass klar att en
heltäckande miljöprövning, inklusive hushållningsfrågor och en samlad Natura
2000-prövning, blir möjlig.
Sammantaget anser jag att EU:s art- och habitatskydd får bäst genomslag
om hushållningsbedömningen flyttas till miljöprövningen eftersom underlaget
för samlade bedömningar i enlighet med direktiven och EUD:s krav är bättre då.
142
Tillväxtanalys, “Miljötillståndsprövning av gruvor och täkter”, s. 25.
58
8 Slutsatser
Sammanfattningsvis gör jag följande reflektioner i förhållande till arbetets
syftesformulering. Natura 2000-reglerna kommer i många fall inte att
aktualiseras i de tidiga skedena av mineralprospektering. I den mån reglerna blir
tillämpliga i undersökningsstadiet verkar länsstyrelserna aldrig kräva Natura
2000-tillstånd för åtgärderna. Dessutom är det osäkert om länsstyrelserna
överhuvudtaget fattar beslut om att inte kräva tillstånd. Det tyder på att Natura
2000-reglerna får bristande genomslag, och det vore välkommet med
överklaganden till MMD och MÖD som kan klargöra vilka typer av
undersökningsåtgärder som typiskt sett kan ha en betydande påverkan på
skyddade områden. Bergmästaren är enligt avfattningen i MineralL inte är
skyldig att ta hänsyn till eventuellt Natura 2000-skydd vid prövningen av
undersökningstillstånd. Om länsstyrelsen beslutar att inte kräva tillstånd borde
Bergmästaren, mot bakgrund av att de aktuella direktivsbestämmelserna har
direkt effekt, kunna ha en förpliktelse att inte meddela undersökningstillstånd
eller förbjuda undersökningsarbetena tills vidare när tillstånd krävs.
Natura 2000-reglernas genomslag i gruvprövningen uppvisar enligt min
mening sina tydligaste brister i koncessionsstadiet. Framförallt är rättskällorna
fladdriga i fråga om när Natura 2000-tillståndet blir ett absolut krav. Samtidigt
kommer tillståndsbedömningen att vara förenad med många osäkerhetsfaktorer
eftersom de närmare omständigheterna kring verksamheten ännu inte har
fastställts i samband med prövningen av bearbetningskoncession. Frågan
uppkommer om Natura 2000-bedömningen någon gång kan vara användbar när
prospekteraren är framme vid miljöprövningen av gruvan.
I miljöprövningsdelen sluter jag mig till MMD är skyldig att genomföra
direktivens och EUD:s krav på en samlad bedömning av verksamhetens påverkan
på aktuella områden. Därför kan Bergmästarens hushållningsbedömning inte
alltid vara bindande i miljöprövningen med avseende på Natura 2000-skyddet.
Reglernas genomslag kan möjligtvis brista på så sätt att det saknas reglering eller
59
vägledande praxis som möjliggör för MMD att ompröva ett lagakraftvunnet
tillstånd och anpassa det till förändrade omständigheter rörande verksamheten.
Möjligtvis innebär art- och habitatdirektivets artikel 6.2 och artikel 6.3 att MMD
har en skyldighet att åsidosätta omprövningsreglerna och tillämpa direktivet
direkt, alternativt tolka 24 kap. 5 § MB fördragskonformt. Frågan borde kunna
bli föremål för framtida prövning i domstolarna. I Vitåfors-målet har MMD
tillämpat regelverket på så sätt att en mindre ändring av en gruvverksamhet utan
Natura 2000-tillstånd medförde att hela gruvområdet sögs in i en
tillståndsprocess. Det talar för att regelverket kan få starkt genomslag på äldre
verksamheter i miljöprövningen. Samtidigt tyder målet på att länsstyrelserna inte
är särskilt aktiva i att fortgående ompröva äldre verksamhet.
Jag är positiv till Naturvårdsverkets förslag att flytta
hushållningsbedömningen enligt 3 och 4 kap. MB från koncessionsskedet till
miljöprövningen. Framförallt ligger förslaget i linje med direktivens och EUD:s
krav på en samlad bedömning av Natura 2000-frågan. Företrädare för
gruvbranschen pekar på svårigheterna att göra säkra bedömningar om påverkan
på miljön alltför tidigt i gruvprocessen. Invändningen är enligt min mening inte
hållbar. Tillväxtanalys rapporter pekar tvärtom på att det i andra gruvländer är
fullt möjligt att ha en tidig och fullständig miljöprövning. Ett samlat grepp på
miljötillstånd, mark- och vattenhushållning samt Natura 2000-tillståndsfrågor
inom ramen för en miljöprövning vore bättre för alla inblandade, inklusive
mineralintresset.
60
9 Källförteckning
Offentligt tryck
Prop. 1985/86:3 med förslag till lag om hushållning med naturresurser m.m.
Prop. 1988/89:92 om ny minerallagstiftning m.m.
Prop. 1991/92:161 om ändringar i minerallagen
Prop. 1997/98:90 del II. Följdlagstiftning till miljöbalken m.m.
Prop. 2000/01:111 s. 66. Skyddet för vissa djur- och växtarter och deras
livsmiljöer
Prop. 2004/05:129. En effektivare miljöprövning
Prop. 2004/05:150. Svenska miljömål – ett gemensamt uppdrag
Prop. 2016/17:200. Miljöbedömningar
SOU 2000:89 s. 189. Minerallagen, markägarna och miljön
SOU 2012:73. Undersökningstillstånd och arbetsplaner
SveMin, Remissvar angående departementspromemorian Miljöbedömningar (Ds
2016:25), dnr M2016/1849/R
Litteratur
Bengtsson, B, Miljöbalkens återverkningar, 1:a upplagan Norstedts Juridik,
Stockholm, 2001
Bäckström, L, Svensk gruvrätt. En rättsvetenskaplig studie rörande
förutsättningarna för utvinning av mineral, Doktorsavhandling, Luleå tekniska
universitet, 2015
Darpö, J, “Direkt effekt och processuell autonomi – omigen om Bunge-domen
och EU-rättens genomslag”, SvJT, 2014 s. 735-746
61
Darpö, J, “EU-rätten och den processuella autonomin på miljöområdet – Om det
svenska systemet med tillåtlighetsförklaringar och mötet med europarätten”,
Nordisk miljörättslig tidsskrift, 2012:2 s. 3-31
Darpö, “Miljö”, i: Makt, myndighet och människa, Lerwall (red.), 2:a uppl.
Iustus, Uppsala, 2016
Fraser Institute, ”Survey of mining companies”, 2013. Tillgänglig på:
https://www.fraserinstitute.org/sites/default/files/mining-survey-2013.pdf,
hämtad 15 januari 2018
Europeiska kommissionen, Vägledande dokument, “Non-energy mineral
extraction and Natura 2000”, 2011. Tillgänglig på:
http://ec.europa.eu/environment/nature/natura2000/management/docs/neei_n200
0_guidance.pdf, hämtad 5 februari 2018
Michanek, G, Zetterberg, C, Den svenska miljörätten, 4:e upplagan Iustus,
Uppsala, 2017
Naturskyddsföreningen, ”Gruvor – Bakgrund och förslag”, Version 1, 2014.
Naturvårdsverket, “Förhållandet mellan minerallagen och miljöbalken”, Rapport
6759, 2017
Naturvårdsverket, “Förutsättningar för prövning och tillsyn i Natura 2000-
området”, Handbok 2017:1, 2017
Naturvårdsverket, ”Natura 2000 i Sverige – handbok med allmänna råd”,
Handbok 2003:9, 2003
62
Strömberg, H, Lundell, B, Allmän förvaltningsrätt, 26:e upplagan Liber, Malmö,
2011
Sveriges Geologiska Undersökning, ”Prospektering i skyddade områden”, Dnr
04-2138/2005, 2006
Sveriges Geologiska Undersökning, ”Vägledning för prövning av
gruvverksamhet”, rapport 2016:23, Dnr 311-1808/2014, 2016
Tillväxtanalys, “Miljötillståndsprövning av gruvor och täkter”, rapport 2016:07,
dnr 2015/180, 2016
Internet
Naturvårdsverket, “Vad är Natura 2000”, tillgänglig på:
http://www.naturvardsverket.se/natura2000, hämtad 21 nov 2017
Sveriges geologiska undersökning, “Bearbetningskoncessioner”, tillgänglig på:
https://www.sgu.se/bergsstaten/statistik/bearbetningskoncessioner/, hämtad 11
jan 2018
Sveriges radio, “Nickel mountain skrotar gruvplaner i Rönnbäck”, tillgänglig på:
http://sverigesradio.se/sida/artikel.aspx?programid=109&artikel=6283204,
hämtad 17 november 2017
Sveriges radio, “Malmjakt i skyddad natur”, tillgänglig på:
http://sverigesradio.se/sida/avsnitt/362131?programid=1316, hämtad 4 december
2017
63
Sveriges television, “Bergsstaten svarar på kritiken om undersökningstillstånd”,
https://www.svt.se/nyheter/lokalt/norrbotten/bergstaten-svarar-pa-kritiken-om-
undersokningstillstand, hämtad 4 december 2017
Rättsfall
Svenska instanser
MÖD 2003:95
MÖD 2003:100
MÖD 2006:43
HFD 2011 not. 26
NJA 2013 s. 613
HFD 2016 ref. 11
Umeå tingsrätt, Mark- och miljödomstolen, M 1650-16, dom av den 11 oktober
2017
Länsstyrelsen i Jönköpings län, Yttrande 543-784-2013
Bergsstaten, Beslut, Dnr BS 22-1179-2014, 13 december 2016
EU-domstolen
C-26/62 Van Gend & Loos mot Nederländerna, dom av den 5 februari 1963
C-41/74 Van Duyn och Home office, dom av den 4 december 1974
C-127/02 Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee, Nederlandse
Vereniging tot Bescherming van Vogels mot Staatssecretaris van Landbouw,
Natuurbeheer en Visserij, Coöperatieve Producentenorganisatie van de
Nederlandse Kokkelvisserij UA, dom av den 7 september 2014
C-404/09 Kommissionen mot Spanien, dom av den 24 november 2011
64
Mål C-399/14 Grüne Liga Sachsen e.V. m.fl. mot Freistaat Sachsen, dom av den
14 januari 2016
Intervjuer
Lotta Lauritz, Bolagsjurist, LKAB, 3 januari 2017. Kontakt:
Rebecca Nordenstam, Miljöjurist, Naturskyddsföreningen, 13 december 2017.
Kontakt: [email protected]
Elinor Alfredsson, Jurist, Bergsstaten, 15 januari 2018. Kontakt:
Sara Backéus, Miljöskyddsenheten, Länsstyrelsen i Norrbottens län, 24 januari
2018. Kontakt: [email protected]