외국인 투자자의 은행주식 소유에 따르는

법률적 문제점에 관한 연구

* 홍익대학교 경제학부 교수, E-mail: sjun@wow.hongik.ac.kr

전 성 인*

2011. 10.

목 차

요 약 ··················································································································1

I. 문제의 제기 ····································································································2

II. 외국인 대주주에 대한 비금융주력자의 판단 ·········································41. 외국인에 대한 비금융주력자 조항의 적용 여부····································4

2. 비금융업의 범위·························································································6

3. 비금융회사와 비금융주력자의 개념 구분················································8

4. 자산 기준과 자본 기준··············································································9

5. 연결 재무제표에 의한 규제····································································11

III. 주식 매각 명령 ··························································································141. 자발적 매각이 충족하여야 할 조건·······················································15

2. 강제 매각의 방식·····················································································16

3. 의결권 신탁의 이용 가능성····································································18

IV. 처벌과 통제 ·······························································································211. 은행 대주주에 대한 현행 처벌 조항·····················································23

2. 처벌 대상과 처벌 수위············································································27

3. 위법한 감독 행위의 효과(은행법 시행령 제8조, 은행법 제16조의2) ··· 29

4. 감독당국의 부작위에 대한 통제 ···························································31

V. 외국인 투자자의 보호와 투자 대상국 정부에 대한 이의 제기 ·······331. 외국과 체결한 각종 조약 및 협약의 국내적 효력······························33

2. 한·벨기에 투자보장 협정의 주요 내용··················································35

3. 론스타의 이의 제기 가능성····································································40

VI. 맺음말 ·········································································································42

참고문헌 ·············································································································44

부 록 ················································································································45

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요약

이 글에서는 은행을 소유하고 있는 외국인 대주주의 규제에 관한 여러 법

률적 문제점을 론스타의 외환은행 지배의 사례를 기초로 살펴 보았다. 먼저

외국인 투자자에게 비금융주력자 규정을 적용할 때의 문제점을 살펴 보고,

대주주 적격성을 위반한 대주주에게 적용되는 주식매각 명령의 현실적 문제

점을 검토하였다. 그리고 은행법을 위반한 대주주와 감독당국을 통제하는 현

행 규정이 가지는 미비함을 살펴 보고, 마지막으로 외국인투자자의 이의제기

와 관련한 투자보장협정의 전형적인 규정을 살펴 보았다.

본 연구는 비금융주력자 규정 대신 은행에 대한 지배를 정의하고 은행을

지배하는 자를 규제하는 방식이 규제의 유효성 측면에서 더 바람직함을 제시

하고, 주식매각 명령의 절차에 대한 규정을 정비하고, 대주주의 위법행위에

대해 미국식의 민사상 과징금 제도의 도입을 검토할 것을 제안하였다. 그러

나 감독당국의 위법행위를 통제할 마땅한 대안이 없음을 확인하고, 영미식의

재량적 감독이 비록 원론적으로 바람직하기는 하지만 감독당국에 대한 규율

수단이 확보되지 않는 한, 이런 방식을 적용하는 것이 쉽지 않음을 확인하였

다.

핵심 용어 : 비금융주력자, 금산분리, 동태적 적격성 심사, 주식매각 명령,

의결권 제한, 한도초과 보유주주, 대주주 적격성, 론스타

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I. 문제의 제기

2003년 9월 2일 론스타는 은행법 제15조 제3항에 따라 외환은행 주식에

대한 초과보유 승인을 신청했다.1) 당시의 금융감독 당국이었던 금융감독위원

회는 2003년 9월 26일 이를 승인하였다.2) 이 때부터 은행의 소유규제와 관

련하여 상정할 수 있는 거의 모든 문제가 발생했다. 일차적으로 문제가 된

것은 론스타가 받은 승인의 근거가 정상적인 승인이 아닌 예외승인이라는 것

었다.3) 이에 따라 과연 외환은행이 부실금융기관에 해당할 정도로 부실했는

지에 대한 사실 판단 시비가 제기되었고, 또한 은행법상의 위임 근거가 전혀

없는 은행법 시행령 제8조의 적법성 여부도 논란이 되었다. 2007년 3월 12일

에 발표된 감사원의 외환은행 인수 관련 감사보고서는 주로 이런 제일차적

측면을 문제삼았다. 감사원은 감사보고서를 통해 금융감독위원회가 론스타의

외환은행 인수 승인을 취소할 것을 권고하였으나 금융감독위원회는 이를 거

부하였다.4)

2007년 3월 론스타의 외환은행 인수와 관련한 또 다른 법적 문제가 제기

되었다. 필자를 비롯한 몇몇 경제학자들은 론스타가 만일 은행법상 비금융주

력자라면 론스타는 은행법 제15조 제3항에 의한 초과보유를 신청할 수 있는

자격이 없으며 따라서 예외 승인도 불가능하다는 주장을 제기하였다.5) 비금

융주력자 시비는 론스타의 외환은행 인수 문제가 단순히 외국자본의 국내 은

행 인수라는 차원을 넘어 은행법상의 소유규제, 특히 금산분리와 관련한 소

1) 론스타는 미국계 투자자금을 위주로 구성된 사모펀드(private equity fund)로서 우리나라를 비

롯한 전세계를 투자대상으로 삼았다. 론스타는 동일한 업무집행사원(general partner; GP)을 이

용하여 몇 개의 기본 펀드와 수많은 산하 펀드로 구성되어 있는데 외환은행 주식의 초과보유를

신청한 펀드는 통칭 론스타 IV로서 그 정식명칭은 Lone Star Partners IV, L.P.이다.

2) 금융감독위원회는 9인으로 구성되는데 이날 회의에는 이정재 금융감독위원장을 포함하여 총 3인

이 불참하여 6인이 출석하였고, 출석위원 전원의 찬성으로 이 신청을 승인하였다.

3) 론스타는 은행법 제15조를 구현한 은행법 시행령 제5조 상의 정상적인 승인 조건을 충족하지

못했기 때문에 “부실금융기관의 정리등”의 예외적 경우를 규정한 은행법 시행령 제8조에 의해

승인을 받았다(이에 대해서는 후술하는 논의 참조).

4) 감사원은 전술한 제일차적 차원의 문제만으로도 외환은행 인수 승인은 직권취소 사유에 해당한

다고 판단하고 2개월 이내에 인수승인을 직권으로 취소할 것을 권고하였다. 그러나 금융감독위

원회는 법원의 최종 판결 이후에 직권취소 여부를 결정할 의사를 밝혔다(이에 관하여는 2009년

5월 9일 MBN 뉴스 보도 참조).

5) 졸고(2007)은 감독기관 내부의 검토의견을 제외할 경우 론스타의 비금융주력자 논란에 대한 최

초의 문제제기였다.

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유규제의 적절성과 유효성을 총체적으로 되돌아 보는 계기를 마련하였다.

그동안 은행의 소유규제를 다룬 연구는 다수가 존재했다. 금융법 전공자의

저작중 은행 소유규제의 내용을 표준적으로 정리한 연구로는 김용재(2010)와

고동원(2010)이 있다. 전성인(2004)는 우리나라와 외국의 금산분리 규제를 비

교, 설명하였다. 그러나 론스타의 외환은행 인수가 초래한 은행 규제상의 문

제를 본격적으로 다룬 연구는 없었다. 본 연구는 론스타의 외환은행 인수를

중요한 사례(case)로 삼아 은행법상의 소유규제와 관련한 대부분의 논란을

검토하고, 그에 따라 파생되는 문제를 해결하기 위한 각종 방안을 모색하려

는 초보적 시도이다. 그러나 론스타가 파생시킨 금융규제 및 금융거래와 관

련한 각종 문제는 너무 방대하여 이를 모두 하나의 연구를 통해 분석할 수

없다. 따라서 본 연구에서는 부득이 론스타의 외환은행 주식 인수와 관련한

사적 분쟁의 문제를 배제하고 주로 금융규제체계 상의 문제에 국한해 논의하

기로 한다.6)

본 논문의 구성은 다음과 같다. 제II장에서는 비금융주력자의 판단과 관련

한 현행 은행법상 규제의 내용과 규제의 강도를 검토한다. 제III장에서는 주

식 매각명령과 관련된 잠재적인 논점을 검토한다. 특히 미국의 사례에서 보

이는 의결권 신탁(voting trust)의 이용 가능성에도 주목한다. 제IV장에서는

은행법상의 규율을 위반한 피규제자, 혹은 규제자에 대한 규율 또는 통제 방

식을 검토한다. 제V장에서는 외국인 투자자에 대한 투자보장협정의 차원에서

외국인 대주주가 투자 대상국 정부를 상대로 제기할 수 있는 이의신청의 가

능성을 검토한다. 제VI장에서는 이제까지의 논의를 요약한다.

6) 론스타의 외환은행 주식 인수와 관련한 사적 분쟁의 대표적 논점은 론스타의 위법이 밝혀질 경

우 이것이 사적 계약에 사후적으로 어떤 효과를 미칠 것인가 하는 점이다. 특히 론스타의 외환

은행 주식 인수 중 가장 큰 부분을 차지했던 외환은행 신주 인수의 경우 그 대상물이 “발행된

신주”였기 때문에 일반적인 계약법상의 문제뿐만 아니라 상법상의 문제도 야기한다. 이는 매우

흥미로운 주제이고 법학자의 기존 관념을 경제학적으로 재조명할 필요도 있는 주제이기는 하지

만 이 연구에서는 배제하기로 한다.

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II. 외국인 대주주에 대한 비금융주력자의 판단

2007년 이후 제기된 론스타에 대한 논란의 핵심에는 비금융주력자 문제가

있다. 우리나라 은행법은 산업자본의 은행소유를 엄격하게 금지하는 소위 금

산분리 혹은 은산분리 정책을 표방하고 있다. 그런데 론스타는 다른 회사의

주식이나 지분의 취득을 통해 당해 회사를 지배하여 기업가치를 제고한 후

이를 다시 매각하여 수익을 얻는 것을 기본으로 하는 사모펀드이다. 이 때

사모펀드가 일시적으로 지배하는 회사의 범주에는 특별한 제한이 없다. 따라

서 원론적인 의미에서 사모펀드는 산업자본 회사를 지배하는 주체 즉 은행법

상의 비금융주력자에 해당될 가능성이 매우 높다. 바로 이런 이유 때문에 론

스타의 외환은행 인수는 이 규제조항과 정면으로 맞닿아 있다.

1. 외국인에 대한 비금융주력자 조항의 적용 여부

론스타의 사례를 보면 매우 다양한 형태와 국적을 보유한 회사들이 어지럽

게 출자 관계로 연결되어 있다. 따라서 이들 회사의 집합체에 대해 과연 우

리나라 은행법상의 비금융주력자 관련 조항이 얼마나 유효하게 적용될 수 있

는지는 매우 중요한 정책적 도전이다.

은행법상의 비금융주력자 조항과 관련하여 가장 먼저 문제가 된 부분은 이

조항이 내국인에게만 적용되는 것인지, 아니면 내, 외국인에게 동일하게 적용

되는 것인지에 대한 논란이다. 은행법은 적어도 법문상으로는 비금융주력자

를 판단함에 있어 내, 외국인에 대한 구분을 두고 있지 않다.7) 따라서 원칙

적으로 이 조항은 내, 외국인에게 차별없이 적용되어야 마땅하다.

그럼에도 불구하고 이것이 문제가 된 이유는 2002년에 개정된 은행법 이

전의 은행법에 존재했던 소유규제상의 내, 외국인간의 차별 조항 때문이었다.

구 은행법의 경우 모든 내국인은 원칙적으로 은행 주식을 4%까지만 가질 수

있었지만, 외국인의 경우 이 한도는 10%였을 뿐만 아니라 감독당국의 승인

7) 한 가지 예외는 은행법 제16조의2 제3항 이하이다. 이 조항은 외국인 투자촉진법상의 규정에 의

한 외국인(상식적인 의미에서의 외국인으로 상정해도 큰 문제 없음)이 은행의 최대주주인 경우

비금융주력자는 이 최대주주의 보유비율 이내로 주식을 보유하는 경우 한도초과 보유가 가능하

도록 하고 있다. 이 조항은 외국인과 내국인을 차별했던 구 은행법의 유물로서 내, 외국인간 비

대칭적 소유규제의 거의 마지막 남은 잔해이다.

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을 얻어 이 한도를 초과하여 은행주식을 보유할 수도 있었다. 그런데 2002년

에 은행법이 개정되면서 내, 외국인의 차별 없이 주식보유 한도가 모두 외국

인의 한도인 10%로 상향조정되었다. 그런데 이처럼 주식보유 한도를 상향조

정할 경우 재벌 등 산업자본의 은행 소유가 가능하게 되거나 가속화할 것이

라는 반론에 따라, 2002년의 은행법은 새롭게 비금융주력자라는 개념을 도입

하게 된 것이다.

이에 따라 혹자는 비금융주력자라는 개념은 국내 재벌의 은행 소유를 제한

하기 위해 도입된 조항이므로 외국인에게는 적용되지 않는다는 주장을 펴기

도 한다.8) 그러나 은행법의 법문에 의할 경우 내, 외국인을 차별하는 취지를

찾을 수 없고, 특히 2002년 은행법 개정의 취지 자체가 은행 소유규제와 관

련한 내, 외국인간의 규제 격차를 없애는 것이라는 점을 고려할 때 비금융주

력자 조항은 외국인에 대해서도 차별없이 적용된다고 보아야 한다.

실제로 금융감독위원회는 싱가포르 국부펀드인 테마섹이 하나은행 주식을

소유하려고 할 때 테마섹이 우리나라 은행법상 비금융주력자에 해당한다고

하여 4%까지만 의결권을 행사하도록 하고 4%를 초과하는 보유주식에 대해

서는 의결권을 제한한 바 있다.9)

비금융주력자 조항이 내, 외국인의 구별없이 동등하게 적용되는 것에 관한

가장 명시적인 증거는 시민단체의 이 부분 유권해석 요청에 대한 금융감독위

원회의 공식 답변서다. 금융감독위원회는 2007년 5월 21일 참여연대와 경제

개혁연대가 비금융주력자 조항 적용 시 내, 외국인간 차별성 여부에 관해 유

권해석을 요청한 질의서에 회신하면서 이 조항은 내, 외국인간 차별을 두고

있지 않다고 서면으로 확인하였다.10)

따라서 이 문제는 시행 초기에는 일부 불확실성이 존재하기는 했으나, 은

행법의 법문상 표현이나, 감독 당국의 감독 처분이나, 이 조항에 대한 유권해

석 모두의 측면에서 내, 외국인간에 동등하게 적용하는 것으로 정리되었다.11)

8) 예를 들어 2011년 3월 16일 금융위원회는 론스타에 대한 대주주 적격성 심사 결과에 관한 보도

참고자료에서 “비금융주력자제도는 기본적으로 국내 산업자본의 금융회사 지배를 방지하기 위해

도입된 것”이라고 주장하고 있다(금융위원회(2011) p.3 참조).

9) 2004년 5월 29일자 금융감독원 보도자료인 금융감독원(2004) 참조.

10) 금융감독위원회(2007), p.1의 [질의 3]에 대한 답변 참조.

11) 이런 의미에서 전술한 금융위원회(2011)의 주장은 과거의 금융감독당국의 입장을 뒤집는 듯한

인상을 주는 것으로 은행법의 취지나 기존의 감독 관행에 배치될 가능성이 크다.

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제2조 (정의) ①이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

(중략)

9. “비금융주력자”라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 자를 말한다.

가. 동일인중 비금융회사(대통령령이 정하는 금융업이 아닌 업종을 영위하

는 회사를 말한다. 이하 같다)인 자의 자본총액(대차대조표상 자산총액에서 부

채총액을 차감한 금액을 말한다. 이하 같다)의 합계액이 당해 동일인중 회사인

자의 자본총액의 합계액의 100분의 25 이상인 경우의 당해 동일인

나. 동일인중 비금융회사인 자의 자산총액의 합계액이 2조원 이상으로서

대통령령이 정하는 금액 이상인 경우의 당해 동일인

(이하 생략)

제1조의5(금융업의 범위 등) ① 법 제2조제1항제9호가목에서 “대통령령으로 정하

는 금융업”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업종 또는 업무를 말한다.

1. 통계법 제22조제1항에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에

따른 금융 및 보험업(이하 “금융업”이라 한다)

(이하 생략)

2. 비금융업의 범위

론스타의 비금융주력자 여부의 판단에서 최근 논란의 대상이 되고 있는 논

점 중의 하나는 무엇을 비금융업으로 볼 것인가의 문제이다. 비금융주력자의

개념을 정의하고 있는 은행법 제2조 제1항 제9호는 가목과 나목에서 비금융

업을 영위하는 회사를 중요한 판단의 준거로 활용하고 있다. 그리고 은행법

시행령 제1조의5에서는 금융업의 개념을 통계청이 고시하는 한국표준산업분

류상의 금융업으로 명시하고 있다.

론스타가 야기한 문제 중 하나는 론스타의 동일인 중 어떤 회사의 경우 그

회사의 업종을 한국표준산업분류에 따라 금융업이나 비금융업으로 명쾌하게

나누기가 쉽지 않다는 점이다. 론스타의 특수관계인의 경우 다수의 회사가

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642 투자기관

6420 투자기관

각종 자금을 유가증권 및 기타 금융자산에 투자하는 기관을 말한다.

64201 자산운용회사

증권발행을 통해 투자자로부터 모집한 자금 및 기타 신탁자금을 자기계정으로

유가증권에 투자하여 그 수익을 투자자에게 배분하는 산업활동을 말한다.

․자산운용회사

․뮤츄얼펀드 조성 및 관리

․수수료 또는 계약에 의한 유가증권 관리 및 보관(66191)

․신탁자금을 비금융자산에 투자하는 경우 해당 산업의 특성에 따라 분류

64209 기타 투자기관

기타 투자기관으로서 증권발행 및 신탁자금 이외의 자금(개인자산이나 채권, 어

음 및 기타 채무자산 등)으로 금융자산에 투자하는 산업활동이 포함된다.

65939 기타 투자 기관

기타 투자기관으로서 증권발행 및 신탁자금이외의 자금(개인자산이나 채권, 어

음 및 기타 채무자산 등)으로 금융자산에 투자하는 산업활동이 포함된다.

․벤처캐피탈 ․모험투자

․지주회사, 비금융 무형재산권의 구매 및 대여(65999)

․수수료 계약에 의한 비 금융무형재산권의 매매중개 및 대리(75992)

타인으로부터 금전을 조달하여 이를 각종 자산에 투자하는 행위를 업으로 하

고 있는데 이의 성격이 모호하기 때문이다. 론스타는 이들 회사를 한국표준

산업분류상의 “기타 투자기관”으로 분류하여 모두 금융업을 영위하는 회사로

처리하였다. 한국표준산업분류상의 기타 투자기관의 정의는 다음과 같다.

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한국표준산업분류에 의하면 기타 투자기관은 투자기관의 하위 개념인데 투

자기관은 “자산 운용회사(구 증권투자회사)”와 “기타 투자기관”으로 나뉜다.

그런데 양자는 자금의 조달 측면에서만 차이를 보일 뿐 자금의 운용 측면은

동일한 성격을 가져야 하는데 그것은 자금을 “금융자산”에 투자해야 한다는

것이다.12) 이것은 투자기관의 기본적 요건이기도 하다. 만일 자금을 비금융

자산에 투자한다면 당연히 이런 회사는 금융업을 영위하는 회사로 볼 수 없

다. 실제로 한국표준산업분류의 제9차 개정판에서는 이를 명시적인 제외 사

유로 적시하고 있다.

이런 점에 유의할 때 타인으로부터 금전을 조달하여 각종 자산에 투자하는

회사가 모두 기타 투자기관으로 분류될 수는 없고, 그 투자의 대상이 금융자

산인 경우에 한정해야 할 것이다.13)

3. 비금융회사와 비금융주력자의 개념 구분

은행법상 비금융회사와 비금융주력자는 서로 구별되는 개념이다. 비금융회

사란 한국표준산업분류상의 금융업을 영위하지 않고 다른 업종을 영위하는

회사를 지칭하며, 비금융주력자 판정의 하나의 준거가 된다. 이에 비해 비금

융주력자는 소유규제의 직접적 대상이 되는 개념으로 동일인 중 비금융회사

의 비중이 일정한 심사기준보다 높은 경우에 해당된다.

이 두 개념은 서로 유사하지만 그렇다고 완전히 동일한 개념은 아니다. 두

개념의 차이를 정확하게 구분하기 위해 다음의 예를 상정해 보자. 어떤 금융

투자회사가 있는데, 이 회사는 비금융회사들의 자산규모 합계가 2조원을 초

과하는 어떤 재벌그룹이 100% 출자한 회사라고 해 보자. 이 경우 우선 이

회사는 금융투자업을 영위하므로 당연히 금융업을 영위하는 회사에 해당한

다. 그러나 이 회사는 은행법상 비금융주력자이다. 왜냐하면 이 금융투자회사

는 재벌의 완전한 지배를 받기 때문에 재벌의 특수관계인이고 재벌의 다른

12) 자산 운용회사는 금융자산의 특정한 형태인 유가증권에 투자하고, 기타 투자기관은 보다 일반

적인 금융자산에 투자하는 산업활동을 영위해야 한다.

13) 가장 어려운 경우는 어떤 회사가 자금을 금융자산과 비금융자산에 동시에 투자하는 경우가 될

것이다. 한국표준산업분류는 이 경우 “해당 산업의 특성에 따라 분류”한다고만 되어 있어 더

이상의 도움이 되지 않는다. 이 때 대부분의 활동이 금융자산 투자인지, 비금융자산 투자인지

로 판단해야 하는지, 아니면 비금융자산 투자가 조금이라도 있으면 금융자산 투자활동으로 보

지 않을 것인지에 대해서는 추후 보다 정밀한 논의가 필요하다.

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특수관계인의 자산 규모 합계가 2조원을 넘기 때문에 재벌그룹 내의 모든 특

수관계인들은 다 비금융주력자가 된다. 즉 이 금융투자회사는 비록 금융업을

영위하고 있어도 재벌이라는 산업자본의 이해관계에 종속되어 있기 때문에

만일 은행을 경영하도록 허용할 경우 여러 문제를 야기할 가능성이 크다고

보는 것이다.

이런 구분은 분명히 나름대로의 타당성을 가지고 있다. 그러나 일반의 상

식과는 조금 거리가 있는 것도 사실이다. 일반인의 상식은 비금융주력자란

산업자본을 말한다. 따라서 이 금융투자회사가 비금융주력자라는 말은 이 금

융투자회사가 산업자본이라는 뜻이다. 규제체계에서 이 말의 의미는 “이 회

사는 금융업을 영위하기는 하지만 산업자본의 이해관계에 강하게 결박되어

있기 때문에 규제목적상 산업자본의 범주로 본다” 정도가 될 것이다. 그러나

금융회사를 산업자본이라고 표현할 경우 이는 일반인의 상식과 배치되고 불

필요한 혼돈을 초래할 가능성도 있다.

이런 문제는 금산분리를 규정하는 우리나라 방식이 독특하기 때문이다. 즉

우리나라는 “은행을 소유할 수 있는 자”와 “은행을 소유할 수 없는 자”를 구

분하여 후자에 대해 은행소유를 규제하는 방식의 금산분리 정책을 채택하고

있다. 비금융주력자란 후자을 통칭하는 규제체계상의 용어이다. 한편 경제 이

론의 관점에서 보면 은행을 소유할 수 없는 자는 통칭하여 산업자본이다. 그

런데 규제체계상의 개념과 일반의 통념이 완벽하게 일치하지 않기 때문에 이

런 문제가 발생하는 것이다. 이런 문제는 은행을 소유할 수 있는 자와 없는

자를 사전적 기준으로 구분하는 규제 방식을 채택하는 한, 근본적으로 해결

하기는 쉽지 않다. 금산분리 규제를 채택하고 있는 또 다른 국가인 미국의

경우에는 은행을 소유(정확히는 지배)하려는 자의 행동을 금융업으로 한정시

키는 형태의 규제방식을 채택하고 있다.14)

4. 자산 기준과 자본 기준

은행법상 동일인에 대한 비금융주력자 여부의 판단기준에는 자산 기준과

자본기준이 있다. 자산 기준이란 앞서 인용한 은행법 제2조 제1항 9호 나목

14) 미국의 규제체계에서 은행을 지배하는 자 혹은 은행을 지배하는 자를 지배하는 자는 은행지주

회사(bank holding company)가 되고, 감독당국은 이 은행지주회사의 행태를 규제하는 방식으

로 금산분리 목적을 달성하고 있다.

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의 규정에 의해 동일인 중 비금융회사의 자산 합계가 2조원을 초과하는지 여

부이고, 자본 기준이란 동조 제1항 9호 가목의 규정에 의해 동일인중 비금융

회사의 자본 합계가 동일인 중 회사의 자본합계의 25%를 초과하는지 여부

이다. 자산 기준의 취지는 동일인 중 비금융회사의 절대적 규모가 어떤 임

계 수준을 초과할 경우 전체 그룹에서 차지하는 상대적 비중이 어떠하건 간

에 산업자본적 이해관계가 상당한 수준이어서 은행의 소유에 적합하지 않다

는 뜻이다. 이에 비해 자본 기준의 취지는 설사 비금융회사의 절대적 규모

는 그리 크지 않다고 하더라도 동일인의 영업활동에서 비금융업이 차지하는

비중이 일정한 임계수준을 초과하면 역시 은행의 소유에 적합하지 않다는

뜻이다.

그런데 론스타의 외환은행 인수는 이 두 기준 중 자본 기준의 실효성에 중

대한 의문을 제기했다. 론스타와 같은 사모펀드는 수많은 페이퍼 컴퍼니들에

대한 복잡한 투자관계를 그 특성으로 하고 있다. 이들 페이퍼 컴퍼니들의 국

적도 물론 다양하다.15) 문제는 이런 투자구조는 적어도 우리나라 은행법상의

비금융주력자 판정 기준 중 자본 기준을 임의로 회피할 수 있다는 것이다.

예를 들어 제조업을 영위하는 어떤 회사 A가 있다고 하자. 이 회사는 이

형태 그대로는 당연히 비금융주력자이다. 왜냐하면 동일인은 이 회사 하나

뿐이고 이 회사는 비금융회사이므로 동일인 중 비금융회사의 자본이 동일인

중 회사의 자본 합계에서 차지하는 비중은 100%가 되기 때문이다.

그런데 회사 A가 타인의 자금을 받아 금융자산에 투자하는 것을 업으로

하는 기타 투자기관 A1을 설립하고 A1이 A를 지배하는 구조를 만들어냈다

고 해보자.16) 이 경우 자본 기준을 적용할 때 자본 비중은 50%로 하락하게

된다. 왜냐하면 이 새로운 상황에서 동일인은 A1과 A의 두 회사가 되고 이

중 A1은 기타 투자기관으로 금융업을 영위하는 회사로 분류되고, A는 제조

업 회사로서 비금융 회사가 된다. 따라서 동일인 중 회사인 자의 자본금 합

계는 비금융회사인 A의 자본 금액의 정확히 2배가 되므로 비금융회사 자본

의 상대적 비중은 50%로 하락하는 것이다.

이제 이런 과정을 추가로 8번을 더해서 다음과 같은 구조가 만들어졌다고

15) 예를 들어 Lone Star Partners IV, L.P.은 미국 소재 회사이고 이 회사 및 이 회사의 특수관

계인들이 100% 출자한 LSF-KEB Holdings, SCA는 벨기에에서 설립된 페이퍼 컴퍼니이다.

16) 이 때 원래 회사 A의 주주는 모두 A1이 발행하는 신주를 받아 A1의 주주가 되고 A1은 제조

업 회사의 구 주식을 받음으로써 A를 자회사로 거느리게 된다. 이는 통상 어떤 회사가 주식의

맞교환을 통해 자신의 상부에 지주회사를 설치할 때 흔히 사용하는 방식이다.

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가정해 보자. A1부터 A9는 모두 기타 투자기관으로 금융업을 영위하는 회사

이고 A는 제조업 회사인데, A9는 A8이 발행한 주식에 100% 투자하고, A8

은 A7의 주식에 100% 투자하고, 이런 연쇄의 끝에 있는 A1이 비로소 제조

업 회사인 A의 주식에 100% 투자하는 것이다. 이 경우 10개의 회사는 모두

동일인인데 회사 자본 전체의 합계는 비금융회사인 A의 자본 금액의 정확히

10배가 된다. 따라서 동일인 중 비금융회사의 자본 비중은 10%가 되어 이들

10개의 회사로 구성된 동일인은 모두 비금융주력자가 아닌 자가 되어 은행

주식을 초과보유할 수 있게 된다.

이같은 문제는 페이퍼 컴퍼니의 설립을 통해 동일인 중 회사인 자의 자본

금의 총액을 임의의 수준으로 조정할 수 있는데, 이 페이퍼 컴퍼니가 모두

기타 투자기관으로 분류되어 금융업을 영위하는 회사로 착색시킬 수 있기 때

문이다. 따라서 이런 문제점을 시정하는 방법은 두 가지로 나눌 수 있다.

하나는 기타 투자기관의 분류를 재조정하는 방법이다. 현재의 규제체계에

서 제조업 회사인 A의 주식을 100% 소유한 회사 A1이 금융업 영위 회사가

되는 이유는 이 회사가 “주식”이라는 금융자산에 투자했기 때문이다. 그러나

이 투자는 자산 운용 목적의 금융투자라기보다는 제조업 회사인 A를 지배하

기 위한 목적의 투자라고 보아야 한다. 그리고 A1은 아마도 A의 임원을 선

임하는 등 제조업 회사의 경영에도 관여할 것이 틀림없다. 따라서 이런 성격

의 투자는 금융 투자의 범주에서 제외하는 것이 이론적으로는 더욱 타당하

다. 그러나 이 방식은 어디까지를 자산운용 목적의 금융투자로 보고, 어디서

부터 지배 목적의 비금융업 경영권 취득으로 볼 것인가의 임계점을 설정해야

하는 문제가 있다. 물론 이런 설정을 구현할 수도 있지만 이미 충분히 번거

로운 작업을 거쳐 동일인을 획정한 후 각각의 연계관계를 자산운용 목적과

지배 목적으로 구분하는 것은 규제의 비용을 지나치게 상승시킬 수 있다.

다른 해결 방식은 연결 재무제표를 이용하여 가공자본을 모두 상쇄시키는

것이다. 이에 관해서는 다음 부분에서 조금 더 상세히 살펴 보기로 한다.

5. 연결 재무제표에 의한 규제

위에서 언급한 자본 기준에서 문제가 생기는 근본 원인은 현행 판정 기준

이 페이퍼 컴퍼니를 통한 가공자본을 통제하지 않은 상태에서 비금융업 활동

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의 상대적 비중을 측정하려고 하기 때문이다. 그런데 회사간 출자에서 발생

하는 가공 자본의 문제는 금융규제 상황에서 일상적으로 발생하는 문제이므

로 이에 대한 상식적인 규제 방안도 이미 존재하고 있다. 그것은 연결 재무

제표를 활용하는 것이다.17) 가공 자본의 경우 어떤 회사의 자본은 다른 회사

의 자산(타 회사 주식 보유)과 일치하기 때문에 이들의 재무제표를 연결하면

가공 자본은 상쇄된다. 실제로 앞에 예를 들 A9, …, A1, 및 A로 구성된 10

개의 회사 그룹의 경우 대차대조표를 연결하면 자본 총액은 A만의 자본 금

액과 일치하게 된다. 따라서 중간에 페이커 컴퍼니를 몇 개를 삽입하더라도

자본 비중은 언제나 100%로 불변이고 이들 모두는 은행법상 비금융주력자가

된다.

연결 재무제표 방식은 가공 자본의 문제를 해결하기는 하지만 동일인간의

대차대조표를 연결해야 하는 추가적 비용이 든다. 그럼에도 불구하고 연결

재무제표는 은행을 소유하려고 하는 자의 재무적 상황을 가장 투명하게 보여

주는 장치라는 점에서 이런 추가적 비용에도 불구하고 현실적 유용성이 매우

높은 장치라고 볼 수 있다. 실제로 미국은 GLB Act를 통해 금융지주회사의

자회사 방식으로 겸업을 제한적으로 허용하는 과정에서 “압도적으로 금융적

인(predominantly financial)”이라는 개념을 새로 도입했는데 이 개념은 정확

히 연결 재무제표를 기반으로 금융업의 비중을 측정하는 지표이다.18)

연결 재무제표 방식은 자본 기준 이외에 금융업의 상대적 비중을 측정하는

다른 기준을 제공해 줄 수도 있다는 추가적 장점이 있다. 예를 들어 미국의

인용 예처럼 자기자본 대신 총수입 대비 금융업 수입의 비중을 계산하거나

또는 총수입 대신 총자산이나 총이익 대비 금융업의 자산이나 이익의 비중을

계산할 수도 있다.

이런 여러 지표를 고려할 때 자기 자본 기준이 과연 적정할지는 의문이다.

왜냐하면 통상 금융회사와 비금융회사는 부채비율이 상이해서 자기 자본은

유사하더라도 이를 기반으로 창출된 자산이나 총수입은 매우 큰 차이를 보일

수 있기 때문이다. 일반적으로 자산 기준을 적용할 경우 금융회사가 자본 대

비 자산 규모가 크기 때문에 금융업의 비중이 상대적으로 과대평가되고, 반

17) 실제로 은행의 자기자본 적정성을 계산할 때에는 동일한 지배관계에 있는 다른 회사에 대한

출자지분을 모두 상쇄한 후 BIS 자기자본 비율을 계산하고 있다.

18) “압도적으로 금융적”이라는 말은 금융지주회사와 그 자회사의 연결 재무제표 기준 총수입(예금

기관의 수입은 제외) 중에서 금융활동(financial in nature or complementary to it)에서 연유

하는 수입의 비중이 적어도 85% 이상인 경우를 말한다(12 USC §1843(n)(2) 참조).

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대로 자본 기준을 적용할 경우 비금융업의 비중이 과대평가될 것으로 예상된

다. 이 중 어떤 기준을 사용할 것인가는 그것 자체로 중요한 문제이지만 이

미 비금융주력자의 판정 기준에 총액을 기준으로 한 자산 기준이 지정되어

있다는 점을 감안한다면 상대적 비중을 판단하는 경우 자본 기준을 사용하는

것이 보완적인 의미에서 더욱 적합할 것으로 판단된다.

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III. 주식 매각 명령

대법원은 지난 2011년 3월 10일 고의로 감자설을 유포하여 외환카드의 주

가를 조작한 혐의로 기소된 유회원 론스타 코리아 대표, 외환은행, 그리고 외

환은행의 대주주인 LSF-KEB Holdings, SCA에 대해 무죄를 선고한 서울

고등법원의 판결을 깨고 유죄 취지로 사건을 서울고등법원으로 환송했다. 고

등법원이 대법원의 유죄취지 파기환송심에 대해 무죄를 다시 선고하는 것은

상상할 수 없기 때문에 론스타가 대주주 적격성을 상실하는 것은 시간 문제

가 되었다.19) 만일 론스타가 대주주 자격을 상실하게 되면 은행법 제16조의4

제3항에 의해 금융위원회는 론스타에 대해 6개월 이내에 대주주 적격성을 다

시 갖출 것을 명령할 수 있으나,20) 이 경우 유죄인 상태를 무죄인 상태로 변

경하는 것은 사실상 불가능하므로 결국 동조 제5항에 의해 한도초과 보유주

식에 대한 처분명령을 내리게 된다.

한편 론스타는 전술한 바와 같이 지난 2011년 5월 25일 KBS의 보도에 의

해 일본에 골프장 관리회사를 소유하고 있음이 밝혀져서 은행법상 비금융주

력자에 해당하게 되었다. 이 때 론스타의 상황은 외환카드 주가조작 사건에

의한 대주주 적격성 상실과 유사하기는 하지만 세부적인 상황에서는 몇 가지

차이점을 보인다.

우선 비금융주력자로 판정된 자에게 적용되는 조문은 대주주 적격성을 상

실한 자에게 적용되는 은행법 제16조의4 제3항부터 제5항이 아니라, 제16조

제1항과 제2항이다. 양자의 차이는 다음과 같다.

대주주 적격성을 상실한 자에게 적용되는 조항은 우선 당사자에게 적격성

상실의 사유를 치유할 수 있는 기회를 준다. 다만 이 시기부터 적격성이 치

유될 때까지 한도 초과주식에 대한 의결권은 제한한다. 적격성 상실 사유를

치유하면 문제는 해결되지만, 적격성 상실 사유가 치유되지 않으면 강제매각

19) 은행법 제15조 제3항에 따라 은행 주식을 제15조 제1항의 한도인 10%를 초과하여 보유하려는

동일인은 은행법 시행령 제5조의 [별표1]에 규정된 “한도초과 보유주주의 초과보유 요건”을 승

인 신청 시나 승인 후에도 지속적으로 충족해야 한다. 그런데 [별표1]의 제1호 마목 두 번째

요건에는 최근 5년간 금융관련 법령을 위반하여 처벌받은 사실이 없을 것이라는 규정이 있다.

따라서 론스타가 주가조작 혐의로 유죄판결을 받을 경우 바로 이 조항에 의해 대주주 자격을

상실하게 된다.

20) 이 때 론스타는 명령을 받은 때부터 대주주 적격성을 다시 회복할 때까지 의결권은 제15조 제

1항의 한도, 즉 10%로 제한 받게 된다.

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명령을 내리게 된다.

이에 비해 비금융주력자의 경우에는 애초부터 초과보유 자체가 불허되는

상황에서 초과보유가 발생한 것이므로 (금융위의 아무런 명시적 처분이 없더

라도) 은행법 제16조 제1항의 규정에 의해 자동적으로 의결권 제한 효과가

발생하고, 당사자에게는 즉시 한도에 적합하도록 해야 할 의무, 즉 주식을 처

분해야 할 의무가 발생한다. 만일 일정기간이 경과해도 당사자가 이런 의무

를 이행하지 않으면 그 때 비로소 감독당국은 한도초과 보유주식의 강제매각

을 명령하게 된다.

따라서 한도초과 보유주식의 처분은 자발적 매각과 강제매각의 두 가지 범

주로 구분된다. 그러나 은행법은 이 두 매각이 어떤 조건을 충족하면서 어떤

양태로 이루어져야 하는가에 대해서는 아무런 추가적 규정을 하지 않고 있

다. 이하에서는 이 두 가지 형태의 매각이 충족해야 할 조건들을 살펴보고,

매각 방식에 대한 하나의 대안으로서 의결권 신탁의 이용 가능성을 검토해

보기로 한다.

1. 자발적 매각이 충족하여야 할 조건

자발적 매각이 충족해야 할 조건은 주식의 소유자와 여타의 관련자 간의

이해관계를 적절하게 보장하는 것이다. 자발적 매각은 기본적으로 비금융주

력자에게 발생하는 의무(즉시 한도에 적합하도록 하여야 할 의무)로서 주식

의 소유권 자체에 대해서는 적어도 금융감독의 차원에서는 문제를 삼지 않는

가운데 이루어지는 매각이다. 그러나 주식의 소유권에 대한 사적인 문제 제

기는 얼마든지 있을 수 있다.21) 따라서 주식의 소유자는 매각으로부터의 거

래의 이익을 충분히 향유하되, 다른 이해관계자가 이 매각의 실현에 의해

자신의 적법한 권리를 상실하지 않도록 안전 장치를 두도록 하는 데 유의해

야 한다.

여기서 다른 이해관계자란 주식의 원 매도자에만 국한되는 것은 아니다.

이 비금융주력자는 우선 은행법상의 소유규제나 기타 보고의무 등을 위반했

21) 예를 들어 비금융주력자가 주식을 보유하는 과정에서 사실과 배치되는 진술과 보장을 하여 주

식의 매도자가 매매계약에 응하도록 유도한 경우 적어도 영미법의 법리(misrepresentation)에

의하면 이 계약은 당연 무효(void ab initio)는 아니지만, 주식의 매도자가 원할 경우 무효화시

킬 수 있는(voidable) 계약이 된다.

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을 가능성이 크기 때문에 각종 사법처벌 또는 행정처벌의 대상이 될 가능성

이 크다. 이 경우 주식의 매각익으로부터 벌금이나 기타 금전적 형태의 행정

처벌(과징금, 과태료 등)을 안정적으로 변제받을 수 있어야 한다. 뿐만 아니

라 이 비금융주력자가 만일 은행의 지배주주나 최대주주였다면 은행의 경영

과 관련한 대주주로서의 손해배상 책임이 있을 수도 있다. 따라서 이런 이해

관계가 적절히 충족되고 난 후에야 비로소 비금융주력자는 자신의 거래의 이

익을 누릴 수 있어야 한다.

문제는 자발적 매각에서 이런 조건을 모두 충족시키기가 매우 어렵다는 점

이다. 비금융주력자 이외의 이해관계자는 자신의 권리를 보전하기 위해 비금

융주력자의 재산, 특히 매각의 대상이 되는 한도초과 보유주식에 대해 각종

형태의 담보권을 설정하거나 처분 대상 주식에 대해 가압류 등 처분제한적

조치(injunction)를 취하려고 할 것이다.

문제는 이런 상태에서 이 주식의 매각이 원활하게 진행되기 어렵고 주식

매각 이익을 극대화하는 문제도 쉽지 않다. 뿐만 아니라 이 매각은 자발적

매각이어야 하기 때문에 이런 의사결정이 기본적으로 비금융주력자에 의해

이루어져야 한다. 그런데 과연 비금융주력자가 자신의 매각익 이외에 다른

이해관계자의 이익을 공평하게 고려할 수 있을지는 의문이 아닐 수 없다. 공

평성의 문제는 물론 자발적 매각이 실행되기 이전에 자발적 매각 계획과 일

정을 감독당국에 보고하고 승인받도록 함으로써 어느 정도 해결될 수도 있으

나 이런 제약이 추가될수록 매각 자체가 어려워지고 자발적 매각이라는 표현

자체가 무색해질 수도 있다.

2. 강제 매각의 방식

강제 매각은 자발적 매각에 실패한 비금융주력자의 한도초과 보유주식이나

대주주 적격성을 상실하여 적격성 회복 명령을 받고도 이를 이행하는 데 실

패한 대주주에 대해 부과되는 강제적 주식처분 명령이다. 이 명령은 대단히

침익적(侵益的)인 성격을 가지고 있기 때문에 가능하면 법률이나 하위 규범

에 그 절차를 명확하게 규정하는 것이 바람직하다. 그러나 현재 우리나라의

은행법은 물론이고 강제매각 절차를 규정하고 있는 다른 법률에도 매각명령

을 부과할 수 있다고까지만 규정되어 있을 뿐, 그 구체적 절차에 관한 명시

적 규정은 없다.22)

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강제 매각은 자발적 매각과는 구별된다. 가장 중요한 차이점은 위법한 사

실이 발견되어 자발적인 치유의 기회를 주었음에도 불구하고 그런 치유가

완성되지 않은 경우에 발동된다는 점에서 강제성과 어느 정도의 징계성을

내포하지 않을 수 없다. 비금융주력자의 경우에는 “즉시 한도에 적합하도

록 하여야 할 의무”를 부과하여 자발적 매각의 기회를 주었으나 그것이

이행되지 않았고, 대주주 적격성을 위반한 대주주의 경우에는 적격성의

하자를 치유할 수 있는 기회를 주었으나 이것을 실현하지 못했기 때문이

다.23)

강제성과 어느 정도의 징계성을 감안할 경우 강제 매각은 완전히 자유스러

운 상태하에서 대주주의 자율적 선택에 의해 이루어질 수는 없다. 그것은 감

독규율을 위반하고 일차적 시정의 기회도 무산시킨 중대한 위법자에 대해 강

제적으로 주식을 처분토록하는 감독규율의 실현과정이어야 한다. 그런 의미

에서 이 명령은 기본적으로 침익적일 수밖에 없다.24)

강제 매각 명령이 본질적으로 보유한 강제성과 징계성의 속성을 감안할 때

가장 바람직한 강제 매각의 형태는 무차별적인 공개 매각이다. 즉 만일 해당

은행의 주식이 상장된 경우라면 주식시장에서의 장내 매각을 말하고, 만일

해당 은행이 비상장 주식이라면 문자 그대로의 공개 매각을 통해 주식을 처

분하도록 해야 한다. 물론 이 과정에서 비금융주력자 혹은 대주주가 보유했

던 경영권 프리미엄은 상실될 것이 거의 확실하지만 이것이 부당하다고 볼

수는 없다. 왜냐하면 은행법은 당해 주식 보유자가 은행의 대주주로서의 요

건을 당초에 갖추지 못하였거나(비금융주력자의 경우), 지금 현재 상실한 상

태(대주주 적격성을 적법하게 취득하였지만 지금 상실한 경우)라고 판단하고

있는 것이므로, 이들은 경영권을 보유하고 있다면 그것은 부당한 보유가 된

다. 강제 매각이란 이런 부당성을 강제적으로 치유하는 과정이므로 대주주가

22) 예를 들어 금산법 제24조상의 사전 승인 의무를 위반하여 동일계열 금융기관이 다른 회사 주

식을 보유하여 사실상 지배하고 있는 경우 금융위원회는 이 주식에 대하여 매각명령을 내릴

수 있다(금산법 제24조의2 제1항 제5호). 그러나 그 매각의 양태에 대해서는 아무런 규정이 없다.

23) 물론 론스타처럼 금융관련 법령을 위반하여 처벌을 받은 경우에는 하자를 치유하는 것 자체가

불가능해진다. 그러나 이 경우 금융관련 법령을 위반하여 처벌을 받았다는 사안의 중대성을 감

안할 때 매각의 강제성과 어느 정도의 징계성은 불가피하다고 볼 수 있다.

24) 금융위원회는 2011년 3월 16일자 보도자료에서 주식 매각 명령이 침익적이기 때문에 함부로

사용할 수 없다는 뜻을 밝혔다. 그러나 침익적 성격의 보완은 강제 매각의 사유가 발생했음에

도 이를 발동하지 않는 방식으로 이루어지는 것이 아니라, 그 발동시기와 사유 및 절차를 사전

에 투명하게 규정하고 이 규정을 그대로 따르는 것에 의해서 이루어져야 한다.

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부당하게 보유하고 있는 경영권으로부터 비롯된 이익을 향유하지 못하도록

하는 것은 부당하지 않을 뿐만 아니라 법적 취지의 정당한 구현이다.25)

3. 의결권 신탁의 이용 가능성

앞에서 살펴 본 자발적 매각과 강제 매각은 부당한 주식의 점유를 치유하

는 단계적 시정조치들이다. 그러나 이 조치는 관련 이해관계자들의 이익보호

라는 차원에서 근본적인 문제가 있다. 전술한 바와 같이 은행 주식의 초과보

유가 문제가 되어 주식을 처분하는 상황에서는 다양한 위법적 상황이 추가로

다수 발생했을 수 있다. 아마도 각종 손해배상 소송과 처분금지 가처분 소송

들이 난무하는 상황일 것이다. 이런 상황에서 자발적 매각은 정상적으로 진

행되기 어렵고, 심지어 강제 매각마저도 처분금지 가처분이 법원에서 받아들

여진 경우 그대로 진행되기 어려울 수도 있다.

의결권 신탁을 이용한 매각은 이런 문제를 어느 정도 해결할 수 있는 제3

의 대안으로 검토해 볼 가치가 충분하다.26) 의결권 신탁이란 먼저 새로 구성

되는 독립적인 신탁이사회가 규율하는 신탁을 설정하고 이 신탁에 한도초과

보유주식을 이전한 뒤, 신탁 이사회의 책임하에 이 보유주식을 매각한 뒤, 세

금, 벌금, 과징금, 과태료 등 국가와 행정기구에 진 지급의무를 이행하고, 법

원의 소송 결과를 기다려 각종 이해관계 당사자에 진 것으로 확정된 지급의

무를 이행한 후 잔여금을 주식 보유자에게 배분하는 제도를 말한다. 물론 이

과정에서 의결권을 행사해야 할 필요가 있을 때는 신탁 이사회의 관리하에

정상적으로 의결권을 행사한다.

의결권 신탁은 이해관계자의 이익을 보호하고 한도초과 보유주주의 권익도

균형있게 보호하면서 주식의 매수자에게는 주식의 매수에 포함될 수도 있는

각종 법률적 위험을 제거해 준다는 점에서 상당히 매력적인 제도이다. 우선

25) 은행법과 관련하여 주식의 강제 매각 명령이 발동된 경우는 적어도 필자가 아는 한 없다. 다만

증권거래법의 위반이나 금산법 제24조의 위반을 이유로 주식 매각 명령이 명시적, 또는 암묵적

으로(즉 자발적 매각의 형태로) 이루어진 사례는 몇 개 있다. 이 중 일부의 사례는 통정매매,

임의매매 등을 금지하는 장내 매각의 형태를 강제한 경우도 있고(KCC 매각 사례), 다른 일부

는 (아마도 그것이 강제매각과 자발적 매각의 중간적 형태에 해당하기 때문일 수도 있지만) 당

사자가 자율성을 가지고 매각한 경우도 있다(금산법 제24조 위반에 따른 주식 매각 사례).

26) 의결권 신탁은 또한 제III장에서 논의했던 의결권 제한 규정의 개념적 문제를 가장 깔끔하게 처

리하는 수단이기도 하다.

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(1) 자발적 매각의 종료시점까지 매각이 종료되지 않을 경우 한도초과 보유주

식을 의결권 신탁으로 이전할 것

(2) 의결권 신탁 계약(voting trust agreement)은 금융감독 당국의 사전 공동

승인이 없이는 개정될 수 없을 것

(3) 의결권 신탁의 이사회(“독립 신탁 이사회(Independent Voting Trustee”)는

한도초과 보유주주 및 그 특수관계인과 아무런 이해관계가 없을 것

(4) 신탁 이사회의 이사는 한도초과 보유주주가 추천하고 금융감독 당국과 기

국가와 감독기구 및 각종 이해관계 당사자는 의결권 신탁의 매각대금에서 우

선적으로 채권을 변제받기 때문에 그 권익이 충분히 보호된다. 한도초과 보

유주주의 경우에도 이 방식이 주식매매에 따르는 법률적 분쟁의 소지를 최소

화하고 주어진 주식에 대해 최고의 가격을 받을 수 있는 방식이기 때문에 오

히려 이익이 될 수 있다. 주식 매수자의 입장에서 가장 중요한 것은 법률적

위험의 제거인데 각종 소송이 개별적으로 난무하는 상황에서 주식을 매입하

지 않고 감독 당국의 개입에 의해 법률적 위험이 잘 정리된 형태로 거래를

수행할 수 있다면 큰 매력이 아닐 수 없다.

우리나라에서 의결권 신탁을 이용하여 주식을 매각한 사례는 없다. 이것은

부분적으로 신탁이라는 제도가 대륙보다는 영미에서 더욱 발달한 제도이기

때문일 수도 있다. 그러나 미국에서는 이런 제도를 이용하여 대주주 적격성

을 상실한 주주의 한도초과 보유주식을 강제로 매각(divesture)한 사례가 있

다. 미국의 연방은행감독기구(Federal Banking Agency)인 연방준비제도이

사회(Federal Reserve Board)와 연방예금보험공사(Federal Deposit Insurance

Corporation)은 2005년 2월 10일자로 뉴저지에서 영업하는 NorCrown Bank

의 대주주이자 업무집행지시자인 NorCrown Trust와 Charles Kushner에 대해

은행지주회사법(Bank Holding Company Act) 및 연방예금보험법(Federal

Deposit Insurance Act)상의 주식 취득 승인을 받지 않고 주식을 취득한 행

위에 대한 처벌로써 보유 주식에 대한 처분(divesture) 명령을 내리면서 일

정 기한까지 자발적 처분이 이루어지지 않을 경우 당해 주식을 다음과 같은

조건을 충족하는 의결권 신탁으로 이전한다는 공동 명령을 발동했다.27)

27) FRB Docket No. 05-010-B-HC부터 05-010-E-I, FDIC-04-224e & FDIC-04-223k 참조

- 20 -

타 다른 정부기구의 승인을 받을 것

(5) 의결권 신탁의 이사회는 필요시 은행의 주주총회에 참석하여 의결권을 행

사하되 주식 매각의 가능성을 극대화하는 취지로 의결할 것

(6) 의결권 신탁의 이사회는 주식 승계 당시 진행중인 매각 계약(executory

contract)이 있는 경우 이 매각계약이 통상의 관행에 비추어 적절한지와

필요한 규제적 승인을 받은 것인지에 유의하며 이 계약에 의해 주식을 매

각할 것

(7) 만일 이런 진행중인 계약이 없는 경우 일정한 시한 내에 주식을 매각하기

위해 합리적인 수준에서 노력할 것

(8) 만일 매각 시한까지 주식의 전부를 처분할 수 없는 경우 다시 제2차 매각

시한을 정하여 주식을 매각하되 아무런 최소 매각 가격 제한(minimun

price constraint)를 두지 않고 매각할 것

(9) 매각이 이루어지면 지불하지 않은 민사상 벌금(unpaid civil money penalties)

이 있다면 이를 우선 변제한 후 잔액을 주주에게 배당할 것

의결권 신탁을 우리나라에 도입할 경우 이런 조건을 우리나라 법체계에 부

합하게 적절한 방식으로 통합하는 작업이 선행되어야 할 것이다. 그러나 그

런 추가적 작업의 필요성에도 불구하고 의결권 신탁은 강제적인 주식 매각을

순조롭게 구현하는 하나의 대안이다.28)

28) 의결권 신탁이 한도초과 보유주주의 경영권 프리미엄을 보장하는지 여부에 대해서는 정확히 판

단하기 어렵다. 적어도 의결권 신탁의 구성 원리로만 보아서는 그것이 주식의 최고가 매각을

의무화하고 있기 때문에 경영권 프리미엄이 부가된 가격으로 거래가 이루어진다고 보아야 한

다. 문제는 이것이 위법 행위의 당사자인 한도초과 보유주주의 이익으로 귀속될 수 있는가 여

부이다. 실제로 미국 은행지주회사법은 위법행위에 대해 매우 높은 민사상 과징금을 부과하고

있는데 아마도 이 과정에서 위법행위로 인한 경영권 프리미엄은 모두 환수될 것으로 생각된다.

그렇지 않다면 한도초과 보유주주는 위법행위로 인해 부당한 이득(unjust enrichment)을 누리

게 되고 감독 당국이 이를 용인한다면 감독 당국 역시 범죄의 공모자(accessory to crime)가

될 수 있기 때문이다. 문제는 우리나라의 경우 민사상 과징금 제도가 잘 발달되어 있지 않아

적어도 현행 법에 의해 막대한 경영권 프리미엄을 모두 환수하는 것은 쉽지 않다. 따라서 현행

과징금 체계하에서 매각이 이루어질 경우에는 경영권 프리미엄을 박탈할 수 있는 매각방식이

고려되어야 하고, 의결권 신탁을 도입할 경우에는 경영권 프리미엄을 흡수할 수 있도록 과징금

체계의 개편이 선행되어야 한다.

- 21 -

제1조의4(특수관계인의 범위) ① 법 제2조제1항제8호에서 “대통령령으로 정하

는 특수관계에 있는 자”란 본인과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에

있는 자(이하 “특수관계인”이라 한다)를 말한다.

1. - 2. (생략)

3. 본인 및 제1호ㆍ제2호ㆍ제4호의 자가 의결권 있는 발행주식 총수(지분을

포함한다. 이하 같다)의 100분의 30 이상을 소유하고 있거나 이들이 최다수 주

식소유자로서 경영에 참여하고 있는 회사

4. (생략)

5. 본인 및 제1호부터 제4호까지의 자가 의결권 있는 발행주식 총수의 100분

의 30 이상을 소유하고 있거나 이들이 최다수 주식소유자로서 경영에 참여하고

있는 회사

IV. 처벌과 통제

지난 2011년 3월 25일 론스타는 일본에 자산 3조원대의 골프장 관리회사

를 소유하고 있는 것으로 밝혀졌다. 이 회사는 우리나라 은행법상 론스타의

동일인이다. 왜냐하면 우리나라 은행법은 동일인이 어떤 회사의 주식을 30%

이상 보유하고 있으면 사실상의 지배관계가 성립한다고 보아 특수관계인으로

인정하고 있는데 론스타 펀드 IV는 이 골프장 관리회사의 지주회사 지분의

33%를 소유하고 있기 때문이다. 이 지주회사는 골프장 관리회사의 지분

66%를 가지고 있어 역시 특수관계인 관계에 있다.29) 따라서 일본의 골프장

관련 회사들은 모두 우리나라 은행법상 론스타 펀드 IV의 동일인이다.

그러나 론스타는 지난 2011년 3월 16일자 금융위원회의 대주주 적격성 심

사 발표의 근거가 된 동일인 현황 자료에서 이 골프장을 누락시켰다. 따라서

론스타가 비금융주력자인지 여부와 독립적으로 특수관계인을 누락하여 감독

당국에 사실과 배치되는 자료를 제출한 은행 대주주에 대한 처벌 문제가 대

29) 이 골프장 관리회사의 지주회사는 론스타 펀드들이 각각 33%씩 그 지분을 소유하고 있다. 그

런데 이 펀드들은 모두 론스타 펀드 IV의 특수관계인이므로 설사 각 펀드의 소유지분이 30%

에 미달한다고 해도 이들의 소유지분 합계가 99%에 달하여 이 지주회사를 유효하게 지배하고

있으므로 지주회사는 역시 론스타 펀드 IV의 동일인이 된다.

- 22 -

(2007년 3월 현재 시행)

제16조의4 (한도초과보유주주에 대한 적격성심사 등) ① 금융감독위원회는 제

15조제3항 및 제16조의2제3항의 규정에 의하여 금융기관의 주식을 보유하는 자

(이하 이 조에서 “한도초과보유주주”라 한다)가 당해 주식을 보유한 후에도 제

15조제5항의 규정에 의한 자격 및 승인의 요건(이하 이 조에서 “초과보유요건”

이라 한다)을 충족하는지 여부를 대통령령이 정하는 바에 따라 심사하여야 한

다.

②금융감독위원회는 제1항의 규정에 의한 심사를 위하여 필요한 때에는 금융기

관 또는 한도초과보유주주에 대하여 필요한 자료 또는 정보의 제공을 요구할 수 있

두된다. 또한 아직 확실하게 입증되지는 않았지만 만일 2003년 9월 2일 론스

타가 외환은행 주식의 초과보유에 대한 승인 신청을 할 때 이런 회사들을 승

인 요청 자료에서 누락했다면 이것 역시 중대한 문제가 될 수 있다.30)

론스타 사태는 또한 금융감독 당국의 직무 태만 내지는 직무 유기를 어떻

게 통제할 것인지에 대한 어려운 숙제를 제공하였다. 감독 당국은 2003년 9

월 26일 론스타의 외환은행 주식 초과보유를 승인하는 과정에서 론스타가 제

출한 자료의 진정성을 엄격하게 검증하지 않았다. 물론 감독당국은 원칙적으

로 당사자가 제출한 자료(특히 회계법인의 확인과 법무법인의 조력을 얻은

자료)가 진실이고 진실의 전부이고 진실뿐이라는 전제하에서 의사결정을 내

리며 그것이 거짓이라고 믿을 상당한 이유가 있을 때에만 추가 자료제출을

요구하거나 직접 조사에 들어간다고 볼 수도 있다. 따라서 이때의 사실 확인

소홀 문제는 감독 당국의 직무 태만이라기보다는 론스타의 고의, 또는 과실

에 기인한 바가 더 크다고 볼 수도 있다.

그러나 감독당국이 2007년 3월 이후에 보인 행태는 직무 유기 또는 위법

이라는 비판에서 자유스럽기 어렵다. 왜냐하면 이 때는 전술한 시민 단체들

에 의해 론스타의 비금융주력자 문제가 제기되었고 감독 당국은 당연히 매

반기마다 의무적으로 수행하도록 되어 있는 동태적 적격성 심사(dynamic fit

and proper test)에서 이런 측면을 검증하려고 했어야 하기 때문이다.

30) 은행 대주주의 자격을 통제하는 가장 보편적인 수단은 동태적 적격성 심사이다. 따라서 은행을

소유하고 있는 외국인 투자자의 행위를 통제하는 수단 역시 원칙적으로는 동태적 적격성 심사

이어야 한다. 다만 외국인 투자자의 특성을 감안하여 적격성 심사의 수준을 제고하고, 외국인

투자자가 금융기관인 경우 모국 금융기관과의 업무협조를 긴밀히 할 필요가 있다.

- 23 -

다.

(현행)

제16조의4 (한도초과보유주주등에 대한 적격성심사 등 ) ①금

융위원회는 제15조제3항, 제15조의2제1항, 제15조의3제1항 및 제16조의2제3항

의 규정에 의하여 금융기관의 주식을 보유하는 자(이하 이 조에서 “한도초과보

유주주등”이라 한다)가 당해 주식을 보유한 후에도 각각 제15조제5항, 제15조의

2제6항 및 제15조의3제7항의 규정에 의한 자격 및 승인의 요건(이하 이 조에서

“초과보유요건등”이라 한다)을 충족하는지 여부를 대통령령이 정하는 바에 따라

심사하여야 한다.

②금융위원회는 제1항의 규정에 의한 심사를 위하여 필요한 때에는 금융기관

또는 한도초과보유주주등에 대하여 필요한 자료 또는 정보의 제공을 요구할 수 있

다.

그러나 2007년 이후 금융감독위원회 및 그 후신인 금융위원회는 2011년 3

월 16일의 대주주 적격성 심사 이전까지 매 반기마다 의무적으로 하도록 되

어 있는 동태적 적격성 심사를 한 번도 하지 않았다. 이것은 명백하게 위법

한 직무수행이자 직무유기이다. 뿐만 아니라 금융위원회는 지난 3월 16일자

발표된 대주주 적격성 심사의 경우 은행법 제16조의4 제2항에 규정된 자료

요구권에도 불구하고 론스타로부터 자료를 획득하는 것이 어렵다는 이유로

비금융주력자에 대한 판단을 사실상 포기하고 말았다. 이것 역시 직무 유기

또는 직무 태만이라고 볼 수밖에 없다.

론스타 사태는 위에서 보듯이 은행 소유 대주주의 위법한 행동에 대한 처

벌과 은행 감독 당국의 위법, 직무유기 또는 직무 태만에 대한 통제라는 쉽

지 않은 문제에 대한 해결을 촉구하고 있다. 이에 대해서는 다음에서 상술하

기로 한다.

1. 은행 대주주에 대한 현행 처벌 조항

은행 대주주에 대한 처벌조항은 2002년의 은행법 개정 이후 지속적으로

강화되어 왔다. 먼저 2002년에 개정된 은행법상의 대주주와 관련한 조항은

다음과 같다.

- 24 -

(2003년 현재)

제48조(검사) ①금융감독원장은 금융기관의 업무와 재산상황을 검사한다.

②금융감독원장은 제1항의 규정에 의한 검사를 함에 있어서 필요하다고 인정하

는 때에는 금융기관에 대하여 업무 또는 재산에 관한 보고, 자료의 제출, 관계

자의 출석 및 의견의 진술을 요구할 수 있다.

③금융감독원장은 주식회사의외부감사에관한법률에 의하여 금융기관이 선임한

외부감사인에 대하여 당해 금융기관을 감사한 결과 알게 된 정보 기타 경영의

건전성에 관련되는 자료의 제출을 요구할 수 있다.

④제1항의 규정에 의하여 검사를 하는 자는 그 권한을 표시하는 증표를 지니고

관계자에게 내보여야 한다.

제65조의9(이행강제금) ①금융감독위원회는 제16조제2항・제16조의2제5항・제16조의3제5항 또는 제16조의4제5항의 규정에 의한 주식처분명령을 받은 자가

그 정한 기간 이내에 당해 명령을 이행하지 아니하는 때에는 매 1일당 그 처분

하여야 하는 주식의 장부가액에 1만분의 3을 곱한 금액을 초과하지 아니하는

범위안에서 이행강제금을 부과할 수 있다.

(이하 생략)

[본조신설 2002.4.27]

제69조 (과태료) ①다음 각호의 1에 해당하는 자는 5천만원 이하의 과태료에

처한다.

1. 제15조제2항의 규정을 위반하여 보고를 하지 아니한 자

2. 제16조의4제2항 또는 제35조의5제1항의 규정에 의한 자료제공 등의 요구에

응하지 아니한 자

6. 그 밖에 이 법 또는 이 법에 의한 규정·명령 또는 지시를 위반한 금융기관

②금융기관의 임원등 또는 직원이 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 1천만원

이하의 과태료에 처한다.

5. 제48조의 규정에 의한 검사를 거부·방해 또는 기피한 때

6. 이 법에 의한 서류의 비치·제출·보고·공고 또는 공시를 게을리 한 때

7. 그 밖에 이 법 또는 이 법에 의한 규정·명령 또는 지시를 위반한 때

우선 2003년 현재, 감독기구(금융감독위원회 또는 금융감독원장)는 은행법

제48조에 의해 은행에 대한 일반적인 검사, 감독권을 보유하고 있었다. 그러

나 은행의 대주주에 대한 감독권한은 매우 취약한 수준이었다. 제48조의 검

사권은 은행에 적용되는 것은 명백하지만 은행의 대주주 또는 은행의 사실상

의 업무집행지시자 혹은 은행을 지배하는 은행지주회사에 대해서는 적용될

- 25 -

(현행)

제48조의2(대주주등에 대한 검사) ① 금융위원회는 다음 각 호의 어느 하나에

해당되는 자(이하 이 조에서 “대주주등”이라 한다)가 각각 다음 각 목의 어느

하나에 해당하는 경우에는 금융감독원장으로 하여금 그 목적에 필요한 최소한

의 범위에서 해당 대주주등의 업무 및 재산 상황을 검사하게 할 수 있다.

1. - 2. (생략)

3. 은행의 대주주(은행의 대주주가 되려고 하는 자를 포함한다)

가. 제15조제3항, 제15조의2제1항 및 제15조의3제1항에 따른 승인심사를 위하여 필

요한 경우

가능성이 크지 않아 보인다. 따라서 은행의 대주주는 금융감독 당국의 일반

적인 감독, 검사권으로부터 원칙적으로 자유스럽다.

은행의 대주주가 금융감독 당국의 감독권한 범위내에 포섭되는 경우는 주

식 매입 시점에서 초과보유 승인을 신청하거나(은행법 제15조 제3항, 또는

은행법 제16조의2 제2항, 제3항), 은행의 대주주가 된 이후에 동태적 적격성

심사를 받을 때뿐이다(은행법 제16조의4).31)

주식처분과 관련하여서는 앞절에서 거론한 매각의 방식에 대한 규정을 불

비하지만 매각을 이행하지 않는 대주주에 대한 처벌은 제65조의9에 의해 어

느 정도 유효하게 통제되고 있다. 문제는 승인신청 시, 혹은 대주주 적격성

심사 시에 고의 또는 과실로 진실과는 배치되는 불완전한 자료를 제공하는

경우에 대한 통제 문제이다. 위에 인용한 은행법 제69조는 자료 제공을 하지

않거나 거부, 기피하는 경우에 대한 통제는 규정하고 있지만 허위 자료의 제

공, 또는 관련 자료의 누락 등에 대한 통제는 명시적으로 포함하고 있지 않

다. 따라서 이의 보완이 시급하다.32)

과거의 은행법에 비해 최근에 개정된 은행법은 훨씬 잘 짜여진 대주주 통

제 구조를 가지고 있다. 최근의 은행법은 앞에서 인용한 규정 외에 다음의

규정을 추가로 가지고 있다.

31) 물론 은행의 대주주는 상법에 의해 업무집행지시자로서의 책임은 당연히 부담한다. 다만 본 논

문은 은행법 등 금융규제법상의 대주주 규율 문제만을 검토하기로 한다.

32) 물론 관련 자료의 누락을 보고의 “기피”로 보아서 위의 처벌조항을 적용하는 방식도 생각해 볼

수 있다. 그러나 이는 죄형법률주의의 취지에는 위반될 가능성이 크다. 따라서 보다 명시적인

처벌 근거를 마련하는 것이 바람직하다.

- 26 -

나. 제35조의4를 위반한 혐의가 인정되는 경우

다. 그 밖에 가목 및 나목에 준하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우

[전문개정 2010.5.17.]

제69조(과태료) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 5천만원 이하

의 과태료를 부과한다.

3. 제15조제2항, 제15조의2제3항(제15조의3제5항에 따라 준용되는 경우를 포함

한다) 및 제15조의4를 위반하여 보고를 하지 아니한 자

4. 제15조의3제3항(제15조제3항에 따른 승인의 심사를 위한 경우를 포함한다),

제16조의4제2항 또는 제35조의5제1항·제2항에 따른 자료제공 등의 요구에 따르

지 아니한 자

8. 제48조의2에 따른 검사를 거부·방해 또는 기피한 자

11. 그 밖에 이 법 또는 이 법에 따른 규정·명령 또는 지시를 위반한 은행

현재 시행중인 은행법은 제48조의2의 신설 규정을 통해 은행 대주주에 대

한 검사권을 명시적으로 인정하고 있다. 그런데 신설된 경우는 (인용에서는

생략된) 전환대상자(제1호), 외국인의 주식보유비율 이내에서 주식을 보유하

려는 비금융주력자(제2호), 그리고 비금융주력자가 아닌 자로서 제15조의 규

정에 따라 은행주식을 초과보유하(려)는 대주주(제3호, 인용)를 포함하고 있

다. 그런데 가장 중요한 제3호의 경우 각 목의 경우에 한해 금융감독 당국이

검사권을 발동할 수 있는데 가 목에 의해 은행 주식 보유 신청을 할 때는 검

사가 가능하지만 대주주 적격성과 관련한 부분은 누락되어 있어 과연 이를 위

해서도 은행 대주주에 대한 검사가 가능한 것인지에 대한 문제가 발생한다.

이 경우 은행법상으로 명문의 규정은 없지만 대주주 적격성 심사가 당초의

초과보유 요건의 지속적인 충족 여부를 심사하는 것인데, 당초 승인과 관련

하여 검사권이 규정되어 있기 때문에 사후의 적격성 심사를 위해서도 당연히

이 검사권에 관한 규정을 준용하여 검사권을 행사할 수 있다는 해석도 가능

하다. 물론 이런 해석이 불가능한 것은 아니지만 보다 명확하게는 이에 대한

명시적인 준용 규정이 존재하는 것이 더 바람직하다. 이를 도입하는 하나의

방식은 제3호 다 목에 규정되어 있는 “그 밖에 이에 준하는 경우로서 대통령

령으로 정하는 경우”를 이용하여 시행령에 대주주 적격성 검사를 위해 필요

한 경우를 추가하는 것이다. 아쉽게도 현재는 이 조문을 받은 시행령 조문은

만들어지지 않은 상태이다.

- 27 -

한편 불완전한 자료 제출에 대한 대주주 처벌조항은 아직도 명시적으로 은

행법에 구현되어 있지 않다. 제69조의 과태료 조항은 적용되는 법조문의 범

위는 확대하였지만 위반 행위의 범주는 계속 보고를 하지 않거나 자료 제출

을 하지 않거나 방해하는 등 명시적인 부작위 또는 위법한 작위에 대한 처벌

만을 규정하고 있을 뿐 관련 자료를 누락하는 불충분한 자료 제출에 대한 처

벌은 명시적으로 규정하고 있지 않다.

2. 처벌 대상과 처벌 수위

위법한 행동을 한 은행 대주주에 대한 통제와 관련하여 처벌의 범위 못지

않게 문제가 되는 것이 처벌의 대상과 수위이다. 먼저 처벌 대상과 관련하여

중요한 것은 현행 은행법은 은행의 주식을 실제로 보유한 대주주에 대해서만

명시적인 처벌 조항을 최근에 도입했을 뿐 은행의 대주주를 사실상 지배하는

자, 또는 은행에 대한 사실상의 업무집행지시자에 대한 처벌 조항은 가지고

있지 않다는 점이다.

은행의 대주주 통제와 관련하여 가장 중요한 것은 대주주가 주식을 초과보

유할 수 있는 요건을 승인신청 시, 또는 승인 후에도 계속 유지하고 있는가

여부이다. 그런데 이와 관련한 판정은 은행 대주주 본인뿐만 아니라 그 특수

관계인을 포함한 모든 동일인에 대해 심사가 이루어져야 하는데 은행법 조항

인 제48조의2는 오직 대주주에 대한 검사권한 만을 규정하고 있다. 이런 상

황에서 과연 대주주 적격성에 대한 심사가 동일인 기준으로 적절하게 이루어

지기는 매우 어렵다.33) 따라서 은행법 제48조의2 제1항은 은행의 대주주 및

그 특수관계인을 모두 포괄할 수 있는 방향으로 개정되어야 한다.34)

처벌의 대상 못지 않게 중요한 것은 처벌의 수위이다. 은행법상의 처벌은

은행법의 강도 높은 규율을 실제로 피규제자가 준수하도록 유도하기에 충분

한 수준에서 결정되어야 한다. 그러나 현행 규율 수위는 이에 크게 못 미치

고 있다.

33) 실제로 론스타의 경우를 보면 해외에 있는 론스타의 동일인에 대한 자료확보가 어렵다는 점이

론스타에 대한 적격성 판단을 사실상 포기하는 변명으로 사용되고 있기도 하다.

34) 미국의 경우는 은행을 지배하는 자를 은행지주회사라고 정의하고 은행지주회사를 지배하는 자

역시 은행지주회사로 중복하여 정의한 후 은행지주회사에 대해 규제를 가하는 방식을 채택하

고 있어 은행이 지배하는 상당한 범주의 특수관계인에 대해 유효한 규제를 가하고 있다. 이에

관해서는 제VI장에서 상술하기로 한다.

- 28 -

12 USC § 1847. Penalties

(a) Criminal penalty

(1) Whoever knowingly violates any provision of this chapter or, being a

company, violates any regulation or order issued by the Board under this

chapter, shall be imprisoned not more than 1 year, fined not more than

$100,000 per day for each day during which the violation continues, or

both.

(2) Whoever, with the intent to deceive, defraud, or profit significantly,

knowingly violates any provision of this chapter shall be imprisoned not

more than 5 years, fined not more than $1,000,000 per day for each day

during which the violation continues, or both.

Every officer, director, agent, and employee of a bank holding company

shall be subject to the same penalties for false entries in any book,

report, or statement of such bank holding company as are applicable to

officers, directors, agents, and employees of member banks for false

entries in any books, reports, or statements of member banks under

section 1005 of title 18.

주식매각 명령을 받은 대주주에 대한 은행법 제65조의9의 규정에 의한 이

행강제금은 상당한 정도의 강제력을 보유한 것으로 볼 수 있다. 그러나 문제

는 역시 대주주 적격성 심사와 관련한 벌칙이다. 대주주 적격성 심사와 관련

한 자료 제출을 하지 않은 주주에게 부과되는 과태료는 고작 5천만원이다.

은행의 보유주식의 시장가치가 몇조원씩 하는 상황에서 5천만원은 지나치게

작은 금액이라고 볼 수 있다.

이와 관련하여 미국의 사례는 참고할 만하다. 미국의 경우 은행지주회사법

을 위반한 자는 누구나 그 위반을 시정할 때까지 형사적 처벌 및 벌금을 부

과받고, 막대한 액수의 민사상 과징금(civil money penalty)을 부과받는다.35)

35) 미국 은행지주회사법은 특히 보고의 기피(failure to report)와 관련하여 그 위반의 범주를 3단

계로 세분하여 아주 정밀하게 처벌하고 있다(12 USC § 1847 (d) 참조).

- 29 -

(b) Civil money penalty

(1) Penalty

Any company which violates, and any individual who participates in a

violation of, any provision of this chapter, or any regulation or order

issued pursuant thereto, shall forfeit and pay a civil penalty of not more

than $25,000 for each day during which such violation continues. (이하

생략)

미국의 처벌 조항을 보면 악의가 개입된 위반의 경우에는 위반이 시정될

때까지 매일 백만달러씩 벌금을 내도록 되어 있으며, 설사 악의나 고의가 없

는 단순한 위반(위반 참가를 포함)의 경우에도 그 위반이 시정될 때까지 매

일 2만5천 달러의 민사상 과징금을 내도록 되어 있다. 이에 비교해 볼 때 은

행법 위반시 1회 부과되는 5천만원의 과태료는 턱없이 낮은 수준임을 알 수

있다.36)

3. 위법한 감독 행위의 효과(은행법 시행령 제8조, 은행법

제16조의2)

아마도 론스타 문제가 제기한 질문중 가장 어려운 문제는 위법한 감독 행

위의 법률적 효과를 어떻게 통제할 것인가 하는 점일 것이다. 론스타는 비금

융주력자인지 아닌지의 여부가 정확하게 판정되지 않은 채, 지난 2003년 9월

26일에 은행법 제15조 제3항 및 (그 당시의) 은행법 시행령 제8조 제2항의

규정에 의해 예외승인되었다. 그런데 2007년 3월의 감사원 감사보고서에서도

지적된 바와 같이 “부실 금융기관의 정리등”의 예외사유를 규정한 은행법 시

행령 제8조 제2항은 은행법 제15조와는 아무런 관련이 없는 조항이었다. 따

라서 법률에 그 위임 근거가 전혀 없는 시행령에 근거한 법률 행위의 적법성

여부가 문제가 될 수밖에 없었다. 참고로 감사원은 이런 문제 및 외환은행의

36) 앞에서 인용한 미국 NorCrown Trust의 주식 강제매각 사례를 보면 NorCrown Trust는 12.5

백만 달러, 이 사건의 업무집행지시자인 Charles Kushner는 2.5백만 달러의 민사상 과징금을

부과받았다.

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자본 적정성과 관련한 판단의 오류 등을 이유로 금융감독위원회에 대해 론스

타의 외환은행 주식 초과보유 승인을 취소할 것을 권고하였으나 전술한 바와

같이 금감위는 이를 사실상 거부하였다. 따라서 여기서 금융감독당국과 보편

적인 감사를 담당하는 감사원의 권한과 판단은 서로 충돌하였다. 그리고 적

어도 현재 우리나라의 행정체계는 이런 권한충돌을 해결할 적절한 절차와 논

거를 가지고 있지 않다.

보다 중요한 문제는 만일 론스타가 2003년 승인 신청 시점에서 은행법상

비금융주력자였을 경우이다. 은행법 제16조의2는 비금융주력자는 은행법에서

규정한 일정한 한도(당시에는 4%)를 초과하여 은행주식을 보유하는 것을 금

하고 있다. 그리고 여기에는 감독당국의 행위가 개입할 수 있는 여지가 원칙

적으로 없다.37) 따라서 만일 금융감독 당국이 비금융주력자에 대하여 은행

주식의 초과보유를 승인했다면 이 승인은 은행법상 권한없는 행위에 불과하

고 그 법률상 효력은 무(無, void)이어야 한다.

그러나 애석하게도 권한없는 행정 행위에 대한 우리나라 행정법상의 일반

적인 판단은 이처럼 엄정하지 않다. 행정행위가 언제 무효이고 언제 취소가

능한 행위가 되는지, 또 심지어는 법적 안정성을 이유로 위법하지만 유효한

(즉 취소불가능한) 행위가 되는지에 대해 일관된 원칙이 없어 보인다.

뿐만 아니라 더 중요한 문제는 일반 행정법상의 위법한 행정 행위에 대한

통설이 무엇이건 간에 이런 불확실성을 은행법에도 그대로 용인할 것인가 하

는 점이다. 은행법 제3조는 은행에 대해 은행법, 한국은행법 등이 상법 및

기타 법령에 우선하여 적용된다고 규정하고 있다. 따라서 만일 우리가 원한

다면 일반적인 행정법의 원리가 아무리 불확실하다고 하더라도 은행법에 명

시적인 규정을 두어 위법한 행정행위의 효과에 대해 보다 명쾌하게 규정할

수 있고 또 론스타가 초래한 각종 법률적 불확실성의 크기를 감안할 경우 그

럴 필요가 있다.

37) 예를 들어 은행법 제16조의2는 다음과 같은 형태로 되어 있지 않다. “누구든지 은행주식을 초과보유하려는 자는 금융감독위원회에 미리 승인을 신청해야 하고, 금융감독위원회는 신청자가

비금융주력자인 경우 승인신청을 불허하여야 한다.” 은행법에 의하면 비금융주력자는 금융감독위원회의 판단이 무엇이건, 승인이 있었건 없었건 간에 은행주식을 초과보유할 수 없다. 다시말해 금융감독위원회는 비금융주력자에 대한 초과보유를 승인할 권한도, 심사할 권한도 가지고

있지 않다.

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4. 감독당국의 부작위에 대한 통제

론스타 문제는 비단 감독당국의 위법한 승인 행위의 문제뿐만 아니라 명시

적으로 은행법상의 감독 의무를 방기한 사례에 대한 통제 문제도 제기하고

있다. 전술한 바와 같이 금융감독 당국은 2007년 이후 2011년 3월 이전까지