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ISBN978-85-472-1648-1
G128nGagliano,PabloStolzeNovocursodedireitocivil,v.4,tomoI:contratos,teoriageral/PabloStolzeGagliano,
RodolfoPamplonaFilho.–13.ed.–SãoPaulo:Saraiva,2017.Incluibibliografia1.Direitocivil–Brasil.2.Contratos.I.PamplonaFilho,Rodolfo.II.Título.CDU347.4(81)
Índicesparacatálogosistemático:
Direitocivil:contratos347.4(81)
PresidenteEduardoMufarej
Vice-presidenteClaudioLensing
DiretoraeditorialFláviaAlvesBravin
Conselhoeditorial
PresidenteCarlosRagazzo
GerentedeaquisiçãoRobertaDensa
ConsultoracadêmicoMuriloAngeli
GerentedeconcursosRobertoNavarro
GerenteeditorialThaísdeCamargoRodrigues
EdiçãoDeborahCaetanodeFreitasViadana
ProduçãoeditorialAnaCristinaGarcia(coord.)|LucianaCordeiroShirakawaClarissaBoraschiMaria(coord.)|KelliPriscilaPinto|MaríliaCordeiro|MônicaLandi|
TatianadosSantosRomão|TiagoDelaRosa
Diagramação(LivroFísico)Know-HowEditorial
RevisãoKnow-HowEditorial
ComunicaçãoeMKTElaineCristinadaSilva
CapaRoneyCamelo
Livrodigital(E-pub)
Produçãodoe-pubGuilhermeHenriqueMartinsSalvador
ServiçoseditoriaisSuraneVellenich
Datadefechamentodaedição:22-12-2016
Dúvidas?
Acessewww.editorasaraiva.com.br/direito
NenhumapartedestapublicaçãopoderáserreproduzidaporqualquermeioouformasemapréviaautorizaçãodaEditoraSaraiva.
AviolaçãodosdireitosautoraisécrimeestabelecidonaLein.9.610/98epunidopeloartigo184doCódigoPenal.
NovoCursodeDireitoCivil–v.4,t.I
PabloStolzeGagliano
RodolfoPamplonaFilho
1ªedição—dez.2004
1ªedição,2ªtiragem—abr.2005
1ªedição,3ªtiragem—jan.2006
1ªedição,4ªtiragem—fev.2006
2ªedição—jul.2006
3ªedição—jul.2007
4ªedição—jan.2008
5ªedição—dez.2008
5ªedição,2ªtiragem—jul.2009
6ªedição—jan.2010
7ªedição—jan.2011
7ªedição,2ªtiragem—jun.2011
8ªedição—jan.2012
8ªedição,2ªtiragem—ago.2012
9ªedição—jan.2013
10ªedição—jan.2014
11ªedição—jan.2015
12ªedição—fev.2016
13ªedição—jan.2017
PABLOSTOLZEGAGLIANO
JuizdeDireitonaBahia.ProfessordeDireitoCivildaUFBA–UniversidadeFederaldaBahia,daEscoladaMagistraturadoEstadodaBahiaedoCursoLFG.MestreemDireitoCivilpelaPUCSP–PontifíciaUniversidadeCatólicadeSãoPaulo.EspecialistaemDireitoCivilpelaFundaçãoFaculdadedeDireitodaBahia.MembrodaAcademiaBrasileiradeDireitoCivil–ABDCedaAcademiadeLetrasJurídicasdaBahia.
RODOLFOPAMPLONAFILHO
JuizTitularda32ªVaradoTrabalhodeSalvador/BA.ProfessorTitulardeDireitoCivileDireitoProcessualdoTrabalhodaUNIFACS–UniversidadeSalvador.CoordenadordosCursosdeEspecializaçãoemDireitoCivileemDireitoeProcessodoTrabalhodaFaculdadeBaianadeDireitoedoCursodeEspecializaçãoon-lineemDireitoeProcessodoTrabalhodaEstácio(emparceriatecnológicacomoCERSCursoson-line).ProfessorAssociadodagraduaçãoepós-graduação(MestradoeDoutorado)emDireitodaUFBA–UniversidadeFederaldaBahia.MestreeDoutoremDireitodasRelaçõesSociaispelaPontifíciaUniversidadeCatólicadeSãoPaulo–PUCSP.MásteremEstudiosenDerechosSocialesparaMagistradosdeTrabajodeBrasilpelaUCLM–UniversidaddeCastilla-LaMancha/Espanha.EspecialistaemDireitoCivilpelaFundaçãoFaculdadedeDireitodaBahia.MembroePresidenteHonoráriodaAcademiaBrasileiradeDireitodoTrabalho.MembrodaAcademiadeLetrasJurídicasdaBahia,AcademiaBrasileiradeDireitoCivil–ABDC,InstitutoBrasileirodeDireitoCivil–IBDCivileInstitutoBrasileirodeDireitodeFamília–IBDFAM.
Dedicamosestaobra
AonossoSenhorJesusCristo,pelaesperançaemisericórdia,que
serenovamacadamanhã,mesmoemtemposconturbados;
AAndréBarretoCabussu(inmemoriam)eatodososmembros
de uma das turmas mais maravilhosas e agradáveis com que
convivemosemnossomagistério;
Aos amados amigos e parceiros que conquistamos nos diversos
rincõesdoPaís,nabuscadeumanovaperspectivadoDireito;e
AosformandosemDireitodaUniversidadeSalvador–UNIFACS
(2003 e 2004), pela nossa sucessiva eleição como patrono de suas
turmas.
Sumário
Agradecimentos
SociedadeeDireito,oEquilíbrioVitaldeOpostos
PrefácioàPrimeiraEdição
ApresentaçãodaPrimeiraEdição
NotadosAutoresàDécimaTerceiraEdição
NotadosAutoresàDécimaSegundaEdição
NotadosAutoresàOitavaEdição
NotadosAutoresàSextaEdição
NotadosAutoresàQuintaEdição
NotadosAutoresàTerceiraEdição
NotadosAutoresàSegundaEdição
NotadosAutoresàPrimeiraEdição
CapítuloI-IntroduçãoàDisciplinaJurídicadosContratos
1.ImportânciadoEstudodosContratos
2.ConcepçãoHistóricadoContrato:doinÍciodostemposaocontratodeadesão
3.OsContratosnoCódigoCivilde2002
CapítuloII-VisãoEstruturaldoContrato
1.NoçõesIntrodutórias
2.ConceitodeContrato
2.1.Aperspectivacivil-constitucionaldocontrato:uma(re)conceituação?
3.NaturezaJurídicadoContrato
4.PlanosdeExistência,ValidadeeEficáciaaplicáveisaoContrato27
4.1.Elementosconstitutivosdocontrato(planodeexistênciadonegóciojurídico)
4.2.Pressupostosdevalidadedocontrato(planodavalidadedonegóciojurídico)
4.3.Fatoreseficaciaisdocontrato(planodeeficáciadonegóciojurídico)
5.DistinçõesTerminológicasRelevantes
6.FormaeProvadoContrato
CapítuloIII-PrincipiologiadoDireitoContratual
1.Introdução
2.BreveRevistaaoPrincípiodaDignidadedaPessoaHumana
3.PrincÍpiodaAutonomiadaVontadeoudoConsensualismo
4.PrincípiodaForçaObrigatóriadoContrato
5.PrincípiodaRelatividadeSubjetivadosEfeitosdoContrato
CapítuloIV-FunçãoSocialdoContratoeEquivalênciaMaterial
1.PrincípiosSociaisdosContratos:MudançadeMentalidadeJurídica
2.FunçãoSocialdoContrato
2.1.Buscandoumadelimitaçãoconceitual
2.2.AfunçãosocialdocontratonoCódigoCivilde1916:análisedaomissãolegislativa
2.3.FunçãosocialdocontratonoCódigode2002:análisedoart.421
2.4.Afunçãosocialdocontratoeosdefeitosdonegóciojurídico
3.PrincípiodaEquivalênciaMaterial
CapítuloV-Boa-FéObjetivaemMatériaContratual
1.ABoa-FécomoumPrincípioJurídico
2.Boa-FéObjetivaeBoa-FéSubjetiva
3.CompreendendooPrincípiodaBoa-FéObjetiva
4.FunçõesdaBoa-FéObjetiva
4.1.Funçãointerpretativaedecolmatação
4.2.Funçãocriadoradedeveresjurídicosanexosoudeproteção
4.2.1.Deveresdelealdadeeconfiançarecíprocas
4.2.2.Deverdeassistência
4.2.3.Deverdeinformação
4.2.4.Deverdesigiloouconfidencialidade
4.3.Funçãodelimitadoradoexercíciodedireitossubjetivos
5.ABoa-FéObjetivaeoArt.422doCódigoCivilBrasileiro
6.Desdobramentosdaboa-féobjetiva
6.1.Venirecontrafactumproprium
6.2.Supressio
6.3.Surrectio
6.4.Tuquoque
6.5.Exceptiodoli
6.6.Inalegabilidadedasnulidadesformais
6.7.Desequilíbrionoexercíciojurídico
6.8.CláusuladeStoppel
CapítuloVI-FormaçãodosContratos
1.NoçõesBásicas
2.FasedePuntuação(NegociaçõesPreliminares)
3.PropostadeContratar
3.1.Prazodevalidadedaproposta
3.2.Aofertaaopúblico
3.3.Consequênciasjurídicasdamortedoproponente
4.AAceitação
5.FormaçãodosContratosentreAusentes
6.APropostanoCódigodeDefesadoConsumidor
7.LugardaFormaçãodoContrato
CapítuloVII-DasEstipulaçõesContratuaisemRelaçãoaTerceiros
1.Introdução
2.EstipulaçãoemFavordeTerceiro
2.1.Efeitos
3.PromessadeFatodeTerceiro
3.1.Naturezajurídica
3.2.Exclusãoderesponsabilidade:umanovidadedoCódigoCivilde2002
4.ContratocomPessoaaDeclarar
4.1.Distinçãoparaacessãodecontrato
CapítuloVIII-ClassificaçãodosContratos
1.ORecursoPedagógicodaClassificação
2.ClassificaçãodosContratosnoDireitoRomano
3.Contratosconsideradosemsimesmos
3.1.Quantoànaturezadaobrigação
3.1.1.Contratosunilaterais,bilateraisouplurilaterais
3.1.2.Contratosonerososougratuitos
3.1.3.Contratoscomutativosoualeatórios
3.1.4.Contratosparitáriosouporadesão
3.1.5.Contratosevolutivos
3.2.Classificaçãodoscontratosquantoàdisciplinajurídica
3.3.Classificaçãodoscontratosquantoàforma
3.3.1.Solenesounãosolenes
3.3.2.Consensuaisoureais
3.4.Classificaçãodoscontratosquantoàdesignação
3.5.Classificaçãodoscontratosquantoàpessoadocontratante
3.5.1.Pessoaisouimpessoais
3.5.2.Individuaisoucoletivos
3.5.3.Oautocontrato
3.6.Classificaçãodoscontratosquantoaotempodesuaexecução
3.7.Classificaçãodoscontratosquantoàdisciplinalegalespecífica
3.8.Classificaçãopelomotivodeterminantedonegócio
3.9.Classificaçãopelafunçãoeconômica
4.Classificaçãodoscontratosreciprocamenteconsiderados
4.1.Classificaçãoquantoàrelaçãodedependência
4.2.Classificaçãoquantoàdefinitividade
CapítuloIX-ContratoPreliminar
1.ConsideraçõesIniciais
2.Conceitoeinstitutossimilares
3.Naturezajurídica
4.Classificação
5.TutelaEspecífica
6.ConsideraçõessobreoContratoPreliminardeDoação
CapítuloX-ContratosAtípicos
1.Introdução
2.ContratosTípicoseAtípicos
2.1.Distinçãodoscontratosnominadoseinominados
2.2.Classificaçãodoscontratosatípicos
2.3.Disciplinajurídicadoscontratosatípicos
3.OsContratosAtípicosnoCódigoCivilde2002
4.UniãodeContratosouContratosColigados
CapítuloXI-InterpretaçãodosContratos
1.CompreendendoaAtividadeInterpretativa
2.AOpçãoBrasileiradeNãoEstabelecimentodeRegrasEstanquesdeInterpretação
3.RegrasdeInterpretaçãonoDireitoCivilbrasileiro
3.1.Regradecarátersubjetivo
3.2.Regrasdecaráterobjetivo
3.3.Convivênciaeadequaçãodasregrasdeinterpretação:ahermenêuticaprincipiológicaconstitucional
4.AInterpretaçãodeContratosdeAdesão
5.InterpretaçãodosContratosemMicrossistemasJurídicos
5.1.Ainterpretaçãodocontratodetrabalho
5.2.Ainterpretaçãodocontratodeconsumo
CapítuloXII-VíciosRedibitórios
1.Introdução
2.ConceitoeCaracterísticas
3.FundamentodaGarantiacontraosVíciosRedibitórios
4.VíciosRedibitórios×ErrocomoVíciodeConsentimento
5.ConsequênciasJurídicasdaVerificaçãodeVíciosRedibitórios
6.PrazoparaaProposituradasAçõesEdilícias
7.VíciosRedibitórioseoCódigodeDefesadoConsumidor
CapítuloXIII-Evicção
1.NoçõesConceituais
2.FundamentosJurídicos
3.Requisitos
3.1.Aquisiçãodeumbem
3.1.1.Contratosonerosos
3.1.2.Aquisiçãoemhastapública
3.2.Perdadaposseoudapropriedade
3.3.Prolaçãodesentençajudicialouexecuçãodeatoadministrativo
4.DireitosdoEvicto
5.EspéciesdeEvicção:TotaleParcial
6.EvicçãoeAutonomiadaVontade–ACláusuladeNãoEvicção
7.EvicçãoeBenfeitorias
8.EvicçãoeDenunciaçãodaLide
8.1.Análisedaobrigatoriedadeounãodadenunciaçãodalide
8.2.Consequênciasjurídicasdadenunciaçãodalide
8.3.Visãoesquemática
CapítuloXIV-ExtinçãodoContrato
1.ConsideraçõesMetodológicas
2.ClassificaçãodasFormasdeExtinçãodoContrato(NoçõesTerminológicas)
3.ExtinçãoNaturaldoContrato
3.1.Cumprimentodocontratoouexaustãodoseuobjeto
3.2.Verificaçãodefatoreseficaciais
3.2.1.Vencimentodotermo
3.2.2.Implementodecondiçãoresolutiva
3.2.3.Frustraçãodacondiçãosuspensiva
4.CausasAnterioresouContemporâneasàFormaçãodoContrato
4.1.Nulidadeouanulabilidade
4.2.Redibição
4.3.Direitodearrependimento
5.CausasSupervenientesàFormaçãodoContrato
5.1.Resilição
5.1.1.Bilateral(Distrato)
5.1.2.Unilateral
5.2.Resolução
5.2.1.Algumaspalavrassobreavoluntariedadedainexecução
5.2.2.Cláusularesolutória(expressaoutácita)
5.3.Rescisão
5.4.Mortedocontratante
5.5.Casofortuitoouforçamaior
CapítuloXV-ExceçãodeContratoNãoCumprido
1.ConsideraçõesIniciais
2.ConceitoeNaturezaJurídica
3.ElementosCaracterizadores
4.EscorçoHistórico
5.RestriçãoàAplicaçãodoInstituto
6.GarantiadeCumprimento
7.AExceçãodoContratoNãoCumpridoeaAdministraçãoPública
CapítuloXVI-TeoriadaImprevisãoeResoluçãoporOnerosidadeExcessiva
1.Introdução
2.ConcepçãoHistóricadaTeoriadaImprevisão
3.CompreendendoaDistinçãoentreTeoriadaImprevisão,Cláusula“RebusSicStantibus”eResoluçãoporOnerosidadeExcessiva
4.ElementosparaAplicabilidadedaTeoriadaImprevisão
5.TeoriadaImprevisão×Lesão
6.TeoriadaImprevisão×InadimplementoFortuito(CasoFortuitoouForçaMaior)
7.ATeoriadaImprevisãonoCódigodeDefesadoConsumidor
8.ATeoriadaImprevisãonoCódigoCivilde2002
8.1.Aplicabilidadedoinstituto
8.2.Revisibilidadedocontrato
8.3.Aplicaçãodateorianoscontratosunilaterais
8.4.Restriçãocontratualàaplicaçãodateoria
CapítuloXVII-InadimplementoeResponsabilidadeCivilContratual
1.ImportânciadoTema
2.RegrasPositivadassobreInadimplementoContratual
3.ResponsabilidadeCivilContratual
3.1.Rememorandoasdiferençasentreresponsabilidadecivilaquilianaecontratual
3.2.Algumaspalavrassobreacláusulapenal
4.ResponsabilidadeCivilPré-Contratual
4.1.Recusadecontratar
4.2.Quebradasnegociaçõespreliminares
5.ResponsabilidadeCivilPós-Contratual
CapítuloXVIII-ODireitoIntertemporaleosContratos
1.AImportânciadoDireitoIntertemporalemMatériadeContratos
2.DireitoAdquirido,AtoJurídicoPerfeitoeCoisaJulgada:BrevesNoções234
3.DaRegraBásicadeDireitoIntertemporalemMatériadeContratos
4.ConflitosnaAplicaçãodasNormasContratuaisemfacedoCC/2002
4.1.Da(in)constitucionalidadedoart.2.035doCódigoCivil
4.2.Entendendooart.2.035doCódigoCivil
CapítuloXIX-IntroduçãoaosContratosemEspécie
1.ContratosemEspécie
2.ApropostadoPróximoTomo
Referências
Agradecimentos
Dentreosnossosinúmerosdefeitos,certamentenãoseincluiráaingratidão.
Por isso, como em outras oportunidades, fazemos questão de registrar os
nomes de diversos amigos que compartilharam conosco a caminhada de
elaboraçãodestevolumeourevisãodosanteriores.
Obrigado,Pinho,VirgíniaeLourdes(nossospais),KallineeEmilia(esposas),
Giovanna (Nana), Gabriella (Bibi), Marina e Rodolfinho Pamplona (filhos),
Fred,Camila,LuizAugustoeRicardo(irmãosdesangueecoração)eScooby(o
irmãocaninomaisconhecidodomundojurídicobrasileiro),Prof.GeraldoVilaça
(nosso maior colaborador de Jurisprudência, quase um “coautor” virtual da
obra), Oliveiros Guanais Filho, Willis Santiago Guerra Filho (nosso grande
filósofo),SílviodeSalvoVenosa (amigode sempre), a querida amigaGiselda
Hironaka, Francisco Cahali, Nelson Luiz Pinto, Alice Lotufo, Fernanda, ao
professor e amigo Ronaldo Andrade, Francisco Fontenele e a saudosa equipe
JusPodivm (pelo exemplo de profissionalismo e seriedade), à grande amiga
Meire Queiroz e à décima oitava turma de Direito 2004 da UNOESTE (nas
pessoas de Djalma, Elizete e Cristiane), ao Tribunal de Justiça do Estado da
Bahia (pelaconfiançadepositada)eaoTribunalRegionaldoTrabalho,Camilo
Colani,FernandaIvoPires,EdivaldoBoaventura,J.J.CalmondePassos,Fredie
Didier Júnior, Aloisio Cristovam dos Santos Júnior, Davi “Personal Trainer”,
TatianadeAlmeidaGranja(nossaconsultoradeDireitoeInformática),Helena
Argolo, Álvaro Maia, Sebastião Martins Lopes e Maria Aparecida Falcão,
RonaldoTorreseLucinha,atodososmembrosecolaboradoresdasComissões
Organizadoras dos Seminários Jurídicos “Justiça e Comunidade” (Teixeira de
Freitas e Eunápolis) e “V Seminário Sul Baiano de Direito” (Porto Seguro),
RobertoFigueiredo,EugênioKruschewsky,WalberCarneiro,RômuloMoreira,
Rejane, Márcio Soares Berclaz (PR), Andréa Rios (AL), AmandaMadureira,
CarolinePrazereseJailtonFonsecadeSouza(ocarinhosotriocivilistadeSão
Luís/MA),SérgioMatos(nossoamigoecolaboradorvoluntáriodeAracaju/SE),
José Cairo Júnior, Mirian Lima Batista, Janaina Scofield, Gamil Föppel el
Hireche, André Luiz Batista Neves, Saulo José Casali Bahia, Celso Castro,
DurvalCarneiroNeto,FernandaLôrdelo,CláudioRolim,JuanMarcello(RJ),à
galera da “Treblebes Reloaded” (Cedric, Manga, Iuri, Jorge e Júnior, pelo
maravilhoso “revival”), aos servidores das comarcas de Amélia Rodrigues,
Teixeira de Freitas, Eunápolis, Ilhéus e Salvador, aos amados amigos do IEJ
(notadamente Eduardo, Flávia, Joseph, Camilinha e Mila), pela mais bonita
solenidadedequeparticipamosemnossasvidas,ÚrsulaeAline(FTC/Itabuna),
Gustavo Pereira da Silva Couto, Ricardo Didier, Thiago Borges (amigo e
coordenador do Curso de Direito da UNYAHNA – BA), Soraya Thronicke
(Campo Grande/MS), Yuri Sá, Fernanda Barretto, Luiz Carlos Assis Jr., Ana
Carolina (Marília/SP), Samir Barros Leal (Universidade Federal do Ceará),
Hélio Nascimento,Maurício Requião,Marina Ximenes, Lueli Santos,Mateus
“Tevez” Conceição, Leiliane Ribeiro Aguiar (“Leila”), Paula Cabral Freitas,
EdsonSaldanha,JúliaPringsheimGarcia,NathaliaCavalcante,GilbertoFreitas,
Marcela Freitas, Laerte Jaciel Scalco (Cuiabá-MT), Leonardo Grizagoridis da
Silva (RJ),MarcosAvallone (MT),PolyanaStulzer (Vitória/ES),Min.Walmir
Oliveira da Costa (TST), Wilson Carlos de Campos Filho (ESUD CAMPO
GRANDE/MS), Lislaine Irineu (Uberaba/MG), Hélio Nascimento, Antônio
AdoniasAguiarBastos,SalominhoResedá,LucianoFigueiredo,TalitaMoreira
Lima, Ana Paula Didier, Lilian Castelani, Stefan Dudovitz (que nos fez
redescobrir o fascínio do idioma alemão),Antoniel (NTC/RJ), PatríciaFratelli
(São Paulo), André Porto (Campinas/SP), Zen Evolution (Floripa), Teresinha
PitombeiraeMariadoSocorroVeloso(daFundaçãoDes.FranciscoGomes,do
amigo Raulino, em Teresina/PI), às colegas magistradas trabalhistas Benedita
Guerra(PI),KalineLewintel(CE)eAlessandraFreitas(MG),ElaineMachado
Pessoa (Belo Horizonte), Cíntia Pimenta (Ribeirão Preto/SP), Rosinha
(NTC/RJ),GabrielaResques(Belém/PA),DanielaRosário(ProfessoradoLFG),
Camilo Matos Cavalcante de Souza, aos gerentes regionais da Saraiva e
livreiros,portodooapoionadivulgaçãodonossotrabalho,eatodososdemais
amigosque,emboranãomencionados,torcerampornossosucesso.
SociedadeeDireito,oEquilíbrioVitaldeOpostos
SociedadeeDireitosãocriaçõesessencialmentehumanasquesecompletam
porserem,paradoxalmente,opostas.
De fato, o homem criou a Sociedade, impelido ao gregarismo pela
necessidade instintiva de se defender de um universo primitivo e hostil à sua
espécie. A partir daí, milênios de paciente e incessante evolução, calcada no
único e singelo método de substituir o instinto pela razão, levaram-no ao
supremotriunfodedominaraqueleuniversoqueoameaçaraedefazerecoarpor
todososrecônditosogritodesuaorgulhosaproclamaçãocomoreidanatureza.
No próprio momento, porém, da afirmação triunfal, uma fria angústia lhe
invadiuaalmacomacertezadeque,dalipordiante,suagrandelutaseriapara
defender-sedesimesmo.
FoientãoqueelecriouoDireito.
Esta é a síntese da ideia de que Sociedade e Direito, provindos de uma só
gênese, o gênio humano, têm por destino oporse e completar-se. Enquanto
aquela ilustra o ímpeto gerador do poder pela inteligência, ignorando limites,
queopodernãotolera,esteilustraumfreioàvolúpiadageraçãosemcontroles,
quefatalmentelevaráaosuicídiodaespécie.
Em outra ilustração possível, o Direito está para o arrebatamento das
mudançassociaiscomoabridaparaogalopedocorcel.Nãotratadeimpedi-lo,
apenasprocuraordenaraprogressãodosavanços,afimdegarantiraharmonia
dosresultados.
Por isso, Sociedade e Direito atuam como valores intercomplementares, o
Direito a permitir à Sociedade que exercite seu irrequieto talento demudar a
criação, a Sociedade a consentir que oDireito exercite a serena prudência de
modelarasmudanças,contendocomacomedidaresistênciadosdiquesoarrojo
deumcaudalque,liberadodepeias,arrastará,devastando,tudoqueseopuserà
suaenergiacega.
Enfim,mudar emodelar, verbosde conjugação tãopróximae intenções tão
distantes,encontram-separadaropontodeequilíbriodessesopostosdoespírito
humano.
EssaspequenasreflexõessobreopapeldoDireitoemfacedaSociedadenos
levam naturalmente a identificar a figura do jurista, agente responsável pela
formação da doutrina e pela interpretação das normas destinadas a modelar,
moderando, a conduta humana determinada pelasmudanças sociais, com a do
homemamadurecidonocorpoenamenteeencanecidonoincansávelremoerdo
pensamentoquefazdaciênciajurídicaumaartederuminaçãointelectual.Eessa
identificaçãoassumeforosdeinevitável,poraplicaçãodaleidasprobabilidades,
quandooobservadortemdiantedesiumaobradenaturezatãoeminentemente
sedimentar, quanto um Código, elaborado, ainda por cima, num momento
histórico emque amutabilidade característica da atividade social se aproxima
perigosamentedafronteiraextremadoparoxismo.
Daí, não pode ficar sem registro nossa surpresa quando, solicitados a
examinar e externar algumas modestas impressões sobre este volume IV de
comentários ao novo Código Civil brasileiro, subordinado ao despretensioso
título de “Curso”, deparamos com dois juristas extremamente jovens, que
víramos ainda outro dia deixar os umbrais da Faculdade, a assumir a árdua
responsabilidadedeprepará-lo,comofraçãodeumtratadobemmaior,planejado
paraoitovolumes.
Admira-nos a galhardia com que, no texto lido, os autores enfrentam as
“coisasnovas” assimiladaspeladoutrina enormasdoDireitoCivil, sugeridas,
nesta abertura de milênio, pelos radicais câmbios estruturais herdados da
SociedadejálongínquadoséculoXIX,retratadapelosmoldesencarquilhadosdo
Códigode1916,nocoraçãoautênticodoconservadorismojurídicoquesempre
foiojusgentiumromano,apesardahistóricaremodelaçãonapoleônica.
Mencionamosagalhardiadeposturadoscomentadoresgraçasaomodocomo
demonstramtersabidobalancearanaturalidadecomqueaceitamasinovações,
nocampodoscontratos,projeçãoinstrumentaldosnegóciosjurídicos,aexemplo
da promessa de fato de terceiro, da regulação específica da corretagem, do
transportedepessoasecoisasedaagênciaedistribuição,quesejuntamaoutros
modelos, tradicionais, semexigirumacompletasubversão institucional,como
destemor de criticar a timidez de algumasmudanças ou o equívoco de se ter
deixado escapar o ensejo de se preencherem certas lacunas evidentes da
legislaçãoanterior.
Já notáramos esses mesmos atributos na leitura dos três volumes
anteriormente editados, versando amatéria contida nosLivros I a III daParte
Geral, e no Livro I da Parte Especial da Lei. E do que notamos, como uma
constante, nasce a conclusão de, até aqui, estarmos diante da obra de maior
fôlego no gênero “comentários à Lei”, entre as muitas, também meritórias,
inspiradasporsuapromulgação,em2002.
Soma-se a esses aspectos o sólido embasamento doutrinário e de direito
comparadoqueéolastrodecadacomentário.
Nossa conclusão derradeira resume outra observação: cremos firmemente
estarsendosuperadootempoemqueoconceitodejuristasóeraaceitoparaos
Carnelutti,RiperteWindscheid,quepintaramahistóriadoseuestudocomoum
fruto, que salientamos, da associação do domínio profundo da ciência jurídica
comoscabelosbrancoseasegurançaintelectual,somenteproporcionadospelo
impiedosoocasodavida.
Hoje, não émais assim.Há juristas jovens, que infundem igual confiança e
respeito,parecendo-nosatéqueamodernidadetecnológicaoperouomilagreda
simbiose entre a juvenilidade física e a maturidade espiritual. Pablo Stolze e
PamplonaFilhoestãoaíparanãonosdeixarmentir.
Issonosdámuitoalentoporque,contas feitas,nahorade serpedidooaval
paraasmudançassociais,osmoçoséqueterãoenergiaidealparadá-loounão,
no futuro. E, pelo que vemos, eles se estão capacitando a fazê-lo desde o
presente,semesperarqueavidaosenvelheçacomopretextodeamadurecerem.
Salvador,setembrode2004.
JoséAugustoRodriguesPinto
DaAcademiaNacionaldeDireitodoTrabalhoeAcademiadeLetrasJurídicas
daBahia.
PrefácioàPrimeiraEdição
AgradecemosaPabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,jovense
valorosos juristas, ahonraconcedidaparaprefaciarmosestaobra, continuando
seustrabalhosdequalidade,quevieramalumecomonovoCódigo.
Osautores,hábeisnomanejodaescrita,ordenandosuasideiasdemodoclaro,
objetivo e didático, apresentam-nos as bases técnico-jurídicas de uma Teoria
GeraldosContratos,abordando:introduçãoàdisciplinajurídicadoscontratos;
visãoestruturaldocontrato;principiologiadodireitocontratual;funçãosocialdo
contrato e equivalência material; boa-fé objetiva em matéria contratual;
formação dos contratos; das estipulações contratuais em relação a terceiros;
classificaçãodoscontratos;contratopreliminar;contratosatípicos;interpretação
dos contratos; vícios redibitórios; evicção; extinção do contrato; exceção de
contrato não cumprido; teoria da imprevisão e resolução por onerosidade
excessiva; inadimplemento e responsabilidade civil contratual; o direito
intertemporaleoscontratos;eintroduçãoaoscontratosemespécie.
Umsimplesgolpedevistanoíndiceeumrápidofolheardestaobrarevelam
ao leitor, pela forma de estruturação do raciocínio, a sua seriedade e
profundidade.Trata-sedeumestudoabrangentequeaborda,comespecificidade,
temas da “Teoria Geral dos Contratos” da mais alta relevância, tendo como
parâmetrososprincípiosquedelineiamseuconteúdoe sua fisionomia teórico-
prática, principalmente pelo realce dado à função social dos contratos e à
tormentosa questão do direito intertemporal engendrada pelo art. 2.035,
parágrafoúnico,donovelCódigoCivilbrasileiro.
Aleituradaobrareflete,ainda,aexperiênciadosautorescomomagistradose
avisãorenovadoraque,lastreadanamelhorbibliografia,espraia-seporumvasto
temário,ressaltandoasensibilidadecientífico-jurídicadeseuselaboradores.
Trata-se de obra notável e de um valioso instrumento de trabalho aos
operadores do direito civil. Por isso, é com enorme satisfação que a
apresentamosaograndepúblico.
SãoPaulo,5deagostode2004.
MariaHelenaDiniz
ProfessoraTitulardeDireitoCivildaPUCSP.ProfessoradeFilosofiado
Direito,TeoriaGeraldoDireitoeDireitoCivilComparadodosCursosdePós-
GraduaçãoemDireitodaPUCSP.
ApresentaçãodaPrimeiraEdição
Este volume dá sequência a uma obra vitoriosa, bem acolhida pelo público
leitor, especialmente pelos alunos dos cursos jurídicos do País, com grande
repercussão no meio profissional. É propositadamente didática, com intuito
declaradamentepragmático,comlargasincursõesnadoutrinajurídicaatualena
jurisprudênciadeponta.
Os autores, mercê da inteligência e do espírito investigativo com que se
destacam,demonstramacompetênciadanovageraçãodecivilistasbrasileiros,
promovendointerlocuçãosalutarentreadoutrinaqueseconsolidounasdécadas
deaplicaçãodoCódigoCivilde1916,doapogeuaodeclínio,eascorrentesde
renovação do direito privado, notadamente dos estudos em torno da
constitucionalizaçãododireitocivil.
OsmanuaismarcamahistóriadodireitodoPaíserefletemosvaloresdecada
época, às vezes denunciando a crise e a mudança de paradigmas. Antes da
codificação, ao longo do século XIX, vimos o despontar das construções
doutrinárias que procuravam ordenar a dispersão do direito civil, com intuito
muitomaissistematizadordoquedidático,comose lênaobra imorredourado
genialTeixeiradeFreitas,baianocomonossosautores.OadventodoCódigode
1916 fez desabrochar os manuais da geração anterior e contemporânea da
Primeira Guerra Mundial, difundindo os valores oitocentistas do liberalismo
jurídico, do individualismo proprietário, do sujeito de direito abstrato, da
igualdade formal, como se lê na obra do codificador Clóvis Beviláqua. Os
manuais de direito civil surgidos após a Segunda GuerraMundial refletem o
ocasodoindividualismojurídico,asdemandasdejustiçasocialeainserçãoda
Ordem Econômica e Social nas Constituições, como se lê na obra de outro
grande baiano,OrlandoGomes.A clivagemConstituição/CódigoCivil perdeu
consistêncianasúltimasdécadasdoséculoXX,fazendoeclodirointeressedos
civilistas pela interlocução entre direito público e direito privado e a sua
descrençanafunçãoprestantedasgrandescodificações.
Osmicrossistemasjurídicos(aexemplododireitodoconsumidor,odireitoda
criança e do adolescente, o direito autoral, o direito do inquilinato, o direito
ambiental),comsuapeculiarinterdisciplinaridade,demonstrammaisdinamismo
eaptidãoparaadaptaçãoàsmudançassociais.OsurgimentodeumnovoCódigo
Civil,paraoBrasil,contrariandoessa linhade tendência,obrigaoscivilistasà
vigilânciacontraduastentaçõesreducionistas:uma,adeconfundirdireitocivil
comCódigoCivil; outra, a de isolar o direito civil, dispensando o diálogo de
fontes normativas, nomeadamente a interlocução com as regras e princípios
constitucionais.Odireitocivilémuitomaisdoqueasmatériascodificadas;éum
sistema jurídico complexoquenão se reduz ao sistema legal.Por seu turno, a
Constituição Federal permanece como centro unificador do direito civil, pois
dela promanam as normas fundamentais reguladoras das relações privadas,
conformandoearticulandoosváriosestatutos legais, inclusiveoCódigoCivil,
comolegítimadepositáriaeguardiãdossuperioresvaloresdasociedade.Detais
tentações escaparam os autores desta obra, neste e nos volumes que já foram
publicados.
EstãocertosPabloStolzeeRodolfoPamplonaematribuirdestaqueàteoria
geral dos contratos, merecendo tomo específico em volume próprio, em seu
Novo Curso de Direito Civil. Sua importância cresceu em decorrência da
unificação, nomesmo diploma legal, dos contratos civis emercantis, além da
necessidade de referência comum aos contratos em geral e aos contratos de
consumo.Domesmomodo,ateoriageralhádeoferecerelementosdeconexão
entre os contratos paritários e os contratos de adesão a condições gerais. O
esforçodeconstruçãodoutrináriaéredobrado,poisoCódigoCivilde2002,cuja
redação e modelo originários datam do final dos anos 60, não cuidou de
estabelecerumabaselegalcomumaoscontratosdeconsumoeapenasrefereo
contratodeadesãoemdoisartigosgenéricos(423e424).Ora,naatualidade,a
imensamaioria dos contratos são celebrados entre fornecedores de produtos e
serviços e consumidores, cuja legislação de defesa é especial e, portanto,
preferencial. Por outro lado, as condições gerais dos contratos, caracterizadas
por generalidade, predisposição, inalterabilidade e abstração, desafiam a teoria
clássicadocontrato,fundadaemmanifestaçõesdevontadeslivreseiguais.
Nomundo atual, é impensável a utilização dos contratosmassificados sem
recurso às condições gerais dos contratos, que funcionam como verdadeiros
códigos privados, de que se valem as empresas multinacionais e as pequenas
empresas,na relaçãocomosdemaiscontratantes.Cogite-se,por exemplo,dos
contratos de planos de saúde, dos contratos bancários, dos contratos com
fornecedoresdeserviços,quesecontamaosmilhareseatéaosmilhõescomo
mesmo predisponente. É impossível a contratação individualizada, segundo o
esquema de oferta e aceitação, que o novo Código mantém inalterado,
reproduzindoquaseliteralmenteosenunciadosdoCódigode1916,destinadosà
formaçãodoscontratos.Atarefadesistematizaçãodoutrináriaéimprescindível,
ante a falta de menção a esse grande ausente. E não se diga que é situação
excepcional, que não mereceria acolhida no Código Civil, por duas razões:
primeira, as condições gerais dos contratos regulam a quase totalidade das
atividades negociais de relevância (nos Estados Unidos, chegam a 99% dos
contratoscelebrados,deacordocomW.D.Slawson*), sobrandopoucoespaço
paraoscontratosnegociados;segunda,pelaorientaçãoqueosCódigosCivisdos
países de nosso trato cultural vêm adotando, no sentido de trazerem para si a
regulaçãobásicadascondiçõesgeraisdoscontratos.OCódigoCivilitalianode
1942foiumdosprimeirosadisciplinarascondiçõesgerais(arts.1.341,1.342e
1.370), distinguindo as válidas das não válidas, muito antes da eclosão da
legislaçãodedefesadoconsumidor.Conscientesdequehácondiçõesgeraisdos
contratos dentro e fora das relações de consumo, os países europeus adotaram
diretivas que têm conduzido a modificações dos Códigos Civis, além da
legislação especial. A Lei de Modernização do Direito das Obrigações, da
Alemanha, de 2002, incorporou ao Código Civil (BGB, arts. 305 e s.) a
legislação de 1976 (AGB-Gesetz) com as modificações determinadas pelas
diretivas daUnião Europeia.NaAmérica Latina, já em 1984, oCódigoCivil
peruanotinhareguladoascondiçõesgeraisdoscontratos(arts.1.392a1.401).
Louve-se a preocupação dos autores comos princípios contratuais, tanto os
individualistas quanto os sociais, aos quais dedicaram os quatro primeiros
capítulos. Com efeito, os princípios são mais dúcteis às mudanças porque
revelamasopçõesaxiológicasdecadaépoca,pelamediaçãoconcretizadorado
intérprete.Constituem,poroutrolado,opontodepartidadatarefahermenêutica
dos contratos, não simplesmente como interpretação integrativa, mas como
normas cogentes, que não podem ser afastadas pela autonomia privada. Sua
positivação empresta-lhes forçamuitomaior do que os deveres acessórios ou
anexos, referidos pela doutrina, com destaque para Karl Larenz e o notável
civilistabrasileiroClóvisdoCoutoeSilva.
Adistribuiçãodorestantedasmatérias,nestaobra,contemplaoquedenovo
trouxe o Código Civil de 2002, nos arts. 421 a 480, em especial o contrato
preliminar, os efeitos em relação a terceiros (promessa de fato de terceiro,
contratocompessoaadeclarar),aonerosidadeexcessiva.Masnãoselimitamao
textolegal,poisdiscorremsobreodireitointertemporal,aresponsabilidadepós
epré-contratual,ainterpretaçãodoscontratos.
Enfim,umanotávelcontribuiçãoparaoestudoeaaplicaçãododireitocivil,
quevive,naviradadomilênio,umanimadorressurgimento.
PauloLuizNettoLôbo
DoutoremDireitoCivilpelaUSP.ProfessordeDireitoCivilnaUFALenos
CursosdeMestradoeDoutoradoemDireitonaUFPEeUnB.
NotadosAutoresàDécimaTerceiraEdição
Oanode2017prometeserummarcoemnossasvidas!
Nessadata,completamos15anosdaestreiadovolume1(“ParteGeral”)do
nossoNovoCursodeDireitoCivil,oprimogênitodeumaprofícuaparceria,que
logofoisucedidoporváriosvolumes,inclusiveestelivro,totalmentefocadoem
umavisãoabrangenteda“TeoriaGeraldosContratos”.
Comefeito,maisdoquecolegas,tornamo-nosparceiros.
Maisdoqueparceiros,tornamo-nosamigos.
Maisdoqueamigos,tornamo-nosirmãos.
E,nessafraternidade,váriosfrutosforamgerados.
Até o momento, lançamos, juntos, 8 obras em coautoria, a saber, 7
volumes/tomosdonossoNovoCursodeDireitoCivil(ParteGeral,Obrigações,
Responsabilidade Civil, Teoria Geral dos Contratos, Contratos em Espécie,
Direito de Família e Sucessões), e uma obra apartada, O Novo Divórcio,
publicadaquandodapromulgaçãodaEmendaConstitucionaln.66/2010.
Masessafraternidadecontinuaaproduzirnovosresultados!
Justamente no ano em que “debutamos”, ao completar 3 lustros de
publicações,você,amigoleitor,équemganharáopresente.
Alémdahabitualededicadarevisãoeatualizaçãodotextodestanovaedição
quechegaàssuasmãos,temosaimensahonradeanunciarque,nesseano,temos
tambémaprevisãodelançardoisnovos“filhos”.
O primeiro é o volume 5 da coleção, inteiramente dedicado ao estudo dos
“DireitosReais”, que já está sendo ultimado nomomento em que se redigem
estaslinhas.
Osegundoéapéroladanossaprodução:umManualdeDireitoCivil,como
cursocompletodadisciplina,quefacilitaráaconsultarápidadenossosamigos
leitoresemumúnicovolume,abrangendotodososramosdoDireitoCivil,com
precisãotécnica.
Eumfilhonãoconcorrerácomooutro.
OManual terá a característica da consulta rápida, condensada, enquanto os
tomos do Novo Curso de Direito Civil terão cortes epistemológicos bem
direcionadosàsdisciplinasespecíficas,comoaprofundamentodequestõesque
nãosãopossíveisemumaobradaenvergadurado“volumeúnico”.
Um complementando o outro, sem tomar o seu espaço, como devem se
comportarmembrosdeumamesmafamília.
Nestanovafasedenossasvidas,rendemoshomenagensavocê,queridoleitor,
portodooapoioecarinhodemonstrados.
Reiteramos nosso pedido para que nos ajude a cumprir nosso permanente
compromissodehonraramissãodeensinaronovoDireitoCivilbrasileirocom
profundidade, objetividade e leveza. Por isso, continuamos sempre abertos a
toda e qualquer sugestão de aperfeiçoamento, que pode nos ser enviada pelos
nossose-mailspessoais,aquidivulgados.
Essasaudávelinteraçãovirtualnostemfeitomuitobem(eaumentado,acada
edição,alistadeagradecimentos...).
Muitoobrigadoportudo!
ComDeus,sempre!
Salvador,novembrode2016.
PabloStolzeGagliano<[email protected]>
RodolfoPamplonaFilho<[email protected]>
Visitenossossites:<www.pablostolze.com.br>e
<www.rodolfopamplonafilho.com.br>
NotadosAutoresàDécimaSegundaEdição
Anualmente, a cada nova edição da obra, temos feito cuidadosa revisão e
atualizaçãodotexto.
Muitas vezes, procedemos também com ampliações, incorporando novas
reflexõesedissecandoinstitutosantesnãoabordados.
Todavia,oquefizemos,destavez,comtodaacoleção,queagoraentregamos
aonossoqueridopúblicoleitor,foimuitomaisdoqueisso...
De fato, o ano de 2015 se mostrou profícuo em matéria de produção
legislativa.
O advento de um novo Código de Processo Civil afetou profundamente
aspectosdaleimaterialcodificada.
Alémdisso,nãopodemosdesconsideraroimpactodoEstatutodaPessoacom
Deficiência.
Assim,pode-sedizer,semexagero,queonossoNovoCursodeDireitoCivil
não passou apenas por uma abrangente revisão, ampliação e atualização,mas,
sim,foi,decertaforma,reescrito.
Renovamostambémonossocompromissodemanterestamissãodeensinaro
novoDireitoCivil brasileiro comprofundidade, objetividade e leveza, sempre
abertos a toda e qualquer sugestão de aperfeiçoamento, pelo que informamos
nossosatuaise-mailsesitesparaasaudávelinteração,pessoale/ouvirtual.
Muitoobrigadoportodooapoioquevocê,queridoleitor,nosproporciona!
ComDeus,sempre!
Salvador,novembrode2015.
PabloStolzeGagliano<[email protected]>
RodolfoPamplonaFilho<[email protected]>
Visiteossites:<www.pablostolze.com.br>e
<www.rodolfopamplonafilho.com.br>
NotadosAutoresàOitavaEdição
Aprimeiraediçãodoprimeirovolumedestacoleçãofoipublicadaemmarço
de2002.
Parecequefoiontem...
Fizemos o lançamento oficial em um grande congresso realizado em
Salvador/BA,nodia 3 de abril de 2002 e, naquelemomento, percebemosque
estávamos diante de algo maravilhoso, que uniria indelevelmente as nossas
vidas,comoumsímbolodeumafraternidadeinabalável.
“Olivrosaiudocontrole...”eraumafrasequerepetíamosumparaooutro,de
formareiterada,aoconstataroêxitodanossamodestaempreitada.
Enovoslivrosseseguiram,inclusiveestevolumededicadoàTeoriaGeraldos
Contratos.
Em agosto de 2011,menos de 10 anos da estreia daquele que costumamos
chamar de nosso “primogênito”, estamos redigindo estas linhas com uma
emoçãorenovada.
Vemosqueessaprofícuaparceriagerousetelivroseváriosartigosdegrande
repercussão.
Alcançamosmentes e almas em todo o país, seja pessoalmente, seja por e-
mailsounocontatopormeiodenossossiteeblog.
Crescemoscomosereshumanos,experimentandonovassensaçõesemnosso
convíviofamiliar,acadêmicoeprofissional.
Mantivemoso nosso “coraçãode estudante” aberto para tudo o que nos foi
ofertado, nunca fechando nossos horizontes para a pesquisa e o renovar do
debateedoaprendizado,emcursosnoBrasilenoexterior.
Nesta nova edição, revista, ampliada e atualizada, revisamos tópicos,
esclarecendo e sanando as inevitáveis imperfeições decorrentes da falibilidade
humanaoudamodificaçãonormativa.
Registramos, mais uma vez, o nosso agradecimento sincero pela interação
comosleitores,dasmaisdiversasformaspossíveis(salasdeaula,congressos,e-
mails, redes sociais etc.). Tal contato permite uma atualização e um
aperfeiçoamentoconstantesdaobra,motivopeloqual sempre inserimosnovos
nomesnosagradecimentosdolivro.
Dessa forma, renovamos ebuscamos cumprir onosso compromissopúblico
derespeitoaosestudiososdoDireitoCivilbrasileiro.
Muitoobrigadoportudo,aDeuseavocê,amigo(a)leitor(a)!
Salvador,agostode2011.
PabloStolzeGagliano<[email protected]>
RodolfoPamplonaFilho<[email protected]>
Visiteossites:<www.pablostolze.com.br>e
<www.rodolfopamplonafilho.blogspot.com>
NotadosAutoresàSextaEdição
Oúltimoanoquevivemosfoirepletodegrandesemoções.
Com efeito, se iniciamos a redação do volume VII (“Direito de Família”),
destacoleção,comoânimodecompletar,omaisrápidopossível,anossaobra,
tambémtivemosimensosoutrosdesafiosquenostomaram,sobremaneira,todoo
tempolivre.
Do ponto de vista profissional, reorganizamos nossas agendas, permitindo
estabelecer novos contatos com queridos novos amigos em todos os rincões
desteBrasilcontinental.
Realizamos cursos fora doEstado e doPaís, buscando abrir, aindamais, os
horizontes, o que tem sido uma experiência enriquecedora, inclusive para este
livro.
Se problemas pessoais, notadamente de saúde na família, também nos
atacaram, sentimos, por outro lado, um forte intercâmbio de energias, com as
maravilhosascorrentesdeoração,pensamentopositivoesolidariedade,quenos
fizeram,quaseliteralmente,“renascerdascinzas”.
Eécomesteespíritorenovadoquetemosahonraeoprazerdeapresentarao
nossofielpúblicoleitorasnovasediçõesdonossoNovoCursodeDireitoCivil,
a saber, a 12.ª edição do volume I (“Parte Geral”), 11.ª edição do volume II
(“Obrigações”),8.ªediçãodovolumeIII(“ResponsabilidadeCivil”),6.ªedição
dovolumeIV,tomo1(“TeoriaGeraldosContratos”)e3.ªediçãodovolumeIV,
tomo2(“ContratosemEspécie”).
Esperamos,emCristo,terminaronovorebentodestaprofícuaparceriaainda
noanoemcurso.
E,maisumavez,aproveitamosaoportunidadeparaagradecer.
Agradecero carinhocomque somos recebidos em todosos lugares emque
palestramosouministramosaulas.
Agradecer o apoio em todos os momentos, alegres ou difíceis, por que
passamosrecentemente.
Agradecer, sempre, a interação mantida com os leitores, seja no contato
pessoalnassalasdeaula,corredoresoucongressos,sejapelaimensaquantidade
demensagenseletrônicasrecebidasdiariamente.
Comoafirmamosanteriormente,deformapública,estecompartilhardeideias
acaba transformando nossos leitores em “coautores virtuais” da obra, motivo
pelo qual sempre temos ampliado o rol de agradecimentos de cada edição de
todos os volumes, inserindo os nomes daqueles que trouxeram contribuições
paraolapidardaobra.
Receba,você,amigoleitor,onossosinceroecarinhosoabraço!
Salvador,julhode2009.
PabloStolzeGagliano<[email protected]>
RodolfoPamplonaFilho<[email protected]>
Visiteossites:<www.pablostolze.com.br>e<www.unifacs.br/revistajuridica>
NotadosAutoresàQuintaEdição
É com enorme prazer que apresentamos, ao nosso público leitor, a quinta
edição do volume IV (“Contratos”), Tomo 1 (“TeoriaGeral”), do nossoNovo
cursodedireitocivil.
Trata-sedeumaediçãocomsubstanciaisacréscimosnapartereferenteàboa-
féobjetiva,tendosidoinseridosdiversosnovossubtópicosparaademonstração
dosdesdobramentosdesseimportanteprincípio.
Este trabalho, inclusive, foi realizado emparalelo à redação do volumeVII
(“DireitodeFamília”),quepretendemos lançar juntocomestaediçãoecoma
novafornadadetodososdemaisvolumesjálançadosdaobra.
Agradecemos, mais uma vez, a constante interação que estamos mantendo
com os leitores, seja no contato pessoal nas salas de aula, corredores ou
congressos, seja pela imensa quantidade de mensagens eletrônicas recebidas
diariamente,oquemuitonosalegra.
Temos afirmado publicamente que este compartilhar de ideias acaba
transformandonossosleitoresem“coautoresvirtuais”daobra,motivopeloqual
sempre temos ampliado o rol de agradecimentos de cada edição de todos os
volumes, inserindo os nomes daqueles que trouxeram contribuições para o
lapidardaobra.
Aestemaravilhososentimentodeconstruçãocoletivadeumtexto,dedicamos
esta nova edição, com a sincera promessa de continuar lutando pela constante
evoluçãodenossaobra.
Umabraço!
FiquemcomDeus!
Salvador,agostode2008.
PabloStolzeGagliano<[email protected]>
RodolfoPamplonaFilho<[email protected]>
Visiteossites:<www.pablostolze.com.br>e<www.unifacs.br/revistajuridica>
NotadosAutoresàTerceiraEdição
ÉcomgrandesatisfaçãoquetrazemosalumeumanovaediçãodovolumeIV
(“Contratos”),tomo1(“Teoriageral”),donossoNovocursodedireitocivil.
Mantendoo compromisso como público leitor, revisamos tópicos, tanto do
pontodevistadeesclarecimentodeposicionamentosquantodeaperfeiçoamento
redacional.
Este trabalho foi, inclusive, facilitadopela circunstância de que, finalmente,
estamosultimandoosegundo tomodestevolume,dedicadoaos“Contratosem
Espécie”,comênfasenasfigurascontratuaiscodificadas.
Agradecemos, mais uma vez, a constante interação que estamos mantendo
com os leitores, seja no contato pessoal nas salas de aula, corredores ou
congressos; seja pela imensa quantidade de mensagens eletrônicas recebidas
diariamente,oquemuitonosalegra.
A este sentimento de construção coletiva de um texto, dedicamos esta nova
edição, com a sincera promessa de continuar lutando pelo constante
aperfeiçoamentodenossaobra.
Salvador,fevereirode2007.
PabloStolzeGagliano<[email protected]>
RodolfoPamplonaFilho<[email protected]>
Visiteossites:<www.pablostolze.com.br>e<www.unifacs.br/revistajuridica>
NotadosAutoresàSegundaEdição
Commuitafelicidade,nossovolumededicadoaoestudodaTeoriaGeraldos
Contratos,lançadonoanopassado,chegaàsuasegundaedição.
Nesta nova publicação, aperfeiçoamos alguns capítulos, inserindo novos
posicionamentos, fruto de discussões fecundas travadas com nossos leitores e
professoresdeDireitoCivildetodooPaís.
Comodizem,livroagentenãoacabadeescrevernunca,eanossametaserá
sempreaprimoraronossotexto,paratorná-lomaisemaiscríticoeatual.
E, para tanto, contamos sempre com a valiosa colaboração do nosso amigo
leitor.
Umfraternalabraço!
Salvador,Bahia,em19demarçode2006.
PabloStolzeGagliano<[email protected]>
RodolfoPamplonaFilho<[email protected]>
NotadosAutoresàPrimeiraEdição
Opresentevolumeéoresultado,maisumavez,deumesforçohercúleopara
conseguirhonrarafidelidadedetodosaquelesquenostêmprestigiado.
Defato,oanode2004nosreservouumaseparaçãofísicanocontatopessoal
diuturno,comamudançadePablo,licenciadodasuafunçãojudicante(aqualse
dedicava com todas as forças), para São Paulo, onde passou a ter o saudável
convívio com novos amigos da Pós-Graduação em Direito da Pontifícia
UniversidadeCatólica,bemcomoaremoçãodeRodolfo,comoJuizTitularde
VaradoTrabalho,dacomarcadeTeixeiradeFreitasparaEunápolis.
Essas mudanças terminaram por turbar um pouco o ritmo de trabalho na
redaçãodestequartovolumedaobra,oque,porsisó,jáexplicariaoatrasode
seu lançamento (pelomenos, secomparadocomavelocidadecomqueos três
volumesanterioresforampublicados).
Todavia, uma outra dificuldade se somou: a proposta original do quarto
volume era esgotar todo o complexo estudo das relações jurídicas contratuais,
passandodesdeaelaboraçãodeumateoriageralatéaanáliseminudentedecada
umadasformascontratuaistípicas(nominadasouinominadas)eatípicas.
Tratava-sedeumapropostaousada:condensaremumúnicovolumematérias
quesãonormalmenteenfrentadasemtratados,masusandosemprealinguagem
simplesedireta,commuitosexemplos,quetemagradadoaosnossosleitores.
A tarefa, porém, semostrou inconveniente: o livro, proposto para umúnico
volume, já tinha, só no seu projeto, mais de 40 (quarenta) capítulos,
extrapolando consideravelmente o número de páginas razoável para um livro
eminentemente didático, destinado à graduação, pós-graduação e concursos
públicos.
Algoprecisavaserfeito,sobpenadedesvirtuamentodapropostaoriginaldos
autores!
Derepente,fez-sealuz!
A resposta encontrada foi destrinchar a obra em dois tomos, sem perda do
sentido eminentemente pragmático, com informações atualizadas de
jurisprudência e aprofundamento doutrinário suficiente para agradar o público
leitor.
Estacisão,porém,nãopoderiaserfeitaexatamentenomeio,comoseaobra
fosseumsanduíchequepudesseserdivididoaogostodoconsumidor.
Umcritériometodológicose impôs:a teoriageraldoscontratosnoprimeiro
tomo e a análise minuciosa dos contratos em espécie no segundo, dando
prioridadeaoscontratosexpressamenteprevistosnotextodonovoCódigoCivil
brasileiro,atendendo,dessaforma,amaismodernadivisãodidáticadamatéria
noscursosdegraduaçãoemDireito.
De fato, é humanamente impossívelministrar, com seriedade e completude,
todaamatériadoscontratosemumúnicosemestreletivo,sendorecomendável,
paraumacompreensãoabrangentedo tema,o aprofundamento inicial naparte
geral da sua disciplina para, somente após vencida tal etapa, conhecer as
peculiaridadesdecadaumadasformascontratuais.
A ousadia, porém, persiste. O que se propugna, neste primeiro tomo, é a
análise minuciosa de cada um dos elementos da teoria geral dos contratos,
permitindo ser aplicada indistintamente a qualquer relação jurídica contratual,
seja a disciplinada genericamente no Código Civil, seja a tratada
especificamente em um microssistema jurídico, de qualquer natureza (civil,
comercial,trabalhistaouconsumerista).
Esteéodesafio!
Jesuspermitaqueestearroubode impetuosidadedoutrinária tenhaamesma
acolhidade seus“irmãosmaisvelhos”peranteosnossos fiéis amigos leitores,
lutandosemprepelaconstruçãodeumnovoDireitoCivilbrasileiro.
Salvador,setembrode2004.
PabloStolzeGagliano<[email protected]>
RodolfoPamplonaFilho<[email protected]>
Consulteossites:<www.pablostolze.com.br>e<www.unifacs.br/revista-
juridica>
CapítuloI
IntroduçãoàDisciplinaJurídicadosContratosSumário: 1. Importância do estudo dos contratos. 2. Concepção histórica do contrato: do início dos
temposaocontratodeadesão.3.OscontratosnoCódigoCivilde2002.
1.IMPORTÂNCIADOESTUDODOSCONTRATOS
Passaremos a enfrentar, neste volume, a figura jurídica mais importante de
todooDireitoCivil.
Costumamos afirmar, em nossas aulas, que o contrato está para o civilista,
assimcomoocrimeestáparaopenalista.
Trata-se,emverdade,daespéciemaisimportanteesocialmentedifundidade
negócio jurídico, consistindo, sem sombra de dúvidas, na força motriz das
engrenagenssocioeconômicasdomundo.
Desde os primórdios da civilização, quando abandonamos o estágio da
barbárie,experimentandocertoprogressoespiritualematerial,ocontratopassou
aservir,enquantoinstrumentoporexcelênciadecirculaçãoderiquezas,comoa
justamedidadosinteressescontrapostos.
Aoinvésdeutilizaraviolênciaparaperseguirosseusfins,ohomempassoua
recorreràsformasdecontratação,objetivandoimprimirestabilidadeàsrelações
jurídicasquepactuava,segundo,éclaro,osseusprópriospropósitos.
Com habitualmaestria,ARNOLDOWALD assevera que “poucos institutos
sobreviveram por tanto tempo e se desenvolveram sob formas tão diversas
quanto o contrato, que se adaptou a sociedades com estruturas e escala de
valorestãodistintasquantoàsqueexistiamnaAntiguidade,naIdadeMédia,no
mundocapitalistaenopróprioregimecomunista”1.
E,defato,énaturalqueassimofosse.
Umavezqueocontratodinamizaacirculaçãodosbense riquezasemuma
dada sociedade, fica fácil concluir que, em último plano, o direito de
propriedade encontra, neste instituto, um instrumento efetivo de sua concre-
tização2.
Ora,partindo-sedapremissadequeapropriedadeéumdireitocomplexo,que
congrega as faculdades de usar, gozar/fruir, dispor e reivindicar a coisa, é
forçoso convir que, por meio da celebração do contrato, o proprietário possa
exercerumdessespoderesreais,asaber:odedisposição.
Dessaforma,osbensjurídicoscirculam,enquantoapropriedadesemanifesta,
segundo as vicissitudes da sociedade que lhe dá ambiência e conforme os
interesseseconômicosenvolvidos.
Claro está, portanto, que em uma sociedade neoliberal, que encara a
propriedade sob um enfoque exclusivista, o contrato passa a ter uma
conformaçãomaisindividualeconcêntricadoqueemumasociedadesocialista,
emqueofenômenoestatizanteculminaporinterferirnosnegócioscontratuais.
Por isso, podemos afirmar que o matiz ideológico do contrato é pintado
segundo a época e a conjuntura social em que ele é celebrado, razão por que
ARNOLDO WALD conclui que nenhum instituto jurídico é socialmente tão
adaptável.
Vamosmaisalém.
Em nosso sentir, o estudo das formas contratuais de um povo é um dos
elementosparaasuaprópriaidentificaçãosociológica.
Mas,afinal,postooproblemasoboprismahistóricoesociológico,quandoo
contratosurgiu?
2.CONCEPÇÃOHISTÓRICADOCONTRATO:DOINÍCIODOSTEMPOSAOCONTRATODEADESÃO
Nãopodemos fixar,ao longodahistória,umadataespecíficadesurgimento
docontrato.
Conformevimosacima,namedidaemqueasuaocorrênciaconfunde-secom
aprópriaevoluçãomoraldahumanidade,adeterminaçãodeumadataoudeum
período predefinido seria pura formulação de alquimia jurídica, sem validade
científica.
Oquepodemostentar,sim,ébuscarumperíodoemqueasuasistematização
jurídicasetornoumaisnítida,maisdetectávelpeloestudiosododireitooupelo
investigadordahistória.
No Direito Romano, atribui-se a GAIO a catalogação das fontes das
obrigações,dentreasquaisseincluíaocontratocomoumadelas,consoantejá
anotamos:
“Deve-seaojurisconsultoGAIOotrabalhodesistematizaçãodasfontesdasobrigações,desenvolvidas
posteriormente nas Institutas de Justiniano, que seriam distribuídas em quatro categorias de causas
eficientes:
a)ocontrato–compreendendoasconvenções,asavençasfirmadasentreduaspartes;
b)oquasecontrato–tratava-sedesituaçõesjurídicasassemelhadasaoscontratos,atoshumanoslícitos
equiparáveisaoscontratos,comoagestãodenegócios;
c)odelito–consistentenoilícitodolosamentecometido,causadordeprejuízoparaoutrem;
d) o quase delito – consistente nos ilícitos em que o agente atuou culposamente, por meio de
comportamentocarregadodenegligência,imprudênciaouimperícia”3(grifamos).
Todavia, foi na época clássica que se começou a introduzir efetivamente o
elementodoacordocontratualnoconceitodecontractus,assimsealcançandoo
conceitotécnicoemaisestritodecontrato,como“contratoobrigacional”4.
Nesse diapasão, poderíamos imaginar que fora em Roma que se deu o
surgimentodonegóciojurídicocontratual.
Masnãofoi.
OfatodeoDireitoRomanotersidoaprincipal fontehistóricadossistemas
jurídicos ocidentais não significa que todos os institutos hodiernamente
conhecidostenhamsidoforjados,pelaprimeiraveznahistóriadahumanidade,
emseuscadinhosdenormas.
Aliás,esseéumpontoquedevemosterocuidadoderealçar,pois,emgeral,a
doutrina costuma iniciar a investigação histórica de um instituto em Roma,
muito embora o berço da civilização houvesse sido forjado naGrécia, Estado
quenãoprescindiadeumaordemjurídica.
Milvezesnão.
Aliás, o próprio ORLANDO GOMES, magistral civilista baiano, citando
BONFANTE,lembraque“nãoénodireitoromanoquesedevebuscaraorigem
históricadacategoriaquehojesedenominacontrato”.
Emverdade, arremata o ilustre autor, amoderna concepção de contrato, tal
qualnósoconcebemoshoje,consistente“emumacordodevontadespormeio
doqualaspessoasformamumvínculojurídicoaqueseprendem”,somentese
esclarece à luz da ideologia individualista típica do regime capitalista de
produção5.
Diríamos, portanto, sem pretendermos estabelecer um preciso período de
surgimento do fenômeno contratual – o que nunca faríamos sob pena de
incorrermos em indesejável presunção intelectual – que cada sociedade,
juridicamente producente, cada Escola doutrinária – desde os canonistas,
passandopelospositivistasejusnaturalistas–contribuíram,aoseumodo,parao
aperfeiçoamentodoconceitojurídicodocontratoedesuasfigurastípicas.
Mas,semdúvida,contribuiçãoinegávelseriadadapelomovimentoiluminista
francês, o qual, segundo uma escancarada vocação antropocêntrica, firmara a
vontade racional do homem como o centro do universo, determinando, assim,
uma supervalorizaçãoda forçanormativadocontrato– levadaàs suasúltimas
consequênciaspelaconsagraçãofervorosadopactasuntservanda.
A elevação da autonomia privada à categoria de dogma, calcada na
mencionadavisãoantropocêntricaepatrimonialista6,refletiu-seamplamenteem
todaaconcepçãodoscontratosatéofinaldoséculoXIXeiníciodoseguinte.
Essa tendência individualista, entretanto, acabaria por gerar sérios desequi-
líbrios sociais, somente contornados pelo dirigismo contratual do século XX,
reflexo dos movimentos sociais desencadeados na Europa Ocidental, e que
recolocariamohomemnasociedade, retirando-odopedestal a que ascendera,
apósaderrocadadoAntigoRegime,quandopretendeuassumirolugardeDeus.
Aliás,onossocaroleitorverificaráumanítidacaracterísticadestaobra:toda
investigaçãoquefizermosacercadofenômenocontratualteráohomemcomoo
centro das nossas atenções, sem olvidarmos da finalidade essencialmente
patrimonial que se perseguequandoda elaboraçãode umcontrato.Emoutras
palavras, o nosso estudo terá sempre como bússola o superior princípio da
dignidade da pessoa humana, limitador da livre iniciativa e da liberdade
econômica,juntamentecomoutrosdogmasdenaturezaconstitucional.
Nesse sentido, pertinente é a observação de MÁRIO LÚCIO QUINTÃO
SOARESeLUCASABREUBARROSO:
“Uma das projeções da livre iniciativa é a liberdade de participação na economia, corroborando o
capitalismo enquanto modelo econômico adotado, que traz consigo todas as mazelas e formas de
exclusãoquelhesãoinerentes,masquedeverá,antesdetudo,respeitarosvaloressociaisdotrabalho,
juntamentecomalivreiniciativanaposiçãodefundamentodoEstadoepreceitodaordemeconômica,
visandocompatibilizaroregimedeproduçãoescolhido(capital,lucro),adignidadedapessoahumanae
adimensãoeconômico-produtivadacidadania”7.
Nesse contexto, devemos concluir que, sem sombra de dúvidas, o contrato
sofreusensível transformaçãoao longodoséculoXX,havendoexperimentado
um inegável processo de solidarização social, adaptando-se à sociedade de
massaqueseformava.
Com absoluta propriedade, LEONARDO MATTIETO observa, nesse
particular,que:
“NaspalavrasemblemáticasdeRipert,‘ocontratojánãoéordemestável,maseternoviraser’.Anoção
deliberdadecontratualhaviasidoconstruídacomoprojeçãodaliberdadeindividual,aomesmotempo
emqueseatribuíaàvontadeopapeldecriardireitoseobrigações.Aforçaobrigatóriadocontratoera
impostacomocoroláriodanoçãodedireitosubjetivo,dopoderconferidoaocredorsobreodevedor.
Comaevoluçãodaordemjurídica,jánãotemmaisocredoromesmopoder,odireitosubjetivosofre
limitesaoseuexercícioenãocompeteaoscontratantes,comexclusividade,aautodeterminaçãodalex
interpartes,quesofreaintervençãodolegisladorepodesubmeter-seàrevisãopelojuiz”8.
Com isso, temos que, especialmente nos últimos cinquenta anos, com o
incremento da atividade industrial, o avanço tecnológico e o aquecimento dos
mercados de consumo, o princípio da igualdade formal entre as partes
contratantes–baluartedateoriaclássicacontratualequesempreserviudelastro
à regra (até então absoluta) dopacta sunt servanda – começou a enfraquecer,
descortinando falhasno sistema social, e, sobretudo, afigurando-se, emmuitos
casos,comoumaregraflagrantementeinjusta.
NodizerdenossoqueridoamigoPAULOROBERTONALIN,cultoProfessor
noParaná:
“Ohomemcontratanteacabou,nofinaldoséculopassadoeiníciodopresente,porsedepararcomuma
situação inusitada, qual seja, a da despersonalização das relações contratuais, em função de uma
preponderantemassificação, voltada ao escoamento, em larga escala, do que se produzia nas recém-
criadasindústrias”9.
Defato,nosdiasquecorrem,emqueamassificaçãodasrelaçõescontratuais
subverteu radicalmente abalança econômicado contrato, a avençanão émais
pactuada sempre entre iguais,mas converteu-se, na grandemaioria dos casos,
emumnegóciojurídicostandardizado,documentadoemumsimplesformulário,
emqueaumaparte(maisfraca)incumbeaderirounãoàvontadedaoutra(mais
forte),sempossibilidadedediscussãodoseuconteúdo.
Bem-vindoàmodernidade!
Oprincípiodaigualdadeformal,atéentãoconsideradoabsoluto,converteu-se
emprincípiodahipocrisia!
Contratosdecartõesdecrédito,de fornecimentodeáguae luz,de telefonia
fixa ou celular, de empréstimo, de seguro, de transporte aéreo, terrestre ou
marítimo,de financiamentohabitacional,dealienação fiduciária,deconsórcio,
deleasing,defranquia,delocaçãoemshoppingcenter,deconcessãodeserviços
públicos, de serviços via internet, de TV a cabo, enfim, as mais importantes
figuras contratuais são pactuadas, hoje, sob a forma de contrato de adesão,
modalidade contratual forjada no início do século XX, e cuja especial
característicaconsistiriaexatamentenofatodeapenasumadaspartesditaroseu
conteúdo, redigindoassuascláusulas, impondo-seaoutra,portanto,aceitarou
nãoapropostaquelheforaapresentada.
Coincidência ou não, essa “faculdade de aderência”, reservatório último da
liberdade negocial e que resguarda, em última trincheira, a característica da
“bilateralidadenegocial”,colocaoaderenteemsituaçãopoucoconfortável,visto
que, regrageral, aparteadversa,criadoradamolduracontratual,detém,quase
sempre, avassalador poder econômico ou o monopólio de um serviço
consideradoessencial.
Realçando esse nítido sufocamento da vontade, GEORGES RIPERT, ao
analisarocontratodeadesão,éperemptório:
“Quehádecontratualnesteatojurídico?Énarealidadeaexpressãodeumaautoridadeprivada.Oúnico
atodevontadedoaderenteconsisteemcolocar-seemsituaçãotalquea leidaoutrapartevenhaase
aplicar.Oaderenteentranestecírculoestreitoemqueavontadedaoutraparteésoberana.E,quando
praticaaqueleatodevontade,oaderenteélevadoaissopelaimperiosanecessidadedecontratar.Éuma
graçademaugostodizer-lheisso:tuquiseste.Anãoserquenãoviaje,quenãofaçaumseguro,quenão
gaste água, gás ou eletricidade, que não use de transporte comum, que não trabalhe ao serviço de
outrem,é-lheimpossíveldeixardecontratar”10.
Mas, por outro lado, devemos reconhecer que, a despeito de sua susceti-
bilidade às expansões do poder econômico, o contrato de adesão, desde que
concebidosegundoosuperiorprincípiodafunçãosocial,epactuadoematenção
aomandamentoconstitucionalderespeitoàdignidadedapessoahumana,éum
instrumento de contratação socialmente necessário e economicamente útil,
considerando-se o imenso número de pessoas que pactuam, dia a dia,
repetidamente,negóciosdamesmanatureza, comdiversasempresasoucomo
próprioPoderPúblico.
Commaestria,omesmoRIPERTprelecionanomesmosentido:
“Não se trata, é claro, dum desfavor lançado em bloco sobre todos os contratos de adesão, pelo
contrário,ageneralidade,apermanência,arigidezquesedescobrenestescontratossãoasmaisseguras
garantiasdasuautilidade...
(...)
Avontadeque seafirmaeatrai a sioutrasvontades representaumpodereconômico indispensávelà
vidadeumpaís”.
Earremata:
“Sãoosabusosdestepodereconômicoqueénecessárioimpedir”11(grifamos).
Vemos, portanto, que a nocividade desta figura contratual está muito mais
ligada ao abuso desta técnica de contratação do que propriamente à sua
dinâmica de elaboração, que, como visto, tornou-se necessária em uma
sociedademassificadacomoanossa,semprejuízo,porém,dacoexistência,em
menor escala, de situações fáticas em que a igualdade material das partes
impõe o reconhecimento da aplicação de preceitos disciplinadores tradicionais
daautonomiaprivada.
De fato, a mesma sociedade, que contrata em massa e exige respostas
imediatas e praticamente padronizadas para demandas repetidas, não pode
desprezaroserhumano,enquanto indivíduo,comliberdadeeconsciência,que
buscaaformaadequadaeseguraparaocumprimentodesualivreeconsciente
vontade.
Conjugar esses dois interesses, que aparentemente se chocam de forma
diametral,éumdosgrandesdesafiosdocivilistadamodernidade.
No decorrer desta obra, ainda teremos a oportunidade de voltar a esse
estudo12, cabendo-nos, por ora, apenas apresentar a evolução conceptual do
contratonessasociedadeplural,paraofimdeintroduzirmosonossoleitornesta
fantásticadisciplina.
3.OSCONTRATOSNOCÓDIGOCIVILDE2002
Como arremate desse capítulo, é preciso passar em revista, dada a sua
importância,anormatizaçãocodificadadoscontratos.
OCódigoCivilde2002osdisciplinoudaseguinteforma:
a) Título V – Dos Contratos em Geral, subdividido em dois Capítulos
(Capítulo I – “Das Disposições Gerais” – e Capítulo II – “Da Extinção do
Contrato”).TaiscapítulossãoaindaestruturadosemSeções,queversamsobre
aspectosgeraisdamatériacontratual;
b) Título VI – Das Várias Espécies de Contratos, subdividido em vinte
capítulos, compartimentados em várias outras Seções, cuidando dosContratos
emEspécie.
Nota-se, no estudo dessa disciplina, que o codificador inovou, ao tratar de
temasnãoreguladospeloCódigoanterior,aexemplodocontratopreliminar,do
contrato com pessoa a declarar, da resolução por onerosidade excessiva
(aplicação da teoria da imprevisão), da venda com reserva de domínio, da
vendasobredocumentosedocontratoestimatório.
Além disso, disciplinou contratos novos, como a comissão, a
agência/distribuição,acorretagemeocontratodetransporte,deixandodefazer
referênciaaalgunsoutros institutos,como,porexemplo,acláusulacomissória
nacompraevenda(art.1.163doCC/1916).
Perdeu-se, todavia, a oportunidade de se regular, pondo fim a infindáveis
dúvidas,algumasimportantesmodalidadescontratuaisjádeusocorrente,como
o leasing, o franchising, o factoring, oconsórcio, oscontratosbancários e os
contratoseletrônicos.
Apesar dessas omissões, entretanto, devemos reconhecer que, especialmente
noâmbitodateoriageral,otrabalhodocodificador,nasearacontratual,foibem
desempenhado, sobretudo por haver realçado a necessidade de imprimir
sociabilidadeànoçãodecontrato.
Nesse sentido, fazemos nossas as palavras do culto RUY ROSADO DE
AGUIARJR.que,comentandoaindaoProjetodeCódigoCivil,jáasseverava:
“...aplaudooProjetonoquerepresentadeinovadornavisãogeraldocontratocomoumatoquedeve
atingir finalidade social, regulado pelos princípios da boa-fé, da moralidade, da lealdade, dos bons
costumes,daordempública.Paraojuizcivilforneceuosinstrumentosnecessáriosparaarealizaçãoda
justiçamaterial.Aplaudo-otambémnoquetemdeapurotécnico.Apenasobservoque,nessepropósito
deatenderàquelesprincípiosgeraisantesenunciados,aoelaborarasnormasdeconduta,deixoudelhes
darplenaaplicação–ou lhesdeuemextensãoaquémdapossíveledesejada.Dequalquer forma,na
Teoria Geral do Direito e na matéria obrigacional, constitui um avanço do qual não podemos mais
retroceder”13.
A nossa tarefa, pois, é extrair sempre e sempre das normas codificadas a
interpretaçãoconstitucionaljuridicamentepossívelesocialmentemaisútil.
Étambémanossamissãoaolongodessaobra,edopróximotomo,dedicado
exclusivamenteaoscontratosemespécie.
Evocê,leitoramigo,estáconvidadoanosacompanhar.
CapítuloII
VisãoEstruturaldoContrato
Sumário: 1.Noções introdutórias. 2. Conceito de contrato. 2.1.A perspectiva civil-constitucional do
contrato:uma (re)conceituação?.3.Natureza jurídicadocontrato.4.Planosdeexistência,validadee
eficáciaaplicáveisaocontrato.4.1.Elementosconstitutivosdocontrato(planodeexistênciadonegócio
jurídico).4.2.Pressupostosdevalidadedocontrato(planodavalidadedonegóciojurídico).4.3.Fatores
eficaciaisdocontrato(planodeeficáciadonegóciojurídico).5.Distinçõesterminológicasrelevantes.6.
Formaeprovadocontrato.
1.NOÇÕESINTRODUTÓRIAS
Apóstraçar,nocapítuloanterior,umpanoramageraldadisciplinajurídicados
contratos, faz-semister, nestemomento, apresentar uma visão estrutural deste
importanteinstitutojurídico.
Porvisãoestruturalcompreenda-senãosomenteaenunciaçãodeumconceito,
para finsdidáticos,mas tambémacompreensãodesuanatureza jurídicaedos
elementosconstitutivosedevalidadedocontrato.
2.CONCEITODECONTRATO
Conceituarnãoétarefafácil.
Aliás,apresentarumconceitoémissãodasmaisintrincadasnadoutrina,uma
vez que aquele que se arrisca a realizá-la poderá pecar por presunção, por
imaginarqueasuadefiniçãocriadaéamaisperfeitadetodasousimplesmente
uma verdade jurídica absoluta; ou por omissão, acreditando que a enunciação
simples demais seja a mais didática, quando, em verdade, não passa de uma
concepçãosimplória.
Sempretenderincorrernesseserros,entendemosqueocontratoéumnegócio
jurídicopormeiodoqualaspartesdeclarantes, limitadaspelosprincípiosda
funçãosocialedaboa-féobjetiva,autodisciplinamosefeitospatrimoniaisque
pretendematingir,segundoaautonomiadassuasprópriasvontades.
Nãosepoderáfalaremcontrato,defato,semquesetenhaporsuapedrade
toqueamanifestaçãodevontade.
Sem“quererhumano”,pois,nãohánegóciojurídico.
E,nãohavendonegócio,nãohácontrato.
Ocorre que toda essa manifestação de vontade deverá fazer-se acompanhar
pelanecessáriaresponsabilidadenaatuaçãodocontratante,derivadadorespeito
a normas superiores de convivência, com assento na própria Constituição da
República14.
2.1.Aperspectivacivil-constitucionaldocontrato:uma(re)conceituação?
Em uma perspectiva civil-constitucional, devemos ter em conta que o
contrato, espécie mais importante de negócio jurídico, apenas se afirma
socialmente se entendido como um instrumento de conciliação de interesses
contrapostos, manejado com vistas à pacificação social e ao desenvolvimento
econômico.
Nãopodemos,dessaforma,considerá-locomouminstrumentodeopressão,
massimderealização.
Lamentavelmente, não é raro um dos contraentes pretender utilizá-lo como
açoite, visando a subjugar a parte economicamente mais fraca, em franco
desrespeitoàsuafunçãosocial.
Issomesmo:todocontratodeveobservaraumafunçãosocial.
Ora, se nós já constatamos que este negócio jurídico serve como inegável
veículodemanifestaçãododireitodepropriedade,eesteúltimofora,naCarta
Magnade1988,devidamentesocializado,porconsequência,ocontratotambém
acabariaporsofreromesmoprocesso.
Nessediapasão,comsabedoria,JOÃOHORANETOpreleciona:
“Em verdade, se é certo que a Carta Magna de 1988, de forma explícita, condiciona que a livre-
iniciativadeveserexercidaemconsonânciacomoprincípiodafunçãosocialdapropriedade(art.170,
III),e,umavezentendidaqueapropriedaderepresentaosegmentoestáticodaatividadeeconômica,não
é desarrazoado entender que o contrato, enquanto segmento dinâmico, implicitamente também está
afetadopelacláusulada funçãosocialdapropriedade,poisocontratoéum instrumentopoderosoda
circulaçãodariqueza,oumelhor,daprópriapropriedade”15.
Masessefenômeno–desocializaçãodeinstitutosjurídicosdeDireitoPrivado
–nãoénovo.
O próprio CLÓVIS BEVILÁQUA, ao tratar da matéria, ainda que sob um
enfoque de cunho historicista, já ressaltava esse aspecto, em sua clássica obra
DireitodasObrigações,consoantedefluidaanálisedesteinteressantetrecho:
“Pode-se, portanto, considerar o contracto comoum conciliador dos interesses collidentes, comoum
pacificador dos egoísmos em lucta. É certamente esta a primeira e mais elevada funcção social do
contrato.Eparaavaliar-sedesuaimportância,bastadizerque,debaixodestepontodevista,ocontracto
correspondeaodireito,substituea leinocamporestrictodonegocioporelle regulado.Ninguemdirá
que seja o contracto o único factor da pacificação dos interesses, sendo o direitomesmoo principal
delles,omaisgeraleomaisforte,masimpossívelserádesconhecerquetambémlhecabeessanobre
função socializadora. Vêde uma creança em tenra edade. Appetece um objecto, com que outra se
diverte;seuprimeiroimpulsoéarrebata-lo,numímpetodeinsoffridoegoísmo,dasmãosfrágeis,queo
detêm.Aexperiência,porém,poucoepouco,lheensinaqueencontraráresistência,semprequeassim
proceder. Seu proceder vae amoldando-se às circumstancias e, em vez de apoderar-se à força, pede,
solicita,propõetrocas,seduzcompromessascapitosase,esgotadososmeiosbrandos,passará,então,à
violência,ouaosgritos,últimorecursodosfracos.Assimfoiohomemprimitivo,assimseriaohomem
civilizado, se não o contivessem os freios do direito, da religião, da opinião pública, de todas as
disciplinassociaesempenhadasnatarefadetrazerbemenjauladaafera,quecadahomemtrazdentrode
si”16(sic).
A dimensão da socialização do contrato, entretanto, tema que será ainda
versado em capítulo específico17, não se limita à ideia de “harmonização de
interessescontrapostos”.
Nãosónesteaspectocentra-seadenominadafunçãosocial.
Em nosso sentir, na medida em que o processo de constitucionalização do
DireitoCivilconduziu-nosaumrepensardafunçãosocialdapropriedade,toda
a ideologia assentada acerca do contrato passou a ser revista, segundo um
panoramaderespeitoàdignidadedapessoahumana.
Em umEstado verdadeiramente democrático de direito, o contrato somente
atenderáàsuafunçãosocialnomomentoemque,semprejuízoaolivreexercício
daautonomiaprivada:
1)respeitaradignidadedapessoahumana–traduzidasobretudonosdireitos
egarantiasfundamentais;
2)admitirarelativizaçãodoprincípiodaigualdadedaspartescontratantes–
somenteaplicávelaoscontratosverdadeiramenteparitários,queatualmentesão
minoria;
3) consagrar uma cláusula implícita de boa-fé objetiva – ínsita em todo
contrato bilateral, e impositiva dos deveres anexos de lealdade, confiança,
assistência,confidencialidadeeinformação;
4)respeitaromeioambiente;
5)respeitarovalorsocialdotrabalho.
Enfim, todas essas circunstâncias, reunidas, moldam o princípio da função
social do contrato, assentado no art. 421 do Código Civil, a ser estudado
brevemente.
Mas há um importante aspecto que deve ser ressaltado: o reconhecimento
deste princípio não significa negação da autonomia privada e da livre-
iniciativa.
Pelocontrário.
Significasuareeducação.
Nessesentido,commaestria,escreveNELSONNERYJR.:
“A função social do contrato não se contrapõe à autonomia privada, mas com ela se coaduna e se
compatibiliza.Àconclusãosemelhantesechegouna‘JornadadeDireitoCivil’,comosepodeverificar:
Jornada 23: ‘A função social do contrato, prevista no art. 421 do novoCódigoCivil, não elimina o
princípio da autonomia contratual,mas atenua ou reduz o alcance desse princípio, quando presentes
interessesmetaindividuaisouinteresseindividualrelativoàdignidadedapessoahumana’”18.
Portanto, à vista do exposto, poderíamos, sem prejuízo da definição supra
apresentada, e já sob uma perspectiva mais estrutural, reconceituarmos o
contrato,genericamente,comosendoumnegóciojurídicobilateral,pormeiodo
qual as partes, visando a atingir determinados interesses patrimoniais,
convergemassuasvontades,criandoumdeverjurídicoprincipal(dedar,fazer
ou não fazer), e, bem assim, deveres jurídicos anexos, decorrentes da boa-fé
objetivaedosuperiorprincípiodafunçãosocial.
Esse conceito será desenvolvido emoutros pontos de nossa obra, embora o
nossocaroleitorjápossaperceberquenãosepoderáapresentarumadefinição
decontratodesatreladadesuaconcepçãoéticaesocial.
Firmado,portanto,onossoconceito,anaturezajurídicadocontratosemostra
evidente.
3.NATUREZAJURÍDICADOCONTRATO
Ocontrato,comojádito,éespéciedenegóciojurídico19.
SegundoORLANDOGOMES,paraos adeptosdacorrentevoluntarista, “o
negóciojurídicoéamencionadadeclaraçãodevontadedirigidaàprovocaçãode
determinadosefeitosjurídicos,ou,nadefiniçãodoCódigodaSaxônia,aaçãoda
vontade,quesedirige,deacordocomalei,aconstituir,modificarouextinguir
umarelaçãojurídica”20.
A corrente voluntarista, como se sabe, é dominante no Direito brasileiro,
consoante se depreendeda leitura do art. 85doCC/1916, refletindo-seno art.
112 do CC/2002, com pequena modificação terminológica decorrente da
doutrinadeEDUARDOESPÍNOLA.
Comparem-seasnormas:
CC/1916:“Art.85.Nasdeclaraçõesdevontadeseatenderámaisàsuaintençãoqueaosentidoliteralda
linguagem”.
CC/2002:“Art.112.Nasdeclaraçõesdevontadeseatenderámaisàintençãonelasconsubstanciadado
queaosentidoliteraldalinguagem”.
Ébomquesediga,todavia,quecríticascontundentessãodirigidasàcorrente
voluntarista.
Afirma-senãoserverdadeiraapremissadequeodeclarantesempremanifesta
asuavontadedirigidaaumdeterminadofimqueridoepreviamenteconhecido.
Na hipótese de conversão substancial (medida sanatória do ato nulo ou
anulável21),porexemplo,aspartescelebramumdeterminadonegócio jurídico
inválido,masque,porforçadoprincípiodaconservação,poderáserconvertido
em outra categoria de negócio, se contiver os pressupostos de validade deste
último (um contrato de compra e venda de imóvel, nulo por inobservância da
formapública,porexemplo,pode-seconverteremumapromessadecomprae
venda,queadmiteinstrumentoparticular).Note-seque,nessecaso,nãosepode
afirmarqueonegócioresultantedaconversãofoidesejadoepretendido,e,ainda
assim,nãosenegaasuanaturezanegocial(JUNQUEIRADEAZEVEDO)22.
BRINZeTHONforamosprimeirosa tentarexplicaranaturezadonegócio
jurídicosoboprismaobjetivista,contrapondo-seaosvoluntaristas.
Nessa perspectiva, o negócio jurídico “seria antes ummeio concedido pelo
ordenamentojurídicoparaaproduçãodeefeitosjurídicos,quepropriamenteum
atodevontade”23.Emoutraspalavras:paraosobjetivistas,onegócio jurídico,
expressão máxima da autonomia da vontade, teria conteúdo normativo,
consistindo em “um poder privado de autocriar um ordenamento jurídico
próprio”.
Nessecontexto,oduelodoutrinárioagravou-seentreospartidáriosda teoria
davontade(Willenstheorie)edateoriadadeclaração(Erklärungstheorie).Para
os primeiros, o elemento produtor dos efeitos jurídicos é a vontade real, de
forma que a sua declaração seria simplesmente a causa imediata do efeito
perseguido(senãohouvercorrespondênciaentreavontade realeadeclaração
emitida, prevalece a intenção) – SAVIGNY, WINDSCHEID, DERNBURG,
UNGER,OERTMANN,ENNECCERUS.Osadeptosda segunda teoria–que,
emessência,nãoseafasta tantodacorrentevoluntarista tradicional–negamà
intenção “o caráter de vontade propriamente dita, sustentando que o elemento
produtordosefeitosjurídicoséadeclaração”–(ZITTELMAN).
Emverdade,adivergênciadoutrinárianãoéderaizprofunda.
Carecedesignificadopráticoaincessantetarefadeseresponderseprevalece
avontadeinternaouavontadedeclarada.
Se o negócio jurídico, enquantomanifestação humana destinada a produzir
fins tutelados por lei, é fruto de um processo cognitivo que se inicia com a
solicitaçãodomundoexterior,passandopelafasededeliberaçãoeformaçãoda
vontade,culminando,aofinal,comadeclaraçãodavontade,parecequenãohá
negar-se o fato de que a vontade interna e a vontade declarada são faces da
mesmamoeda.
Aliás, adverte ROBERTO DE RUGGIERO que “a vontade deve ser
manifestada, não tendo valor para o direito objetivo a que, posto que
legitimamenteformada,senãoexteriorizou.Somentecomasuamanifestação,o
agentepodeprovocaradesejadareaçãojurídicaeestaexteriorização,quetorna
visívelavontadeelhedáexistênciaobjetiva,éoquenóschamamosdeclaração
oumanifestação,sendoindiferentequesefaçacompalavras,gestosouatécom
osimplessilêncio”24.
Feitasessasobservações,pode-seconceituar,finalmente,agorasobocritério
estrutural,eàluzdaliçãodomagistralProfessorJUNQUEIRADEAZEVEDO,
o negócio jurídico como “todo fato jurídico consistente em declaração de
vontade, a que o ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como
queridos,respeitadosospressupostosdeexistência,validadeeeficácia,impostos
pelanormajurídicaquesobreeleincide”25.
Emlinguagemmaissimples,postonãomenos jurídica,seriaamanifestação
devontade,emitidaemobediênciaaosseuspressupostosdeexistência,validade
e eficácia, com o propósito de produzir efeitos admitidos pelo ordenamento
jurídico,pretendidospeloagente.
Aesseconceito,pois,perfeitamentesesubsumeanoçãodecontrato.
Entretanto,umavezqueocontratoéespéciedogênero“negócio”,éforçoso
convirquealgumaspectooparticularizadosoutrosnegóciosjurídicos.
Esse aspecto, sem sombra de dúvidas, consiste na convergência das
manifestações de vontades contrapostas, formadora do denominado
consentimento.
Discorrendoarespeitodotema,ORLANDOGOMESpondera,comhabitual
maestria:
“Emprega-seemduasacepçõesapalavraconsentimento,oracomoacordodevontades,paraexprimira
formaçãobilateraldonegóciojurídicocontratual,oracomosinônimodadeclaraçãodevontadedecada
parte do contrato. Admitida nesta última acepção, fala-se em mútuo consentimento, expressão
consideradaredundante,porqueemumdostermos–consentimento–estácontidaaideiaqueooutro–
mútuo–exprime.
Noexamedoselementosconstitutivosdocontrato,oconsentimentoapresenta-secomorequisitotípico,
conquanto exigido, igualmente, na formação dos outros negócios jurídicos bilaterais. No contrato,
porém,singulariza-sepelacircunstânciadequeasvontadesqueo formamcorrespondema interesses
contrapostos” 26.
O consentimento ou consenso, portanto, é o núcleo do negócio jurídico
contratual,formadoapartirdasvontadesemitidaspelaspartesdeclarantes.
Semessamanifestaçãodevontadee, consequentemente,oconsentimento,o
negóciojurídicoseráconsideradoinexistente.
4.PLANOSDEEXISTÊNCIA,VALIDADEEEFICÁCIAAPLICÁVEISAOCONTRATO27
Embora esta seja umamatéria já trabalhadaminuciosamente, comodito em
volumeanterior,parece-nosrelevanteabrirumtópicoespecíficosobreosplanos
docontrato,enquantonegóciojurídico.
Isso porque, embora os links com os outros volumes de nossa obra sejam
necessários,faz-semistergarantiraoleitorqueestepresentevolumesesustente
autonomamente.
Éclaro,porém,que tudoque já foidesenvolvidocomoplanodeexistência,
validadeeeficáciadonegócioéperfeitaediretamenteaplicávelaoscontratos,
porserestaumaespéciedogêneroprincipal,oque,desdejá,ficaexplicitado.
No presente tópico, portanto, cuidaremos de dar apenas uma visão geral da
matéria,desdobrando-aadiante,quandocuidaremosdeanalisar,separadamente,
ospressupostosdeexistência,validadeeeficáciadocontrato.
Conformejátivemosoportunidadedeanotar,emnossaobradedicadaàParte
Geral,aoanalisarmosonegóciojurídico(gênerodoqualocontratoéespécie),
paraapreendersistematicamenteotema–enãosimplesmentereproduzirregras
positivadas – faz-se mister analisá-lo sob os três planos28em que pode ser
visualizado:
a)Existência–umnegóciojurídiconãosurgedonada,exigindo-se,paraque
sejaconsideradocomotal,oatendimentoacertosrequisitosmínimos.
b)Validade – o fato de um negócio jurídico ser considerado existente não
quer dizer que ele seja considerado perfeito, ou seja, com aptidão legal para
produzirefeitos,oqueexigeoatendimentodedeterminadospressupostoslegais.
c)Eficácia–aindaqueumnegóciojurídicoexistentesejaconsideradoválido,
ouseja,perfeitoparaosistemaqueoconcebeu, istonãoimportaemprodução
imediatadeefeitos,poisestespodemestarlimitadosporelementosacidentaisda
declaração.
Esses três planos, portanto, servempara a análiseminuciosa e científica do
contrato,umavezquepermiteadissecaçãodosseuselementosdeconstituição,
os pressupostos de validade e os fatores que eventualmente inferem na sua
eficáciajurídica.
Vamosaeles.
4.1.Elementosconstitutivosdocontrato(planodeexistênciadonegóciojurídico)
Paraumnegóciojurídico–e,consequentemente,umcontrato–existir,quatro
elementossefazemnecessários,demaneirasimultânea.
O primeiro deles, considerado a essência do negócio jurídico, é a
manifestaçãodevontade.Comodissemos,semquererhumano,nãohánegócio
jurídicoe,nãohavendonegócio,nãoháquesefalaremcontrato.
Não se discute, neste momento, se a manifestação da vontade se confunde
coma intençãopropriamente dita de seudeclarante, pois isso, comoveremos,
estánocampodavalidadedamanifestação.
O que é imprescindível, para se entender existente um negócio jurídico, é
justamentequetenhaocorridoumadeclaraçãodevontade,faticamenteaferível,
equedecorradeumprocessomentaldecognição.
NosinsuperáveisensinamentosdeAntônioJunqueiradeAzevedo:
“Adeclaração,umavezfeita,desprende-sedoitervolitivo;adquireautonomia,comoaobrasesoltade
seuautor.Édadeclaração,enãodavontade,quesurgemosefeitos.Tantoéassimque,mesmoquando
uma das partes, em um contrato,muda de ideia, persistem os efeitos deste.Como diz TARDE: ‘No
momentoemquesedizqueminhavontademeobriga,estavontadejánãoexiste;elasetornouestranha
amim,demodotalqueéexatamentecomoseeurecebesseumaordemdeoutrapessoa’.
Ou,ainda,comoafirmaBETTI,combonsexemplosemuitaclareza:‘Inversamente,odogmaemcausa
tornadifíciljustificarcomopossavigoraruma‘vontade’semestarsustentadaeanimadaporumapessoa
viva e capaz; é o que acontece no testamento e pode acontecer no caso de incapacidade, que seja
posterioràemissãodadeclaração(comaproposta),masquesurjaantesqueonegócio(contrato)esteja
concluído(arts.1.239e1.330doCCitaliano),ouantesqueeleentreemvigor(sesubordinandoauma
condição).Naverdade,avontade,comofatopsicológicointerno,jásedeterminouanteriormente:elase
exaure,comojádissemos,comadeclaraçãooucomocomportamento,enelespermaneceabsorvida.Já,
pelo contrário, o preceito de autonomia privada surge pela primeira vez como entidade duradoura,
externa e desligada da pessoa do autor. O preceito opera para o futuro, vivendo vida própria,
independentedavontade,quelhedeuoser,e,talvez,atémesmo,selhecontrapondo.Segue-sedaíque,
se a vontade, como fato psíquico, é alguma coisa que se confunde comapessoa e não é concebível
separadadela,opreceitodonegócioé,porsuanaturezanormativaenãopsicológica,algumacoisade
separadodapessoa,apontodesecontraporaela(mesmonosnegóciosunilaterais)edeavincular’”29.
Compreendidaaautonomiadadeclaraçãodavontade, em relaçãoàvontade
propriamente dita, bem como ao seu emissor, neste último aspecto reside o
segundo elemento existencial: a presença de um agente, para manifestar tal
vontade.
Comefeito,avontadecontratualnãosemanifestasozinha,sendonecessáriaa
presençadesujeitosparadeclará-la.
Eoquesedeclara?
Justamente o objeto do contrato, que consiste na prestação da relação
obrigacional estabelecida, valendo destacar que tal objeto pode ser
direto/imediato ou indireto/mediato, à medida que se materialize,
respectivamente,naatividadeaserdesenvolvida(prestaçãodedar,fazerounão
fazer)ounobemdavidapostoemcirculação.
E, por fim, no contrato, essa manifestação de vontade do agente, para a
realizaçãodesseobjeto,precisadeumaformaparaseexteriorizar.
Não se trata, aqui, de discutir a adequação,mas sim apenas a existência de
uma exteriorização, de maneira a se compreender que o contrato realmente
existiu no campo concreto, não se limitando a uma mera elucubração de um
sujeito.Trata-se,pois,doveículodeconduçãodavontade: formaoral, escrita,
mímicaetc.
Presentes estes quatro elementos, podemos afirmar, sem a menor sombra
pálida de dúvida, que o contrato, como negócio jurídico, existe no campo da
realidadefática.
Todavia,seelepode–edeve–produzirefeitoséumoutrocampodeanálise.
Trata-sedoplanodevalidade,aserabordadonopróximosubtópico.
4.2.Pressupostosdevalidadedocontrato(planodavalidadedonegóciojurídico)
Existenteumcontrato, é precisoverificar seomesmopode ser considerado
válido.
Nestecampo,atéparaumacompreensãosistematizadaedidáticadamatéria,
costumamosensinarqueospressupostosdevalidadenadamais sãodoqueos
próprioselementosdeexistênciaadjetivados.
De fato, embora a concretamanifestação de vontade seja suficiente, neste
tópico, para reconhecer a existência de um contrato, a sua validade está
condicionadaaqueestavontadesejaemanadademaneiralivreedeboa-fé.
Nesse campo, desponta o estudo dos vícios de consentimento e da boa-fé
objetiva,paraoqualremetemosoleitor30.
No mesmo sentido, o agente precisa ter capacidade para manifestar sua
vontadepormeiodeumcontrato.
Esta capacidade não é somente a capacidade genérica, como medida da
personalidade,mastambémaespecíficaparaprotagonizardeterminadocontrato,
quedenominamoslegitimidade.
Nesse último caso, embora as partes possam gozar de plena capacidade,
estarãoimpedidascircunstancialmentedepraticaratoespecífico,porrelevantes
razõessociaisedeordempública.
A consequência da violação de um desses impedimentos é a nulidade do
negócioqueserealizou,porviolaçãoaexpressadisposiçãodelei.
Oobjetodocontrato,porsuavez,deveseridôneo,assimconsideradoaquele
lícito (ou seja, não proibido pelo Direito e pela Moral), possível (jurídica e
fisicamente) e determinado ou determinável (com os elementos mínimos de
individualizaçãoquelhepermitamcaracterizá-lo).
Registre-se, inclusive, que, no campo da licitude do objeto, o art. 426 do
vigenteCódigoCivilestabeleceexpressamente:
“Art.426.Nãopodeserobjetodecontratoaherançadepessoaviva”.
Por fim, a forma do contrato deve ser a adequada, entendida esta como a
prescritaounãodefesaemlei.
Nãoseconfundaa forma,enquantoelementoexistencialdonegócio, coma
adequaçãodaforma,pressupostodevalidade,dequeorasetrata.
Sob o prisma doPlano de Existência,a forma, entendida como o meio de
exteriorizaçãodavontade,éelementoconstitutivooupressupostoexistencialdo
ato,umavezqueasuasupressãoimpedeaformaçãoouosurgimentodopróprio
negócio. Sem uma forma de exteriorização (escrita, oral, mímica), o intento
negocialficaencerradonamentedoagente,enãointeressaaodireito.
Diferenteéahipótesedealeiestabelecerumdeterminadotipodeformapara
queocontratotenhavalidade.
Nestecaso,desrespeitadoomandamentolegal,onegóciojurídico(ocontrato)
existirá,masseráfulminadodenulidade,porserreputadoinválido.
Daremos um exemplo: o humilde camponês, por meio de um contrato de
compraevenda,adquirealgumasglebasdeterradoseuvizinho,e,inscientede
que a aquisição da propriedade imobiliária exige a lavratura da compra e
venda em escritura pública devidamente registrada (forma prescrita em lei),
aceita, apenas, a documentação do ato em simples recibo firmado pela parte
adversa.
Emtalhipótese,dúvidanãoháquantoàexistênciadonegócio,nãoobstante,
sob o prisma legal, seja inválido (nulo), por não haver respeitado a forma
prescritaemlei(escriturapúblicaregistrada),exvidodispostonoart.108c/co
art.166doCódigoCivilde2002 31.
4.3.Fatoreseficaciaisdocontrato(planodeeficáciadonegóciojurídico)
Finalmente,paraque recapitulemos integralmenteaaplicaçãodosPlanosdo
Negócio Jurídico aos contratos, é necessário tecer considerações sobre a
possibilidade de previsão de fatores eficaciais em uma relação jurídica
contratual.
Defato,existenteeválidoumnegócio jurídico,oordinárioehabitualéque
passeaproduzirefeitosimediatamente.
Todavia, em certos contratos, é possível, eventualmente, inserirem-se
elementosacidentaisquelimitamaproduçãoimediatadeefeitosoufazemcessá-
los,seocorridosdeterminadosfatospreestabelecidos.
Essestrêselementosacidentaissãoosseguintes:
a)Termo–eventofuturoecerto,queprotraiocomeçodaproduçãodeefeitos
(termoinicial)oufazcessá-los(termofinal).
b)Condição–eventofuturoe incertoque,seocorrente,poderádar inícioà
produção de efeitos (condição suspensiva) ou fazer cessá-los (condição
resolutiva).
c)Modo/Encargo – determinação acessória acidental de negócios jurídicos
gratuitos,queimpõeaobeneficiáriodaliberalidadeumônusasercumprido,em
proldeumaliberalidademaior.
5.DISTINÇÕESTERMINOLÓGICASRELEVANTES
Ainda neste capítulo, cumpre-nos estabelecer importantes distinções
terminológicas, tendoemvistaoapuro técnicoecientíficoquesepretendeem
nossaobra.
A primeira delas é a diagnose diferencial entre contrato e instrumento
contratual.
Preferimosutilizarapalavracontratoparanosreferirmosaonegóciojurídico
formadopelaconvergênciadevontadescontrapostas(consentimento).
Oinstrumentocontratual,porsuavez,consistenadocumentaçãodonegócio.
Éasuaexpressãoescrita,compostaporcláusulascontratuais,e,porvezes,por
umoumaisanexos.
Com habitual erudição, ORLANDO GOMES lembra-nos de que o
instrumentodequalquercontratocompõe-sededuaspartes 32:
a)preâmbulo;
b)contexto.
O preâmbulo é sua parte introdutória. Contém a qualificação das partes, a
descrição do objeto, e, por vezes, anunciam-se as razões ou justificativas do
contrato.
Ocontexto,porsuavez,compõe-sedasdisposiçõesdocontrato,ouseja,das
cláusulas contratuais, quando se tratar de contrato escrito. A esse respeito, o
citadocivilista,comprecisão,observa:
“Nos contratos por instrumento público, o tabelião, em livro próprio, recolhe o ditado pelos
contratantes,oucopiaaminutaquelheapresentem.Nãohálimitaçãoparaonúmerodecláusulasnem
ordemaserobrigatoriamenteseguida,masconvémnãoavolumarotextocomcláusulasociosasoucom
a inútil reprodução de textos legais, e, bem assim, que se procure dar ordenação lógica ao conjunto
orgânicodasproposições,usandoostermoscompropriedadeeprecisãotécnica” 33.
Muito importante, aliás, observarmosque, hodiernamente, como assustador
aumentodasdemandasjudiciais,adenominadaadvocaciapreventiva,ouseja,o
assessoramento jurídico prévio ao eventual litígio, ganha mais força e, nessa
novaordem,cresceaimportânciadoapurotécniconafeituradeumcontrato.
Umcontratobemredigidopodeevitarfuturaspugnasjudiciais.
Salientamos, entretanto, que, segundo a nossa ordem civil-constitucional,
contrato bem redigido não significa apenas aquele firmado segundo os
pressupostosdevalidadeestampadosnalei.
O seu apuro fica a depender, também, do respeito à função social da
propriedade e do contrato e, especialmente, da cláusula de boa-fé objetiva,
compreensiva de uma regra ética juridicamente exigível, que impõe às partes
lealdadeeconfiançarecíprocas.
Lícitoelegítimo,portanto,seráapenasocontratoquerespeitarnãoapenasas
regras técnicas de validade, mas, sobretudo, as normas principiológicas que
conduzemànecessáriaobservânciadeumconteúdoéticoesocialindisponível.
Nessa linha, veremos, posteriormente, que a violação dessas regras poderá
desembocarnaresponsabilidadecivildoinfrator.
Outradiferenciaçãoquesenosafigurarelevantedeveserfeitaentreasnoções
decontratoeconvenção.
Comentando essa distinção no Direito argentino, GUILLERMO BORDA,
comcostumeiraerudição,pontifica:
“Elcontratoesunacuerdodevoluntadesdestinadoareglarlosderechospatrimoniales;convención,en
cambio,serefiereatodoacuerdodevoluntadesseaonodecarácterpatrimonial,comopuedeser,por
ejemplo,elacuerdosobreel régimendevisitasa loshijos,convenidoporsuspadresdivorciados.Es
decir,convenciónseríaelgénero,contratolaespecie.
Otras leyes y autores no distinguen entre contrato y convención jurídica, pues ambos comprenderían
todotipodeacuerdo,tengaonounobjetopatrimonial.
NuestroCódigoseinclinaporformularladistinciónantesseñalada,pueselartículo1.169establece
quelaprestaciónobjetodeuncontratodebesersusceptibiledeapreciaciónpecuniaria”34.
Afastando-se, pois, da noção genérica de convenção, o contrato ganha
autonomia, e, no dizer de RUGGIERO, “torna-se um esquema genérico, uma
categoriaabstrata,naqualpredominaoelementodoconsenso,equeécapazde
traçar as mais diversas figuras que possam ser criadas pela vontade das
partes”35.
Nessa linha de raciocínio, concluímos que a expressão “convenção”, mais
genérica, servirá para caracterizar acordos de vontade em geral; ao passo que
denominamos “contrato” o negócio jurídico derivado de uma convergência de
vontades,queseconjugamformandooconsentimento.
Não há que se confundir, ainda, o contrato com os “pactos”, visto que, em
nossosistema,estaúltimaterminologiaéutilizadaparadesignaralgunsnegócios
acessórioscomoo“pactoderetrovenda”,o“pactonupcial”etc. 36.
Na prática forense, entretanto, essas denominações, a que estamos tão
habituados,muitas vezes se confundem, sem que esta identificação, em nosso
sentir,traduza-seemerrogrosseiro.
6.FORMAEPROVADOCONTRATO
Fruto da autonomia da vontade, com as compreensíveis e justificáveis
restrições impostas pelas normas cogentes e de ordem pública, a forma do
contratoé,essencialmente,livre.
Aliás, oprincípioda liberdadeda forma é regente de todoo nosso sistema
reguladordonegóciojurídico.
Emgeral,portanto,osnegóciostêmformalivre.
Assim, a caneta que o colega empresta ao outro na sala (contrato de
comodato), o ônibus que o cidadão toma, parando-o com um simples gesto
(contrato de transporte), o seguro que pactuamos até mesmo por telefone
(contratodeseguro),oCDque trocamoscomumamigo(contratode troca),o
anel de compromisso que compramos para a nossa namorada (contrato de
compra e venda), e até mesmo o romântico gesto de presenteá-la com esse
“mimo”, em um jantar à luz de velas, é claro, traduz um negócio jurídico
contratual(contratodedoação).
Veja-se,portanto,comoestamoscercados,unidos, intrinsecamenteligados,a
umemaranhadoderelaçõescontratuais,sendoqueaesmagadoramaioriadelas
nãodeveobservarnecessariamenteformaprescritaemlei.
Aregrageral,comodissemos,éaliberdadedaforma.
Nodireitopositivobrasileiro,porexpressadeterminaçãolegal,consagrou-seo
princípiodaliberdadedaforma 37:
“Art.107.Avalidadedadeclaraçãodevontadenãodependerádeformaespecial,senãoquandoaleia
exigirexpressamente”.
Observa-se,comisso,queosnegóciosjurídicos,comoregrageral,podemser
realizadosdeacordocomaconveniênciadaformapreferidapelaspartes.
Tal orientação, aliás, é a nota característica das sociedades contemporâneas,
segundojáanotava,brilhantemente,CLÓVISBEVILÁQUA:
“Éprincípioaceitopelodireitomodernoqueasdeclaraçõesdevontadenãoestãosujeitasaumaforma
especial,senãoquandoaleiexpressamenteaestabelece.Éatéumdosresultadosdaevoluçãojurídica,
assinalado pela história e pela filosofia, a decadência do formalismo, em correspondência com o
revigoramento da energia jurídica imanente nos atos realizados pelos particulares, a expansão da
autonomia da vontade e a consequente abstenção do Estado que se acantoa, de preferência, na sua
funçãodesuperintendente,prontoaintervir,quandoénecessáriorestabelecercoativamenteoequilíbrio
deinteresses” 38.
Note-se,ainda,que,porforçadoprincípiodaliberdadedaforma,osnegócios
formaisousolenesnãosãoaregraemnossoDireito.
Emtaiscasos,quandoanormalegalimpõedeterminadorevestimentoparao
ato,traduzidoemumaformaespecialouemumaindispensávelsolenidade,diz-
sequeonegócioéadsolemnitatem.Éocasodo testamento (negócio jurídico
unilateral), para o qual a lei impõe determinada forma (pública, cerrada ou
particular), não reconhecendo liberdade ao testador para elaborá-lo de acordo
coma suavontade.Tambémservemdeexemploos contratos constitutivos ou
translativosdedireitos reais sobre imóveisacimadovalorconsignadoem lei,
umavezqueaformapúblicaéindispensávelparaavalidadedoato,consoante
acimasedemonstrou(art.108doCC/2002).
Ao lado dos negóciosadsolemnitatem, figura outra importante categoria: a
dosnegóciosadprobationem.
Nesses, apesar de a forma não preponderar sobre o fundo, por não ser
essencial,deverá,outrossim,serobservada,paraefeitodeprovadoatojurídico,
oquedeveserconsideradosemprealgoexcepcional39.
Portanto,retornandoàpremissainicial,aregrageraldaliberdadedaformado
contratosódeveráserexcepcionadaquandoaleiexpressamenteodeterminar.
Aliás,ébomqueassimoseja,porvivermosemumasociedadeextremamente
dinâmicaemutável,quenosexigesemprerespostas rápidasecadavezmenos
burocráticas.
CapítuloIII
PrincipiologiadoDireitoContratual
Sumário:1. Introdução.2.Breverevistaaoprincípiodadignidadedapessoahumana.3.Princípioda
autonomiadavontadeoudoconsensualismo.4.Princípiodaforçaobrigatóriadocontrato.5.Princípio
darelatividadesubjetivadosefeitosdocontrato.
1.INTRODUÇÃO
No presente capítulo, iniciaremos a tarefa de enfrentar os princípios
norteadoresdoDireitoContratual.
Por princípio, entendam-se os ditames superiores, fundantes e
simultaneamente informadores do conjunto de regras do Direito Positivo.
Pairam, pois, por sobre toda a legislação, dando-lhe significado legitimador e
validadejurídica.
A respeito deles, discorre, com amaestria que lhe é peculiar, o jusfilósofo
WILLISSANTIAGOGUERRAFILHO,emindispensávelobra:
“Princípios, por sua vez, encontram-se em um nível superior de abstração, sendo igual e
hierarquicamente superiores, dentro da compreensão do ordenamento jurídico como uma ‘pirâmide
normativa’(Stufenbau),eseelesnãopermitemumasubsunçãodiretadefatos,issosedáindiretamente,
colocandoregrassoboseu‘raiodeabrangência’”40.
Dada a importância, pois, deste tema, preferimos destacá-los em capítulo
próprio, uma vez que, se cotejarmos a doutrina clássica com a moderna
abordagem constitucional da matéria, constataremos, de imediato, sensível
mudançanocoloridojurídicodosprincípioscontratuais.
Na medida em que nos desapegamos de uma tendência excessivamente
patrimonial, fechada e egoística do Direito Civil, passando a reconhecer uma
justaprevalênciadapessoahumanaemlugardosbensmateriais,énaturalquea
concepção teóricadosistemadeprincípios informadoresdoDireitoContratual
experimentassemudança.
Eessaalteraçãono trato ideológicodoDireitoCivil foramuitobemsentida
pelogêniodeLUIZEDSONFACHIN:
“Da eliminação e das fronteiras arquitetadas pelo sistema privado clássico abre-se o Direito Civil
contemporâneo.
Do estágio de direitos absolutos, individualistas e perpétuos, migra para a sua conformação
contemporânea,omodelodefamílianumreconhecimentopluraldeentidadesfamiliares,docontratoe
da propriedade funcionalizados, mudanças que repercutem nos direitos e deveres que os diversos
sujeitosapresentam”41.
Perceberemos, portanto, na enumeração dos princípios que seguem abaixo,
que alguns clássicos forammantidos, posto hajam sido objeto de releitura, e,
ainda, outros foram acrescentados, por entendermos necessários para a
completudedoconjunto.
Temos,portanto:
a)oprincípiodaautonomiadavontadeoudoconsensualismo;
b)oprincípiodaforçaobrigatóriadocontrato;
c)oprincípiodarelatividadesubjetivadosefeitosdocontrato;
d)oprincípiodafunçãosocialdocontrato;
e)oprincípiodaboa-féobjetiva;
f)oprincípiodaequivalênciamaterial.
Pairando por sobre todos eles, dando-lhes dimensão constitucional, está o
princípio da dignidade da pessoa humana, que jamais poderá ser esquecido,
pois,indiscutivelmente,servirádemedidaparatodaainvestigaçãoquefizermos
arespeitodecadaumdosprincípioscontratuaisacimaelencados.
Registramos,finalmente,queosprincípiosdafunçãosocialdocontratoeda
boa-féobjetivaserãoapreciadosemcapítulosautônomos,dadaaimportânciade
que gozam no conjunto apresentado, sendo que o princípio da equivalência
material, por ser decorrente da função social reconhecida, será com ela
desenvolvido.
2.BREVEREVISTAAOPRINCÍPIODADIGNIDADEDAPESSOAHUMANA
Nãomenosbeladoqueimportanteéadimensãosocialejurídicadoprincípio
dadignidadedapessoahumana.
Emvão,aliás,seráatarefadetentaronossoleitorapreenderoseualcancena
obradosdicionaristas,que,emgeral,dão-lheconotaçãorestritaeessencialmente
aristocrática: “Dignidade, s.f. (lat.Dignitatem).Qualidadedequemoudaquilo
que é digno; cargo honorífico; nobreza; decoro; autoridade moral;
respeitabilidade”42.
Ademais,porsetratardecláusulageral,denaturezaprincipiológica43,asua
definiçãoémissãodasmaisárduas,muitoemboraarrisquemo-nosemdizerque
a noção jurídica de dignidade traduz um valor fundamental de respeito à
existênciahumana,segundoassuaspossibilidadeseexpectativas,patrimoniais
eafetivas,indispensáveisàsuarealizaçãopessoaleàbuscadafelicidade.
Maisdoquegarantirasimplessobrevivência,esteprincípioasseguraodireito
de se viver plenamente, sem quaisquer intervenções espúrias – estatais ou
particulares–narealizaçãodestafinalidade.
Nessamesmalinha,ecomabsolutaprecisão,ALEXANDREDOSSANTOS
CUNHA,discorrendoarespeitodetãoimportantetema,acentua:
“Oprincípio da dignidade da pessoa humana, nãoobstante a sua inclusãono texto constitucional, é,
tantoporsuaorigemquantopelasuaconcretização,uminstitutobasilardodireitoprivado.Enquanto
fundamentoprimeirodaordem jurídica constitucional, ele o é tambémdodireitopúblico. Indomais
além,pode-sedizerqueéainterfaceentreambos:ovérticedoEstadodeDireito.
Oseureconhecimento,enquantodireitofundamental, levaànecessidadederequestionamentodeuma
sériededogmascivilísticos, emespecial aquelesqueconstituemseunúcleo central: a autonomia,os
bens,opatrimônio,apessoaeapropriedade”44.
Vê-se,portanto,queoprincípiodadignidadedapessoahumanaculminapor
descortinar a nova vocação do Direito Privado, qual seja, a de redirecionar o
alcancedesuasnormasparaaproteçãodapessoa,semprejuízodosmecanismos
reguladoresdaproteçãoaopatrimônio.
ConformelembramCRISTIANOCHAVESDEFARIASePABLOSTOLZE
GAGLIANO,asuadimensãoéespecialmenteampla,comassento,inclusive,na
jurisprudênciadeoutrosEstadosdomundo:
“Veja-se, nesse diapasão, importante precedente doTribunalConstitucional de Portugal, asseverando
que ‘a ideia de dignidade da pessoa humana, no seu conteúdo concreto – nas exigências em que se
desmultiplica – não é algo puramente apriorístico, mas que necessariamente tem de concretizar-se
histórico-culturalmente’(Acórdão90-105-2,de29.3.90,rel.BravoSerra)”45.
Traduz-se, pois, em uma diretriz de inegável solidarismo social,
imprescindívelàimplantaçãoefetivadoEstadoDemocráticodeDireito.
Nãoéporoutromotivo,aliás,queaConstituiçãodaRepública, emseuart.
1.º,III,dispõe:
“Art. 1.º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, dos
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
(...)
III–adignidadedapessoahumana”.
A sua magnitude constitucional, portanto, denota o seu conteúdo
essencialmentepolítico,transcendente,pois,dequalquertentativadecontenção
peloDireitoPúblicoouPrivado.
Nessa linha de raciocínio é o pensamento do culto professor da UERJ,
GUSTAVOTEPEDINO:
“Comefeito,aescolhadadignidadedapessoahumanacomofundamentodaRepública,associadaao
objetivo fundamentaldeerradicaçãodapobrezaedamarginalização,ede reduçãodasdesigualdades
sociais,juntamentecomaprevisãodo§2.ºdoart.5.º,nosentidodanãoexclusãodequaisquerdireitos
egarantias,mesmoquenãoexpressos,desdequedecorrentesdosprincípiosadotadospeloTextoMaior,
configuramumaverdadeiracláusulageraldetutelaepromoçãodapessoahumana,tomadacomovalor
máximopeloordenamento”46.
Nessediapasão,tomando-seemcontatoosreflexosdoprincípiodadignidade
da pessoa humana no plano infraconstitucional, verificamos a necessidade da
efetiva proteção aosdireitos da personalidade, atualmente disciplinados pelos
arts.11a21doCódigoCivil.
Essa tutela, portanto, afigura-se indispensável para que o comando
constitucional de “promoção da pessoa humana”, para utilizarmos a precisa
definiçãodeTEPEDINO,tenhaplenaaplicabilidade.
Sobreosdireitosdapersonalidade,aliás,játivemosoportunidadedeescrever
quesãoaquelesque têmporobjetoosatributos físicos,psíquicosemoraisda
pessoaemsieemsuasprojeçõessociais47.
O reconhecimento jurídico formal dos direitos da personalidade é
relativamenterecente,sendo,inclusive,sintomáticoquesomenteagoravenham
aserconsagradosnoCódigoCivilbrasileiro48.
Alguns dos direitos da personalidade, porém, se examinados em relação ao
Estado (e não em relação aos outros indivíduos), ingressam no campo das
liberdadespúblicas,consagradaspeloDireitoConstitucional.
Distinguem-seasduasnoções,normalmente,quantoaoplanoeaoconteúdo.
Noprimeirocaso,tem-sequeosdireitosdapersonalidadesituam-seacimado
direito positivo, sendo considerados, em nosso entendimento, inerentes ao
homem,devendooEstado,pormeiodasnormaspositivas,apenasreconhecê-los
eprotegê-los.
Todavia, mesmo que tal reconhecimento não ocorra, esses direitos
continuariam existindo, em função de seu caráter transcendente da natureza
humana, ao contrário das chamadas liberdades públicas, que dependem
necessariamentedapositivaçãoparaassimseremconsideradas.
No que diz respeito ao conteúdo, a diferença é uma consequência do
parâmetroanterior,poisosurgimentodenovasliberdadespúblicas,pertencentes
a categorias transindividuais (econômicas e sociais, por exemplo), não se
coadunacomocaráterindividualdosdireitosdapersonalidade.
O reconhecimento de tais direitos, portanto, liga-se umbilicalmente com a
consagração constitucional do princípio da dignidade da pessoa humana, e,
consequentemente,acabaporserefletirnocampodoDireitoContratual.
Nãoseconcebemais,portanto,nessediapasão,queotratamentodispensado
aocontratantesubjugueorespeitoquesedeveteremfacedapessoahumana.
Valores tais como a vida, a imagem, a privacidade, a integridade física etc.
nãopodemserdesconsideradosapretextodeseexigirdeterminadaprestação.
Com isso, entretanto, não queremos dizer que, pactuada uma avença, o
contrato não deva ser cumprido e que o princípio da autonomia privada e da
livre-iniciativaforamdesprezados.
Nãoéisso.
O que estamos a dizer é que, ao se exigir o cumprimento forçado de uma
prestaçãoinadimplida,ocredornãopodepretenderlançarmãodemecanismos
atentatóriosàdignidadedapessoahumana,senãoquandoaprópriaConstituição
expressamente admitir o sacrifício de um valor individual tendo em vista fins
superiores49.
E a prevalência do ditame constitucional de tutela da dignidade da pessoa
humana,emfacedequaisqueroutrosprincípios,denaturezaeconômicaounão,
é resultado da aplicação do princípio da proporcionalidade, que tem nítida
funçãoregulatóriaemnossosistemajurídico.
E para que tenhamos a exata noção do alcance deste último princípio,
perfeitamenteaplicávelàsearacontratual,vejamosasponderaçõesdoilustrado
ProfessordaPUCSP,WILLISSANTIAGOGUERRAFILHO,maiorautoridade
brasileiranoassunto:
“Para que o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, consignados em direitos
coletivosedifusos,igualmenterespeitandoosdireitosindividuaisfundamentais,faz-senecessárianão
sóaexistênciadenormasparapautaressaatividadeque,emcertoscasos,nemmesmoavontadede
umamaioriapodederrogar(EstadodeDireito),comotambémhádesereconhecerelançarmãodeum
princípioregulativoparaponderaratéquepontovai-sedarpreferênciaaotodoouàspartes(princípioda
proporcionalidade), o que também não pode ir além de certo limite, para não retirar o mínimo
necessárioaumaexistênciahumanadignadeserchamadaassim”50.
E esse mesmo princípio, em nosso sentir, fará prevalecer a dignidade da
pessoa humana, quando da eventual colidência com outros ditames de
envergaduramoral, axiológica e jurídicamenor, segundo as circunstâncias do
casoconcreto.
Nesse diapasão, concluímos que qualquer investigação ou análise que
fizermos a partir de agora, a respeito do Direito Contratual, deverá pautar-se
também nesta superior norma regente (da proporcionalidade), informativa de
todoonossoordenamentocivil-constitucional.
3.PRINCÍPIODAAUTONOMIADAVONTADEOUDOCONSENSUALISMO
Nãosepodefalaremcontratosemautonomiadavontade.
Mesmoemumsistemacomoonosso,quetomaporprincípiomaiorafunção
social do contrato, este não poderá, obviamente, ser distendido a ponto de
neutralizar a livre-iniciativa das partes, consoante bem advertiu o insuperável
ProfessorARRUDAALVIM:
“Parece,portanto,queafunçãosocialvemfundamentalmenteconsagradana
lei, nesses preceitos e em outros, mas não é, nem pode ser entendida como
destrutivadafiguradocontrato,dadoque,então,aquiloqueseriaumvalor,um
objetivodegrandesignificação(funçãosocial),destruiriaopróprioinstitutodo
contrato”51.
E,conforme jáanotamos linhasacima,mesmotendoporvetorasua função
social, o contrato é um fenômeno eminentemente voluntarista, fruto da
autonomiaprivadaedalivre-iniciativa.
ARNOLDOWALD,nesseparticular,lembra-nosque
“a autonomiadavontade se apresenta sobduas formasdistintas, na liçãodosdogmatistasmodernos,
podendorevestiroaspectodeliberdadedecontrataredeliberdadecontratual.Liberdadedecontrataré
afaculdadederealizarounãodeterminadocontrato,enquantoaliberdadecontratualéapossibilidade
de estabelecer o conteúdo do contrato. A primeira se refere à possibilidade de realizar ou não um
negócio,enquantoasegundaimportanafixaçãodasmodalidadesdesuarealização”52.
Essa liberdade de contratar, por sua vez,manifesta-se no plano pessoal, ou
seja,naliberdadedeescolherapessoacomaqualcontratar.
Nota-se, com isso, que, com o advento do liberalismo, mormente após a
propagaçãodasideiasiluministas,esseimportanteprincípioganhouaindamais
visibilidade.
A autonomia da vontade, nessa linha, vista no plano da bilateralidade do
contrato,podeserexpressapelodenominadoconsensualismo53:oencontrodas
vontadeslivresecontrapostasfazsurgiroconsentimento,pedrafundamentaldo
negóciojurídicocontratual.
Valelembrar, inclusive,que, talprincípio,predominantenoséculoXIXeno
primeiro quartel do século XX, sofreria pesado golpe com os movimentos
sociais,osquais,entretanto,nãoteriamocondãodeaniquilá-lo.
Aliás, “nem mesmo os mais exacerbados regimes socialistas, como o
soviético, conseguiramabolirocontrato”54. Isso porque, se nós prescindirmos
danoçãodevontade,consequentementeestaremosnegandoaprópriaexistência
realdocontrato.
Contratosemvontadenãoécontrato.
Podesertudo.Atétirania.Menoscontrato.
Mesmo sabendo que em algumas modalidades contratuais, a exemplo
daquelas pactuadas sob a forma de adesão, o âmbito de atuação da vontade é
sobremaneiradiminuído,nãopodemosnegarasuaocorrência,pois,aindaassim,
oaderentetemaliberdadedecontratarounão55.
Claro está, entretanto, que, no curso do século XX, com o incremento
tecnológicoeaeclosãodeguerraserevoluçõesqueredesenhariamaarquitetura
geopolítica do mundo, o individualismo liberal cederia lugar para o
intervencionismodoEstado,quepassariaaseimiscuirmaisemaisnaatividade
econômica,abandonandoovetustodogmafrancêsdolaissez-faire.
Com isso, o reflexo dessa ingerência estatal se fez sentir nos sistemas
jurídicospormeiododenominado“dirigismocontratual”.
NodizerdocultoWALD:
“As ideiassolidaristasesocialistaseahipertrofiadoEstado levaram, todavia,oDireitoaodirigismo
contratual, expandindo-se a área das normas de ordem pública destinadas a proteger os elementos
economicamente fracos, favorecendo o empregado, pela criação doDireito doTrabalho, o inquilino,
comalegislaçãosobrelocações,eoconsumidor,porumalegislaçãoespecíficaemseufavor”56.
As leis civis, portanto, pouco a pouco, deixariam de ser meramente
abstencionistas, passando a intervir na seara das relações negociais, coibindo
abusos e reequilibrando a balança contratual por meio da previsão de
instrumentos oumecanismos jurídicos em favor do hipossuficiente econômico
(inversãodoônusdaprova,responsabilidadecivilobjetiva,desconsideraçãoda
pessoajurídica,teoriadaimprevisãoetc.).
E uma nítida demonstração desse fenômeno, no Brasil, como visto, foi a
aprovaçãodonossoCódigodeDefesadoConsumidor–Lein.8.078,de1990.
Nota-se,porconseguinte,detodooexposto,queaautonomiadavontadeeo
consensualismopermanecemcomobasedanoçãodecontrato,emboralimitados
e condicionados por normas de ordem pública em benefício do bem-estar
comum.
FERNANDO NORONHA, que prefere utilizar a expressão “autonomia
privada” em substituição à “autonomia de vontade”, demonstra, em sua obra,
comoovalordestaúltimatemsofridorestriçõesdeoutrosprincípiosigualmente
indispensáveisàefetivaçãodajustiçacontratual:
“Foi a crítica aos princípios da autonomia privada e da liberdade contratual que permitiu que
desabrochassemosprincípiosdaboa-féedajustiçacontratual–osquais,aliás,nuncadeixaramdeestar
latentesemtodososordenamentos:apenaseramofuscadospelobrilhoartificialmenteacrescentadoao
princípioda(velha)autonomiadavontade”57.
Nessediapasão,podemosafirmarquealimitaçãodamanifestaçãodevontade
dos contratantes, imposta por normasde ordempública (dirigismo contratual),
tornou-se necessária, para que a liberdade volitiva, sem contenção, não se
convertesseemabuso.
LUISDÍEZ-PICAZOeANTONIOGULLÓNafirmam,compropriedade,que
aautonomiaprivadadevesofrerosseguintescondicionamentos58:
a)daLei–alei,manifestaçãomaiordopoderestatal,interferenoâmbitoda
autonomiaprivada,postosemaniquilá-la,parasalvaguardarobemgeral;
b)daMoral–trata-sedeumalimitaçãodeordemsubjetiva,comfortecarga
ético-valorativa;
c) daOrdemPública – também este conceito, quemais se relaciona com a
estabilidade ou segurança jurídica, atua na ausência de normas imperativas,
impondoaobservânciadeprincípiossuperiores,ligadosaoDireito,àPolíticaeà
Economia.
Todas essas limitações não significam, como se disse, aniquilação da
autonomiaprivada,pois,semesta,asrelaçõesdedireitoprivadoseestagnariam
easociedadecontemporâneaentrariaemcolapso.
Apenas, como visto acima, vive-se um momento histórico marcado por
disputas geopolíticas e imprevisão econômica, no qual o individualismo
selvagemcedeulugarparaosolidarismosocial,característicodeumasociedade
globalizada, que exige o reconhecimento de normas limitativas do avanço da
autonomia privada, em respeito ao princípio maior da dignidade da pessoa
humana.
“Talpassagem,contudo,nãosedeusemdoreperda”,pontificaEDUARDO
TAKEMIKATAOKA,“muitosautoreschegaramaproclamaramorte,odeclínio
eofimdoDireito.Efetivamente,aquele‘belo’Direitodesegurança,conceitos
fechadoseigualdadeformalmorreu,declinou,acabou.UmnovoDireitosurge,
como aparece todos os anos uma nova safra dos grandes vinhos do passado,
cabendoanósdegustar ambos.Éprecisoencararonovocomotimismoenão
comanostalgiadopassadoirremediavelmenteperdido”59.
Em síntese, temos que, como corolário da liberdade individual no campo
negocial, a liberdade contratual foi erigida realmente ao patamar de princípio,
masque,porsuavez,nãopodeserinterpretadodeformaabsoluta.
Assim,envolvem-se,nessaideiadeliberdadecontratualesuaslimitaçõespor
preceitos de ordem pública, três modalidades distintas que podem ser
didaticamentecompreendidasdaseguinteforma:
a) a própria liberdade de contratar: em regra, ninguém pode ser forçado a
celebrarumnegóciojurídico,poisissoimportariaemumvíciodeconsentimento
amacularavalidadedaavença.Numaevidenteflexibilizaçãodetalregra(oque
já mostra que nenhum princípio pode ser encarado seriamente como uma
verdade absoluta para toda e qualquer situação, mas sim somente como uma
verdade socialmente aceita, enquanto socialmente aceita), o direito positivo
consagroualgumassituaçõesdecontrataçãoobrigatória,como,porexemplo,em
determinadasmodalidadessecuritárias;
b)amencionadaliberdadedecomquemcontratar:aqui,também,sevisualiza
umaressalva,quandoseverifica,porexemplo,aocorrênciadeummonopóliona
prestaçãodeserviços,oque,poroutrolado,tambéméhodiernamentecombatido
pornormasdeDireitoEconômico,nabuscadarealizaçãodalivreconcorrência,
princípioconstitucionalinsculpidonoart.170,IV,daCartade1988;
c)aliberdadedeestabelecimentodoconteúdodocontrato,ouseja,aliberdade
para escolher o que se vai contratar. Damesma forma, constata-se facilmente
umalimitaçãodetalmodalidadenofenômenododirigismocontratual,sendoo
contratoindividualdeempregooexemplomaisevidentedisso,umavezqueseu
conteúdomínimoétodoestabelecido,nosistemabrasileiro,pornormasconstitu-
cionais (art. 7.º da CF/88) e infraconstitucionais (CLT e legislação
complementar).
4.PRINCÍPIODAFORÇAOBRIGATÓRIADOCONTRATO
O princípio da força obrigatória, denominado classicamente pacta sunt
servanda,traduzanaturalcogênciaquedeveemanardocontrato,afimdeque
selhepossareconhecerutilidadeeconômicaesocial.
De nada valeria o negócio, se o acordo firmado entre os contraentes não
tivesseforçaobrigatória.
Seriameroprotocolodeintenções,semvalidadejurídica.
Segundo ORLANDO GOMES, “o princípio da força obrigatória consubs-
tancia-senaregradequeocontratoéleientreaspartes.Celebradoqueseja,com
aobservânciade todosospressupostose requisitosnecessáriosàsuavalidade,
deveserexecutadopelaspartescomosesuascláusulasfossempreceitoslegais
imperativos”.
Earremataoilustrecivilistabaiano:“Essaforçaobrigatória,atribuídapelalei
aoscontratos,éapedraangulardasegurançadocomérciojurídico”60.
Nadatemoscontraesseprincípio.
Pelocontrário.
Sem o reconhecimento da obrigatoriedade dos contratos, a palavra dos
homenscareceriadeforçajurídica,emfrancoprejuízoàsegurançadasrelações
negociais.
Apenasdefendemos, firmemente, que esseprincípionãopode ser levado às
suasúltimasconsequências.
Emoutraspalavras,nãoadmitimosque se empreste aopactasuntservanda
caráterabsoluto.
EnquantopredominaramasideiasliberaiseindividualistasdoséculoXIX,era
natural e até compreensível que, partindo-se da ideia (posteriormente reputada
comoequivocada)dequeaspartessãoformalmenteiguais,avontadequedelas
emanassepoderiatraduzir-seemleiimutável.
Todavia, esse princípio da força obrigatória, manifestado especialmente na
imodificabilidade ou intangibilidade dos termos do contrato, tornou-se um
nefastoinstrumentodeopressãoeconômica.
As mudanças por que passou a humanidade no decorrer do século XX,
alimentadasporum inimaginávelesforçobélico, acentuariamasdesigualdades
sociais,facilitandoaopressãodofracopeloforte.
Comisso,consoanteanotamosnoCapítuloI,asleisperderiamoseucaráter
deneutralidade,passandoainterferirnaatividadeeconômicaenegocial.
Nessecontexto,nãopoderiaoprincípiosobanálisesubsistirincólume.
Emumaépocacomoaatual,emqueoscontratosparitárioscedemlugaraos
contratos de adesão, o pacta sunt servanda ganhou um matiz mais discreto,
temperado por mecanismos jurídicos de regulação do equilíbrio contratual, a
exemplodateoriadaimprevisão61.
Aliás,a teoriada imprevisão,construídaapartirdarevivescênciadavetusta
cláusula rebus sic stantibus do direito canônico, é invocada quando um
acontecimento superveniente e imprevisível torna excessivamente onerosa a
prestação imposta a uma das partes, em face da outra que, em geral, se
enriqueceàsuacustailicitamente.
Interessaobservarqueoenriquecimentodapartecontráriaàqueseoneranão
éelementoindispensávelparaaocorrênciadateoria,vistoquesituaçõeshá,nas
quaisaprópriapartecredora tambémrestaprejudicadapela superveniênciado
acontecimentoimprevisível.
Nesse sentido, OTÁVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR, citando respeitável
doutrina:
“ComoafirmaRUIROSADODEAGUIARJUNIOR:
‘é possível que o fato futuro se abata sobre o devedor sem que daí decorramaior vantagem para o
credor,enemporissodeixadeexistiraonerosidadeexcessivaquejustificaaextinçãoouamodificação
docontratoporiniciativadodevedor’.
REGINABEATRIZPAPADOSSANTOStambémadvertesobreaimpropriedadedeseassociarambas
asexigências:
‘Alguns autores acreditam que deve ocorrer também o enriquecimento indevido para a outra parte,
favorecidapelodesequilíbriocontratual,doqueseousadiscordar,pois,casosháemqueaonerosidade
excessivaparaumadaspartesnão implica em lucroexcessivopara aoutra,mas, sim, até emalgum
prejuízo,porsofrertambémasconsequênciasdaalteraçãodascircunstânciase,alémdisso,afinalidade
principal da imprevisão é socorrer o contratante que será lesado pelo desequilíbrio contratual e não
punirapartequeseenriquecerácomessedesequilíbrio’”62.
Em outras palavras, por meio da teoria da imprevisão – que, sob nova
roupagem,podetambémserdenominadateoriadaonerosidadeexcessiva–quer-
seevitaroempobrecimentoinjustificadodapartecontratante.
Nessa linha, umavez configuradosospressupostosda teoria, a parte lesada
poderáingressaremjuízopleiteandoarevisãoouaresoluçãodocontrato.
Nota-se, assim, dessa simples análise, que a teoria em questão mitiga ou
relativiza o princípio da força obrigatória, na medida em que este só deverá
incidir plenamente quando, por razão de justiça, as condições econômicas da
execuçãodocontratoforemsimilaresàsdotempodesuacelebração.
Mudanças bruscas, portanto, durante a execução, e que impliquem injusta
alteração na base econômica do contrato, poderão justificar a revisão de sua
balançaeconômico-financeira.
Comisso,podemosfacilmentepercebercomoopactasuntservanda,nosdias
que correm, tornou-se visivelmente menos rígido, da mesma forma como
vislumbramosnoprincípiodaautonomiadavontadeoudoconsensualismo.
5.PRINCÍPIODARELATIVIDADESUBJETIVADOSEFEITOSDOCONTRATO
Regra geral, os contratos só geram efeitos entre as próprias partes
contratantes, razão por que se pode afirmar que a sua oponibilidade não é
absolutaouergaomnes,mas,tãosomente,relativa.
Comonegóciojurídico,emqueháamanifestaçãoespontâneadavontadepara
assumir livremente obrigações, as disposições do contrato, a priori, somente
interessamàspartes,nãodizendorespeitoaterceirosestranhosàrelaçãojurídica
obrigacional.
Assim,ocontratocelebradoentreCaioeTícionãopode,emprincípio,afetar
Florisvaldo.
Todavia,existemfigurasjurídicasquepodemexcepcionarestaregra.
Éocaso,porexemplo,daestipulaçãoemfavordeterceiroedocontratocom
pessoaadeclarar.
Pormeio da primeira previsão, uma parte convenciona com o devedor que
este deverá realizar determinada prestação em benefício de outrem, alheio à
relaçãojurídicaobrigacionaloriginal.
Namesma linha,ocontrato compessoaadeclarar é uma figura contratual
consagradaexpressamentepeloCódigoCivilde2002,consistindo,emverdade,
emumapromessadeprestaçãode fatode terceiro,que também titularizaráos
direitoseobrigaçõesdecorrentesdonegócio,casoaceiteaindicaçãorealizada.
Para fins didáticos, trataremos dessas duas figuras em um capítulo próprio,
dado o seu elemento comum ser de estipulações contratuais relacionadas a
terceiros63.
O que é importante destacar, porém, como arremate deste capítulo, é que,
comotodososdemaisprincípiostradicionaisaquidescritos,tambémseverifica,
na modernidade, sem trocadilho, a “relativização do princípio da relatividade
subjetiva”, quando se constata, por exemplo, a violação de regras de ordem
públicae interessesocial,comonocasodadeclaraçãodenulidadedecláusula
contratual abusiva, em atuação judicial do Ministério Público, na defesa dos
consumidores(CDC,art.51,§4.º).
Como visto, tudo aquilo que, outrora, era tido como princípio do Direito
Privado, referente a contratos, tem se flexibilizado em função de outros
interesses, não necessariamente limitados às partes contratantes, o que nos
parece uma consequência evidente do macroprincípio constitucional da
dignidade da pessoa humana, bem como daquilo que PAULO LUIZ NETTO
LÔBOchamade“princípiossociaisdoscontratos”64.
Feitas tais considerações, passaremos a estudar, nos próximos capítulos,
justamente tais princípios sociais, a saber, os princípios da função social do
contrato,daequivalênciamaterialedaboa-féobjetiva.
Vamosentão.
CapítuloIV
FunçãoSocialdoContratoeEquivalênciaMaterial
Sumário: 1. Princípios sociais dos contratos: mudança de mentalidade jurídica. 2. Função social do
contrato.2.1.Buscandoumadelimitaçãoconceitual.2.2.AfunçãosocialdocontratonoCódigoCivil
de1916:análisedaomissãolegislativa.2.3.FunçãosocialdocontratonoCódigode2002:análisedo
art.421.2.4.Afunçãosocialdocontratoeosdefeitosdonegóciojurídico.3.Princípiodaequivalência
material.
1.PRINCÍPIOSSOCIAISDOSCONTRATOS:MUDANÇADEMENTALIDADEJURÍDICA
Cuidamosdedestacar,emcapítulospróprios,osprincípiosda função social
docontrato,daequivalênciamaterialedaboa-féobjetiva,dadaaimportância
que elesmesmos assumiram no sistema principiológico doDireito Contratual
contemporâneo.
De fato, a grande contribuição da doutrina civil moderna foi trazer para a
teoria clássica do direito contratual determinados princípios e conceitos, que,
postonãopossamserconsideradosnovos,estavamesquecidospelocivilista.
Como se pode notar, trata-se de cláusulas gerais ou conceitos abertos
(indeterminados)que,à luzdoprincípiodaconcretude,devemserpreenchidos
pelojuiz,nocasoconcreto,visandoatornararelaçãonegocialeconomicamente
útilesocialmentevaliosa.
Aliás, de nada adianta concebermos um contrato com acentuado potencial
econômicooufinanceiro,se,emcontrapartida,nosdepararmoscomumimpacto
negativooudesvaliosonocamposocial.
Imagine-se,porexemplo,ocontratoparaaconstruçãodeumaobradevulto,
ou,atémesmo,ainstalaçãodeumaindústria.
Tal negócio não pode ser avaliado apenas sob o prisma formal dos seus
pressupostosdevalidade–agentecapaz,objetolícito,formaprescritaemleietc.
Eosseusreflexosambientais?
Eosseusreflexostrabalhistas?
Eosseusreflexossociais?
Eosseusreflexosmorais(noâmbitodosdireitosdapersonalidade)?
O contrato, portanto, para poder ser chancelado pelo Poder Judiciário deve
respeitarregrasformaisdevalidadejurídica,mas,sobretudo,normassuperiores
de cunho moral e social, que, por serem valoradas pelo ordenamento como
inestimáveis,sãodeinegávelexigibilidadejurídica.
Com isso, queremos dizer que o fenômeno da socialização do contrato
(funçãosocial)eoreconhecimentodaboa-féobjetivasãomaisdoquesimples
parâmetros interpretativos, traduzindo, sobretudo, normas jurídicas (princípios)
deconteúdoindeterminadoenaturezacogente,quedevemserobservadaspelas
partesnocontratoquecelebrarem.
Destaque-se, entretanto, importante aspecto do tema objeto deste capítulo:
entendemos que a boa-fé objetiva e a função social do contrato traduzem-se
como cláusulas gerais (de dicção normativa indeterminada), sem prejuízo de
podermostambémadmitirasuaforçaprincipiológica,quejáencontravaassento
naprópriaConstituiçãoFederal.
E, enquanto cláusulas gerais, lembremo-nos da precisa advertência de
JUDITH MARTINS-COSTA, indispensável antes de mergulharmos na
profundidadedessesapaixonantestemas:
“Dotadas que são de grande abertura semântica, não pretendem as cláusulas gerais dar resposta,
previamente, a todos os problemas da realidade, uma vez que estas respostas são progressivamente
construídaspelajurisprudência.Naverdade,pornadaregulamentaremdemodocompletoeexaustivo,
atuam tecnicamente como metanormas, cujo objetivo é o de enviar o juiz para critérios aplicativos
determináveisouemoutrosespaçosdosistemaouatravésdevariáveis tipologias sociais,dosusose
costumes.Nãosetrata–éimportantemarcardesdelogoesseponto–deapeloàdiscricionariedade:as
cláusulas gerais não contêm delegação de discricionariedade, pois remetem para valorações
objetivamenteválidasnaambiênciasocial.Aoremeterojuizaestescritériosaplicativos,atécnicadas
cláusulas gerais enseja a possibilidade de circunscrever, em determinada hipótese legal (estatuição),
umaamplavariedadedecasoscujascaracterísticasespecíficasserãoformadasporviajurisprudencial,e
não legal. Em outros casos, por não preverem, determinadamente, quais são os efeitos ligados à
infringência do preceito, abrem a possibilidade de serem também estes determinados por via de
jurisprudência”65.
Feitas tais considerações, passemos à minuciosa análise da matéria,
destacando que, neste capítulo, trataremos dos princípios da função social do
contrato e da equivalência material dos contratantes, reservando o próximo
capítuloparaoestudodaboa-féobjetiva.
2.FUNÇÃOSOCIALDOCONTRATO
Asocializaçãodaideiadecontratonãoéideianova.
A partir do momento em que o Estado passou a adotar uma postura mais
intervencionista, abandonando o ultrapassado papel de mero expectador da
ambiência econômica, a função social do contrato ganhou contornos mais
específicos.
Registre-se, nesse ponto, a arguta observação da magistral GISELDA
HIRONAKAarespeitodaintelecçãodapalavra“social”:
“Aindaqueovocábulosocialsempreapresenteestatendênciadenoslevaracrertratar-sedefigurada
concepção filosófico-socialista, deve restar esclarecido tal equívoco. Não se trata, sem sombra de
dúvida, de se estar caminhando no sentido de transformar a propriedade em patrimônio coletivo da
humanidade,mas tãoapenasdesubordinarapropriedadeprivadaaos interessessociais,atravésdesta
ideia-princípio,aumsótempoantigaeatual,denominada‘doutrinadafunçãosocial’”66.
Jávimos, emcapítuloanterior67, queo contrato é figuraqueacompanhaas
mudanças de matizes da propriedade, experimentando inegável interferência
destedireito.
Ora,aoconstatarmosoinafastávelconteúdopolíticodapropriedade,erigidaà
condiçãodedireitofundamentalnaCartadaRepública68,éforçosoconvirque
asmodificaçõesnoseutratoideológicorefletir-se-iamnasearacontratual.
A partir do momento em que se começou a perceber que a propriedade
somente mereceria tutela se atendesse a uma determinada finalidade social,
abandonou-se o antigo modelo oitocentista de concepção desse direito, que
cederialugaraumadoutrinamaisafinadaaosanseiosdasociedadeatual.
Com isso, socializando-seanoçãodepropriedade,ocontrato,naturalmente,
experimentaria o mesmo fenômeno, ainda que o reconhecimento legal dessa
alteraçãonoseutratoideológiconãosehouvessedadodeformaimediata.
2.1.Buscandoumadelimitaçãoconceitual
Devemos,de logo, ressaltarquea funçãosocialdocontrato traduz conceito
sobremaneira aberto e indeterminado, impossível de se delimitar aprioris-
ticamente.
HUMBERTO THEODORO JR., citando o competente professor curitibano
PAULONALIN,nabuscapordelimitarassuasbasesdeintelecção,lembra-nos,
comacerto,queafunçãosocialmanifestar-se-iaemdoisníveis69:
a)intrínseco–ocontratovistocomorelaçãojurídicaentreaspartesnegociais,
impondo-seorespeitoàlealdadenegocialeàboa-féobjetiva,buscando-seuma
equivalênciamaterialentreoscontratantes;
b)extrínseco–ocontratoemfacedacoletividade,ouseja,vistosoboaspecto
deseuimpactoeficacialnasociedadeemqueforacelebrado.
De fato, é perfeitamente adequada a sistematização e o trato ideológico da
funçãosocialdocontrato,segundoadoutrinadeNALIN70.
Sem pretendermos exaurir esforços na hercúlea tarefa de definir a função
socialdocontrato,elapoderá,poroutrolado,serdelimitadanoespaçojurídico
deatuaçãoemqueseprojeta.
Emumprimeiroplano,asocializaçãodaideiadecontrato,nasuaperspectiva
intrínseca, propugna por um tratamento idôneo das partes, na consideração,
inclusive,desuadesigualdaderealdepoderescontratuais.
Nesse sentido, repercute necessariamente no trato ético e leal que deve ser
observado pelos contratantes, em respeito à clausula de boa-fé objetiva, a ser
estudadanopróximocapítulo.
E nessa perspectiva temos que a relação contratual deverá compreender os
deveresjurídicosgeraisedecunhopatrimonial(dedar,fazer,ounãofazer),bem
comodeverãoserlevadosemcontaosdeveresanexosoucolateraisquederivam
desseesforçosocializante.
Com isso, obrigações até então esquecidas pelo individualismo cego da
concepçãoclássicadecontratoressurgemgloriosamente,aexemplodosdeveres
deinformação,confidencialidade,assistência,lealdadeetc.Etodoessesistema
é, sem sombra de dúvidas, informado pelo princípio maior de proteção da
dignidadedapessoahumana.
Emumsegundoplano,ocontratoéconsideradonãosócomouminstrumento
decirculaçãoderiquezas,mas,também,dedesenvolvimentosocial.
Issomesmo:desenvolvimentosocial.
Sem o contrato, a economia e a sociedade se estagnariam por completo,
fazendo com que retornássemos a estágios menos evoluídos da civilização
humana.
Ocorre que todo desenvolvimento deve ser sustentado, racionalizado e
equilibrado.
Por isso, ao concebermos a figura do contrato – quer seja o firmado entre
particulares, quer seja o pactuado com a própriaAdministraçãoPública – não
poderíamosdeslocá-lodaconjunturasocialquelhedáambiência.
Consoanteinferimoslinhasacima,comochancelarcomoválido,porexemplo,
um negócio que, posto atenda aos seus pressupostos formais de validade,
desrespeiteleisambientaisoupretendafraudarleistrabalhistas?
Na mesma linha, não se pode admitir contratos que violem a livre
concorrência,asleisdemercadoouospostuladosdedefesadoconsumidor,sob
opretextodeseestarincentivandoalivre-iniciativa.
Nessa mesma linha de intelecção, é o pensamento de EDUARDO SENS
SANTOS:
“...ocontratonãopodemaisserentendidocomomerarelaçãoindividual.Éprecisoatentarparaosseus
efeitos sociais, econômicos, ambientais e atémesmoculturais.Emoutraspalavras, tutelar o contrato
unicamenteparagarantir a equidadedas relaçõesnegociais emnada se aproximada ideia de função
social.Ocontratosomenteteráumafunçãosocial–umafunçãopelasociedade–quandofordeverdos
contratantesatentarparaasexigênciasdobemcomum,paraobemgeral.Acimadointeresseemqueo
contrato seja respeitado, acimado interesseemqueadeclaração seja cumprida fielmentee acimada
noçãodeequilíbriomeramentecontratual,háinteressedequeocontratosejasocialmentebenéfico,ou,
pelomenos,quenãotragaprejuízosàsociedade–emsuma,queocontratosejasocialmentejusto”71.
Com isso, repita-se, não se está pretendendo aniquilar os princípios da
autonomiadavontade(ouautonomiaprivada)oudopactasuntservanda,mas,
apenas, temperá-los, tornando-osmaisvocacionadosaobem-estarcomum,sem
prejuízodoprogressopatrimonialpretendidopeloscontratantes.
Como já diziam os antigos, em conhecido ditado,“nem tanto aomar, nem
tantoàterra”,ouseja,nãopodeserconsideradojustoomodelodecontratoque
só contemple amanifestação de vontade da parte declarante, seguindo diretriz
tipicamente liberal, impondo-se, outrossim, a observância dos limites traçados
pelaprópriaordemsocial,afimdequeaperseguiçãodosinteressesdaspartes
contratantes não esbarre em valores constitucionais superiores, condensados
sinteticamentenoprincípiodadignidadedapessoahumana.
Paranós,a funçãosocialdocontratoé,antesde tudo,umprincípio jurídico
de conteúdo indeterminado, que se compreende na medida em que lhe
reconhecemos o precípuo efeito de impor limites à liberdade de contratar, em
proldobemcomum.
Eessasocializaçãotraduz,emnossosentir,umimportantemarconahistória
doDireito, uma vez que, com ela, abandonaríamos de vez omodelo clássico-
individualistatípicodoséculoXIX.
“Aautonomiadavontade”,pontificaJOSÉREINALDODELIMALOPES,“marcaregistradadateoria
contratualdoséculoXIX,geraouégeradaporumaconcepçãodedireitocomoexpressãodefaculdades
individuais,entreelasavontadedeumsoberano,eànoçãodepodercomocapacidadedeimposiçãoda
própriavontade,vontadequeobriga”72.
Essa correção de rumos, portanto, humaniza a ideia de contrato, rendendo
ensejoaquesejabanidodevezdenossosistemaopéssimohábitodeseencarar
ocontratocomoumarededecaça,emqueofortesubjugaofraco,utilizando,
sobretudo,atécnicacovardedaimposiçãodecláusulasleoninas 73.
Detudooquedissemosatéaqui,jásepodeverificarqueoDireitoContratual
brasileiropassou,mormente após a ediçãodenossaConstituiçãode1988,por
uminegávelprocessodesocialização,ou,porquenãodizer,de“democratização
jurídica”.
Emverdade,garantiasconstitucionais,taiscomoasqueimpõemorespeitoà
função social da propriedade, ao direito do consumidor, à proteção do meio
ambiente,àsleistrabalhistas,àproteçãodaordemeconômicaedaliberdadede
concorrência, todas elas, conectadas ao princípio de proteção à dignidade da
pessoa humana, remetem-nos à ideia de que tais conquistas, sob nenhuma
hipótese ou argumento, poderão, posteriormente, virem a ser minimizadas ou
neutralizadaspornenhumaleiposterior.
Nessa mesma linha, a socialização do contrato, devidamente amparada no
sistema constitucional e consagrada expressamente pelo art. 421 do Código
Civil,nãopoderia,emnossoentender,sofrerulteriorconstriçãoouviolênciapor
partedeoutraleiordinária,sobpenadeflagranteinconstitucionalidade.
Aessaconclusãochegamos,umavezque,aoferiresseprincípio,osdireitose
asgarantiasacimamencionadostambémrestariamvulnerados.
Nessepasso, lembramo-nosdoqueomagistral J. J.GOMESCANOTILHO
denominouprincípiodavedaçãoaoretrocessooudonãoretrocessosocial:
“Comistoquerdizer-sequeosdireitossociaiseeconômicos (ex.:direitodos trabalhadores,direitoà
assistência,direitoàeducação),umavezobtidoumdeterminadograuderealização,passamaconstituir,
simultaneamente,umagarantiainstitucionaleumdireitosubjectivo”.
Emaisadiantearremata:
“O reconhecimento desta proteção de ‘direitos prestacionais de propriedade’, subjetivamente
adquiridos, constitui um limite jurídico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigação de
prossecução de uma política congruente com os direitos concretos e as expectativas subjetivamente
alcançadas”74.
Embora concebido, segundo esse trecho do pensamento do ilustre constitu-
cionalista, para ser aplicado sobretudo em defesa dos direitos sociais, nada
impedeque transplantemosoprincípiodonãoretrocessosocial parao âmbito
do direito contratual, uma vez que, segundo a perspectiva constitucional pela
qualestudamosesseúltimo,aviolaçãodafunçãosocialdocontratotraduzir-se-
ia,semdúvida,eminegávelretrocessoemnossanovaordemjurídica.
2.2.AfunçãosocialdocontratonoCódigoCivilde1916:análisedaomissãolegislativa
Não por simples razão histórica, o Código Civil de 1916 ignorou a função
socialdocontratoedapropriedade.
Quandodaelaboraçãodoseuprojeto(1899)–frutodoempenhodeCLÓVIS
BEVILÁQUA, com inegável influência do esforço dos juristas que o
antecederam, comdestaqueparaTEIXEIRADEFREITAS–vivia-se emuma
sociedade de economia rudimentar, pós-escravocrata, e recém-ingressa na
República75.
Todos esses fatores, agregados ao poderio reacionário e à força política dos
senhores de terra, apontavam no sentido oposto ao da socialização da
propriedadee,porconsequência,docontrato.
Com isso, acentuou-se uma nítida vocaçãomaterialista doCódigo de 1916,
poucoafeitoaosvaloresessenciaisdapessoahumana,eimbuídocegamentedo
firmepropósitode tutelarocréditoeapropriedade,mantendoainda,a todoo
custo,aestabilidadedafamíliacasamentária,poucoimportandoadignidadedo
devedorouoreconhecimentodofilhobastardo.
Emboranãopossamosnegara suagrandeza técnica, semcometermosgrave
injustiça, o fato é que o codificador de 1916 absorveu, demasiadamente, os
valoresindividualistas,patriarcaiseconservadoresdasociedadedeentão.
Aliás, se fizermos uma detida análise do pensamento filosófico do grande
BEVILÁQUA, elaborador do projeto doCódigo de 1916, poderemos detectar
nítidavocaçãopositivista,comacentuadosmatizesdematerialismoexistencial:
“Resta, pois, por exclusão, a necessidade de acreditarmos numa causa externa
para as nossas sensações. E esta causa, se ainda fugirmos à providência, ao
espírito soberano (governing spirit), de Berkeley, há de ser forçosamente a
matéria”76(grifamos).
EfoisomenteapartirdoprimeiroquartodoséculoXX,comojávimos,queo
Estado Liberal cederia lugar ao Estado Social, refletindo-se esse processo
políticonaordemjurídicamundial.
NoBrasil,entretanto,apósvivermososterríveisanosdaditadura,essereflexo
sóviriaasersentidomaistarde,comoprocessopolíticoderedemocratizaçãoe
aimplantaçãoefetiva,noplanoconstitucional,doEstadodeDireito.
Issomesmo.
Porincrívelquepossaparecer,anossalegislaçãocontratual–ecivilemgeral
–somenteseaperfeiçoou,alinhando-seaossistemasmaisavançadosdomundo
ocidental,apósaentradaemvigordaatualConstituiçãoRepublicana.Comela,
valores de elevação da pessoa humana, além de princípios norteadores de um
planejamento econômico sustentado, fariam com que a nossa legislação
ordinária,sobmuitosaspectosobsoleta,viesseaserrepensadaereconstruída.
Comprovando esse fato, veja o nosso amigo leitor quantas leis – reputadas
avançadas–forameditadasapósaMagnaCartade1988:oCódigodeDefesado
Consumidor (Lein.8.078/90),oEstatutodaCriançaedoAdolescente (Lein.
8.069/90),asLeisdeProteçãoàOrdemEconômica(Leisn.8.137/90,8.176/91e
8.884/94, entre outras), a Lei Punitiva de Lavagem de Dinheiro (Lei n.
9.613/98), a Lei de Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98), a Lei do Bem de
Família(Lein.8.009/90)etc.
Tudo isso a demonstrar a veracidade do que dissemos: a abertura do nosso
horizonte ideológico na perspectiva civil deu-se, efetivamente, após a
Constituiçãode1988.
Entretanto,umpontodeveserressaltado.
Se,emnossasociedade,aculturaquedizrespeitoàConstituiçãofossemais
valorizada e incentivada, talvez não precisássemos de tantas leis, medidas
provisórias, decretos ou regulamentos, os quais, muitas vezes, explicitam
simplesmenteoóbvio.
EoóbvioéaquiloquejáestavanaMagnaCarta,emboraamiopiaintelectual
dos aplicadores do direito – alimentada muitas vezes por poderosas forças
políticasoueconômicas–negasseareconhecer.
Vivemos,noBrasil,emlargaescala–eaquitomaremosdeempréstimouma
expressãoamplamentedifundidaentreospenalistas77 –umverdadeiroDireito
CivilSimbólico.
Para cada questão que se afigure relevante, oEstado apressa-se em aprovar
umaleiou–pior–umamedidaprovisória,para,simplesmente,“arrefecer”os
ânimos sociais acerca de determinada matéria, quando, em verdade, se
tivéssemoscuidadodeaplicarcomefetividadeanossaCartaConstitucional,tal
preocupaçãolegiferanterestariadesnecessária.
EumexemplodoquedissemoséaprópriaentradaemvigordoCódigoCivil
de2002.
Sem minimizarmos o alto quilate intelectual da comissão de juristas
encarregadadeelaboraroanteprojetodeCódigoCivil–coordenadapeloculto
MIGUEL REALE –, o fato é que, dentro da tendência descentralizadora do
DireitoCivilmundial,maisrazoávelseriaesperardolegisladorquecuidassede
modernizar setorialmente o nosso sistema – como tem sido feito na seara
processual–,valendo-sedosdenominadosmicrossistemas jurídicos,emvezde
editar todoumcódigo– imenso, diga-sedepassagem– cuja formação sedeu
noscruéisanosdaditadura.
Os microssistemas ou estatutos jurídicos, por sua vez, mais dinâmicos e
funcionais,viabilizariammelhorodebatesocialdasnormas,sendodeadaptação
maisfácilaospreceitosconstitucionais.
Mas,umavezqueoCódigoCivilde2002tornou-serealidade,incumbe-nos,
semperdermosanossaconsciênciacrítica,extrairdaanálisedesuasnormasa
interpretaçãoconstitucionalmaisjustapossível.
Passado o período da crítica à oportunidade do código, passemos à sua
interpretação crítica, seguindo sempre a diretriz superior da nossa Carta
Constitucional.
Eénessecontextoqueiremosestudar,aseguir,otratamentodispensadopelo
Códigode2002àfunçãosocialdocontrato.
2.3.FunçãosocialdocontratonoCódigode2002:análisedoart.421
GUILLERMOBORDA,comacerto,asseveraque“Laexperienciasocialha
puestodemanifiestoquenoesposibledejarlibradosciertoscontratosal libre
juego de la voluntad de las partes sin perturbar la pacífica convivencia
social”78.
Nesse contexto, já vimos, durante o decorrer de todo esse capítulo, que a
socializaçãodapropriedadeculminouporserefletirnasearacontratual,fazendo
com que o legislador deixasse de conceber o contrato apenas como um
instrumento demanifestaçãoprivada de vontade, para tomá-lo como elemento
socialmenteagregador.
A respeito do fundamento constitucional desse princípio, cuja ressonância,
sem dúvida, reverbera no dogma maior do respeito à dignidade da pessoa
humana,PAULONALIN,citandoocultoJUNQUEIRA,complementa:
“Mas a construção do pensamento da função social do contrato envolto aos efeitos que o negócio
produz na coletividade já encontra espaço na prática judiciária. Conforme parecer civil de lavra de
JunqueiradeAZEVEDO,éexatamenteestaanoçãoqueseextraidaleituradomulticitadoartigo170,
caput, daConstituição daRepública, sendopreceito destinado a que os contratos se estabeleçamem
uma‘ordemsocialharmônica’”79.
De fato, os princípios vetores de uma ordem econômica sustentada e
equilibrada,emquehajarespeitoaodireitodoconsumidor,aomeioambientee,
comojáobservamos,àprópriafunçãosocialdapropriedade,todoseles,reunidos
einterligados,dãosustentaçãoconstitucionalàfunçãosocialdocontrato.
Nessediapasão,oCódigoCivilde2002,abrindoocapítulodedicadoàteoria
geraldoscontratos,consagrouesseimportantepreceito,nosseguintestermos:
“Art.421.Aliberdadedecontratarseráexercidaemrazãoenoslimitesdafunçãosocialdocontrato”.
Ainterpretaçãodessedispositivonoslevaaconclusõesinteressantes.
Ao mencionar que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos
limitesdafunçãosocialdocontrato,olegisladorestabeleceu,deumasóvez,um
critériofinalísticoouteleológicoeoutrocritériolimitativoparaacaracterização
desseprincípio.
Sob o primeiro enfoque, toda a atividade negocial, fruto da autonomia da
vontade, encontra a sua razão de ser, o seu escopo existencial, na sua função
social.Trata-se,nesseparticular,de referênciadesnecessária,umavezquenão
deveriao legisladorassumiropapeldadoutrina,para tentarapontar“razãoou
justificativa” desse ou daquele princípio ou instituto, tarefa desnecessária e
perigosa, pois poderá restringir indevidamente as construções pretorianas.
Talvez,poressemotivo,oantigoProjetodeLein.6.960/2002(renumeradopara
276/2007,antesdeseuarquivamentodefinitivo)pretendiaalterartalartigopara
suprimiraexpressão“emrazão”,mantendoorestantedanorma.
Jásobosegundoaspecto,temosqueessaliberdadenegocialdeveráencontrar
justolimitenointeressesocialenosvaloressuperioresdedignificaçãodapessoa
humana.Qualquer avançoparaalémdessa fronteirapoderácaracterizar abuso,
judicialmente atacável. Nesse ponto sim, andou bem o legislador, ao impor
limiteàliberdadedecontratar,emproldointeressesocial.
O banimento das cláusulas leoninas não se deve dar apenas no âmbito
trabalhista ou do consumidor, mas sim em todo e qualquer contrato, civil ou
empresarial,entreparteseconomicamenteiguaisounão80.
Assimdeveseranovadoutrinacontratualista,segundoumaperspectivacivil
constitucional.
Imagine-se,porexemplo,quese tenhapactuadoumcontratodeengineering
(para a instalação de uma fábrica). Mesmo que o negócio pactuado seja
formalmenteperfeito(agentecapaz,objetolícito,formaprescritaounãodefesa
emleietc.),sealegislaçãoambientaloudesegurançanotrabalho,porexemplo,
houver sidoviolada, tal avençanãohaverá respeitadoa sua funçãosocial,não
devendoserchanceladapeloPoderJudiciário.Namesmalinha,sesepretendeu
instalaraindústriaparafimdelavagemdedinheiro.
Claro está que, em caso de dano, poderá o prejudicado intentar ação
indenizatória, semquedescartemosahipótesedesepoderatacaratémesmoa
sua validade, pois, se a infringência ao superior princípio houver derivado de
fraude à lei, hipótese bastante factível, nada impede que se obtenha
judicialmenteanulidadedoprópriocontrato.
Nessesentido,estabeleceoart.166doCódigoCivil:
“Art.166.Énuloonegóciojurídicoquando:
I–celebradoporpessoaabsolutamenteincapaz;
II–forilícito,impossívelouindetermináveloseuobjeto;
III–omotivodeterminante,comumaambasaspartes,forilícito;
IV–nãorevestiraformaprescritaemlei;
V–forpreteridaalgumasolenidadequealeiconsidereessencialparaasuavalidade;
VI–tiverporobjetivofraudarleiimperativa;
VII–aleitaxativamenteodeclararnulo,ouproibir-lheaprática,semcominarsanção”.
Vê-se, portanto, que tal regra possibilita, inclusive, que ganhe novos
contornosatémesmoa legitimidadepara requerer judicialmentea invalidação,
poisopróprioMinistérioPúblicopoderá,desdequeointeressepúblicoassimo
justifique,pretenderanulidadedocontrato,nostermosacimaapontados,como
já lhe era reconhecido quanto às relações de consumo81, facultando-se-lhe,
inclusive, lançar mão da disregard doctrine (doutrina da desconsideração da
pessoa jurídica), consagrada pelo art. 50 do Código Civil82, para efeito de
concretizaçãodocomandosentencial.
Nessamesma linha,naperspectivada função social, épossível sedefender,
por exemplo, a legitimidade da vítima de um acidente para pleitear reparação
diretamenteemfacedaseguradora,mesmonãotendoelafirmadocontrato83.
A esta conclusão conduz-nos o ensinamento da brilhante TERESA
NEGREIROS:
“Opoderjurígenoreconhecidoàvontadeindividualnãoé,pois,originárioeautônomo,masderivadoe
funcionalizado a finalidades heterônomas. Sendo a própria lei o fundamento da força obrigatória do
contrato,talforçaobrigatóriaencontraasuarazãodesernosfinsvisadospeloDireitoemgeral:justiça
social,segurança,bemcomum,dignidadedapessoahumana(...)Afunçãosocialdocontratoé,neste
passo,resultadodonovofundamentodasuaforçaobrigatória,quesedeslocoudavontadeparaalei.A
força vinculante do contrato, porque fundada na lei, passa a estar funcionalizada à realização das
finalidadestraçadaspelaordemjurídica,enãomaispodeserinterpretadacomoapenasuminstrumento
desatisfaçãodosinteressesdoscontratantesindividualmenteconsiderados”84.
Discorrendoarespeitodesseimportanteprincípio,ARNOLDOWALDnotou
que:
“Aatribuiçãodeumafunçãosocialaocontratoédecisãooportunaaolegisladorque,emtese,nãoaltera
orespectivoregimejurídico,poisjáserepeliaoabusodedireito,combasenainterpretaçãodoart.160
doCC/1916enanormaconstitucionalde1988.Efetivamente,apartirdomomentoemqueodireito
constitucional brasileiro considerou que a propriedade tinha uma função social (art. 5.º, XXIII),
conceituando-aamplamente,ouseja,nosentidodeabrangertodososbens,omesmoprincípiohaveria
de ser aplicado aos contratos. Assim, em termos gerais, pode-se considerar que o novo Código
explicitouumanormaconstitucional, ratificandooentendimento implícitoda legislaçãoanterioreda
construçãojurisprudencial”85.
Diante dessa lúcida colocação, observamos apenas que, ao consagrar
expressamente esse princípio, o legislador trouxe mais segurança à atividade
jurisprudencial,considerando-sequemuitosjuízesrecalcitravamemreconhecer
normaquenãoestivesseestampadanocorpodaleicodificada.
2.4.Afunçãosocialdocontratoeosdefeitosdonegóciojurídico
Nessa mesma linha de intelecção, entremostrando ainda mais a nítida
preocupaçãosocializantedoCódigode2002,cuidou-seaindadesedisciplinar
dois outros defeitos do negócio jurídico, intimamente conectados à ideia de
solidarismosocial:alesãoeoestadodeperigo86,equetambémtêmreflexona
searacontratual.
Defato,aopreveressasduasespéciesdevício,pretendeu-seampararumdos
contratantes da esperteza ou ganância do outro, resguardando-se, assim, o
propósitomaiordeseimpedir,atodocusto,oabusodedireito87.
Pode-seconceituaralesãocomosendooprejuízoresultantedadesproporção
existente entre as prestações de umdeterminado negócio jurídico, em face do
abuso da inexperiência, necessidade econômica ou leviandade de um dos
declarantes.
Traduz, muitas vezes, o abuso do poder econômico de uma das partes, em
detrimentodaoutra,hipossuficientenarelaçãojurídica.
Trata-se de uma figura jurídica com raiz no Direito Romano88, que fez
histórianoBrasil,ontemehoje.
Na época da imigração italiana, por exemplo,muitos coronéis induziam os
lavradoresacomprarmantimentosnosarmazénsdaprópriafazenda,apreçose
jurosabsurdos,exorbitantes.Alémdeatuaremdemá-fé,ocontratonãoguardava
equilíbrio econômico entre as prestações, caracterizando velada forma de
extorsão.
Os anos se passaram,mas algumaspráticas abusivas persistiramcomnovas
tonalidadesematizes.
Hoje, nãomais os coronéis de outrora, mas grandes indústrias, empresas e
instituições financeiras, muitas delas formando cartéis, lançam no mercado
produtoseserviços,algunsdeprimeiranecessidade,osquaissãoadquiridospor
consumidoresdetodasasidades,semquepossamdiscutirostermosdonegócio
quecelebram,osjurosquesãoestipuladoseasgarantiasqueselhesexigem.
Vivemos a era da contratação emmassa, em que o contrato de adesão é o
maior veículo de circulação de riquezas, e, paradoxalmente, o mais eficaz
instrumentodeopressãoeconômicaqueoDireitoContratualjácriou.
Todoesteprocesso,agravadopelaeclosãodasduasgrandesguerrasmundiais,
e, posteriormente, pela própria globalização, levou o Estado a intervir na
economia,editandoleisquecombatessemausura,aeliminaçãodaconcorrência
eapróprialesãonoscontratos.
O primeiro diploma brasileiro a tratar da lesão, ainda que sob o aspecto
criminal,foiaLein.1.521,de26-12-1951(LeideEconomiaPopular),que,em
seuart.4.º,previa:
“Art.4.ºConstituicrimedamesmanaturezaausurapecuniáriaoureal,assimseconsiderando:
(...)
b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou
leviandadedeoutraparte,lucropatrimonialqueexcedaoquintodovalorcorrenteoujustodaprestação
feitaouprometida.
Pena–detenção,de6(seis)mesesa2(dois)anos,emulta,decincomilavintemilcruzeiros”.
Adespeito de se tratar de norma penal, a doutrina firmou entendimento no
sentidodequeocomportamentoilícitodoagentetambémrepercutirianaseara
cível,autorizandoainvalidaçãodocontrato.
Quasequarentaanosmais tarde, aLein.8.078,de11de setembrode1990
(Código de Defesa do Consumidor), combatendo a lesão nos contratos de
consumo, em seu art. 6.º, V, elencou como direito do consumidor: “a
modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais”, e, mais adiante, em seu art. 39, V, capitulou como prática
abusiva “exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva”. Além
disso, no art. 51, IV, considerou nulas de pleno direito as cláusulas que
“estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor emdesvantagemexagerada, ou sejam incompatíveis comaboa-fé
ou a equidade”, complementando, em seu § 1.º, que se presume exagerada a
vantagem que “III – se mostre excessivamente onerosa para o consumidor,
considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e
outrascircunstânciaspeculiaresdocaso”.
Note-seque,nasistemáticadoCDC,arecusademodificaçãodostermosdo
contrato determinará, não a simples anulação, mas a nulidade absoluta e de
pleno direito da cláusula contratual considerada abusiva, por se reconhecer
violaçãoasuperioresprincípiosdeordempública.
O Código de 1916, a despeito da importância da matéria, não cuidou de
indicar,entreosdefeitosdonegóciojurídico,alesão.
OCódigode2002,contornandoaomissão,previu,emseuart.157,que:
“Art.157.Ocorrelesãoquandoumapessoa,sobprementenecessidade,ouporinexperiência,seobriga
aprestaçãomanifestamentedesproporcionalaovalordaprestaçãooposta.
§ 1.º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi
celebradoonegóciojurídico.
§ 2.º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte
favorecidaconcordarcomareduçãodoproveito”.
Analisando ainda o art. 157, pode-se concluir ter havido uma verdadeira
mudança axiológica do Código Civil de 2002, prevendo este vício de
consentimento como uma verdadeira limitação à autonomia individual da
vontade,nãomaisadmitindoochamado“negóciodachina”,umavezquenãose
aceitarámais passivamente a ocorrência de negócios jurídicos com prestações
manifestamentedesproporcionais.
Deu-se,pois,nesseparticular,atençãoàfunçãosocialdosnegóciosjurídicos
emgeral,especialmentedocontrato.
Jáoestadodeperigo, tambémconsagradopeloCódigoCivilde2002,éum
defeitodonegóciojurídicoqueguardacaracterísticascomunscomoestadode
necessidade,causadeexclusãodeilicitudenoDireitoPenal89.
Configura-sequandooagente,diantede situaçãodeperigoconhecidopela
outraparte,emitedeclaraçãodevontadeparasalvaguardardireitoseu,oude
pessoapróxima,assumindoobrigaçãoexcessivamenteonerosa.
Identifica-se, no caso, uma especial hipótese de inexigibilidade de conduta
diversa,anteaiminênciadedanoporquepassaoagente,aquemnãorestaoutra
alternativasenãopraticaroato.
Nessesentido,oart.156doCódigoCivilde2002:
“Art.156.Configura-seoestadodeperigoquandoalguém,premidodanecessidadedesalvar-se,oua
pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente
onerosa.
Parágrafoúnico.Tratando-sedepessoanãopertencenteàfamíliadodeclarante,ojuizdecidirásegundo
ascircunstâncias”.
Pode-se, portanto, concluir, com acerto, que a disciplina desses dois novos
defeitos, ensejadores da anulabilidade do contrato celebrado, afina-se com a
moderna principiologia do direito contratual, que está não apenas voltado à
manifestação volitiva em si, mas, sobretudo, à própria repercussão social do
negóciojurídicomaculado.
3.PRINCÍPIODAEQUIVALÊNCIAMATERIAL
DesenvolvidopelocultoprofessoreamigoPAULOLUIZNETTOLÔBO,
“oprincípiodaequivalênciamaterialbuscarealizarepreservaroequilíbriorealdedireitosedeveresno
contrato,antes,duranteeapóssuaexecução,paraharmonizaçãodosinteresses.Esseprincípiopreserva
a equação e o justo equilíbrio contratual, seja paramanter a proporcionalidade inicial dos direitos e
obrigações,sejaparacorrigirosdesequilíbriossupervenientes,poucoimportandoqueasmudançasde
circunstânciaspudessemserprevisíveis.Oqueinteressanãoémaisaexigênciacegadecumprimento
do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado,mas se sua execução não acarreta vantagem
excessivaparaumadaspartesedesvantagemexcessivaparaoutra,aferívelobjetivamente,segundoas
regras da experiência ordinária. O princípio clássico pacta sunt servanda passou a ser entendido no
sentidodequeocontratoobrigaaspartescontratantesnoslimitesdoequilíbriodosdireitosedeveres
entreelas”90.
Entretanto, diferentemente do mencionado autor, preferimos, por razões
didáticasemetodológicas,tratardesseprincípiocomoumsubprodutonormativo
do princípiomaior, senão axial, da função social do contrato, visto que, sem
dúvida,nocampodeabrangênciadesteúltimoencontra-sesubsumido.
Em verdade, tal princípio pode ser considerado um desdobramento da
manifestação intrínseca da função social do contrato e da boa-fé objetiva, na
consideração, pelo julgador, do desequilíbrio recíproco real entre os poderes
contratuaisoudadesproporcionalidadeconcretadedireitosedeveres91,oque,
outrora,seriainadmissível.
Nessalinha,comoensinaograndemestrealagoano,apresentadordestetomo:
“Oprincípiodaequivalênciamaterialdesenvolve-seemdoisaspectosdistintos:subjetivoeobjetivo.O
aspectosubjetivolevaemcontaaidentificaçãodopodercontratualdominantedasparteseapresunção
legal de vulnerabilidade. A lei presume juridicamente vulneráveis o trabalhador, o inquilino, o
consumidor,oaderentedecontratodeadesão.Essapresunçãoéabsoluta,poisnãopodeserafastada
pelaapreciaçãodocasoconcreto.Oaspectoobjetivoconsideraorealdesequilíbriodedireitosedeveres
contratuaisquepodeestarpresentenacelebraçãodocontratoounaeventualmudançadoequilíbrioem
virtudedascircunstânciassupervenientesquelevemàonerosidadeexcessivaparaumadaspartes”92.
Defato,somentesepoderáatingirotãoalmejadosolidarismosocial,emfina
sintoniacomaproteçãodadignidadedapessoahumana,seocontratobuscar,
defato,oequilíbrioentreasprestaçõesdaspartespactuantes,evitando-se,assim,
oabusodopodereconômicoeatirania–jáanacrônica–dovetustopactasunt
servanda.
Assim, institutos jurídicos, tais como a lesão e o estado de perigo, já
referidos, bem como a admissibilidade da teoria da imprevisão93, a ser
trabalhada em capítulo próprio94, visam, afinal, resguardar essa equivalência
material95,e,emúltimoplano,aprópriafunçãosocialdocontrato.
Enfrentemos, no próximo capítulo, o tema da boa-fé objetiva em matéria
contratual.
CapítuloV
Boa-FéObjetivaemMatériaContratual
Sumário: 1. A boa-fé como um princípio jurídico. 2. Boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva. 3.
Compreendendooprincípiodaboa-féobjetiva.4.Funçõesdaboa-féobjetiva.4.1.Funçãointerpretativa
edecolmatação.4.2.Funçãocriadoradedeveres jurídicosanexosoudeproteção.4.2.1.Deveresde
lealdadeeconfiançarecíprocas.4.2.2.Deverdeassistência.4.2.3.Deverdeinformação.4.2.4.Deverde
sigiloou confidencialidade. 4.3.Funçãodelimitadorado exercíciodedireitos subjetivos. 5.Aboa-fé
objetiva e o art. 422 do Código Civil brasileiro. 6. Desdobramentos da boa-fé objetiva. 6.1.Venire
contra factum proprium. 6.2. Supressio. 6.3. Surrectio. 6.4. Tu quoque. 6.5. Exceptio doli. 6.6.
Inalegabilidadedasnulidadesformais.6.7.Desequilíbrionoexercíciojurídico.6.8.CláusuladeStoppel.
1.ABOA-FÉCOMOUMPRINCÍPIOJURÍDICO
Anoçãodeboa-fé(bonafides),aoqueconsta,foicunhadaprimeiramenteno
Direito Romano, embora a conotação que lhe foi dada pelos juristas alemães,
receptoresdaculturaromanista,nãofosseexatamenteamesma96.
Em Roma, partindo-se de uma acentuada amplitude semântica, pode-se
afirmar que: “A fides seria antes um conceito ético do que propriamente uma
expressão jurídica da técnica. Sua ‘juridicização’ só iria ocorrer com o
incrementodocomércioeodesenvolvimentodojusgentium,complexojurídico
aplicávelaromanoseaestrangeiros”97.
JánoDireitoAlemão,anoçãodeboa-fétraduzia-senafórmuladoTreuund
Glauben (lealdade e confiança), regra objetiva, que deveria ser observada nas
relaçõesjurídicasemgeral.
Aesserespeito,pontificaJUDITHMARTINS-COSTA:
“A fórmula Treu und Glauben demarca o universo da boa-fé obrigacional proveniente da cultura
germânica,traduzindoconotaçõestotalmentediversasdaquelasqueamarcaramnodireitoromano:ao
invésdedenotaraideiadefidelidadeaopactuado,comonumadasacepçõesdafidesromana,acultura
germânicainseriu,nafórmula,asideiasdelealdade(TreuouTreue)ecrença(GlaubenouGlaube),as
quaissereportamaqualidadesouestadoshumanosobjetivados”98.
Não nos surpreende, aliás, o desenvolvimento teórico e dogmático deste
institutoter-sedadoentreosgermânicos.
Por se tratar de conceito demasiadamente aberto, que exige do jurista
acentuadacargadeabstração,alínguaalemã,semdúvida,dadooseualtograu
de precisão semântica, facilita a concretização linguística dosmais profundos
pensamentos jurídicos. Não por outra razão, aliás, os maiores filósofos da
modernidade99epsicanalistasexprimiamassuasideiastambémnessalíngua.
Tambémodireitocanônicoenfrentariaotema,emtermossemelhantesaosdo
direitoalemão,emboraintroduzisseumpoderosopolodesignificados:aboa-fé
évistacomoausênciadepecado,ouseja,comoestadocontrapostoàmá-fé100.
Feitoessebreveapanhadohistórico,jápodemosobservarqueaboa-féé,antes
detudo,umadiretrizprincipiológicadefundoéticoeespectroeficacialjurídico.
Valedizer,aboa-fésetraduzemumprincípiodesubstratomoral,queganhou
contornosematizdenaturezajurídicacogente.
Contextualizando esse importante princípio em nossa ordem constitucional,
PAULOROBERTONALINpondera,cominteligência:
“... tendo o homem como centro necessário das atenções, oportuno de indagar da possibilidade de
localização da boa-fé enquanto princípio geral doDireito, no sistema constitucional, assim como os
demaisprincípiosentãoditosfundamentais inclusosnaCarta,comoodadignidadedoserhumano,a
vida, a integridade física, a liberdade, a propriedade privada, a livremanifestação do pensamento, a
intimidadeevidaprivadaetc.” 101.
2.BOA-FÉOBJETIVAEBOA-FÉSUBJETIVA
Antes, porém, de aprofundarmos os contornos deste importantíssimo
princípio,faz-senecessárioqueestabeleçamosumadiagnosediferencialentrea
boa-féobjetivaeaboa-fésubjetiva.
Estaúltimaconsisteemumasituaçãopsicológica,umestadodeânimooude
espíritodoagentequerealizadeterminadoatoouvivenciadadasituação,semter
ciênciadovícioqueainquina.
Emgeral, esse estado subjetivo deriva do reconhecimento da ignorância do
agente a respeito de determinada circunstância, como ocorre na hipótese do
possuidordeboa-féquedesconheceovícioquemaculaasuaposse.Nessecaso,
oprópriolegislador,emváriosdispositivos,cuidadeampará-lo,nãofazendoo
mesmo, outrossim, quanto ao possuidor de má-fé (arts. 1.214, 1.216, 1.217,
1.218,1.219,1.220,1.242,doCC/2002).
Distingue-se,portanto,daboa-féobjetiva,aqual,tendonaturezadeprincípio
jurídico–delineadoemumconceitojurídicoindeterminado–,consisteemuma
verdadeiraregradecomportamento,defundoéticoeexigibilidadejurídica.
A respeito da diferença entre ambas, vale conferir a culta preleção de
GISELDAHIRONAKA:
“Amaiscélebredascláusulasgeraiséexatamenteadaboa-féobjetivanoscontratos.Mesmolevando-se
emconsideraçãooextensoroldevantagensededesvantagensqueapresençadecláusulasgeraispode
gerarnumsistemadedireito,provavelmenteacláusuladaboa-féobjetiva,noscontratos,sejamaisútil
quedeficiente,umavezque,porboa-fé, seentendequeéumfato (queépsicológico)eumavirtude
(queémoral).
Porforçadestasimbiose–fatoevirtude–aboa-féseapresentacomoaconformidadedosatosedas
palavras com a vida interior, aomesmo tempo que se revela como o amor ou o respeito à verdade.
Contudo,observe-se,atravésda liçãoencantadoradeAndréComte-Sponville,queaboa-fénãopode
valercomocerteza,sequercomoverdade,jáqueelaexcluiamentira,nãooerro102.
Ohomemdeboa-fétantodizoqueacredita,mesmoqueestejaenganado,comoacreditanoquediz.É
porissoqueaboa-fééumafé,noduplosentidodotermo.Valedizer,éumacrençaaomesmotempo
queéumafidelidade.Écrençafiel,efidelidadenoquesecrê.Étambémoquesechamadesinceridade,
ouveracidade,oufranqueza,éocontráriodamentira,dahipocrisia,daduplicidade,emsuma,detodas
asformas,privadasoupúblicas,damá-fé103.
Esta é a interessante visão da boa-fé pela sua angulação subjetiva; contudo, enquanto princípio
informador da validade e eficácia contratual, a principiologia deve orientar-se pelo viés objetivo do
conceitodeboa-fé,poisvisagarantiraestabilidadeeasegurançadosnegócios jurídicos, tutelandoa
justa expectativa do contraente que acredita e espera que a outra parte aja em conformidade com o
avençado,cumprindoasobrigaçõesassumidas.Trata-sedeumparâmetrodecarátergenérico,objetivo,
emconsonânciacomastendênciasdodireitocontratualcontemporâneo,equesignificabemmaisque
simplesmente a alegação da ausência de má-fé, ou da ausência da intenção de prejudicar, mas que
significa,antes,umaverdadeiraostentaçãode lealdadecontratual,comportamentocomumaohomem
médio,opadrãojurídicostandard.
Emtodasasfasescontratuaisdeveestarpresenteoprincípiovigilantedoaperfeiçoamentodocontrato,
nãoapenasemseupatamardeexistência,senãotambémemseusplanosdevalidadeedeeficácia.Quer
dizer: a boa-fé deve se consagrar nas negociações que antecedem a conclusão do negócio, na sua
execução, na produção continuada de seus efeitos, na sua conclusão e na sua interpretação. Deve
prolongar-seatémesmoparadepoisdeconcluídoonegóciocontratual,senecessário”104.
Nessamesmalinha,BRUNOLEWICKIpontificaqueaconcepçãodeboa-fé
(subjetiva),“ligadaaovoluntarismoeaoindividualismoqueinformamonosso
CódigoCivil,é insuficienteperanteasnovasexigênciascriadaspelasociedade
moderna. Para além de uma análise de uma possível má-fé subjetiva no agir,
investigação eivada de dificuldades e incertezas, faz-se necessária a
consideraçãodeumpatamargeraldeatuação,atribuívelaohomemmédio,que
podeser resumidonoseguintequestionamento:dequemaneiraagiriaobonus
pater familiae, aodeparar-se coma situação emapreço?Quais seriamas suas
expectativaseas suasatitudes, tendoemvistaavaloração jurídica,históricae
culturaldoseutempoedesuacomunidade?”105.
A respostaaessasúltimas indagações,portanto,encontra-senadefiniçãoda
boa-féobjetiva,que,conforme jávimos,consisteemumprincípiovinculadoa
umaimprescindívelregradecomportamento,umbilicalmenteligadaàeticidade
queseesperasejaobservadaemnossaordemsocial.
A título de arremate, vale observar quenãodeixamosde notar queo termo
“princípiodaboa-féobjetiva”,emsi,podeapresentarumconteúdopleonástico,
já que, se é princípio, somente pode ser o da boa-fé objetiva (já que a boa-fé
subjetiva não é princípio). Melhor seria, sem dúvida, nominá-lo apenas de
“princípio da boa-fé”,masmanteremos a utilização consagrada pelo uso para
não provocar maiores polêmicas, e por conta da indiscutível consagração em
nossosistema.
3.COMPREENDENDOOPRINCÍPIODABOA-FÉOBJETIVA
Assim,emumadadarelaçãojurídica,presenteoimperativodessaespéciede
boa-fé,aspartesdevemguardarentresialealdadeeorespeitoqueseesperam
dohomemcomum.
Com isso, queremos dizer que, livrando-nos das amarras excessivamente
tecnicistas da teoria clássica, cabe-nos fazer uma releitura da estrutura obriga-
cional, revista à luz dessa construção ética, para chegarmos à inafastável
conclusãodequeocontratonãoseesgotaapenasnaobrigaçãoprincipaldedar,
fazerounãofazer.
Ladeando,pois,essedeverjurídicoprincipal,aboa-féobjetivaimpõetambém
aobservânciadedeveresjurídicosanexosoudeproteção,nãomenosrelevantes,
aexemplodosdeveresdelealdadeeconfiança,assistência,confidencialidadeou
sigilo,informaçãoetc.106.
Tais deveres – é importante registrar – são impostos tanto ao sujeito ativo
quantoaosujeitopassivoda relação jurídicaobrigacional,pois referem-se,em
verdade,àexatasatisfaçãodosinteressesenvolvidosnaobrigaçãoassumida,por
forçadaboa-fécontratual.
Assim,passaríamosateroseguinteesquema:
CONTRATO VÁLIDO(FONTE PRIMORDIAL DEOBRIGAÇÕES)
RELAÇÃOOBRIGACIONAL:
a) dever jurídico principal: prestação de DAR, FAZER ou NÃOFAZER;
b) deveres jurídicos anexos ou satelitários (decorrentes da BOA-FÉOBJETIVA):lealdadeeconfiança,assistência, informação,confiden-cialidadeousigiloetc.
Umaressalva,entretanto,hádeserfeita.
Ao consignarmos a boa-fé objetiva como fundamento desses deveres de
proteção, concebemos esse “fundamento” sob o prisma de sua funçãonorma-
tizadoradetaisdireitos.
A boa-fé objetiva, pois, é o princípio ou norma reguladora desses deveres,
cujaenumeraçãonãopodeserconsideradataxativa107.
Com isso,quer-sedizerquenão sepoderia, obviamente,na investigaçãoda
causagenéticadetaisdeveresanexos,prescindirdosfatosmateriaisdequesão
originados(asnegociaçõespreliminares,ocontrato,ofimdonegócioetc.).
Nesse sentido, é o pensamento do cultoMENEZES CORDEIRO, em obra
clássicasobreotema:“Aboa-féapenasnormatizacertosfactosque,estessim,
sãofonte:mantenha-seoparalelocomafenomenologiadaeficácianegocial:a
suafonteresidenãonanormaquemanderespeitarosnegócios,masnopróprio
negócioemsi”.
Emaisadiantecomplementa,commaestria:
“ODireitoobriga,então,aque,nessascircunstâncias,aspessoasnãosedesviemdospropósitosque,em
ponderação social, emerjam da situação em que se achem colocadas: não devem assumir
comportamentosqueacontradigam–deveresdelealdade–nemcalaroufalsearaactividadeintelectual
externaqueinformaaconvivênciahumana–deveresdeinformação.Emboraasestruturaeteleologia
básicassejamasmesmas,adivinha-seapresençadeconcretizaçõesdiversas,consoanteosfatosquelhes
deemorigem”108.
4.FUNÇÕESDABOA-FÉOBJETIVA
Nesse diapasão, cumpre-nos observar ainda que a doutrina destaca as
seguintesfunçõesdaboa-féobjetiva:
a)funçãointerpretativaedecolmatação;
b)funçãocriadoradedeveresjurídicosanexosoudeproteção;
c)funçãodelimitadoradoexercíciodedireitossubjetivos109.
Vamoscompreendercadaumadessasfunçõesnospróximossubtópicos.
4.1.Funçãointerpretativaedecolmatação
Afunçãointerpretativaé,detodas,amaisconhecidapornossadoutrina.
Oaplicadordodireito tem,naboa-féobjetiva, um referencial hermenêutico
dosmaisseguros,paraquepossaextrairdanorma,objetodesuainvestigação,o
sentidomoralmentemaisrecomendávelesocialmentemaisútil.
Guarda,pois,essafunção,íntimaconexãocomadiretrizconsagradanaregra
de ouro do art. 5.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,
segundoaqualojuiz,aoaplicaralei,deveatenderaosfinssociaisaqueelase
dirigeeàsexigênciasdobemcomum.
Eessabaselegalinterpretativaencontra-senoart.113doCódigoCivil:
“Art.113.Osnegóciosjurídicosdevemserinterpretadosconformeaboa-féeosusosdolugardesua
celebração”.
Comentando esse dispositivo, pondera MIGUEL REALE que “em todo
ordenamentojurídicoháartigos-chave,istoé,normasfundantesquedãosentido
àsdemais,sintetizandodiretrizesválidas‘paratodoosistema’”.
E mais adiante acrescenta: “Com razão, o supratranscrito art. 113 dá
preferência aos negócios jurídicos para fixar as diretrizes hermenêuticas da
eticidadeedasocialidade”110.
Na mesma linha, a boa-fé serve ainda como suporte de colmatação para
orientaromagistradoemcasodeintegraçãodelacunas.
Aesserespeito,pontificaomagistralCLÓVISDOCOUTOESILVA:“...o
princípiodaboa-fé revela-secomodelineadordocampoa serpreenchidopela
interpretação integradora, pois, da perquirição dos propósitos e intenções dos
contratantespodemanifestar-seacontrariedadedoatoaosbonscostumesouà
boa-fé”111.
TambémHUMBERTOTHEODOROJR.salientaessafunção:
“Nostemposatuais,prevaleceoprincípiodeque‘todososcontratossãodeboa-fé’,jáquenãoexistem
mais, no direito civil, formas sacramentais para a declaração de vontade nos negócios jurídicos
patrimoniais,mesmoquandoaleiconsideraumcontratocomosolene.Ointérprete,portanto,emtodoe
qualquer contrato, tem de se preocupar mais com o ‘espírito’ das convenções do que com sua
‘letra’”112.
4.2.Funçãocriadoradedeveresjurídicosanexosoudeproteção
Masaboa-féobjetiva tem tambéma importante função criadoradedeveres
anexosoudeproteção.
Consoantevimosacima,estafunçãocriadoranãodispensaaconvergênciade
um acontecimento que dê causa a tais deveres.Vale repisar, a boa-fé objetiva
atuacomofundamentonormativo,enãopropriamentefático,dessesdeveres.
Poróbvionãopoderíamos,nessalinhadeintelecção,pretenderesgotartodos
essesdeveres,umavezqueasuaenumeraçãonãoéexaustiva.Apenasatítulode
ilustração,citem-seosdeveresmaisconhecidos:
a)lealdadeeconfiançarecíprocas;
b)assistência;
c)informação;
d)sigiloouconfidencialidade.
Todos eles, sem dúvida, derivados da força normativa criadora da boa-fé
objetiva.
São,emverdade,“deveresinvisíveis”,aindaquejuridicamenteexistentes.
Compreendamoseexemplifiquemosessesdeveres,reiterando,maisumavez,
queesterolnãoétaxativo.
4.2.1.Deveresdelealdadeeconfiançarecíprocas
Quando se fala em deveres de lealdade e confiança recíprocas, costuma-se
denominá-losdeveresanexosgeraisdeumarelaçãocontratual.
Isso porque lealdade nada mais é do que a fidelidade aos compromissos
assumidos, com respeito aos princípios e regras que norteiam a honra e a
probidade.
Ora,seissonãoestiverimplícitoemqualquerrelaçãojurídica,nãosesabeo
quepoderiaestar.
A ideia de lealdade infere o estabelecimento de relações calcadas na
transparênciaeenunciaçãodaverdade,comacorrespondênciaentreavontade
manifestadaeacondutapraticada113,bemcomosemomissõesdolosas–oque
serelacionatambémcomodeveranexodeinformação–paraquesejafirmado
um elo de segurança jurídica calcada na confiança das partes que pretendem
contratar, com a explicitação, amais clara possível, dos direitos e deveres de
cadaum114.
Confiança, nesse sentido de crença na probidade moral de outrem, é algo,
portanto,quenãoseoutorgapordecreto,mas,sim,queseconquistajustamente
pela prática de uma conduta leal ou se pressupõe em uma sociedade que se
pretendereconhecercomocivilizada115.
Como ensina PAIS DE VASCONCELOS, “a confiança depositada pelas
pessoasmerecetutelajurídica.Quandoumapessoaactuaoucelebracertoacto,
negóciooucontracto,tendoconfiadonaatitude,nasinceridade,ounaspromes-
sasdeoutrem,ouconfiandonaexistênciaounaestabilidadedecertasqualidades
daspessoasoudascoisas,oudascircunstânciasenvolventes,oDireitonãopode
ficarabsolutamenteindiferenteàeventualfrustraçãodessaconfiança”116.
E, ressalvando a sua importância, preceitua o insuperável MENEZES
CORDEIROque
“nasuafalta,qualquersociedadeseesboroa.Emtermosinterpessoais,aconfiançainstaladacolocaos
protagonistasàmercêunsdosoutros:osujeitoconfianteabrandaassuasdefesas,ficandovulnerável.
Seguidamente, todos os investimentos, sejam eles econômicos ou meramente pessoais, postulam a
credibilidadedas situações:ninguémdáhojepara receber (apenas) amanhã, senãohouver confiança
nosintervenientesenassituações.Porfim,aconfiançaeasuatutelacorrespondemaaspiraçõeséticas
elementares. A pessoa defraudada na sua confiança é, desde logo, uma pessoa violentada na sua
sensibilidademoral.Paralelamente,oagentequeatinjaaconfiançaalheiaagecontraumcódigoético
imediato”117.
4.2.2.Deverdeassistência
O dever de assistência, também conhecido como dever de cooperação, se
refere à concepção de que, se o contrato é feito para ser cumprido, aos
contratantes cabe colaborar para o correto adimplemento da sua prestação
principal,emtodaasuaextensão.
Aessedever se liga,pelanegativa, consequentemente,odenãodificultaro
pagamento,porpartedodevedor,ouorecebimentodocrédito,pelosujeitoativo
darelaçãoobrigacional118.
NoensinamentodePAULOROBERTONALIN:
“O dever de cooperação, de outra forma, se reporta à obrigação de se facilitar o cumprimento
obrigacional, com base nos critérios e limites usuais ditados pelos usos, costumes e boa-fé. A
cooperaçãoéencarada,nomais,emumduplosentido,apesardesuanaturaltendênciadefavorecimento
aodevedor,exigindodeambososcontratantesumaposturadesolidariedade”119.
4.2.3.Deverdeinformação
Vejamosodeverdeinformação.
Trata-sedeumaimposiçãomoralejurídicaaobrigaçãodecomunicaràoutra
partetodasascaracterísticasecircunstânciasdonegócioe,bemassim,dobem
jurídico, que é seu objeto120, por ser imperativo de lealdade entre os
contraentes121.
Discorrendo sobre o tema, no campo do Direito do Consumidor, adverte o
culto Professor da Faculdade deDireito deBuenosAiresCARLOSGHERSI,
realçandoosseuscamposdeaplicação:
“La información aparece cumpliendo una función de transcendencia, así en la toma de decisiones
(aspectopsicológico); en laconvenienciaoutilidadde lospreciosyo sus financiamientos (aspectos
económicos);lacoberturaosatisfaccióndeunanecesidad(aspectoantropológico);ladefensaotutela
delconsumidor(aspectojurídico)etc.,sinembargonopodemosafirmarofundamentarconfirmezay
convicciónquesocialmenteestoseasatisfactorio”122.
Masdevemosregistrarqueeste referidodeveranexo tambéméexigívelnos
contratos civis emgeral, e não apenas nos negócios celebrados no âmbito do
DireitodoConsumidor.
Vamos,pois,aumexemplo,afimdeaclararasuanoção.
Imagine-sequeBOMFIMfosseatéumadeterminadaconcessionáriaadquirir
umveículo.Láchegando,érecebidoporumsimpáticogerentequeoconvence
das qualidades do veículo que tanto deseja. Em dadomomento do diálogo, o
pretenso comprador indaga a respeito da revenda do automóvel, ao que é
imediatamente interrompido pelo vendedor: “Este veículo é facilmente
revendido. A depreciação émínima”. O negócio então é fechado. Trêsmeses
depois, entretanto,BOMFIMé surpreendido comanotícia dequeo seu carro
haviasaídodelinha,razãopelaqualsofreudesvalorizaçãode50%.
Emtalcaso,duassituaçõespodemocorrer.
Caso o gerente já soubesse do fim da produção do veículo, a sua omissão
dolosapoderiageraraanulaçãodocontrato,provando-sequesemelaonegócio
nãoseteriacelebrado,ateordoart.147doCódigoCivil.Nestecaso,aquebra
dodeveréticode informação, emnítidaviolaçãoàboa-féobjetiva,mesmona
fase de elaboração do negócio, repercutiria no âmbito de validade do contrato
pactuado.Atéporquenadaimpedequesereconheçaasobrevivênciadosdeveres
de proteção, ainda que o acordo apresente-se viciado ou a relação que ele
instituivenhaasermaistardedestruídaporatodevontadedaspartes123.
Se,poroutro lado,ogerentenãosabiaqueoveículosairiade linha,nãose
poderá falaremsilêncio intencional, caracterizadordaomissãodolosaprevista
noart.147doCódigoCivil.Mas,aindaassim,emborahouvessesidocelebrado
contrato aparentemente perfeito (agente capaz, objeto lícito, forma adequada
etc.), constata-se tambémviolaçãoaodeveranexode informação, derivadoda
boa-féobjetiva,umavezque,paraaconfiguraçãodaquebradesseprincípio,não
seexigeaconfiguraçãoespecíficadedoloouculpa.Ademais,eraobrigaçãoda
própriaempresarevendedora,atuantenomercadodeconsumo,dispordetodas
asinformaçõesarespeitodosbensquecomercializa.
Portanto, concluímosque,nesta segunda situação, aquebradequalquerdos
deveresdeproteçãopoderádispensara investigaçãodomóvelpsicológicoque
orientou o agente (dolo ou culpa), por se tratar, no caso, de responsabilidade
civilobjetiva.Aintençãodoagentesomenteinteressaráinvestigarnocasoantes
mencionadodeomissãodolosa,anterioràexecuçãodocontrato.
Nessesentido,éopensamentodeANDRÉAPAULADEMIRANDA:
“Oprincípiodaboa-féaparecefrequentementerelacionadoàculpa.Éverdadeque,quandodaviolação
dasregrasdecondutaestabelecidaspelaboa-féresultamdanos,aculpaintervémemseupapelnormal.
As regrasdecorrentesdaboa-fé, entretanto, têmaplicaçãomais ampla, umavezquenãoexigemum
pressupostofáticoprecisamentetipificadoemqueseinsereaculpa”124.
Eparaquenãopairemdúvidas,o seletogrupode juristasque se reuniuem
Brasília, no ano passado, para firmar posições a respeito do Código Civil de
2002,aprovou,pormaioria,oEnunciado24,comoseguinteteor:
“Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422, a violação dos deveres anexos constitui
espéciedeinadimplemento,independentementedeculpa”125.
Vemos,portanto,quepoderáhaverresponsabilidadecivilporquebradeboa-fé
objetiva,independentementedeculpa.
Aliás, essa tendência de objetivação do direito civil – anunciando a
decadência da “era da culpa” – é perceptível, não apenas na seara contratual,
mas,inclusive,nopróprioDireitodeFamília,emcujoseioganhacontornoscada
vezmaisnítidosalinhadepensamentoquesufragaofimdadiscussãodaculpa
nasdemandasrelativasàseparaçãoeaodivórcio,temaasertratadoemvolume
específicodestaobra.
4.2.4.Deverdesigiloouconfidencialidade
Figuremosaquitambémumexemplo,paraoseuadequadoentendimento.
EmumdeterminadocontratofirmadoentreasempresasOLIVEIRAeTIGÓ,
parafornecimentoderaçãodepássaros,nãoseconsignoucláusulanosentidode
que as partes contratantes não poderiam, durante a vigência do contrato, ou
mesmoapós,divulgardadosou informaçõesumadaoutra.Ora,aindaquenão
hajaestipulaçãonessesentido,éforçosoconvirqueaboa-féobjetivaimpõeque
seobserveodeverdesigiloouconfidencialidadeentreambas.
Éimperativológicodalealdadequedeveserobservadaentreascontratantes,
resguardandodireitodapersonalidade.
4.3.Funçãodelimitadoradoexercíciodedireitossubjetivos
Finalmente, temos ainda a função delimitadora do exercício de direitos
subjetivos.
Pormeiodaboa-féobjetiva,visa-seaevitaroexercícioabusivodosdireitos
subjetivos. Aliás, no atual sistema constitucional, em que se busca o
desenvolvimento socioeconômico sem desvalorização da pessoa humana, não
existemaislugarparaa“tiraniadosdireitos”.
Porisso,deumavezportodas,nãosepodemaisreconhecerlegitimidadeou
sedarespaçoàsdenominadas“cláusulasleoninasouabusivas”(algumassãotão
terríveis que a denominamos jocosamente, em nossas aulas, “zoológicas”...),
quersetratedeumcontratodeconsumo,quersetratedeumcontratocivilem
geral.
É o exemplo do dispositivo contratual que preveja a impossibilidade de se
aplicarem as normas da teoria da imprevisão (da onerosidade excessiva) em
benefício da parte prejudicada. Em tal caso, temos convicção de que essa
previsão,alémde iníqua,violaa funçãosocialdocontratoeaboa-féobjetiva,
porserinegavelmenteabusiva.
Cabe,portanto,àboa-fé,tambémessafunçãodelimitadora.
Referindo-seaessafunção,CRISTOPHFABIANadvertequeaí“seencontra
oproblemadoabusodedireito.Todoodireitoédelimitadopelaboa-fé.Foraou
contraaboa-fénãoexistenenhumdireitosubjetivo.Taisinteressesjurídicosnão
merecemproteção.Oexemplomaissignificanteparaalimitaçãodedireitospela
boa-fééoart.51doCDC”126.
O próprio Código Civil, aliás, na parte dedicada aos ATOS ILÍCITOS, faz
referênciaaesseefeitodecontenção,reconhecidoàboa-féobjetiva:
“Art.187.Tambémcometeatoilícitootitulardeumdireitoque,aoexercê-lo,excedermanifestamente
os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”127
(grifamos).
5.ABOA-FÉOBJETIVAEOART.422DOCÓDIGOCIVILBRASILEIRO
Finalmente, após passarmos em revista os artigos que dão sustentação ao
sistemadaboa-féobjetivadoCódigoCivil de2002, especialmenteo art. 113,
chegamos ao ponto em que devemos analisar aquele que reputamos o mais
importantedessesdispositivos.
Importante, não no sentido de haver uma hierarquia entre as normas legais
consagradasnoCódigode2002.
Nãoéisso.
Masno sentidodeque se tratadeumdispositivoque, intimamenteunido à
diretriz legal impositiva da função social do contrato (art. 421), cuida,
expressamente,daboa-féobjetivacomoprincípiodedireito.
Trata-sedoart.422:
“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua
execução,osprincípiosdeprobidadeeboa-fé”.
Note-se queo legislador tratou a observância dos princípios de probidade e
boa-fécomoverdadeiraobrigaçãodoscontratantes.
Falhou, entretanto, aopreverque aboa-fé somente seriaobservávelquando
daconclusãoeduranteaexecuçãodocontrato.
Nãoébemassim.
Deveráesseprincípio–queveiodelineadonoCódigocomocláusulageral–
incidirmesmoanteseapósaexecuçãodocontrato,istoé,nasfasespréepós-
contratual.
Issomesmo.
Mesmo na fase das tratativas preliminares, das primeiras negociações, da
redaçãodaminuta–adenominadafasedepuntuação–aboa-fédeve-sefazer
sentir. A quebra, portanto, dos deveres éticos de proteção poderá culminar,
mesmoantesdacelebraçãodaavença,naresponsabilidadecivildoinfrator.
Por isso,embora imperfeitaaatual redação legal,nãohesitamosemafirmar
que,combasenomacroprincípioconstitucionaldadignidadedapessoahumana,
aboa-féobjetivadeveserobservadatambémnasmencionadasfasesanteriorese
posterioresàcelebraçãoecumprimentodaavença.
Pensaremsentidocontrárioseriadefender,emúltimaanálise,queosistema
positivo brasileiro admitiria, em tais fases, a prática de condutas desleais,
somentesancionando-asnafasecontratual,oquenospareceumabsurdo!
Discorrendo a respeito, ainda na época da tramitação doProjeto doCódigo
Civil, vejamos o que escreveu JUNQUEIRA DE AZEVEDO, em excelente
artigo sobreo tema,demonstrandoque, independentementeda suapositivação
expressa,talprincípionãodeveserdesprezado128:
“...oart.421selimitaaoperíodoquevaidaconclusãodocontratoatéasuaexecução.Sempredigoque
o contrato é um certo processo em que há um começo, prosseguimento, meio e fim. Temos fases
contratuais – fase pré-contratual, contratual propriamente dita e pós-contratual. Uma das possíveis
aplicaçõesdaboa-fééaquelaquesefaznafasepré-contratual,faseessaemquetemosasnegociações
preliminares,astratativas.Éumcampopropícioparaocomportamentodeboa-fé,noqualaindanãohá
contratoepodem-seexigiraquelesdeveresqueumapessoadevetercomocorreçãodecomportamento
emrelaçãoaooutro.
CitoumcasoentreaCicaeplantadoresdetomate,noRioGrandedoSul,noqual,empelomenos4
acórdãos,oTribunaldeJustiçadoRioGrandedoSulreconheceuqueaCompanhiaCicahaviacriado
expectativas nos possíveis contratantes – pequenos agricultores –, ao distribuir sementes para que
plantassemtomatese,depois,errouaoserecusaracomprarasafradostomates.Houve,então,prejuízo
dos pequenos agricultores, baseado na confiança despertada antes do contrato, fase pré-contratual.
Logo, o caso do art. 421 deveria também falar em responsabilidade pré-contratual ou extensão do
comportamentodeboa-fénafasepré-contratual.
Façoumparênteseparaexemplificar, transformandoemhipóteseoquelinos jornaisdehojesobreo
caso da Ford com oGovernador doRioGrande do Sul.A Ford, durante os dois anos em que teria
procuradomontarasuaindústria,certamentetevemuitosgastose,derepente,onegócionãoteriasido
efetivado.Oproblemadaresponsabilidadepré-contratualéjustamenteesse,qualseja,odosgastosque
sefazemantesdocontratoequandoháaruptura.SeessahipótesedaFordforpré-contratual–nocaso,
suponhoterhavidoalgumcontratoanterior–massenãohouvesse,esefosseapenasumproblemade
negociações, antes de qualquer efetivação do negócio, haveria dois pressupostos da responsabilidade
pré-contratual: aconfiançana realizaçãodo futuronegócioeo investimentonaconfiança.Faltariam,
talvez,outrosdoispressupostos:odepoderatribuirumajustificaçãoàconfiançaquealguémtevee,em
segundolugar,odequeessaconfiançatenhasidocausadapelaoutraparte.Assim,poderíamosduvidar
seoGovernadorchegouacriaressaconfiançae,portanto,provocouadespesadaindústria;e,ainda,se
aindústrianãoconfioudemaiseassimpordiante.Sãoproblemasemaberto,masdequalquermaneira,
omeu primeiro ponto sobre a responsabilidade pré-contratual é que há uma omissão do Projeto de
CódigoCivil,noartigoemcausa”.
E ainda, sobre a quebra da boa-fé objetiva, na fase pós-contratual,
complementaoilustreprofessordaUniversidadedeSãoPaulo:
“Isso tambéméassuntoqueadoutrina tem tratado–achamada ‘responsabilidadepós-contratual’ou
postpactumfinitum.Dareitrêsexemplosparacomprovaçãodeque,apósocontratoencerrado,aindahá
possibilidadedeexigirboa-fédoscontratantes:
1.Oproprietáriodeumimóvelvendeu-oeocompradoroadquiriuporesteterumabelavistasobreum
vale muito grande, construindo ali uma bela residência, que valia seis vezes o valor do terreno. A
verdadeéqueovendedorgabouavistaeaífezatransferênciadoimóvelparaocomprador–negócio
acabado.Depois, o ex-proprietário, o vendedor foi à prefeituramunicipal, verificou que não havia a
possibilidadedeconstruirumprédioemfrente,masadquiriuoprédioemfrenteaoquetinhavendidoe
conseguiu na prefeitura a alteração do plano diretor da cidade, permitindo ali uma construção.Quer
dizer,eleconstruiuumprédioquetapavaavistadopróprioterrenoquehaviavendidoaooutro–esse
nãoeraatoliteralmenteilícito.Eleprimeiramentevendeu,cumpriuasuaparte.Depois,comprououtro
terreno,foiàprefeitura,mudouoplano,eaíconstruiu.Aúnicasoluçãoparaocasoéaplicararegrada
boa-fé.Elefaltoucomalealdadenocontratoquejáestavaacabado.É,portanto,postpactumfinitum.
2.Umadonadeboutiqueencomendouaumaconfecçãoderoupas120casacosdepele.Aconfecçãofez
oscasacos,vendeu-oseosentregouparaessadonadaboutique.Aí,liquidadoessecontrato,amesma
confecção fezmais 120 casacos de pele idênticos e vendeu-os para a dona daboutique vizinha.Há,
também,evidentemente,deslealdadeepostpactumfinitum.
3.Umindivíduoqueriamontarumhoteleprocurouomelhoremaisbaratocarpeteparacolocarnoseu
empreendimento. Conseguiu uma fornecedora que disse ter o preço melhor, mas que não fazia a
colocação. Ele pediu, então, à vendedora a informação de quem poderia colocar o carpete. A firma
vendedoraindicouonomedeumapessoaquejátinhaalgumapráticanacolocaçãodocarpete,masnão
dissequeocarpetequeestavafornecendoparaesseempresárioeradeumtipodiferente.Ocolocadordo
carpetepôsumacolainadequadae,semanasdepois,todoocarpeteestavaestragado.Avendedoradizia:
cumpriaminhapartenocontrato,entreguei,recebiopreço,ocarpeteeraesse,fizfavorindicandoum
colocador.Segundoa regradaboa-fé, elanãoagiucomdiligência,porque,nomínimo,deveria tê-lo
alertado–umaespéciededeverdeinformaredecuidardepoisdeocontratoterterminado–apropósito
donovotipodecarpete.Háresponsabilidadepós-contratual.
Portanto,oart.421estáinsuficiente,poissófalaemconclusão–omomentoemquesefazocontrato–
eexecução.Nãofalanadadoqueestáparadepois,nemfalavadoqueestavaantes.Finalmente,aindaa
propósitodasinsuficiências,oartigofalaapenasemexecução,nomomentofinal,emuitasvezesocaso
na verdade não chega a ser de execução, mesmo que dilatemos a expressão em português
‘execução’”129.
Em conclusão, verificamos que os deveres anexos ou de proteção gerarão
efeitos que subsistirão à própria vigência do contrato em si, caracterizando
aquiloqueadoutrinaconvencionouchamarde“pós-eficáciadasobrigações”.
“Insere-se a pós-eficácia das obrigações no âmbito da função integrativa da
boa-fé objetiva como um dever lateral de lealdade”, pontifica MAURICIO
JORGEMOTA.“Osdevereslateraisdecondutainerentesàboa-fésãodeveres
funcionalizados ao fim do contrato, e, como tal, surgem e se superam no
desenvolvimentodasituaçãocontratualcomoumatotalidade,autonomizando-se
em relação ao dever de prestação principal para assegurarem o correto
implementodoescopodocontrato.Assim,podemsubsistirdeverespós-eficazes
ao término do adimplemento do contrato, no interesse da correta consecução
deste”130.
Exemplificandoessasubsistênciadosdeveresanexos,mesmoapósaexecução
docontrato,comodesdobramentodeeficáciadaboa-féobjetiva,transcrevemos
aindaassábiaspalavrasdeCOUTOESILVA:
“Entreosdeveresquepermanecem,mesmodepoisdeextintaarelaçãoprincipal,podesermencionado
o dever do sócio que se retira de uma sociedade, que tem, em consequência, extinto seu vínculo
jurídico, de evitar prejudicar com a sua atividade o funcionamento da sociedade de que participou,
revelandocircunstânciaquesópodiaconheceremrazãodesuaqualidadedesócio.Outroexemploéo
dever de empregado que, nessa qualidade, tomou conhecimento de alguma circunstância relevante,
como um segredo de fabricação, de não levá-lo ao conhecimento, por exemplo, de uma firma
concorrente,mesmoapóstersidodespedido”131.
Nota-se, à luz desses ensinamentos, que, uma vez reconhecida a pré e pós-
eficácia dos deveres anexos derivados da boa-fé, o que expressamente
propugnamos, o art. 422, sob comento, é indubitavelmente deficiente, por
circunscrever-seaoperíododevigênciacontratual.
Por essa razão, pretendia o Projeto n. 6.960, de 2002 (renumerado para
276/2007, antes de ser, infelizmente, arquivado de forma definitiva) alterar o
dispositivo, para se proceder à necessária retificação em seu texto normativo,
quepassariaafigurarnosseguintestermos:
“Art.422.Oscontratantessãoobrigadosaguardar,assimnasnegociaçõespreliminareseconclusãodo
contrato,comoemsuaexecuçãoefasepós-contratual,osprincípiosdeprobidadeeboa-féetudomais
queresultedanaturezadocontrato,dalei,dosusosedasexigênciasdarazãoedaequidade”.
Assimesperamosquealeisejadevidamentemodificada.
6.DESDOBRAMENTOSDABOA-FÉOBJETIVA
Compreendida a noção da boa-fé objetiva em matéria contratual, a sua
aplicaçãopragmáticageraimportantesefeitos,nosmaisdiferentescampos.
Taisrepercussõespráticaspodemsersistematizadasemalgumaslocuçõesde
usocorrentenodiaadiadaslidesforenses,consistentesemfigurasparcelares,
expressãoquedeveserentendidacomoargumentaçõesusuaisparadecisõescom
fundamentaçãotópica.
ComobemobservaLUCIANODECAMARGOPENTEADO:
“A boa-fé, segundo a insuperável classificação feita por Menezes Cordeiro ao tratar do exercício
inadmissível dasposições jurídicas, apresentariaoito figurasparcelares, ou seja, tiposde argumentos
recorrentescomvistasasuaaplicaçãotópica.Entreelesestariamovenirecontrafactumproprium,otu
quoque, a exceptio doli, desdobrada em exceptio doli generalis e exceptio doli specialis, a
inalegabilidadedasnulidadesformais,odesequilíbrionoexercício jurídico,asupressio e asurrectio.
Sendo figurasparcelaresdeumacláusulageralenãonoçõesprópriasdeumadefiniçãoconceitual, é
precisodesde já salientarque, emsua aplicação,nãoénecessárioque todosospressupostos estejam
presentes,havendoapossibilidadedesejulgar,nãoemtermosdetudoounada,masemtermosdeum
maisedeummenos.Domesmomodo,determinadasituaçãojurídicapodeserreconduzidaamaisde
uma das figuras parcelares da boa-fé, porque estas gozam de certa plasticidade. Todas, entretanto,
resultamdaincidênciadoCC422,emmatériadecontratosededireitodasobrigações.Sãotiposem
torno dos quais é possível agrupar os casos que tratem do tema da boa-fé objetiva. Como tipos,
permitemestaqualificaçãomóvel”132.
Tais figuras parcelares, também chamadas de “função reativa”133ou de
subprincípiosdaboa-féobjetiva,consistememverdadeirosdesdobramentosda
boa-fé objetiva, de relevantíssima utilização, independentemente da
denominaçãoutilizada134.
Assim,ousandoressistematizar,paramerosefeitosdidáticosnonossosistema
normativo, a classificação do grande professor português, apresentamos, a
seguir, aqueles que consideramos os principais efeitos do desdobramento do
princípiodaboa-féobjetiva135.
6.1.Venirecontrafactumproprium
A primeira repercussão pragmática da aplicação do princípio da boa-fé
objetivaresidenaconsagraçãodavedaçãodocomportamentocontraditório.
Natraduçãoliteral,venirecontrafactumpropriumsignificavircontraumfato
próprio.Ouseja,nãoérazoáveladmitir-sequeumapessoapratiquedeterminado
atoouconjuntodeatose,emseguida,realizecondutadiametralmenteoposta.
Parte-se da premissa de que os contratantes, por consequência lógica da
confiançadepositada,devemagirde formacoerente136, segundo a expectativa
geradaporseuscomportamentos137.
Algunsexemplospermitemesclareceraideia.
O primeiro reside no art. 973,CC/2002 (sem equivalente noCC/1916), em
que se estabelece que a “pessoa legalmente impedida de exercer atividade
própriadeempresário,seaexercer,responderápelasobrigaçõescontraídas”.Ou
seja,embora impedidodeexerceraatividade,seofaz,geraaexpectativa,nos
contratantes,documprimentodopactuado,nãopodendoo indivíduo invocara
suaprópriatorpezaparasedesvencilhardasobrigaçõescelebradas.
Outro exemplo reside no art. 330, CC/2002 (também sem equivalente no
CC/1916), emqueocredor,queaceitou,durantea execuçãodepactode trato
sucessivo, o pagamento em lugar diverso do convencionado, não pode
surpreender o devedor com a exigência literal do contrato, para alegar
descumprimento. A ideia, inclusive, pode ser desdobrada para o tempo do
cumprimento do contrato, emque a tolerância habitual de determinado atraso,
semoposição,impedeacobrançadesançãopelamoradoperíodo.
Maisumexemplopodeserencontradonoart.175,CC/2002,explicitandoque
o contratante que, voluntariamente, iniciou a execução do negócio jurídico
anulável, não pode mais invocar essa nulidade. Isso porque o cumprimento
voluntáriodonegócioanulávelimporta,nadicçãolegal,emextinçãodetodasas
ações ou exceções de que dispusesse o devedor, uma vez que esse livremente
praticaopactuado,nãopodendosurpreenderaoutrapartecomaalteraçãodeseu
comportamento138.
6.2.Supressio
A expressão supressio também é um importante desdobramento da boa-fé
objetiva.
DecorrentedaexpressãoalemãVerwirkung139,consistenaperda(supressão)
deumdireitopelafaltadeseuexercícioporrazoávellapsotemporal.
Trata-se de instituto distinto da prescrição, que se refere à perda da própria
pretensão. Na figura da supressio, o que há é, metaforicamente, um “silêncio
ensurdecedor”,ouseja,umcomportamentoomissivotal,paraoexercíciodeum
direito, que o movimentar-se posterior soa incompatível com as legítimas
expectativasatéentãogeradas.
Assim,na tuteladaconfiança,umdireitonãoexercidodurantedeterminado
período,porcontadestainatividade,perderiasuaeficácia,nãopodendomaisser
exercitado.Nessa linha, à luzdoprincípiodaboa-fé,o comportamentodeum
dossujeitosgerarianooutroaconvicçãodequeodireitonãoseriamaisexigido.
Oexemplotradicionaldesupressioéousodeáreacomumporcondôminoem
regime de exclusividade por período de tempo considerável, que implica a
supressãodapretensãodecobrançadealuguelpeloperíododeuso.
Emboraevidentementepróximo,hádiferençadasupressioparaaprescrição,
pois,enquantoestasubordinaapretensãoapenaspelafluênciadoprazo,aquela
dependedaconstataçãodequeocomportamentodapartenãoeramaisaceitável,
segundooprincípiodaboa-fé140.
Damesma forma, há evidente proximidade da supressio e do venire contra
factum proprium, não sendo desarrazoado vislumbrá-los em uma relação de
gênero(venire)eespécie(supressio).Todavia,valedestacarqueasupressio se
refereexclusivamenteaumcomportamentoomissivo,ouseja,ànãoatuaçãoda
partegerandoaineficáciadodireitocorrespondente.
6.3.Surrectio
Costumamosafirmar,emsaladeaula,queasurrectioéooutroladodamoeda
dasupressio.
Comefeito,se,nafiguradasupressio,vislumbra-seaperdadeumdireitopela
suanãoatuaçãoevidente,oinstitutodasurrectioseconfiguranosurgimentode
um direito exigível, como decorrência lógica do comportamento de uma das
partes.
O jámencionadoart.330,CC/2002(semequivalentenoCC/1916)podeser
considerado um didático exemplo. De fato, se o credor aceitou, durante a
execuçãodo contrato, queopagamento sedesse em lugardiversodo conven-
cionado,hátantoumasupressiododireitodocredordeexigirocumprimentodo
contrato,quantoumasurrectiododevedordeexigirqueocontratoseja,agora,
cumpridononovolugartolerado.
6.4.Tuquoque
Tuquoque,Brutus,filimi!
A célebre frase, historicamente atribuída a Júlio César, pela constatação da
traição de seu filho Brutus, dá nome também a um dos mais comuns
desdobramentosdoprincípiodaboa-féobjetiva.
A aplicação do tu quoque se constata em situações em que se verifica um
comportamentoque, rompendocomovalordaconfiança,surpreende umadas
partesdarelaçãonegocial,colocando-aemsituaçãodeinjustadesvantagem.
Umbom exemplo é a previsão do art. 180,CC/2002, que estabelece que o
“menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma
obrigação, invocarasuaidadesedolosamenteaocultouquandoinquiridopela
outraparte,ouse,noatodeobrigar-se,declarou-semaior”.
Outro bom exemplo desse desdobramento do princípio da boa-fé objetiva
residenoinstitutodoexceptiononadimpleticontractus.Seapartenãoexecutou
a sua prestação no contrato sinalagmático, não poderá exigir da outra parte a
contraprestação141.
6.5.Exceptiodoli
A “exceção dolosa”, conhecida como exceptio doli, consiste em um
desdobramento da boa-fé objetiva, que visa a sancionar condutas em que o
exercício do direito tenha sido realizado com o intuito, não de preservar
legítimosinteresses,mas,sim,deprejudicarapartecontrária.
Umaaplicaçãodestedesdobramentoéobrocardoagit qui petit quod statim
redditurusest,emqueseverificaumasançãoàpartequeagecomointeressede
molestarapartecontráriae,portanto,pleiteandoaquiloquedeveserrestituído.
É o exemplo, no direito positivo brasileiro, do art. 940, CC/2002, que
preceitua que aquele “que demandar por dívida já paga, no todo ou emparte,
sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará
obrigadoapagaraodevedor,noprimeirocaso,odobrodoquehouvercobrado
e,nosegundo,oequivalentedoquedeleexigir,salvosehouverprescrição”.
Outroexemplodeaplicaçãoéa figuradoassédioprocessual,consistentena
utilização dos instrumentos processuais para simplesmente não cumprir a
determinaçãojudicial.
Trata-se, nas palavras da magistrada MYLENE PEREIRA RAMOS, de
situação processual de “procrastinação por uma das partes no andamento de
processo, em qualquer uma de suas fases, negando-se a cumprir decisões
judiciais, amparando-se ou não em norma processual, para interpor recursos,
agravos, embargos, requerimentos de provas, petições despropositadas,
procedendo de modo temerário e provocando incidentes manifestamente
infundados,tudoobjetivandoobstaculizaraentregadaprestaçãojurisdicionalà
parte contrária” (63.ª Vara do Trabalho de São Paulo, Processo
02784200406302004).
Valeregistrar,ainda,queadoutrinaesmiúçaaexceptiodoliemexceptiodoli
generaliseexceptiodolispecialis.
Nesseponto,observaLUCIANODECAMARGOPENTEADO:
“A exceptio doli specialis nada mais seria do que uma particularização da exceptio doli generalis
referidaaatosdecaráternegocial eaatosdeledecorrentes,quandooprimeirohouvesse sidoobtido
com dolo. Assim, a generalis, como o próprio nome diz, é gênero e a outra espécie. A diferença
específicaencontra-senoscasosemqueafontedaquedimanaopossíveldireitoéumnegóciojurídico
e não qualquer outra fonte. O caráter excessivamente geral das duas figuras acaba por tornar sua
aplicação perigosa em termos de segurança jurídica, valor que parece preservado pelas figuras
anteriormenteconsideradas,namedidaemquetempressupostosconcretosdeverificação”142.
6.6.Inalegabilidadedasnulidadesformais
A inalegabilidade das nulidades formais é a aplicação da regra de que
ninguémsedevevalerdaprópriatorpeza,comodesdobramentodoprincípioda
boa-féobjetiva.
Consiste também em uma aplicação específica do venire contra factum
proprium,vedandoocomportamentocontraditórioemmatériadenulidade.
Trata-se de um princípio amplamente abarcado na legislação brasileira,
notadamentenocampoprocessual,valendolembrar,porexemplo,asregrasdo
art. 276 do CPC-2015143 (com a mesma redação do art. 243 do Código de
Processo Civil de 1973) e do art. 796, b, da Consolidação das Leis do
Trabalho144.
6.7.Desequilíbrionoexercíciojurídico
Amençãoaodesequilíbrionoexercíciojurídicoénadamais,nadamenos,do
queoreconhecimentodafunçãodelimitadoradoexercíciodedireitossubjetivos,
exercidapelaboa-féobjetiva145.
Com efeito, o exercício desproporcional e, por isso, abusivo de direitos
caracteriza um ato ilícito que não pode ser tolerado pelo ordenamento
jurídico146.
6.8.CláusuladeStoppel
Finalmente,comoúltimodesdobramentodoprincípiodaboa-féobjetiva,vale
registrar a figura conhecida como “Cláusula de Stoppel” ou “Cláusula de
Estoppel”147.
Trata-se de uma expressão típica do direito internacional, em que se busca
preservar a boa-fé e, com isso, a segurança das relações jurídicas neste
importantecampo.
Consiste,emsíntese,navedaçãodocomportamentocontraditórionoplanodo
DireitoInternacional.
Um exemplo pode ser vislumbrado no imbróglio entre Brasil e Bolívia, no
caso da exploração de petróleo pela Petrobrás, em que houve quebra do
pactuado,mesmotendosidoautorizadaarealizaçãodevultososinvestimentos:a
Bolívia criou a legítima expectativa no Governo Brasileiro, por meio da
Petrobras, para investir naquele País, e, em seguida, baixou ato contrário ao
esperado,rompendoanormaéticaquesetraduznaCláusuladeStoppel.
NaobservaçãodeRodrigoMuraddoPrado:
“NocasodasAtividadesMilitaresnaNicaráguaostoppel foi arguidopelosEstadosUnidos, tendo a
Corterejeitadoesteargumento,lembrandoquenãobastaqueumEstadotenhaaceitadodeumamaneira
clara e constante um regime jurídico ou um princípio, tornando-se aindamais necessário que o seu
comportamentotenhalevadoaumoutroououtrosEstados,fundamentadosnestaatitude,amodificara
suaposiçãoemseuprejuízoouasofrerumprejuízo”148.
Configura-se,portanto,comoumaaplicaçãopragmáticadaboa-féobjetivaem
relaçõesinternacionais,desdequeasituaçãodeprejuízoporquebradaconfiança
seja,comovisto,depossívelconstatação.
CapítuloVI
FormaçãodosContratos
Sumário:1.Noçõesbásicas.2.Fasedepuntuação(negociaçõespreliminares).3.Propostadecontratar.
3.1.Prazodevalidadedaproposta.3.2.Aofertaaopúblico.3.3.Consequênciasjurídicasdamortedo
proponente. 4. A aceitação. 5. Formação dos contratos entre ausentes. 6. A proposta no Código de
DefesadoConsumidor.7.Lugardaformaçãodocontrato.
1.NOÇÕESBÁSICAS
Emgeral,ocontratoénegóciojurídicobilateraldecorrentedaconvergência
demanifestaçõesdevontadecontrapostas149.
Caio(parte1),porexemplo,manifestandooseusériopropósitodecontratar,
apresentaumapropostaouofertaaTício(parte2),que,apósanalisá-la,aquiesce
ounãocomela.Casohajaaceitação,asmanifestaçõesdevontadefazemsurgiro
consentimento150,consistentenonúcleovolitivocontratual151.
Note-se, entretanto, que até a formação do contrato (por meio do
consentimentofirmado),osinteressesdoscontraentessãocontrários.Tome-seo
exemplodeumcontratodecompraevenda.Ovendedorquervenderpelopreço
mais alto, e o comprador quer comprar pelo preço mais baixo. Nessa linha,
superadaafasedastratativaspreliminares,formula-seumapropostainteressante
tambémparaocomprador,que,aquiescendo,culminaporfecharonegócio.
Commaestria,osemprelembradoCLÓVISBEVILÁQUAsintetizaoiterde
formaçãodeumcontrato,salientandoosseusreflexospsíquicosdeconstituição:
“Eusinto-meinclinadoacomprarumobjecto,queviedoqualmeconvémserproprietário.Resistoou
cedologoaoimpulsododesejo,quemearrastaparaoobjecto,discutoasvantagensedesvantagensda
obtenção,e,afinal,minhavontade,cedendoàsolicitaçãodosmotivosmaisfortes,vaeatraduzir-seem
acto. Supponho que venceu o desejo de possuir o objecto em questão, começo a externar a minha
volição, propondo, a alguémquepossueo que eu ambiciono, que se resolva am’o ceder.Namente
desse alguém, suscitará a minha proposta as mesmas phases da elaboração psychica, porque o
pensamento passou em meu espírito, até que sua vontade convirja ou não para o ponto em que
estacionou aminha. Se convergir, será nossos interesses, ou o que se nos afigura tal, realizaram seu
encontroharmônico,acham-seemcongruênciaactual.Paramimeramaisútil,nomomento,possuiro
objectoemquestãodoqueasommaadesembolsarouoserviçoaprestar;paraopossuidordoobjecto,
eramaisvantajosodopossui-loreceberoqueeulheoferecia.Comamanifestaçãoemdivergênciade
nossavontadeinicia-seocontracto”152(sic).
Vê-se,comisso,queonascimentodeumcontratosegueumverdadeiro iter
ou processo de formação, cujo início é caracterizado pelas negociações ou
tratativas preliminares – denominada fase de puntuação – até que as partes
chegamaumapropostadefinitiva,seguidadaimprescindívelaceitação.
Somentenesse instante, coma junçãodessesdoiselementos (PROPOSTAà
ACEITAÇÃO),ocontratoestaráfinalmenteformado.
Emsíntese,pois,teríamos:
PARTE1(PROPONENTE)—CONSENTIMENTO—PARTE2
(ACEITANTE)
2.FASEDEPUNTUAÇÃO(NEGOCIAÇÕESPRELIMINARES)
A fase de puntuação, consoante anotamos acima, consiste no período de
negociaçõespreliminares,anterioràformaçãodocontrato.
Énestemomentoprévioque aspartesdiscutem,ponderam, refletem, fazem
cálculos, estudos, redigem a minuta do contrato, enfim, contemporizam
interessesantagônicos,paraquepossamchegaraumapropostafinaledefinitiva.
NodizerdeGUILLERMOBORDA:“Muchas veces las tratativas contrac-
tuales se desenvuelven a través de un tiempo más o menos prolongado, sea
porque el negocio es complejo y las partes quieren estudiarlo en todas sus
consecuencias o porque quien lo firma no tiene poderes suficientes o por
cualquierotromotivo”153.
Acaracterísticabásicadesta faseé justamenteanãovinculaçãodaspartesa
umarelaçãojurídicaobrigacional.
ComodestacaCARLYLEPOPP:
“Aprincipalcaracterísticadestafasedenegociaçõespreliminareséanãoobrigatoriedade.Istoporque
realizarnegociaçõeséumdireitoconcedidopeloordenamento,denaturezaconstitucional,queautoriza
alivrecelebraçãodenegóciosjurídicos.Optarpelacelebraçãoounãoéumdireitoqueassisteacada
umdosnegociantes.Estedireito,volta-seadizer,écadavezmaislimitado,limitaçãoestadiretamente
proporcionalaoincrementodaboa-féobjetivanasrelaçõesjurídicas.Nãocelebraronegóciojurídicoé
umdireitoqueassisteao tratante,desdequeajadentrodos limitesdaboa-féenãovioleaconfiança
alheia”154.
Estaé,nanossaopinião,umadasmaissensíveisdiferençasaosepropugnar
porumanovavisãodateoriageraldoscontratos.
Defato,ninguéméobrigadoacontratar.
Todavia,aosedarinícioaumprocedimentonegociatório,éprecisoobservar
semprese,adependerdascircunstânciasdocasoconcreto,jánãoseformouuma
legítimaexpectativadecontratar.
Dizer,portanto,quehádireitosubjetivodenãocontratarnãoquerdizerqueos
danos, daí decorrentes, não devam ser indenizados, haja vista que, como
vimos155, independentemente da imperfeição da norma positivada, o princípio
daboa-féobjetivatambéméaplicávelaestafasepré-contratual,notadamenteos
deveresacessóriosdelealdadeeconfiançarecíprocas.
Apenas a título exemplificativo, podemos pensar na ideia de reparação dos
prejuízosdapartequeefetivougastosnacertezadacelebraçãodonegócio, se
todososindíciosdanegociaçãoiamnessesentido.
Sobreotema,voltaremosatrataremcapítulopróprio,paraoqualremetemos
oleitor156.
Umoutroimportantepontodeve,ainda,serressaltado.
Esses atos preparatórios, característicos da fase de puntuação, não se
identificam com o denominado contrato preliminar, figura jurídica que será
estudadaemmomentooportuno157.
A promessa de contrato, também denominada pré-contrato ou contrato
preliminar,éaquelenegóciojurídicoquetemporobjetoaobrigaçãodefazerum
contratodefinitivo.Oexemplomaiscomuméocompromissodevenda,oqual,
comosesabe,podeinclusivegerardireitoreal158.
Cuida-se de modalidade contratual que deverá conter todos os requisitos
essenciaisaocontratodefinitivo (comexceçãoda forma),ecujo regramento–
inexistentenoCódigode1916–encontra-senosarts.462a466doCódigode
2002.
Claroque,pactuando-seocontratopreliminar,aresponsabilizaçãodoinfrator
serámuitomais facilitada, por já existir previamenteum título, que serviráde
baseaopleitodaparteprejudicadapeloinadimplementodaoutra.
Caso não seja celebrada a promessa, a parte prejudicada poderá, outrossim,
buscaracompensaçãodevida,provando,nocaso,aocorrênciadeumalegítima
expectativa de pactuação, com base na boa-fé objetiva, gerando prejuízos que
devemserreparados.
3.PROPOSTADECONTRATAR
Aproposta, tambémdenominadapolicitação, consistenaofertadecontratar
queumapartefazàoutra,comvistasàcelebraçãodedeterminadonegócio(daí,
aquelequeapresentaaofertaéchamadodeproponente,ofertanteoupolicitante).
Trata-sedeumadeclaração receptíciadevontadeque,paravalere ter força
vinculante,deverá ser sériaeconcreta, aindaqueverbal159.Meras conjecturas
oudeclaraçõesjocosasnãotraduzempropostajuridicamenteválidaeexigível.
Damesma forma, a seriedade da proposta deve ser analisada com bastante
cuidado para que ela não seja confundida com uma simples oferta de
negociaçõespreliminares160.
OCódigoCivil,aodiscorrersobreotemanaSeçãoIIdoCapítuloIdoTítulo
V (DaFormaçãodosContratos), emboranãohaja elencadoos seus elementos
constitutivos,disciplinou-a,nosseguintestermos:
“Art.427.Apropostadecontratoobrigaoproponente,seocontrárionãoresultardostermosdela,da
naturezadonegócio,oudascircunstânciasdocaso”.
Observe-se, portanto, que a proposta de contratar obriga o proponente ou
policitante, que não poderá voltar atrás, ressalvadas apenas as exceções
capituladasnapróprialei(arts.427e428).
Cuida-se, no caso, do denominadoprincípio da vinculação ou da obrigato-
riedade da proposta, diretriz normativa umbilicalmente ligada ao dogma da
segurançajurídica.
Daanálisedessedispositivoconcluímosqueolegisladorreconheceaperdada
eficáciacogentedaoferta,nasseguintessituações:
a)seocontrário(anãoobrigatoriedade)resultardostermosdelamesma
– é o caso de o proponente salientar, quando da sua declaração de vontade
(oferta), que reserva o direito de retratar-se ou arrepender-se de concluir o
negócio. Tal possibilidade, entretanto, não existirá nas ofertas feitas ao
consumidor,naformadaLein.8.078/90(CDC);
b)seocontrário(anãoobrigatoriedade)resultardanaturezadonegócio
– cite-se o exemplo, seguindo o pensamento de CARLOS ROBERTO
GONÇALVES,“daschamadaspropostasabertasaopúblico,queseconsideram
limitadasaoestoqueexistente”161.Podemospensartambém,comoumexemplo
do dia a dia, quando se oferece carona, em suamoto, a pessoas de umgrupo
(contratodetransportegratuito),emqueaofertasomentepodeserconsiderada
válida aoprimeiroqueaceitar, pela impossibilidade fáticade carregarmaisde
umnoveículo;
c) se o contrário (a não obrigatoriedade) resultar das circunstâncias do
caso – nesse caso, optou o legislador por adotar uma dicção genérica, senão
abstrata,quedaráaojuizaliberdadenecessáriaparaaferir,nocasoconcreto,e
respeitadooprincípiodarazoabilidade,situaçãoemqueapropostanãopoderia
serconsideradaobrigatória.
Complementando esse rol de exceções, o codificador cuidou, ainda, de
mencionar hipóteses de perda de força vinculante da proposta, por força do
decursodelapsotemporalentreapropostaeaaceitação.
Éoprazodevalidadedaproposta.
3.1.Prazodevalidadedaproposta
Dispõeoart.428doCC/2002:
“Art.428.Deixadeserobrigatóriaaproposta:
I–se,feitasemprazoapessoapresente,nãofoiimediatamenteaceita.Considera-setambémpresentea
pessoaquecontrataportelefoneoupormeiodecomunicaçãosemelhante;
II – se, feita semprazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao
conhecimentodoproponente;
III–se,feitaapessoaausente,nãotiversidoexpedidaarespostadentrodoprazodado;
IV – se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do
proponente”.
Para que entendamos tais situações, é preciso definir o que se entende por
“pessoapresente”e“pessoaausente”.
Presentessãoaspessoasquemantêmcontatodiretoesimultâneoumacoma
outra,aexemplodaquelasquetratamdonegóciopessoalmente,ouqueutilizam
meio de transmissão imediata da vontade (como o telefone, por exemplo).
Observe-se que, em tais casos, o aceitante toma ciência da oferta quase no
mesmoinstanteemqueelaéemitida.
Ausentes,porsuavez,sãoaquelaspessoasquenãomantêmcontatodiretoe
imediatoentresi,casodaquelasquecontratampormeiodecartaou telegrama
(correspondênciaepistolar).
Caso interessante, não previsto expressamente em lei, diz respeito à
contrataçãoeletrônicaouviaInternet162.
Eessa,aliás,éumadascríticasquefazemosaocodificador.
Afigura-se-nos inconcebível que, em pleno século XXI, época em que
vivemos uma verdadeira revolução tecnológica, iniciada especialmente após o
esforço bélico do século passado, um código que pretende regular as relações
privadas em geral, unificando as obrigações civis e comerciais, simplesmente
haja ignorado as relações jurídicas travadas por meio da rede mundial de
computadores.
Importantes questões atinentes à celebração do contrato à distância, ao
resguardodaprivacidadedointernauta,aorespeitoàsuaimagem,àcriptografia,
àsmovimentações financeiras, aos home banking, à validade dos documentos
eletrônicos, à emissão desenfreada de mensagens publicitárias indesejadas
(SPAMs),tudoissomereceriaimediatotratamentodolegislador.
E ainda que não se considere o Código Civil a seara apropriada para essa
disciplina,o fatoéque,mesmoquese reservasseo temaà legislaçãoespecial,
não sepoderiademaneira simplista– sobretudonocapítulodedicadoà teoria
geral dos contratos – ignorar os aspectos de formação e exigibilidade dos
contratoseletrônicos.
Umareferência,aomenos,eramerecidaenecessária!
Ficaaqui,portanto,anossarespeitosacrítica.
Não havendo normas específicas que tratem da formação dos contratos
eletrônicos, concluímos que deverão ser aplicadas, por analogia, as regras
constantes no próprio Código Civil, respeitada sempre a principiologia
constitucionaldeproteçãoedefesadoconsumidor.
Nessa linha de raciocínio, poderemos considerar, mutatis mutandis, entre
presentes, o contrato celebrado eletronicamente emum chat (salas virtuais de
comunicação),hajavistaqueaspartesenvolvidasmantêmcontatodiretoentresi
quandodesuaformação,e,poroutrolado,entreausentes,aquele formadopor
meio do envio demensagem eletrônica (e-mail), pois, nesse caso,medeia um
lapsodetempoentreaemissãodaofertaearesposta.
Tecidastaisconsiderações,retornaremosàanálisedoart.428,sobcomento,o
qualenumeraasseguinteshipótesesdeperdadaeficáciaobrigatóriadaproposta:
a) se, feita semprazoàpessoapresente,não foi imediatamenteaceita–
ora, se se trata de pessoas presentes, infere-se daí que a resposta ou aceitação
deve ser imediata, sob pena de perda de eficácia da oferta. Note-se que o
legislador salienta considerar também presente a pessoa que contrata por
telefone ou outro meio de comunicação semelhante (o mencionado chat, por
exemplo);
b)se, feitasemprazoàpessoaausente, tiverdecorridotemposuficiente
para chegar a resposta ao conhecimento do proponente – neste caso, a
proposta é enviada, sem referência a prazo, e decorre tempo suficiente para a
manifestação do aceitante, que o deixa transcorrer in albis. Interessante notar
que o legislador, ao referir-se a “tempo suficiente”, consagrou uma expressão
que encerra conceito aberto ou indeterminado, cabendo, portanto, ao julgador,
sempredeacordocomoprincípiodarazoabilidade,aplicardamelhor formaa
normaaocasoconcreto.Comoparâmetropodeojuiz,porexemplo,considerar
“suficiente” o período de tempo dentro do qual, habitualmente, em contratos
daquelanatureza,costuma-seemitiraresposta;
c)se,feitaàpessoaausente,nãotiversidoexpedidaarespostadentrodo
prazodado–nessahipótese,apropostaéfeitaàpessoaausente,comdefinição
de prazo, e a aceitação não é expedida dentro do prazo dado. Exemplo: Caio
envia correspondência a Tício, propondo-lhe a celebração de determinado
contrato, consignando, na própria carta, o prazo de seismeses para a resposta
(aceitação).Passam-seosseismesesearespostanãoéexpedida.Detalforma,
perdeapropostaasuaobrigatoriedade;
d) se, antes dela (a proposta), ou simultaneamente, chegar ao
conhecimento da outra parte a retratação do proponente – aqui, antes da
proposta,oujuntocomela,chegaaoconhecimentodaoutrapartearetrataçãoou
o arrependimento do proponente, caso em que a oferta perderá também a sua
obrigatoriedade.
Foradessashipóteses (arts.427, segundaparte, e428),portanto, aproposta
obriga o proponente e deverá ser devidamente cumprida, caso haja a
consequenteaceitação.
3.2.Aofertaaopúblico
OCódigoCivil de 2002 cuidou, ainda, de regular, no art. 429, a oferta ao
público,consistentenapropostadecontratarfeitaaumacoletividade.
Nesse sentido, dispôs que “a oferta ao público equivale a proposta quando
encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das
circunstânciasoudosusos”.
Vê-se, portanto, que esta modalidade de oferta não se diferencia
essencialmentedasdemais,singularizando-seapenasporsedirigiraumnúmero
indeterminadodepessoas.
Ademais,desdequesejafeitaobservando-seosrequisitosgeraisdevalidade
daproposta, torna-seobrigatória, ressalvadaahipótesedeascircunstânciasou
os usos descaracterizarem-na como oferta. Imagine-se, por exemplo, que, em
umadeterminadalocalidade,muitodistante,sejasecularocostumedeanunciar
produtos, em alta voz, apenas como técnica publicitária, para atrair clientes à
barraca do anunciante, sendo que a proposta definitiva somente é feita pelo
vendedorapósaescolhadobempretendido.
Finalmente,valenotarqueomesmodispositivodeleiadmitearevogaçãoda
proposta,seforfeitapelamesmaviadedivulgação,edesdequeessafaculdade
haja sido ressalvada na própria oferta. Com isso, quer-se dizer que, se o
proponentenãoreservouafaculdadederevogação,dandoinclusiveciênciadela
àoutraparte,nãopoderáexercê-la.
Há, entretanto, um peculiar tipo de oferta, comum nos dias de hoje, e que
merece anossa redobrada atenção:aquelaoperadaporaparelhosautomáticos
devendadeprodutos.
Sobre o tema, manifesta-se, com propriedade, CAIO MÁRIO, citando o
pensamentodocultoFRANMARTINS:
“Constitui,ainda,tipopeculiardeofertaaqueresultadoprocessotécnicocomaadoçãodeaparelhos
automáticos, nos quais a mercadoria é exposta e afixado o preço, formando-se o contrato com a
introdução demoeda em uma ranhura; outros contratos, além da compra e venda, celebram-se pelo
mesmo sistema, comoo transporte em trem subterrâneo, pousada emmotéis àmargemdas estradas,
venda de jornais etc. O aparelho automático é que representa, no caso, o proponente; o oblato é o
públicoemgeral”163.
Emnosso sentir, esta especial formade contratação, típicada sociedade em
que vivemos, é passível de concretização, na medida em que se reconhece
juridicidade à atuação do aparato mecânico, o qual exerceria uma função
semelhanteàdonúncio.
Não concebemos, portanto, que o mecanismo eletrônico ou mecânico seja
admitido como “representante” da empresa ou do empresário que o instalou,
uma vez que poderes de representação demandariam uma margem de volun-
tarismoediscernimentodequenãodispõe.
Mas, sem dúvida, a máquina serve como transmissor da vontade do
comerciante,quefixaopreço,ascondiçõeseinstruçõesdevendae,aindaassim,
anuncia(oudeveanunciar)agarantiadorecebimentodoprodutoouadevolução
dopreçopago.
Por isso, quando colocamos umamoeda em umamáquina de refrigerantes,
aceitamosumapropostadecontratarformuladapelovendedordasmercadorias,
pormeiodeummecanismotransmissordasuavontade.
Outrosaspectosacercadapropostafeitaaopúblicoconsumidorserãovistos,
aindanestecapítulo,quandotratarmosdotemaàluzdoDireitodoConsumidor.
3.3.Consequênciasjurídicasdamortedoproponente
Finalmente, cumpre-nos indagar quais serão as consequências jurídicas da
morte do proponente, antes da celebração do contrato, ou seja, antes que o
aceitantepossaaquiescercomaoferta.
Nãotemosdúvidadeque,seapropostafeitapudersercumpridaaposteriori,
pornãosereferiraprestaçãoinfungível(personalíssima),asuaobrigatoriedade
perdurará, refletindo-se nos bens componentes do espólio, desde que seja
plenamenteválida164.
Se, entretanto, o proponente vier a falir antes da aceitação da proposta,
concordamos com o culto DARCY BESSONE, no sentido de que tal
circunstância nãooprivaria da capacidadepara contratar, emboraos contratos
que celebre não sejam oponíveis à massa falida (não podendo, portanto,
prejudicarosseuscredores).Advirta-seapenasquepoderáoproponente(falido)
encontrar, na superveniênciade sua falência, razãopara revogar a proposta, e,
poroutrolado,poderáopróprioaceitantedesistir,seanteverprejuízoaonegócio
ou,casojátenhaaceitadoinscientedaquebra,poderádesligar-seposteriormente
docontrato165.
4.AACEITAÇÃO
Aaceitaçãoéaaquiescênciaaumapropostaformulada.
Trata-sedamanifestaçãodevontadeconcordantedoaceitanteouoblatoque
adereàpropostaquelheforaapresentada.
Comosetratadeatuaçãodavontadehumana,deveráserexternadasemvícios
de consentimento – como o erro, dolo, a lesão ou a coação – sob pena de o
negócioviraseranulado.
Pressupõe,damesmaforma,aplenacapacidadedoagente,senãoforocaso
deestarrepresentadoouassistido,naformadalegislaçãocivilemvigor.
Cumpre-nosobservarqueseaaceitaçãoforfeitaforadoprazo,comadições,
restrições, ou modificações, importará em nova proposta. Ou seja, caso a
aquiescência não seja integral,mas feita intempestivamente ou comalterações
(restritivasouampliativas),converter-se-áemcontraproposta,nostermosdoart.
431doCódigoCivil166.
Nessamesmalinha,seaaceitação,porcircunstânciaimprevista,chegartarde
aoconhecimentodoproponente,estedeverácomunicarofatoimediatamenteao
aceitante,sobpenaderesponderporperdasedanos(art.430).
Interessanteestaúltimahipótese.
Oreferidodispositivoimpõeaoproponente,àluzdasuperiorregradeboa-fé
objetiva, ainda que na fase pré-contratual, o dever de informar167ao aceitante
queasuamanifestaçãodevontadechegouaoseuconhecimentotardiamente,sob
penade,emseomitindo,viraserresponsabilizado.
Imagine-se,porexemplo,queSouzahouvesseenviadoaFrimumaproposta
paraavendadeumatoneladadebananas-da-terra.Frim,então,dentrodoprazo
assinado, responde, aquiescendo com a oferta. Ocorre que, por circunstância
imprevista, a carta é extraviada e somente chega às mãos do
proponente/vendedor (Souza) sete dias após o final do prazo de resposta, já
tendoomesmo,inclusive,secomprometidoavenderasbananasaumterceiro,
Geraldo. Deverá, pois, neste caso, comunicar imediatamente a Frim o
recebimentotardiodasuaresposta,sobpenadesercivilmenteresponsabilizado
pelosdanosdaíresultantes.
Trata-se,semdúvida,denormaclaraedeinegáveljustiça,queseafinacomo
princípiodaeticidade,valorizadopelocodificador.
Finalmente, vale salientar que a aceitação poderá ser expressa ou tácita,
consoantesepodeconcluirdaanálisedoart.432doCódigoCivil:
“Art.432.Seonegóciofordaquelesemquenãosejacostumeaaceitaçãoexpressa,ouoproponentea
tiverdispensado,reputar-se-áconcluídoocontrato,nãochegandoatempoarecusa”.
Nessescasos,ocostumenegocialou,atémesmo,adispensadoproponente,
fazemcomqueseadmitaaaceitaçãotácita,senãochegaraoaceitante,antesda
conclusãodonegócio,arecusadoproponente.
Dificuldadehá,todavia,nafixaçãodomomentoemquesereputacelebradoo
contrato,porsetratardeaceitaçãotácita.Entretanto,desdequehajaprovanesse
sentido(iníciodeatosexecutórios,porexemplo),opolicitantenãopoderámais
seretratar.
Comentando a referida norma,MARIA HELENADINIZ exemplifica, com
peculiarprecisão:
“Ter-se-á aceitação tácita quando: a) não for usual aceitação expressa. Por exemplo, quando um
industrialcostumatodososanosenviarseusprodutosacertapessoaqueosrecebeenaépocaoportuna
ospaga,e,senumdadomomentonãoconvieraestapessoaorecebimentodamercadoria,deveráavisar
oindustrial,sobpenadecontinuarvinculadaaonegócio(RT,232:227e231:304;RF,161:278);b)o
ofertantedispensaraaceitação.Porexemplo, sealguémreservaacomodaçãonumhotel,dizendoque
chegarátaldia,seohoteleironãoexpediratempoanegativa,ocontratoestaráfirmado”168.
5.FORMAÇÃODOSCONTRATOSENTREAUSENTES
Importantequestãoaserenfrentadadizrespeitoàformaçãodocontratoentre
ausentes,especialmenteopactuadomediantecorrespondênciaepistolar.
Aliás,comocarecemosdeumadisciplinaespecíficadoscontratoseletrônicos,
amatériaaquiexpostapoderá,mutatismutandis,seradaptadaàquelesnegócios
pactuadospore-mail.
Fundamentalmente, a doutrina criou duas teorias explicativas a respeito da
formaçãodocontratoentreausentes169:
a)teoriadacognição–paraosadeptosdessalinhadepensamento,ocontrato
entreausentessomenteseconsiderariaformadoquandoarespostadoaceitante
chegasseaoconhecimentodoproponente.
b)teoriadaagnição (dispensa-sequearespostachegueaoconhecimentodo
proponente):
b.1.àsubteoriadadeclaraçãopropriamentedita–ocontratoseformariano
momento em que o aceitante ou oblato redige, datilografa ou digita a sua
resposta.Pecaporserextremamenteinsegura,dadaadificuldadeemseprecisar
oinstantedaresposta.
b.2.àsubteoriadaexpedição–consideraformadoocontrato,nomomentoem
quearespostaéexpedida.
b.3.àsubteoriadarecepção–reputacelebradoonegócionoinstanteemqueo
proponente recebe a resposta. Dispensa, como vimos, sua leitura. Trata-se de
umasubteoriamaisseguradoqueasdemais,poisasuacomprovaçãoémenos
dificultosa, podendo ser provada, por exemplo, por meio do A.R. (aviso de
recebimento),nascorrespondências.
Mas,afinal,qualseriaateoriaadotadapelonossodireitopositivo?
CLÓVIS BEVILÁQUA, autor do projeto do Código Civil de 1916, era,
nitidamente,adeptodasubteoriadaexpedição,porreputá-la“amaisrazoávele
amaisjurídica”170.
Porisso,boapartedadoutrinabrasileira,debruçando-sesobreoart.1.086do
Códigorevogado,concluíatratar-sededispositivoafinadocomopensamentode
BEVILÁQUA:
“Art. 1.086 (caput). Os contratos por correspondência epistolar, ou telegráfica, tornam-se perfeitos
desdequeaaceitaçãoéexpedida...”(grifamos).
Na mesma linha, se cotejarmos esse dispositivo com o correspondente do
Código em vigor, teremos a nítida impressão de que foi adotada a vertente
teóricadaexpedição:
“Art.434.Oscontratosentreausentestornam-seperfeitosdesdequeaaceitaçãoéexpedida,exceto:
I–nocasodoartigoantecedente;
II–seoproponentesehouvercomprometidoaesperarresposta;
III–seelanãochegarnoprazoconvencionado”(grifamos).
Note-se, entretanto, que o referido dispositivo enumera situações em que o
contrato não se reputará celebrado: no caso do art. 433; se o proponente se
houvercomprometidoaesperararesposta(nestahipótese,oprópriopolicitante
comprometeu-se a aguardar a manifestação do oblato); ou, finalmente, se a
respostanãochegarnoprazoassinadopelopolicitante.
OcorrequeseobservarmosaressalvaconstantenoincisoIdesseartigo,que
fazremissãoaoart.433,chegaremosàinarredávelconclusãodequeaaceitação
não se reputará existente, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a
retrataçãodoaceitante.
Atente-se para essa expressão: “se antes dela ou com ela CHEGAR ao
proponentearetrataçãodoaceitante”.
Ora, ao fazer tal referência, o próprio legislador acabou por negar a força
conclusiva da expedição, para reconhecer que, enquanto não tiver havido a
RECEPÇÃO,ocontratonãosereputaráperfeito,pois,antesdorecebimentoda
respostaousimultaneamenteaesta,poderáviroarrependimentodoaceitante.
Dadaaamplitudedaressalvaconstantenoart.433,queadmite,comovimos,
a retratação do aceitante até que a resposta seja recebida pelo proponente,
entendemosqueonossoCódigoCiviladotouasubteoriadarecepção,enãoa
daexpedição.
Esse é o entendimento também do culto amigo CARLOS ROBERTO
GONÇALVES.Senão,vejamos:
“Oart.434doCódigoCivilacolheuexpressamenteateoriadaexpedição,aoafirmarqueoscontratos
entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida. Entretanto, estabeleceu três
exceções: a)nocasodehaver retrataçãodoaceitante;b) seoproponente sehouver comprometidoa
esperarresposta;ec)seelanãochegarnoprazoconvencionado.Ora,sesempreépermitidaaretratação
antesdea respostachegaràsmãosdoproponente,ese,ainda,nãose reputaconcluídoocontratona
hipótesedearespostanãochegarnoprazoconvencionado,narealidadeoreferidodiplomafiliou-seà
teoriadarecepção,enãoàdaexpedição”171.
6.APROPOSTANOCÓDIGODEDEFESADOCONSUMIDOR
Emboranãosejaobjetoespecíficodenossaobra,nãopoderíamosnosfurtar
de tecer breves considerações acerca da oferta ao público feita no âmbito do
DireitodoConsumidor,porsetratardetemaatualedosmaispalpitantes.
OCódigodeDefesadoConsumidor–Lein.8.078,de11-9-1990–regula,no
Capítulo V (Das Práticas Comerciais), Seção II, a oferta feita aomercado de
consumo(arts.30a35)172.
Logo no art. 30, o legislador cuidou de estabelecer, com nitidez, que as
propostasfeitasaoconsumidorserãoinformadaspeloprincípiodavinculação,o
que significa dizer que terão sempre uma carga de obrigatoriedade mais
acentuadadoqueasofertasemgeral,reguladaspeloCódigoCivil:
“Art. 30.Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou
meio de comunicação, com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o
fornecedorqueafizerveicularoudelaseutilizareintegraocontratoquevierasercelebrado”.
Deverá,ademais,serfeitaemlínguaportuguesa(art.31)ecominformações
claras,precisaseostensivas.
Analisando aspectos do referido princípio, ANTÔNIO HERMAN DE
VASCONCELLOSEBENJAMINpontifica:
“Doisrequisitosbásicosdevemestarpresentesparaqueoprincípioatue.Emprimeirolugar,inexistirá
vinculação se não houver ‘exposição’. Uma simples proposta que, mesmo colocada no papel, não
chegue ao conhecimento do consumidor, não obriga o fornecedor. Em segundo lugar, a oferta
(informaçãooupublicidade)deveser suficientementeprecisa, istoé,osimplesexagero (puffing) não
obrigaofornecedor.Éocasodeexpressõesexageradas,quenãopermitemverificaçãoobjetiva,como
‘omelhorsabor’,‘omaisbonito’,‘omaravilhoso’.Contudo,atéessasexpressões,emalgunscontextos,
podemganharprecisão,vinculando,então,oanunciante.Porexemplo,quandoofornecedorafirmatero
‘melhorpreçodacapital’oua‘garantiamaiscompletadomercado’.Autilizaçãodopuffingemrelação
aopreçoimpõe,deregra,avinculação”173.
Ademais,tornandoefetivaatuteladoconsumidor,oart.35preceituaque,seo
fornecedordeprodutosouserviçosrecusarcumprimentoàoferta,apresentação
oupublicidade,oconsumidorpoderá,alternativamenteeàsuaescolha:
a) exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta,
apresentaçãooupublicidade–nestecaso,lançandomão,sobretudo,dosmeios
judiciaisdetutelaespecífica,postosàsuadisposição;
b)aceitaroutroprodutoouprestaçãodeserviçoequivalente–trata-sedeumafaculdadedoconsumidor,enãoumdireitodofornecedor;
c) rescindir o contrato, com direito à restituição da quantia
eventualmenteantecipada,monetariamenteatualizada,eaperdasedanos–
trata-se, emverdade, de resoluçãode contratopor inadimplemento, abrindo-se
ao consumidor a possibilidade de pleitear a compensação devida, atualizada
segundoosíndicesoficiaisemvigor.
Comisso,vemosquealegislaçãoconsumeristaimprimiuumaefetivatutela,
no plano processual inclusive, dos direitos dos consumidores, afinando-se,
assim,comanossaLeiFundamental.
7.LUGARDAFORMAÇÃODOCONTRATO
Finalmente,cumpre-noslembraraonossoamigoleitorque,nostermosdoart.
435 do Código Civil, o contrato reputa-se celebrado no lugar em que foi
proposto.
Tal regra, longe de ser desnecessária, afigura-se útil, especialmente quando
surgirem questões atinentes à competência, ou quando o juiz tiver de analisar
usosecostumesdolugarondeonegócioforapactuado.
Claroestá,entretanto,que,nocasodacontrataçãoeletrônica (pela Internet),
nem sempre esta regra poderá ser aplicada com a devida segurança,
considerando-sea frequentedificuldadedeseprecisaro localdeondepartiua
proposta.
Talvez por isso os atuais sites de vendas de produtos exijam que o
consumidor/internauta preencha um minucioso formulário, com indicação
inclusivedeseuendereçoresidencial,afimdequeonegóciosejaconcluído.
Equandonãoháestaindicaçãonocontrato?
Uma boa solução é proposta porÁLVAROMARCOSCORDEIROMAIA,
quedefendeposiçãobastanteinteressante:
“Comomídiaqueé,nãosendo,consequentemente,ocomputadorafontedavontadeconsubstanciada
nadeclaraçãoeletrônica,apesardepoderarmazená-laeveiculá-la,entendemosque,independentemente
da posiçãogeográfica que o equipamento ocupenomomento da negociação, deverá ser considerado
celebradoocontratoeletrôniconolocaldaresidênciadopolicitante.Assim,somentequandonãofosse
possívelorastreamentodaresidênciaousededoproponente,oregistrológicoéquemdeterminariao
localdacelebraçãodocontratoeletrônico.
Destarte,irrelevanteseria,paraaaplicaçãodaleinoespaço,olocalemquetivessesidointroduzidaa
declaraçãodevontadenocomputador.Emoutraspalavras,celebradoocontratoabordodeumavião,
oudentrodeumnavioemáguasinternacionais,estedeveráserconsideradoformadonaresidênciado
proponente,ouquandonãopossívelrastreá-lo,nolocalinquinadonoendereçológico.
Eporquepreferirodomicíliogeográficodoproponenteaoseuendereçológico?Coadunamoscoma
correntedeopiniãoquesustentaqueestaregraevitariafraudesouprejuízosaoscontratantesdeboa-fé,
que,eventualmente,poderiamterdireitoslesadosseolocaldaformaçãodocontratofossedeterminado
pelo endereço lógico, proveniente, por exemplo, de um país com escassa legislação consumerista,
conquantoopolicitantetivessesedeedesempenhasseregularmentesuasatividadesemoutropaíscom
umordenamentojurídicoaltamentetuteladordasrelaçõesdeconsumo”174.
Tentam-se evitar, assim, futuros inconvenientes, muito embora a situação
possa revestir-se de maior complexidade, se considerarmos as contratações
internacionaise,namesmalinha,adificuldadedesecomprovaraveracidadede
todasasinformaçõesveiculadas.
Vale registrar que, especificamente em relação ao local de celebração dos
contratos eletrônicos, aLeiModelo daUNCITRAL (UnitedNationsCommis-
sion on InternationalTradeLaw)175estabelece, em seu art. 15, § 4.º, que uma
declaração eletrônica se considerará expedida e recebida no lugar onde reme-
tente e destinatário, respectivamente, tenham seu estabelecimento. “Caso uma
daspartes,ouambas,tenhammaisdeumestabelecimento,considerar-se-áoque
guarde relação mais estreita com o objeto da relação, ou o estabelecimento
principal. Caso remetente ou destinatário não possuam estabelecimento,
considerar-se-ácomotalolocaldasuaresidênciahabitual”176.
CapítuloVII
DasEstipulaçõesContratuaisemRelaçãoaTerceiros
Sumário: 1. Introdução. 2. Estipulação em favor de terceiro. 2.1. Efeitos. 3. Promessa de fato de
terceiro.3.1.Natureza jurídica.3.2.Exclusãode responsabilidade:umanovidadedoCódigoCivilde
2002.4.Contratocompessoaadeclarar.4.1.Distinçãoparaacessãodecontrato.
1.INTRODUÇÃO
Comojáafirmamosemtópicoanterior177,aregrageraléqueoscontratossó
devemgerarefeitosentreasprópriaspartescontratantes,nãodizendorespeito,a
priori,aterceirosestranhosàrelaçãojurídicacontratual.
Assim, atendendo aos insistentes pedidos de nossos alunos, já cansados de
Caio eTício, emudandoumpoucoosnomesdenossos exemplos,Valdirnão
tem nada a ver com o contrato celebrado entre Florisvaldo e Barbosa, não
podendoexigir,parasi,omesmoconteúdocontratual.
Todavia,comotodaregraparececomportarumaexceção(etalvezestaregra
tambémcomporteexceções...),nãoédiferentecomoprincípioda relatividade
subjetivadosefeitosdocontrato.
Nos próximos tópicos, abordaremos três modalidades de estipulações
contratuaisrelacionadascomterceiros,asaber:
a)estipulaçãoemfavordeterceiro;
b)promessadefatodeterceiro;
c)contratocompessoaadeclarar.
Vamosaelas.
2.ESTIPULAÇÃOEMFAVORDETERCEIRO
Pormeiodaestipulaçãoemfavordeterceiro,atodenaturezaessencialmente
contratual, uma parte convenciona com o devedor que este deverá realizar
determinadaprestaçãoembenefíciodeoutrem,alheioàrelaçãojurídica-base.
NoCódigoCivilbrasileiro,amatériaétratadadeformasucinta,praticamente
repetindo o disposto na codificação revogada, consoante se pode observar dos
seguintesdispositivos:
“DaEstipulaçãoemFavordeTerceiro
Art.436.Oqueestipulaemfavordeterceiropodeexigirocumprimentodaobrigação.
Parágrafoúnico.Aoterceiro,emfavordequemseestipulouaobrigação,tambémépermitidoexigi-la,
ficando,todavia,sujeitoàscondiçõesenormasdocontrato,seaeleanuir,eoestipulantenãooinovar
nostermosdoart.438.
Art. 437. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe a
execução,nãopoderáoestipulanteexonerarodevedor.
Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato,
independentementedasuaanuênciaedadooutrocontratante.
Parágrafoúnico.Asubstituiçãopodeserfeitaporatoentrevivosoupordisposiçãodeúltimavontade”.
NodizerdocultoCAIOMÁRIO,aestipulaçãoemfavordeterceiro“origina-
se da declaração acorde do estipulante e do promitente, com a finalidade de
instituirumiurisvinculum,mascomapeculiaridadedeestabelecerobrigaçãode
odevedorprestarembenefíciodeumaterceirapessoa,aqual,nãoobstanteser
estranhaaocontrato,setornacredoradopromitente”178.
Nessamodalidadecontratualespecial,aspartessãochamadasdeestipulante–
aquele que estabelece a obrigação – epromitente oudevedor – aquele que se
compromete a realizá-la. Jáo terceirooubeneficiário é o destinatário final da
obrigaçãopactuada.
Oexemplomaiscomumdestafigurajurídicaéosegurodevida.Nestecaso,
consumadooriscoprevistonaapólice,aseguradora,conformeestipuladocomo
segurado, deverá pagar ao terceiro (beneficiário) o valor devido a título de
indenização.
ÁlvaroVillaçaAzevedolembra-nosoutroexemplo:
“Tambémexisteaestipulaçãooracogitada,quandoumpai(estipulante),porexemplo,determinaauma
empresa(promitenteoudevedora),dequeéacionista,queprometapagaraseufilho(beneficiárioou
terceiro)osdividendoscorrespondentesasuasações,naépocaemqueforemdevidos.Bastaqueessa
empresa concorde, por seus legítimos dirigentes, com tal estipulação, para que esteja aperfeiçoado o
contratoemfavordeterceiro,porquedessaavençanãotomaparte”179.
Percebe-se,comisso,queoterceiro,estranhoaonegócio,seráporeleafetado,
situação esta que excepciona a regra geral da relatividade dos efeitos do
contrato.
2.1.Efeitos
O principal efeito peculiar desta modalidade especial de contratação é a
possibilidade de exigibilidade da obrigação tanto pelo estipulante quanto pelo
terceiro.
Registre-se, porém, que esta dupla possibilidade somente é aceitável se o
terceiroanuiràscondiçõesenormasdocontrato,naformadotranscritoart.436
doCC/2002180.
Assim, anuindo o beneficiário com as “condições e normas do contrato”, o
quedeveserfeitodeformaexpressa181,ouseja,assumindoasobrigaçõesdela
decorrentes,incorporaaoseupatrimôniojurídicoodireitodeexigiraprestação,
oqueseinferedainterpretaçãoconjuntadomencionadodispositivocomoart.
437.
Dessa forma, a lógica de “quem pode o mais, pode o menos” deve ser
“temperada”comaobservânciadodireitoadquirido,pois,seélógicoquequem
estipula uma obrigação em favor de terceiro possa, justamente por ser o
contratante,modificarocontrato,tantonoseuconteúdoquantoaodestinatário,
tambéméimprescindívelcompreenderqueaexoneraçãododevedor(mediante
umaremissão,porexemplo)nãopoderáofenderdireitodobeneficiário.
Nesse sentido, a faculdade de substituição deste deve ser, em nosso sentir,
registradaexplicitamentenocontrato,comoestabeleceoart.438doCC/2002.
Nesse particular, avulta a crítica da doutrina à previsão legal, no que diz
respeitoaausênciadeumadistinçãoquantoàonerosidadedaavençaemrelação
ao terceiro, pois nada impede que esse assuma obrigações para ter direito ao
benefícioestipulado.
É o que menciona ÁLVARO VILLAÇA, lembrando o saudoso SILVIO
RODRIGUES:
“Apósmostrarafaltadeharmonia,noCódigoanterior(valendoacrítica tambémparaonovo),entre
essesartigosque tratamdaestipulaçãoestudada,demonstraSilvioRodriguesquefaltouao legislador
brasileirodiferenciarentreestipulaçãoatítulogratuitoeatítulooneroso,elucidandoque,notocanteao
parágrafoúnicodoart.1.098(parágrafoúnicodoart.436donovoCódigo),colocam-seaoterceiro,ao
ladodasvantagensquelhesãoconcedidas,obrigações.Casoobeneficiárioassumaestas,emrazãodos
benefíciosoferecidos,concretiza-seonegócio,semqueexistaqualquerpossibilidadederevogaçãoou
modificaçãopeloestipulante,semque,comisso,concordeoterceiro.Fazver,ainda,esseprofessorque,
anteoart.1.099(art.437donovoCódigo),seaestipulaçãoforatítulogratuito,oestipulante‘sónãoa
poderevogarseexpressamenteabriumãodessedireito,aoconferiraoterceiroaprerrogativadeexigiro
cumprimentodapromessa’;seforatítulooneroso,‘nãosecompreendeaexoneraçãodoobrigadoou
substituição,do terceiro’ (ou, ainda,outramodificaçãocontratual, entendo), ‘pois issoenvolveriaum
prejuízoparaesteúltimo,semqualquercausaqueojustificasse’.
Quantoaoart.1.100doCódigoanterior(art.438donovoCódigo),prossegueomesmoprofessorem
suaexegese,sódeveseraplicadoàsestipulaçõesgraciosas,dadoqueoterceiro,comsuasubstituição,
nãosofreprejuízo,poissuasituaçãoédequemaguardaumbenefício”182.
3.PROMESSADEFATODETERCEIRO
Alémdaprevisãolegaldaestipulaçãoemfavordeterceiro,admiteoCódigo
Civilbrasileiroapossibilidadedeestabelecimentodeumadeclaraçãodevontade
naafirmaçãodarealizaçãodeumatoporterceiro.
Aexpressão“fatodeterceiro”,consagradanotextocodificado,nospareceum
tanto imprópria, tendo em vista que se trata da prática futura de uma conduta
humana,enãodeumfatodecoisaouanimal.
Trata-se,portanto,deumnegóciojurídicoemqueaprestaçãoacertadanãoé
exigida do estipulante, mas sim de um terceiro, estranho à relação jurídica
obrigacional,oquetambémflexibilizaoprincípiodarelatividadesubjetivados
efeitosdocontrato.
3.1.Naturezajurídica
Um tema pouco tratado na doutrina especializada é a natureza jurídica da
promessadefatodeterceiro.
No nosso entender, parece-nos bastante claro que se trata de um negócio
jurídicosubmetidoaumfatoreficacial,ouseja,comumelementoacidentalque
limitanãoodebitum(arelaçãoobrigacionalemsimesmo),massimaobligatio
(aresponsabilidadecivilpelodescumprimentodocontrato).
Expliquemosmelhor.
Se, voltando aos nossos velhos companheiros, Caio promete a Tício que o
ProfessorGeraldoiráministraraulasemumcursopreparatórioparaconcursos,
caso o ilustre propedeuta não realize tal tarefa, é óbvio que, não tendo
participadodaavença,nãopoderásercompelidoafazê-lo183.
Onegóciojurídico,porém,existiu,éválidoeeficaz,paravincularossujeitos
contratantes,enão,obviamente,oterceiro,motivoporqueestabeleceocaputdo
art.439doCC/2002queaquele“quetiverprometidofatodeterceiroresponderá
porperdasedanos,quandoestenãooexecutar”.
Diferentesituaçãohaverá,todavia,quandooterceiro,nominadooriginalmente
peloestipulante, secomprometerdiretamenteàprestação,pois,aí,aobrigação
seráprópriadele,conformeseverificadoart.440:
“Art.440.Nenhumaobrigaçãohaveráparaquemsecomprometerporoutrem,seeste,depoisdeseter
obrigado,faltaràprestação”.
Nada impede, obviamente, por força da autonomia da vontade, que se
estabeleça uma responsabilidade solidária do estipulante original, mas isso
dependerá,porcerto,demanifestaçãoexpressanessesentido,poraplicaçãoda
regradoart.265doCC/2002.
3.2.Exclusãoderesponsabilidade:umanovidadedoCódigoCivilde2002
Aindasobreapromessadefatodeterceiro,oCódigoCivilbrasileirode2002
trouxeuma inovação, aopreverumahipótesede exclusãode responsabilidade
civildoestipulante,paraodescumprimentodaobrigaçãopeloterceiro.
É o que preceitua o parágrafo único do art. 439, estabelecendo que a
“responsabilidade não existirá se o terceiro for cônjuge do promitente,
dependendodasuaanuênciaoatoaserpraticado,edesdeque,peloregimedo
casamento,aindenização,dealgummodo,venhaarecairsobreosseusbens”.
Éa situaçãoemqueCaioprometeaTícioque suaesposa (deCaio,nãode
Tício), comquem é casado em comunhão universal de bens, irá transferir um
imóvelpara si.Ora,a responsabilidadecivildeCaio,pelodescumprimentoda
prestaçãoporsuaesposa,acabarárecaindonopatrimôniodesta,oqueseriauma
situaçãode responsabilizaçãode terceiro quenão fez parte da relação jurídica
obrigacional.
4.CONTRATOCOMPESSOAADECLARAR
Temos,ainda,odenominadocontratocompessoaadeclarar.
Trata-se de figura contratual consagrada pelo Código Civil de 2002, que a
regulou a partir do seu art. 467, sem equivalente na legislação codificada
anterior:
“DoContratocomPessoaaDeclarar
Art.467.Nomomentodaconclusãodocontrato,podeumadaspartesreservar-seafaculdadedeindicar
apessoaquedeveadquirirosdireitoseassumirasobrigaçõesdeledecorrentes”.
Traduz,emverdade,tambémumapromessadeprestaçãodefatodeterceiro,
que titularizaráosdireitoseobrigaçõesdecorrentesdonegócio, caso aceite a
indicaçãorealizada,oquesedaráextuncàcelebraçãodonegócio(art.469).
Arespeitodotema,ORLANDOGOMESpreleciona:
“Trata-sedecontratonoqualseintroduzacláusulaespecialproamicoeligendoouproamicoelecto,
pelaqualumadaspartessereservaafaculdadedenomearquemassumaaposiçãodecontratante.A
pessoadesignadatoma,narelaçãocontratual,o lugardapartequeanomeou, talcomoseelaprópria
houvessecelebradoocontrato.Odesignantesaidarelaçãosemdeixarvestígios.Emsuma,ocontraente
inproprionomeiaterceirotitulardocontrato”184.
NodizerdeJONESFIGUEIRÊDOALVES,pormeiodestenegócio,
“reserva-seaumdoscontratantes,nonegócio jurídicocelebradopelacláusulaproamicoeligendo, a
indicaçãodeoutrapessoaqueosubstituanarelaçãocontratual,adquirindoosdireitoseassumindoas
obrigações dele decorrentes.Caso não exercite a cláusula ou o indicado recuse a nomeação, ou seja
insolvente, disso desconhecendo a outra parte, permanece o contrato somente eficaz entre os
contratantesoriginários(art.470)”185.
Oprazoparaacomunicaçãodaindicaçãodoterceiroédecincodias,seoutro
lapsonãoseestipulou(art.468).
Trata-se,anossover,deprazodecadencialcontratualmenteestipulado,dentro
doqualocontraenteexercerá,casoqueira,odireitopotestativodeindicação.
Édenotarqueoparágrafoúnicodoreferidoart.468exigequeaaceitaçãodo
terceiro deva observar a mesma forma que as partes usaram para o contrato.
Assim, se a aceitação da proposta de contratar foi expressa, por escrito, a
aquiescênciadoterceiroindicadonãopoderásertácita,oquedeveserobservado
no caso concreto, pois o silêncio do terceiro não será necessariamente
interpretadocomoaceitação.
A própria lei, entretanto, ressalva hipóteses em que o contrato será eficaz
apenasentreoscontratantesoriginários(arts.470e471):
a)senãohouverindicaçãodepessoa,ouseonomeadoserecusaraaceitá-la;
b) se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no
momentodaaceitação;
c)seapessoaanomeareraincapazouinsolventenomomentodanomeação.
Claro está, portanto, que o contrato com pessoa a declarar é um negócio
jurídico que envolve certa margem de risco, tanto para os contratantes
originárioscomoparaoterceiroqueaceitaaindicação.
SÍLVIOVENOSA, aliás, lembra ser comum a ocorrência desta figura “nos
compromissos de compra e venda de imóveis, nos quais o promissário
comprador atribui-se a faculdade de indicar terceiro para figurar na escritura
definitiva”186.
4.1.Distinçãoparaacessãodecontrato
Nãosedeveconfundirocontratocompessoaadeclararcomafigurajurídica
dacessãodeposiçãocontratual.
Sobreessamodalidadedecessão,tambémdenominadacessãodocontrato,já
vimosque“éinstitutojurídicoconhecidodadoutrinaque,surpreendentemente,
nãomereceuadevidaatençãonoCódigoCivilde2002.Diferentementedoque
ocorrenacessãodecréditooudedébito,nestecaso,ocedente transferea sua
própria posição contratual (compreendendo créditos e débitos) a um terceiro
(cessionário),quepassaráasubstituí-lonarelaçãojurídicaoriginária”187.
Osinstitutosnãodevemserconfundidos,vistoque,nocontratocompessoaa
declarar, a faculdade de indicação já vem prevista originariamente, podendo,
inclusive,nuncaserexercida;nacessãodaposiçãodecontrato,porsuavez,não
ocorrenecessariamenteestipulaçãopréviadafaculdadedesubstituição.
Assim,oterceiro,emboranãovinculadooriginariamenteàrelaçãocontratual,
poderáexperimentarosseusefeitos,casoaceiteanomeaçãoindicada.
Observa-se,portanto,nessecaso,queoespectroeficacialdonegóciojurídico
firmadoentreoscontraentes iniciais incidiráemsuaórbita jurídicadeatuação,
mitigando-se,dessaforma,oprincípiodarelatividadedosefeitosdocontrato.
CapítuloVIII
ClassificaçãodosContratos
Sumário:1.Orecursopedagógicodaclassificação.2.ClassificaçãodoscontratosnoDireitoRomano.
3. Contratos considerados em si mesmos. 3.1. Quanto à natureza da obrigação. 3.1.1. Contratos
unilaterais, bilaterais ou plurilaterais. 3.1.2. Contratos onerosos ou gratuitos. 3.1.3. Contratos
comutativosou aleatórios. 3.1.4.Contratosparitáriosoupor adesão. 3.1.5.Contratos evolutivos. 3.2.
Classificaçãodoscontratosquantoàdisciplinajurídica.3.3.Classificaçãodoscontratosquantoàforma.
3.3.1. Solenes ou não solenes. 3.3.2.Consensuais ou reais. 3.4.Classificação dos contratos quanto à
designação. 3.5. Classificação dos contratos quanto à pessoa do contratante. 3.5.1. Pessoais ou
impessoais. 3.5.2. Individuais ou coletivos. 3.5.3. O autocontrato. 3.6. Classificação dos contratos
quantoaotempodesuaexecução.3.7.Classificaçãodoscontratosquantoàdisciplinalegalespecífica.
3.8.Classificaçãopelomotivodeterminantedonegócio.3.9.Classificaçãopela funçãoeconômica.4.
Classificação dos contratos reciprocamente considerados. 4.1. Classificação quanto à relação de
dependência.4.2.Classificaçãoquantoàdefinitividade.
1.ORECURSOPEDAGÓGICODACLASSIFICAÇÃO
Todaclassificação,porserobradainteligênciahumana,podeserconsiderada
imperfeita. Isso porque toda construção classificatória dependerá da visão
metodológicadecadaautor,quebuscará,dentroda imensagamadeenfoques,
aquelequelheparecemaisdidático.
E é justamente essa a finalidade do recurso pedagógico da classificação:
mostrar as peculiaridades dos institutos estudados, na medida em que são
agrupadospelassuassimilitudes.
Éissoquepretendemosfazercomasmodalidadescontratuais,nestecapítulo.
Dentrodaenormequantidadedeprismasfocaispossíveis188enafaltadeum
critériolegalexpresso–comoexiste,aindaqueincompleto,emrelaçãoaosbens
(arts. 79 a 103 do CC/2002), preferimos, por analogia à mencionada
classificação,procederanossacombasenaanálisedoscontratosemsimesmos,
bemcomoanalisá-losnasuaconsideraçãorecíproca189.
Antes,porém,deanalisartalclassificação,façamosumbrevepanoramasobre
aclassificaçãodoscontratosnoDireitoRomano.
2.CLASSIFICAÇÃODOSCONTRATOSNODIREITOROMANO
No Direito Romano, mais especificamente nas Institutas de Gaio, a
classificaçãodoscontratosobedeceuacritériosformais,distinguindo-se,então,
quatromodalidadescontratuais:reais,consensuais,verbaiseliterais.
Oscontratos reais eram aqueles que exigiam a entrega de uma coisa (res).
Nessa modalidade, enquadram-se os contratos de mútuo, comodato, depósito,
penhoreanticrese190.
Jáoscontratosconsensuaissãoosrelacionadosaumadeclaraçãodevontade,
independentemente de qualquer formalidade, seja a redução à forma escrita,
pronunciamentodepalavras,rituaisouentregadecoisa.Enquadram-se,neles,os
contratosdecompraevenda,locação,sociedadeemandato.
Oscontratosverbais(verbiscontrahiturobligatio)ouorais,porsuavez,são
os que se perfazem com a enunciação de certas palavras, que vinculavam os
sujeitos contratantes, pois a obrigação nasceria da resposta que o eventual
devedor daria à formulação do credor.Nesse campo, bons exemplos seriam a
promessadedoteeastipulatio.
Contrapondo-se a eles, encontravam-se os contratos literais, que, como o
próprionomeinfere,imprescindiamdeumaformaescrita.Comoensinaoamigo
SÍLVIOVENOSA:
“Contratosliteraissãoosquenecessitamdaescrita.Aorigemdessescontratosestánolivrodecontas
dosindivíduos(codexacceptietexpensi),dívidasapagarecréditosareceber.Aobrigaçãoconstituía-se
mediante o lançamento da dívida no registro. Pouco sabemos desses contratos que parecem ter
desaparecido no período clássico.O contrato escrito de cunhomoderno, referido já pela compilação
justinianeia, não tem relação com essa fonte antiga, mas provém da transformação da stipulatio,
contratooral,eminstrumentopúblico”191.
Rememorada a classificação no Direito Romano, procedamos à análise
minuciosadediferentescritériosclassificatóriosdoscontratosemsimesmos.
3.CONTRATOSCONSIDERADOSEMSIMESMOS
A análise dos contratos em si mesmos, ou seja, sem qualquer relação com
outros, é, semsombradedúvida, amaisprofícuaaproceder,pois importaem
váriasdivisõesesubdivisões,porforçadamultiplicidadederelaçõescontratuais.
Paraquepossamosdaraonossopúblico leitoramaiorsensaçãopossívelde
completude,optamosporfazeraseguintevisãoesquemática:
a)QuantoàNaturezadaObrigação.
a.1)ContratosUnilaterais,BilateraisouPlurilaterais.
a.2)ContratosOnerososouGratuitos.
a.3)ContratosComutativosouAleatórios.
a.4)ContratosParitáriosouporAdesão.
a.5)ContratosEvolutivos.
b)ClassificaçãodosContratosquantoàDisciplinaJurídica.
c)ClassificaçãodosContratosquantoàForma.
c.1)SolenesouNãoSolenes.
c.2)ConsensuaisouReais.
d)ClassificaçãodosContratosquantoàDesignação.
e)ClassificaçãodosContratosquantoàPessoadoContratante.
e.1)PessoaisouImpessoais.
e.2)IndividuaisouColetivos.
f)ClassificaçãodosContratosquantoaoTempo.
g)ClassificaçãodosContratosquantoàDisciplinaLegalEspecífica.
h)ClassificaçãopeloMotivoDeterminantedoNegócio.
i)ClassificaçãopelaFunçãoEconômica.
3.1.Quantoànaturezadaobrigação
A classificação mais abrangente, tomando-se a análise do contrato em si
mesmo, é, indubitavelmente, aquela que tem a natureza da obrigação como
parâmetro.
Por natureza da obrigação, compreenda-se a classificação dos contratos em
funçãodaprestaçãopactuada,umavezque,emvirtudedaautonomiadavontade
e da liberdade de contratar, o conteúdo do contrato pode ser o mais diverso
possível,muitasvezescomobjetosdiametralmenteopostos.
Compreendamos,nasespécies,talclassificação.
3.1.1.Contratosunilaterais,bilateraisouplurilaterais
Todarelaçãocontratualpressupõeaexistênciadeduasoumaismanifestações
devontade.
Todavia,issonãoquerdizerqueproduza,necessariamente,efeitosdenatureza
patrimonialparatodasaspartes.
Assim, na medida em que o contrato implique direitos e obrigações para
ambos os contratantes ou apenas para um deles, será bilateral (ex.: compra e
venda)ouunilateral(ex.:depósito).
Nessaclassificação,épossívelfalar,porcerto,emumavisãoplurilateral(ou
multilateral),desdequehajamaisdedoiscontratantescomobrigações,comoéo
casodocontratodeconstituiçãodeumasociedade192oudeumcondomínio193.
Nessa linha,quandoo contrato estabelecer apenasuma“viademãoúnica”,
com as partes em posição estática de credor e devedor, pelo fato de se
estabelecer uma prestação pecuniária apenas para uma das partes, como na
doaçãosimples,falar-se-áemcontratounilateral.
Jánocontratobilateral(ounoplurilateral), tem-seaproduçãosimultâneade
prestaçõesparatodososcontratantes,peladependênciarecíprocadasobrigações
(sendoumaacausadeserdaoutra),oqueéchamadodesinalagma194,motivo
peloqualtaiscontratostambémsão,emgeral,conhecidoscomosinalagmáticos
oudeprestaçõescorrelatas195.
Háquemdefendaaexistênciadeumtertiumgenusentreaunilateralidadeea
bilateralidadedosefeitosdocontrato.
Seria a figura do contratobilateral imperfeito, o qual, na sua origem, seria
unilateral,mas, durante a sua execução, converter-se-ia embilateral. É o caso
mesmodocontratodedepósito,emqueodepositantepodeserobrigadoapagar
ao depositário as despesas feitas com a coisa, bem como os prejuízos que
provierem do depósito (art. 643 do CC/2002), em virtude de circunstância
superveniente.
Talfiguraintermediáriaébastanteimprecisa,conformenosalertaORLANDO
GOMES:
“Uma vez que nos contratos unilaterais somente uma das partes se obriga, é impossível conceber
qualquerespéciededependência,mas,emalguns,surge,nocursodaexecução,determinadaobrigação
paraapartequetinhaapenasdireitos.Nessecaso,diz-sequeocontratoébilateralimperfeito.Seriauma
categoria intermediária.Amelhor doutrina repele-a,mas pode sermantida por sua utilidade prática,
especialmente para o direito de retenção.O contrato bilateral imperfeito não deixa de ser unilateral,
pois,nomomentodesuaconclusão,geraobrigaçõessomenteparaumdoscontratantes.Emverdade,a
obrigaçãoesporádicanãonascedocontrato,mas,acidentalmente,defatoposterioràsuaformação.O
contratobilateralimperfeitosubordina-se,comefeito,aoregimedoscontratosunilaterais”196.
Apresenteclassificaçãoéumadasmaisimportantesdestecapítulo,poisgera
inúmerasrepercussõespráticas(destacadas,emdiferentes tópicos,pordiversos
doutrinadores197),asaber:
a) Somente nos contratos bilaterais é aplicável a exceptio non adimpleti
contractus198, exceção (defesa) substancialdocontratonãocumprido,prevista
expressamentenoCódigoCivilbrasileiro(art.476doCC/2002),consistentena
regradequenenhumdoscontratantes,antesdecumpridaasuaobrigação(oque
jáafastaasuaincidênciaemcontratosunilaterais),podeexigiroimplementoda
prestaçãodooutro.Por consequência, a garantia de execuçãodo contrato (art.
477 do CC/2002) também somente pode ser invocada em tais avenças
sinalagmáticaspelaincompatibilidadeestruturalcomoscontratosunilaterais199.
b)Somentenoscontratosbilateraiséaplicávelateoriadacondiçãoresolutiva
tácita. De fato, por força da interdependência das obrigações, nos contratos
sinalagmáticos, o descumprimento culposo por uma das partes constitui justa
causa para a resolução do contrato, uma vez que, se um é causa do outro,
deixando-se de cumprir o primeiro, perderia o sentido o cumprimento do
segundo200.
c) Somente nos contratosbilaterais (e comutativos) é aplicável a disciplina
dosvíciosredibitórios,entendidoscomoosvíciosoudefeitosocultosdacoisa,
queatornemimprópriaaousoaqueédestinadaouquelhediminuamovalor,
naformadoart.441doCC/2002201.
3.1.2.Contratosonerososougratuitos
Oordinárioquandoseestabeleceumarelaçãojurídicacontratualéqueambas
aspartesexperimentembenefíciosedeveres.Assim,osefeitosdaavençadevem
sersentidosentreoscontratantesdaformacomoforapactuada(v.g.,nacompra
evenda,ocompradortemdepagaropreçoeovendedorentregaracoisa),para
que possam obter os proveitos desejados (no mesmo exemplo, o comprador
receber a coisa e ovendedor embolsar opreço).Nessa situação, quando aum
benefício recebidocorresponderumsacrifíciopatrimonial, fala-se emcontrato
oneroso.
Quando, porém, fica estabelecido que somente uma das partes auferirá
benefício, enquanto a outra arcará com toda obrigação, fala-se em contrato
gratuito ou benéfico. É o caso típico, por exemplo, da doação pura (sem
encargo)edocomodato.
Registre-se, a propósito, porém, que não é simplesmente a denominação do
contrato que fixa a sua natureza, pois é possível que determinadas figuras
contratuais sejam estabelecidas tanto na forma gratuita quanto onerosa, como,
por exemplo, do mútuo (que pode ser celebrado sem pagamento de juros –
gratuito – ou o feneratício – oneroso), do depósito, domandato oumesmoda
fiança,lembradaporVENOSA,que“podeserconcedidadefavor(gratuita)ou
medianteremuneração(onerosa)”,observando:
“Noscontratosgratuitos,todaacargacontratualficaporcontadeumdoscontratantes;ooutrosópode
auferirbenefíciosdonegócio.Daíadenominaçãotambémconsagradadecontratosbenéficos.Inserem-
senessacategoriaadoaçãosemencargo,ocomodato,omútuosempagamentodejuros,odepósitoeo
mandatogratuitos.Háumaliberalidadequeestáínsitaaocontrato,comareduçãodopatrimôniodeuma
daspartes,embenefíciodaoutra,cujopatrimônioseenriquece.Nãodeixadesergratuitoocontratoque
circunstancialmenteimpõedeveresàpartebeneficiada,comoodeverdodonatárioemnãoincorrerem
ingratidão(art.555;antigo,art.1.181).Essaespéciedeobrigação,quemaistemcunhodedevermoral,
nãotemocaráterdeumacontraprestação:‘nãoestá,noespíritodaspartes,umacompensaçãomaisou
menosaproximadadoqueprometeuodoadornemarazãopelaqualeleseobrigou’(Borda,1989:23).A
mesma situação ocorre no mandato gratuito, quando o mandante deve reembolsar o mandatário de
despesasparaodesempenhodomandato(arts.675e678;antigo,arts.1.309e1.312).Essaobrigação
não retira do mandato seu caráter gratuito, o que ocorreria caso as partes tivessem estipulado uma
retribuição por seu desempenho.Nesse último caso, o espírito que imbuiu as partes ao contratar foi
oneroso”202.
Como se pode verificar, há grande similitude entre a classificação dos
contratos em unilaterais/bilaterais e gratuitos/onerosos, mas não se deve
confundi-los.
ComoesclareceCARLOSROBERTOGONÇALVES:
“Emgeral, todocontratoonerosoé,também,bilateral.Etodounilateralé,aomesmotempo,gratuito.
Não,porém,necessariamente.Omútuofeneratícioouoneroso(emqueéconvencionadoopagamento
de juros) é contrato unilateral e oneroso.Unilateral porque de natureza real: só se aperfeiçoa com a
entrega do numerário ao mutuário, não bastando o acordo de vontades. Feita a entrega (quando o
contratopassaaproduzirefeitos),nenhumaoutraobrigaçãorestaaomutuante.Porissosedizquegera
obrigação somente para o mutuário. Como exemplo de contrato que pode ser bilateral e gratuito
menciona-seomandato,emborasetratedebilateralimperfeito,vistoque,paraomandante,aobrigação
surge,emgeral,aposteriori(adepagarasdespesasnecessáriasàsuaexecução,p.ex.)”203.
A diferenciação entre contratos gratuitos e onerosos também é bastante
prestigiadapelalegislação,quetrazdiversidadederegimesjurídicosemvários
pontos,asaber:
a)Ainterpretaçãodoscontratosgratuitosdevesersempremaisrestritadoque
osnegóciosjurídicosonerosos204,umavezque,porenvolverumaliberalidade,a
legislação considerou razoável que o contratante não onerado tivesse uma
proteçãomenordoqueopactuantedevedor.
b)Pelomesmofundamento,noquedizrespeitoàresponsabilidadecivilpelo
descumprimento do pactuado, nos contratos benéficos, o contratante onerado
somenterespondepordolo,enquantoocontratantebeneficiadoseguearegrada
simples culpa, ao passo que, nos contratos onerosos, cada um responde por
culpa, salvo, obviamente, o enquadramento da situação fática como de
responsabilidadecivilobjetiva205.
c) Da mesma forma, os riscos da evicção somente são suportados pelo
adquirentedebensemcontratosonerosos206,nãosendoimputávelaoscontratos
gratuitos.
3.1.3.Contratoscomutativosoualeatórios
Oscontratosonerosossesubdividememcomutativosealeatórios.
Quandoasobrigaçõesseequivalem,conhecendooscontratantes,abinitio,as
suas respectivas prestações, como, por exemplo, na compra e venda ou no
contratoindividualdeemprego,fala-seemumcontratocomutativo.
Jáquandoaobrigaçãodeumadaspartessomentepuderserexigidaemfunção
decoisasoufatosfuturos,cujoriscodanãoocorrênciaforassumidopelooutro
contratante,fala-seemcontratoaleatóriooudeesperança,previstonosarts.458
a461,comoéocaso,porexemplo,doscontratosdeseguro,jogoeaposta,bem
comoocontratodeconstituiçãoderenda207.
É, inclusive, do art. 458 do CC/2002 que extraímos o conceito legal de
contratoaleatório:
“Art. 458.Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não
viremaexistirumdoscontratantesassuma,teráooutrodireitodereceberintegralmenteoquelhefoi
prometido,desdequedesuapartenãotenhahavidodoloouculpa,aindaquenadadoavençadovenhaa
existir”.
Aexpressãoaleatóriovemdealea,expressãolatinaquesignificasorte208.
Éimportanteregistrar,porém,que“sorte”,aqui,éutilizadanosentidodeque
aparteassumeoriscodofatoacontecerounão,nãosabendo,portanto,seterá
umretornopatrimonialnocontratoassumido.
Por isso, se a “sorte” ficar a cargo exclusivo de um dos contratantes (por
exemplo, estabelecer que alguém fará um pagamento para mim, se eu quiser
viajar),ahipótesenãoserápropriamentedeumcontratoaleatório,massimde
umacondiçãopuramentepotestativa,queimpõeanulidadeabsolutadonegócio
jurídico, por força do art. 123, II, c/c o art. 166,VI, do vigenteCódigoCivil
brasileiro.
Sobreacondiçãopotestativa,inclusive,jáescrevemos:
“A segunda hipótese de cláusula vedada diz respeito às condições puramente potestativas, que são
aquelasquederivamdoexclusivoarbítriodeumadaspartes.
Não se confundem, outrossim, com as condições simplesmente potestativas, as quais, dependendo
tambémdealgumfatorexternooucircunstancial,nãocaracterizamabusooutirania,razãopelaqualsão
admitidaspelodireito.
Ascondiçõespuramentepotestativascaracterizam-sepelousodeexpressõescomo:‘seeuquiser’,‘caso
sejadointeressedestedeclarante’,‘senadataavençada,estedeclaranteconsiderar-seemcondiçõesde
prestar’ etc. Todas elas traduzem arbítrio injustificado, senão abuso de poder econômico, em franco
desrespeitoaoprincípiodaboa-féobjetiva.
Por outro lado, as condições simplesmente potestativas, a par de derivarem da vontade de uma das
partes apenas, alia-se a outros fatores, externos ou circunstanciais, os quais amenizam eventual
predomíniodavontadedeumdosdeclarantessobreadooutro.Tome-seahipótesedo indivíduoque
promete doar vultosa quantia a umatleta, se ele vencer o próximo torneio desportivo.Nesse caso, a
simplesvontadedoatletanãodeterminaasuavitória,queexige,paraasuaocorrência,aconjugaçãode
outrosfatores:preparotécnico,níveldosoutroscompetidores,boaformafísicaetc.” 209.
Há realmente uma certa semelhança entre os contratos aleatórios e os
contratoscondicionais.
Aeventualconfusão,porém,émeramenteaparente.
De fato, no contrato aleatório, a incerteza ocorre em relação às vantagens
procuradas pela parte, seja na sua própria ocorrência, seja na sua extensão,
duraçãoouindividualizaçãodapartequevaisupri-la;nocontratoefetivamente
submetido a condição, porém, é a eficácia da avença que dependerá da
ocorrênciadeumeventofuturoeincerto.
A distinção entre contratos comutativos e aleatórios tem grande distinção
prática na disciplina dos vícios redibitórios, uma vez que, conhecendo-se
previamenteasprestaçõesdevidas,comvantagensesacrifícios,aocorrênciade
vícios ou defeitos ocultos da coisa, que a tornem imprópria ao uso a que é
destinadaouquelhediminuamovalor,alteramaequaçãofinanceiradocontrato,
oqueinexiste,apriori,noscontratosaleatórios.
Todos os exemplos até aquimencionados se referem a contratos aleatórios
porsuapróprianatureza.
Todavia,umcontratotipicamentecomutativo,comoacompraevenda,pode-
se tornar aleatório, em razãoda autonomiada vontade, sendo consideradoum
contratoacidentalmentealeatório, comoéocaso,porexemplo,dacomprade
umacolheitafutura210.
Registre-se, por isso, que, embora o Código Civil brasileiro expressamente
declareumadisciplinasobreoscontratosaleatórios,asregrasdosarts.458a461
sereferembasicamenteaumdeseusexemplos,asaber,justamenteocontratode
compraevendaaleatória.
Todavia,nãosepodeesquecerque,porseradisciplinageraldamatéria,tais
dispositivos devem ser aplicados, no que couber, a todas as avenças com tal
característicadeálea,típicosouatípicos,nominadosouinominados211.
Especificamentesobreocontratodecompraevendaaleatória,elapode-sedar
de duas formas distintas, quais sejam, compra de coisas futuras, cujo risco se
desdobratantoemrelaçãoàprópriaexistênciadacoisa,quantoàsuaquantidade;
eacompradecoisasexistentes,masexpostasariscosdeperdaoudeterioração.
Nessa mesma linha, podemos classificar os contratos de compra e venda
aleatóriadaseguinteforma:
a) Contrato de Compra de Coisa Futura, comAssunção de Risco pela
Existência(emptiospei)–nessaprimeiraespécie,previstaexpressamentenoart.
458,ocontratanteassumeoriscodenãoviraganharcoisaalguma,deixandoà
sortepropriamenteditaoresultadodasuacontratação.Comoensinavaosaudoso
SILVIORODRIGUES,“naemptiospeioadquirentecompraoriscodeascoisas
adquiridas virem ou não a existir. Assim, será aleatório o contrato no qual
alguém adquire a safra futura de um fazendeiro, assumindo o risco de nada
receberseovendedornadacolher.Oexemploclássicoéodaquelequeadquireo
produtodolançanaredequeopescadorestánaiminênciadefazer.Mesmoque
opescadornadaapanhe,temeledireitoaopreçointegral,seagiucomahabitual
diligência”212. A hipótese é por demais didática, uma vez que mostra
evidentementeo riscodequempagaopreçoparaque sejam jogadasas redes,
podendo ser apanhada uma quantidade surpreendentemente grande –
proporcionalmente maior ao valor pago – ou absolutamente nada213. Outra
situação,estaaindamaiscomum,éadamáquinadepegarbichosdepelúciaem
parquesinfantis,poisháapossibilidade(paraatristezadascrianças!)deamão
mecânicadescerenãopegarqualquerbichodepelúcia, apesardodepósitode
fichas.
b) Contrato de Compra de Coisa Futura, sem Assunção de Risco pela
Existência(emptioreisperatae)–nessasegundahipótese,previstanoart.459
doCC/2002214, não há a assunção total de riscos pelo contratante, tendo em
vista que o alienante se comprometeu a que alguma coisa fosse entregue. No
exemploclássicocitadonamodalidadeanterior,seopescadornadaconseguirao
lançararede,deverestituiropreçopactuado,oquenãofaráseconseguirumou
dois peixes,mesmo que o habitual fosse pescar dezenas. De certa forma, um
outro exemplo pode ser considerado na utilização demáquinas eletrônicas de
prêmios,comunsemparquesinfantis,onde,porexemplo,apequenaMarina,ao
depositar fichas no equipamento, pode ser contemplada comumbrinquedoda
moda,embora,namaiorpartedasvezes,acabeganhandosomenteum“prêmio
deconsolação”(umchaveiro,umabolinhaetc.).
c)ContratodeCompradeCoisaPresente,masExpostaaRiscoAssumido
peloContratante–aúltimamodalidadecodificadaéaqueversasobreavenda
decoisaatualsujeitaariscos,previstanoart.460215.Oexemploclássicoéoda
compra demercadoria embarcada, sem notícia do seu estado atual, em que o
adquirente assume o risco de elas chegarem ao seu destino ou não, devendo
pagar o preçomesmo na hipótese de perecimento. Como já ensinava SILVIO
RODRIGUES,as“hipótesesfiguradasnesseartigodoCódigoCivil,deinteresse
nopassado,tornam-seobsoletasnopresente,dada,entreoutrasrazões,aeficácia
dos meios de comunicação”216. A boa-fé de quem compra, porém, é sempre
ressalvada,motivo pelo qual tal alienação aleatória “poderá ser anulada como
dolosa pelo prejudicado, se provar que o outro contratante não ignorava a
consumaçãodorisco,aquenocontratoseconsideravaexpostaacoisa”(art.461
doCC/2002).
3.1.4.Contratosparitáriosouporadesão
Na hipótese de as partes estarem em iguais condições de negociação,
estabelecendolivrementeascláusulascontratuais,nafasedepuntuação,fala-se
naexistênciadeumcontratoparitário, diferentementedocontratodeadesão,
que pode ser conceituado simplesmente como o contrato onde um dos
pactuantespredetermina (ou seja, impõe)as cláusulasdonegócio jurídico217.
Trata-se de um fenômeno típico das sociedades de consumo, que não mais
prescindem, por inegáveis razões econômicas, das técnicas de contratação em
massa218.
NoinsuperávelensinamentodeORLANDOGOMES:
“Oconceitodecontratodeadesão torna-sedifícilemrazãodacontrovérsiapersistenteacercadoseu
traçodistintivo.Há,pelomenos,seismodosdecaracterizá-lo.Distinguir-se-ia,segundoalguns,porser
oferta a uma coletividade, segundo outros, por ser obra exclusiva de uma das partes, por ter
regulamentação complexa, porque preponderante a posição de uma das partes, ou não admitir a
discussãoaproposta,havendoquemoexpliquecomooinstrumentoprópriodaprestaçãodosserviços
privadosdeutilidadepública.
A discrepância na determinação do elemento característico do contrato de adesão revela que a
preocupaçãodamaioriadosescritoresnãoconsisteverdadeiramenteemapontarumtraçoquepermita
reconhecê-lo.Predominaointeressededescrevê-looudeexplicá-lo,antesqueodeensinaromodode
identificá-lo,comoocorre,porexemplo,comosqueprocuramcaracterizá-lopelacircunstânciadeter
regulamentaçãocomplexa.Écertoqueocontratodeadesãoépraticávelquandoosinteressesemjogo
permitem,eatéimpõem,apluralidadedesituaçõesuniformes,demodoque,sobesseaspecto,é,com
efeito,oferta feitaaumacoletividade.Anecessidadedeuniformizarascláusulasdonegócio jurídico
eliminaapossibilidadedequalquerdiscussãodaproposta,criandoparaooblatoodilemadeaceitá-lo
emblocoourejeitá-lo.Nadadissoodistingueporquantotaiscaracterísticassãocomunsaoutrasfiguras
jurídicas.
O traço característico do contrato de adesão reside verdadeiramente na possibilidade de
predeterminação do conteúdo da relação negocial pelo sujeito de direito que faz a oferta ao
público”219.
Na esteira do grande mestre baiano, podemos trazer quatro traços
característicosdoscontratosdeadesão:
a)uniformidade:oobjetivodoestipulanteéobter,domaiornúmeropossível
de contratantes, omesmo conteúdo contratual, para uma racionalidade de sua
atividadeesegurançadasrelaçõesestabelecidas;
b)predeterminaçãounilateral:afixaçãodascláusulaséfeitaanteriormentea
qualquer discussão sobre a avença. De fato, a simples uniformidade não é
suficienteparaseconsiderarumcontratocomodeadesão,poiséimprescindível
quetaiscláusulasuniformessejamimpostasporsomenteumadaspartes220;
c)rigidez:alémdeuniformementepredeterminadas,nãoépossívelrediscutir
ascláusulasdocontratodeadesão,sobpenadedescaracterizá-locomotal;
d)posiçãodevantagem(superioridadematerial)deumadaspartes:emboraa
expressãosuperioridadeeconômicasejaamaisutilizada(atépelacircunstância
de ser a mais comum), consideramos mais adequada a concepção de
superioridadematerial,umavezqueéemfunçãodetaldesigualdadefáticaque
fazcomquepossaditarascláusulasaos interessados.Éoexemplodealguém
que,emboranãosendoconsideradoumpotentadoeconômico,sejaodetentordo
monopólio de exploração de determinado produto ou serviço, pelo que, no
campodos fatos, suavontadeprevalece sobre ados aderentes, aindaquemais
forteeconomicamente.
Pelasuacaracterística limitadorada liberdadecontratual,pelomenosnasua
concepçãoclássica,ainterpretaçãodocontratodeadesãonãopoderiadar-seda
mesmaformaqueemumcontratoparitáriotradicional.
Porisso,nãoseestranhaque,naspoucasoportunidadesemqueoscontratos
deadesãoforammencionadosnoCódigoCivilde2002(anteoabsolutosilêncio
da codificação anterior), tenha sido justamente para trazer regras de
hermenêutica atenuadoras do elevado poder daqueles que predeterminam
unilateralmentecláusulasuniformeserígidas221.
Devem-se distinguir, ainda, os contratos de adesão em relação à figura
jurídicadocontrato-tipo.
Estaúltimafigura, tambémconhecidacomocontratodemassa,emsérie ou
por formulários, secaracterizapela formacomcláusulaspredispostas, talqual
umcontratodeadesão.Todavia,delesediferencia,dopontodevistaestrutural,
pelainexistênciadepredeterminaçãouniltateral,compossibilidadedediscussão
deseuconteúdo222.
Obviamente,porém,pelassuasprópriascaracterísticas,ocontrato-tiporequer
aformaescrita,talqualocontratodeadesão.
Por fim, é importante distinguir a concepção de contrato de adesão da
obrigatoriedadedecontratação.
Defato,comoobservaARNOLDOWALD:
“Comovimos,umdosprincípiosclássicoséaliberdadedecontratar,afaculdadederealizarounãoum
contrato.Masaintervençãoestatalé tãoacentuadaquejáháquemclassifiquealgunscontratoscomo
obrigatórios.Exemplo,entrenós,éo seguroobrigatório, instituídopeloart.20doDecreto-lei73,de
21.11.66.Assim,basta serproprietáriodequalquerveículo,oudeunidadeautônomadeedifíciosem
condomíniooumutuáriodeempréstimoscombensdadosemgarantiaenosdemaiscasos (sãoonze)
previstos no indicado artigo, que haverá seguro obrigatório.A única liberdade (e às vezes nem isto,
porque é a parte mais forte quem o indica no contrato de adesão) é a de escolher a companhia
seguradora.Outrocasodecontratoobrigatório,masaídecorrentedevontadeanterior,éodevidoaum
contratopreliminar,emqueaspartesassumemodeverdecontratar”223.
3.1.5.Contratosevolutivos
Trata-se de outra classificação proposta pelo ProfessorARNOLDOWALD,
parasereferirafigurascontratuais,própriasdoDireitoAdministrativo,emqueé
estabelecida a equação financeira do contrato, impondo-se a compensação de
eventuaisalteraçõessofridasnocursodocontrato,peloqueomesmoviriacom
cláusulas estáticas, propriamente contratuais, e outras dinâmicas, impostas por
lei.
Emsuasprópriaspalavras:
“Noscontratosdedireitopúblicoenoscontratosdedireitoprivadoaelesvinculadosouequiparados,
umapartedascláusulasseregepelavontadedasparteseoutraobedeceanormaslegaisqueevoluemno
tempoecujasalteraçõesmodificamocontrato,emboramantidaaequaçãocontratual,ouseja,arelação
entre deveres e obrigações dos contratantes. Em tais hipóteses, a intangibilidade do contrato não
significa a imutabilidade de suas cláusulas, mas, tão somente, a manutenção da chamada equação
econômico-financeiradocontratoquerepresentaorelacionamentoentreosdireitoseobrigaçõesdeum
dos contratantes e os do outro.Assim, admite-se que se consideramos como sendo os valores a e b
correspondentes inicialmente aos direitos contratuais respectivamente do primeiro e do segundo
contratante,podemosafirmarqueaequaçãocontratualéa/b.Seovalordeaformodificadoparaa’,o
debdevesofreralteraçãoidêntica,passandoaserb’detalmodoqueaequaçãoinicialsejamantida,ou
seja, a/b seja a a’/b’. São evolutivos os contratos administrativos em geral como também alguns
contratos mistos, como, por exemplo, os do Sistema Financeiro de Habitação, que abrangem
simultaneamenteumrelacionamentoentreomutuárioeomutuantee,poroutrolado,aassunçãodeuma
partedodébitoporumfundoadministradopelaCaixaEconômica”224.
Sinceramente, para efeito didático, toda classificação vale a pena,mas esta,
em especial, pode estar abrangida dentro da próxima, que toma por base a
disciplina jurídica aplicável, uma vez que esta “evolução contratual” pode ser
considerada como nada mais que uma aplicação peculiar aos contratos
administrativosdateoriadaimprevisão225,que,poucoapouco,seespraiapara
asdemaisformasdecontratação226.
3.2.Classificaçãodoscontratosquantoàdisciplinajurídica
Eisoutraclassificaçãoclássicadadoutrinanacional.
Distinguiroscontratoscivisecomerciaiseraumaimposiçãolegal,porforça
da necessidade de verificar quais os preceitos a eles aplicáveis, a saber, os
contidosnoCódigoCivilenoCódigoComercial.
Com a unificação da disciplina das obrigações civis e comerciais, pelo
adventodoCódigoCivilde2002,adistinçãoperdeumuitoointeresse227.
Vale registrar, porém, que a classificação dos contratos quanto à disciplina
jurídicanãodevelimitar-seataldicotomia.
Defato,novosmicrossistemasjurídicoshámuitoseemanciparamdoDireito
Civil clássico, tendo, porém, no contrato, também a sua manifestação básica,
comooDireitodoTrabalhoeoDireitodoConsumidor.
Poroutrolado,aprópriaAdministraçãoPúblicaestabelecerelaçõesjurídicas
negociais,sobaformadecontratos,ouseja,apersonificaçãodoEstadotambém
sevaledomaisbásicoeimportanteinstitutodoDireitoCivil(issoseriaumnó
séculoatrás,seaindavalesseapenapersistirnosconceitosdeDireitoPúblicoe
DireitoPrivado...).
Assim,falamostranquilamente,aoladodoscontratoscivisecomerciais,em
contratostrabalhistas,consumeristaseadministrativos.
Ehádiferençaontológicaentreeles?
Não,ousamosdizer!
ATeoriaGeral dosContratos, reservada por issomesmo em tomo próprio
desta obra, deve ser considerada uma categoria geral doDireito, composta de
princípiosbásicos,quedevemseraplicadosatodaformaderelaçãocontratual.
Oquehá, todavia,éofatodeque,porforçadaspeculiaridadesdossujeitos
envolvidos e das relações jurídicas travadas, a interpretação de tais avenças
deveráobservaràssuaspeculiaridadeslegaisedoutrinárias.
Por tais fundamentos, consideramos a classificação ainda bastante útil, para
vislumbrarqueépossível, sim,disciplinas jurídicasdistintasparacontratosde
diversasnaturezas,semdesprezar,porém,ateoriageralquelhesdevesersempre
aplicada,mutatismutandis.
3.3.Classificaçãodoscontratosquantoàforma
Quantoàforma,oscontratospodemserclassificadossobdoisenfoques.
Oprimeirose refereàquestãoda imprescindibilidadeounãodeumaforma
prescritaemleiparaavalidadedonegóciojurídico.
Osegundoserelacionaàmaneirapelaqualonegóciojurídicoéconsiderado
ultimado.
Conheçamosessesdoiscritérios.
3.3.1.Solenesounãosolenes
Quanto à imprescindibilidade de uma forma específica para a validade da
estipulaçãocontratual,oscontratospodemsersolenesounãosolenes.
A forma livre é a regra no nosso país (art. 107 do CC/2002), embora haja
contratos solenes como o de compra e venda de imóvel acima do valor legal
(arts.108e1.245doCC/2002).
Comojáditoemcapítuloanterior,oprincípiodaliberdadedaformaéregente
de todo o nosso sistema regulador do negócio jurídico, pelo que, como regra
geral,osnegóciostêmformalivre.
Assim, os negócios formais ou solenes, definitivamente, não podem ser
consideradosaregraemnossoDireito,comooeramnoDireitoRomano.
Nessas situações excepcionais, porém, em que há imposição de um
determinado revestimento formalparaavalidadedonegócio jurídico (sejapor
uma forma especial ou por uma solenidade na sua celebração), diz-se que o
negócioéadsolemnitatem.
Como exemplos de tal modalidade contratual, destacam-se, sem sombra de
dúvida,osmencionadoscontratosconstitutivosoutranslativosdedireitosreais
sobre imóveis acima do valor consignado em lei, tendo em vista que a forma
públicaé indispensávelparaavalidadedoato.O testamento,emboranãoseja
umcontrato,mas,sim,umnegóciojurídicounilateral,podeserlembrado,apenas
para fins didáticos, como um exemplo de negócio jurídico para o qual a lei
impõe determinada forma (pública, cerrada ou particular), uma vez que não
reconheceliberdadeaotestadorparaelaborá-lodeacordocomasuavontade.
Paralelamenteaosnegóciosadsolemnitatem,podemosvislumbrarumaoutra
utilização da forma para os contratos, a saber, os negócios ad probationem.
Nesses, embora a forma não prepondere sobre o fundo, haja vista não ser
essencial,oscontratantesdevemobservá-la,todavia,apenasparaefeitodeprova
donegóciojurídico228.
Sobre a prova do contrato, remetemos o leitor às considerações feitas no
capítuloanteriormencionado229.
3.3.2.Consensuaisoureais
Em relação à maneira (forma) pela qual o negócio jurídico é considerado
ultimado, ainda nesta classificação quanto à forma, os contratos podem ser
consensuais,seconcretizadoscomasimplesdeclaraçãodevontade,oureais,na
medidaemqueexijamaentregadacoisa,paraquesereputemexistentes.
Conforme vimos neste mesmo capítulo, tal classificação tem grande
importânciahistórica,umavezquesuasorigensremontamaoDireitoRomano.
São exemplos de contratos consensuais todos aqueles não solenes, ou seja,
queaordemjurídicanãoexigenenhumaformaespecialparasuacelebração,tais
como a compra e venda de bem móvel, locação, parceria rural, mandato,
transporteeemprego.
Sãoexemplosdecontratosreaisocomodato,omútuo,odepósitoeopenhor.
Como ensinaMariaHelenaDiniz, “antes da entrega efetiva da coisa, ter-se-á
mera promessa de contratar e não um contrato perfeito e acabado. Todavia,
autoreshá,comoOsti,ColineCapitant,Josserand,Baudry-Lacantinerie,Carrara
ePlaniol,querejeitamessanoçãodecontratoreal,fundando-senaideiadequea
entrega da coisa seria mero pressuposto de exigibilidade da obrigação de
restituir”230.
Sobre a importância de tal classificação, é precisa a observação do amigo
VENOSA:
“Partedadoutrinatacha,modernamente,desupérfluaessadistinção.Noentanto,éimportantedistingui-
los para determinar o exatomomento da formação do contrato.NoDireito Romano, a classificação
importavamaisfortemente,porqueasobrigaçõesemgeraleramcercadasdeformalidades,eaentrega
dacoisaeraumadelasparaoscontratosmencionados.Dequalquer forma,aclassificaçãoservepara
explicar omecanismo de certos contratos.Não se anula o princípio geral de que o consentimento é
bastantepara aperfeiçoar o contrato.Alguns contratos, porém, exigemalgomais, que é a entregada
coisa,sobpenadedesnaturarmosarelaçãocontratual,foradohermetismodaclassificação.
Já nos contratos ditos consensuais, basta exclusivamente o acordo de vontades, como ocorre, por
exemplo,nalocação,compraevendaemandato.
ComobemafirmaORLANDOGOMES,oscontratosreaissãogeralmenteunilaterais,porqueaentrega
da coisa, essencial para sua formação, não significa um começo de execução, como pode sugerir à
primeiravista.Senãohouveraentregadacoisanumaavençadessetipo,existiráquandomuitoumpré-
contrato inominado.Comoa tradiçãoda coisa é essencial no contrato real, integra elao requisitode
existênciadonegócio.Ocontratonãoseformaquandonãoexisteaentregadacoisa.Destarte,oaspecto
fático é importante para o intérprete determinar o aperfeiçoamento da avença.Apesar de a regra ser
estipulada como uma contraprestação quando, por exemplo, o depositante obriga-se a remunerar o
depositário”231.
3.4.Classificaçãodoscontratosquantoàdesignação
Quantoàprevisãolegalanteriordedenominaçãoespecífica,pode-sefalarna
existênciadecontratosnominados econtratos inominados, namedida emque
tenhamterminologiaounomenclaturadefinidaeprevistaexpressamenteemlei
ou,emcasocontrário,sejamapenasfrutodacriatividadehumana.
Sobre o tema, voltaremos a tratar em capítulo posterior, distinguindo-os de
outramodalidadecontratual232.
3.5.Classificaçãodoscontratosquantoàpessoadocontratante
Noque diz respeito à pessoa do contratante, nossa classificação também se
subdivide.
Aprimeiramodalidadeserefereàimportânciadapessoadocontratantepara
acelebraçãodocontratoesuaproduçãodeefeitos.
Jáasegundamodalidadeserefereaonúmerodesujeitosatingidos,namedida
emqueasvontadessãoconsideradasindividualoucoletivamente.
Por fim, ainda nessa classificação, é importante tecer considerações sobre a
figuradoautocontrato.
Analisemos,agora,taisclassificações.
3.5.1.Pessoaisouimpessoais
Quantoàimportânciadapessoadocontratanteparaacelebraçãoeprodução
de efeitos do contrato, podem tais negócios jurídicos ser classificados em
contratospessoaisoucontratosimpessoais.
Osprimeiros,tambémchamadosdepersonalíssimos,sãoosrealizadosintuitu
personae, ou seja, celebrados em função da pessoa do contratante, que tem
influência decisiva para o consentimento do outro, para quem interessa que a
prestação seja cumprida por ele próprio, pelas suas características particulares
(habilidade, experiência, técnica, idoneidade etc.). Nessas circunstâncias, é
razoávelseafirmar,inclusive,queapessoadocontratantetorna-seumelemento
causaldocontrato.
O exemplomais visível é o contratode emprego, em que a pessoalidade é
levadaagrausextremos,umavezqueapossibilidadedeotrabalhadorsefazer
substituir por terceiro na prestação laboral desvirtua a avença como sendo de
trabalho subordinado. Outro bom exemplo é um contrato de prestação de
serviços,emquesepactueumaobrigaçãodefazerinfungível(encomendarum
quadrofeitoporumpintorfamoso,v.g.),emquenãoserápossívelaatribuição
detalmisterparaterceiro,aindaqueàscustasdodevedorreticente.
Jáoscontratosimpessoaissãoaquelesemquesomenteinteressaoresultado
da atividade contratada, independentemente de quem seja a pessoa que irá
realizá-la. Assim, se contrato uma sociedade empresária para reformar um
prédio,poucomeimportaseopedreiroresponsávelseráoempregadoJOÃOou
o empregado JOSÉ, desde que a prestação seja cumprida da forma como
pactuada.Nasituaçãoextremadesseexemplo,poucomeimporta,inclusive,que
a pessoa jurídica contratada desempenhe pessoalmente a atividade ou
subempreiteaprestação,desdequemeentregueaobraprontanodiapactuado.
A distinção entre contratos pessoais e impessoais tem grande utilidade, a
saber:
a) os contratos intuitu personae são intransmissíveis, não podendo ser
executados por outrem. Por decorrência lógica, a morte do devedor é causa
extintiva de tal avença, que, damesma forma, não pode ser cedida a terceiro.
Caso tal cessão ocorra, o que haverá, juridicamente, será, em verdade, a
celebraçãodeumnovocontrato;
b)oscontratosintuitupersonaesãoanuláveis,nahipótesedeerrodepessoa,
naformadoart.139,IIdoCC/2002233,hajavistaqueadeterminaçãodosujeito
contratantefoiarazãobásicaparaamanifestaçãodevontadedecontratar;
c)noscontratosintuitupersonae,odescumprimentoculposodeobrigaçãode
fazersomentepodegerarperdasedanosou,sendoaindapossívelaprestaçãoe
havendo interesse do credor no seu cumprimento, a busca de uma tutela
específica, mas, jamais, pela sua natureza, admitirá a prestação por terceiros,
aindaqueàsexpensasdodevedorinadimplente.
3.5.2.Individuaisoucoletivos
Aindanaclassificaçãoquantoàpessoadocontratante,épossíveltomarcomo
parâmetro,porora,tambémonúmerodesujeitosenvolvidos/atingidos.
Defato,aconcepçãotradicionaldocontratoserefereaumaestipulaçãoentre
pessoas determinadas, ainda que em número elevado, mas consideradas
individualmente.
Todavia, ao se falar em contrato coletivo, também chamado de contrato
normativo, tem-se uma transubjetivização da avença, alcançando grupos não
individualizados,reunidosporumarelaçãojurídicaoudefato.
Em geral, ao contrário do contrato individual, as cláusulas estipuladas no
contrato coletivo têm uma força normativa abstrata, em situação analógica a
preceitos legais, estabelecendo normas que devem presidir a celebração e
execução dos contratos individuais subordinados, inclusive produzindo
alteraçõesnoconteúdodoscontratosemcurso.
Noensinamentomagistral deORLANDOGOMES,umdospaisdamatéria
noBrasil234,o
“contratonormativonãoprefixa,deregra,todooconteúdodosfuturoscontratosindividuais.Prescreve,
quasesempre,asdisposiçõesdemaiorimportância,deixandomargemàspartesdoscontratossingulares
para que, em pontos secundários ou variáveis, exerçam a liberdade de estipulação, introduzindo
cláusulasquenãocontradigamoudesvirtuemasdisposiçõesnormativas.Paraacaracterizaçãodesses
convênios importa que se apresentem sob forma de regulamento, cujas disposições se insiram,
inelutavelmente,noconteúdodasrelaçõesindividuaisformadasnoslimitesdesuaeficácia”235.
Sua mais importante espécie é a convenção coletiva e, na área trabalhista,
encontraoutra forma, a saber,o acordocoletivode trabalho236, cuja diferença
básica se refere ao sujeito patronal (o sindicato dos empregadores, nas
convençõescoletivas;eoempregador,diretamente,noacordocoletivo)eaárea
de abrangência (toda a categoria econômica nas convenções coletivas; e a
empresa,noacordocoletivo).
Trata-se de uma modalidade contratual lato sensu de grande utilização no
campodoDireitodoTrabalho, emboranada impeçao seuempregoemoutros
ramos do Direito, havendo, inclusive, norma expressa no vigente Código de
DefesadoConsumidor237,emborasemgranderepercussãoprática.
Nessesentido,ensinaARNOLDOWALD:
“Não é, todavia, apenas nas relações entre empregados e empregadores que surgem os contratos
coletivos. Muitas vezes ocorrem entendimentos entre diversas indústrias ou diferentes firmas
comerciais,paraaprodução,acompraouavendadedeterminadosartigos,fixando-seprincípiospara
evitar a concorrência desleal ou a luta de preços que poderia levar à ruína os produtores e os
comerciantes.Nãoésóofimilícitodeorganizarquelevaosinteressadosaocontratocoletivo.Muitas
vezes, é um acordo que se torna necessário para atender a um determinado mercado, a certas
modalidadesdevendas,àrealizaçãodecertaspesquisas,fixando-seasbasesdacooperaçãodediversos
gruposeconômicosparafabricaroucomercializaroproduto.
Muitas vezes o fabricante faz um contrato coletivo com os diversos revendedores, a fim de evitar a
concorrênciaentreosmesmos,fixandomodalidadesgeraisdetrabalhoezonadeatividadedecadaum
numdocumentode carátermais estatutáriodoque contratual.Estabelece-se assimasquotas de cada
um,apossibilidadeounãodetransferi-laseomododeoperaremgeraletc.” 238.
3.5.3.Oautocontrato
Como estamos classificando o contrato em relação às pessoas dos
contratantes,faz-semisterfalar,aindaqueenpassant,sobreafigurajurídicado
autocontrato.
Como a relação contratual pressupõe a coexistência de duas vontades, pode
soar,nomínimo,heterodoxofalaremautocontrato.
A perplexidade, porém, é meramente aparente, uma vez que não há
propriamente um contrato consigomesmo,mas, sim, um contrato em que um
dossujeitosérepresentadoporoutrocompoderesparacelebrarcontratoseque,
emvezdepactuá-lo,estipula-oconsigopróprio.
É a situação, por exemplo, em que Geraldo, mandatário, com os devidos
poderes,deNoemiparavenderumterrenodesuapropriedadepelopreçoX,em
vez de anunciar ao público em geral, adquire-o para si, pagando o valor
pretendido.
Étalcontratoválido?
Historicamente, sempre houve muita resistência na aceitação de tal figura
contratual, tendoovigenteCódigoCivilestabelecidoregrapróprianoart.117,
semequivalentenacodificaçãoanterior:
“Art.117.Salvoseopermitiraleiouorepresentado,éanulávelonegóciojurídicoqueorepresentante,
noseuinteresseouporcontadeoutrem,celebrarconsigomesmo.
Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por
aqueleemquemospodereshouveremsidosubestabelecidos”.
Assimsendo,emapertadasíntese,temosque,noexemplocitado,aaquisição
do referido terreno é inválida, salvo se a lei expressamente autorizasse ou
anuísseefetivamentecomseustermosanossaamigaNoemi.
Razoável,portanto,éaconclusãodoamigoVENOSA:
“PodemosconcluircomMessineo(1973,v.21,t.1:286)acercadaadmissibilidadedoautocontrato.Em
primeiro lugar,deveserconsideradoqueo representadoéomelhor juizdeseupróprio interesse.Se,
conscientedascircunstânciasdefato,autorizouorepresentanteacontratarconsigo,onegócioéválido.
Noentanto,cumprenãosóqueexistaumaautorizaçãoprévia,masqueela tenhasidodadadeforma
específicaaonegócioconcluído.Seaautorizaçãofoigenérica,temosdeexaminarsehouveconflitode
interesses,ese,casofosseonegócioconcluídocomterceiro,asituaçãoteriasidoamesma.Emsegundo
lugar, deve ser tido comoválido o autocontrato, se o titular do direito predeterminou o conteúdo do
negócionomandato,comtaisminúciasecomcautelasdemoldeaimpediroconflitodeinteressescom
o representante. Neste último caso, torna-se indiferente para o representado a pessoa do outro
contratante.Tambémnãopodemosdefinircomoanuláveloautocontrato,seotitulardodireitooaceita,
pormeiodeaprovaçãoposterior”239.
3.6.Classificaçãodoscontratosquantoaotempodesuaexecução
Quantoaotempo,oscontratospodemserclassificadoseminstantâneosoude
duração.
Porcontratosinstantâneos,compreendam-seasrelaçõesjurídicascontratuais
cujosefeitossãoproduzidosdeumasóvez.
Éocaso,porexemplo,dacompraevendaavistadebensmóveis,emqueo
contratoseconsumacomatradiçãodacoisa.
Talproduçãoconcentradadeefeitos,porém,pode-sedar ipso factoàavença
ouemdataposterioràcelebração(emfunçãodainserçãodeumtermolimitador
da sua eficácia), subdividindo-se, assim, tal classificação em contratos
instantâneosdeexecuçãoimediataoudeexecuçãodiferida.
Tal subclassificação também tem interesse prático, tendo em vista que, nos
contratos de execução diferida, é aplicável a teoria da imprevisão, por
dependeremdecircunstânciasfuturas,oque,poróbvio,inexistenoscontratosde
execuçãoimediata.
Já os contratos de duração, também chamados de contratos de trato
sucessivo, execução continuada ou débito permanente240, são aqueles que se
cumprem por meio de atos reiterados, como, por exemplo, o contrato de
prestaçãodeserviços,compraevendaaprazoeocontratodeemprego.
Talduraçãopodeserdeterminadaou indeterminada,namedidaemquehaja
ou não previsão expressa de termo final ou condição resolutiva a limitar a
eficáciadocontrato.
Vale destacar, porém, que o sempremetódicoMestre ORLANDOGOMES
propunha, ainda, uma segunda classificação dos contratos de duração,
especificando-os em execução periódica, execução continuada e execução
salteada241. Não adotamos, todavia, tal perspectiva, por considerá-la sem
repercussõesjurídicasrelevantes.
Finalmente,vejamososefeitosvinculadosàclassificaçãodesenvolvidaneste
capítulo:
a) a resolução por onerosidade excessiva, prevista nos arts. 478 a 480 do
CC/2002 (sem equivalente na codificação anterior), somente é aplicável aos
contratosdeexecuçãocontinuadaouaosinstantâneosdeexecuçãodiferida;
b) nos contratos de execução instantânea, a declaração de nulidade ou a
resoluçãoporinadimplementoimpõearestituiçãodostatusquoante,oquenão
épossívelnosdeexecuçãocontinuada,emquedevemserrespeitadososefeitos
produzidos.
Em função de tantas subdivisões, parece-nos razoável apresentar uma visão
esquematizadadetalmodalidadeclassificatória:
3.7.Classificaçãodoscontratosquantoàdisciplinalegalespecífica
Quandoháumaprevisãolegaldadisciplinadedeterminadafiguracontratual,
estamos diante de um contrato típico; na situação inversa, ou seja, em que o
contrato não esteja disciplinado/regulado pelo Direito positivo, vislumbramos
umcontratoatípico.
O tema,dadaa sua importânciadoutrináriaepragmática, seráobjetodeum
capítulo específico neste tomo, em que não somente diferenciaremos os
institutos para os contratos nominados e inominados, bem como os contratos
mistos (negócios jurídicos formados pela conjugação de prestações típicas de
outros contratos existentes) e coligados (vários negócios jurídicos conjugados,
unidosentresi)242.
3.8.Classificaçãopelomotivodeterminantedonegócio
Uma classificação lembrada por SILVIO RODRIGUES toma por base o
motivo determinante do negócio, para dividi-los em contratos causais e
contratosabstratos.
Os primeiros estão vinculados à causa que os determinou, podendo ser
declarados inválidos, se a mesma for considerada inexistente, ilícita ou
imoral243.
Jáoscontratosabstratossãoaquelescujaforçadecorredasuaprópriaforma,
independentementedacausaqueosestipulou.Sãoexemplosostítulosdecrédito
emgeral,comoumcheque.
3.9.Classificaçãopelafunçãoeconômica
UmaclassificaçãoencontradanaobradoMestreORLANDOGOMEStoma
comoparâmetroafunçãoeconômicadocontrato,paradiferenciá-losem:
a)detroca–caracterizadopelapermutadeutilidadeseconômicas,como,por
exemplo,acompraevenda;
b)associativos – caracterizadopela coincidênciade fins, comoéo casoda
sociedadeedaparceria;
c)deprevençãoderiscos–caracterizadopelaassunçãoderiscosporpartede
um dos contratantes, resguardando a possibilidade de dano futuro e eventual,
comonoscontratosdeseguro,capitalizaçãoeconstituiçãoderenda;
d) de crédito – caracterizado pela obtenção de um bem para ser restituído
posteriormente,calcadanaconfiançadoscontratantesenointeressedeobtenção
deumautilidadeeconômicaemtal transferência.Éahipótese típicadomútuo
feneratício(ajuros);
e) de atividade – caracterizado pela prestação de uma conduta de fato,
mediante a qual se conseguirá uma utilidade econômica. Como exemplos,
podem ser lembrados os contratos de emprego, prestação de serviços,
empreitada,mandato,agênciaecorretagem.
Ressalte-se, porém, a advertência feita pelo próprio insuperável mestre
baiano:
“Naclassificaçãodosnegóciosjurídicospelafunçãoeconômicanãosepodeprocederaenquadramento
emcategoriasestanques.Omesmonegócioéincluídoemcategoriasdistintas,seexerceduplafunção,
comoacontececomalguns.Éque,comoobservaMessineo,ascategoriaseconômicasnãocoincidem
necessariamente,naimportânciaenosignificado,comascategoriasjurídicas.Mas,comoadisciplina
dosnegóciosseparticularizadeacordocomasuafunçãoprática,oconhecimentoeaclassificaçãodas
principaiscategoriasinteressamaojuristaparaafixaçãodoregimeaquesedevemsubordinar”244.
Destaque-se que tal classificação, identificando-a como quanto ao objeto, é
criticadaporalgunsdoutrinadores,comoailustreProfessoraMARIAHELENA
DINIZdaPUCSP:
“Discrepamosautoresquantoaessaclassificação.Cimbali,p.ex.,divideoscontratos,relativamenteao
objeto, em: a) patrimoniais, se se entendem como o patrimônio em sentido estrito; b) pessoais, se
atinentesaalgumaprestaçãodocontraenteoudeoutrememseulugar;c)sociais,sevisamaointeresse
da coletividade. Porém, como lecionam R. Limongi França, Rotondi e Trabucchi, essa divisão é
inoportuna,porcriarconfusãoa respeitodopróprioobjetodocontrato,cujanatureza,emregra,éde
caráter patrimonial. Eis por que R. Limongi França, baseado em Larenz, propõe que se dividam os
contratosconformeoconteúdododireitoqueconferem,classificando-osdoseguintemodo:a)contratos
dealienaçãodebens;b)contratosdetransmissãodeusoegozo;c)contratosdeprestaçãodeserviços;e
d)contratosdeconteúdoespecial”245.
4.CLASSIFICAÇÃODOSCONTRATOSRECIPROCAMENTECONSIDERADOS
Conhecidaaclassificaçãodoscontratosemsimesmos,passemosaanalisaros
contratosreciprocamenteconsiderados.
Nessaúltimaclassificação,podemos,paraefeitodidático,tambémsubdividi-
la em duas, tomando como parâmetro ou a existência de uma relação de
dependênciaentreoscontratos;ouadefinitividadedaavença.
Enfrentemo-nas.
4.1.Classificaçãoquantoàrelaçãodedependência
Os contratos principais são os que têm existência autônoma,
independentementedeoutro.
São, até mesmo por força dos princípios da autonomia da vontade e da
liberdadecontratual,aregrageralnosistemajurídico.
Por exceção, existem determinadas relações contratuais cuja existência
jurídicapressupõeadeoutroscontratos,aqualservem.Éocasotípicodafiança,
caução,penhor,hipotecaeanticrese.
Lembra MARIA HELENA DINIZ que, a respeito de tal classificação,
“convémnãoolvidarosseguintesprincípiosfundamentaisqueosregem:
1.º) a nulidade da obrigação principal acarretará a das acessórias, porém a
destasnãoimplicaadaprincipal(CC,art.184);
2.º)aprestaçãodapretensãorelativaàobrigaçãoprincipalinduziráàalusiva
àsacessórias,masarecíprocanãoéverdadeira;assim,aprescriçãodapretensão
adireitosacessóriosnãoatingeadodireitoprincipal(RT,476:155)”246.
É importante não confundir, porém, os contratos acessórios com os
denominadoscontratosderivadosousubcontratos.
EsclarecetaldistinçãoCARLOSROBERTOGONÇALVES:
“Contratos derivados ou subcontratos são os que têm por objeto direitos estabelecidos em outro
contrato,denominadobásicoouprincipal(sublocaçãoesubempreitada,p.ex.).Têmemcomumcomos
acessórios o fato de que ambos são dependentes de outro. Diferem, porém, pela circunstância de o
derivadoparticipardapróprianaturezadodireitoversadonocontrato-base.Nessaespéciedeavença,
umdoscontratantes transferea terceiro,semsedesvincular,autilidadecorrespondenteàsuaposição
contratual. O locatário, por exemplo, transfere a terceiro os direitos que lhe assistem, mediante a
sublocação.Ocontratodelocaçãonãoseextingue.Eosdireitosdosublocatárioterãoamesmaextensão
dosdireitosdolocatário,quecontinuavinculadoaolocador”247.
4.2.Classificaçãoquantoàdefinitividade
Por fim, quanto à definitividade, podem os contratos ser classificados em
preliminaresedefinitivos.
Os contratos preliminares (ou pactum de contrahendo), exceção no nosso
ordenamento jurídico, nada mais são do que negócios jurídicos que têm por
finalidadejustamenteacelebraçãodeumcontratodefinitivo.
Pela importânciadadaaocontratopreliminarnoCódigoCivilde2002, sem
equivalente na codificação anterior, trataremos dessa espécie no próximo
capítulo,paraoqualconvidamosoleitor.
CapítuloIX
ContratoPreliminar
Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. Conceito e institutos similares. 3. Natureza jurídica. 4.
Classificação.5.Tutelaespecífica.6.Consideraçõessobreocontratopreliminardedoação.
1.CONSIDERAÇÕESINICIAIS248
Do ponto de vista do direito positivado, uma das inúmeras inovações do
CódigoCivil brasileiro de 2002 é a disciplina formal do Contrato Preliminar,
residentenaSeçãoVIIIdoCapítuloI(“DisposiçõesGerais”)doTítuloV(“Dos
ContratosemGeral”)doLivrodestinadoao“DireitodasObrigações”.
Amenção ao enfoquede lege lata se justifica pela circunstância de que tal
instituto jurídico não constitui propriamente uma novidade para a doutrina
nacional (ou mesmo para isoladas previsões legais específicas249), embora o
nossoordenamentoaindacarecessedeumaregulamentaçãoexplícitaegenérica
damatéria.
Ecomopassouasedartaldisciplina?
Dissecá-la é a proposta do presente capítulo, como veremos nos próximos
tópicos.
2.CONCEITOEINSTITUTOSSIMILARES
Conceituar um instituto jurídico nunca é uma tarefa definitiva, havendo
sempreapossibilidadededivergênciaspara a fixaçãodos limitesde sentidoe
significadodecadapalavra.
Sem cair na tentação das conceituações digressivas, compreendemos o
contratopreliminarcomoumaavençaatravésdaqualaspartescriamemfavor
de uma ou mais delas a faculdade de exigir o cumprimento de um contrato
apenasprojetado.Trata-se,portanto,deumnegóciojurídicoquetemporobjeto
aobrigaçãodefazerumcontratodefinitivo.
O exemplo mais comum desse tipo de promessa é a de compra e venda
(promessa de compra e venda), a qual, quando devidamente registrada no
Cartório de Imóveis250, produz eficácia real, facultando ao promitente-
comprador,sefornecessário,recorreràaçãodeadjudicaçãocompulsóriaparaa
concretizaçãodoseudireito.
Tal figura jáeraconhecida, inclusive,noDireitoRomano,poisopactumde
contrahendo compreendia o pactum de mutuando e pactum de commodando,
entreoutros.
Essapossibilidadedeexigênciadaeficáciaimediatadeumcontratoinfierié
tambémdenominada,doutrinariamente,pré-contrato,promessadecontrato,ou
compromisso, não devendo ser confundido com o negócio jurídico ainda não
celebrado,cujaeficáciasepretendeexigir.
ComoobservaOrlandoGomes:
“Trata-se de figuras distintas do respectivo contrato definitivo, havendo, entretanto, quem conteste a
independênciadosdois.SobainfluênciadoDireitofrancês,segundoaqualapromessadevenda–que
écontratopreliminarnoentendimentogeral–valevendaquandohajaconsentimentodasduaspartes
sobre a coisa e o preço,muitos autores negam a autonomia do pré-contrato. Pensam outros que, se
consisteemcriaraobrigaçãodecelebrarocontratodefinitivo,ésupérfluo,porque,sealguémprometeu
obrigar-seemdiacerto,obrigadoestaránessedia,comosenelehouvessecontraídoaobrigação.Exigir
quenovamenteseobrigueéadmitir,comodiziamcertoscanonistas,umcircuitusinutilis”251.
Da mesma forma, não se deve colocar na mesma tábua as chamadas
negociaçõespreliminareseocontratopreliminar252.
Defato,asnegociaçõespreliminares–aocontráriodoinstitutoaquianalisado
–nãogeramdireitosàcontrataçãopretendida,podendo-sefalar,nomáximo,em
uma responsabilidade civil pré-contratual, cujos danos são passíveis de
indenização.
3.NATUREZAJURÍDICA
Todavezque se indagaa respeitodanatureza jurídica de uma determinada
figura, deve o estudioso do Direito cuidar de apontar em que categoria se
enquadra, ressaltando as teorias explicativas de sua existência, consoante já
tivemosoportunidadedeanotar253.
Assim, fica claro concluir-se que a natureza jurídica do contrato, por
exemplo,éadenegóciojurídico,umavezquenestaúltimacategoriasubsume-
seareferidafigura,encontrando,tambémaí,asuaexplicaçãoteóricaexistencial
(ateoriadonegóciojurídicoexplicaanaturezadocontrato).
Afirmar a natureza jurídica de algo é, em linguagem simples, responder à
pergunta:“oqueéissoparaodireito?”.
Nesse diapasão, cumpre-nos investigar qual seria a natureza jurídica do
contratopreliminar.
Indiscutivelmente, na nossa visão, o contrato preliminar é um negócio
jurídico,namedidaemqueconsisteemumadeclaraçãodevontade,emitidaem
obediência aos seus pressupostos de existência, validade e eficácia, com o
propósitodeproduzirefeitosadmitidospeloordenamentojurídico,pretendidos
peloagente.
Daí,nãoédeseestranharquedisponhaoart.462doCódigoCivilde2002,in
verbis:
“Art.462.Ocontratopreliminar,excetoquantoàforma,devecontertodososrequisitosessenciaisao
contratoasercelebrado”.
Isso porque, comonegócio jurídico que é, o contrato preliminar também se
submeteatodososrequisitosessenciaisdocontratoaserpactuado.
Aexclusãoda forma sedáporumaopção legislativa, demodoa facilitar e
estimular a utilização do instituto, como ordinariamente se procede, por
exemplo,quandoocontratodefinitivoexigeaescriturapúblicaeos requisitos
docontratopreliminarsãosatisfeitoscomalavraturaeminstrumentoparticular.
Nada impede, porém, que o contrato definitivo contenhamais cláusulas do
queaspactuadasnocontratopreliminar,que,demaneiraalguma,sedesnatura
com tal possibilidade. Com efeito, a regra legal deve ser interpretada com
razoabilidadeparaseentenderqueaexigênciaésomentequantoaosrequisitos
essenciais (entenda-se, os elementos de existência e validade do negócio
jurídico),enãoquantoaointeiroconteúdodopactuado.
4.CLASSIFICAÇÃO
Toda classificação é variável de acordo com a visãometodológica de cada
autor.
Na nossa compreensão, devemos classificar os contratos preliminares de
acordocomasuaexigibilidade,retratabilidadeeonerosidade254.
Naclassificaçãoprimária,percebemosqueopré-contratopodeserunilateral
oubilateral.
Nestaprimeiraforma,afaculdadedeexigirocumprimentoreserva-seúnicae
exclusivamenteaumadaspartes,sendoqueaoutracontraiumaobrigaçãocujo
adimplementoficasubordinadoàvontadedaquepodeexigi-lo.
Destaque-se que a peculiaridadede criar obrigação ao talante de umaúnica
partenãoretiraanaturezacontratualdestapromessa,umavezqueelasomente
se aperfeiçoa com o acordo de vontades. São exemplos de tais contratos
preliminaresunilateraisaopçãodecompra,avendaacontentoeapromessade
doação. Para hipóteses como essas é que foi concebido o art. 466 do Código
Civilde2002,asaber:
“Art. 466.Se apromessade contrato forunilateral, o credor, sobpenade ficar amesma semefeito,
deverámanifestar-senoprazonelaprevisto,ou,inexistindoeste,noquelheforrazoavelmenteassinado
pelodevedor.”
ComoobservaSÍLVIOVENOSA,“quemprometedar,fazerounãofazeralgo
nãopodeficarindefinidamentevinculado.Senãohouveprazonapromessa,cujo
decursoporsisódesobrigaopromitente,deveesteconcederumprazoparaque
ointeressadosemanifeste.Emváriassituaçõespráticasapromessaunilateralé
utilizada,como,porexemplo,naopçãoquesedáaumcredor,paraalienarum
determinadobem”255.
Jánocontratopreliminarbilateral,cadapartepodeexigirdaoutraaexecução
docontratoqueprojetaram,emtodaasuaextensãoeefeitos256.
A promessa de venda é o exemplomais habitual de tal espécie de avença,
pois,nela, tantoopromitentevendedorquantoopromitentecompradorpodem
exigirarealizaçãodonegóciojurídicoprometido,asaber,avendadobem,nos
termosemquefoipactuado,aindaquecomcondiçãoresolutivadaavença257.
Nos pré-contratos bilaterais, vislumbra-se uma nova classificação (ou uma
subclassificação)quantoàretratabilidade.
Porcerto,nãohaveriasentidoemestabelecercláusuladearrependimentonos
contratos preliminares unilaterais, uma vez que apenas a vontade de um dos
(pré-)contratantesérelevanteparaarealizaçãoounãodopré-contrato.
Nas formas bilaterais, porém, é relevantíssimo saber se há possibilidade de
arrependimento ou irretratabilidade, pois, nesse último caso, na promessa de
venda,odireitopositivopodeconsiderar,inclusive,umdireitoreal258.
Especificamente sobre o contrato preliminar de compra e venda, a doutrina
fazia distinção entre duas modalidades: o contrato preliminar próprio, que
representariamerapromessa;eoimpróprio,contratoemformaçãoquevalepor
si mesmo259. Na nossa opinião, por força da atual disciplina positivada, tal
classificaçãoperdeuosentidopragmático.
Por fim, registre-se, como o faz o Mestre ORLANDO GOMES260, que a
promessa pode ser onerosa ou gratuita, pois nada impede que se pactue o
pagamentodeumaretribuição(umprêmio,porexemplo),comocontraprestação
simplesmentepeloexercíciododireitopotestativoderealizaçãodocontrato(nas
promessasunilaterais)oudodireitosubjetivodeexigiracontratação (nospré-
contratos bilaterais), independentemente dos efeitos pecuniários do contrato
definitivo.
5.TUTELAESPECÍFICA
Como um pactum de contrahendo, a obrigação de fazer estabelecida no
contratopreliminardeve,emregra,serobjetodatutelaprevistanosarts.497a
501doCPC/2015(equivalenteàdisciplinapropugnadaoriginalmentepelatutela
específicaprevistanoart.461doCPC/1973apósareformade1994),oquenos
pareceumimperativodabuscaporumamaiorefetividadedasrelaçõesjurídicas
de Direito Material, ainda que em detrimento da visão mais tradicional do
DireitodasObrigações261.
De tal perspectiva conservadora das relações obrigacionais, pelo seu cunho
intrinsecamentepatrimonialista, sempre sedefendeuque seria umaviolência à
liberdade individual da pessoa a prestação coercitiva de condutas, ainda que
decorrentesdedisposiçõeslegaisecontratuais.
Tal concepção de intangibilidade da vontade humana, embora se possa
identificarcomvetustasregrasromanas(nemopraeccisecogipotestadfactum),
reflete, em verdade, a essência dos princípios liberais que influenciaram a
formação e consolidação doDireitoCivil, em especial no séculoXIX, com o
advento do Códe Napoleón. Nesse sentido, o “dogma da intangibilidade da
vontade humana, zelosamente guardado nas tradições francesas pandectistas,
faziaomundoaceitarque‘touteobligationdefaire,oudenepasfaire,seresout
endommagesetintérêts,encasd’inexecutiondelapartdudébiteur’(art.1.142
doCódigoCivilFrancês)”262.
Assim, pela convicção de que a liberdade humana é o valor maior na
sociedade, a resolução em perdas e danos seria a única consequência para o
descumprimentodasobrigaçõesdefazerounãofazer.
Essavisão,porém,comojádissemosoutrora263,éinaceitávelnaatualidade.
Isso porque o vigente ordenamento jurídico brasileiro há muito vem
relativizando o princípio tradicional do nemo praecise potest cogi ad factum,
reconhecendo que a incoercibilidade da vontade humana não é um dogma
inafastável264.
Comefeito,umbomexemplodissoéjustamenteaprevisãodoDecreto-Lein.
58/37, coma disciplina do denominado compromisso irretratável de compra e
venda,nadamais,nadamenosdoqueumcontratopreliminarbilateral,emque
se verifica umdireito real de aquisição, haja vista que obrigava o promitente-
vendedor a uma prestação de fazer consistente na transferência definitiva da
propriedade, uma vez pago totalmente o preço, sob pena de adjudicação
compulsória265.
Por outro lado, oCódigodeDefesa doConsumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-
1990)–certamente,a leimaisvanguardistae tecnicamenteperfeitadosistema
normativobrasileiro–garante,emdiversosdispositivos,odireitodoconsumidor
àtutelaespecífica,inclusive,doadimplementocontratual,emrazãodanatureza
obrigacionalinerenteàslidesindividuaisconsumeristas.Senão,vejamos:
“Art.18.Osfornecedoresdeprodutosdeconsumoduráveisounãoduráveisrespondemsolidariamente
pelosvíciosdequalidadeouquantidadequeostornemimprópriosouinadequadosaoconsumoaquese
destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as
indicaçõesconstantesdorecipiente,daembalagem,rotulagemoumensagempublicitária,respeitadasas
variaçõesdecorrentesdesuanatureza,podendooconsumidorexigirasubstituiçãodaspartesviciadas.
§ 1.º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir,
alternativamenteeàsuaescolha:
I–asubstituiçãodoprodutoporoutrodamesmaespécie,emperfeitascondiçõesdeuso;
II–arestituiçãoimediatadaquantiapaga,monetariamenteatualizada,semprejuízodeeventuaisperdas
edanos;
III–oabatimentoproporcionaldopreço.
(...)
Art.19.Osfornecedoresrespondemsolidariamentepelosvíciosdequantidadedoprodutosempreque,
respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações
constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o
consumidorexigir,alternativamenteeàsuaescolha:
I–oabatimentoproporcionaldopreço;
II–complementaçãodopesooumedida;
III–asubstituiçãodoprodutoporoutrodamesmaespécie,marcaoumodelo,semosaludidosvícios;
IV – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais
perdasedanos.
(...)
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou
publicidade,oconsumidorpoderá,alternativamenteeàsualivreescolha:
I–exigirocumprimentoforçadodaobrigação,nostermosdaoferta,apresentaçãooupublicidade;
II–aceitaroutroprodutoouprestaçãodeserviçoequivalente;
III – rescindir o contrato, com direito à restituição da quantia eventualmente antecipada,
monetariamenteatualizada,eaperdasedanos.
(...)
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado
práticoequivalenteaodoadimplemento”(grifosnossos).
Tão importante inovação, todavia, conforme observa FREDIEDIDIER JR.,
“estava restrita às lides de consumo: as outras ainda estavam ao desabrigo,
havendo de conformar-se com a solução da tutela reparatória em dinheiro,
prevalecendoavontadehumanadedescumpriropactuado.Adiscussãoacabou,
entretanto,comoadventodaReformaLegislativade1994,tambémchamadade
dezembrada,queculminoucomamodificaçãodemaisdecemartigosdoCPC,
implementandoatutelaespecíficadasobrigações,contratuaisoulegais,defazer
ounãofazer.Ampliou-seapossibilidadedamencionadamodalidadedetutelade
formaaalcançaroidealchiovendianodamaiorcoincidênciapossível”266.
Comodito,passouoart.461doCódigoProcessualCivilbrasileirode1973,
comoadventodaLein.8.952,de13-12-1994,edaLein.10.444,de7-5-2002,
ateraseguinteredação:
“Art. 461.Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a tutela específica da obrigaçãoou, se procedente o pedido, determinará providências que
asseguremoresultadopráticoequivalenteaodoadimplemento.
§1.ºAobrigaçãosomente seconverteráemperdasedanosseoautoro requererouse impossívela
tutelaespecíficaouaobtençãodoresultadopráticocorrespondente.
§2.ºAindenizaçãoporperdasedanosdar-se-ásemprejuízodamulta(art.287).
§ 3.º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do
provimentofinal,élícitoaojuizconcederatutelaliminarmenteoumediantejustificaçãoprévia,citado
o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão
fundamentada.
§ 4.º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu,
independentementedepedidodoautor, se for suficienteoucompatível comaobrigação, fixando-lhe
prazorazoávelparaocumprimentodopreceito.
§5.ºParaaefetivaçãodatutelaespecíficaouaobtençãodoresultadopráticoequivalente,poderáojuiz,
deofícioou a requerimento, determinar asmedidasnecessárias, tais comoa imposiçãodemultapor
tempodeatraso,buscaeapreensão,remoçãodepessoasecoisas,desfazimentodeobraseimpedimento
deatividadenociva,senecessáriocomrequisiçãodeforçapolicial.
§ 6.ºO juiz poderá, de ofício,modificar o valor ou a periodicidade damulta, caso verifique que se
tornouinsuficienteouexcessiva”.
Valendo-nos, novamente, das conclusões dobacana conterrâneo, o “art. 461
doCódigodeProcessoCivilserveàtuteladoadimplementocontratual,sejaseu
conteúdoumaobrigaçãodefazerounãofazer,fungívelouinfungível”267.
Daí,nãoédeseestranharqueoCódigodeProcessoCivilde2015,queteve
no mencionado jurista baiano um de seus principais artífices, contenha um
Capítuloespecífico,dentrodoTítuloreferenteao“CumprimentodaSentença”,
destinado ao “Cumprimento de Sentença que reconheça a exigibilidade de
obrigaçãodefazer,denãofazeroudeentregarcoisa”(CapítuloVIdoTítuloII
doLivroI—“DoProcessodeConhecimentoedoCumprimentodeSentença”
—daParteEspecialdonovoCPC).
Sobreasobrigaçõesdefazerounãofazer,estabelecemosarts.536e537,in
verbis:
“Art.536.Nocumprimentodesentençaquereconheçaaexigibilidadedeobrigaçãodefazeroudenão
fazer,ojuizpoderá,deofícioouarequerimento,paraaefetivaçãodatutelaespecíficaouaobtençãode
tutelapeloresultadopráticoequivalente,determinarasmedidasnecessáriasàsatisfaçãodoexequente.
§1.ºParaatenderaodispostonocaput,ojuizpoderádeterminar,entreoutrasmedidas,aimposiçãode
multa,abuscaeapreensão,aremoçãodepessoasecoisas,odesfazimentodeobraseoimpedimentode
atividadenociva,podendo,casonecessário,requisitaroauxíliodeforçapolicial.
§2.ºOmandadodebuscaeapreensãodepessoasecoisasserácumpridopor2(dois)oficiaisdejustiça,
observando-seodispostonoart.846,§§1.ºa4.º,sehouvernecessidadedearrombamento.
§ 3.ºO executado incidirá nas penas de litigância demá-fé quando injustificadamente descumprir a
ordemjudicial,semprejuízodesuaresponsabilizaçãoporcrimededesobediência.
§4.ºNocumprimentodesentençaquereconheçaaexigibilidadedeobrigaçãodefazeroudenãofazer,
aplica-seoart.525,noquecouber.
§ 5.º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça
deveresdefazeredenãofazerdenaturezanãoobrigacional.
Art.537.Amultaindependederequerimentodaparteepoderáseraplicadanafasedeconhecimento,
emtutelaprovisóriaounasentença,ounafasedeexecução,desdequesejasuficienteecompatívelcom
aobrigaçãoequesedetermineprazorazoávelparacumprimentodopreceito.
§1.ºOjuizpoderá,deofícioouarequerimento,modificarovalorouaperiodicidadedamultavincenda
ouexcluí-la,casoverifiqueque:
I—setornouinsuficienteouexcessiva;
II— o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o
descumprimento.
§2.ºOvalordamultaserádevidoaoexequente.
§3.ºAdecisãoquefixaamultaépassíveldecumprimentoprovisório,devendoserdepositadaemjuízo,
permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte ou na
pendênciadoagravofundadonosincisosIIouIIIdoart.1.042.
§4.ºAmulta será devidadesdeo dia emque se configurar o descumprimentodadecisão e incidirá
enquantonãoforcumpridaadecisãoqueativercominado.
§ 5.º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça
deveresdefazeredenãofazerdenaturezanãoobrigacional”.
Dessaforma,fazmisterpropugnarporumainterpretaçãomaisconsentâneae
lógicadoart.248doCC/2002268,ouseja, tal regrasomentepodeseraplicada
quandonãoémaispossívelocumprimentodaobrigaçãoou,nãotendoocredor
maisinteressenasuarealização–anteoinadimplementododevedor–,oautor
daaçãoassimopretender.
Se, todavia,aindaépossívelcumprir-seaobrigaçãopactuada,deveaordem
jurídicabuscarsatisfazerocredorcomaefetivaprestação,proporcionando,na
“medidadopraticamentepossível,quequemtemumdireitorecebatudoaquiloe
precisamente aquilo que tem o direito de obter”, e não impor indenizações
equivalentes,hajavistaqueissonãorealizaobemdavidapretendido.
NaprecisaobservaçãodeLuizGuilhermeMarinoni:
“Note-sequeatutelaressarcitóriapeloequivalentepermiteapenasosacrifíciodeumvaloremdinheiro
enãodevalores concretos, comoodobemprometidoao credor.Preservam-se, assim,determinados
valores,oqueseriafundamentalparagarantiraliberdadeeapropriedadedossujeitos.Apreocupação
comamanutençãodaliberdadeedapropriedadeéqueinspirouumaformadetutelaquedavaaoautor
apenasoequivalenteemdinheiro,jáquea‘abstraçãodosvalores’e,portanto,a‘trocadosequivalentes’
era fundamental dentro de uma sociedade preocupada emgarantir a liberdade e os valores ligados à
propriedade.
O direito liberal era eminentemente patrimonialista e, portanto, supunha que os direitos podiam ser
adequadamentetuteladosatravésdaviaressarcitória.Naverdade,osdireitosquetornaramevidentea
insuficiênciadassentençasclássicasaindanãoestavamconsagradosàépocadodireitoliberal,emuito
menos falava-se, nessa época, em interesses difusos e coletivos como objeto da possível tutela
jurisdicional”269.
Paraaefetivaçãodatutelaespecífica,poderáomagistradovaler-se,inclusive
exofficio,dafixaçãodeastreintes,quesãojustamenteessasmultasdiáriaspelo
eventual não cumprimento da decisão judicial, previstas no art. 537 do
CPC/2015 (equivalente ao § 4.º do art. 461,CPC/1973), bem como quaisquer
outras diligências necessárias para a regular satisfação da pretensão, sendo a
relaçãodo§1.ºdoart.536doCPC/2015 (equivalenteao§5.ºdoart.461do
CPC/1973)meramenteexemplificativa,naespécie.
Obviamente, a busca da tutela específica não exclui a indenização pelas
perdasedanosocorridosatéadatadarealizaçãoconcretadaobrigaçãodefazer
submetidaàapreciaçãojudicial.
Ouseja,nadaimpedequehajacumulaçãodepedidosdetutelaespecíficaede
perdasedanos,adependerdasituaçãoconcreta.
Oquenãosepodemaissequeradmitiréaantiga teseda intangibilidadeda
vontade humana para a realização de condutas, devendo a conversão da
obrigação em perdas e danos ser considerada uma situação efetivamente
excepcionalpelascircunstânciasdefatooudavontade—aí,sim!—dotitular
daobrigação(ocredor).
Éestaalinhadoart.499doCódigodeProcessoCivilde2015,quepreceitua:
“Art. 499. A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se
impossívelatutelaespecíficaouaobtençãodetutelapeloresultadopráticoequivalente”.
Dessaforma,podemosvisualizaratutelajurídicadasobrigaçõesdefazerda
seguinteformaesquemática:
Perfeitamentecompatíveiscomtaisconsideraçõessãoosdispositivoscontidos
nosarts.463a465doCódigoCivilde2002,aseguirtranscritos:
“Art.463.Concluídoocontratopreliminar,comobservânciadodispostonoartigoantecedente,edesde
que dele não conste cláusula de arrependimento270, qualquer das partes terá o direito de exigir a
celebraçãododefinitivo,assinandoprazoàoutraparaqueoefetive.
Parágrafoúnico.Ocontratopreliminardeveráserlevadoaoregistrocompetente.
Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte
inadimplente,conferindocaráterdefinitivoaocontratopreliminar,salvoseaistoseopuseranatureza
daobrigação.
Art.465.Seoestipulantenãoderexecuçãoaocontratopreliminar,poderáaoutraparteconsiderá-lo
desfeito,epedirperdasedanos”.
Afinado com nosso posicionamento é o pensamento do Mestre SÍLVIO
VENOSA:
“Cumpridas as obrigações do contrato preliminar e sendo ele irretratável, portanto sem cláusula de
arrependimento,apartepodeexigirsuaexecuçãoespecífica,comosmeiosqueoestatutoprocessuallhe
faculta. O interessado poderá levar o pré-contrato a registro, geralmente o imobiliário, se o desejar,
embora a nova lei utilize o termo deverá. É evidente que para ser ultimado o registro o contrato
preliminardeveobedeceraosrequisitosexigidospelalegislaçãoregistral,oquedeveserexaminadoem
cadacaso”271.
Corroborando tudo quanto aqui afirmado, desde a primeira edição deste
volume, a Lei n. 11.232/2005 inseriu, no Código de Processo Civil de 1973,
dispositivoexpresso,admitindoapossibilidadejurídicadaobtençãodesentença
queproduzaomesmoefeitodocontratoaserfirmado,nahipótesedaqueleque
secomprometeuaconcluí-lonãocumprirasuaobrigação272.Emborasemum
correspondentediretonoCPC/2015,oraciocíniocontinuaaplicávelporforçada
disciplina dos seus arts. 497 a 501, que tratam “Do Julgamento das Ações
RelativasàsPrestaçõesdeFazer,deNãoFazeredeEntregarCoisa”.
6.CONSIDERAÇÕESSOBREOCONTRATOPRELIMINARDEDOAÇÃO
Muitointeressante,nesteponto,émencionarmosaproblemáticareferenteao
contratopreliminardedoação.
Nestecaso,asituaçãoafigura-semaisdelicada,umavezque, tratando-sede
umcontratoemgeralgratuito(doaçãopura),postosempreunilateral(quantoaos
efeitos),oreconhecimentodavalidadeeeficáciajurídicadapromessafariacom
que o donatário – simples beneficiário do ato – pudesse ingressar com a
execução específica do contrato, forçando o doador a cumprir com o ato de
liberalidadeaqueseobrigara.
Nãohá,emnossoDireitoPositivo,regraexplícitaqueodiscipline.
Situando com costumeira erudição o problema, CAIOMÁRIO DA SILVA
PEREIRApontifica:
“Temadoutrinasedebatidoseadoaçãopodeserobjetodecontratopreliminar,pactumdedonando.Ea
soluçãodoutrinária temsido infeliz,por faltadeumadistinçãoessencial entredoaçãopuraedoação
gravadadeencargo.Partindodaprimeira,especifica-seapergunta:Podealguémobrigar-sea realizar
umadoaçãopura?Formalmentesim,porque,tendoocontratopreliminarporobjetoumoutrocontrato,
futuroedefinitivo(v.n.198,supra),estenovocontraherepoderiaseradoação,comoqualqueroutra
espécie.Atendendoaesteaspectoapenas,nãofaltabomapoioàrespostaafirmativa,querdosCódigos,
querdosdoutores.Acontecequenãosepodedeixardeencararoproblemasoboaspectoontológico,e,
assimconsiderado,asoluçãonegativaimpõe-se”273.
De fato, a latere a doação gravada com encargo – figura jurídica
perfeitamente compatível comapromessapela suaonerosidade intrínseca–, a
doação pura, por seu turno, se analisada inclusive em seu aspecto teleológico,
não se compatibilizaria tão bem com a ideia de uma execução forçada, pelo
simples fato de o promitente-donatário estar constrangendo a outra parte
(promitente-doador)aocumprimentodeumatodesimplesliberalidade,emface
doqualinexistiucontrapartidaprestacional.
Claro está, entretanto, que,muitasvezes, odoadornão atua somente como
animusdonandi,mas também impulsionadoporoutros sentimentos, como, até
mesmo, o desejo de resgatar uma dívida de honra ou reconhecer omérito do
donatário.
NodizerdeL.DÍEZ-PICAZOeA.GULLON,citadosporANAPRATA,em
monumental obra do Direito Português: “A doação pode fazer-se por
generosidade,porcaridade,porvaidade,porsimplespompa,porcultivaroque
hojesechamaumadeterminada imagemparaoexteriorouporqualqueroutra
causa”274.
Mas,aindaassim,preponderaoaspectodabeneficência (liberalidade)como
causadocontrato.
Nesse diapasão, concluímos pela inadmissibilidade da execução coativa da
promessa de doação, muito embora não neguemos a possibilidade de o
promitente-donatário, privado da legítima expectativa de concretização do
contrato definitivo, e desde que demonstrado o seu prejuízo, poder
responsabilizar o promitente-doador pela via da ação ordinária de perdas e
danos.
Nesse sentido é a conclusão de ANA PRATA: “Eliminando do regime da
promessadedoaçãoatutelaobrigacionaldaexecuçãoespecífica,está-seafinala
caracterizar tal contrato-promessa como integrando aquela categoria de
promessas precárias, cujo cumprimento se resolve forçosamente na
indenização”275.
Note-se,entretanto,que,paraexistirestaconsequenteobrigaçãodeindenizar,
deverão estar configurados os pressupostos gerais da responsabilidade civil, já
tratadosnovolumeIIIdestaobra.
Ora, em casos como esses, firmado o contrato preliminar, a sua inexecução
culminará na responsabilidade contratual da parte inadimplente, que poderá,
sem prejuízo de eventuais perdas e danos, ser compelida judicialmente ao
cumprimento da avença, excepcionada a hipótese da doação pura, em que tal
execuçãonãoseriapossível.
Todavia,porrazõesvárias,nemsempreaspartescuidamdepactuarcontratos
dessejaez.
Claroque,pactuando-seocontratopreliminar,aresponsabilizaçãodoinfrator
serámuitomais facilitada, por já existir previamenteum título, que serviráde
baseaopleitodaparteprejudicadapeloinadimplementodaoutra.
Caso não seja celebrada a promessa, a parte prejudicada poderá, outrossim,
conformevimosacima,buscaracompensaçãodevida,seestiveremconfigurados
os requisitos gerais da responsabilidade civil aquiliana, à luz da mencionada
teoria da culpa in contrahendo, ou, segundo uma vertente mais moderna, até
mesmoàluzdaresponsabilidadecivilobjetiva.
CapítuloX
ContratosAtípicos
Sumário: 1. Introdução. 2. Contratos típicos e atípicos. 2.1. Distinção dos contratos nominados e
inominados.2.2.Classificaçãodoscontratosatípicos.2.3.Disciplinajurídicadoscontratosatípicos.3.
OscontratosatípicosnoCódigoCivilde2002.4.Uniãodecontratosoucontratoscoligados.
1.INTRODUÇÃO
Já tivemos oportunidade demencionar que o contrato, principal espécie de
negócio jurídico,é,semdúvida,umadasmais importantesfiguras jurídicasdo
DireitoCivil.
Namesmalinhadecomparação,ocontratoestáparaocivilista,comoocrime
estáparaopenalista.
Ocorre que, diferentemente do delito,que exige subsunção a um tipo penal
previamente delineado na lei (tipicidade), o contrato se apresenta de variadas
formas,comincontáveismatizes.
Comisso,queremosdizerque,porserfrutodalivreautonomiadavontade1,
nãopoderiaolegisladorconceber,antecipadamente,todosostiposdecontratos,
moldando prévios “standards” legais, uma vez que sempre existiriam
determinados contratos não previstos em lei – os denominados contratos
atípicos. Tomem-se, a título de exemplo, o contrato de factoring ou o de
hospedagem.
Vale,noentanto,mencionarqueoDireitoRomano,principal fontehistórica
do Direito ocidental, por sua própria natureza formalista, não se adequou ao
sistema dos contratos atípicos e inominados, consoante se pode observar da
doutrinadocultoEBERTCHAMOUN:
“Caracterizavaodireitoromanodasobrigaçõesatipicidadecontratual,diferentementedoquesucedeno
atual direito civil: os romanos entendiam que apenas certos negócios eram idôneos para configurar
relaçõescontratuaisedemarcavamoslimitesdecadatipodecontratocomtalfixidezque,alémdeles,
não eram possíveis quaisquer extensões. A prática, entretanto, exigia a criação de novas figuras
contratuais, que o zelo sistemático e a rígida simetria do jus civile não podiam reconhecer. Como
sempre sucedeu, foi o pretor que, sem as admitir em seus éditos, nem lhes conceder fórmulas-tipo,
protegeu-as,porém,comaçõesatravésdedecretos”2.
ODireitoCivilatual,porsuavez,admiteaexistênciadestasfigurasjurídicas
(contratosatípicoseinominados),consoanteveremosnodecorrerdestecapítulo.
2.CONTRATOSTÍPICOSEATÍPICOS
Porcontratos típicos entendam-se aqueles que têm previsibilidade legal, ou
seja,quesãoreguladospeloDireitoPositivo,comoacompraevenda,adoação,
alocação,odepósito,oseguro,ocomodato,omútuoetc.São,portanto,figuras
comassentonalegislaçãoemvigor.
Jáoscontratosatípicos,porsuavez,sãoaquelesnãoreguladosemlei,como,
por exemplo, os contratos de hospedagem, factoring e engineering3, dentre
tantosoutros4.
UmaboadefiniçãodecontratoatípicoédadapelacompetenteProfessorada
USP,GISELDAHIRONAKA:
“Aseu turno,portanto, contratoatípicoéaquelenãodisciplinadopeloordenamento jurídico, embora
lícito, pelo fato de restar sujeito às normas gerais do contrato e não contrariar a lei, nem os bons
costumes,nemosprincípiosgeraisdodireito”5.
AproveitandoalinhadepensamentodaProfessoraHIRONAKA,concluímos
quetodoequalquercontratoatípico,emboradecorrentedaautonomiaprivadae
da livre-iniciativa, deverá respeitar os parâmetros, de matiz constitucional,
fixados pelos princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva,
amplamenteestudadosemcapítulosanterioresdestaobra6.
Aliás,essaideiadesolidarismocontratualébemnítidanaexcelenteobrade
PAULO ROBERTO NALIN: “A ideia de uma relação contratual solidária
pressupõe,sobretudo,oexistirdaconcorrência,enãodaoposição,noquetange
aosinteressesenvolvidosapropósitodeumfimcomumedeumaindispensável
medidadecooperaçãoentreaspartes”.
Emaisadiante:
“Naatualidade,afastando-sedospadrõesreligiososestritosedascasuísticashipótesesoferecidaspelo
CódigoCivil,bemcomodaprópriaCartaConstitucionalbrasileira,éfactívelseextrairumsentidodo
quesejacontrataçãosolidária,mostrando-seimperativaaleituradoCódigoCivileainterpretaçãodos
contratos,àluzdaCarta.Soboprismaconstitucional,épossívelsustentarque,independentementeda
escolhaideológicaquesefaça,amelhordescriçãodasolidariedadedeveestarvoltadaàverticalização
dos interesses do homem, eficaz o suficiente para aniquilar as desigualdades subjetivas e regionais,
configurando-secomoindissociáveis,asolidariedadeeaigualdade”7.
Nessalinha,podemosconcluirqueasdisposiçõesnormativasconstantesnos
arts. 421 e 422 do Código Civil, imprescindíveis para a nova concepção dos
contratosnamodernidade,sãoperfeitamenteaplicáveisaoscontratosatípicos:
“Art.421.Aliberdadedecontratarseráexercidaemrazãoenoslimitesdafunçãosocialdocontrato.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua
execução,osprincípiosdeprobidadeeboa-fé”.
Arespeitodeste fenômenodesocialização jurídica das relações contratuais,
tambémnotada,comovisto,noâmbitodoscontratosatípicos,valereferiroutra
preleçãodeGISELDAHIRONAKA,citandoTEPEDINO:
“Gustavo Tepedino8 bem observa que a inserção da função social como um dos megaprincípios
constitucionais–entreosdireitoseasgarantiasfundamentais–teveoescopodeelevaradeterminação
de seu atendimento ao patamar de regra fundamental, apta a instrumentalizar todo o tecido
constitucionale,porviadeconsequência,todasasnormasinfraconstitucionais,criandoumparâmetro
interpretativodoordenamentojurídico”.
2.1.Distinçãodoscontratosnominadoseinominados
Umaimportanteobservaçãosobreotemaéadistinçãoentrecontratostípicos
eatípicoseoscontratosnominadoseinominados.
De fato,utiliza-seaexpressão“contratosnominados” quando tais contratos
tiverem terminologia ou nomenclatura definida. Assim sendo, conclui-se
facilmente,portanto,que,porumaquestãológica,oscontratostípicos,porserem
objetodeprevisãolegislativa,sãotambémnominados.
Nos exemplos de contratos atípicos que mencionamos até agora, todos
possuem uma nomenclatura corrente e socialmente admitida, razão por que
poderíamos,emnossopensar,considerá-lostambémnominados.
Nada impede, entretanto, que as partes conjuguem prestações de diversos
contratos, ou criem uma figura contratual completamente nova, segundo a
autonomia de suas vontades, inexistindo, por consequência, nomen juris para
esta nova modalidade negocial. Em tal caso, teríamos, aí sim, um contrato
atípicoinominado.
Vemos,portanto,quenãoécorretoestabelecer-seumasinonímiaentreessas
expressões,muitoemboranãoincorramosemerroaoafirmarque,emgeral,os
contratostípicossãonominados,aopassoqueosatípicospodemnãooser.
Nesse diapasão, concluímos com a preleção de ÁLVARO VILLAÇA
AZEVEDO,citandorespeitáveldoutrinaitaliana,nosentidodeque:
“Assim,quandofalamosemcontratotípico,ministraÂngeloPirainoLeto,comaspalavrasdeSacco,
queremosdizer: ‘contratoquese insereemuma figuraque temumadisciplina legalparticular’.Por
outro lado,écontratoatípicoaquelequenãopossuiumadisciplina legislativa,possuindouma‘causa
novaediversa,relativamenteaodisciplinadopelalei’.Oscontratos típicos recebemdoordenamento
jurídico uma regulamentação particular, e apresentam-se com um nome, ao passo que os atípicos,
embora possam ter um nome, carecem de disciplina particular, não podendo a regulamentação dos
interessesdoscontratantescontrariaralei,aordempública,osbonscostumeseosprincípiosgeraisdo
direito”9.
2.2.Classificaçãodoscontratosatípicos
Cumpre-nosmencionar, ainda, que, em nosso sentir, e segundo doutrina de
ORLANDOGOMES10,oscontratosatípicoscomportamumasubtipificação11:
a) contratos atípicos propriamente ditos – são aqueles criados ou
“inventados”pelasprópriaspartes,quecuidamdecelebrarumnegóciojurídico
inteiramente novo, com características específicas, e sem similar no direito
positivo12. São fruto da autonomia privada, limitada, como vimos, pelos
princípiossuperioresdeíndoleconstitucionaldafunçãosocialdocontratoeda
dignidade da pessoa humana (este último compreensivo da necessidade de
observânciadaboa-féobjetivanarelaçãonegocial)13;
b) contratos atípicos mistos – são aqueles formados pela conjugação de
prestações típicas de outros contratos existentes. Provêm, pois, da fusão de
elementos de outros contratos positivados, resultando em uma figura nova,
dotada de autonomia jurídica e unidade sistêmica. É o caso do contrato de
hospedagem,quedecorredaconjugaçãodeelementosdeoutroscontratoscomo
alocação,odepósito,acompraevendaetc.
2.3.Disciplinajurídicadoscontratosatípicos
O maior problema no que tange aos contratos atípicos é a sua disciplina
jurídica.
Inexistindoregralegalespecífica,esegundoopensamentodocivilistabaiano
ORLANDOGOMES14,trêssoluçõessãoapresentadaspeladoutrina:
a)teoriadacombinação;
b)teoriadaabsorção;
c)teoriadaaplicaçãoanalógica.
Conforme a primeira teoria, o hermeneuta, ao analisar um contrato atípico,
deverádecompô-lo,aplicando,paracadapartesua,aregralegalcorrespondente
ao tipo de contrato que lhe é similar. Ou seja, no contrato de hospedagem,
deveriamsercombinadasasregraslegaisdalocação,dodepósitoedacomprae
venda, para solucionar qualquer questão de natureza interpretativa. Consoante
bem observouORLANDOGOMES, amaior crítica que se pode fazer a esta
teoria é no sentidodequenão se afiguraverdadeira a ideiadequeo contrato
atípico, dentro de sua unidade sistêmica, resulta da simples soma de outras
figurascontratuais.Earremata:
“Emresumo,oisolamentodeelementosparticularesdeumcontratoedosrespectivosefeitosjurídicos
não pode ser feito sem prejuízo de sua estrutura. Ademais, as regras parciais de contratos cujos
elementos são aproveitados na formação dos contratos mistos chocam-se, por vezes, tornando-se
impossível,nestecaso,acombinação”15.
Defato,nãovemoscombonsolhosestasoluçãodoutrinária,umavezque,em
sendo adotada, negar-se-ia autonomia e identidade ontológica e funcional ao
contratoatípico,afigurando-se,pois,comoumasoluçãoextremamentesimplista.
Os adeptos da segunda teoria, por sua vez, sustentamque em todo contrato
atípico existe algum elemento preponderante ou influente em face dos outros,
razãoporque culminariapor absorvê-los.Assim, se, emdeterminadocontrato
atípico, a prestação preponderante é a de depósito (entregar coisamóvel para
guardar e devolver), as regras deste último contrato deverão prevalecer, em
detrimentodequalqueroutra.
Não convence, entretanto, a ideia de que, em determinado contrato, um
elemento seja preponderante em face do outro. Todos são, sem dúvida,
igualmenteimportantesparaaformaçãodocontratoatípico,nãohavendorazões
propriamentecientíficasparaseconcluirqueumaprestaçãoprefereaoutra.
Com a devida vênia, portanto, afastamos esta segunda vertente de
pensamento.
Defende-se, finalmente, a teoria da aplicação analógica, segundo a qual o
intérprete deverá utilizar as regras legais referentes ao contrato típico mais
semelhanteàquelesobanálise.Cuida-sedemecanismotambéminsatisfatório,na
medida em que não resolve plenamente a delicada questão referente ao
instrumentointerpretativomaisprecisoaserutilizado,umavezque,comodito
acima, não se poderá afirmar que determinado elemento do contrato atípico é
mais preponderante, a ponto de servir como elo com outro contrato típico.
Ademais, poderá ocorrer de não se encontrar contrato dotado de semelhança
suficienteparajustificarorecursodaanalogia.
Considerando, pois, a dificuldade de se apontar critério seguro de
interpretação, concordamos com PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, em
excelente tratado sobre o tema, no sentido de que, nos contratos atípicos, o
intérpretecontamuitomaiscomasprópriasestipulaçõescontratuaisdoquecom
odireitopositivo:“Noscontratosatípicos,ointérpretetemdecontarmaiscom
asestipulaçõesnegociaisepodecontarmenoscomodireitodispositivo”.
Eadiante:
“Tal como nos contratos típicos, o conteúdo dos contratos atípicos resulta primacialmente da sua
interpretaçãoeestaéfeitaacimadetudopelainterpretaçãodasestipulaçõesnegociaisquelhedãovida
eemquesematerializam.
Asestipulaçõesnegociaisqueformamocontratoconstituemaprimeiramatériadisponívelparaasua
interpretação.Eéaíqueointérpretevairecolheremprimeiralinhaaexpressãodavontadenegocialeé
aí que vai, também numa primeira linha, ajuizar sobre a tipicidade ou atipicidade do contrato. As
estipulações negociais não esgotam contudo o campo de expressão da vontade negocial. Quando os
contratoscelebradossãotípicosaspartespodemreduziramuitopoucoamatériadassuasestipulações;
ostiposforneceminjuntivaoudispositivamenteumadisciplinaquasesuficiente.Oscontratosatípicos,
ao contrário, não têm modelos regulativos que dispensem ou substituam as estipulações negociais.
Assim,oscontratantesdeumacompraevendanãoprecisamemprincípiodedeclararmaisdoquea
identificação da coisa vendida e o montante do preço; o tipo fornece tudo o mais em princípio
necessário como disciplina do contrato. Já para os contratantes de um contrato atípico é necessário
estipular nas declarações negociais que forma o contrato a disciplina em princípio completa do
contrato”16.
Assimsendo,entendemosquea interpretaçãodeumcontratoatípicodeverá
serdirecionada segundoasestipulaçõesdopróprionegócio,esempresegundo
oscondicionamentosdeordempública,ditadospelaConstituiçãoFederal17.
Estendemos, portanto, aos atípicos, a lúcida observação feita por FLÁVIO
TARTUCE, a respeito dos contratos típicos na atual perspectiva civil-
constitucional: “Nessa nova estrutura, o contrato, típico instituto do Direito
Privado,vemsofrendouma sériede alterações conceituais e a antigavisãode
autonomia plena da vontade perde espaço para uma elaboração mais voltada
paraarealidadesocialdosenvolvidosnarelaçãonegocial”18.
Postoisso,passaremosaanalisarotemasobaóticadalegislaçãoemvigor.
3.OSCONTRATOSATÍPICOSNOCÓDIGOCIVILDE2002
OCódigoCivil de 1916não consagroudispositivo algumpara os contratos
atípicos.
OCódigo de 2002, por sua vez, posto não haja dedicado seção ou capítulo
específicoparaasuadisciplina,fez-lheexpressamençãoemseuart425:
“Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste
Código”.
Vê-se,portanto,queolegisladorremeteuadisciplinadotemaàsdisposições
geraisdoscontratos,constantesnosarts.421a480.
É de se notar a existência de proposta legislativa para alteração deste
dispositivo,segundoadoutrinadoeminenteProfessorVILLAÇA,consoantese
podeobservardaanálisedocultoDes.JONESFIGUEIRÊDOALVESarespeito
destedispositivodelei:
“SustentouoProf.ÁlvaroVillaça,emrelevantecontribuiçãocríticaaotextodoprojetodoCCde2002,
apresentada àRelatoriaGeral, no sentido de que ‘os contratos atípicos não podem ser regidos pelas
normas dos contratos típicos, principalmente dos mistos, pois a contratação só se extingue após
cumpridastodasasobrigaçõescontratadas.Ocontratoformaumtodounoeindivisível’”.
Emrazãodisso,forasugeridaaseguintealteraçãolegislativa:
“Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, resguardados a ordem pública, os bons
costumes e os princípios gerais de direito, especialmente o princípio de que suas obrigações são
indivisíveis,formandoumsótodo” 19.
Contudo, o relatório do Deputado VICENTE ARRUDA, na Comissão de
ConstituiçãoeJustiça,cuidouderefutarapropostadealteraçãolegislativa,sobo
seguinteargumento:
“Art.425.Aopermitiraestipulaçãodecontratosatípicosedeterminarqueosmesmosdeverãoobservar
as normas gerais fixadas no Código, que preconizam a boa-fé, os bons costumes, a preservação da
ordem pública e os princípios gerais de direito, o dispositivo já impede a estipulação de contratos
atípicosquenãoatendamaquelespressupostos.
Pelamanutençãodotexto”20.
De nossa parte, embora possa parecer que o legislador não avançoumuito,
assimnãopensamos.
Dadaanaturezadestescontratos,afigura-sedecertaformaimpróprioquese
pretenda esgotar sua disciplina, sendomais razoável, portanto, que se deixe o
seu tratamento ao sabor da autonomia da vontade das partes, sempre limitada
pelasbalizasconstitucionaisacimamencionadas.
Pensamos, pois, ser perfeitamente possível que se admita a aplicação das
normasgeraisdateoriageraldoscontratos,sempreemobservânciadoslimites
decontrataçãodelineadosemnossaConstituiçãoFederal.
O que não poderíamos é negar a sua importância, muito bem notada pelo
magistralFRANCESCOMESSINEO:“Ilcontrattoinnominato21èl’indiziopiù
significativochelavitagiuridicanonsifossilizzainformeimmutabilieche,al
contrario,essaèinperennemovimentoeinconstanteevoluzione”22.
4.UNIÃODECONTRATOSOUCONTRATOSCOLIGADOS
Comoarrematedestecapítulo,acreditamosquedeveserfeitaumaimportante
advertência:nãopodemosconfundirocontratoatípicocomauniãooucoligação
decontratos,institutojurídicodenaturezacompletamentedistinta.
Ocontratoatípico,comovisto,adespeitodecarecerdeprevisibilidadelegal,
forma uma unidade negocial autônoma, diferentemente da coligação de
contratos,emquetemosváriosnegóciosjurídicosconjugados,unidosentresi.
Nestaúltimahipótese,nãosepoderáreconhecercaráterdeunidadesistêmica,
nem,muitomenos, identificá-lo comumcontrato atípico (unidade contratual).
Isso porque não se está diante de uma única figura, mas sim de várias
(pluralidadecontratual).
TalaspectoforamuitobemobservadoporMESSINEO:
“Ilfenomenodelcollegamento,oconnessione,fracontrattisihà,quandouncontrattopresentiuncerto
nessoconunaltro(duplicità):siacheilnessoabbia,comepuntodiriferimento,ilprimocontratto,sia
che abbia, cume punto di riferimento, il secondo. Tal qualificazione provvisoria avrà bisogno di
sviluppo;maserveperumprimoorientamento.
Il problema, che qui sorge, della pluralità o unità di causa, e, quindi, della dualità (o pluralità) di
contratti,èidenticoaquello,vagliatosopra,apropositodelcontrattoinnominato(capitoloXIII,§8):
condifferenzache–mentre, inquelcaso,prende rilievo il fenomenodelladualità (opluralità),che–
come abbiamo notato – hà il primo e necessario presupposto, perché possa darsi collegamento fra
contratti(icontratticome‘monadi’)”23.
Adespeitodenãohaverprevisãolegalespecíficaarespeitodisso,éinegável
que o fenômeno da coligação contratual poderá existir, segundo a autonomia
(condicionada)davontadedaspartes.
Situação muito comum que bem exemplifica a coligação de contratos,
encontramos nas avenças firmadas entre donos de postos de combustível e os
distribuidores de derivados de petróleo. Frequentemente, as partes envolvidas
celebram,simultaneamente,várioscontratoscoligados,podendoelesfigurarno
mesmoinstrumentoounão.Assim,sãocelebradoscontratosdefornecimentode
combustível, comodato das bombas, locação de equipamentos etc. Todos eles
juridicamente vinculados, dando causa a uma complexa relação jurídica,
vinculativadaspartescontratantes24.
Emtermosdeclassificação,segundodoutrinadeENECCERUS,referidapor
ORLANDO GOMES25, a união entre contratos poderá dar-se das seguintes
formas:
a)uniãomeramenteexterna;
b)uniãocomdependência;
c)uniãoalternativa.
Emtodaselas,repita-se,nãoexisteaformaçãodeumcontratoúnico,massim
aconjugaçãodemaisdeumcontrato.
Noprimeirocaso,tem-seapenasumavinculaçãomeramentedocumental.Os
contratosnãoguardamvínculodefuncionalidadesistêmicaentresi,mas,apenas,
sãoconsignadosnomesmoinstrumento.Emlinguagemsimplesecoloquial,com
a permissão do nosso caro leitor, e sem prescindirmos do amor à técnica,
diríamosqueoscontratoscompartilhamomesmolugar,omesmopapel.Defato,
não se trataria propriamente de uma união de contratos, mas, apenas, de um
compartilhamentodeinstrumento.
Aliás, já tivemos oportunidade de advertir que não se pode confundir o
contrato,enquantoacordonegocialdevontades,cujonúcleoéoconsentimento
das partes contratantes, com omero instrumento contratual, o documento que
concretiza, na realidade externa, a vontade das partes. Nesse sentido, a união
meramenteexternaéinequivocamentesuperficial.
Nosegundocaso,oscontratoscoligadosguardamumaíntimavinculaçãode
dependênciaentresi,comoocorrenoscontratosfirmadoscomdonosdepostos
degasolina,mencionadolinhasacima,ounahipótesedecontratos(porexemplo,
deempréstimo–mútuooucomodato)firmadosentreempregadoeempregador
no curso do contrato de emprego e a este vinculado. Os contratos unem-se
formandoumaespéciedeblococontratualcapilarizadoentresi.Aimpressãoque
se tem é que se trata de um contrato misto, mas tal imagem se desfaz ao
procedermos com uma análise de fundo, e concluirmos pela existência de
autonomiajurídicaentreasdiversasfigurasvinculadas.
Bem a propósito, nesse particular, são as palavras do grande mestre
ORLANDOGOMES:
“A dependência pode ser recíproca ou não. Na primeira forma, dois contratos completos, embora
autônomos,condicionam-sereciprocamente,emsuaexistênciaevalidade.Cadaqualéacausadooutro,
formandoumaunidadeeconômica.Enfim,a intençãodasparteséqueumnãoexistasemooutro.A
coligação dos contratos pode ser necessária ou voluntária.A coligação necessária, também chamada
genética, é imposta pela lei, como que existe entre o contrato de transporte aéreo e o de seguro de
passageiro. Quando decorre da vontade dos interessados, como se verifica ordinariamente, diz-se
voluntária.Vistoquenessauniãodecontratosháreciprocidade,osdoisseextinguemaomesmotempo;
adissoluçãodeumimplicaadooutro”26.
E, finalmente, a união alternativa é aquela em que os contratos são
excludentes entre si, prevalecendo um em lugar do outro, caso determinado
acontecimento ou circunstância prevista pelas partes se implemente.É o caso,
porexemplo,deumcontratodedoação,cujaeficáciaestejacondicionadaaum
determinadoevento(seraprovadoemumconcurso,v.g.),estabelecendo-seque,
caso ele não se realize, a cessão do bem será considerada como um mero
contrato de comodato. Também neste caso, entendemos que se trata de uma
uniãoaparente,comveiodesuperficialidade,vistoque,defato,apenasumdos
contratosprevalecerá.
Em conclusão, frise-se que, posto não houvesse sido disciplinada em seção
específica do Código Civil de 2002, por manifesta desnecessidade, força é
convirqueacoligaçãodecontratos é perfeitamentepossível emnossodireito
positivo.
CapítuloXI
InterpretaçãodosContratos
Sumário:1.Compreendendoaatividadeinterpretativa.2.Aopçãobrasileiradenãoestabelecimentode
regrasestanquesdeinterpretação.3.RegrasdeinterpretaçãonoDireitoCivilbrasileiro.3.1.Regrade
caráter subjetivo. 3.2. Regras de caráter objetivo. 3.3. Convivência e adequação das regras de
interpretação:ahermenêuticaprincipiológicaconstitucional.4.Ainterpretaçãodecontratosdeadesão.
5.Interpretaçãodoscontratosemmicrossistemasjurídicos.5.1.Ainterpretaçãodocontratodetrabalho.
5.2.Ainterpretaçãodocontratodeconsumo.
1.COMPREENDENDOAATIVIDADEINTERPRETATIVA
Dadaa importânciadamatéria, consideramosconvenienteabrirumcapítulo
própriosobreainterpretaçãodoscontratos.
Eemqueconsiste,afinal,essainterpretação?
Aideiadeinterpretaçãoserefereànecessidadedeseestabelecerosignificado
eo alcance de uma regra positivada, bemcomoconstatar as situações por ela
previstaseosefeitosquepretendeter.
De fato, tal como o preceito legal (manifestação da vontade estatal)
imprescindedainterpretaçãodoscidadãosedomagistradoparasuaaplicação,a
vontade das partes, instrumentalizada pelo contrato, exige uma correta
compreensão, tanto dos próprios contratantes, nas relações jurídicas de direito
material,quanto tambémdoPoderJudiciário,nocasodehaverumconflitona
suaaplicação.
Só assim, devidamente dimensionada, a norma, legal ou contratual, poderá
produzirconcretamenteosefeitosdesejadospelamanifestaçãodavontadequea
gerou.
Ecomoissosedánonovosistemacodificadobrasileiro?
Respondertalquestãoéapropostadopresentecapítulo27.
2.AOPÇÃOBRASILEIRADENÃOESTABELECIMENTODEREGRASESTANQUESDEINTERPRETAÇÃO
OvigenteCódigoCivilbrasileiro,damesmaformaqueacodificaçãoanterior,
nãotrouxeumcapítuloespecíficosobreinterpretaçãodoscontratos.
De fato, seguindo a mesma esteira anterior e divergindo de codificações
estrangeiras como a francesa e a italiana, trouxe apenas algumas normas
específicassobreinterpretação,comoéocaso,porexemplo,dosarts.112a114,
423e81928,abrindomão,portanto,doestabelecimentoderegrasgenéricasde
interpretação.
NoensinamentodosaudosoMestreSILVIORODRIGUES:
“Difícil optar pela conveniência ou não de uma ou de outra posição. Em favor do sistema francês
encontra-se o argumento de que dessa maneira se limita o arbítrio do juiz que, assim, não pode, a
pretextode interpretaro contrato, substituir, pela sua, avontadedaspartes.Comefeito, seopróprio
legisladorofereceregrasde interpretação,escritasepormenorizadas,quese impõemcoativamenteao
magistrado,nãopodeestedelasdesertar,paraporoutroscaminhosbuscaraintençãodoscontratantes.
Em contraposição, os sistemas que não disciplinam essamatéria partem do pressuposto de que este
assuntonãoseenquadranoâmbitolegislativo,maspertenceàalçadadadoutrina.Desorteque,afora
umescassonúmerodepreceitosgerais,nenhumaregradeveser impostapelo legisladorao juiz,para
guiá-lonainterpretaçãodoscontratos”29.
Partindo,porém,dapremissa,jádetodosconhecida,deumaopçãoconsciente
do legislador de trabalhar, no vigente Código Civil brasileiro, com conceitos
jurídicos indeterminados, a serem preenchidos pelo magistrado no caso
concreto,nãohácomodeixarde reconheceracoerência sistemáticadessenão
estabelecimentoderegrasformaisegenéricasdeinterpretação.
Conforme temos repetido seguidamente em sala de aula, talvez em um
exercícioousadodeumpretensodomdeprofecia,aformacomofoiconstruídaa
novalegislaçãocivilnospermitevislumbrarneleonosso“últimoCódigoCivil
damodernidade”,nãosomentepeloocasodaeradasgrandescodificações,mas
principalmenteporquemuitodesuaatualizaçãopoderáserfeitapelacriatividade
dajurisprudência,aindaquesemmodificaçãoformaldalei,emumdosgrandes
desafiosqueselançaaoPoderJudiciáriobrasileiro.
Todavia, sem querer soar contraditório, a própria evolução da doutrina
civilistanacionaleadevidacompreensãodosinstitutosjurídicosestudados,no
caso, o contrato, nos permitem enunciar algumas regras observáveis na sua
interpretação.
Vamosconhecê-las.
3.REGRASDEINTERPRETAÇÃONODIREITOCIVILBRASILEIRO
Adoutrinabrasileiratembuscadotrazerdiversasregrassobreainterpretação
de contratos na modernidade, seja com base na doutrina e legislação
estrangeira30,sejacomfulcronajurisprudêncianacionalconsolidada31.
Adaptando-as, sob nossa ótica pessoal, parece-nos que podemos dividir, tal
qual SILVIO RODRIGUES, todas as regras, existentes e que venham a ser
concebidas,emduasmodalidades,asaber,aregrareferenteàmanifestaçãoda
vontade(carátersubjetivo)easquesereferemaospreceitoscontratuaisemsi
próprios(caráterobjetivo).
Expliquemo-nas.
3.1.Regradecarátersubjetivo
Ocontrato,nanossaconceituação,éo“negóciojurídicopormeiodoqualas
partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé
objetiva,autodisciplinamosefeitospatrimoniaisquepretendematingir,segundo
aautonomiadassuasprópriasvontades”.
Ora, se é assim, não há amenor dúvida de que o elemento primordial para
caracterização de um vínculo contratual é a existência de uma declaração de
vontade.
O contrato traduz uma forma de autodisciplina da intenção das partes, na
disponibilização de seus patrimônios e, mais do que isso, dos seus desejos e
pretensões.
Assim,aregrabásicadeinterpretaçãodecontratonãopoderiaseroutra,senão
adoart.112doCC/2002:
“Art. 112.Nas declarações de vontade se atenderámais à intenção nelas consubstanciada do que ao
sentidoliteraldalinguagem”.
Aconcepçãodetalregranãoéaexclusãodosentidodaspalavras,poisissose
constituiria na própria derrocada da figura jurídica do contrato (e de toda a
segurança por ele propugnada), mas sim a compreensão adequada do que
aparentaseravontadedossujeitoscontratantes,aindaqueissonãotranspareça
aparentementedaliteralidadedoquantoescrito32.
Partindo,porém,dopressupostodeigualdadedoscontratantes(oque,comojá
percebemos,éalgocadavezmaisraronanossasociedade...)ehavendoefetiva
controvérsia sobre qual foi a intenção das partes ao se celebrar determinada
avença,algumasregrasobjetivaspodemserinvocadas.
Registre-seantesdisso,porcerto,queoônusdaprovadaafirmaçãodequeo
sentido literal do contrato é diverso do que pretendiam efetivamente os
pactuantes,quandodarelaçãojurídicadedireitomaterial,serásempredequem
suscitartalalegação.
3.2.Regrasdecaráterobjetivo
Se há polêmica sobre qual seja a intenção das partes na celebração de um
negóciojurídicocontratualoudealgumadesuascláusulas,alegislaçãomuitas
vezestrazregrasespecíficasparasoluçãodeconflitos.
Umadelas,jámencionada33,éaconstantedoart.114doCC/2002:
“Art.114.Osnegóciosjurídicosbenéficosearenúnciainterpretam-seestritamente”.
A doutrina, por sua vez, inspirada na legislação estrangeira, é profícua em
trazerregrasdeinterpretação.
Fala-se, por exemplo, no princípio da conservação, consistente na ideia de
que o contrato deve ser sempre interpretado de modo a fazer com que suas
cláusulas tenhamaplicabilidade,extraindo-sedelasomáximodeutilidade,não
sendoaceitávelaideiadequeaspartescelebremumcontratoparanãoproduzir
qualquerefeito.
Nesse aspecto, vale a pena transcrever as regras de interpretação de
convenções de POTHIER34, referentes ao Código Civil francês, mas
perfeitamenteadaptáveisaonossosistema:
a) Nas convenções, deve-se indagar mais qual foi a intenção comum das
partescontratantesdoqueosentidoliteraldaspalavras(regrasubjetiva).
b)Quandoumacláusulaésuscetíveldedoissentidos,deve-seinterpretá-lade
maneiraquepossageraralgumefeito,enãodemodoquenãoproduzaqualquer
efeito(omencionadoprincípiodaconservação).
c)Quando,emumcontrato,ostermossãosuscetíveisdedoissentidos(ambos
factíveis), deve-se interpretá-los no sentido que mais convém à natureza do
contrato.
d)Quandoumcontratosemostrarambíguo,deveser interpretadodeacordo
comocostumedolugaremquefoiestipulado.
e) O uso é de tamanha autoridade na interpretação dos contratos que se
subentendemascláusulasdouso,aindaquesenãoexprimissem.
f)Umacláusuladeveserinterpretadapelasoutrasdomesmoinstrumento,ou
elasprecedam,ouelassigamàquela.
g)Nadúvida,umacláusuladeveserinterpretadacontraaquelequearedigiu,
notadamenteseestipulouumbenefícioemseufavor,emfacedaquelequetem
contraídoaobrigação(regraanalógicaaomencionadoart.114doCC/2002eda
qualseextraiotranscritoart.819doCC/2002).
h) Por mais genéricos que sejam os termos em que foi concebida uma
convenção,elasomentecompreendeascoisassobreasquaisoscontraentesse
propuseramtratar,enãoascoisasemqueelesnãopensaram.
i)Quandooobjetodaconvençãoéumauniversalidadedecoisas,compreende
todas as coisas particulares que compõem aquela universalidade, incluindo
aquelasdequeaspartesnãotiveramconhecimento.
j)Quando, emumcontrato, semencionaumcaso,por causadadúvidaque
poderiahaver,seaobrigaçãoresultantedocontratoseestenderiaàquelecaso,a
concepçãoédequeémeramenteexemplificativa,nãosejulgando,porisso,ter
sidorestringidaaextensãodaobrigação,nosoutroscasoscompreendidosnela,
comosefossemexpressos.
k)Noscontratos,comonostestamentos,umacláusulaconcebidanopluralse
distribuimuitasvezesemmuitascláusulassingulares.
l)Oqueestánofimdafraseordinariamenteserefereatodaafrase,enãosó
àquiloqueaprecedeimediatamente,contantoqueestefinalconcordeemgênero
enúmerocomafrasetoda.
3.3.Convivênciaeadequaçãodasregrasdeinterpretação:ahermenêuticaprincipiológicaconstitucional
Umaleituraapressadadessecapítulopodelevarosmaisafoitosaacharemque
acreditamos em uma precedência estrita da regra subjetiva sobre as regras
objetivas.
Aafirmaçãocomportaapenasumameiaverdade.
Defato,avontadeéaessênciadarelaçãocontratualeeladeveprevalecer.
Todavia, conforme já extraímos do nosso conceito, tal vontade não
prevalecerásempre,deformaabsoluta.
Toda hermenêutica contratual deve tomar, por norte, a principiologia
constitucional,notadamenteojádesenvolvidoprincípiodadignidadedapessoa
humana,easlimitaçõesdosprincípiosdafunçãosocialedaboa-féobjetiva.
Por isso, temosqueaconvivênciaeaadequaçãodasregrasde interpretação
devem tomar, como efetiva “regra de ouro”, o art. 113 do CC/2002 (sem
equivalentenoCC/1916):
“Art.113.Osnegóciosjurídicosdevemserinterpretadosconformeaboa-féeosusosdolugardesua
celebração”.
Nãoporacaso,nasJornadasdeDireitoCivil,realizadasnoSTJ35,naexegese
doart.422,foramextraídosdoissignificativosenunciados:
26 –A cláusula geral contida no art. 422 do novoCódigoCivil impõe ao juiz interpretar e, quando
necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de
comportamentolealdoscontratantes.
27–Nainterpretaçãodacláusulageraldaboa-fé,deve-selevaremcontaosistemadoCódigoCivileas
conexõessistemáticascomoutrosestatutosnormativosefatoresmetajurídicos.
4.AINTERPRETAÇÃODECONTRATOSDEADESÃO
Sobreainterpretaçãodecontratosdeadesão,valetranscreveramagistrallição
deORLANDOGOMES:
“Aquestãodanaturezajurídicadocontratodeadesãotemimportânciapráticaparasuainterpretação.
Indaga-se,comefeito,sedeveserinterpretadocomoalei,oucomoocontrato.Tidocomoexpressãodo
podernormativodasempresas,éóbvioqueselhenãoaplicamasregrasdeinterpretaçãodoscontratos.
Mas, mesmo que possua natureza contratual, a singularidade da sua estruturação não permite seja
interpretadodomesmomodoqueoscontratoscomuns,porqueérelaçãojurídicaemquehápredomínio
categóricodavontadedeumadaspartes.Édeseaceitar,comodiretrizhermenêutica,aregrasegundoa
qual,emcasodedúvida,ascláusulasdocontratodeadesãodevemserinterpretadascontraaparteque
asditou.Cabe,noentanto,umadistinçãoà raizdeponderações feitasporDereux,entreascláusulas
essenciais, que são comumente datilografadas ou manuscritas, e as cláusulas acessórias, geralmente
impressas. As primeiras estipulam-se particularizadamente e comportam, às vezes, certamargem de
liberdadenoseuajusteeatéalgumavariação.Asoutrassãoinalteráveiseuniformes,razãoporquea
parteaderente,geralmente,conhecemaloseuteorealcance.Acontecequefrequentementeascláusulas
acessórias alteram profundamente a essência do contrato, tirando,muitas vezes, grande parte de sua
utilidade, ou sendo muito rigorosas e, até, draconianas. Cabe ao juiz impedir que seus efeitos se
produzam,nãopermitindoquedesvirtuemoespíritodascláusulasessenciaisouquetenhameficáciase
nãoforemconhecidassuficientementepelaparteaderente.Aplica-searegradehermenêutica,segundo
aqualdevemserinterpretadasafavordocontratantequeseobrigouporadesão.Outraregraaobservar
éque sehouver incompatibilidadeentre cláusulas impressas e cláusulas acrescentadasao formulário,
prevalecemestas.
Não se conclua, daí, que a intervenção judicial na aplicação dessas regras é livre. Se fosse, a
insegurançadominaria os contratos de adesão.Opoder do juiz – podermoderador – deve ser usado
conformeoprincípiodequeoscontratosdevemserexecutadosdeboa-fé,detalsortequesóosabusos
e deformações sejam coibidos. A exagerada tendência para negar força obrigatória às cláusulas
impressas é, de todo em todo, condenável até porque não deve o juiz esquecer que certas cláusulas
rigorosassãonecessáriasàconsecuçãodosfinsperseguidospeloscontratosdeadesãoemsérie”36.
Pelasuacaracterística limitadorada liberdadecontratual,pelomenosnasua
concepção clássica, a interpretação do contrato de adesão realmente não se
poderiadardamesmaformaqueumcontratoparitáriotradicional.
O Código Civil de 2002, em preceitos sem correspondência na codificação
anterior,estabeleceuduasregrasdisciplinadorasdainterpretaçãodetaisavenças,
asaber:
“Art.423.Quandohouvernocontratodeadesãocláusulasambíguasoucontraditórias,dever-se-áadotar
ainterpretaçãomaisfavorávelaoaderente.
Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do
aderenteadireitoresultantedanaturezadonegócio”.
O art. 423 assegura aquilo que se convencionou chamar de interpretação
contra stipulatorem ou contra proferentem. Trata-se de regra que visa a
resguardar a posição do aderente, em relação a cláusulas ambíguas ou
contraditórias, adotando-se a interpretação que mais o beneficie, justamente
porqueoofertanteestáemsituaçãomaisvantajosa.
Talprocedimento,outroraadmissívelsomenteemcontratosestabelecidosem
microssistemas jurídicos, conforme visão tradicional, já encontrava respaldo
jurisprudenciale,agora,legehabemos37.
Já a regra do art. 424 é, a toda evidência, decorrente das limitações
relembradasnosubtópicoanterior,quaissejam,osprincípiosdafunçãosocialdo
contrato, probidade eboa-fé.Visa, pois, impedir que a renúncia antecipadade
direitoprejudiqueaparteaderente.
Valeregistrar,porém,que,nocampodoscontratosdeadesão,adoutrinafaz
distinçãoentreanaturezadesuascláusulas.
Nessesentido,SILVIORODRIGUES:
“Tambématravésdaatividadejudiciáriatentou-seminorarosefeitosporventurafunestosdocontratode
adesão.Pormeiodainterpretaçãodecláusulasdonegócioprocurouajurisprudênciaevitaraexploração
deumaparte pela outra.Regras de hermenêutica, aplicadas sensatamente, alcançaram, por vezes, tal
efeito.Serãoelasexaminadasnocapítuloseguinte,masbastaquesemencionemasprincipais:
a)nadúvidaocontratodeveserinterpretadocontraquemoredigiu;
b) deve-se distinguir entre as cláusulas principais e acessórias, entendendo-se que estas não têm a
mesmaforçavinculantedaquelas,poisdecertochamarammenosaatençãodocontratante;
c)ascláusulasimpressas,porissoquechamammenosaatenção,devemserpreferidasàsmanuscritas,
pois estas revelam o propósito de revogar as primeiras. Aliás, escritores há que sugerem sejam tais
condiçõesdesprezadas,soluçãoquenãopodeseracolhida,dadoseuexagero”38.
5.INTERPRETAÇÃODOSCONTRATOSEMMICROSSISTEMASJURÍDICOS
Arrematandoeste capítulo, vale apena tecer algumasconsiderações sobre a
interpretação de contratos estabelecidos sob a disciplina de microssistemas
jurídicos.
Devem eles seguir as regras gerais ou somente as especificamente
disciplinadas?
Aresposta,nanossaopinião,émuitosimples.
Dada a nova concepçãodo contrato na sociedade contemporânea, emque a
autonomia da vontade não émais vista como um dogma, não temos amenor
sombrapálidadedúvidadequeoqueaquisetrabalhouéaplicávelaqualquer
relação jurídica contratual, uma vez que sua teoria geral abarca contratos de
qualquernatureza,sejamcivis,comerciais,trabalhistaseconsumeristas.
O que não se pode desprezar, porém, é a finalidade própria da disciplina
normativadeummicrossistema,queéjustamentedarumamaiortutelaaumdos
sujeitos da relação jurídica, por força dos valores socialmente relevantes no
momentodaediçãodanorma.
Por isso mesmo, dedicaremos algumas linhas a dois importantes micros-
sistemas:otrabalhistaeoconsumerista.
5.1.Ainterpretaçãodocontratodetrabalho
Nãoobstantepossamedevamasregrasdeinterpretaçãododireitocomumser
aplicadas ao Direito do Trabalho, merece ressalva o seu caráter peculiar, em
virtude das regras de interpretação particulares, pertinentes aos contratos
individuaisdotrabalho.
Arespeitodotema,lecionaAmauriMascaroNascimento:
“Nodireitodotrabalho,dentrodeumavisãogeralinterpretativa,odireitocomumnãoocupamaisque
umlugarsubordinado;asdisposiçõesdalegislaçãoformamumconjuntoedevemencontrar,umasem
outras,mútuoapoio;peloqueaanalogiadevepermitirdeterminarumalcancedeumtextooucobriras
eventuaislacunas.Cabe,portanto,afirmarque,porconstituirodireitodotrabalhoumdireitoparticular,
osistemageraldeinterpretaçãonãodeveserconcebidosegundoousotradicional”39.
Assim,a interpretaçãodocontratode trabalhodeveserprocedidadeacordo
com a sua natureza, ou seja, em observância às necessidades de uma classe
social,comofitodeseobtermelhorescondiçõesdevida.
É por isso que defendemos que a concepção de toda interpretação
juslaboralistaseorientaporumúnicoprincípio,odaproteçãoaohipossuficiente
econômico,princípioessedoqualseespraiamváriosoutrosprincípios,comoo
da irrenunciabilidade de direitos, da continuidade da relação de emprego e da
primaziadarealidade40.
Adotando critério tradicional41, entendemos que o princípio protetor se
expressapormeiodetrêsregrasdeaplicação:
a)indubiopromisero(prooperario),queconsistenocritérioutilizadopelo
juizou intérpretepara escolher, entrevários sentidospossíveisdeumanorma,
aquelequesejamaisfavorávelaotrabalhador;
b)normamais favorável, que significa que, no caso de havermais de uma
normaaplicável,deve-seoptarporaquelaquesejamaisbenéficaaotrabalhador,
ainda que não seja a que corresponda aos critérios clássicos de hierarquia das
normas;
c)condiçãomaisbenéfica,peloqualseentendequeaaplicaçãodeumanova
normatrabalhistanuncadeveservirparadiminuirascondiçõesmaisfavoráveis
emqueseencontravaotrabalhador.
Isso não quer dizer que o trabalhador deve ser protegido por ser um
“coitadinho”, mas sim, ao contrário, pela sua própria condição de cidadão,
vinculadoaumarelaçãojurídicadesigual,emque,porforçadaspeculiaridades
deste contrato, deve-se submeter às determinações da outra parte, com
subordinação absoluta (parte contrária esta, inclusive, que tem, até mesmo, a
possibilidadedoexercíciodeumjuspuniendi,prerrogativatípicadoEstado).
Comojádissemosalhures,o“fundamentodesteprincípioestáligadoàprópria
razãodeserdoDireitodoTrabalho,quesurgiucomoumareaçãoàexploração
desenfreada do trabalho humano, tomado como objeto de comércio na
perspectiva liberal da oferta e da procura. Vale destacar que o jurista italiano
CessariafirmaquearazãoprofundadoespíritoprotetordoDireitodoTrabalhoé
dupla:ainseparabilidadedaprestaçãodetrabalhodapessoadotrabalhadorea
normal exclusividade da dedicação do trabalhador à empresa, da qual extrai o
únicoouprincipalrecursoparasuasubsistência(AldoCessari,Il‘Favor’Verso
ilPrestatorediLavoroSubordinato,Milão,1966,p.2)”42.
Interessantenotarque,nãoobstanteseramplooreconhecimentodoprincípio
da proteção como raiz da tutela jurídica trabalhista, é bastante controversa a
diversidadedeopiniõessobreasformascomoeleseexpressaeconcretiza.Isso
se dá, inclusive, pelo fato de que ele não se encontra positivado na nossa
legislação.
De fato, se percorrermos em revista o texto consolidado, constataremos a
absoluta ausência de uma regra expressa que mande aplicar a norma mais
favorávelaoempregadoouque,nadúvidasobreainterpretaçãodedispositivos
legaisecontratuais,deveserdecididoemfavordotrabalhador.
Na verdade, tal proteção se verifica do conjunto de disciplinas específicas
espraiadaspelalegislaçãotrabalhista,apontodesetomartalconcepçãocomoo
princípiobasilardosistemajuslaboralista43.
5.2.Ainterpretaçãodocontratodeconsumo
Damesmaformaquenocontratodetrabalhosubordinado,ateoriageraldos
contratos, inclusive e principalmente no que toca à sua principiologia, é
perfeitamenteaplicávelàsrelaçõesdeconsumo.
Todavia,dadaasuanaturezatuitiva,háqueseverificar,nestemicrossistema,
tambémosentidoprópriodeproteção44.
NoCódigo deDefesa doConsumidor (Lei n. 8.078/90), uma das leismais
avançadasdenossahistória, tal regradeproteçãoveioexpressaemseucorpo,
conformeseverificadeumasimplesleituradoseuart.47:
“Art.47.Ascláusulascontratuaisserãointerpretadasdemaneiramaisfavorávelaoconsumidor”.
Anormaé,portanto,maisavançadaaindadoqueareferenteaoscontratosde
adesãonoCódigoCivilbrasileirode2002.
De fato, como observam CLÁUDIA LIMA MARQUES, ANTÔNIO
HERMANV.BENJAMINeBRUNOMIRAGEM,o
“CódigoCivil de 2002 prevê, em seu art. 423, o recurso à interpretaçãomais favorável ao aderente
(interpretação contra proferentem), mas só em contratos de adesão e em cláusulas ambíguas ou
contraditórias.Oart.47doCDCrepresenta,porém,umaevoluçãoemrelaçãoaessanormaeàdoart.
112doCC/2002(antigoart.85doCC/1916),poisbeneficiaráa todososconsumidores,em todosos
contratos, de adesão ou individualmente negociados, em todas as cláusulas, mesmo as claras e não
contraditórias, sendoqueagoraavontade interna,a intençãonãodeclarada,nemsempreprevalecerá.
Emoutraspalavras,édainterpretaçãoativadomagistradoafavordoconsumidorqueviráa‘clareza’da
cláusula e que será estabelecido se a cláusula, assim interpretada a favor do consumidor, é ou não
contraditóriacomoutrascláusulasdocontrato”45.
Compreendido,portanto,comosedeveprocederainterpretaçãodoscontratos
no sistema brasileiro, inclusive nos microssistemas jurídicos próprios, já
podemos passar para uma nova etapa de nosso livro, que é compreender a
disciplinalegaldosvíciosredibitóriosedaevicção.
Vamosaeles.
CapítuloXII
VíciosRedibitórios
Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito e características. 3. Fundamento da garantia contra os vícios
redibitórios.4.Víciosredibitórios×errocomovíciodeconsentimento.5.Consequênciasjurídicasda
verificaçãodevíciosredibitórios.6.Prazoparaaproposituradasaçõesedilícias.7.Víciosredibitóriose
oCódigodeDefesadoConsumidor.
1.INTRODUÇÃO
No presente capítulo e no próximo, cuidaremos de desenvolver dois
importantestemasrelativosàteoriageraldoscontratos.
Ambos,tantoovícioredibitóriocomoaevicção, são institutos jurídicosque
têmafinalidadederesguardarougarantiroadquirentededeterminadacoisaem
contratos translativos da posse ou da propriedade, inclusive nas doações
onerosas46.
Se o nosso caro amigo leitor, por sua vez, cuidar de observar com atenção,
poucadiferençahouveentreosCódigosde1916ede2002,emboraasmudanças
operadas entre os dois períodos históricos (e mesmo do espírito da nova
codificação)hajamsidosignificativas.
Comecemoscomaanálisedosvíciosredibitórios.
Vamosláentão.
2.CONCEITOECARACTERÍSTICAS
Os vícios redibitórios, por definição, são defeitos ocultos que diminuem o
valor ou prejudicam a utilização da coisa recebida por força de um contrato
comutativo(art.441doCC/2002).
Oprincipalaspectoaserconsideradoé,precisamente,portanto,ofatodeeste
vícioseroculto,recôndito,ouseja,nãoaparente.
Seforaparente,nãosetratarádevícioredibitório.
NossosemprelembradoemuitoqueridomestreCAIOMÁRIO,aodefini-lo,
afirma,comabsolutaprecisão,tratar-sede“umdefeitoocultodequeéportadora
a coisa objeto de contrato comutativo, que a torna imprópria ao uso a que se
destina,oulheprejudicasensivelmenteovalor”.
Emais adiante arremata: “Não se aproxima ontologicamente o conceito de
vícioredibitóriodaideiaderesponsabilidadecivil.Nãosedeixaperturbarasua
noçãocomaindagaçãodacondutadocontraente,ouapuraçãodasuaculpa,que
influirá, contudo, na graduação dos respectivos efeitos, sem aparecer como
elementardesuacaracterização”47.
Quantoaessaúltimaafirmaçãodocultojurista,razãolheassisteinteiramente.
Essencialmente,ovícioredibitórioaproxima-semuitomaisdeumacausade
dissoluçãocontratualdoquepropriamentedosistemaderesponsabilidadecivil,
muitoemboraaparteprejudicadatenhaodireitodeserdevidamenteindenizada.
Exemplo típico de aplicação da teoria ocorrerá quando Simplício48, ao
comprarumrelógiodecobredamarcaScubix,ignoraqueeleéportadordeum
defeito oculto – uma conexão equivocada de suas engrenagens, v. g. – que
prejudicaasuautilização.
Note-se,outrossim,queessedefeitodeveráacompanharacoisa,quandoda
suatradição.
Sim,porqueseovícioéposterioràaquisiçãodacoisa,ouseja,seacausado
defeito operou-se já quando a res estava em poder do adquirente, por má
utilizaçãooudesídia,estenadapoderápleitear.
Nesse diapasão, poderíamos, assim, elencar os seguintes elementos
caracterizadoresourequisitosdovícioredibitório:
a) a existência de um contrato comutativo (translativo da posse e da
propriedadedacoisa);
b)umdefeitoocultoexistentenomomentodatradição;
c) a diminuiçãodovalor econômicoouoprejuízo à adequadautilizaçãoda
coisa.
3.FUNDAMENTODAGARANTIACONTRAOSVÍCIOSREDIBITÓRIOS
SeguindoadoutrinadeORLANDOGOMES49, notamos que o fundamento
jurídico da garantia legal contra os vícios redibitórios assenta,
fundamentalmente,emtrêsteorias:
a)Teoriadaevicçãoparcial–paraentendermosessateoria,necessáriosefaz
definirmos, ainda que em breves linhas, o que se entende por evicção, tema
tratadopormenorizadamentenopróximocapítulo.Aevicçãoconsistenaperda
da propriedade de um bem, móvel ou imóvel, por força do reconhecimento
judicial ou administrativo do direito anterior de terceiro. Exemplo: Oliveira
compraum iatedeZigfrida.Pouco tempodepois,ocompradoré surpreendido
por uma ação reivindicatória, proposta por Bomfino, que prova seu anterior
direitodepropriedadesobreacoisa.Emtalcaso,Oliveirapoderásercompelido
a devolver o bem, voltando-se, regressivamente, contra o antigo vendedor
(Zigfrida), parahaver a devida e justa compensação.Nota-se, do exposto, que
razãonenhumaexisteparajustificaragarantiacontraosvíciosredibitóriosnesta
teoria. Isso porque, como visto, a evicção guarda íntima conexão com
descumprimentocontratualeresponsabilidadecivil,aopassoqueosdefeitosde
que tratamos têm mais que ver com a redibição ou rejeição do contrato
(dissolução),pelaexistênciadeumvícioprejudicialaodireitodonovodono.
b)Teoriadoerro– segundoORLANDOGOMES,a semelhançacomessa
teoria,quevênovício redibitórioa incidênciadeumerro sobreavontadedo
adquirente,é“impressionante”50.Ocorreque,seidentificaçãohouvesse,seriao
casodeseanularocontrato,oque,nos termosdas regraspositivasemvigor,
não ocorre51. De fato, erro e vício redibitório não se devem confundir,
mormente em se considerando que o primeiro tem dimensão subjetiva ou
psicológica e o segundo é de natureza eminentemente objetiva, conforme
veremosabaixo.
c) Teoria do risco – segundo essa teoria, quemuito agradou a Saleilles, a
garantialegalcontraosvíciosredibitóriosdecorreriadapróprialei,queimporia
ao alienante os riscos pelos eventuais defeitos ocultos existentes na coisa. O
grandeproblemadestateoriaéque,pordefinição,emDireitoCivil,riscotraduz
umaideiadeperigoconcretodedanoporcasofortuitooudeforçamaior.Ora,
setalconceitoguardaconexãocomanoçãodefortuito,chegar-se-iaàconclusão
de que o alienante suportaria a redibição da coisa em face de defeitos por ele
desconhecidos. E se assim o for, retornaremos à mesma ideia, geral, de
“garantia”.
Assim,concluímosqueaprevisãolegaldosvíciosredibitóriosencontraasua
justificativa jurídica – e por que não dizer ideológica – na noção maior de
“garantiacontratual”.
E essa garantia decorrente dos vícios redibitórios é tal, em nosso direito
positivo, que o art. 444 do Código Civil chega ao ponto de impor
responsabilidadeaoalienante,aindaqueacoisapereçaempoderdoalienatário
(adquirente),setalperecimentodecorrerdovíciooculto,jáexistenteaotempo
datradição.Ouseja,seacoisavieraserdestruídaouseextinguir,emvirtude
doprópriodefeito,jáexistentequandodatradição,aindaassimoadquirenteterá
odireitoàcompensaçãodevida.
4.VÍCIOSREDIBITÓRIOS×ERROCOMOVÍCIODECONSENTIMENTO
Advertimos,maisumavez,quevícioredibitórioeerro,postosejamconceitos
muitopróximos,nãodevemserconfundidos,consoantejáanotamos:
“Outroequívocomuitocomumquedeveserafastadoéafalsaideiadequeerroevícioredibitóriose
confundem.
Oerro,consoantejáseanotou,expressaumaequivocadarepresentaçãodarealidade,umaopiniãonão
verdadeiraarespeitodonegócio,doseuobjetooudapessoacomquemsetravaarelaçãojurídica.Este
defeitodonegócio,portanto,viciaaprópriavontadedoagente,atuandonocampopsíquico(subjetivo).
Diferente é a hipótese de vício redibitório, garantia legal prevista para os contratos comutativos em
geral. Se o adquirente, por força de uma compra e venda, por exemplo, recebe a coisa com defeito
oculto que lhe diminui o valor ou prejudica a sua utilização (vícios redibitórios), poderá rejeitá-la,
redibindoocontrato,ou,sepreferir,exigiroabatimentonopreço.
Note-se,pois,queoagente,aoadquiriracoisa,nãoincorreuemerro,umavezquerecebeuexatamente
aquiloquepretendiacomprar.Apenasacoisatransferidaportavadefeitoocultoquelhedepreciavaou
tornavaimprópriaasuautilização.
O vício redibitório, pois, não toca o psiquismo do agente, incidindo, portanto, na própria coisa,
objetivamenteconsiderada.Exemplo:oindivíduopretendecomprarumrelógiodeourodamarca‘x’.
Um vizinho lhe faz uma oferta, e então ele compra o produto desejado, sem que haja erro em sua
manifestaçãodevontade.Algunsdiasdepois,entretanto,observaqueorelógionãofuncionabem,em
virtudedeumdefeitoocultoemseumaquinismo.Trata-se,nocaso,devícioredibitório,quedesafia,em
concursodeações,duasvias judiciais (açõesedilícias): aação redibitória (paradesfazerocontratoe
exigiroquesepagou,comperdasedanosseoalienantesabiadovício)ouaação‘quantiminoris’(para
seexigiroabatimentonopreço)”52.
5.CONSEQUÊNCIASJURÍDICASDAVERIFICAÇÃODEVÍCIOSREDIBITÓRIOS
E,afinaldecontas,verificadaaincidênciadevícioredibitório,quaisseriam
assuasconsequênciasjurídicas?
Arespostanãoédifícil.
A teor do art. 442 do Código Civil, abrem-se, para o adquirente, duas
possibilidades:
a)rejeitaracoisa,redibindoocontrato(viaaçãoredibitória);
b)reclamaroabatimentonopreço(viaaçãoestimatóriaou“quantiminoris”).
A primeira solução é a mais drástica. O alienatário, insatisfeito pela
constataçãodovício,propõe,dentrodoprazodecadencialprevistoemlei,uma
ação redibitória, cujo objeto é, precisamente, o desfazimento do contrato e a
devoluçãodopreçopago,podendoinclusivepleitearopagamentodasperdase
danos.
Nosegundocaso,prefereoadquirente, tambémdentrodoprazodecadencial
dalei,proporaçãoparapleitearoabatimentooudescontonopreço,emfacedo
defeitoverificado.Talaçãodenomina-seaçãoestimatóriaou“quantiminoris”.
Tanto a ação redibitória quanto a ação quanti minoris são espécies das
denominadas ações edilícias, existindo, entre ambas, uma relação de alter-
natividade, ou seja, um concurso de ações: o adquirente somente poderá
promover uma ou outra, visto que comportam pedidos excludentes entre si
(“electaunavianondaturregressusadalteram”).
Discorrendo sobre o tema no plano processual, o insuperável J. M. de
ARRUDAALVIM,emclássicaobra,pontifica:
“A doutrina e a jurisprudência, tradicionalmente, aludem a concurso de ações, quando, em verdade,
parece-nosque,maispropriamente,deveriamreferir-seaconcursodepretensões.Istoporqueateoriado
concursodeaçõesdizrespeitoàexistência,paraasatisfaçãodeummesmointeresse,demaisdeuma
pretensãodedireitomaterial”.
Emaisadiantearremata:
“Deváriasformaspode-seapresentaroconcursodeações.Como,porexemplo,vejamosasaçõesque
cabem ao comprador de coisa recebida com vício ou defeito oculto, que a tornem imprópria ao uso
destinado. Estas existem para a satisfação do direito do comprador. Entretanto, pelo art. 442 do
CC/2002,podeoadquirenteoumoveraçãoredibitória,enjeitandoacoisaerescindindoocontrato,ou
entãoreclamarabatimentonopreço”53.
Namesmalinha,ressaltandoaimpropriedadedotermo“concursodeações”,
apesardaamplareceptividadedetalexpressão,oilustradoFREDIEDIDIER54
assevera:
“O denominado concurso de ações (rectius: direitos) pode dar-se, em seu aspecto objetivo, de duas
formas:a)concursoimpróprio:hámaisdeumapretensãoconcorrente,nascidaapartirdeummesmo
fato gerador; b) concurso próprio: há pluralidade de causas de pedir que autorizam a formulação de
mesmo pedido. Em caso de concurso de ações, somente é possível a satisfação de um dos direitos
concorrentes:ousepleiteiaumdospedidospossíveis(impróprio),ousetrazumadascausasdepedir
(próprio).Nãosepodemcumulardireitosconcorrentes,poiséimpossíveloacolhimentosimultâneode
todoseles(art.295,par.ún.,IV,CPC).
São exemplos de concursodedireitos: a) vício redibitório:quantiminoris ou ação redibitória – arts.
441-442, Código Civil/2002; b) invalidade do contrato por simulação ou por fraude; c) pedido de
complementaçãodeáreanavendaadmensuram,ou,subsidiariamente,areduçãodopreçoouextinção
do contrato (art. 500, Código Civil/2002); d) pedido de nulidade do contrato ou, subsidiariamente,
reduçãodovalordadívida;e)nulidadedecasamentoou,sucessivamente,separaçãojudicial 55;f)quem
possuiumacambialécredordoemitentesejadaobrigaçãoabstrataquesurgedonegóciocambial,seja
da obrigação causal que surge da relação fundamental; g) o credor de uma coisa determinada pode
tambémserseuproprietário,comonoscasosdecomodato,locaçãoetc.;nestescasos,podepretendera
coisacomoproprietáriooucomocredor56;h)passageiroquesofrelesõesnotransporteferroviário:tem
direito à indenização por força da culpa aquiliana do preposto ou da responsabilidade objetiva da
empresa ferroviária 57; i) vítima de acidente de trânsito, que tanto tem direito ao valor do seguro
obrigatório como também a uma indenização do causador do acidente, devendo, entretanto, o valor
daqueleserabatidodesta”58.
Observe-se,outrossim,que,nostermosdoart.443,seoalienanteconheciao
vício ou defeito oculto da coisa, deverá restituir o que recebeu com perdas e
danos, mas, se não o conhecia, apenas restituirá o valor recebido, mais as
despesasdocontrato.
Trata-se,pois,deumdispositivoqueguardaíntimaconexãocomanoção,já
trabalhada,deboa-féobjetiva59.Aquebradodeverde lealdade,consistentena
alienaçãodecoisaquesabeserdefeituosa, sujeita,pois,o alienanteapagar, a
títuloindenizatório,perdasedanosàparteadversa.Caso,entretanto,desconheça
odefeito,apenasrestituiráostatusquoante,devolvendoopreçopagomaisas
despesasdocontrato.
Registre-se, inclusive, que a nova codificação civil não renovou a norma
proibitiva de admissão das ações edilícias quando a coisa fosse adquirida em
hasta pública (CC/1916, “Art. 1.106.Se a coisa foi vendida emhasta pública,
nãocabeaaçãoredibitória,nemadepedirabatimentonopreço”),nãotrazendo
qualquernormaequivalente,noqueconstituiuumavanço,atépeladificuldade
decaracterizaçãoqueseverificanapráticajudicial60.
Posto isso, passemos a enfrentar um importante aspecto referente às ações
edilícias:qualéoprazoparaasuapropositura?
6.PRAZOPARAAPROPOSITURADASAÇÕESEDILÍCIAS
Primeiramente, frise-se que, por se tratar de ações que têm por conteúdo,
nitidamente, o exercício de direitos potestativos, os prazos, em questão, são
decadenciais,enãoprescricionais61.
Aliás, é interessante observar que o artigo regente da matéria (art. 445 do
CC/2002),secotejadocomo178,§§2.ºe5.º,doCC/1916,indicaumadasraras
hipótesesdeaumentodeprazonoCódigode2002.
Comparemososdispositivos:
CódigoCivilde2002:
Art.445.Oadquirentedecaidodireitodeobteraredibiçãoouabatimento
no preço no prazo de trinta dias se a coisa formóvel, e de um ano se for
imóvel,contadodaentregaefetiva;sejáestavanaposse,oprazoconta-seda
alienação,reduzidoàmetade.
§1.ºQuandoovício,porsuanatureza,sópuderserconhecidomaistarde,o
prazocontar-se-ádomomentoemquedeletiverciência,atéoprazomáximo
decentoeoitentadias,emsetratandodebensmóveis;edeumano,paraos
imóveis.
§ 2.º Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios
ocultos serãoosestabelecidosem leiespecial,ou,na faltadesta,pelosusos
locais,aplicando-seodispostonoparágrafoantecedentesenãohouverregras
disciplinandoamatéria.
CódigoCivilde1916:
Art.178.Prescreve:
(...)
§2.ºEm15(quinze)dias,contadosdatradiçãodacoisa,aaçãoparahaver
abatimentodopreçodacoisamóvel,recebidacomvícioredibitório,oupara
rescindirocontratoereaveropreçopago,maisperdasedanos.
(...)
§5.ºEm6(seis)meses:
(...)
IV – a ação para haver o abatimento do preço da coisa imóvel, recebida
comvícioredibitório,oupararescindirocontratocomutativo,ehaveropreço
pago,maisperdasedanos;contadooprazodatradiçãodacoisa.
Conclui-se, pois, que o prazo decadencial para o ajuizamento da ação
redibitóriaoudaaçãoquantiminorisaumentoude15para30dias–nocasode
bensmóveis–,ede6mesespara1ano–nocasodebensimóveis.Entretanto,
casooadquirentejáestivessenapossedacoisa,oprazoécontado,apartirda
alienação,pelametade.
Essaúltimacircunstância,porsuavez,nãoprevistanoCódigoanterior,deve
serrealçadapormeiodeumexemplo,paraquenãopairemdúvidasnamentede
nossoatentoleitor.
Imagine-sequeJucaestivessenapossedeumafazenda,pertencenteaChico,
há2anos,naqualidadedearrendatário.Resolve,então,comprá-la.Ora,emtal
caso,sevieraperceberaexistênciadevícioredibitório (defeitooculto), teráo
prazo de um ano, reduzido àmetade (6meses, portanto), a contar da data do
registro do título de transferência no cartório de imóveis (data da alienação
formal)paraproporaaçãoedilícia.Omesmoraciocínioseaplica,sesetratarde
bensmóveis,operando-se,todavia,areduçãodeprazode30para15dias.
Mas,afinaldecontas,qualseriaorealmotivoparaqueseprocedesseaessa
contagemdoprazopelametade?
Ajustificativaéque,umavezqueoadquirentejáestavanapossedobem,o
legislador entendeu que ele já disporia de tempo maior para a detecção do
defeito,razãopelaqualoprazoseriacontadopelametade.
Essaexplicação,todavia,nemsempreconvenceouseafigurajusta,pois,seo
adquirente estiver napossedobemapenasumdiaantesdoatodealienação,
suportaráaperdademetadedoprazo!
Éissomesmo.
Segundoodispositivosobcomento,bastaasimples“posse”dacoisa,anterior
à tradição, para que se proceda à redução do prazo. E, uma vez que não se
estipulou critério objetivo para contagem desse lapso temporal, um breve
períodoqueseja,anterioràalienação,jájustificariaasuaperdapormetade.
Tal situação não nos parece justa, e deve, emnosso sentir, ser devidamente
aferidapelo juiz,casoacaso, segundoobomsensoqueseesperado julgador
cauteloso.
Interessante ainda observar a dicção do § 1.º, do artigo sob comento, já
transcrito:
“§ 1.º Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecidomais tarde, o prazo contar-se-á do
momentoemquedeletiverciência,atéoprazomáximodecentoeoitentadias,emsetratandodebens
móveis;edeumano,paraosimóveis”.
Cuidou-se, aqui, de regular a situação muito comum de o vício redibitório
apenasserdetectadoapósatradiçãoou,comoquerolegislador,“serconhecido
maistarde”,hipóteseemqueoprazoserácontadoapartirdomomentoemqueo
adquirente tiver ciência do defeito (termoaquo), até o prazomáximode 180
dias,seacoisaformóvel,edeumano,seforimóvel.
Saliente-seesteponto:talprazosomentecorreráapartirdomomentoemque
odonodacoisadetectarovício,oqual,obviamente,nãopoderádecorrerdemá
utilização,esim,seranterioràtradiçãodacoisa.
O presente dispositivo segue a trilha do art. 26, § 3.º, da Lei n. 8.078/90
(CDC),quedispõeacercadoprazodecadencialparaqueoconsumidorreclame
porvíciosdoprodutoouserviço:
“Art.26.Odireitodereclamarpelosvíciosaparentesoudefácilconstataçãocaducaem:
I–trintadias,tratando-sedefornecimentodeserviçoedeprodutonãoduráveis;
II–noventadias,tratando-sedefornecimentodeserviçoedeprodutoduráveis;
(...)
§3.ºTratando-sedevíciooculto,oprazodecadencialinicia-senomomentoemqueficarevidenciadoo
defeito”(grifamos).
Emse tratando, entretanto, de vendade animais, o § 2.º do art. 445doCC
prevê que os prazos de garantia serão os estabelecidos em lei especial, ou, na
faltadesta,pelosusoslocais,aplicando-seodispostonoparágrafoantecedente,
senãohouver regradisciplinandoamatéria.Vê-se,portanto, tratar-sede regra
supletiva, cuja finalidade é evitar eventuais litígios quando o vício redibitório
incidiremanimal,objetodecontratodecompraevenda.
Outro importante aspecto, abordado pelo Código Civil de 2002 e
desconhecido pela legislação anterior, deve ser ressaltado: a previsibilidade
normativadasuspensãodoprazodegarantialegal,enquantoestiveremcursoa
garantiacontratual.
Etãointeressanteéadicçãodestedispositivoque,emnossosentir,nafaltade
regrasemelhante,poderáomesmoseraplicadosubsidiariamenteàsrelaçõesde
consumo.
Nesseponto,estamosatratardaregraprevistanoart.446:
“Art.446.Nãocorrerãoosprazosdoartigoantecedentenaconstânciadecláusuladegarantia;maso
adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob
penadedecadência”.
Comentandoestedispositivo,JONESFIGUEIRÊDOALVESobservou:
“Cláusuladegarantiaécausaobstativadedecadênciaecomocláusulacontratual,pelaqualoalienante
acoberta a indenidadeda coisa, é complementardagarantiaobrigatória e legal, aque responde.Não
exclui,portanto,agarantialegal.Oprimeirorelatórioaoprojeto,deautoriadoDeputadoErnaniSatyro,
já registrava não se haver ‘como confundir o fato de não correr prazo na constância da cláusula de
garantia,comaobrigaçãoquetemoadquirentededenunciarodefeitodacoisaaoalienante,tãologoo
verifique.Trata-se,comosevê,deconsagraçãojurídicadeumdeverdeprobidadeeboa-fé, talcomo
anunciado no art. 422. Não é por estar amparado pelo prazo de garantia, que o comprador deva se
prevalecer dessa situação para abster-se de dar ciência imediata do vício verificado na coisa
adquirida”62.
Emverdade,oqueolegisladorfez,nãosemtempo,foisolucionaradelicada
situação consistente no fato de coexistirem duas modalidades de garantia: a
legal e a contratual. Isso ocorre com frequência no âmbito do mercado de
consumo. O indivíduo compra, por exemplo, uma televisão, de determinada
marca, com garantia contratual de 5 anos. Sem prejuízo de tal cláusula,
entretanto,gozarátambémdagarantia legalgenérica,previstapeloCódigode
DefesadoConsumidorparaocasodeseverificardefeitonoprodutoadquirido
(art.26).
Poisbem.
Em tal circunstância, enquanto estiver em curso o prazo de garantia con-
tratual,agarantialegalestarásobrestada,paralisada,ouseja,nãocorreráprazo
decadencialalgumemdesfavordoadquirente.
Todavia,verificadoodefeito,oadquirente,porimperativodaboa-féobjetiva,
deverá denunciá-lo (noticiá-lo) ao alienante, nos 30 dias seguintes ao
descobrimento,sobpenadedecadência.
Com isso, concluímos que, caso o alienatário descumpra esse dever de
informação,perderáodireitoàgarantialegal.
Constate-se, portanto, mais uma vez, como toda a análise hermenêutica do
novo diploma, especialmente na seara contratual, encontra-se profundamente
influenciada pelo princípio da boa-fé, cuja noção vale sempre a pena ser
recordada:
“Enquanto princípio normativo, a boa-fé surge como um critério norteador de comportamentos,
impondo às partes uma conduta que possa valorar-se como honesta, correta e leal. Pretende com tal
fórmula exprimir-se a ideia de que não é legítimo defraudar aquela confiança que constitui a base
imprescindível das relações humanas, tornando-se, por isso, necessário queos contratantes atuem tal
comodeveesperar-sequeofaçaqualquerpessoaqueparticipecorretamentenotráficojurídico.Noque
vai implicada a exigência fundamental de que cada uma das partes da relação negocial tome em
consideraçãoosinteresseslegítimosdaoutra”63.
EssabelíssimapassagemdopensamentodeALMENODESÁharmoniza-se
perfeitamentecomaideiaesposada:oadquirenteagedemaneiralealeéticaao
comunicaraoalienanteodefeitodacoisa,dentrodoprazoestipuladoemlei.
O seu silêncio, outrossim, poderá indicar intenção de prejudicar ou má-fé,
mormente em se considerando que os efeitos danosos provenientes do vício
poderão,emvirtudedoseucomportamentoomissivo,seagravar.
7.VÍCIOSREDIBITÓRIOSEOCÓDIGODEDEFESADOCONSUMIDOR
Finalmente, cumpre-nos tecer breves considerações acerca dos vícios
redibitórioseonossoCódigodeDefesadoConsumidor(Lein.8.078/90).
AproteçãodispensadapeloCDCaoconsumidorémuitomaisampladoque
aquelaprevistanoCódigoCivil.
Issoporquealeiconsumeristanãocuidadediferenciarosvíciosaparentesdos
redibitórios,consagrando,todavia,umeficazsistemaprotetivo,queirátutelaros
direitosdapartehipossuficientenarelaçãodeconsumo, independentementeda
naturezadodefeitoemtela(arts.18es.)64.
Nesse mesmo sentido, JOSÉ FERNANDO SIMÃO, em excelente obra,
observaque:
“O Código de Defesa do Consumidor inovou ao enfatizar o fato de o vício ser de qualidade ou
quantidade.O fato de o vício ser oculto ou aparente realmente gera poucas diferenças na relação de
consumoe suasconsequências limitam-seàquestãodosprazosparaexercíciododireitode reclamar
pelosvícios(art.26,CódigodeDefesadoConsumidor)”65.
JáSÍLVIOVENOSA,commaestria,pontifica:
“Sem sombra de dúvida, é no âmbito do consumidor que avultará de importância a garantia pelos
produtos ou pelos serviços. Já ressaltamos que o fornecedor tem o dever de informar o consumidor
acerca das qualidades do produto ou serviço, bem como adverti-lo dos riscos. Entre as regras de
programaquetrazalei(Lein.8.078/90),éreconhecidaavulnerabilidadedoconsumidornomercadode
consumo”.
Emaisadiantearremata:
“...existeumalargamentodaresponsabilidadelegaldofornecedor,atendendoaodinamismoeàforma
daspráticasdecomércio.Ofornecedorresponsabiliza-senãosomentepeloprodutoemsiquecolocano
mercado, como também pela imagem que divulga desse produto, sendo obrigado a respeitar sua
veracidade”66.
Assim, forçoso convir que, sem dúvida, a grande vantagem do sistema
inauguradopeloCDCconsistenaampliaçãodaresponsabilidadedofornecedor
pelovíciodoprodutoouserviço.
Trata-se,emverdade,deumaformaobjetivaderesponsabilidadecivil–oque
favorece a defesa do consumidor –, compartilhada solidariamente por todos
aquelesqueparticipamdacadeiacausaldeconsumo67.
CapítuloXIII
Evicção
Sumário: 1.Noções conceituais. 2.Fundamentos jurídicos.3.Requisitos. 3.1.Aquisiçãodeumbem.
3.1.1.Contratosonerosos.3.1.2.Aquisiçãoemhastapública. 3.2.Perdadaposseoudapropriedade.
3.3.Prolaçãodesentençajudicialouexecuçãodeatoadministrativo.4.Direitosdoevicto.5.Espécies
deevicção:totaleparcial.6.Evicçãoeautonomiadavontade–Acláusuladenãoevicção.7.Evicçãoe
benfeitorias.8.Evicçãoedenunciaçãodalide.8.1.Análisedaobrigatoriedadeounãodadenunciação
dalide.8.2.Consequênciasjurídicasdadenunciaçãodalide.8.3.Visãoesquemática.
1.NOÇÕESCONCEITUAIS
Evicçãoéumafigurajurídicaquenosremeteàideiade“perda”.
Assimcomoosvíciosredibitórios,aproteçãocontraseusefeitosnadamaisé
doqueumagarantiacontratualdoscontratosonerosos.
Consisteaevicçãonaperda,peloadquirente(evicto),daposseoupropriedade
dacoisatransferida,porforçadeumasentençajudicialouatoadministrativoque
reconheceuodireitoanteriordeterceiro,denominadoevictor.
Note-se, portanto, que a sua previsão legal decorre especialmente da
necessidade de se resguardar o adquirente de uma eventual alienação a non
domino,ouseja,alienaçãodecoisanãopertencenteaoalienante.
Emtalcaso,poderáoalienatário(adquirente)voltar-secontraaquele,seviera
perderacoisaparaterceiro.
Sob o prisma histórico, esse peculiar instituto jurídico tem indiscutível raiz
romana.
Nasceu das formalidades da mancipatio, ou de negócio menos formal
denominado stipulatio. Se o adquirente, pela mancipatio, viesse a ser
demandado por terceiro, antes de ocorrer o usucapião, poderia chamar o
vendedor,afimdequeeleseapresentasseemjuízoparaassisti-loedefendê-lo
nalide.Seovendedorserecusasseacomparecer,ou,semesmocomparecendo,
o adquirente se visse privado da coisa, teria este último a denominada actio
auctoritatis,paraobterodobrodopreçoquehaviapagononegócio68.
Vê-se, portanto, dessas breves noções conceituais introdutórias, que, da
evicção,participamtrêspersonagensfundamentais:
a)alienante;
b)adquirente(evicto);
c)terceiro(evictor).
Sendo assim, caso o adquirente venha a perder a coisa adquirida para o
terceiro/reivindicante (evictor), que prova o seu legítimo e anterior direito à
propriedadedacoisa,poderávoltar-secontraoalienante,parahaverdesteajusta
compensaçãopeloprejuízosofrido.
Osfundamentosdetalimportanteejustagarantiasemostramevidentes.
Explicitemo-nos.
2.FUNDAMENTOSJURÍDICOS
Torna-se,nessediapasão, indiscutívelocaráteressencialmentegarantistada
evicção.
De fato, mesmo que analisássemos o instituto sob uma ótica estritamente
patrimonialista, teríamos por certo que o princípio geral da proibição do
enriquecimentosemcausajálegitimariasocialejuridicamenteasuautilização.
Afinal de contas, ela somente é cabível nos contratos onerosos (em que os
“ônus” da avença devem ser divididos entre os contratantes, para que possam
obterosproveitosdesejados),eaperdadobem,semquesebuscasserepararas
coisasaostatusquoante,importariaemlocupletamentosemcontraprestaçãodo
alienante69.
Todavia,limitar-nos-emosaessaóticadecertaformasimplista.
Porcerto,maisumavezdevemosfrisaraonossoatentoleitorquetodasessas
noções vêm profunda e umbilicalmente informadas e influenciadas por um
princípiomaior,odaboa-féobjetiva.
Issomesmo.
A ocorrência da evicção não deixa de traduzir, na esmagadora maioria das
situações, uma afronta a esse princípio basilar das relações jurídicas (e, em
especial, na modernidade, das relações contratuais), pela inegável quebra da
lealdadequedevepautartodaequalquerrelaçãonegocial.
Fazemos tal observação, uma vez que a investigação científica do (novo)
DireitoCivilnãopode,emhipótesealguma,prescindirdeumainafastávelbase
deeticidadeetransparêncianassuasrelaçõesjurídicas,valoresaparentemente
esquecidos pela cultura privatística nacional nos últimos anos, que pouco
incremento deu à finalidade maior de promoção da dignidade da pessoa
humana.
Assim, não temos dúvida, a garantia da evicção guarda íntima conexidade
comoprincípiodaboa-fé,informadordetodooDireitoPrivado.
Porissomesmo,eatítulodeexemplo,équenãosepoderáfalardeevicção,
seoarrematantesabiaqueacoisaeraalheiaoulitigiosa,naformadoart.457
doCC/2002.
3.REQUISITOS
EmnossoCódigoCivil,aevicçãoédisciplinadaapartirdoseuart.447:
“Art.447.Noscontratosonerosos,oalienanterespondepelaevicção.Subsisteestagarantiaaindaquea
aquisiçãosetenharealizadoemhastapública”.
Aprimeirapartedodispositivodeixabemclaroquemrespondepelosriscos:o
alienante.
E para que a sua responsabilidade se manifeste, três requisitos devem ser
conjugados:
a)aquisiçãodeumbem;
b)perdadaposseoudapropriedade;
c)prolaçãodesentençajudicialouexecuçãodeatoadministrativo.
Analisemoscadaumdelesseparadamente.
3.1.Aquisiçãodeumbem
Paraqueaevicçãoseopere,éprecisoseverificarqualfoiamaneirapelaqual
obemfoiadquirido.
Isso porque, para caracterizar a evicção, tal aquisição deve preceder
cronologicamenteàperdadacoisa.
Sendode tal forma relevante, estaaquisiçãopode-sedarporduasmaneiras,
quais sejam, a celebração de um contrato oneroso, translativo da posse ou
propriedadedacoisa,ouasuaaquisiçãoemhastapública.
Expliquemosestasduashipótesesdeocorrência.
3.1.1.Contratosonerosos
Aprimeiraobservaçãoaserfeitaéqueseencontramforadaproteçãocontra
os efeitos da evicção todos os contratos gratuitos traslativos de posse e
propriedadedebens.
Assim,porexemplo,nãoháquesefalardoinstitutonoscontratosdedoação
simplesoucomodato,umavezqueosônuspatrimoniaisforamimpostosapenas
paraumadaspartespactuantes.
Quando se fala em riscos da evicção, concepção doutrinária tradicional faz
mençãosempreaocontratodecompraevenda.
Entretanto,éimportantefrisarqueaevicçãojápoderáoperar-secomaperda
dasimplespossedacoisa,nãosendo,ademais,umafiguraexclusivadetalfigura
contratual.
Nessesentido,HERMANOFLÁVIOMONTANINIDECASTROeDANILO
FLÁVIOMONTANINIDECASTRO,citandopensamentodeCAIOMÁRIO,
asseveramque:
“EmquepesequasetodososCódigosdomundodisciplinaremaevicçãodentrodasregrasrelativasao
contrato de compra e venda (o que, aliás, a técnica legislativa do Brasil não seguiu, pois tratou do
assuntodentrodocapítuloreferenteàsdisposiçõesgeraisdoscontratos),ofatoéqueestagarantianão
ficaadstritaapenasaestafiguracontratual”70.
Aliás,aprópriasituaçãodaaquisiçãoemhastapúblicanãotem,propriamente,
naturezade“contratodecompraevenda”.
3.1.2.Aquisiçãoemhastapública
Antes da vigência do Código Civil de 2002, havia acesa controvérsia
doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade de se falar na proteção
contraosriscosdaevicçãoquandoobemfosseadquiridoemhastapública71.
Pela modificação legislativa, tal aspecto não comporta mais quaisquer
dúvidas.
Porcerto,nossoleitorjádeveterobservadoqueoart.447doCC/2002teve
umapartefinalacrescentadapelocodificadorde2002,queatéentãonãoexistia
na leianterior:“subsisteestagarantiaaindaqueaaquisiçãose tenha realizado
emhastapública”.
Imagine-se,porexemplo,queCarloshajaarrematadodeterminadobemmóvel
ou imóvel (em leilão ou praça, respectivamente). Se, após a arrematação e a
expedição da imprescindível carta (comprobatória do seu novo direito de
propriedade), vier a ser demandado, em sede de ação reivindicatória, proposta
por Adolfo, e sucumbir, poderá exercer o seu direito de regresso (fruto da
garantia da evicção) contra o devedor, de cujo patrimônio se originou o bem
levadoàhasta.
Nessecaso,oarrematante,Carlos,umavezlitigandocomoterceiro,Adolfo,
sobreacoisaadquiridaemhastapública,devevaler-sedadenunciaçãoda lide
comomeiodeexercíciodesuapretensãoregressiva(art.125,I,doCPC/2015;
art.70,I,doCPC/1973).
Éissomesmo.
QuandoCarlosarrematouobem,ofezemsededeexecução,paraviabilizar
queoscredoresdodevedor/executadofossemsatisfeitos.Ora,seoarrematante
vier a perder a coisa, concluímos que o devedor locupletou-se indevidamente,
porhaverpropiciadoahastadeumbemaparentemente seu,masque,de fato,
nãolhepertencia.Emtalcaso,ovalorpagoporCarloscaracterizariapagamento
indevido, cabendo ao mesmo, por força da segunda parte deste dispositivo,
voltar-secontraoexecutado(devedor),paraexercerodireitoquedaevicçãolhe
resulta.
Nessalinha,questãobastanteinteressanteésaberqueméoresponsávelportal
pagamento.
Dissertando sobre o tema, o competente processualista FREDIE SOUZA
DIDIER JR., em excelente obra72, aqui transcrita até mesmo nos rodapés,
observa:
“Restasaber:quemseráoresponsávelpelopagamentodosprejuízosdoarrematante-evicto?
Segundo demonstra Araken de Assis, que traçou belo painel da controvérsia, a doutrina brasileira
adotouopensamentodeLiebman:caberiapretensãoregressivaemfacedodevedor,queseenriqueceu
indevidamente; sendo ele insolvente, poderia o arrematante voltar-se contra o credor-exequente, que,
muito embora tivesse o direito ao pagamento, não o tinha a ser pago pela alienação de bem de
terceiro73.
VaialémArakendeAssis–eoacompanhamos.Reconheceoautor,apartirdepensamentodeWilard
de Castro Villar, que também o Estado pode ser responsabilizado pelos prejuízos sofridos pelo
arrematanteemrazãodaevicção.Vejamososeupensamento,comoqualconcordamosintegralmente:
‘Aqui,éprecisoconsideraraunidadedopoder jurisdicional.Aosub-rogaravontadedoexecutado,a
instânciasdoexequente,ouveicularaaçãodestenaesferajurídicadoobrigado,conformeoânguloda
análise,e,aumsótempo,decidirodomínioafavordeterceiro,oEstadoassumeoriscodeentregar
comumamãooque,emseguida,retirarácomaoutra.Daíresultaodeverestataldeindenizaroevicto.
Ademais,a inserçãodoEstadononegóciodearremataçãoautoriza imputar-lheresponsabilidadepelo
danoporventuracausadoaterceiro.Destemodo,oEstadoresponderásolidariamentecomaspartesda
relaçãoprocessualpelaevicçãodoarrematante’ 74”.
Somente nesse aspecto, não concordamos, data venia, com o nosso
espetacularprocessualista.
Apossibilidadedesereconhecerlegitimidadepassivaaocredor/exequente,na
demanda regressiva proposta pelo evicto, e mesmo ao Estado nos parece
exagerada.
No primeiro caso, apenas admitiríamos a sua condição de réu se estivesse
agindo ardilosamente.Caso não houvesse procedido de forma insidiosa, a sua
boa-fé seria, em nosso sentir, justificativa suficiente para excluí-lo da lide,
mormenteporque,emtodaarremataçãoexiste,paraoarrematante,umaáleade
risco semelhante ou maior à ocorrente nos contratos em geral. Para o
credor/exequente pouco importa qual é o bem que irá ser expropriado para
satisfazerseucrédito,poiséarelaçãojurídicaobrigacional(queovinculavaao
devedor)quequervercumprida, e foi justamentepelo inadimplementodo réu
quetevedesevalerdoaparatojudicialpararecebersuaprestação.
Na mesma linha, também não admitimos a responsabilidade do Estado,
mormente em se considerando a hipótese de todo o trâmite processual – da
constrição (penhora) à hasta pública – tiver sido devidamente obedecido e
conduzido. Afinal, nada mais fez o Estado do que cumprir um dever
constitucionalmenteimposto,queéodeapreciartodalesãoouameaçadelesão
adireito(art.5.º,XXXV,daCF/88).
Assim,éimportanteperceberque,sehouveexpropriaçãodebensdodevedor,
isso ocorreu por sua única e exclusiva responsabilidade, pelo que ampliar o
âmbitodegarantiacontraosriscosdaevicçãosemnormalegalautorizadorasoa
comoumsuperdimensionamentodoinstituto.
Basta pensar, por exemplo, na execução de um crédito trabalhista contra
algunsdosdevedorescontumazesde taisverbas (aquelesqueseconvencionou
chamar, jocosamente, de “clientes da casa” da Justiça do Trabalho), que
simplesmentefechamasportasenadapagam,poucocontribuindoparasolução
do litígio, a ponto de deixar ir à praça ou leilão seus bens. Nesse caso, o
arrematante virará credor, pela evicção, do empregado e do Estado? Não nos
parece razoável tal solução, pelo que consideramos, sem a menor sombra de
dúvida,quetodaaresponsabilidadeédodevedorexpropriado.
Faz-se mister registrar, por fim, que, embora o exemplo mais evidente de
aquisição em hasta pública seja a arrematação, a previsão não se limita a ela,
podendo ser perfeitamente aplicável para o caso, por exemplo, de uma
adjudicação.
3.2.Perdadaposseoudapropriedade
Aevicção,conformedissemos,remete-nosàideiadeperdadodomínio(ouda
posse),porforçadeatojudicialouadministrativoquereconheçadireitoanterior
deterceiro.
Note-se,portanto,queoprejudicado,quandoconsumadaaperdadobem(e,
consequentemente,aevicção),éoadquirente,tambémdenominadoevicto.
Emais:emnossosentirbastaquesepercaapossedaquiloquelegitimamente
setransferiuaoevicto(independentementedeasentençatransitaremjulgadoou
datransferênciadodomínio),paraqueestepossafazervaleroseudireitocontra
oalienante75.
3.3.Prolaçãodesentençajudicialouexecuçãodeatoadministrativo
Esseéumpontoquetambémdeveserbemdestacadoecompreendido.
Tradicionalmente, a doutrina costuma referir que a evicção decorre de uma
sentençajudicial,quereconhecedireitoanteriordeterceirosobreacoisa.
Nesse sentido, veja esta definição deORLANDOGOMES: “Dá-se evicção
quandooadquirentevemaperderapropriedadeoupossedacoisa,emvirtude
desentençajudicialquereconheceaoutremdireitoanteriorsobreela”76.
Namesmalinha,paraoclássicoBEVILÁQUA,aevicçãoconsiste“naperda,
totalouparcial,dapossedeumacoisa,emvirtudedesentençaqueagarantea
alguémqueaelatinhadireitoanterior”77.
De fato, como regra geral, podemos afirmar que o evicto sucumbe ante o
evictornobojodeumaação reivindicatória,emqueesteúltimoformulaasua
pretensãodedireitorealemfacedacoisa,queacabaporseracolhida.
Entretanto, nada impede que a perda do bem se dê por força de um ato
administrativo,como,porexemplo,umaapreensãopolicial.
Imagine-se, por exemplo, que Leodegário esteja guiando o seu veículo,
recém-comprado, e seja parado por uma blitz policial. Após apresentar seus
documentos,opolicialverificaqueoautomóvelconduzidohaviasidoroubado.
Situação extremamente desagradável e desconcertante, mormente porque
Leodegáriodenadasabia.Emseguida,oveículoéapreendido,operando-se,por
consequência, a perda da posse (e posteriormente da propriedade) do bem.
Nessecontexto,nadaimpedequeoevicto(Leodegário),semquehouvessesido
prolatadanenhumasentença,ingresse,deimediato,comaçãojudicialparahaver
doalienantedoveículoajustacompensaçãoporsuaperda.
Portanto,concluímosqueasentençanemsempreéindispensávelparaquese
consumeoriscodecorrentedaevicção.
Nessesentido,éopensamentosempreatualdeSÍLVIOVENOSA:“Destarte,
temosacompanhadosemrebuçosessacorrentejurisprudencialqueentendesera
apreensãoadministrativa,nessaspremissas,equivalenteaumadecisãojudicial,
dentro do espírito do instituto”78. Claro está, entretanto, que esse ato
administrativodeveserfirmeobastanteparaimplicarefetivaperdadaposseou
dapropriedade(outrobomexemploseriaaapreensãodeprodutosporfiscaisda
alfândega).
Registre-se, porém, que não é uma limitação do direito de propriedade,
advindadoEstado,queensejaráaevicção,massimadeterminaçãodaperdada
propriedade ou da posse da coisa. O tombamento, por exemplo, em que pese
poderreduzirosdireitosdoproprietário,éhipóteseassentadadenãocabimento
doinstituto79.
4.DIREITOSDOEVICTO
Nessa linhade intelecção,observa-sequeoevicto, aoexercero seudireito,
resultante da evicção, formulará, em face do alienante, uma pretensão
tipicamenteindenizatória.
Poderá pleitear, pois, salvo estipulação em contrário, além da restituição
integraldopreçooudasquantiasquepagou(art.450doCC/2002):
a)aindenizaçãodosfrutosquetiversidoobrigadoarestituir;
b) a indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que
diretamenteresultaremdaevicção;
c)ascustasjudiciaiseoshonoráriosdoadvogadoporeleconstituído.
Vale notar que a obrigação prevista neste artigo subsiste para o alienante,
aindaqueacoisaestejadeteriorada, exceto se tiverhavidodolodoadquirente
(art. 451). Ou seja, se a coisa alienada não estava em perfeito estado de
conservaçãoouestavaparcialmentedestruída,eoevictovemaperdê-la,ainda
assimterádireitoàrestituiçãointegral,naformadoart.450.Perderá,entretanto,
essedireito,seatuoudolosamente,dandocausaàdeterioração.Emtalcaso,não
terádireitoàcompensaçãointegral,abrangentedasperdasedanos.
Ademais, caso o evicto já tenha sido compensado pelas deteriorações, o
alienantepoderá,obviamente,deduzirovalordessasvantagensdaquantiaque
teriaderestituir-lhe,ateordoart.452doCC/2002.
5.ESPÉCIESDEEVICÇÃO:TOTALEPARCIAL
Namedida emque implique aperda completadapropriedadeou apenasde
fraçãodela,aevicçãoseráchamadadetotalouparcial,respectivamente.
Entretanto,valenotarque,sejatotalouparcial,opreçoaserrestituídoseráo
dovalordacoisa,naépocaemqueseevenceu(seperdeu),eproporcionalao
desfalque sofridono casode evicçãoparcial, na formadoparágrafoúnicodo
art.450doCC/2002(semcorrespondentediretonoCC/1916).
Emcasodeevicçãoparcial,ouseja,deperdanão integraldacoisaalienada
(porexemplo,areivindicaçãodepartedelivrosdeumabiblioteca,departede
um terreno adquirido ou de alguns animais de uma fazenda comprada de
“porteira fechada”), poderá o evicto optar entre a dissolução do contrato ou a
restituiçãodapartedopreçocorrespondenteaodesfalquesofrido.Casonãoseja
considerável a evicção (circunstância que deverá ser aferida pelo juiz in
concreto), terá direito apenas à indenização (art. 455).Trata-se, como se pode
ver, de uma hipótese de concurso de direitos ou pretensões, tema tratado no
capítuloanterior80,nãopodendo,poróbviasrazões,oevictocumularambosos
pedidos.
Aleinãoestabeleceespecificamentequaléoprazoparaadedução,emjuízo,
destapostulação,nemasuanatureza.
Aprimeiraimpressãoéquesetratadeumaaçãoedilíciae,porisso,deveria
seraplicadoomesmoprazodecadencialdoart.445doCC/2002.
Todavia,assimnãopensamos.
Defato,nãonosparecemuitotécnicoadmitir,nosistemacodificadocivil,a
fixaçãodeprazosdecadenciaisporanalogia.
Todavia, aindaque issonão sejaóbice, épreciso analisaroque sepretende
deduziremjuízoquandorealizadaaevicção.
Apostulaçãoquesefaz,quandoocorrenteaevicção,nãoédedesfazimento
do negócio – postulação constitutiva negativa, que atrai umprazo de natureza
decadencial–massimdasuadissoluçãoporfatoposterior,comasmencionadas
indenizaçõescorrespondentes,proporcionaisnocasodeevicçãoparcial.
Assim,oquesetem,efetivamente,éumapretensãoe,porisso,oprazodeverá
serconsideradoprescricional81.
Equaléoprazo?
A primeira tentação, da mesma forma, pela inexistência de uma previsão
disciplinadora específica, é invocar o caput do art. 205 do CC/2002, para
reconheceroprazode10(dez)anos.
Todavia,assimtambémnãopensamos.
De novo, consideramos relevantíssimo verificar qual é a natureza da
postulaçãodeduzidaemjuízo.
E,nessecaso,constatamosque,nofinaldascontas,oqueseverificaéuma
pretensãodereparaçãocivil,poisoalienante(oudevedorexpropriado,nocaso
dahastapública)acabouporgerarumdanonopatrimôniodoadquirenteevicto,
porsubmeterumbem,quenãoeraseu,massimdoterceiroevictor.
Por isso, defendemos que, na atualidade, o prazo para tal pretensão é de 3
(três) anos, na forma do art. 206, § 3.º, V, do vigente CódigoCivil brasileiro
(prazoparaseformularpretensãodereparaçãocivil).
6.EVICÇÃOEAUTONOMIADAVONTADE–ACLÁUSULADENÃOEVICÇÃO
Anossaatenção,entretanto,deverá redobrar,quandopassarmosaanalisaro
tormentosotemareferenteàexclusão,àdiminuiçãoouaoaumentodagarantia
decorrentedaevicção.
De fato, essa garantia poderá, dentro do âmbito da autonomia da vontade,
sofrerextensãoouretração,podendo,atémesmo,sersuprimida,nostermosdo
art.448doCódigoCivil:
“Art.448.Podemaspartes,porcláusulaexpressa,reforçar,diminuirouexcluiraresponsabilidadepela
evicção”.
De logo, constatamos que essa possibilidade sempre decorrerá de cláusula
expressa, nunca podendo, pois, ser implícita, consoante deflui claramente da
primeirapartedodispositivo.
Assim,seaspartesresolveremaumentar(extensãodagarantia)odireitodo
adquirente–estabelecendoumamultacasoseconsumeaperda,porexemplo—,
abater a garantia de indenização pelos eventuais frutos restituídos (diminuição
da garantia), ou, bem assim, excluírem totalmente a responsabilidade pela
evicção, somente poderão fazê-lo por cláusula expressa constante do contrato
firmado.
É de se salientar, outrossim, que existe uma hipótese de exclusão legal da
garantia,queéamencionadaprevisãolegaldoart.457doCódigo,queproíbeo
adquirente de demandar pela evicção, se sabia que a coisa era alheia ou
litigiosa.
Trata-se, como jádito, deumdispositivoumbilicalmente ligadoao superior
princípiodaboa-féobjetiva,umavezquenãoseafigurajustoqueoalienatário
(adquirente)possapleitearcompensaçãoporumdanoconscientementesofrido.
Se sabia, pois, que a coisa era alheia (de terceiro) ou litigiosa (era objeto de
disputajudicial),nãodeveriacontratar.
Masatenção.
Aindaquetendohavidoaexclusãoconvencionaldagarantia (art.448),sea
evicção se operar, o evicto terá o direito de receber pelo menos o preço que
pagoupelacoisaevicta,senãotiversabidodoriscodaevicção,ou,tendosido
dele informado,nãooassumiu, conformeestabelecidoexpressamentepeloart.
449doCC/2002.
Vale dizer, mesmo que no contrato conste a cláusula “o alienante não
respondepelosriscosdaevicção”,aindaassimoevicto–aquemnãohouvesse
sidonoticiadooriscodeperdaou,mesmoinformado,quenãotenhaassumido
esserisco–terá,aomenos,odireitodereceberopreçopago.Nãoterá,portanto,
direito à indenização pelos frutos restituídos, benfeitorias ou outras despesas,
assistindo-lheapenasodireitodehaverdevoltaaquantiaquepagoupelacoisa
queseevenceu.
Comisso, forçosoconvirqueoalienanteapenas seexonerará totalmenteda
responsabilidadepelosriscosdaevicção,casofaçaconstardocontratoacláusula
excludentedagarantia,e,alémdisso,dêaoadquirenteaefetivaciênciadorisco
deperdadacoisaedequeassumeesserisco,naqueleato.
Assim, compatibilizando as regras dos arts. 449 e 457, temos que,havendo
efetivamenteoconhecimentodosriscos,sejapela informaçãodiretaeexpressa
doalienante(art.449),sejaporoutrosmeiosadmissíveisemDireito,porsaber
queacoisaeraalheiaoulitigiosa(note-sequeoart.457nãolimitaaformade
cientificação),nãopoderáoadquirentedemandarpelaevicção.
Note-se,portanto,queacontrovérsiapoderáinstaurar-seemfunçãodaprova
doconhecimentoefetivodosriscosexistentesdapossibilidadedeperdadacoisa.
Comentandoessaúltimahipótese,ÁLVAROVILLAÇAAZEVEDO,citando
doutrinadeARNOLDOWALD,ponderaque
“se o adquirente sabe do vício, quemacula o direito do alienante, relativamente ao objeto que lhe é
transmitido,eexclui,expressamente,aresponsabilidadedequemalienouaessamesmacoisa,éclaro
que o adquirente está adquirindo bem litigioso. Nesse caso, o contrato apresenta-se com natureza
aleatória,pois,ocorrendoaevicção,nadapoderáoadquirentereclamardoalienante”82.
7.EVICÇÃOEBENFEITORIAS
Outrointeressanteaspectoquemerecesertratadodizrespeitoàsbenfeitorias.
Porbenfeitoriasseentendem,conformejáafirmamosemoutraoportunidade,
“aobrarealizadapelohomem,naestruturadacoisaprincipal,comopropósito
deconservá-la,melhorá-laouembelezá-la.
Considera-se necessária a benfeitoria realizada para evitar um estrago
iminente ou a deterioração da coisa principal (ex.: reparos realizados em uma
viga). Úteis, aquelas empreendidas com o escopo de facilitar a utilização da
coisa(ex.:aaberturadeumanovaentradaqueservirádegaragemparaacasa).
E, finalmente,voluptuárias,quandoempreendidasparamerodeleiteouprazer,
sem aumento da utilidade da coisa (a decoração de um jardim) (art. 96,
CC/2002).
Note-sequetodabenfeitoriaéartificial,decorrendodeumaatividadehumana,
razão por que não se confundem com os acessórios naturais do solo (art. 97,
CC/2002)”83.
Visando a evitar possíveis litígios, o legislador cuidou de disciplinar as
consequências da evicção, em face das benfeitorias agregadas à coisa que se
evenceu.
As benfeitorias necessárias ou as úteis, como dispõe o art. 453, não pagas
(abonadas)aoquesofreuaevicção,serãodevidaspeloalienante.Ouseja,casoo
terceiro (evictor) não as pague, a responsabilidade recai sobre a pessoa que
alienou a coisa perdida. A responsabilidade original de seu pagamento é,
portanto,doterceiroevictor,umavezqueoadquirenteevictoseencontravana
possedeboa-fé,invocando-se,portanto,oart.1.219doCC/2002.
Nessalinha,ecomoconsectáriológico,casoasbenfeitoriastenhamsidofeitas
peloalienante,seuvalor,abonadopeloevictor,serádescontadodaquantiaaser
restituídaporeleaoevicto(art.454).
Note-se, outrossim, que oCódigo não fez referência alguma às benfeitorias
voluptuárias,razãoporqueconcluímosqueelas,quandorealizadasdeboa-fé,e
desde que não tenham sido pagas, poderão ser removidas (levantadas), sem
detrimentodacoisa,poraplicaçãosubsidiáriadomencionadoart.1.219da lei
civil,seoevictornãopreferirpagarporelas.
Entretanto,casonãosepossamremover semdanoàcoisaprincipal,perdê-
las-áoevictoembenefíciodoreivindicante,pornãoseafigurar justoqueeste
últimosejaconstrangidoapagarporumabenfeitoriademerodeleite,realizada
semasuaanuência.Omesmosediga,aliás,doalienantedacoisa,porabsoluta
falta de previsibilidade legal no sentido de sua responsabilidade civil em tal
circunstância.
Finalmente,cumpre-nostecerbrevesconsideraçõesarespeitodosaspectose
consequênciasprocessuaisdaevicção.
8.EVICÇÃOEDENUNCIAÇÃODALIDE
O tema evicção gera, por certo, grandes conexões no campo da proces-
sualística.
Tais reflexos, em verdade, propiciam grandes debates, muito por causa da
literalidadedaredaçãodoCódigodeProcessoCivilbrasileirosobreamatéria,o
queseesperaqueseamenizecomoCódigoCivilde2002(emboraaprimeira
impressãoéqueapolêmicaaumentará...).
Issoporqueacodificaçãocivilbrasileiravigente,bemcomoarevogada,traz
expressamentereferênciasaaspectosprocessuais.
Vejamosoart.456doCC/2002:
“Art.456.Parapoderexercitarodireitoquedaevicçãolheresulta,oadquirentenotificarádolitígioo
alienanteimediato,ouqualquerdosanteriores,quandoecomolhedeterminaremasleisdoprocesso.
Parágrafoúnico.Nãoatendendooalienanteàdenunciaçãodalide,esendomanifestaaprocedênciada
evicção,podeoadquirentedeixardeoferecercontestação,ouusarderecursos”.
Antes de enfrentar as polêmicas, vale registrar que a nova regra explicita a
possibilidadedenotificaçãodo litígionão somentedoalienante imediato,mas
tambémdequalquerdos anteriores,oque semostraperfeitamente lógicopara
verificarquemfoi,efetivamente,oresponsávelpelofatoquecausouaevicção.
Compreendamos,porém,agora,aspolêmicasexistentes.
8.1.Análisedaobrigatoriedadeounãodadenunciaçãodalide
Um dos pontos mais polêmicos em relação à evicção diz respeito à
obrigatoriedadeounãodeoevictosevalerdadenunciaçãodalide,emrelação
aoalienante,parapoderfazervalerosseusdireitosemfacedele.
Comefeito, estabelecemosarts.125a129doCódigodeProcessoCivilde
2015:
“CAPÍTULOIIDADENUNCIAÇÃODALIDE
Art.125.Éadmissíveladenunciaçãodalide,promovidaporqualquerdaspartes:
I—aoalienanteimediato,noprocessorelativoàcoisacujodomíniofoitransferidoaodenunciante,a
fimdequepossaexercerosdireitosquedaevicçãolheresultam;
II—àquelequeestiverobrigado,porleioupelocontrato,aindenizar,emaçãoregressiva,oprejuízode
quemforvencidonoprocesso.
§1.ºOdireitoregressivoseráexercidoporaçãoautônomaquandoadenunciaçãodalideforindeferida,
deixardeserpromovidaounãoforpermitida.
§2.ºAdmite-seumaúnicadenunciaçãosucessiva,promovidapelodenunciado,contraseuantecessor
imediato na cadeia dominial ou quem seja responsável por indenizá-lo, não podendo o denunciado
sucessivopromovernovadenunciação,hipóteseemqueeventualdireitoderegressoseráexercidopor
açãoautônoma.
Art.126.Acitaçãododenunciadoserárequeridanapetiçãoinicial,seodenuncianteforautor,ouna
contestação,seodenuncianteforréu,devendoserrealizadanaformaenosprazosprevistosnoart.131.
Art. 127. Feita a denunciação pelo autor, o denunciado poderá assumir a posição de litisconsorte do
denuncianteeacrescentarnovosargumentosàpetição inicial,procedendo-seemseguidaàcitaçãodo
réu.
Art.128.Feitaadenunciaçãopeloréu:
I—seodenunciadocontestaropedido formuladopeloautor,oprocessoprosseguirá tendo,naação
principal,emlitisconsórcio,denuncianteedenunciado;
II—seodenunciadoforrevel,odenunciantepodedeixardeprosseguircomsuadefesa,eventualmente
oferecida,eabster-sederecorrer,restringindosuaatuaçãoàaçãoregressiva;
III—seodenunciadoconfessarosfatosalegadospeloautornaaçãoprincipal,odenunciantepoderá
prosseguircomsuadefesaou,aderindoa tal reconhecimento,pedirapenasaprocedênciadaaçãode
regresso.
Parágrafo único. Procedente o pedido da ação principal, pode o autor, se for o caso, requerer o
cumprimento da sentença também contra o denunciado, nos limites da condenação deste na ação
regressiva.
Art.129.Seodenuncianteforvencidonaaçãoprincipal,ojuizpassaráaojulgamentodadenunciação
dalide.
Parágrafo único. Se o denunciante for vencedor, a ação de denunciação não terá o seu pedido
examinado,semprejuízodacondenaçãododenuncianteaopagamentodasverbasdesucumbênciaem
favordodenunciado”.
Da literalidade do dispositivo legal (art. 125 do CPC/2015; art. 70, I, do
CPC/1973),aprimeira respostaéqueadenunciaçãoda lideéobrigatóriapara
queoevicto“possaexercerodireitoquedaevicçãolheresulta”.
Oentendimentopredominante84,comalgumasexceções85,é,todavia,como
nossoaplauso,emsentidodistinto.
Comefeito,aobrigatoriedadededenunciaçãodalideéapenasparagarantir,
nos próprios autos da ação reivindicatória, o direito de regresso do evicto em
facedoalienante.
Nessesentido,lapidaréoseguinteacórdão,dalavradoMin.CarlosAlberto
MenezesDireito:
“Evicção.Denunciaçãodalide.PrecedentesdaCorte.1.JáassentouaCorte,emdiversosprecedentes,
queo‘direitoqueoevicto temderecobraropreço,quepagoupelacoisaevicta, independe,paraser
exercitado,detereledenunciadoalideaoalienante,naaçãoemqueterceiroreivindicaraacoisa’.2.
Recursoespecialnãoconhecido”86.
Noseuvoto,inclusive,relataasituaçãofáticacomminúcias:
“Os recorridos ajuizaram ação alegando que adquiriram dos réus terreno, cercando-se de todas as
cautelasnecessárias,eotransmitiramaterceiro;ocorrequeobemfoiobjetodeexecuçãomovidapelo
Banco ltaú de Investimentos S/A, que foi arrematado em hasta pública; em vista disso, foram
cancelados os anteriores registros, declarados ineficazes os atos respectivos; a perda da posse ou da
propriedade coloca em marcha o direito à evicção; pedem que os réus paguem indenização
correspondenteaovalor realpagopelosautores,mais asdespesasque tiveram.Asentença julgouos
autores carecedores de ação. Considerou a sentença que na ação anterior os ora autores foram
denunciadosà lide,masapresentaramdefesa intempestiva, comoquenão foi apreciadoopedidode
denunciaçãoquefizeramaosoraréus,sendoadecisãoconfirmadaemsegundograu.Paraasentençaos
ora autores, em face disso, perderamo direito de indenização que da evicção resulta.OTribunal de
Justiça de São Paulo proveu o recurso entendendo que o direito à restituição do preço mantém-se
mesmoquenãoefetivadaadenunciaçãodalide,comarrimonoart.1.108doCódigoCivil,invocando
liçãodeAthosGusmãoCarneiroeprecedentedaCorte.
OespecialenxergasercontraditóriooAcórdãoaomencionaroart1.116doCódigoCivil,sendoque,no
caso, há uma peculiaridade que o Acórdão desconsiderou, assim a possibilidade de pleitear por
intermédiodeaçãoprópriaodireitoàindenização,emcasodedesídia.Indicadissídiocomparadigmas
destaCorte.
A contradição e a peculiaridade não desafiadas no Acórdão recorrido deveriam ter sido objeto de
embargosdedeclaração,que,contudo,nãoforaminterpostos.Oquesevaiexaminaréatesepostano
especial,contrariandooAcórdãorecorrido,sobreanecessidadedeterhavidoadenunciaçãonoanterior
processo,paraoefeitodepermitiropedidodeindenização,oraobjetodestaação.
EstaCortejáenfrentouamatériaemrecenteprecedentedarelatoriadoSenhorMinistroNilsonNaves
(REsp n. 132.258/RJ, DJ, 17-4-2000), com invocação de outros precedentes, desenvolvendo o
raciocínioquesegue:
‘Relativamenteaoprimeiroponto,recolhe-sedoacórdãooseguinteexcerto:‘Eajurisprudênciaassim
tambémo tementendido:a faltadedenunciaçãonão impedeoadquirentedeajuizaraaçãocontrao
alienante (inRJTJESP 117/130e131/121eRT 672/126), embora limitada, apenas, ao reembolso do
preçocomcorreçãomonetária(inRJTJESP131/123).AssimtambémoentendeuoColendoSTJ,por
sua3.ªTurma,aojulgaroR.Especialn.9.552-SP,conformecitadonar.sentençaapelada(fls.129)’.
É de minha relatoria o REsp 9.552, com essa ementa: ‘Evicção. Direito de recobrar o preço.
Denunciaçãodalide.Desnecessidade.Prescrição.1.Odireitoqueoevictotemderecobraropreço,que
pagoupela coisa evicta, independe,para ser exercitado,de ter eledenunciadoa lideaoalienante,na
açãoemqueterceiroreivindicaraacoisa.Cód.Civil,art.1.108.2.Conta-seoprazodeprescriçãoda
data emquea açãopoderia ter sidoproposta.Hipótese emquenãoocorreuaprescrição.3.Recurso
especialnãoconhecido’(DJde3.8.92).Confira-setambém:‘ProcessualCivil–Denunciaçãodalide–
Direito de regresso. I –A jurisprudência doSTJ é no sentidodeque a nãodenunciaçãoda lide não
acarreta a perda da pretensão regressiva, mas apenas ficará o réu, que poderia denunciar e não
denunciou, privado da imediata obtenção de título executivo contra o obrigado regressivamente.Daí
resultaqueascautelasqueolegisladorhouveporbeminserirpertinetãosócomodireitoderegresso,
mas não priva a parte de propor ação autônoma contra quem eventualmente lhe tenha lesado. II –
Recursonãoconhecido’(REsp22.148,DJde5.4.93,MinistroWaldemarZveiter.Da4.ªTurma,REsp
1.296,DJde11.12.89,MinistroAthosCarneiro)’.
Osprecedentesmencionadosnoespecial,RelatoroSenhorMinistroSálviodeFigueiredoTeixeira,não
desafiam especificamente a questão posta nos autos, havendo, apenas, referência sobre a
obrigatoriedadedadenunciaçãonoscasosdeevicção,emsetratandodegarantiaprópria(formal),assim
entendidaainerenteàtransmissãodedireitos.
AssentadaaorientaçãodaTurmaemdiversosprecedentes,eunãoconheçodoespecial”.
Adenunciaçãoda lidedoalienante tempor finalidade,portanto, como já se
vislumbra,apenasobteroregressonosmesmosautosdaaçãoreivindicatória,e
não cercear o direito do evicto de obter ressarcimento pelo dano que lhe foi
causado.
ConformeobservaoProfessorALEXANDREFREIREPIMENTEL:
“A sentença na denunciação da lide terá sempre um dispositivo complexo, na verdade haverá, no
mínimo, dois dispositivos, duas sentenças: umaque julga açãoprincipal entre odenunciante e o seu
adversário;outraquejulgaaaçãosecundáriadedenunciaçãodalideentredenuncianteeterceiro.Em
cadacaso,deveojuizaplicarassançõesdeordemdireta,istoé,material,edeordemindireta,ouseja,
processual (despesas, honorários advocatícios etc.). Embora a sentença proferida na ação principal
possanãosercondenatória,adadenunciaçãodalide,quejulgarprocedenteopedido,necessariamente,
oserá,postosetratardeaçãoindenizatória,portanto,condenatória.Porissodizalei(artigo76doCPC)
queela tem forçade títuloexecutivo, enfim,comonãopodehaverexecuçãoquenãodecorradeum
comando judicial condenatório (art. 584, I doCPC), a sentença, consequentemente, deve possuir tal
natureza”87.
Compreendidaanãoobrigatoriedadedadenunciaçãodalideparaoexercício
dodireitode evicção (que fica resguardado,portanto,paraumajuizamentode
uma ação própria e autônoma), é preciso compreender as consequências
jurídicasdesuaocorrência.
8.2.Consequênciasjurídicasdadenunciaçãodalide
Oparágrafoúnicodoart.456trouxeprofundasmodificaçõesnadisciplinada
denunciaçãodalide,relacionadaàevicção.
Issoporque, conformevistonanorma transcrita (art. 128, II, doCPC/2015;
art. 75, II, doCPC/1973), estabelece a regra processual que, se o denunciado
peloréuforrevel,cumpriráaodenuncianteprosseguirnadefesaatéofinal.
Anovaregracodificadacivil,porém,admiteque,especificamenteparaocaso
dedenunciaçãodalidefeitapeloréuemrazãodaevicção(emqueháprevisão
própriadecabimentoedisciplinaprocessualnoart.125,I,doCPC/2015;art.70,
I, do CPC/1973), revel o denunciado, e sendo manifesta a procedência da
evicção, possa o denunciante (adquirente) deixar de oferecer contestação, ou
usarderecursos.
Trata-se,portanto,deregradiametralmenteoposta,peloquenãoháamenor
dúvidadequesetrataderepercussãoprocessualdanormadeDireitoMaterial.
E,nanossaopinião,acolhendoargumentosesposadosporFREDIEDIDIER
JR.88,corrigiu-seumequívocohistóricodalegislaçãoprocessualbrasileira.
De fato, adisposiçãodoCódigodeProcessoCivilbrasileiro, aoestabelecer
quecabiaaodenuncianteprosseguirnadefesaatéfinal,nocasodeausênciade
respostadodenunciadoouterelecomparecidoapenasparanegaraqualidade
que lhe foi atribuída, somente fazia sentido na disciplina do “chamamento à
autoria”, que era a forma como era conhecida a denunciação da lide no
CPC/193989.
Ora, é preciso ter coragem para reconhecer que o denunciado, ao ser
comunicado da relação jurídica principal, não o está sendo apenas para ter
ciênciadasuaexistência,massim,porcerto,parasedefenderdosfatosalegados
contrasi.
Logo,senãorespondeaochamadojudicial,érevel,sim!E,comorevel,deve
sofrer os ônus normais de qualquer declaração de revelia (arts. 344 e s. do
CPC/2015; arts. 319 e s. do CPC/1973), em relação obviamente à demanda
incidental regressiva, pois, em relação à demanda principal, somente as partes
diretamenteenvolvidaséquepodemserafetadasnalide.
Acreditar hodiernamente na ideia de que ainda cabe ao réu (evicto
denunciante) continuar defendendo o alienante (terceiro denunciado) é fazer,
sinceramente, tábula rasa do instituto, pois equivale a defender que este pode,
simplesmente,nãosepronunciar,semônus,quantoaestaintervenção90.
Exemplifiquemos.
Imagine que Flávio seja réu em uma ação reivindicatória de um terreno,
ajuizadaporRicardo.Paraexercerseudireitodegarantiacontraaevicçãonos
mesmosautos,denunciaàlideRoberto,dequemadquiriuobem.CasoRoberto
semantenhasilente,operar-se-ãoosefeitosdarevelia,peloque,nahipótesede
seconsumaraperdadaposseoupropriedade(oqueseráverificávelnasentença
que julgar as duas relações processuais), este será condenado na pretensão
correspondente de Flávio, e não, obviamente, na de Ricardo (este, o evictor,
somentequerobem,queestácomoevictoFlávio).Poróbvio,adeclaraçãoda
revelia deRoberto não implica necessariamente em sua condenação, pois isso
dependerádarelaçãoprocessualprincipalentreevictoeevictor.
Por fim, vale trazer uma advertência do jovem e brilhante processualista
baiano:
“Umaobservaçãoamaisprecisa ser feita.O réu-denunciantepodedeixardeoferecercontestaçãoou
valer-sede recursosmesmoseodenunciadonãofor revel.Assumirá,então,asconsequênciasdesua
conduta.Aconteceque,seodenunciadoestivernoprocesso,assumiráele,comovimos,aposiçãode
litisconsorte ou assistente do denunciante (depende da corrente doutrinária que se adotar), e, em
qualquer destas posições, poderá promover a defesa ou valer-se de recursos pelo denunciante,
impedindo que aquelas condutas do denunciante por si sós lhe prejudiquem. É que as omissões e
condutas determinantes (aquelas que inexoravelmente levam a parte a uma situação processual
desfavorável)dodenunciantenãopodemprejudicarodenunciadoquecompareceuaoprocesso(art.75,
I,doCPC)”91.
Porisso,inclusive,ousamosafirmarque,comfulcronaregradoart.345,I,do
CPC/2015(equivalenteaoart.320,I,doCPC/1973)92eporforçadaunidadeda
relação processual, a demanda incidental-eventual-regressiva (do denunciante,
emfacedodenunciado)podegerarefeitosnademandaprincipal(doadquirente
evicto,emfacedoevictor).
Aproveitando os nomes do exemplo anterior, imagine-se que a pretensão
principal, deduzida em face do adquirente, Flávio, não tenha sido contestada.
Isso pode se dar por vários motivos, mas tome-se, para efeito didático, a
concepçãodequeoadquirenteevictonãoquisapresentardefesa,poracharque
osfatosparecemserverdadeiros.Justamenteporisso,fazadenunciaçãodalide
doalienante,Roberto.
Assim,temosqueFlávio(réu/denunciante/evicto)érevel(pornãoapresentar
defesa),emboradenunciantedalide.
Issonãoquerdizer,porém,quefatalmenteperderáobem.
Imagine-sequeRoberto(alienante/denunciado)negueosfatosalegadospelo
autor(v.g.,queobem,vendidoaoréu/denunciante/evicto,eraseumesmo,não
havendoosfatosalegadosensejadoresdaevicção)eosprove.
Trata-se,precisamente,deumasituaçãoemqueumasoluçãointegraldalide
impõe o reconhecimento da produção de efeitos da demanda acessória na
demanda principal. Pensar em sentido contrário implicaria chegar à conclusão
absurda de que o réu/denunciante/evicto perderia a propriedade por ver
reconhecida judicialmente a evicção, mas não seria indenizado, mesmo
denunciandooalienante,portambém,nosmesmosautosenamesmasentença,
nãoserreconhecidajudicialmenteaevicção.
Por isso, temos que o denunciado, em situações como essa, será um
litisconsorte unitário do denunciante, aplicando-se-lhe as regras processuais
mencionadas.
8.3.Visãoesquemática
Feitas todas estas considerações, parece-nos que a complexidade do tema
enseja, para uma melhor compreensão, uma visualização esquemática das
posturaspossíveisdoadquirenteevicto,comoréuemumaaçãoreivindicatória,
emqueseverificaumahipótesedeevicção.
Assimsendo,podeoréusecomportardaseguinteforma:
a)Contestaaaçãoenãodenuncia–Nestecaso,seudireitoderegressodeve
ser exercido em ação própria, não se podendo condenar o alienante, por não
participardalide.
b)Contestaedenuncia:
b.1)Denunciadoapresentadefesa–oprocessoprossegue,comaprolaçãode
sentença para as duas relações jurídicas (autor/evictor x réu/evicto; e
réu/evicto/denunciantexalienante/denunciado).
b.2)Denunciadonãoapresentadefesa–oprocessoprossegue,comarevelia
(situaçãofáticadeausênciadedefesa)dodenunciadoe,casosejareconhecidaao
final a evicção, pode o denunciado ser condenado, não na relação processual
principal (autor/evictor x réu/evicto),mas simna relação jurídica acessória de
regresso(réu/evicto/denunciantexalienante/denunciado).
c) Réu não contesta, mas denuncia: declarada a revelia do réu/evicto, isso
obviamente não acarreta a procedência da pretensão.Dependerá, por certo, da
posturadodenunciado,quepoderácontestar:
c.1) Denunciado apresenta defesa – os fatos poderão ser negados pelo
denunciado,gerando,porconsequência,efeitospossíveisnarelaçãoprocessual
principal, se os fatos ensejadores da evicção forem reconhecidos como
inverídicos.
c.2)Denunciadonãoapresentadefesa–operar-se-ãoosefeitosdarevelia,nas
duasrelaçõesprocessuais,naformacomoentenderomagistrado.
d) Réu não contesta, nem denuncia: operar-se-ão os efeitos da revelia,
limitados,obviamente,aoautor/evictoreaoréu/evicto,naformacomoentender
omagistrado(ésemprebomlembrarquearevelianãoimportanecessariamente
naprocedênciadalide).
CapítuloXIV
ExtinçãodoContrato
Sumário:1.Consideraçõesmetodológicas.2.Classificaçãoda?sformasdeextinçãodocontrato(noções
terminológicas). 3. Extinção natural do contrato. 3.1. Cumprimento do contrato ou exaustão do seu
objeto. 3.2. Verificação de fatores eficaciais. 3.2.1. Vencimento do termo. 3.2.2. Implemento de
condiçãoresolutiva.3.2.3.Frustraçãodacondiçãosuspensiva.4.Causasanterioresoucontemporâneas
àformaçãodocontrato.4.1.Nulidadeouanulabilidade.4.2.Redibição.4.3.Direitodearrependimento.
5.Causassupervenientesàformaçãodocontrato.5.1.Resilição.5.1.1.Bilateral(Distrato).a)Forma.b)
Quitação.5.1.2.Unilateral.a)Limitaçãotemporal.b)Formasespeciais.b.1)Revogação.b.2)Renúncia.
b.3) Resgate. 5.2. Resolução. 5.2.1. Algumas palavras sobre a voluntariedade da inexecução. 5.2.2.
Cláusularesolutória(expressaoutácita).5.3.Rescisão.5.4.Mortedocontratante.5.5.Casofortuitoou
forçamaior.
1.CONSIDERAÇÕESMETODOLÓGICAS
Estamoschegandoàretafinaldestetomo!
E,paraarrematar,falta-nosjustamenteenfrentar–semtrocadilhos!–otema
da“extinçãodocontrato”,tratadonosarts.472a480doCódigoCivilbrasileiro.
De fato, como o próprio ciclo da vida, o contrato nasce, desenvolve-se e
“morre”(extingue-se),pordiversasmodalidadesquepretendemosaquiestudar.
Todavia,quemolhaapequenaquantidadedeartigosmencionadapode ter a
equivocada visão de que se trata de um tema curto, de poucas digressões
doutrináriasejurisprudenciais.
Ledoengano.
Um estudo aprofundado da matéria nos permite constatar que há uma
lamentável assistematização das previsões legais, bem como comuns
divergênciasterminológicasnotratodasformasdeextinção.
Ademais,falarsobreomomentodaextinçãocontratualimportaemenfrentar
importantes questões correlatas, como a exceção do contrato não cumprido, a
teoria da imprevisão e o inadimplemento contratual, com a responsabilidade
civildaídecorrente.
Por isso, consideramos conveniente destrinchar o tema, apresentando, neste
capítulo, uma visão geral sobre a extinção do contrato, abordando, nos
subsequentes três últimos capítulos do tomo, a análise específica dos
mencionadosinstitutosjurídicos.
Passemos, portanto, à classificação das formas de extinção do contrato,
buscandosistematizaramatéria,demodoaesclarecerasdivergênciastermino-
lógicasencontradasnateoriaenapragmática.
2.CLASSIFICAÇÃODASFORMASDEEXTINÇÃODOCONTRATO(NOÇÕESTERMINOLÓGICAS)
Paracompreender,sistematicamente,asformasdeextinçãocontratual,parece-
nos relevante tomar como parâmetro os motivos determinantes para tal
ocorrência.
A “morte natural” do contrato, por certo, dar-se-á quando ocorrer o quanto
esperadopelaspartesaocelebrá-lo,ouseja,aextinçãonormaldocontratosedá
quando do cumprimento do quanto pactuado ou da ocorrência de eventos, já
previamenteconcebidos,queautorizamsuaextinção.
Por outro lado, independentemente do contrato trazer ou não qualquer
referência ensejadora de seu desfazimento, determinadas situações fáticas,
somente verificáveisa posteriori, autorizam tal consequência jurídica,mesmo
sendotaiscausasanterioresoucontemporâneasàformaçãodocontrato.
Além disso, causas efetivamente supervenientes à celebração da avença
podemmotivaracessaçãodaproduçãodeseusefeitos,oque,obviamente,não
podeseresquecidoemumavisãogeralsobreotema.
Antesdeenfrentar,porém,cadaumadasmodalidadesdeextinçãocontratual,
umadistinçãoterminológicaseimpõe.
Emboraa legislaçãomuitasvezessevalha indistintamentededenominações
distintas (extinção, resilição, resolução e rescisão) como sinônimas93,
propugnamos,nestecapítulo,porummaiorrigorterminológico.
Assim, quando estivermos falando do gênero, utilizaremos as expressões
“extinção”, “dissolução” ou “desfazimento” do contrato, por considerá-las
equivalentes94,valendodestacarqueaprimeiraéaconsagradanoCapítuloIIdo
TítuloV(“DosContratosemGeral”)dotextocodificado.
Todavia, na análise das modalidades extintivas posteriores (não
necessariamente concebidas no contrato), verificaremos, como dito, causas
anteriores,contemporâneasousupervenientesàsuacelebração.
Quanto às causas anteriores e contemporâneas, utilizaremos a expressão
genérica extinção, embora, como veremos, aceitemos a utilização, em
determinadasmodalidades,deoutrasexpressões,oquesempreexplicitaremos.
No que diz respeito, porém, às últimas causas (motivos supervenientes),
reservaremos as expressões “resilição” somente para a extinção baseada na
declaraçãodevontadeposteriordeumaoudasduaspartes;“resolução”,paraa
extinção fundamentada no descumprimento contratual; e “rescisão”, como
modalidadeparaespecíficashipótesesdedesfazimento.Obviamente,amortede
umdoscontratantes,bemcomoaocorrênciadecasofortuitoouforçamaior,é
tambémum fato superveniente, que nãopode ser desprezadopara a discussão
sobreaextinçãodovínculocontratualestabelecido.
Dessa maneira, adequando à nossa visão, com modificações, classificação
procedida pelamaioria dos doutrinadores brasileiros95, podemos esquematizar
asformasdeextinçãodocontratodaseguintemaneira:
Realizadososesclarecimentosterminológicos,passemosaenfrentarcadauma
dessasmodalidadesextintivasdocontrato.
3.EXTINÇÃONATURALDOCONTRATO
Sob a denominação “extinção natural do contrato”, reunimos todas as
situaçõesfáticasemquearelaçãocontratualsedissolvepelaverificaçãodeuma
circunstânciaprevistapelaspartesetidacomorazoavelmenteesperada.
Aexemplificaçãomaisóbviaé, indubitavelmente,adoregularcumprimento
do contrato, mas não se limita a ela, uma vez que, por força da disciplina
normativa do negócio jurídico, podem as partes estabelecer elementos de
eficácia que limitam a produção de efeitos do contrato, possibilitando sua
extinção96.
Enfrentemos, nospróximos subtópicos, cadaumadestas formasde extinção
naturaldocontrato.
3.1.Cumprimentodocontratoouexaustãodoseuobjeto
Ocontratoéfeitoparasercumprido!
Essamáxima, aparentemente tãoóbvia, deve ser explicitadapara registrar a
formaesperadadeextinçãodocontrato:realizando-seoseuconteúdo.
Realizada a prestação, na forma como pactuada, extingue-se, ex nunc, a
relaçãocontratualhavidaentreaspartes.
Com efeito, cumprida a prestação, muitas vezes já se encontra exaurido o
objetodocontrato.Éocaso,porexemplo,davendadeumbemmóvel,emque,
comopagamentodopreço e a entregada coisa, consumada está a obrigação,
extinguindo-seovínculocontratual.
Registre-se,porém,queocumprimentodaprestaçãoextinguejuridicamenteo
contrato, independentemente da possibilidade fática de repetição da prestação.
Um bom exemplo é o contrato de prestação de serviços, que não exaure
materialmenteaatividade(imagine,v.g.,queomúsicoCedricprestaumserviço
específico de tocar seu contrabaixo emumabanda de rock, em umúnico dia,
recebendo a contraprestação correspondente.Aindaque ele possavir a prestar
novosserviços,aprimeirarelaçãojáseextinguiucomseucumprimento).
A visualização de tais exemplos se mostra bem mais fácil nos contratos
instantâneos,sejadeexecuçãoimediata,sejadeexecuçãodiferida97.
Nos contratos de duração, por sua vez, a tendência é a indeterminação do
prazo,emboranemsemprea leituradascláusulascontratuaispermitadizer,de
pronto,seocumprimentoimediatodaprestaçãoimportaráaextinçãodovínculo.
Tal registrose impõeparaafirmarqueosilêncionão importa,porsi só,em
uma regra absoluta de indeterminação prazal. Isso porque a prestação pode
significaraexaustãodoobjetodonegócio, ocorrentequandoháumaevidente
limitação natural ou jurídica na possibilidade de cumprimento. Por exemplo,
quando se celebra um contrato de prestação de serviço para uma situação
excepcionalouemergencial(v.g.,ofornecimentodecolchõesparadesabrigados
por uma enchente, limitado obviamente ao número de pessoas necessitadas,
ainda que desconhecido) ou oferece um produto no comércio, limitado ao
estoqueexistente.
Nesse campo, seguindo as regras para a celebração do negócio jurídico,
podem as partes estabelecer cláusulas no campo da eficácia, que também
importarãoemumaextinçãonaturaldocontrato.
3.2.Verificaçãodefatoreseficaciais
Embora já tenhamos revisto o tema em tópico anterior98, vale lembrar que,
como em todo negócio jurídico, as partes celebrantes de um contrato podem
estabelecer elementos limitadores da sua duração, concebendo previamente,
portanto,asuaextinção.
Issoporqueocumprimentodocontrato, em tais situações, está intimamente
ligadoaestefatoeficacial,relacionadoaodecursodotempoouàocorrênciade
umeventofuturoeincerto.
3.2.1.Vencimentodotermo
Umadashipótesesparaaextinçãodeumcontrato,independentementedeseu
regulare/ouintegralcumprimento,éoadventodeumtermo.
Podem as partes, por exemplo, celebrar contratos sem a prefixação de um
prazo.O exemplomais didático é, por certo, o contrato de trabalho, que, por
forçadoprincípiodacontinuidadedarelaçãodeemprego,presume-sesemprede
duração indeterminada,motivo pelo qual, para ser extinto, impõe, em regra, a
concessãodeumavisoprévio.
Outroscontratos,porém,podemsercelebrados–ecomumenteosão–coma
estipulaçãodeum termo, emboranada impeçaque sejam feitos sem limitação
temporal.Éocaso,porexemplo,decontratosdeassistênciatécnica.
3.2.2.Implementodecondiçãoresolutiva
Alémdeumeventocertoquantoàocorrência,comoéocasodotermo,podem
as partes estipular, querendo, que a duração do contrato seja limitada à
ocorrênciadeumeventofuturoeincerto:acondição.
Trata-se,nocaso,doimplementodeumacondiçãoresolutiva.
Assim,casosejacelebradoumcontrato,cujaeficáciaestejasubmetidaauma
condição,oimplementodetaleventogeraráasuaextinçãoautomática.
O exemplo comumente citado de condição resolutiva ocorre quando, no
próprio contrato, é prevista cláusula no sentido de que, em ocorrendo o
inadimplementoporpartedequalquerdoscontratantes,ovínculojurídicoestará
extinto99.Estaé,semsombradedúvida,asituaçãomais lembradanadoutrina
especializada,emboradevamosadvertirqueofatoconcretizadordestaprevisão
negociallheésuperveniente(oinadimplemento).
Um outro exemplo interessante de implemento de condição resolutiva é o
pacto de retrovenda, cláusula especial à compra e venda, que garante ao
vendedorodireitoderecobraracoisaimóvel,noprazodecadencialdetrêsanos,
restituindo o preço recebido e desembolsando as despesas do comprador, na
formadosarts.505a508,CC/2002100.
3.2.3.Frustraçãodacondiçãosuspensiva
Emboranãosejatecnicamenteumahipótesedeextinçãonaturaldocontrato,
parece-nosque,nabuscapelacompletudequeanimaaredaçãodestaobra,valea
penalembrar,aindaqueporextremoapegoaorigoracadêmico,queafrustração
dacondiçãosuspensivapodetambémgeraraextinçãocontratual,adependerda
formacomovenhainseridanonegóciojurídico.
Porcerto,se,porexemplo,Jorgeestabelecequevaientregarumdeterminado
bem a Iuri, se ganhar na loteria, enquanto não se realizar tal fato, o contrato,
embora existente eválido, nãoproduz efeitos, estando suspensa sua execução.
Realizando-se este evento incerto, deverá produzir todos os efeitos pactuados.
Todavia,sealoteriamencionadadeixardeexistir,nãohácomoseimaginarque
aspartesestejamvinculadasindefinidamente,peloque,porexceção,teremosa
extinçãodocontratopelaimpossibilidadejurídicadesuaexecução.
Emborapoucousual,nãoconsideramosequivocadachamarestamodalidade
de extinção (bem como a anterior) de resolução contratual, embora, como
veremos, esta expressão seja reservada habitualmente para causas super-
venientes,asaber,hipótesesdeinexecuçãofaltosa(descumprimentocontratual).
Compreendidas as situações de extinção natural do contrato, passemos a
enfrentar as hipóteses de extinção do contrato sem o cumprimento do quanto
pactuado.
Dividamos, porém, tais modalidades em dois grandes grupos, tomando por
parâmetro um critério temporal, a saber, de um lado, causas anteriores ou
contemporâneasà formaçãodocontrato; e, de outro,causas supervenientes à
celebraçãodaavença.
4.CAUSASANTERIORESOUCONTEMPORÂNEASÀFORMAÇÃODOCONTRATO
Partindo-se da premissa de que o objetivo almejado pelas partes não foi
cumprido (seja realizando a prestação, seja cumprindo os fatores eficaciais do
negócio jurídico), toda extinção contratual posterior, nestes termos, deve ser
consideradaanormal.
Esta “morte não natural”, porém, pode ter sua raiz em causas anteriores ou
contemporâneasàformaçãodocontrato,oquenãolheretiraacaracterizaçãode
uma extinção posterior, haja vista que se parte da concepção de existência
jurídicadaavença.
Conheçamos,portanto,quaissãotaiscausas.
4.1.Nulidadeouanulabilidade
Aocorrênciadenulidade–sejaabsoluta, seja relativa–nonegócio jurídico
contratualéumatípicahipótesequepodeseranterioràprópriacelebração,mas
queacontaminadetalforma,queimpossibilitaaproduçãoválidadeefeitos.
Conformeoutrorajáexplicitamos,entendemosqueanulidade“secaracteriza
como uma sanção pela ofensa a determinados requisitos legais, não devendo
produzirefeitojurídico,emfunçãododefeitoquecarregaemseuâmago.
Comosançãopelodescumprimentodospressupostosdevalidadedonegócio
jurídico, o Direito admite, e em certos casos impõe, o reconhecimento da
declaração de nulidade, objetivando restituir a normalidade e a segurança das
relaçõessociojurídicas”101.
Esta nulidade sofre gradações, de acordo com o tipo de elemento violado,
podendoserabsolutaourelativa,namedidaemquedecorradainfringênciade
normas de ordem pública ou de normas jurídicas protetoras de interesses
preponderantementeprivados102.
Oimportanteadestacar,porém,éque,partindodopressupostoqueonegócio
efetivamente existiu, a sua extinção se dá pelo reconhecimento judicial da
nulidade e anulabilidade, desfazendo-se qualquer vínculo contratual existente
entreaspartes.
4.2.Redibição
Umfenômeno,anterioràcelebraçãodocontrato,masquetambémpodegerar
asuaextinção,éaredibição.
A expressão “pode” é aqui utilizada em seu sentido técnico, qual seja, a de
faculdade, pois nem sempre a ocorrência de um vício redibitório (entendido
comoodefeito oculto que diminui o valor ou prejudica a utilização da coisa
recebida por força de um contrato comutativo) importará na extinção do
contrato,podendo,sim,gerarumarevisãodesuasprestações,comoabatimento
dopreçocorrespondente.
Comovimosemcapítuloanterior103, a redaçãodoart.442doCódigoCivil
brasileiro garante ao adquirente de coisa defeituosa a faculdade de redibir o
contrato–leia-seextingui-lopelovícioocultodacoisa–oureclamarredução
nopreçopactuado.
Logo,trata-sedeumahipótesedeextinçãocontratualporcausaanterioràsua
celebração, uma vez que se o vício ou defeito for decorrente da utilização
posteriorpeloadquirente(enãopelasuapreexistência,aindaqueoculta),nãohá
comoseinvocaragarantia.
4.3.Direitodearrependimento
A lógica da celebração de um contrato é no sentido de que as partes, ao
estabelecê-lo, já tenham a convicção de que querem efetivamente a prestação
pactuada.
Todavia,comomedidaexcepcional,épossível,emdeterminadasavenças,que
aspartespactuem,contemporaneamenteàcelebraçãodonegócio,umdireitode
arrepender-se,comoaestabelecerum“períododecarência”,emqueépossível
sedesfazerocontrato,semmaioresônus.
Dada a excepcionalidadede talmedida, parece-nos razoável afirmar que tal
direitosomentepodeserreconhecidoseprevistoexpressamente,emrespeitoao
princípiodaautonomiadavontade104.
Para tais situações, podemaspartes estabelecer arraspenitenciais, na forma
comoprevistonoart.420doCC/2002,inverbis:
“Art.420.Senocontratoforestipuladoodireitodearrependimentoparaqualquerdaspartes,asarras
ousinal terão funçãounicamente indenizatória.Nestecaso,quemasdeuperdê-las-áembenefícioda
outraparte;equemasrecebeudevolvê-las-á,maisoequivalente.Emambososcasosnãohaverádireito
aindenizaçãosuplementar”105(grifosnossos).
NaadvertênciadeORLANDOGOMES,a“multapenitencialnãoseconfunde
com a cláusula penal, que pressupõe a inexecução do contrato ou o
inadimplementodeobrigaçõescontratuais,correspondendoaoressarcimentodos
danosrespectivamenteprovenientes.Amultapenitencialnadatemavercoma
execuçãodocontrato.Édevidacomocompensaçãodoexercíciodafaculdadede
arrependimento. Garante o poder de resilir, de sorte que o contratante
arrependidomais não tema fazer doquepagar amulta, desvinculando-se por
seumeroarbítrio”106.
Registre-se, no particular, que, nas relações de consumo, o art. 49 doCDC
confere ao consumidor, independentemente de previsão contratual, o direito
potestativodedesistirdacomprarealizadaforadoestabelecimentonoprazode
setedias107.Trata-sedodenominadoprazodereflexão.
5.CAUSASSUPERVENIENTESÀFORMAÇÃODOCONTRATO
Quandomencionamos a ocorrência de causas supervenientes à formaçãodo
contrato, partimos do pressuposto de que ele se concretizou de forma plena,
comonegóciojurídico,nosplanosdaexistência,validadeeeficácia.
Assim, celebrado para ser cumprido, sem vícios ou previsão de
arrependimento, sua dissoluçãoposterior pode-se dar por diversas formas, que
variam desde amanifestação expressa da vontade até os efeitos extintivos do
eventualinadimplementooudamortedeumdoscontratantes.
Enfrentemoscadaumadestasmodalidades.
5.1.Resilição
A expressão “resilição” (utilizada expressamente, de forma técnica, pelo
Código Civil de 2002, em seu art. 473108, aperfeiçoando a redação legal
codificada,outroraomissa)refere-seàextinçãodocontratoporiniciativadeuma
ouambasaspartes.
Registre-se,portanto,delogo,quetalextinçãonãoseoperaretroativamente,
produzindoseusefeitosexnunc.Assim,noscontratosdetratosucessivo,nãose
restituemasprestaçõescumpridas,amenosqueaspartesassimoestabeleçam.
Em verdade, partindo da concepção de que o contrato gera um vínculo
jurídicoobrigatório às partes, a conclusão lógica é que amesmamanifestação
conjuntadavontadepossaextingui-lo.
Assim sendo, temosque a regra, nodireitobrasileiro, é que a resilição seja
bilateral (distrato), embora se possa falar, em casos permitidos expressa ou
implicitamentepelalei,emumamanifestaçãounilateraldevontadeextintivado
contrato.
Compreendamosestasduasespécies.
5.1.1.Bilateral(Distrato)
Aresiliçãobilateraléchamada,peladoutrinaepeloprópriotextocodificado,
dedistrato.
Se foiaautonomiadavontadequeestabeleceua relaçãocontratual,éóbvio
que esta mesma autonomia poderá desfazê-la, na forma como pactuado,
possivelmente celebrando um novo negócio jurídico que estabelece o fim do
vínculocontratual,disciplinandoasconsequênciasjurídicasdestefato.
Assim,porexemplo,seaempresaXtemumcontratodeprestaçãodeserviços
comumescritóriodeadvocacia,celebradopor tempo indeterminado,aspartes
podem, de comum acordo, extingui-lo, estabelecendo as indenizações que
acharemcabíveisportalrompimentocontratual.
Ainda sobre o tema, pertinente é a observação do sempre lembradomestre
baianoORLANDOGOMES:
“Todos os contratos podem ser resilidos, por distrato.Necessário, porém, que os efeitos não estejam
exauridos, uma vez que a execução é a via normal da extinção. Contrato extinto não precisa ser
dissolvido.Sejáproduziramalgunsefeitos,oacordoparaeliminá-losnãoédistratomasoutrocontrato
quemodifica a relação.Geralmente o distrato é utilizadonos contratos de execução continuada para
desatarovínculoantesdoadventodeseutermoextintivo,maspodeserconvencionadoparapôrtermoa
contrato por tempo indeterminado. Claro é que se o contrato cessa por se ter expirado o prazo
estipulado,nãoháquefalaremdistrato,pois,nessecaso,dá-seaextinçãonormal,porexecução”109.
Edequeformadeve-sedartalextinção?
a)Forma
Estabeleceexpressamenteoart.472:
“Art.472.Odistratofaz-sepelamesmaformaexigidaparaocontrato”.
Seédasubstânciadonegóciojurídicoumadeterminadaforma,somentepor
talsolenidadeéquesepodeconsiderarválidoodistrato.
Assim,porexemplo,se,por forçadaregradoart.108doCC/2002110,a lei
obriga o registro, por escritura pública, de um determinado contrato para sua
validade,nãopoderãoaspartesdesfazê-loporinstrumentoparticular.Damesma
forma,se,segundooart.819doCC/2002111,afiançasomentepodedar-sepor
escrito,seudistratonãopoderáserfeitooralmente.
Isso não implica dizer, porém, que, se o contrato foi estabelecido por uma
determinada forma, não imposta pela lei, ele também tenha de seguir tal
formalidadeparaserextinto112.
b)Quitação
Umdadorelevanteserefereaoinstitutodaquitação.
Defato,estabeleciaoart.1.093doCC/1916:
“Art.1.093.Odistratofaz-sepelamesmaformaqueocontrato.Masaquitaçãovale,qualquerqueseja
asuaforma”.
Uma leitura apressada poderia levar à conclusão de que, com a retirada da
menção à quitação no já transcrito art. 472 doCC/2002, esta tambémdeveria
seguiramencionadaregradeforma.
Aobservaçãoé,comodito,apressadaeequivocada.
Emverdade,nãohouvemodificaçãodadisciplinadaquitaçãonoscontratos,
mas,sim,apenasumaperfeiçoamentodatécnicalegislativa,passandooinstituto
a ser disciplinado em dispositivo próprio, relacionado à prova do pagamento,
mantidaaconcepçãodeliberdadedeforma113.
5.1.2.Unilateral
Partindo-se da concepção tradicional do princípio da força obrigatória dos
contratos (pactasuntservanda),é lógicoqueaextinçãounilateraldocontrato,
pormeramanifestaçãodevontade,nãopoderiaserbemvista.
Emverdade,essavisãoespecíficacontinuaválida,poisseriailógico–ou,no
mínimo, atentatório à segurançadeuma estipulação contratual – imaginar que
toda contratação pudesse ser simplesmente desfeita, ao alvedrio de uma das
partes.
Nessa linha, admite-se, portanto, a resilição unilateral somente com
autorizaçãolegalexpressaouimplícita(pelanaturezadaavença)e,sempre,com
apréviacomunicaçãoàoutraparte114.
É o que se infere do caput do art. 473 do CC/2002, sem equivalente na
codificaçãoanterior:
“Art.473.A resiliçãounilateral,noscasosemquea lei expressaou implicitamenteopermita,opera
mediantedenúncianotificadaàoutraparte”.
Assim, por exemplo, nas relações trabalhistas, em que, pelo princípio da
continuidade, presume-se a contratação por duração indeterminada, devem as
partesconcederoavisoprévio,naformadoart.487daConsolidaçãodasLeisdo
Trabalho115, para proceder à resilição unilateral, reconhecidamajoritariamente
comooexercíciodeumdireitopotestativo.
Na mesma linha, um contrato de prestação de serviços pactuado entre um
professordeeducaçãofísicaeumaacademiadeginástica tambémpodeprever
umacláusularesilitória,mormenteemseconsiderandoquearelaçãocontratual
nãodeveservocacionadaàeternidade.
Vale acrescentar, ainda, que o ato jurídico pelo qual se opera a resilição
unilateral é “denúncia”. “Denunciar um contrato”, portanto, emDireito Civil,
traduzaideiade“resilironegóciounilateralmente”.
a)Limitaçãotemporal
Nas relações civis em geral que admitam a resilição unilateral, não se
propugna, independentemente de prévia comunicação, pela mais ampla
possibilidadedaextinçãoimediatadocontrato.
Isso porque a parte contrária pode ter realizado vultosos investimentos, na
perspectiva da continuidade do vínculo contratual, não sendo razoável, nem
compatívelcomaboa-féobjetiva,queanimatodaanovacodificaçãocivil,que
taisgastospermaneçamirressarcidos.
Dandoumexemploparamelhorvisualizarahipótese,imagine-seumcontrato
de prestação de serviços de assistência técnica, em que a empresa prestadora
invista na aquisição de equipamentos especializados para o maquinário da
tomadora. Ora, se, repentinamente, esta última decide romper o vínculo
contratual(porter,p.ex.,encontradoumaoutraempresaquepossalheprestaro
serviço),ficariaaoutraparte“avernavios”?
Em outra linha, se, por força da maior proteção que lhe dá a legislação
consumerista,pretendeumconsumidordesfazerumcontratodecompraevenda,
pornão termaiscondiçõesdecumpriropactuado,deveovendedoraceitar tal
fato,semqualquerressarcimentopelasdespesasfeitas?
Éclaroquenão, jáhavendo, inclusive, farta jurisprudêncianacional sobrea
matéria,mesmoaplicandoregrasanterioresaonovelCódigoCivilbrasileiro116.
Pensando em tais situações, foi explicitada a regra do parágrafo único do
mencionadoart.473,inverbis:
“Parágrafoúnico.Se,porém,dadaanaturezadocontrato,umadasparteshouver feito investimentos
consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido
prazocompatívelcomanaturezaeovultodosinvestimentos”.
Frise-se,entretanto,queacompensaçãodasdespesasefetuadaspelaparteque
não desfez o contrato deverá ser justa e fixada segundo critérios compatíveis
comosprincípiosdafunçãosocialdocontratoedadignidadedapessoahumana.
Por tais razões, não vemos com bons olhos as regras de “fidelização
contratual” utilizadas pelas empresas de telefonia celular, resultando na
imposição de pesadas multas ao consumidor que pretenda resilir o contrato,
especialmente quando omóvel subjetivo da resilição for a insatisfação com o
serviçofornecido.
Em tal hipótese, esta referida técnica de subordinação contratual afigura-se-
nos injusta e ilegítima,umavezque retiradoconsumidorodireitodeescolha
quantoàmelhorconcessionáriaquepossa servir-lhe, ferindo, inclusive, todoo
sistema de privatização e a própria Constituição Federal, que aponta a livre
concorrênciacomooprincípiobásicodaeconomia.
b)Formasespeciais
Algumasmodalidadescontratuaispermitemaresiliçãounilateral,tomando-se
emconsideraçãocertaspeculiaridades,utilizando,doutrinae legislação,nomes
especiaisparacaracterizá-la.
Dentre essas formas especiais, destacamos a revogação, a renúncia e o
resgate.
b.1)Revogação
Arevogação consisteemumamodalidadededesfazimentodedeterminados
negóciosjurídicos,poriniciativadeumadaspartesisoladamente.
Éoexemplodaresiliçãounilateralmentefeitanoscontratosdemandato(arts.
682a687doCC/2002)edoação(arts.555a564doCC/2002)117.
Especificamente sobre o mandato, vale registrar que é possível o
estabelecimentodecláusularestritivadasuaresilição,leia-se,cláusuladeirrevo-
gabilidade,naformadoart.684118.
Distinguindorevogaçãodedenúncia,afirmaORLANDOGOMESque
“esta põe fim, diretamente, à relação obrigacional, enquanto aquela extingue o contrato e, só como
consequênciamediata,arelação,fazendocessar,extuncouexnunc,osefeitosdonegócio.
Oatoderevogaçãorequercumprimentopeloprópriosujeitoquepraticouoatoqueserevogaedeve
destinar-se a impedir que este produza seus efeitos próprios. Contudo, o vocábulo revogação é
empregado em sentido mais amplo. Tal como a denúncia consiste a revogação numa declaração
receptíciadevontade,queoperaextrajudicialmente,e,comoela,édireitopotestativo.
Os contratos estipulados no pressuposto da confiança recíproca entre as partes podem resilir-se ad
nutum,medianterevogação.Estánestecasoomandato.Aleiautorizaomandantearevogá-lo,pondo-
lhetermo,atodotempo,porsimplesdeclaraçãodevontade,eindependentementedeavisoprévio.
Outroscontratoscomportamessemododeresiliçãosemessaliberdade.Adoação,porexemplo,pode
ser revogada, mas o poder de revogação não se exerce livremente, estando condicionado a causas
peculiares. Neste caso, a revogação confunde-se com a resolução, porque depende de condição
resolutivaaserapreciadapelojuiz”119.
Sobre esse tema, voltaremos a tratar em capítulos próprios do tomo II
(“ContratosemEspécie”)destevolume,aoqualremetemosoleitor.
b.2)Renúncia
Como a outra face da moeda, compreendemos que o sentido que se dá ao
vocábulo“renúncia”, emmatériadeextinçãocontratual,nadamaisédoquea
resilição contratual por iniciativa unilateral do sujeito passivo da relação
obrigacional, sendo também especialmente aplicável a algumas modalidades
contratuais.
É o caso, por exemplo, também no contrato de mandato, da renúncia do
mandatário,na formadeterminadanoart.688doCC/2002,que tambémprevê
limitaçõesaoseuexercício120.
NoensinamentosempreatualdeORLANDOGOMES:
“Posto que seja unilateral, a renúncia pertence à categoria dos negócios extintivos, apresentando-se
normalmente como comportamento abdicativo destinado a extinguir uma relação jurídica pela
autoeliminaçãodeumdos seus sujeitos,o ativo.Nodireitodasobrigações, a remissãodadívidaé a
figuramaiscaracterísticadarenúncia.Nomandato,tantoomandantepodedesvincular-sedocontrato,
revogando os poderes do mandatário, como este, com a mesma liberdade de ação, se libera,
renunciando-os.Exerce,destemodo,opoderderesilirunilateralmenteocontrato,peloqueindeferimos
a postulação do item ‘a’ da inaugural. Deve notificar sua intenção aomandante e, em certos casos,
aguardarsubstituto.Darenúnciadistinguem-seosnegóciosomissivos,comoorepúdio”121.
b.3)Resgate
Exemplo clássico e difundido de resgate encontrávamos no Código Civil
anterior,quandopreceituavaacercadoinstitutodaenfiteuse,direitorealnacoisa
alheianãomaisdisciplinadopelacodificaçãonacional.
Aliás,observa,aesserespeito,PABLOSTOLZEGAGLIANOque:
“Dadooseucaráterdeperpetuidadeepor imitarodireitodepropriedade, semsê-lo,onovoCódigo
Civil,corretamente,pôsfimàenfiteuse,substituindo-apelodireitorealdesuperfície,maisdinâmicoe
decarátertemporário”122.
Traduzia, pois, este resgate o exercício de um direito potestativo, então
previstonoart.693doCC/1916,comaseguinteredação:
“Art.693.Todososaforamentos, inclusiveosconstituídosanteriormenteaesteCódigo,salvoacordo
entre as partes, são resgatáveis 10 (dez) anos depois de constituídos, mediante pagamento de um
laudêmio,queseráde2,5%(doisemeioporcento)sobreovaloratualdapropriedadeplena,ede10
(dez)pensõesanuaispeloforeiro,quenãopoderánoseucontratorenunciaraodireitoderesgate,nem
contrariarasdisposiçõesimperativasdesteCapítulo”.
Na atual codificação, contudo, a expressão somente é utilizada em outro
contexto, mais especificamente no exercício da retrovenda, referindo-se ao
retorno do bem ao vendedor, conforme se verifica de uma simples leitura dos
arts.505e506:
“Art. 505.Ovendedorde coisa imóvelpode reservar-seodireitode recobrá-lanoprazomáximode
decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador,
inclusiveasque,duranteoperíododeresgate, seefetuaramcomasuaautorizaçãoescrita,ouparaa
realizaçãodebenfeitoriasnecessárias.
Art. 506. Se o comprador se recusar a receber as quantias a que faz jus, o vendedor, para exercer o
direitoderesgate,asdepositarájudicialmente”(grifosnossos).
A retrovenda, em verdade, como visto, é uma cláusula especial à compra e
venda,quelimitaasuaeficácia,umavezquesubmeteonegóciojurídicoauma
condiçãoresolutivaexpressa123,sendoconsiderado,pornós,umamodalidadede
extinçãonaturaldocontrato124.
Naanteriorhipótesedaenfiteuse,portanto,especialmentequandodecorrente
de um contrato firmado entre as partes, ou na situação atualmente prevista da
retrovenda, podemos observar especiais modalidades de resilição125,
manifestadaspormeiododireitoderesgate.
5.2.Resolução
Embora a legislação codificada, por vezes, utilize a expressão em outros
sentidos126, o fato é que a teoria geral dos contratos reserva para o vocábulo
“resolução” o significado de extinção contratual fundamentada no
descumprimentodopactuado.
Sob a expressão “descumprimento”, compreenda-se o inadimplemento tanto
culposoquantoinvoluntárioe,bemassim,ainexecuçãoabsolutaearelativa.
Seocontratoé feitoparasercumprido,anão realizaçãodaprestaçãocomo
pactuada pode ensejar, sim, a priori, a critério da parte lesada, por sua
provocação,odesfazimentodarelaçãoobrigacional.
Aexpressão“pode”é, aqui,maisumavezutilizadaemseu sentido técnico,
pois,nanovavisãoquesepropugnaparaodireitoobrigacional,deve-sesempre
prestigiaratutelaespecíficadaobrigação,casosejapossívelaprestaçãoeainda
haja interesse nela pela parte lesada, realizando-se a intenção declarada ao se
celebraraavença.
5.2.1.Algumaspalavrassobreavoluntariedadedainexecução
Para efeito de resoluçãodo contrato, pouco importa se a inexecução se deu
voluntáriaouinvoluntariamente.
De fato, seja pela recusa – justificada ou não – do devedor, seja por fatos
alheiosà suavontade,como,porexemplo,nocaso fortuitooude forçamaior,
sempreserápossívelaointeressado(partelesadapelodescumprimento)pedira
resoluçãodocontrato,extinguindo-seovínculocontratual.
Necessáriosefaz,porém,verificarsehárazoabilidadenoincumprimentopara
efeitodeverificaçãodaresponsabilidadecivilportalato,peloqueremetemostal
discussãoparaumcapítulopróprio127.
Otemadodescumprimentodocontrato,ensejandoasuaresolução,desperta,
narealidade,váriostemasacessórios,comoéocaso,porexemplo,noscontratos
bilaterais,emqueoinadimplementodeumaparteautorizaonãocumprimento
deprestaçãocorrespondentepelaoutra,caracterizandoaexceçãosubstancialdo
contratonãocumprido(exceptiononadimpleticontractus).
Damesmamaneira,aresoluçãodocontratopodedecorrerdaimpossibilidade
de seu cumprimento por onerosidade excessiva, emvirtude de acontecimentos
extraordinários e imprevistos, tema, aliás, que pode ensejar, inclusive, a
rediscussãodassuasprestações,justamenteparaevitarasuaextinção.
Dadaaimportânciadessesdoisúltimosaspectos,disciplinadosexpressamente
peloCódigoCivilde2002–osegundo, inclusive,deformainovadora—,por
umaquestãometodológica,vamostratá-lostambémemcapítulosautônomos128.
5.2.2.Cláusularesolutória(expressaoutácita)
As partes podem prever, no próprio conteúdo do contrato, que, caso haja
descumprimento,omesmoseráconsideradoextinto.
Trata-se da chamada “cláusula resolutiva (ou resolutória) expressa”129ou
“pacto comissório expresso”130, que gera efeito dissolutório da relação
contratual.
Quando,contudo,aspartesnemsequercogitaramacercadoinadimplemento
contratual, fala-se, de maneira distinta, na preexistência de uma cláusula
resolutória tácita131, pois, em todo contrato bilateral, por força da interde-
pendênciadasobrigações,odescumprimentoculposoporumadaspartesdeve
constituirjustacausaparaaresoluçãodocontrato,umavezque,seumécausa
dooutro,deixando-sedecumpriroprimeiro,perderiaosentidoocumprimento
dosegundo.
Tal instituto está previsto expressamente no Código Civil de 2002,
especificamentenoseuart.474:
“Art. 474. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação
judicial”.
Aplaudimosanovadisciplinalegal,poisexplicitoutratar-sedeumacláusula
resolutiva,modificandoaexpressãoanterior(condição resolutiva,constantedo
parágrafoúnicodo art. 119doCC/1916132), o que nos soamais técnico, pela
dificuldade de se imaginar um elemento limitador da eficácia implicitamente
contidaemumnegóciojurídico.
E por que não se incluir, dentro da visão esquemática aqui propugnada, tal
assuntonapartereferenteàextinçãonaturaldocontrato,hajavistaqueforamas
própriaspartesquejáanteviramtalpossibilidade?
Justamente porque, na visão ética que defendemos para as relações contra-
tuais,nãonospareceaceitávelimaginarque,pelaboa-féobjetiva,alguémpactue
umarelaçãocontratualjácomafirmeintençãodenãocumpri-la.
Aconcepçãodacláusularesolutóriaexpressadeveseraceitanãopelaideiade
que o contrato foi celebrado para não ser cumprido,mas, sim, justamente por
uma questão de cautela, no caso de inadimplemento em função de eventuais
situações supervenientes, o que se mostra mais evidente nos contratos de
execuçãodiferidaoudeduração.
Por tais fundamentos, divergimos, neste particular, do dileto amigo e culto
jurista CARLOS ROBERTO GONÇALVES, que elenca a cláusula resolutiva
expressa como uma causa contemporânea à formação do contrato133. Em
verdade, embora concebida na celebração da avença, a causa somente se
materializa – e de forma sempre indesejada, embora admitida – com o
descumprimentodaobrigaçãopactuada.
Resoluçãopressupõeinadimplementodealgoexigível.
E inadimplemento é algo que nunca pode ser considerado normal ou
contemporâneoaocontrato.
Por issomesmo,aexpressão“deplenodireito”deve ser interpretadacoma
devida ressalva, pois ela não quer dizer que, ocorrendo o inadimplemento, o
contratoestáautomaticamenteextinto.
Pensardessaformaseriaprestigiaroinadimplente,oqueéinadmissível134.
Assim, o que se deve ter emmente é que, ocorrendo o inadimplemento, a
parte lesada temodireitodeexigiroseucumprimento (hajavistaquea tutela
específica das obrigações deve ser a regra em nosso ordenamento135) ou, não
sendo mais possível a prestação ou não havendo mais interesse em seu
cumprimento,adeclaraçãojudicialdasuaresolução.
Essaéalinhadonovelart.475doCódigoCivilbrasileiro:
“Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir
exigir-lheocumprimento,cabendo,emqualquerdoscasos,indenizaçãoporperdasedanos”.
Dessa forma, havendo o inadimplemento, e optando a parte lesada pela
resolução,duassituaçõespoderãoadvir:
a)Hácláusularesolutóriaexpressa:nessecaso,umamanifestaçãojudicialterá
efeitomeramente declaratório, operando-se ex tunc. A provocação do Estado-
Juizsomentesefaznecessáriaparaassegurarumacertezajurídica,oqueé,em
essência,afinalidadedequalquerpostulaçãodenaturezadeclaratória.Ademais,
podem-secumularpretensões (postulaçõescondenatórias), aoexigir restituição
deparcelaspagas,devoluçãodebens136eindenizaçãopelaextinçãodocontrato.
b) Não há cláusula resolutória expressa: nesse caso, entende-se ser
imprescindível a interpelação judicial para desconstituir o vínculo contratual,
uma vez que não é razoável se imaginar que, em um contrato sinalagmático,
umadaspartestenhadecontinuaracumprirasuaprestação,seaoutraseabstém
de tal mister. A finalidade de tal interpelação é justamente cientificar a parte
contráriadaintençãodeconsiderarresolvidoocontrato,podendosersupridapor
outraformadecientificação137.
Ressalte-se que, embora inadimplente o devedor, não se pode tolerar que o
credorqueiraresolverocontrato,reavendobensalienadosemprestações,sema
devolução,comasdevidascompensações,dasparcelaspagas138.Nessesentido,
estabeleceoCódigodeDefesadoConsumidor:
“Art.53.Noscontratosdecompraevendademóveisouimóveismediantepagamentoemprestações,
bemcomonasalienaçõesfiduciáriasemgarantia,consideram-senulasdeplenodireitoascláusulasque
estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do
inadimplemento,pleiteararesoluçãodocontratoearetomadadoprodutoalienado.
§1.º(Vetado.)
§2.ºNoscontratosdosistemadeconsórciodeprodutosduráveis,acompensaçãoouarestituiçãodas
parcelasquitadas,naformadesteartigo,terádescontada,alémdavantagemeconômicaauferidacoma
fruição,osprejuízosqueodesistenteouinadimplentecausaraogrupo.
§3.ºOscontratosdequetrataocaputdesteartigoserãoexpressosemmoedacorrentenacional”.
Registre-se, ainda, que, no campo da disciplina legal ou da autonomia da
vontade, é possível o estabelecimento de regras para a purgação da mora,
afastandoaresoluçãocontratual,oquedeveseranalisadonocasoconcreto139,
bem como ser admissível, por exceção, que a resolução do contrato se dê por
iniciativadaquelequenãoconseguiuadimpli-lo140.
5.3.Rescisão
Se há umamodalidade de extinção contratual em que se constata profunda
imprecisão terminológica e desvios teoréticos, não hámenor dúvida de que é
“rescisão”.
Dopontodevistagramatical,aexpressãoencontraasseguintesacepções:
“rescisãos.f.(1813cf.ms2)açãoderescindir1anulaçãode(contrato)1.1JURatoatravésdoqualum
contratodeixadesurtirefeitosdevidoaumvícionelecontido;anulação2rompimento,corte.ETIMlat.
rescissio, onis ‘rescisão, anulação; supressão, destruição’, comdissimilação das sibilantes; ver cind-;
f.hist.1813rescisão,1836rescisão”141.
Baseadanos ensinamentosdeMESSINEO142, porém, boa parte da doutrina
civilista brasileira especializada143 identifica o termo rescisão, tecnicamente,
como a forma de extinção de contratos em que tenha ocorrido lesão ou
celebradossobestadodeperigo144.
Observandotalconfusão,registraSÍLVIOVENOSAque
“rescisão é palavra que traz, entre nós, a noção de extinção da relação contratual por culpa.
Originalmente, vinha ligada tão só ao instituto da lesão. No entanto, geralmente quando uma parte
imputaàoutraodescumprimentodeumcontrato,pedearescisãoemjuízoeasentençadecreta-a.Os
interessados,noentanto,usamcomfrequênciaotermocomomesmosentidoderesilir,istoé,terminar
a avença de comum acordo, distratar o que foi contratado. Nada impede que assim se utilize, num
costumearraigadoemnossosnegócios”145.
E,pormaiscontraditórioquepossaparecer,opróprioCódigoCivilde2002
utiliza a expressão em diversos contextos, sem um elemento comum que os
una146.
Poroutrolado,aLeideLicitações(Lein.8.666/93)somenteprevêarescisão
de contratos administrativos147 em face da inexecução total ou parcial do
contrato,oqueseacabaconfundindocomoconceitoassentederesolução.
E,comosefossepouco,constata-sequeaConsolidaçãodasLeisdoTrabalho,
porsuavez,bemcomoaprópriapragmáticajuslaboralistasevaledovocábulo
“rescisão” para tratar, indistintamente, de todas as modalidades de ruptura
contratual trabalhista (fala-se, assim, em termo de rescisão de contrato de
trabalho,rescisãoporjustacausa,rescisãoindireta,verbasrescisóriasetc.).
Afinaldecontas,nessamixórdia,quemestácomarazão?
Sinceramente, parece-nos que, para pôr ordem em tal confusão, podemos
extrairduasacepçõesjurídicasdapalavra.
A primeira é justamente a utilizada no sentido genérico de extinção do
contrato, como ocorre no cotidiano civil e trabalhista. Justamente por tal
imprecisão, não recomendamos tal uso, que pode gerar divergências de
interpretação.
Ooutrosentido,maispróximodogramatical,éoquecorrespondeàruptura
docontratoemfacedeumanulidade.Comovisto, a ideiade rescindir lembra
“corte, rompimento”, e é esta a sensação que se tem quando se verifica a
declaraçãodenulidadedeumcontrato,pois,sabendo-oexistente,verifica-seque
ele não poderá produzir efeitos validamente (mesmo que, no campo da
concreção,tenhageradoefeitos...).
Nessa mesma linha, é a doutrina do grande jurista MIGUEL MARIA DE
SERPA LOPES, o qual, após registrar a confusão terminológica existente,
prefereconcluirque,emnossoDireito,arescisãodeve,defato,sertratadacomo
causa extintiva do contrato em caso denulidade, seguindo a linha doCódigo
Civilfrancês148.
Assim, na primeira acepção, rescisão seria uma causa superveniente à
formação do contrato. Embora imprecisa, trata-se da formamais utilizada na
prática,motivopeloqualpreferimos,metodologicamente, tratarneste tópicoo
instituto. Todavia, para que não sejamos acusados de colidir as classificações
feitas, esclarecemosque, seutilizadano sentidoclássicode causa extintivado
contratoemcasodenulidade,rescisão,obviamente,seráumacausaanteriorou
contemporâneaàformaçãodocontrato.
5.4.Mortedocontratante
Porfim,faz-semisterteceralgumasconsideraçõesacercadosefeitosdamorte
deumdoscontratantesparaarelaçãojurídicaobrigacional.
ComoobservaORLANDOGOMES:
“Entre as causasde extinçãodos contratos, amortedeumdoscontratantesocupa lugar àparte.Sua
inclusãonosoutrosmodosdedissoluçãonãotemrealmentecabimento.Nãoépossívelafirmar-seque
resolve o contrato. Sem dúvida, impossibilita sua execução, ou faz cessá-la definitivamente, mas, a
rigor,nãopodeserconsideradainexecuçãoinvoluntária,porqueseusefeitosnãoseigualamaosdocaso
fortuito.Não se justifica, também, enquadrá-la entre as causasde resilição, comoprocedeadoutrina
francesa,poisaresiliçãosecaracterizaporserconsequênciademanifestaçãodavontadedeumoudos
doiscontratantes”149.
Defato,amortedeumadaspartessomenteconstituicausadedissoluçãodo
contratonaquelasavençaspersonalíssimas,contraídasjustamenteemfunçãoda
pessoa do contratante (intuitu personae), equiparando-se à incapacidade
superveniente150.Somentenestescasospodeseraplicadoobrocardolatinomors
omniasolvit.
Mesmo assim, operando-se a extinção da avença, a mesma terá produzido
seus efeitos normalmente até o evento morte, não tendo, portanto, efeito
retroativo(extunc),mas,sim,obviamente,exnunc,oquesetornamaisevidente
noscontratosdeexecuçãocontinuadaouperiódica151.
Nas demais situações fáticas, as obrigações contratuais152, bem como os
direitoscorrespondentes153,transmitem-seaosherdeirosdodecujus.
5.5.Casofortuitoouforçamaior
Apenas com a finalidade de dar completude à nossa classificação, devemos
lembrar que hipóteses de caso fortuito ou força maior também ensejam a
extinçãodocontrato.
Amatériajáfoipornóstratadaanteriormente154,maséimportantereafirmar
queambasashipótesesforamcondensadasemconceitoúnico,conformesepode
verificardoart.393doCC/2002:
“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se
expressamentenãosehouverporelesresponsabilizado.
Parágrafoúnico.Ocasofortuitooudeforçamaiorverifica-senofatonecessário,cujosefeitosnãoera
possívelevitarouimpedir”.
Há profunda divergência na eventual distinção conceitual entre os dois
institutos.Semintençãodedirimi-la,registramos,comojádissemosalhures,que
“acaracterísticabásicada forçamaior é a sua inevitabilidade,mesmosendoa
suacausaconhecida (um terremoto,por exemplo,quepode serprevistopelos
cientistas);aopassoqueocasofortuito,porsuavez,temasuanotadistintivana
sua imprevisibilidade, segundo os parâmetros do homemmédio. Nesta última
hipótese, portanto, a ocorrência repentina e até então desconhecida do evento
atinge a parte incauta, impossibilitandoo cumprimentodeumaobrigação (um
atropelamento,umroubo)”155.
Não há diferença pragmática, porém, entre os institutos, que, ocorrendo na
vigênciadeumarelaçãocontratual,acabarãoporextingui-la,semônusàspartes.
Vale registrar, inclusive, a título de curiosidade, que algumas modalidades
contratuais expressamente elencam a força maior como causa extintiva156, o
que,emverdade,éperfeitamentedispensável,tendoemvistaoprópriosentido
doinstituto.
CapítuloXV
ExceçãodeContratoNãoCumprido
Sumário: 1.Considerações iniciais. 2.Conceito e natureza jurídica. 3.Elementos caracterizadores. 4.
Escorçohistórico.5.Restriçãoàaplicaçãodo instituto.6.Garantiadecumprimento.7.Aexceçãodo
contratonãocumpridoeaAdministraçãoPública.
1.CONSIDERAÇÕESINICIAIS
Um tema extremamente relevante, em sede de discussão sobre extinção
contratual,éaaplicaçãoda“exceçãodecontratonãocumprido”(exceptionon
adimpleticontractus).
Trata-se de instituto de grande aplicabilidade prática, que, dada a sua
importânciajurisprudencial,merecesertratadoemcapítulopróprio.
Amatériaestádisciplinadanosarts.476e477doCC/2002,queestipulam:
“SeçãoIII
DaExceçãodeContratonãoCumprido
Art.476.Noscontratosbilaterais,nenhumdoscontratantes,antesdecumpridaasuaobrigação,pode
exigiroimplementodadooutro.
Art.477.Se,depoisdeconcluídoocontrato,sobrevieraumadaspartescontratantesdiminuiçãoemseu
patrimônio capazde comprometer ou tornar duvidosa a prestaçãopela qual se obrigou, pode a outra
recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia
bastantedesatisfazê-la”.
Compreendamos sistematicamente o tema, a partir da enunciação de seu
conceito.
2.CONCEITOENATUREZAJURÍDICA
Consistea“exceçãodecontratonãocumprido”emummeiodedefesa,pelo
qualapartedemandadapelaexecuçãodeumcontratopodearguirquedeixou
de cumpri-lo pelo fato da outra ainda também não ter satisfeito a prestação
correspondente.
Comoseinfere,amesmasomentepodeseraplicadanoschamadoscontratos
bilaterais, sinalagmáticos oude prestações correlatas157, em que se tem uma
produçãosimultâneadeprestaçõesparatodososcontratantes,peladependência
recíprocadasobrigações.
Trata-se, portanto, de uma exceção substancial, paralisando a pretensão do
autor de exigir a prestação pactuada, ante a alegação do réu de não haver
percebido a contraprestação devida. Não se discute, a priori, o conteúdo do
contrato,nemsenegaaexistênciadaobrigação158ousepretendeextingui-la159,
sendoumacontestaçãoapenasdopontodevistadaexigibilidade.
Sobreasexceçõessubstanciais,disserta,combrilhantismo,FREDIEDIDIER
JR.,aquitranscritoinclusivecomsuasreferênciasemrodapé:
“Aexceçãosubstancial,paraserconhecidapelojuiz,precisaserexercidapelodemandado.Nãopode,
de regra, omagistrado conhecer ex officio dessa exceção160.Não alegada a exceção substancial no
momento da contestação, ocorre a preclusão, salvo se a lei expressamente permitir a alegação a
qualquer tempo, o que é raro (ex.: prescrição, art. 193 do CC-2002). A exceção opera no plano da
eficácia161:nãopretendeodemandadoextinguirapretensãocontrasiexercida,masapenasretirar-lhe
aeficácia.Quemexcetuanãonegaaeficácia,buscaneutralizá-laou retardá-la 162.Aexceção,como
reverso da pretensão, prescreve no mesmo prazo desta (art. 190 do CC-2002)163. São exceções
substanciais, por exemplo, a prescrição, o direito de retenção e a exceção de contrato não
cumprido”164.
Trata-se, também, de um instrumento bastante útil para forçar o devedor a
cumprirasuaobrigação,umavezquearecusadepagamentodaobrigaçãopode
compeli-loatalfim.
Registre-se,ainda,comSILVIORODRIGUES,quea“exceptiononadimpleti
contractus pode ser invocada, qualquer que seja a causa geradora do
inadimplemento do contrato. Quer a recusa de cumprimento se funde na má
vontadedo contratante, quer na forçamaior ouno caso fortuito, emambas as
hipótesesaoutrapartepodeaduziraexceção.Porque,tendoumaprestaçãosua
causanaoutra,deixandoaqueladesercumprida,sejaqualforomotivo,cessade
exigiracausadecumprimentodasegunda”165.
Por fim, é possível falar em exceção do contrato parcialmente cumprido
(exceptio non rite adimpleti contractus) – no caso de uma das partes ter
cumpridoapenasemparte,oudeformaimperfeita,asuaobrigação,quandose
comprometeraa cumpri-la integralmente–,mas, emverdade, a suaconcepção
estáabrangidanaprimeira.
3.ELEMENTOSCARACTERIZADORES
Para facilitar a compreensão do instituto, destrinchemos quais são os
elementosnecessáriosparasuacaracterização:
a) Existência de um contrato bilateral – A exceptio non adimpleti
contractus,emsentidopróprio,somentepodeserinvocadaemcontratos166onde
háumadependênciarecíprocadasobrigações167,emqueumaéacausadeser
daoutra,nãosendoaplicável,apriori,paraoutrasrelaçõesjurídicas168;
b)Demandadeumadaspartespelocumprimentodopactuado–Somente
há sentido na invocação de uma exceção substancial (defesa em sentido
material)seháumaprovocação,exigindo-seocumprimento,pois,nainérciadas
partes,nãoháquefalaremdefesa;
c) Prévio descumprimento da prestação pela parte demandante169 – É
justamente o prévio descumprimento pela parte demandante que autoriza o
excipiente a se valer da exceptio non adimpleti contractus170, uma vez que,
tendohavidocumprimentodaprestação,naformacomopactuada171,ademanda
pelo seu cumprimento constitui o regular exercício de um direito potestativo.
Ressalte-sequeseodescumprimentofoideterceiro,enãodapartecontratante,
nãohácomoinvocaraexceção172.
4.ESCORÇOHISTÓRICO
Hádivergênciadoutrináriaacercadaorigemhistóricadoinstituto.
SERPALOPES,empioneiraeprofundamonografiabrasileirasobreo tema,
registra:
“Uma corrente é partidária de sua origem romana, de um modo nítido, enquanto outra, posto não
desconheçaquecertasmanifestaçõesdereaçãodefensivapormeiodeumaespecialformaderetentio
fossemjáconhecidasdosromanos,todaviasãodeparecerqueasuaestruturajurídica,talqualaparece
noDireitomoderno,éumaconsequênciadanoçãocanônicaarespeitodaideiadecontrato,eque,no
DireitoRomano,ascircunstânciasquepresidiamàqueledireitonãopodiamfavorecera ideiade fides
queseencontracomoumelementofundamentaleintrínseconaexception.ad.contractus.Taissãoas
divergênciasquedividemosjuristasemtornodessepontodelicadoehistórico”173.
Independentemente disso, o fato é que o instituto sobreviveu aos séculos,
tendoseconsagradonaslegislaçõesocidentaiscontemporâneas.
Eépossívelrestringi-lo?
5.RESTRIÇÃOÀAPLICAÇÃODOINSTITUTO
Adisciplina legal daexceptiononadimpleti contractus nadadispõe sobre a
possibilidadederestriçãoàinvocaçãodoinstituto.
Nada impede, porém,que, partindo-sede situações fáticas emque as partes
estejamemigualdadeouarestriçãosejafeitaeminteressedacoletividade,sejaa
mesmarealizada.
Éoposicionamento,porexemplo,deCARLOSROBERTOGONÇALVES:
“Comodecorrênciadoprincípiodaautonomiadavontade,admite-seavalidadedecláusulacontratual
querestrinjaodireitodeaspartesseutilizaremdoaludidoart.476.Trata-sedacláusulasolveetrepete,
pelaqualobriga-seocontratanteacumprirasuaobrigação,mesmodiantedodescumprimentodado
outro,resignando-sea,posteriormente,voltar-secontraeste,parapedirocumprimentoouasperdase
danos. Importa em renúncia ao direito de opor a exceção do contrato não cumprido. Não é muito
comum, sendo encontrada em alguns contratos administrativos, para proteger a Administração. Nas
relaçõesdeconsumodeveserevitada,emrazãodacominaçãodenulidadeatodacláusulaquecoloque
oconsumidoremdesvantagemexagerada(CDC,art.51)”174.
6.GARANTIADECUMPRIMENTO
Comovisto,aexceptiononadimpleticontractuspressupõeodescumprimento
daavença.
Todavia, celebrado o contrato, se houver fundado receio de seu futuro
descumprimento, por força da diminuição posterior do patrimônio da parte
contrária,éprecisoquesefaçaalgopararesguardarointeressedoscontraentes.
Paraisso,prevêoart.477doCC/2002:
“Art.477.Se,depoisdeconcluídoocontrato,sobrevieraumadaspartescontratantesdiminuiçãoem
seupatrimôniocapazdecomprometeroutornarduvidosaaprestaçãopelaqualseobrigou,podeaoutra
recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia
bastantedesatisfazê-la”.
Trata-sedeuma formadeproteção aos interessesdaqueleque, por forçada
relação obrigacional, está adstrito ao cumprimento da prestação antes da parte
contrária,constituindo-se,semamenordúvida,emmedidadasmaisjustas.
Exemplificando amatéria, observa o já citado amigo e professor CARLOS
ROBERTOGONÇALVES:
“Procura-seacautelarosinteressesdoquedevepagaremprimeirolugar,protegendo-ocontraalterações
da situação patrimonial do outro contratante.Autoriza-se, por exemplo, o vendedor a não entregar a
mercadoria vendida, se algum fato superveniente à celebração do contrato acarretar diminuição
considerávelnopatrimôniodocomprador,capazdetornarduvidosooposterioradimplementodesua
partenaavença,podendoaquele,nestecaso,reclamaropreçodeimediatoouexigirgarantiasuficiente.
Na hipótese mencionada, não poderá o comprador exigir do vendedor a entrega da mercadoria,
enquantonãocumprirasuaobrigaçãodeefetuaropagamentodopreçoouoferecergarantiabastante
parasatisfazê-la.Sepromoveraçãojudicialparaessefim,poderáaqueleoporaexceçãodocontratonão
cumprido”175.
Dandooutroexemplo,imagine-sequealguémcontrateabandaTREBLEBES
parafazerumshowdefinaldeano,emumadeterminadacasadeespetáculosno
interiordaBahia.Por forçadeumaenchente, porém,o local ficou interditado
por váriosmeses, gerando visível e substancial prejuízo para seu proprietário.
Ora, será que vale a pena correr o risco de se deslocar para a cidade, fazer a
apresentaçãoenãoreceberacontraprestação?Éclaroquenão,motivopeloqual
deveo referidoconjuntomusicalexigirgarantiasdocumprimento,antesde se
aventurarpelasestradasdavida...
7.AEXCEÇÃODOCONTRATONÃOCUMPRIDOEAADMINISTRAÇÃOPÚBLICA
Porfim,valeteceralgumasconsideraçõessobreapossibilidadedeinvocação
daexceçãodocontratonãocumprido,emsededecontratosadministrativos.
Não há a menor dúvida de que isso pode ser feito, unilateralmente, pela
Administração176,masaperguntaquese fazé seoparticular tambémgozaria
dessaprerrogativa.
Isso porque, estabelecido o contrato com a Administração Pública, o
contratadoassumeopapeldeseucolaborador,agindo,comotal,nointeresseda
comunidade,quenãopodeficarprejudicadapelaparalisaçãonasuaexecução.
NaobservaçãodeMARIASYLVIAZANELLADIPIETRO,essa
“doutrinasofrehojealgumabrandamento,poisjáseaceitaqueaexceptiononadimpleticontractusseja
invocada pelo particular contra a Administração, embora sem a mesma amplitude que apresenta no
direito privado. Neste, os interesses das partes são equivalentes e se colocam no mesmo pé de
igualdade;nocontratoadministrativo,osinteressesdaspartessãodiversos,devendo,emdeterminadas
circunstâncias,prevalecerointeressepúblicoqueincumbe,emprincípio,àAdministraçãoproteger.Por
isso,oparticulardeve,comoregra,darcontinuidadeaocontrato,evitandode,spontesua,paralisara
execuçãodocontrato, jáquearescisãounilateraléprerrogativadaAdministração;oqueoparticular
pode e deve fazer, atémesmo para acautelar seus interesses, é pleitear a rescisão, administrativa ou
judicialmente,aguardandoqueelasejadeferida”177.
É claro que, em certas situações, a continuidade da prestação deve ser
verificadadeacordocomoprincípiodarazoabilidade(proporcionalidade),pois
pode impossibilitar a execução do contrato ou causar ao contratado um
desequilíbrioeconômicodetalmontaquenãoseriarazoávelexigirqueomesmo
fossesuportado,peladesproporçãoentreessesacrifícioeo interessepúblicoa
atingirpelaexecuçãodocontrato.
Assim,parece-nos,porexemplo,queasprevisõesdoart.78,XVeXVI,da
Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93) podem autorizar, excepcionalmente (sem
trocadilho!),aaplicaçãodaexceçãodocontratonãocumprido178.
Atéporque,nessamesmalinhaderaciocínio,tambémnãoseafigurajustoque
oEstadosebeneficieàcustadoparticular.
CapítuloXVI
TeoriadaImprevisãoeResoluçãoporOnerosidadeExcessiva
Sumário:1.Introdução.2.Concepçãohistóricadateoriadaimprevisão.3.Compreendendoadistinção
entre teoria da imprevisão, cláusula rebus sic stantibus e resolução por onerosidade excessiva. 4.
Elementospara aplicabilidadeda teoria da imprevisão. 5.Teoria da imprevisão× lesão. 6.Teoria da
imprevisão × inadimplemento fortuito (caso fortuito ou força maior). 7. A teoria da imprevisão no
Código de Defesa do Consumidor. 8. A teoria da imprevisão no Código Civil de 2002. 8.1.
Aplicabilidade do instituto. 8.2. Revisibilidade do contrato. 8.3. Aplicação da teoria nos contratos
unilaterais.8.4.Restriçãocontratualàaplicaçãodateoria.
1.INTRODUÇÃO
Conforme explicitado em capítulo anterior179, consideramos o tema da
resolução contratual por onerosidade excessiva relevante demais para ser
abordadoemumsimplestópico.
Porisso,fizemosaopçãometodológicadeabordá-loemumcapítulopróprio,
concebendo-o dentro da chamada “Teoria da Imprevisão”, tema muito mais
amploequeoabrange.
Compreendendotalteoria,serápossívelenfrentaroinstitutocommuitomais
propriedade,inclusiveparaalémdoslimitesdoCódigoCivilbrasileiro.
Façamos,paraisso,umarápidadigressãohistórica.
2.CONCEPÇÃOHISTÓRICADATEORIADAIMPREVISÃO
Umbilicalmente ligada ao princípio do pacta sunt servanda, a concepção
dogmáticadateoriadaimprevisãooudaimprevisibilidademarcou,semdúvida,
umimportantepassonahistóriaevolutivadoDireito.
ALei 48 doCódigo deHammurabi, grafado empedra 2.700 anos antes de
nossaera,játrazialatentetãoimportanteteoria:
“Sealguémtemumdébitoajuros,eumatempestadedevastaocampooudestróiacolheita,ouporfalta
deáguanãocresceotrigonocampo,elenãodeveránesseanodartrigoaocredor,deverámodificarsua
tábuadecontratoenãopagarjurosporesseano”180.
Desenvolvida especialmente na França, a teoria da imprevisão traduz,
sobretudo,umressurgimentodavetustacláusularebussicstantibusdoDireito
Canônico181,segundoaqualocontratosomenteseriaexigívelseascondições
econômicasdotempodesuaexecuçãofossemsemelhantesàsdotempodesua
celebração.
Referindo-seaessacláusula,RUGGIEROobservaque:
“Noscontratosa longo termoecomsucessivasprestaçõesperiódicas (contractusquihabent tractum
sucessivum)deveconsiderar-sesempresubentendidaacláusularebussicstantibus, istoé,quequando
umaalteraçãomaisoumenosprofundaseverifiquemaistardenoestadodefatoexistenteoutidoem
contapelos contraentesnomomentodoacordo,possaoobrigado invocar a rescisãodocontratoque
paraelesetornouexcessivamentegravoso”182.
Ocorre que esta cláusula, importante sobretudo pelo carátermais solidarista
que imprimia ao contrato, acabaria por cair no esquecimento nos sistemas
jurídicosdosséculosXVIIIeXIX,especialmenteduranteoaugedoliberalismo,
em que se cultuava a vontade e a razão humana como o centro de todo o
universosocial.
Durante muitos anos, portanto, consoante observamos linhas acima, o
princípio da força obrigatória dos contratos imperou absoluto, sem que se
pudesse conceber, sob pena de se cometer uma verdadeira “heresia jurídica”,
revisãoouresoluçãodeumdeterminadocontratoporforçadeumacircunstância
supervenienteimprevisível.
Tudomudou,entretanto,naprimeirametadedoséculoXX.
A Primeira Grande Guerra (1914-1918) e os movimentos sociais que
fervilhavamnaEuropaOcidental, aliados a um redimensionamento das forças
geopolíticas mundiais, alteraram sobremaneira a face da economia global,
causandoforteimpactonoscontratosdelongoprazo,celebradosantesdogrande
conflito.
Imagine-se, apenas a título de exemplo, quantas indústrias celebraram
contratosparaaextraçãoebeneficiamentodecarvãoantesdaguerra.Seriajusto
quetaiscontratosnãofossemrevistosapósadeflagraçãodoconflito?
Poderiam os preços praticados permanecer imodificáveis, nos mesmos
parâmetrosanterioresàguerra?
Opactasuntservanda,pois,deveriaserrepensado.
EfoiaFrançaoprimeiroEstadoaeditarumaleidirecionadaàdisciplinade
tãoimportantequestão.
Trata-sedafamosaLeiFalliot,de21demaiode1918183.
Nessesentido,prelecionaocultoDARCYBESSONE:
“NaFrança,aindasobofragordasbatalhas,oproblemadesfiavasolução.ACortedeCassaçãoresistiu
tenazmenteàs solicitaçõesde revisãodoscontratos.OConselhodeEstado,noentanto, cedeu logoà
premênciadosfatos,firmandooprincípiodequeopoderpúblicosópoderiaexigirdoconcessionárioo
cumprimentodocontrato, tornadoexcessivamenteonerosoporconsequênciadecircunstânciasnovas,
dasquaishouvessemresultadodificuldadessuperioresàsquepoderiaprever,seosrevisse,adaptando-
osàscircunstânciasdomomento.EmfacedaresistênciadaCortedeCassação,tornou-senecessáriaa
soluçãodaquestãopormeiodelei,e,a21demaiode1918,promulgou-seaLeiFalliot...” 184.
Assim,ganhoubaselegaladenominadaTeoriadaImprevisão,consistenteno
reconhecimento de que a ocorrência de acontecimentos novos, imprevisíveis
pelasparteseaelasnãoimputáveis,comimpactosobreabaseeconômicaoua
execução do contrato, admitiria a sua resolução ou revisão, para ajustá-lo às
circunstânciassupervenientes185.
Analisandoateoria,comhabitualerudição,ÁLVAROVILLAÇAAZEVEDO
exemplifica:
“Suponhamos que um engenheiro se obrigue, fornecendo material e mão de obra, a construir para
alguémumacasa,poroitocentosmilreais,reservandodestasomacentoecinquentamilreaiscomoseus
honorários. Por imprevisível e brusca alteração no mercado, aumenta-se o preço do material de
construção, eleva-se o salário mínimo, a ponto de impossibilitar o devedor ao cumprimento de sua
obrigação.Oquedematerialedemãodeobratinhasidoprevistoparacustarseiscentosecinquentamil
reais, passa a custar oitocentosmil reais, colocandoo engenheiro emposiçãode desempenhar o seu
serviço,semqualquerremuneração”186.
3.COMPREENDENDOADISTINÇÃOENTRETEORIADAIMPREVISÃO,CLÁUSULA“REBUSSICSTANTIBUS”ERESOLUÇÃOPORONEROSIDADEEXCESSIVA
Apenas por uma questão de rigor terminológico, parece-nos relevante
explicitar a diferença entre Teoria da Imprevisão, Resolução por Onerosidade
ExcessivaeCláusulaRebusSicStantibus.
A “Teoria da Imprevisão” é o substrato teórico que permite rediscutir os
preceitos contidos em uma relação contratual, em face da ocorrência de
acontecimentosnovos,imprevisíveispelasparteseaelasnãoimputáveis.
Trata-se, em nosso pensar, de uma aplicação direta do princípio da boa-fé
objetiva, pois as partes devem buscar, no contrato, alcançar as prestações que
originalmente se comprometeram, da forma como se obrigaram.Assim sendo,
nem mesmo para a Administração Pública, quando estabelece contratos,
conseguimosencontraróbiceparaa suaaplicação,modus in rebus, em função
daspeculiaridadesdosinteressesenvolvidos187.
Jáaexpressão“CláusulaRebusSicStantibus”remonta,comovisto,atempos
imemoriais. Mesmo sendo, em verdade, bastante anterior cronologicamente à
concepção da Teoria da Imprevisão, sua finalidade acaba por se revelar uma
aplicação dela, no reconhecimento pretoriano188no sentido de que, em todo
contratodeprestaçõessucessivas,haverásempreumacláusulaimplícitadequea
convençãonãopermaneceemvigor seas coisasnãopermanecerem (rebus sic
stantibus) como eram no momento da celebração. Tal construção teórica,
inclusive,foiumadasresponsáveispelaconsagraçãojurisprudencialdacorreção
monetária no país, ainda na época em que o texto codificado prestigiava o
nominalismo189.
Por fim, quando se fala em “Resolução por Onerosidade Excessiva”,
expressão utilizada pela nova codificação civil brasileira (arts. 478 a 480 do
CC/2002), sem correspondente na anterior, já se está a invocar a extinção
(“resolução”) do contrato, em função do descumprimento (involuntário, pela
onerosidadeexcessivageradaporcircunstânciassupervenientes).
A expressão, na chamada da Seção IV do Capítulo II (“Da Extinção do
Contrato”) doTítuloV (“DosContratos emGeral”), não é totalmente precisa,
umavezque,comoveremoseseencontrapositivado,aonerosidadeexcessiva
nãoimportasomentenaextinçãodocontrato,mastambémemsuarevisão.
Além disso, como veremos, a expressão “teoria da onerosidade excessiva”,
embora calcada em fundamentos semelhantes, não corresponde exatamente à
teoriadaimprevisão,porestarmaisfocadanaquestãodadesproporçãodoque
propriamentenaimprevisibilidade.
4.ELEMENTOSPARAAPLICABILIDADEDATEORIADAIMPREVISÃO
Como já se observou, a presente teoria mais interessa aos contratos de
execuçãocontinuadaoude tratosucessivo,ouseja,demédioou longoprazo,
bemcomoosdeexecuçãodiferida190,sendoinútilparaoscontratosdeexecução
imediata.
Podemos, nessa linha de intelecção, decompor essa importante construção
dogmática,nosseguinteselementos:
a)superveniênciadecircunstânciaimprevisível–claroestá,assim,quesea
onerosidade excessiva imposta a umadas partes inserir-se na álea de previsão
contratual,nãosepoderá,emtalcaso,pretender-semudarostermosdaavença,
visto que, na vida negocial, nada impede que uma das partes tenha feito um
“maunegócio”;
b) alteração da base econômica objetiva do contrato – a ocorrência da
circunstânciasupervenientealteraabalançaeconômicadocontrato, impondoa
umaouaambasaspartesonerosidadeexcessiva191;
c)onerosidadeexcessiva–consequencialmente,umaouatémesmoambasas
partesexperimentamumaumentonagravidadeeconômicadaprestaçãoaquese
obrigou.Comisso,podemosconcluir,consoanteanotamos linhasacima,quea
teoria da imprevisão não pressupõe, necessariamente, enriquecimento de uma
parteemdetrimentodoempobrecimentodaoutra.Issoporqueasuperveniência
dacircunstâncianãoesperadapoderáhaverdeterminadoonerosidadeparaambas
aspartes,semque,comisso,seafasteaaplicaçãodateoria.
5.TEORIADAIMPREVISÃO×LESÃO
Nãoseconfunde,outrossim,aaplicaçãodateoriadaimprevisãocomovício
da lesão (art. 157 do CC), embora neste também se verifique a existência de
desproporção manifesta entre as prestações pactuadas, consoante se pode
observardaanálisedomencionadodispositivolegal:
“Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se
obrigaaprestaçãomanifestamentedesproporcionalaovalordaprestaçãooposta”.
Pode-se, assim, conceituar a lesão como sendo o prejuízo resultante da
desproporçãoexistenteentreasprestaçõesdeumdeterminadonegóciojurídico,
emfacedoabusodainexperiência,necessidadeeconômicaouleviandadedeum
dosdeclarantes192.
Decompõe-se,pois,estedefeito,emdoiselementos:
a)objetivooumaterial–desproporçãodasprestaçõesavençadas;
b)subjetivo,imaterialouanímico–aprementenecessidade,ainexperiência
e a leviandade (da parte lesada), valendo destacar que, tradicionalmente, se
acrescentaanoçãododolodeaproveitamento(dapartebeneficiada),emborao
textodoCódigoCivilde2002aelenãofaçamençãoexpressa.
Nota-se,assim,deumaanáliseperfunctóriadessassimplesnoçõesque,posto
haja semelhança, umanítida diagnose diferencial entre a lesão e a imprevisão
poderásertraçada.
Aprimeiracuidadedefeitodonegóciojurídico,aptoaensejarasuaanulação,
eocorrentedesdeomomentoemqueocontrato é celebrado.Ou seja, a lesão
nascecomonegóciojurídico,invalidando-o.
A teoriada imprevisão, por suavez, pressupõe a existênciadeumcontrato
válido, de execução continuada ou diferida, que, por circunstância super-
veniente,oneraexcessivamenteodevedor.Nãohá,pois,aqui,fundodeabusode
podereconômico,comoocorrenalesão,massimalteraçãodasuabaseobjetiva
por fato posterior imprevisível. Caso se trate de situação previsível e de
consequênciascalculáveis193,dentrodaáleaeconômicaordinária194,aindaque
impossibilite o cumprimentodaobrigaçãoprincipal,nãohá falar emaplicação
da teoria sob análise, nem, muito menos, pretender-se a revisão judicial do
contrato.
6.TEORIADAIMPREVISÃO×INADIMPLEMENTOFORTUITO(CASOFORTUITOOUFORÇAMAIOR)
Embora muito próximos, cabe distinguir a teoria da imprevisão do
denominadoinadimplementofortuito.
Ocasofortuitoouaforçamaior,institutoscomsedelegalpróprianoCódigo
Civil (art. 393), e, bem assim, principiologia específica, resultam no
inadimplemento fortuito da obrigação, sem que, com isso, se imponha a
qualquerdaspartesaobrigaçãodeindenizar.
A teoria da imprevisão, por sua vez, enseja uma revisão dos termos do
contrato,podendogerar,narepactuação,umdeverderessarcirparcelaspagasou
gastosfeitos195,bemcomoatémesmodeindenizarpelaextinçãodaavença.
TratandodaaplicaçãodateoriaàAdministraçãoPúblicaefazendoadistinção
paraaforçamaior,observaMARIASYLVIAZANELLADIPIETRO:
“Nesta estão presentes os mesmos elementos: fato estranho à vontade das partes, inevitável,
imprevisível; a diferença está em que, na teoria da imprevisão, ocorre apenas um desequilíbrio
econômico, que não impede a execução do contrato; e na forçamaior, verifica-se a impossibilidade
absolutadedarprosseguimentoaocontrato.Asconsequênciassãotambémdiversas:noprimeirocaso,
aAdministraçãopodeaplicarateoriadaimprevisão,revendoascláusulasfinanceirasdocontrato,para
permitirasuacontinuidade,seestaforconvenienteparaointeressepúblico;nosegundocaso,ambasas
partessãoliberadas,semqualquerresponsabilidadeporinadimplemento,comoconsequênciadanorma
doart.1.058doCódigoCivil.PelaLein.8.666,a forçamaiorconstituiumdos fundamentosparaa
rescisãodocontrato(art.78,XVII), tendoestaefeitomeramentedeclaratóriodeumasituaçãodefato
impeditivadaexecução”196.
Trata-se, portanto, de dois institutos diversos, que não devem ser
confundidos197.
7.ATEORIADAIMPREVISÃONOCÓDIGODEDEFESADOCONSUMIDOR
DiferentementedoCódigodeBeviláqua,quenãocuidoudamatéria,oCódigo
deDefesadoConsumidor,emseuart.6.º,V198,inovou,aoconsagraressateoria
com novo matiz, ao admitir que o consumidor pudesse pleitear a revisão do
contrato, se circunstância superveniente desequilibrasse a base objetiva do
contrato,impondo-lheprestaçãoexcessivamenteonerosa.
Vê-se, pois, da análise deste dispositivo, que a moldura jurídica dada pelo
legislador a esta teoria é peculiar, na medida em que permite a revisão
contratual,independentementedeofatosupervenienteserimprevisível.
Issomesmo.
O CDC não exigiu a imprevisibilidade para que se pudesse rediscutir os
termos do contrato, razão por que a doutrina e a jurisprudência especializadas
preferem,aí,denominá-lateoriadaonerosidadeexcessiva199.
E,afinal,comosetratoudateoriadaimprevisãonoCódigoCivilbrasileiro?
Comoimprevisãopropriamenteditaoucomoonerosidadeexcessiva?
Éoqueveremosnopróximotópico!
8.ATEORIADAIMPREVISÃONOCÓDIGOCIVILDE2002
O Código Civil de 2002, por sua vez, cuidou de regular a matéria, nos
seguintestermos200:
“SeçãoIV
DaResoluçãoporOnerosidadeExcessiva
Art.478.Noscontratosdeexecuçãocontinuadaoudiferida,seaprestaçãodeumadaspartessetornar
excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos
extraordinárioseimprevisíveis,poderáodevedorpediraresoluçãodocontrato.Osefeitosdasentença
queadecretarretroagirãoàdatadacitação.
Art.479.Aresoluçãopoderáserevitada,oferecendo-seoréuamodificarequitativamenteascondições
docontrato.
Art.480.Senocontratoasobrigaçõescouberemaapenasumadaspartes,poderáelapleitearqueasua
prestaçãosejareduzida,oualteradoomododeexecutá-la,afimdeevitaraonerosidadeexcessiva”.
Diantedostermosdanovalei,algumasconsideraçõespodemsertecidas.
8.1.Aplicabilidadedoinstituto
Primeiramente, notamos que a dicção do art. 478 faz presumir que a teoria
adotadapelocodificadorexige,paraasuaconfiguração,quedasuperveniência
doeventoextraordinárioeimprevisíveldecorraenriquecimentosemcausapara
umaparteemdetrimentodaoutra.
Jácriticamos,linhasatrás,aimpropriedadedeseconsiderarqueaimprevisão
exija relação causal entre enriquecimento e empobrecimento de uma parte e
outra,umavezqueofatoposteriorpoderáoneraraambas,casoemque,ainda
assim,ateorianãopoderiadeixardeseraplicada.
Interessante notar também que o novo diploma exige, além da impre-
visibilidade, a extraordinariedade do evento, ou seja, deverá ser excepcional,
escapando, assim, do curso normal e ordinário dos acontecimentos da vida.
Aliás, por se tratar de cláusula geral, deverá o juiz efetivar a sua concreção
atentoàscaracterísticasdocasoconcreto.
Nessalinha,odevedor–excessivamenteonerado–poderá,nostermosdoart.
478,pleiteararesolução,ou seja,odesfazimentodocontrato,casoemqueos
efeitosdasentençaretroagirãoaomomentodacitação.
Arespeitodesseúltimoaspecto,pontificaJOSÉDEOLIVEIRAASCENSÃO,
commaestria:
“Oart. 478dispõequeos efeitos da sentençaquedecretar a resolução retroagirão à data da citação.
Compreende-se,poisasentençaverifica,nessecaso,quehaviarealmentefundamentoparaaresolução
do contrato.Mas pode perguntar-se se será essa a única solução possível. Uma vez que a actuação
tambémpodeserextrajudicial,osefeitospoderãoretroagiràdatadainterpelaçãodirigidaporumaparte
àoutra,umavezverificadoquehaviarealmentefundamentoparaaresoluçãodocontrato.
Narealidade,aqueletrechodoart.478,quetraduzantesdemaisnadaarealidadeprocessualcomum,só
confunde.Sesenãoquisesseestabelecerumasoluçãoespecialparaestahipótese,maisvaliaoCódigo
teromitidoqualquerreferênciaàretroacção.Maisumavez,aroupagemprocessualemleissubstantivas
revela-sedeslocadaenociva”201(sic).
8.2.Revisibilidadedocontrato
O artigo subsequente, por sua vez, abre a possibilidade de se evitar a
resolução, se o réu oferecer-se a modificar equitativamente as condições do
contrato.
Nota-se,portanto,daleituradestedispositivo,quearevisãodocontrato,nos
termosdoCódigoCivilde2002,éumasimplesfaculdadedodemandado,oque
senosafiguraumescancaradoabsurdo!
Comoconceberquearevisãodabaseeconômicadocontratofiqueaoalvedrio
deapenasumadaspartes?
A negativa dessa via – deferida exatamente à parte que, em geral, goza de
maior poder econômico – pode significar, na prática, que ao autor da ação
(devedoroneradopeloevento imprevisível) caiba, apenas,pleitear a resolução
docontrato,ouseja,adissoluçãodonegócio,oquepoderánão lhe interessar,
ou,atémesmo,ser-lheaindamaisprejudicial.
Por isso, sustentamos a inegável possibilidade, à luz dos princípios da
dignidade da pessoa humana (do devedor) e da efetividade do processo, de o
juiz, sem pretender substituir-se à vontade das partes, prolatar sentença
revisional,corretivadasbaseseconômicasdonegócio,mesmocomaoposição
doréu(credor)202.
Aliás, podendo-se o mais (a resolução), pode-se o menos (a revisão), por
inegávelrazãodejustiça203.
Tal entendimento, inclusive, parece-nos respaldado por uma previsão
específica de aplicação de tal teoria, em relação ao pagamento da prestação
devidaporforçadarelaçãojurídicaobrigacional.
Trata-sedoart.317doCC/2002,semequivalentenacodificaçãoanterior,que
estabelece:
“Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da
prestaçãodevidaeodomomentodesuaexecução,poderáojuizcorrigi-lo,apedidodaparte,demodo
queassegure,quantopossível,ovalorrealdaprestação”.
Aindanessalinha,valedestacarqueaLein.10.931,de2deagostode2004,
quedispõesobreopatrimôniodeafetaçãodeincorporaçõesimobiliárias,Letra
de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito
Bancário,alterandooDecreto-Lein.911,de1.ºdeoutubrode1969,asLeisn.
4.591,de16dedezembrode1964,4.728,de14dejulhode1965,e10.406,de
10 de janeiro de 2002, e dando outras providências, acabou por estabelecer
regrasprocedimentaispara ahipótesede açãoquevisem rediscutir obrigações
decorrentes de empréstimo, financiamentoou alienação imobiliários204,norma
compatívelcomaideiadequeosujeitopassivodaobrigaçãodeveconsignaro
valorqueentendedevido,demonstrandoasuaboa-féeanimussolvendi205.
Sobre o tema, vale destacar, inclusive, por fim, que oEnunciado n. 367 do
Conselho da Justiça Federal trata especificamente do tema nos termos aqui
propostos206.
8.3.Aplicaçãodateorianoscontratosunilaterais
Finalmente,oart.480consagraregraespecíficaaoscontratosunilaterais,ou
seja, aqueles que impõemobrigações apenas para umadas partes.Neste caso,
paraevitaraonerosidadeexcessiva–vejaqueanormatemcunhoacautelatório
–odevedorpoderápugnarpelareduçãodaprestaçãoouaalteraçãodomodo
deexecutá-la.
Ora, se partimos da premissa de que o codificador optou pela referência à
imprevisibilidade,tem-seque,nahipótese,ocorridooeventoinesperado,desteo
devedorpoderápleitear aminimizaçãodas consequênciasdanosas,nos termos
anteriormentemencionados.Éocaso,porexemplo,dealguémsecomprometer,
pormeiodeumcontratodedoação(contratounilateral),afornecer50sacasde
cereais, em um determinado dia, a uma família carente que reside em uma
longínquacomunidade,cujoúnicoacessoéumaestradavicinal.Seumevento
inesperadodificultarsobremaneiraaprestação(umagraveerosãonaestrada,por
exemplo),odevedorpoderápugnarpeloenviodocerealpelaviafluvial,emdias
seguidos,segundoadisponibilidadedosbarcosdetransportedaregião.
Vê-se, com isso, que a norma sob comento afina-se com os ditames
constitucionais de valorização da pessoa humana, segundo uma perspectiva
socializadoradocontrato.
8.4.Restriçãocontratualàaplicaçãodateoria
Finalmente,cumpre-nosindagararespeitodapossibilidadedeseproibir,por
cláusulacontratual,aaplicaçãodateoriadaimprevisão.
Em nosso sentir, tal cláusula violaria preceito de ordem pública, sendo
atentatóriadaprópriagarantiadafunçãosocialdocontrato,oquequerdizer,em
outraspalavras,queseriaconsideradaleonina.
Aliás,discorrendosobreaaplicaçãointertemporaldasnormascontratuaisno
CódigoCivilde2002(art.2.035),temaenfrentadonestaobra,PABLOSTOLZE
GAGLIANOafirmaque:
“...determinadas normas, como a que prevê a resolução por onerosidade excessiva ou a correção
econômicadasprestaçõespactuadas,emnossopensamento,porseuindiscutívelcaráterpublicísticoe
social,nãopodem,aprioristicamente,serafastadaspelavontadedaspartes”.
Emais:
“...oparágrafoúnicodoartigosobcomento[2.035],utilizandolinguagemcontundente,determinaque
‘nenhumaconvençãoprevalecerásecontrariarpreceitosdeordempública, taiscomoosestabelecidos
poresteCódigoparaassegurarafunçãosocialdapropriedadeedoscontratos”207(grifosnossos).
E,semsombradequalquerdúvida,acláusulaproibitivadeaplicaçãodateoria
da imprevisão (ou da onerosidade excessiva), a par de injusta, afigura-se
indiscutivelmentedetrimentosaàconcepçãosocialdocontrato.
CapítuloXVII
InadimplementoeResponsabilidadeCivilContratual
Sumário: 1. Importância do tema. 2. Regras positivadas sobre inadimplemento contratual. 3.
Responsabilidade civil contratual. 3.1. Rememorando as diferenças entre responsabilidade civil
aquiliana e contratual. 3.2. Algumas palavras sobre a cláusula penal. 4. Responsabilidade civil pré-
contratual.4.1.Recusadecontratar.4.2.Quebradasnegociaçõespreliminares.5.Responsabilidadecivil
pós-contratual.
1.IMPORTÂNCIADOTEMA
OTítuloVdoLivrodo“DireitodasObrigações”,intitulado“DosContratos
em Geral”, não é explícito quanto ao estabelecimento de regras sobre o
inadimplementoearesponsabilidadecontratual.
Issoporqueadisciplinapositivada,naespécie,buscacompreenderarelação
jurídica contratual como um sistema, de forma a regular como ela nasce,
desenvolve-seeseextingue.
Todavia,parece-nosqueteceralgumasconsideraçõessobreoinadimplemento
contratual,bemcomoa responsabilidadecivildaídecorrente, é temadamaior
importâncianamodernidade,nãosomentepelaenormequantidadedesituações
fáticas que demandam disciplina, mas também pelo fato de que a própria
Constituição Federal de 1988 propugna pela restituição integral de danos por
atosilícitos,dentrodosdireitosegarantiasfundamentais208.
Eodescumprimentodocontratonadamaisédoqueumamanifestaçãodeum
ato ilícito, que, independentemente de resultar ou não na extinção do vínculo
obrigacional original209, deve ser sancionado, na forma adequada, com a
reparaçãodosdanosdaídecorrentes.
Para isso, revisemos algumas importantes regras positivadas sobre o
inadimplementocontratual.
2.REGRASPOSITIVADASSOBREINADIMPLEMENTOCONTRATUAL
Por inadimplemento contratual, compreenda-se o não cumprimento da
prestaçãopactuada,naformacomoestabelecidanarelaçãojurídicaobrigacional.
Ocorrendotaldescumprimentodoavençado,deve-sedirecionaraspretensões
paraatutelaespecíficadasprestaçõesdescumpridas,deformaaprestigiaraboa-
fé objetiva e a manifestada intenção das partes ao celebrarem o negócio
jurídico210,emboraoutrascondutaspossamseraceitas211.
Independentemente disso, os danos decorrentes de tal ato ilícito devem ser
reparados,mas,paraisso,éprecisodistinguirseainexecuçãoocorreudeforma
voluntáriaounão.
De fato, tendo ocorrido o descumprimento do acordado – e, possível e
consequentemente,danospor tal ato ilícito–énecessárioaveriguar se tal fato
ocorreupormotivodecasofortuitoouforçamaior(argumentaçãocujoônusda
provaé sempredodevedor inadimplente), pois, assimsendo,nãoháque falar
emreparação,oquesedepreendedaregradoart.393doCC/2002212.
Não sendo esta a hipótese, incide plenamente a regra básica de
responsabilidade civil contratual, a saber, o art. 389doCódigoCivil de 2002,
cujadicçãoéaseguinte:
“Art.389.Nãocumpridaaobrigação,respondeodevedorporperdasedanos,maisjuroseatualização
monetáriasegundoíndicesoficiaisregularmenteestabelecidos,ehonoráriosdeadvogado”.
Masemqueconsisteestaresponsabilidadecivilcontratual?
Éoqueenfrentaremosnopróximotópico.
3.RESPONSABILIDADECIVILCONTRATUAL
Otemada responsabilidadecivil é, semsombradequalquerdúvida,omais
abrangente de todos os temas da Teoria Geral do Direito, extrapolando seus
limites para além doDireito Civil213, embora nele esteja a disciplina de seus
institutosessenciais214.
Trata-se, na verdade, de uma situação derivada da violação de uma norma
jurídica preexistente (legal ou contratual), desembocando na necessidade de
reparaçãopelosdanoscausados.
Assim sendo, falar em responsabilidade civil contratual nadamais é doque
tratardareparaçãodosdanoscausadospelodescumprimentodopactuado.
Note-se que, na concepção legal de perdas e danos, independentemente do
fundamento da responsabilidade civil, abranger-se-ão tanto os lucros cessantes
quantoosdanosemergentes215.
Masháalgumapeculiaridadeemtalmodalidadederesponsabilidadecivil,em
relaçãoàchamadaresponsabilidadecivilextracontratualouaquiliana?
3.1.Rememorandoasdiferençasentreresponsabilidadecivilaquilianaecontratual
Retomando tema já tratado em volume anterior216, rememoremos as
diferenças essenciais entre a responsabilidade civil aquiliana e a
responsabilidadecivilcontratual.
Comovisto,aconcepçãobásicadaresponsabilidadeciviléadereparaçãode
danoscausadospelaviolaçãodeumanormapreexistente.
Ou seja, quem infringe dever jurídico lato sensu fica obrigado a reparar o
danocausado.
Essedever jurídico latosensu,passíveldeviolação,pode ter, todavia,como
fundamento, tanto uma obrigação imposta por um dever geral do Direito ou
decorrente da própria lei quanto uma relação negocial preexistente, isto é, um
deveroriundodeumcontrato.
No primeiro caso, teremos a responsabilidade civil aquiliana217, em que se
viola um dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar
dano a ninguém; enquanto no segundo falamos justamente da mencionada
responsabilidadecivilcontratual,emqueaculpacontratual secaracterizapela
violação de um dever de adimplir, que constitui justamente o conteúdo do
negóciojurídico.
Eadiferençaseresumeàfontedodeverjurídicoviolado?
Não.
Alémdanecessáriapreexistênciadeumarelação jurídica entre lesionadoe
lesionante na responsabilidade civil contratual (relação esta inexistente na
responsabilidade civil aquiliana, por issomesmo chamada de extracontratual),
doisoutroselementosdevemserlembrados,asaber,oônusdaprovaquantoà
culpa;eadiferençaquantoàcapacidade218.
Defato,naresponsabilidadecivilcontratual,aculpaé,deregra,nomínimo,
presumida219,umavezquesetratadodescumprimentodeumaprestaçãoquese
assumiu livremente.Assim, há uma inversão do ônus da prova, pois caberá à
vítima comprovar, apenas, que a obrigação não foi cumprida, enquanto ao
devedor restaráoonusprobandi, por exemplo, de quenão agiu comculpa ou
queocorreualgumacausaexcludentedoelodecausalidade.
ComoobservaSÉRGIOCAVALIERIFILHO,
“essa presunção de culpa não resulta do simples fato de estarmos em sede de responsabilidade
contratual.Oque édecisivo éo tipodeobrigação assumidano contrato.Seo contratante assumiu a
obrigação de alcançar um determinado resultado e não conseguiu, haverá culpa presumida, ou, em
alguns casos, até responsabilidade objetiva; se a obrigação assumida no contrato foi de meio, a
responsabilidade,emboracontratual,seráfundadanaculpaprovada” 220.
Poroutrolado,naresponsabilidadecivilaquiliana,abstraídasashipótesesde
reconhecimento de responsabilidade civil objetiva, respaldadas pelo parágrafo
únicodoart.927doCC/2002221,aculpadoréudevesersempreprovadapela
vítima,aopostularareparaçãodedanoscausados.
Aúltimadistinção,por fim, refere-seàcapacidadeparaassumire responder
pelodever jurídicoacessórioda responsabilidadecivil,hajavistaqueomenor
púbere só se vincula contratualmente quando assistido por seu representante
legal– e, excepcionalmente, semaliciosamentedeclarou-semaior (art. 180do
CódigoCivilde2002)–,somentedevendoserresponsabilizadonessescasos,ao
contrário da responsabilidade civil aquiliana, em que o prejuízo deve ser
reparado, pelo menos na previsão do art. 156 do Código Civil de 1916, sem
correspondente no novel diploma civil. O Código de 2002, por sua vez, sem
distinguirpúberesdeimpúberes,dispõeque“oincapazrespondepelosprejuízos
quecausar,seaspessoasporeleresponsáveisnãotiveremobrigaçãodefazê-lo
ounãodispuseremdemeiossuficientes”(art.928).
3.2.Algumaspalavrassobreacláusulapenal
Embora já tenhamos tratado, com minúcias, da cláusula penal em volume
anteriordestacoleção222, épreciso recordaranatureza jurídicadesse instituto,
pelasuaevidenterelaçãocomotemadaresponsabilidadecivilcontratual.
Defato,comojáafirmamosalhures,“acláusulapenaléumpactoacessório,
peloqual as partesdeumdeterminadonegócio jurídico fixam,previamente, a
indenizaçãodevidaemcasodedescumprimentoculposodaobrigaçãoprincipal,
dedeterminadacláusuladocontratoouemcasodemora.
Emoutraspalavras,acláusulapenal,tambémdenominadapenaconvencional,
temaprecípuafunçãodepré-liquidardanos,emcaráterantecipado,paraocaso
deinadimplementoculposo,absolutoourelativo,daobrigação”223.
Ora,assimsendo,comapactuação,demaneiraidônea,deumacláusulapenal
pelas partes, a discussão sobre a responsabilidade civil contratual, neste caso,
sofreráainterferênciadestepacto.
Issonãoabrange,porém,asfasespréepós-contratual.
Eháresponsabilidadecivilnessasfases?
Éoqueveremosnospróximostópicos.
4.RESPONSABILIDADECIVILPRÉ-CONTRATUAL
Conformejádefendemosemcapítuloanterior224,oprincípiomaiordaboa-fé
objetivadeveseraplicadonãosomentenaconclusãoecelebraçãodocontrato,
mastambémnasfasespréepós-contratual.
Nesse sentido, inclusive, é o Enunciado 25 da Jornada de Direito Civil,
promovidapeloConselhodaJustiçaFederal,comoseguinteteor:
“Oart.422doCódigoCivilnãoinviabilizaaaplicação,pelojulgador,doprincípiodaboa-fénasfases
préepós-contratual”.
Ora, assim sendo, não temos a menor dúvida de que, se há uma
responsabilidadecivilcontratual,tambémháquefalaremumaresponsabilidade
civilpré-contratuale–porquenão?–pós-contratual.
Seguindo a linha de SÍLVIO VENOSA, parece-nos que a responsabilidade
civil pré-contratualpode servista sobdois enfoques: a recusade contratar e a
quebradasnegociaçõespreliminares225.
Enfrentemoscadaumdeles.
4.1.Recusadecontratar
Podealguémrecusar-seacontratar?
Se levarmos em “ponta de faca” o princípio da autonomia da vontade, a
respostaseriasemprepositiva.
Todavia, tal condutanãopode ser levadaagrauextremo,pois a condutade
quemofertaseusbenseserviçosnomercadonãopodeserinterpretadacomode
plena liberdade para escolher quem bem lhe aprouver para atender, dando
tratamentodesigualemfacededeterminadaspessoas.
É lógicoque,havendoa recusaàcontratação,ela temdeser fundamentada,
sobpenadesecaracterizarcomoumacondutadiscriminatória.
Como contrato nem sequer existe, é realmente complicado pensar em uma
responsabilidade civil pré-contratual, soandomais como umamanifestação da
responsabilidadecivilaquiliana.
Nessalinha,ensinaoamigoSÍLVIOVENOSA:
“Nãosetrataexatamentedeumaresponsabilidadepré-contratual,porquecontratoaindainexiste,mas
deumaspectodaresponsabilidadeaquilianaquetemavercomouniversocontratual.
Nessasituação,narecusadecontratar,aquestãocoloca-seprimeiramenteemâmbitosociológico.Em
sociedade,cadaumexerceumaatividadeparasuprirnecessidadesdosoutros,quenãopodemsatisfazê-
las. Destarte, o vendedor de determinada mercadoria, ou o prestador de serviços, validamente
estabelecidos,desempenhamumafunçãosocialrelevante.Fornecembenseserviçosàsociedadeeestão
obrigadosafazê-lo,sefoiessaaatividadeescolhidaparaseumister.Arecusainjustificadanavendaou
prestaçãodoserviçoconstituiatoqueseinserenocampodoabusododireito.Ocomerciantenãoestá
obrigadoavender,massedispôsavender,nãopode recusar-sea fazê-loaquempretendeadquiriro
objetodesuamercancia.Essacondutaextravasaoslimitesdodireito,épráticaabusiva,poisexisteum
desviodefinalidade.(...)Quandootitulardeumaprerrogativajurídica,deumdireitosubjetivo,atuade
modotalquesuacondutacontrariaaboa-fé,amoral,osbonscostumes,osfinseconômicosesociaisda
norma, incorre no ato abusivo. Em tal situação, o ato é contraditório ao Direito e ocasiona a
responsabilidadedoagentepelosdanoscausados”226.
Emsentidocontrário,entretanto,defendeCARLYLEPOPP:
“Nãopodeparecer,destemodo,obscuroaojuristacomopensamentovoltadoparaopresentequetal
tipodesituaçãojurídicanãosepodeenquadrarnocampodaresponsabilidadeextracontratual.Ora,há
muito foi o tempo em que havia uma separação absoluta entre contrato celebrado e negociações
contratuais.Estas,damesmaformaqueapublicidadeeaoferta, regem-sepelosistemacontratual.O
contrato social propicia o surgimento de deveres de conduta, fundamentados no princípio da boa-fé
objetiva,mascujasituaçãojurídicatemíndolerelativa.Arelaçãojurídicanãonascedoilícito,maséa
elepreexistente.Odevergenéricodenãoprejudicarnãonascedoordenamentojurídico,massim,do
conteúdodas tratativasedacondutadaspartes. Istoporque,vistaaobrigaçãocomo totalidade,estes
deveresacessóriosgeramaobrigaçãodeprestar,massomenteàquelesqueseencontramsujeitosaesse
vínculo preexistente. Assim, ratificando o pensamento supra de PRATA, a questão deve conduzir o
intérprete ao raciocínio claro: responsabilidade pré-negocial, de qualquer espécie, tem natureza
contratuale,portanto,submeter-se-áaidênticodisciplinamentojurídico”227.
Acolhendo-se tal posicionamento, a recusa de contratar, como violação da
boa-fé objetiva pode, inclusive, permitir, excepcionalmente, o reconhecimento
da existência anterior da relação contratual, o que tem sido verificado, em
especial,najurisprudênciatrabalhista228.
4.2.Quebradasnegociaçõespreliminares
Tambémjáexplicitamosqueosatospréviosoupreparatóriosàcelebraçãodo
contrato poderão gerar, em caso de quebra injustificada da expectativa de
contratar, responsabilidade civil do infrator, por força da violação à boa-fé
objetivapré-contratual.
O entendimento assente sobre amatéria é queo rompimentodessa legítima
expectativadecontratar,emprejuízodapartequeefetivougastosnacertezada
celebraçãodonegócio,poderáocasionar,adependerdascircunstânciasdocaso,
responsabilidade civil, por aplicação da denominada teoria da culpa in
contrahendo.
Nessesentido,omagistralORLANDOGOMESjáobservavaque:“Seumdos
interessados, por sua atitude, cria para o outro a experiência de contratar,
obrigando-o, inclusive, a fazer despesas para possibilitar a realização do
contrato,e,depois,semqualquermotivo,põetermoàsnegociações,ooutroterá
o direito de ser ressarcido dos danos que sofreu.Eis por que tais negociações
nem sempre são irrelevantes. Há, em verdade, uma responsabilidade pré-
contratual”229.
Confira-seainda,nessa linhade intelecção,ementadeconhecido julgadodo
Tribunal de Justiça doRioGrande do Sul, da lavra do eminente jurista RUY
ROSADODEAGUIARJR.:
“Contrato. Tratativas. ‘Culpa in contrahendo’. Responsabilidade civil. Responsabilidade da empresa
alimentícia,industrializadoradetomates,quedistribuisementes,notempodoplantio,eentãomanifesta
a intençãodeadquiriroproduto,masdepoisresolve,porsuaconveniência,nãomais industrializá-lo,
naqueleano,assimcausandoprejuízoaoagricultor,quesofreafrustraçãodaexpectativadevendada
safra,umavezqueoprodutoficousempossibilidadedecolocação.Provimentoempartedoapelo,para
reduzir a indenização a metade da produção, pois uma parte da colheita foi absorvida por empresa
congênere,àsinstânciasdaré.Votovencido,julgandoimprocedenteaação.(12FLS.–D)”230.
Vê-se, portanto, deste trecho do acórdão, o inequívoco reconhecimento da
teoriadaculpaincontrahendo,justificandoaresponsabilidadecivilporquebra
do dever de lealdade na fase pré-contratual, desde que haja, é claro,
comprovaçãodosdanosdaídecorrentes.
Nessatrilhadepensamento,confira-seaopiniãoarespeitodotemadoculto
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, em excelente artigo já citado nesta obra,
elaboradoquandodatramitaçãodoProjetodeCódigoCivil:
“CitoumcasoentreaCicaeplantadoresdetomate,noRioGrandedoSul,noqual,empelomenos4
acórdãos,oTribunaldeJustiçadoRioGrandedoSulreconheceuqueaCompanhiaCicahaviacriado
expectativas nos possíveis contratantes – pequenos agricultores—, ao distribuir sementes para que
plantassemtomatese,depois,errouaoserecusaracomprarasafradostomates.Houve,então,prejuízo
dos pequenos agricultores, baseado na confiança despertada antes do contrato, fase pré-contratual.
Logo, o caso do art. 421 deveria também falar em responsabilidade pré-contratual ou extensão do
comportamentodeboa-fénafasepré-contratual.
Façoumparênteseparaexemplificar, transformandoemhipóteseoquelinos jornaisdehojesobreo
caso da Ford com oGovernador doRioGrande do Sul.A Ford, durante os dois anos em que teria
procuradomontarasuaindústria,certamentetevemuitosgastose,derepente,onegócionãoteriasido
efetivado.Oproblemadaresponsabilidadepré-contratualéjustamenteesse,qualseja,odosgastosque
sefazemantesdocontratoequandoháaruptura.SeessahipótesedaFordforpré-contratual–nocaso,
suponhoterhavidoalgumcontratoanterior–massenãohouvesse,esefosseapenasumproblemade
negociações, antes de qualquer efetivação do negócio, haveria dois pressupostos da responsabilidade
pré-contratual: aconfiançana realizaçãodo futuronegócioeo investimentonaconfiança.Faltariam,
talvez,outrosdoispressupostos:odepoderatribuirumajustificaçãoàconfiançaquealguémtevee,em
segundolugar,odequeessaconfiançatenhasidocausadapelaoutraparte.Assim,poderíamosduvidar
seoGovernadorchegouacriaressaconfiançae,portanto,provocouadespesadaindústria;e,ainda,se
aindústrianãoconfioudemaiseassimpordiante.Sãoproblemasemaberto,masdequalquermaneira,
omeu primeiro ponto sobre a responsabilidade pré-contratual é que há uma omissão do Projeto de
CódigoCivil,noartigoemcausa”231.
Com base em tais ensinamentos, vemos que a doutrina tradicionalmente
costuma justificar a responsabilidade civil pré-contratual na teoria da culpa in
contrahendo.
Nessesentido,ensinaDÁRIOMOURAVICENTE,professordaFaculdadede
DireitodeLisboa:
“Eaquemcompeteaprovadaocorrênciadeculpaoudafaltadela?
Équestãoespinhosa,poisnestamatériadivergemosregimesdasduasformasderesponsabilidade.Na
contratual, a culpa presume-se, em conformidade com amáxima da experiência segundo a qual em
regraodevedorinadimplenteageculposamente.Masnaresponsabilidadeextracontratualvaleasolução
oposta,cabendoaolesado,porconseguinte,demonstraracensurabilidadedacondutadolesante.
Nassituaçõesderesponsabilidadepré-contratual,depõenosentidodefuncionamentodapresunçãode
culpaacircunstânciadenelasestaremcausa,geralmente,aviolaçãodedeveresdecondutaespecíficos,
emergentesdeumarelaçãojurídicapreexistente,oqueasaproximabastantedaviolaçãodeobrigações
contratuais.Masjánãodeveserassimquandooilícitoimputadoaolesantefororompimentoabusivo
dasnegociaçõesenãopuderatribuir-seaolesanteaviolaçãodequalquerdeverjurídico”232.
Entretanto, pensamos que esse respeitável posicionamento tenderá a uma
revisão, considerando-se que já há corrente sustentando a dispensabilidade da
investigaçãodaculpa,quandoseestiverdiantedequebradaboa-féobjetiva.
Inclusivenafasepré-contratual,concluímos.
Nessesentido,umdosenunciadosdasJornadasdeDireitoCivil,disponívelno
siteoficialdoConselhodaJustiçaFederal, járeferidonestaobra,asaber,ode
número24,foinosentidodeque:“Emvirtudedoprincípiodaboa-fé,positivado
noart.422,aviolaçãodosdeveresanexosconstituiespéciedeinadimplemento,
independentementedeculpa”.
Do exposto, resulta que a violação de qualquer dos deveres anexos ou de
proteção, oriundos da boa-fé objetiva, desembocariam na responsabilidade
objetiva,segundoessamodernadoutrina.
A questão de fundo, portanto, na responsabilidade civil pré-contratual, diz
respeito menos à relevância ou não do elemento anímico e muito mais à
demonstração efetiva de que a conduta do indivíduo violou a boa-fé objetiva,
conceitoabertoquedeverásercolmatadopelomagistradonocasoconcreto.
Eessa,semdúvida,éatendênciadonossoDireito:asuaobjetivação,emface
dafalênciada(imprecisa)noçãodeculpa.
5.RESPONSABILIDADECIVILPÓS-CONTRATUAL
Por fim, vale registrar que, pelosmesmos fundamentos que se reconhece a
responsabilidadepré-negocial,háquesereconhecerumaresponsabilidadecivil
pós-contratual.
Em verdade, tudo gira em torno do princípio da boa-fé objetiva e todos os
deveresjurídicosanexosoudeproteçãoqueelaacarreta.
ÉaprecisaobservaçãodeMAURÍCIOJORGEMOTA:
“Após-eficáciadasobrigaçõesconstituiportantoumdeverlateraldecondutadelealdade,nosentidode
que a boa-fé exige, segundo as circunstâncias, que os contratantes, depois do término da relação
contratual, omitam toda condutamediante a qual a outra parte se veria despojada ou essencialmente
reduzidas as vantagens oferecidas pelo contrato. Esses deveres laterais de lealdade se
consubstancializamprimordialmente emdeveresde reservaquanto ao contrato concluído, deveresde
segredodosfatosconhecidosemfunçãodaparticipaçãonarelaçãocontratualedeveresdegarantiada
fruiçãopelacontrapartedoresultadodocontratoconcluído”233.
Comefeito, não é pelo fato de que terminou a relação de emprego que um
trabalhadorestejaautorizadoa revelar segredosaquesomente teveacessopor
forçadarelaçãocontratualmantida.Damesmaforma,aextinçãodeumcontrato
daprestaçãodeserviçosadvocatíciosoumédicosnãofulminaodeverdesigilo
geradopelovínculoestabelecido.
Tudo gira, pois, em torno da necessidade de se proceder segundo um
comportamentoéticoeproboesperadopelaspartes,umaemfacedaoutra.
CapítuloXVIII
ODireitoIntertemporaleosContratos
Sumário:1.AimportânciadoDireitoIntertemporalemmatériadecontratos.2.Direitoadquirido,ato
jurídicoperfeitoecoisajulgada:brevesnoções.3.DaregrabásicadeDireitoIntertemporalemmatéria
decontratos.4.ConflitosnaaplicaçãodasnormascontratuaisemfacedoCC/2002.4.1.Da(in)constitu-
cionalidadedoart.2.035doCódigoCivil.4.2.Entendendooart.2.035doCódigoCivil.
1.AIMPORTÂNCIADODIREITOINTERTEMPORALEMMATÉRIADECONTRATOS
Segue,agora,umdosmaisimportantescapítulosdenossaobra,cujoobjetoé
a aplicação intertemporal das normas do Código Civil de 2002, em face dos
contratoscelebradosantesdasuavigência.
Defato,dúvidasecontrovérsiascomcertezaexistirão,especialmenteemface
deatosjurídicosanteriormentepraticados,ecujaeficáciaperpasseaentradaem
vigordoCódigode2002.
Imagine-se, por exemplo, que uma pessoa de 18 anos haja celebrado, sem
assistente,umcontrato,em1999,comprazodevigênciadecincoanos.Ora,na
data da celebração do negócio, carecia o agente de capacidade plena para a
práticadoato,queculminariaporserreputadoanulável.Comaentradaemvigor
doCódigode2002,aindaduranteoprazodeexecuçãodonegócio,eemfaceda
reduçãodamaioridadecivilparaos18anos,poderíamosconsiderarocontrato
convalidado? Ou seja, o novo diploma retroagiria para expurgar o vício da
anulabilidade?
Outra hipótese: sabemos que, a partir da vigência do Código de 2002, a
simulação passou a ser considerada causa de nulidade absoluta (art. 167 do
CC/2002), e não mais de mera anulabilidade (art. 102 do CC/1916). Assim,
poder-se-iaaplicaronovoregramento–emquedariainclusivepoderesaojuiz
paradeclararexofficioanulidadeabsolutadonegócio–emcontratoscelebrados
antesdasuavigência?Oucontinuariaaplicávelemsua integralidadeoCódigo
de1916?
Finalmente, uma última questão se nos impõe, para aguçar ainda mais a
curiosidadedonossoatento leitor:asnormas referentesà teoriada imprevisão
(arts.478a480)ouàdesconsideraçãodapessoajurídica(art.50),ausentesno
Códigode1916,poderiamatingircontratosanteriores?
Questões bastante polêmicas, quemerecem a nossa atenção neste ponto da
obra.
Claroestáque todaequalquer investigaçãoque façamosa respeitodo tema
deverápartir deumaperspectivaconstitucional, em respeito aosprincípios de
proteçãoaodireitoadquirido,atojurídicoperfeitoecoisajulgada.
Aliás, algo que nunca, sob nenhuma hipótese, poderá faltar ao jurista é a
necessária consciência constitucional para cuidar de interpretar as normas
infralegais sempreematençãoaos superiorespreceitosdaCartadaRepública:
“sempredecimaparabaixo,nuncadebaixoparacima”.
2.DIREITOADQUIRIDO,ATOJURÍDICOPERFEITOECOISAJULGADA:BREVESNOÇÕES234
Consoante já tivemos oportunidade de observar, o respeito ao ato jurídico
perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada, imposto constitucionalmente
(art. 5.º, XXXVI, da CF), concretiza o princípio de que as leis civis não têm
retroatividade,umavezqueosseusefeitosesbarramnessassituações235.
Por ato jurídico perfeito entenda-se aquele já consumado, segundo a lei
vigente, ao tempoemque se efetuou (art. 6.º, §1.º, daLINDB).Note-seque,
para se considerar perfeito, todos os seus requisitos essenciais já devem estar
configuradosnavigênciadaleirevogada.
Sobre esse aspecto, oportuno é o exemplo apresentado pelo magistral
EDUARDO ESPÍNOLA, que, em sua festejada obra Breves Anotações ao
Código Civil Brasileiro, discorre com peculiar erudição acerca da
impossibilidadedeviolaçãoaoatojurídicojáconcretizado,emfacedeumalei
nova:
“A posse contínua e incontestada, com justo título e boa-fé, por dez anos entre presentes, é fato
aquisitivocomplexo,queseperfazdecorridooprazodecenal(art.551doCód.Civ.).Seumanovalei
viesse aumentar o prazo para doze anos, o possuidor, só depois de passado este espaço de tempo,
adquiririaoimóvelporusucapião,aindaquepordezanosmenosumdiativesseapossenavigênciada
leiantiga”236.
Odireitoadquirido, por sua vez, na precisa definição deGABBA, consiste
naqueledireito“queéconsequênciadeumfatoidôneoaproduzi-lo,emvirtude
deleivigenteaotempoemqueseefetuou,emboraaocasiãodefazê-lovalernão
se tenhaapresentadoantesdaatuaçãoda leinova, eque, sobo impérioda lei
entãovigente,integrou-seimediatamenteaopatrimôniodoseutitular”237.
Emoutraspalavras,emboranãotãoeruditas,aLeideIntroduçãoàsNormas
doDireitoBrasileiroconsideraadquiridos“assimosdireitosqueoseutitular,ou
alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha
termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”
(art.6.º,§2.º,daLINDB).
Acoisa julgada, finalmente, traduza“decisão judicial deque já não caiba
recurso” (art. 6.º, § 3.º, daLINDB).Vale destacar que a intenção da norma é
proteger, no final das contas, a segurança e força da manifestação judicial,
naquilo que se chama de coisa julgada material, referente apenas às decisões
finaisdemérito,valedizer,àssentençasdefinitivas, quenãomaispoderão ser
rediscutidas em face de uma nova lei. Isso porque a coisa julgada formal,
relacionada com decisões terminativas (sem apreciação do mérito), embora
impeçaarediscussãodalidenosmesmosautos,nãoobstaculizaareapreciação
damatériaemoutroprocesso.
Chega-se,pois,ànítidaconclusãodeque,sobpenadeafrontaà leicivileà
próprianormaconstitucional,nenhumaleipoderáretroagir,violandotaislimites
deincidência:oatojurídicoperfeito,odireitoadquiridoeacoisajulgada.
Por tais razões, não vemos com bons olhos a doutrina que pretende
estabelecer um critério apriorístico, segundo a natureza das normas em jogo,
para admitir a sua retroatividade apenas se a regra legal for considerada “de
direitopúblico”.Alémdedesprovidadecientificidade,dadaadificuldadeemse
estabelecer comprecisão a natureza da norma, esta teoria propicia abusos por
partedegovernantesmenosescrupulososquepretendamfazerretroagirumalei,
simplesmenteporconsiderá-ladeinteressepúblico.
Nessesentido,emnossaobra,jáafirmamosque“nemmesmooEstadopoderá
pretender retroagir os efeitos de uma nova lei para atingir situações
definitivamenteconstituídas,razãoporquenosinsurgimos,comtodasasnossas
forças,eporamoràConstituiçãoFederal,contraafalaciosajustificativadeque
sedevereconhecerretroaçãodeefeitossomenteàsleisde‘ordempública’”238.
Para evitar, portanto, conflitos intertemporais, o legislador cuida de
estabelecer, no próprio corpo da lei codificada, regras de transição, cuja
ocorrência é perceptível inclusive no direito comparado, consoante se pode
constatardaanálisedoseguintetrechodoCódigoCivilespanhol:
“Las variaciones introducidas por este Código, que perjudiquen derechos adquiridos según la
legislacióncivilanterior,notendránefectoretroactivo.Paraaplicarlalegislaciónquecorresponda,en
loscasosquenoestánexpresamentedeterminadosenelCódigo,seobservaránlasreglasseguientes:
SeregiránporlalegislaciónanterioralCódigolosderechosnacidos,segúnella,dehechosrealizados
bajo su régimen, aunque elCódigo los regule de otromodo o no los reconozca. Pero si el derecho
apareciesedeclaradoporprimeravezenelCódigo,tendráefectodesdeluego,aunqueelhechoquelo
origineseverificarabajolalegislaciónanterior,siemprequenoperjudiqueaotroderechoadquirido,
deigualorigen”(CódigoCivilespañol,DisposicionesTransitorias).
Na mesma linha, o Código Civil argentino contém normas de transição,
conforme se depreende da leitura dos arts. 4.044 a 4.051, do seu Título
Complementar, bem como o Código Civil chileno (de 22-11-1855, com texto
refundido, coordenado e sistematizado peloDecreto conFuerza deLey n. 01,
publicadoem30-5-2000),queestabelece,emseuart.9.º,que“Laleypuedesólo
disponerparalofuturo,ynotendrájamásefectoretroactivo.Sinembargo,las
leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán
incorporadasenéstas;peronoafectaránenmaneraalguna losefectosde las
sentenciasjudicialesejecutoriadaseneltiempointermedio”239.
Diferentementedoqueocorrenasearapenal,emqueseadmite,nostermosda
própriaCartadaRepública,aretroatividadedeumaleipenalbenéfica,naslides
de natureza privada, como não se está em xeque o jus libertis, mas, sim,
interesses privados (patrimoniais, em sua grande maioria), não se poderia
admitir,comoregrageral,aretroaçãodeefeitosjurídicosdeumanorma,parase
prejudicarumparticularemdetrimentodeoutro.
3.DAREGRABÁSICADEDIREITOINTERTEMPORALEMMATÉRIADECONTRATOS
Relembradas taisnoções, parece-nos serpossível enunciar a regrabásicade
DireitoIntertemporalemmatériadecontratos.
Se,defato,segundotaisregras,asobrigaçõesdevemreger-sepelaleivigente
ao tempo em que se constituíram, não há qualquer tratamento diferenciado
quantoàbaseemquese fundamentam,ouseja,pouco importase tenhamelas
basecontratualouextracontratual.
Assim,sequeremosconstruiruma“regradeouro”destamatériaparaocampo
contratual, não temos dúvida de que os vínculos negociais e seus efeitos
jurídicos regem-sepela lei vigente ao tempoemque se celebraram, regra esta
(imortalizada no brocardo tempus regit actum) que não deve ser interpretada
somenteparaaaplicaçãoderegrascodificadascivis,mastambémparatodasas
demais relações jurídicas não penais, conforme, aliás, é assente na doutrina e
jurisprudêncianacional240.
Saliente-se, inclusive, que até mesmo por uma questão de segurança e
estabilidade jurídicas, talnormadeveserobservadaprincipalmenteemfacede
preceitossancionatórios,comomultasoucláusulaspenais241.
Reconhecemos, porém, que, excepcionalmente, a jurisprudência, pondo de
lado a pureza técnica, mas escudando-se na equidade, cuida de admitir a
retroatividade dos efeitos de uma lei civil, tendo em vista a relevância dos
interesses em jogo ou a própria hipossuficiência econômica da parte. Em tais
casos, a retroatividade se justificaria, em atenção ao princípio da propor-
cionalidade.Comoexemplosdetaissituações,deconstitucionalidadeduvidosa,
masdeinegáveljustiça,citem-se:aSúmula205doSTJ,queadmiteaaplicação
daLein.8.009/90(BemdeFamília)àspenhorasefetivadasantesmesmodesua
vigência, e, bem assim, recente decisão do mesmo tribunal que admitiu o
reconhecimentodeuniãoestáveldissolvidaantesdavigênciadaLein.8.971/94,
comapossibilidadedefixaçãodosalimentosàcompanheiranecessitada242.
4.CONFLITOSNAAPLICAÇÃODASNORMASCONTRATUAISEMFACEDOCC/2002
Conhecendo todas as premissas aqui relembrandas, cuidou o legislador de
consagrar as disposições do Livro Complementar, compreensiva de dezenove
artigos(arts.2.028a2.046),quecuidamderegularnormasdetransição,visando
a acomodar no plano fático os atos e situações jurídicas constituídos sob a
normatizaçãoanterior,emboranãodefinitivamenteesgotadosouexauridos.
Nesse diapasão, cumpre-nos destacar a disposição do art. 2.035 do Código
Civil,quetemporobjeto,precisamente,osnegóciosjurídicos–implicitamente
oscontratos–celebradosantesdasuavigência,asaber:
“Art. 2.035.Avalidadedosnegócios edemais atos jurídicos, constituídos antesda entrada emvigor
deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos,
produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido
previstapelaspartesdeterminadaformadeexecução.
Parágrafoúnico.Nenhumaconvençãoprevalecerásecontrariarpreceitosdeordempública,taiscomo
osestabelecidosporesteCódigoparaassegurarafunçãosocialdapropriedadeedoscontratos”243.
Aprimeiraobservaçãoqueseimpõeéqueaenunciada“regradeouro”jáfoi,
deplano,flexibilizadaportaldisposiçãolegal.
Todavia,aperguntaquemaisnosangustia,nestepontodenossainvestigação,
é,precisamente,aseguinte:haveriaolegislador,nestedispositivo,violadooato
jurídico perfeito? Seria, pois, a referida norma inconstitucional? Ou seria
perfeitamenteválida,soboprismaconstitucional?
Éoqueveremosnopróximotópico.
4.1.Da(in)constitucionalidadedoart.2.035doCódigoCivil
Muitacontrovérsiatemcausado,aindaemníveldoutrinário,ebrevementeno
plano dosTribunais Superiores, a constitucionalidade do art. 2.035 doCódigo
Civil.
Discute-se, pois, acerca da validade material desta norma, ou seja, da
existência ou não de sua compatibilidade com as superiores regras da
ConstituiçãodaRepública,especialmenteoseuart.5.º,XXXVI,queresguardao
atojurídicoperfeito.
Ébasilaroprincípiodequeasleisemgeral,inclusiveasdenaturezacivil,não
têmretroatividade,nãopodendo,portanto,interferirematosenegóciosjurídicos
anteriormente celebrados, tendo em vista a necessidade de se resguardar a
segurançajurídica.
Ocorre que, comopudemosver acima, o presente dispositivo, ao fazer uma
“cisão”no tratamentodosnegócios jurídicos emgeral (dos contratos também,
por consequência), estabeleceu critérios diferenciados de orientação
hermenêutica,aoconduzirointérpreteanãoaplicarretroativamenteasnormas
referentesaoPLANODEVALIDADEdosnegócios jurídicos,eaoadmitir,por
outro lado,a incidência imediata das regras concernentes ao seuPLANODE
EFICÁCIA.
Vale dizer, normas de validade não se aplicariam a contratos anteriores, ao
passoquenormasdenaturezaeficacialteriamincidênciadesdelogo,aplicando-
se,assim,anegóciosjápactuados,cujoprazodevigênciaaindanãohouvessese
consumado.
Façamos, pois, uma releitura do dispositivo, salientando bem o tratamento
dicotômicoconsagradopelocodificador(validadexeficácia):
“Art.2.035.AVALIDADEdosnegóciosedemaisatosjurídicos,constituídosantesdaentradaemvigor
desteCódigo,obedeceaodispostonasleisanteriores,referidasnoart.2.045...masosseusEFEITOS,
produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido
previstapelaspartesdeterminadaformadeexecução”.
O parágrafo único, por sua vez, traz-nos uma regra aplicada aos contratos
leoninosouabusivos,fulminandodenulidadeabsolutatodoequalquernegócio,
anterior ao Código de 2002, que afronte a função social do contrato ou da
propriedade.
Eafinalde contas, seráqueaopção feitapelo legislador, neste artigo, seria
inconstitucional?
ANTÔNIO JEOVÁ SANTOS, em interessante obra, sustenta a respeito do
temaoseguinte:
“Olegisladortentouresolverumproblemaóbvioecriouváriosoutros.Aprimeirapartedoart.2.035
contémo óbvio.Os atos jurídicos consolidados antes da entrada emvigor doCódigoCivil de 2002
estarão sob a égide da lei anterior. A segunda parte, que tentou resolver problema grave e sério de
direitointertemporal,nãoalcançouofimdesejado.Aopretenderqueosefeitosdosnegóciosjurídicos
ocorridos depois da vigência do novel Código a ele se subordinem, vulnerou o legislador o art. 5.º,
XXXVI,daConstituiçãodaRepública.
(...)
Vê-se,portanto,queumaleinovanãopodeestender-se,comafinalidadederegê-los,aosefeitosfuturos
de contratos anteriormente pactuados, pois, se tal situação se revelasse possível, oEstado passaria a
dispordeum inaceitávelpoderde interferirnaesferadas relaçõescontratuaisprivadas, afetando, em
seusaspectosessenciais,aprópriacausageradoradaquelasconsequênciasjurídicas”.
Emaisadiantearremata:
“Emsendoassim,oscontratosdetratosucessivoquesobreviveramaonovoCódigo,oumelhor,acujos
efeitosseprotraemeseprotrairãomesmodepoisdavigênciadoCódigoCivilde2002,nãogozarãode
aplicaçãoimediataegeraldessanovellegislação”244.
Defato, inteira razãoassisteaoautor,quandoduvidadaconstitucionalidade
destedispositivo,emfacedaimperiosanecessidadederespeitoaoato jurídico
perfeito.
A lei, ademais, não poderia ser irretroativa sob um aspecto (validade) e
retroativaporoutro(eficácia).
Apenasobservamosqueoparágrafoúnicodoart.2.035 teriaplenaeficácia
(inclusive retroativa), em facede sua indiscutível natureza constitucional, uma
vez que, mesmo para os contratos anteriores ao Código de 2002, não se
poderiam reputar como válidas as cláusulas que vulnerassem os princípios da
funçãosocialdocontratoedapropriedade.
Aliás,ofatoéquenãoseprecisariadoCódigoCivilparaanunciaroocasodas
cláusulasabusivas,sesecuidassedeaplicaraConstituiçãoFederalemtodosos
seustermos.
Averdade,porém,éque,emcertasmatérias,notadamentenocampojurídico
tradicional,àsvezeséprecisoseexplicitaroóbvioparaqueeleefetivamentese
realize...
4.2.Entendendooart.2.035doCódigoCivil
Tecidas, pois, as necessárias e pertinentes críticas ao referido artigo de lei,
cuidaremos, finalmente, de analisar, detalhadamente, o conteúdo da presente
norma.
Assimo faremos,pois, enquantooSupremoTribunalFederalnãocuidarde
firmar a sua inconstitucionalidade em nível geral, a referida regra, ainda em
vigor,deveráserplenamenteentendidapeloaplicadordodireito.
Ademais, compreender o sentido e alcance da norma, na forma como se
encontra, é imprescindível em um livro que se pretende didático, ainda que a
tesedainconstitucionalidadenãoprospere,noquenãoseacredita.
Estedispositivo,aliás,deveserrealmentemuitobemapreendido,umavezque
asuacorretaintelecçãoiráinterferiremtodaadisciplinadosnegóciosjurídicos
e,consequentemente,doscontratos,celebradosantesdavigênciadoCódigode
2002.
Em sua primeira parte, a norma estabelece que “a validade dos negócios e
demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código,
obedeceaodispostonasleisanteriores”.
Emprincípio, entendemos pouco técnica a inserção da expressão “e demais
atos jurídicos”, visto que, em nosso pensamento245, apenas os atos jurídicos
negociaissãoapreciadossobaperspectivadeumplanodevalidade246.
Assim,preferiríamos lera regracommençãoapenasaosnegócios jurídicos,
os quais, se celebrados antes da entrada em vigor do Código de 2002,
continuarãoregidospelasleisanteriores(CódigoCivilde1916,CódigoComer-
cial),noquetangeaosseuspressupostosdevalidade,e,bemassim,asuanuli-
dadeeanulabilidade.
Destarte,tomandocomoexemploumcontratodemútuo(empréstimodecoisa
não fungível) celebrado em 2000, não poderá o intérprete invocar os
pressupostosdevalidadedoart.104doCC/2002,umavezquecontinuaráaser
aplicada a regra anterior do Código revogado (art. 82 – agente capaz, objeto
lícito,formaprescritaounãodefesaemlei).
Damesmaforma,nãosedevepretenderaplicarasregrasdalesãoedoestado
de perigo, inauguradas pelo Código de 2002 (arts. 156 e 157), restando ao
hermeneutarecorreraoutrosmeiosdecolmatação,eventualmenteaplicáveis,eà
luzdadisciplinanormativaanterior.
Portaisrazões,umcontratocelebradoporummenorde18anos,antesde11
de janeiro (data da entrada em vigor do Código de 2002), continua sendo
anulável(art.147,I,doCC/1916),adespeitodareduçãodamaioridadecivil(18
anos),jáque,àépocadacelebraçãodonegócio,segundoaleientãovigente,o
atoseriaconsideradoinválido.
Nessamesmalinhadeintelecção,ocultoMÁRIODELGADO,aoanalisaro
art.2.035,observaque:
“Estabelece o dispositivo retrotranscrito que os requisitos de validade dos negócios e demais atos
jurídicosserãoaquelesestabelecidosnaleianterior,masosseusefeitos,desdequeproduzidosapósa
vigência do novo Código, a ele estarão subordinados. Assim, um contrato celebrado antes de
11/01/2003, ainda que uma das partes estivesse, por exemplo, em estado de perigo (art. 156), será
válido,oupelomenosportalvícionãohaverádeseranulado”247.
Aliás,estaimpossibilidadederetroaçãodosefeitosdaleinovaparaatingira
validadedosnegóciosjácelebradosapenasconsubstanciaaobservânciadaregra
constitucionalqueimpõeorespeitoaoatojurídicoperfeito(art.5.º,XXXVI,da
CF).
No entanto, se, por um lado, não pode a lei nova atingir a validade dos
negóciosjurídicosjáconstituídos,poroutro,ateordopresentedispositivo,seos
efeitos do ato penetrarem o âmbito de vigência do Código de 2002, deverão
subordinar-se aos seus preceitos, salvo se houver sido prevista pelas partes
determinadaformadeexecução.
Estapartefinaldocaputdeverácausarpolêmicaeabrirmargemàinsegurança
jurídica,consoantejáanotamos,linhasacima.
Mastentaremosexplicá-lo.
Paramelhorentendê-lo,cumpre-nosmarcar,maisumavez,nesteponto,um
divisor de águas: quanto ao aspecto de sua validade, não poderá oCódigo de
2002 atingir negócios celebrados antes da sua vigência; no entanto, quanto ao
seu aspectoeficacial, ou seja, de executoriedade ou produção de seus efeitos,
caso estes invadam o âmbito temporal de vigência da nova lei, estarão a esta
subordinados.
Umexemplo.
Imaginemosumcontratode financiamentocelebradoem1999,deexecução
repetida no tempo (trato sucessivo), em que o financiado se obrigou a pagar,
mensalmente, prestações pecuniárias à instituição financeira pelo prazo de 5
anos. Pois bem. Entra em vigor o Código Civil de 2002. Este, por expressa
dicçãolegal,nãopoderáinterferirnavalidadedonegóciocelebrado,emboraos
efeitos do contrato – de execução protraída no tempo – se sujeitem às suas
normas(art.2.035).
Com isso, regras como as relativas à “resolução por onerosidade
excessiva”248 (arts. 478 a 480), à “correção econômica das prestações
pactuadas” (art. 317), ao “aumento progressivo de prestações sucessivas” (art.
316), ou às “perdas e danos” (arts. 402 a 405), para citar apenas alguns
exemplos, poderão ser imediatamente aplicadas aos negócios jurídicos já
constituídos, por interferirem, apenas, em seu campo eficacial ou de
executoriedade.
Tambémnessediapasão,osupramencionadoProfessorMÁRIODELGADO:
“Entretanto, contratos anteriores, que ainda estejam sendo executados, como nos casos de
financiamentoa longoprazo,poderãoserrevistosouresolvidossempreque,poreventoimprevisível,
ocorridoapós11/01/2003,venhamasetornarexcessivamenteonerososparaumdoscontratantes(art.
478).NasrepactuaçõesquevenhamaserrealizadasapósaentradaemvigordonovoCódigo,aplicam-
seintegralmentetodasasnovasregras,desdequecompreendidascomonovocontrato”249.
Entretanto, nos termos da parte final do art. 2.035, se as partes houverem
previsto outra forma de execução, a exemplo da execução instantânea (que se
consuma imediatamente, em um só ato), ou se expressamente afastaram a
incidência de determinadas regras consagradas na lei nova – que não tenham
substratodeordempública–aexemplodoaumentoprogressivodasprestações
sucessivas,poderáserevitadaaincidênciadanovalei.
Mas observe: determinadas normas, como a que prevê a resolução por
onerosidade excessiva ou a correção econômica das prestações pactuadas, em
nossopensamento,porseuindiscutívelcaráterpublicísticoesocial,nãopodem,
aprioristicamente,serafastadaspelavontadedaspartes.Têmbaseconstitucional
nosprincípiosdesocializaçãodapropriedade ede resguardodadignidadeda
pessoahumana.
Finalmente,conformemencionado,oparágrafoúnicodoartigosobcomento,
utilizando linguagem contundente, determina que “nenhuma convenção
prevalecerásecontrariarpreceitosdeordempública,taiscomoosestabelecidos
por este Código para assegurar a função social dos contratos e da
propriedade”.
Utilizandoaexpressão“nenhumaconvenção”,olegisladorimpõeatodosos
negócios jurídicos, não importando se celebrados antes ou após a entrada em
vigordoCódigode2002,afielobservânciadosseuspreceitosdeordempública,
especialmenteafunçãosocialdapropriedadeedoscontratos.
Assim, contratos que violem regras ambientais ou a utilização econômica
racional do solo, assim como as convenções que infrinjam deveres anexos
decorrentes da cláusula de boa-fé objetiva (lealdade, respeito, assistência,
confidencialidade,informação),expressamenteprevistanoart.422doCódigode
2002,nãopoderãoprevalecer,anteanovaordemcivil.
Aliás,noquetangeaosdevereséticosdecorrentesdanormageraldeboa-fée
daprópriasocializaçãodafiguradocontrato,valerelembrar,os juristasquese
reuniram em Brasília, na Jornada de Direito Civil, realizada de 11 a 13 de
setembro de 2002, sob a presidência do Dr. Renzo Leonardi, firmaram
entendimento, concretizado na proposição sobre o art. 422 (Enunciado 24),
aprovadapormaioria,nosentidodeque:
“Emvirtudedoprincípiodaboa-fé,postuladonoart.422donovoCódigoCivil,aviolaçãodosdeveres
anexosconstituiespéciedeinadimplemento,independentedeculpa”250.
Tal conclusão, a que chegaram os doutrinadores, entremostra a relevância
conferida pelo codificador à necessidade do tratamento mais socializante dos
negócios jurídicos–especialmenteoscontratos–,ematenção,principalmente,
aosprincípiosconstitucionaisqueconduzemànoçãodefunçãosocialemtodae
qualqueratividadehumanadecirculaçãodebenseriquezas.
Essas ideias, aliás, já haviam sido anunciadas pelo grande jurista J. M.
ARRUDAALVIM,quando,emumadesuasinsuperáveisobras,pontificou:
“Oqueocorreu,crescentemente,aolongodoséculoXIX,e,maisacentuadamente,nesseséculoXX,é
que,mesmonoâmbitodocontratoclássicooutradicional,aumentouoespectrodasnormasdeordem
pública,e,porissomesmo,correlatamente,diminuiuoâmbitodalivremanifestaçãodoscontratantes.
Pode-seacentuarquearazãoemdecorrênciadaqualaumentouoespectrodasnormasdeordempública
foi, precisamente, a falência, aos olhos da sociedade, do modelo clássico ou tradicional, na sua
originária(iníciodoséculoXIX)eabsolutapureza.Destaforma,oqueseverificou,mesmoemsededo
contratotradicional,foiamodificaçãopaulatina–semodesaparecimentodaautonomiadavontade–do
caráter intensamentedispositivodasregrasatinentesaoscontratos,passandoaaumentaronúmerode
regrasimperativas”251.
E todo esse escopo socializador deve ser considerado também quando da
interpretação das disposições temporais doCódigo de 2002, em todas as suas
repercussões, no que não se poderia excluir, dada a sua importância, a seara
contratual.
CapítuloXIX
IntroduçãoaosContratosemEspécie
Sumário:1.Contratosemespécie.2.Apropostadopróximotomo.
1.CONTRATOSEMESPÉCIE
Conhecidas as regras gerais para a disciplina jurídica dos contratos, faz-se
misterdominararegulamentaçãoespecíficadecadamodalidadecontratual.
Issoporquetudoquefoiaquitrabalhadoéaplicávelaessasmodalidades,mas,
dentro de suas peculiaridades, em função da sua natureza ou do objeto da
prestação, sempre será possível, para o legislador, estabelecer um tratamento
maispormenorizadodecadaestipulaçãocontratual.
O conhecimento sistemático da teoria geral dos contratos, porém, é
imprescindívelparaacompreensãodessadisciplinaespecíficaquebuscaapenas
regeraspeculiaridadesdecadavontadecontratual.
Equaisserãooscontratosabordadosnanossaobra?
2.APROPOSTADOPRÓXIMOTOMO
Na busca por completude, no próximo tomo deste volume estudaremos,
detidamente,oscontratosemespécie.
Abordaremos,deformaminuciosa,osseguintescontratos:
1.compraevenda;
2.trocaoupermuta;
3.estimatório;
4.doação;
5.locação;
6.empréstimo(mútuoecomodato);
7.prestaçãodeserviços;
8.empreitada;
9.depósito;
10.mandato;
11.comissão;
12.agênciaedistribuição;
13.corretagem;
14.transporte;
15.seguro;
16.constituiçãoderenda
17.jogoeaposta;
18.fiança.
Transaçãoecompromisso,tambémprevistosexpressamentenoCC/2002,por
razõesdidáticas(erammatériasoriginariamenteensinadasnadisciplina“Direito
dasObrigações”noscursosdegraduaçãoemDireito),jáforamvistosemnosso
volume2 (Obrigações)*,mas resolvemos abordá-los tambémno tomo2 deste
volume4,porém,comenfoqueprópriodoestudodoscontratosemespécie.
Todavia, como estudamos neste tomo, a liberdade de contratar e a própria
criatividadehumanapermitemacriaçãodediversasoutrasformascontratuais.
Dessa forma, observará o nosso caro leitor que a tarefa de discorrer não
apenas acerca dos contratos típicos previstos no Código Civil, mas também,
inclusive,acercadeoutrasmodalidadescontratuais,previstasemleisespeciais,
ousemregramentolegalpredefinido(contratosatípicos),éalgoinesgotável.
Porisso,alémdasfigurascontratuaisaqui lembradas, tambémprocuraremos
abordaradisciplinajurídicadeoutrasfigurascontratuais,destinatáriasderegras
própriasemnossoordenamento.
Essaéanossaproposta.
Éclaroque,comainteratividadequetemoscomnossopúblicoleitor,estamos
dispostosaampliar,aindamais,aanálisedeoutrasfigurascontratuais,sendoa
relaçãoaquifeitaapenasomínimoaserenfrentado.
Feitas tais observações, convidamos o nosso caro amigo a continuar o
fascinanteestudodosContratosemEspécie,oque,pelasrazõesexpostasnanota
dosautores,ficouprogramadoparaumsegundotomo.
* Confiram-se os Capítulos XVI (“Transação”) e XVII (“Compromisso – Arbitragem”) do v. 2
(“Obrigações”)destaobra.
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*Cf.meulivroCondiçõesGeraisdosContratoseCláusulasAbusivas,SãoPaulo:Saraiva,1991,p.14.
1ArnoldoWald.OContrato: Passado, Presente e Futuro,Revista Cidadania e Justiça: 1.º Semestre de2000,RiodeJaneiro:PublicaçãodaAssociaçãodosMagistradosBrasileiros,p.43.
2Nesse sentido,Messineo, IlContratto inGenere,Milano:Giuffrè, 1973, tomo primo, apudHumbertoTheodoroJr.,OContratoeSeusPrincípios,RiodeJaneiro:Aide,1993,p.13.
3PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil–Obrigações,2.ed.,SãoPaulo:Saraiva,v.2,p.25.
4MaxKaser,DireitoPrivadoRomano (RömischesPrivatrecht),Lisboa:FundaçãoCalousteGulbenkian,1999,p.225.
5OrlandoGomes,Contratos,14.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1999,p.6.
6“Há,desde logo,queobservarquesujeito jurídico,propriedadeeautonomiaprivadanãosãoconceitosuniversais: eles pertencem ao domínio das relações entre proprietários. A atribuição de personalidadejurídicae,consequentemente,decapacidadenegocial,encontra-seestreitamentevinculadaaosurgimentodaposseprivadaedodireitodepropriedade:reivindicandoaposse,ouafastando‘judicialmente’asturbaçõesnapossedobem,apessoaaquemessebemfoiatribuídosurgecomocapazderealizaractosprodutoresdeefeitosjurídicos.Masporquesóaelafoirepartida-atribuídaapossedecertaterra,sóelapodepraticaressesactosqueàterrarespeitamequeproduzemefeitosjurídicos.
Quandoapessoapassaapoderdispordobem–enãoapenasa teropoderdeousar e assegurar a suautilizaçãoprodutiva–entãoelaafirma-seexclusivatitulardeumpoderdeproduzirefeitosjurídicos,jánãosócomomeiodetransmissãodoprópriobem”(AnaPrata,ATutelaConstitucionaldaAutonomiaPrivada,Coimbra:Almedina,1982,p.7).
7MárioLúcioQuintãoSoareseLucasAbreuBarroso,OsPrincípiosInformadoresdoNovoCódigoCivileosPrincípiosConstitucionaisFundamentais:LineamentosdeumConflitoHermenêuticonoOrdenamentoJurídicoBrasileiro,RevistaBrasileiradeDireitoPrivado,n.14,p.53,abr./jun.2003.
8LeonardoMattieto,ODireitoCivilConstitucionaleaNovaTeoriadosContratos,inProblemasdeDireitoCivilConstitucional,coord.GustavoTepedino,RiodeJaneiro:Renovar,2000,p.175.
9PauloNalin,DoContrato:ConceitoPós-Moderno–EmBuscadeSuaFormulaçãonaPerspectivaCivil-Constitucional.PensamentoJurídico,Curitiba:Juruá,2002,v.II,p.109.
10GeorgesRipert,ARegraMoralnasObrigaçõesCivis,Campinas:Bookseller,2000,p.112-113.
11GeorgesRipert,ob.cit.,p.116.
12Confiram-seostópicosprópriosnosCapítulosVIII(“ClassificaçãodosContratos”)eXI(“InterpretaçãodosContratos”)destetomo.
13RuyRosado deAguiar Jr.,Projeto de Código Civil – AsObrigações e os Contratos, disponível em
http:www.cjf.gov.br/revista/numero9/artigo6.htm.
14Sobreessa interferênciadaprincipiologiaconstitucionalnoDireitoContratual, remetemoso leitoraosCapítulos III (“Principiologia do Direito Contratual”), IV (“Função Social do Contrato e EquivalênciaMaterial”)eV(“Boa-FéObjetivaemMatériaContratual”)destetomo,poisoestudodosprincípiosétãoimportantequenãosepodelimitaratópicosouaumúnicocapítulo.
15JoãoHoraNeto,OPrincípiodaFunçãoSocialdoContratonoCódigoCivilde2002,RevistadeDireitoPrivado,SãoPaulo:RevistadosTribunais,n.14,p.44,abr./jun.2002.
16ClóvisBeviláqua,DireitodasObrigações,Campinas:REDLivros,2000,p.211.
17Cf.oCapítuloIV(“FunçãoSocialdoContratoeEquivalênciaMaterial”)destetomoevolume.
18 Nelson Nery Jr., Contratos no Código Civil, in Estudo em Homenagem ao Prof. Miguel Reale,coordenadores:DomingosFranciulliNetto,GilmarFerreiraMendes, IvesGandradaSilvaMartinsFilho,SãoPaulo:LTr,2003,p.421.
19Paraoaprofundamentodestetópico,conferironossoNovoCursodeDireitoCivil–ParteGeral,v.1,4.ed.,p.317es.,comamplareferênciabibliográfica.
20OrlandoGomes,IntroduçãoaoDireitoCivil,10.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1993,p.280.
21Sobreotema,confira-seotópico6(“Conversãodonegóciojurídico”)doCapítuloXIV(“InvalidadedoNegócioJurídico”)dov.1(“ParteGeral”)destaobra.
22ValeconferiraexcelenteobradoProf.AntônioJunqueiradeAzevedo,NegócioJurídico–Existência,ValidadeeEficácia,3.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2000,p.4es.
23AntônioJunqueiradeAzevedo,ob.eloc.cits.
24RobertodeRuggiero,InstituiçõesdeDireitoCivil,Campinas:Bookseller,1999,p.316.
25AntônioJunqueiradeAzevedo,ob.cit.,p.16.
26OrlandoGomes,ob.cit.,p.48.
27Cf.oexcelenteeindispensávelAntônioJunqueiradeAzevedo,NegócioJurídico–Existência,ValidadeeEficácia,3.ed.,Saraiva:SãoPaulo,2000,eonossoNovoCursodeDireitoCivil–ParteGeral,jácitado.
28Deve-seaPontesdeMirandaodesenvolvimentodesteesquemateórico.
29AntônioJunqueiradeAzevedo,ob.cit.,p.83-4.
30Confiram-seosCapítulosXIII(“DefeitosdoNegócioJurídico”)dov.1dapresenteobraeV(“Boa-FéObjetivaemMatériaContratual”)destetomo.
31CC/2002: “Art. 108.Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dosnegóciosjurídicosquevisemàconstituição,transferência,modificaçãoourenúnciadedireitosreaissobre
imóveisdevalorsuperioratrintavezesomaiorsaláriomínimovigentenoPaís”.
“Art.166.Énuloonegóciojurídicoquando:
I–celebradoporpessoaabsolutamenteincapaz;
II–forilícito,impossívelouindetermináveloseuobjeto;
III–omotivodeterminante,comumaambasaspartes,forilícito;
IV–nãorevestiraformaprescritaemlei;
V–forpreteridaalgumasolenidadequealeiconsidereessencialparaasuavalidade;
VI–tiverporobjetivofraudarleiimperativa;
VII–aleitaxativamenteodeclararnulo,ouproibir-lheaprática,semcominarsanção.”
32OrlandoGomes,ob.cit.,p.17.
33OrlandoGomes,ibidem.
34GuillermoBorda,ManualdeContractos,19.ed.,BuenosAires:Abeledo-Perrot,2000,p.7.
35RobertodeRuggiero,InstituiçõesdeDireitoCivil,Campinas:Bookseller,1999,v.III,p.299.
36CaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil,10.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,v.III,p.4.
37Cf.volume1,CapítuloXII,item2.4,destaobra.
38ClóvisBeviláqua,ob.cit.,p.317.
39Éocasododepósitovoluntário,previstonoart.646doCódigoCivil,quesóseprovaporescrito.
40WillisSantiagoGuerraFilho,AFilosofiadoDireito–AplicadaaoDireitoProcessual eàTeoriadaConstituição,2.ed.,SãoPaulo:Atlas,2002,p.92.
41LuizEdsonFachin,TeoriaCríticadoDireitoCivil,RiodeJaneiro:Renovar,2000,p.328.
42GrandeDicionárioEnciclopédicoRideel,org.porH.MaiadeOliveira,SãoPaulo:Rideel,1978,v.4,p.889.
43Veremos,linhasadiante,quenãohádiferençairremediávelentreumprincípioeumacláusulageral.
44AlexandredosSantosCunha,DignidadedePessoaHumana:OConceitoFundamentaldoDireitoCivil,inAReconstrução doDireitoPrivado, org. por JudithMartins-Costa, SãoPaulo:Revista dosTribunais,2002,p.260.
45CristianoChavesdeFariasePabloStolzeGagliano,ATestemunhadeJeováeaPossibilidadedeRecusaaTratamentocomTransfusãodeSangue,artigoconjunto,aindainédito.
46GustavoTepedino,AParteGeraldoNovoCódigoCivil:EstudosnaPerspectivaCivil-Constitucional,RiodeJaneiro:Renovar,2002,p.XXV.
47Cf.volume1,Cap.V,destaobra.
48Aimprecisãodoutrináriaarespeitodateoriadosdireitosdapersonalidade,cujoreconhecimentoplenosósedeurecentemente,éapontadopelosaudosojuristaWALTERMORAES:“Adoutrinadosdireitosdapersonalidade,cheiaaindadeimprecisões,contradiçõeseperplexidades,continuaanãodispensaroarrimoretóricoparasupriroseudéficitdeclarezaecoerência”(ConcepçãoTomistadePessoa.Umcontributoparaateoriadodireitodapersonalidade,RevistadeDireitoPrivado,SãoPaulo:RevistadosTribunais,n.3,p.188,jul./set.2000).
49Éocasodaprisãocivilnosalimentos,queseamparananecessidadedesetutelaroalimentando,nasuaexpectativadevidadigna.
50WillisSantiagoGuerraFilho,AFilosofiadoDireito,cit.,p.87.
51 J. Manoel de Arruda Alvim Netto, A Função Social dos Contratos no Novo Código Civil, textogentilmentecedido,porviaeletrônicaaPabloStolzeGagliano,em29-6-2004,publicadonaRT,v.815,enaRevistaForense,n.371.
52ArnoldoWald,ObrigaçõeseContratos,12.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1995,p.162.
53Autoreshá,comoograndemestrebaianoOrlandoGomes,quefazemadistinçãoentreoprincípiodaautonomiadavontadeeoprincípiodoconsensualismo(Contratos,24.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p. 22-36). Para efeitos didáticos, porém, acreditamos ser mais útil, na modernidade, o reconhecimentopragmáticodesuasinonímia,sobaideiageraldaliberdadedecontratar.
54RenéDavid,citadoporHumbertoTheodoroJr.,OContratoeSeusPrincípios,RiodeJaneiro:Aide,p.13.
55Difícil imaginarquealguémpossa,voluntariamente,querer ficarsemáguaou luz,porexemplo,mas,mesmoemtaiscasos,emqueoobjetodocontratoéumserviçoessencial,nãosepodeconcluir,emnossosentir,queacontrataçãoéimpostaoucoativa.
56ArnoldoWald,OContrato:Passado,PresenteeFuturo,artigojurídicocitado,p.44.
57FernandoNoronha,ODireitodosContratoseSeusPrincípiosFundamentais(AutonomiaPrivada,Boa-Fé,JustiçaContratual),SãoPaulo:Saraiva,1994,p.122.
58LuisDíez-PicazoeAntonioGullón,apudJoelmaTicianelli,LimitesObjetivoseSubjetivosdoNegócioJurídico na Constituição Federal de 1988, inDireito Civil Constitucional – Caderno 1, org. por RenanLotufo,SãoPaulo:MaxLimonad,1999,p.41.VertambémonossovolumeI,ParteGeral,citado,Cap.X.
59EduardoTakemiKataoka,DeclíniodoIndividualismoePropriedade,inGustavoTepedino,ProblemasdeDireitoCivilConstitucional,p.459.
60OrlandoGomes,ob.cit.,p.36.
61Sobreessateoriadiscorreremospormenorizadamente,inclusivecomremissãoàlegislaçãoconsumerista,noCapítuloXVI(“TeoriadaImprevisãoeResoluçãoporOnerosidadeExcessiva”)destetomo,paraoqualremetemosoleitor.
62OtávioLuizRodriguesJunior,RevisãoJudicialdosContratos,SãoPaulo:Atlas,2002,p.125.
63Confira-seoCapítuloVII(“DasEstipulaçõesContratuaisemRelaçãoaTerceiros”)destetomo.
64 “Os princípios sociais do contrato não eliminam os princípios individuais do contrato, a saber, oprincípio da autonomia privada (ou da liberdade contratual em seu tríplice aspecto, como liberdades deescolherotipocontratual,deescolherooutrocontratanteedeescolheroconteúdodocontrato),oprincípiodepactasuntservanda(oudaobrigatoriedadegeradapormanifestaçõesdevontadeslivres,reconhecidaeatribuída pelo direito) e o princípio da eficácia relativa apenas às partes do contrato (ou da relatividadesubjetiva);maslimitaram,profundamente,seualcanceeseuconteúdo”(“PrincípiosContratuais”,inPauloLuizNettoLôboeEduardoMessiasGonçalvesdeLyraJúnior(coordenadores),ATeoriadoContratoeoNovoCódigoCivil,Recife:Ed.NossaLivraria,2003,p.14).
65 JudithMartins-Costa,ABoa-Fé noDireitoPrivado, SãoPaulo:Revista dosTribunais, 1999, p. 299.Cumpre-nos registrar que esta ilustrada autora, apósmencionar a existência de controvérsia doutrinária,traça diferença entre cláusula geral e princípio jurídico (p. 315 e s.), e, também, entre cláusula geral econceitos indeterminados (p. 324 e s.). Não perfilhamos, data venia, tal entendimento, por nãoreconhecermosaexistênciadesuficientesubstratodiferencial,mormentenaperspectivadogmática,entreesses conceitos. Ademais, não haveria também, em nosso sentir, reflexo de tal diferenciação no planoeficacial.Portaisrazões,utilizamosasreferidasexpressõesnomesmosentido.
66GiseldaMariaF.NovaesHironaka,DireitoCivil–Estudos,BeloHorizonte:DelRey,2000,p.105.
67Cf.CapítuloI(“IntroduçãoàDisciplinaJurídicadosContratos”).
68 Constituição Federal de 1988: “Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquernatureza,garantindo-seaosbrasileiroseaosestrangeiros residentesnopaísa inviolabilidadedodireitoàvida,àliberdade,àigualdade,àsegurançaeàpropriedade,nostermosseguintes:
(...)
XXII–égarantidoodireitodepropriedade;
XXIII–apropriedadeatenderáasuafunçãosocial;
XXIV–aleiestabeleceráoprocedimentoparadesapropriaçãopornecessidadeouutilidadepública,ouporinteresse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nestaConstituição;
XXV–nocasodeiminenteperigopúblico,aautoridadecompetentepoderáusardepropriedadeparticular,asseguradaaoproprietárioindenizaçãoulterior,sehouverdano;
XXVI– apequenapropriedade rural, assimdefinida em lei, desdeque trabalhadapela família, não seráobjetodepenhoraparapagamentodedébitosdecorrentesdesuaatividadeprodutiva,dispondoaleisobreosmeiosdefinanciaroseudesenvolvimento”.
69HumbertoTheodoroJr.,OContratoeSuaFunçãoSocial.RiodeJaneiro:Forense,2003,p.43.
70Confira-sesuaexcelenteobra:PauloRobertoNalin,DoContrato:ConceitoPós-moderno–EmBuscadeSuaFormulaçãonaPerspectivaCivil-Constitucional,Curitiba:Juruá,2001.
71EduardoSensSantos,ONovoCódigoCivileasCláusulasGerais:ExamedaFunçãoSocialdoContrato,inRevistaBrasileiradeDireitoPrivado,n.10,SãoPaulo:RevistadosTribunais,abr./jun.2002,p.29.
72JoséReinaldodeLimaLopes,ODireitonaHistória–LiçõesIntrodutórias,SãoPaulo:MaxLimonad,2000,p.400.
73ExemplodeleiquetraduzessanovamentalidadesocializanteéoCódigodeDefesadoConsumidor(Lei
n.8.078,de1990).
74 J. J. Gomes Canotilho,Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2. ed., Coimbra: Almedina,1998,p.322-3.
75Sobreahistóriadacodificaçãobrasileira,confira-seoCapítuloII(“ACodificaçãodoDireitoCivil”)dov.1(“ParteGeral”)destaobra.
76ClóvisBeviláqua,FilosofiaGeral, SãoPaulo:EDUSP-Grijalbo, p. 112.Empesquisa preparatória deexposição oral no Curso deMestrado da PUCSP, na disciplina Filosofia do Direito, dirigida pelo cultoProfessorDr.WillisSantiagoGuerraFilho,PabloStolzeGaglianorealizouestudodopensamentofilosóficodograndeClóvisBeviláqua,observando,emsuadoutrinapositivista,acentuadostraçoscientificistas,senãodarwinianos,cominequívocaaversãoàmetafísica.Algunstrechosdolivroestudadomerecemreferência,comoesteemqueafirma(injustificadamente,emnossosentir)quenossopovo,pelasprópriascondiçõesétnicas, climáticas, geográficas e econômicas, é vocacionado à moleza e à inaptidão científica: “Ascondições étnicas fazem com que nós só possamos valer alguma coisa pela pujança de nossa lírica; ascondiçõeseconômicasmalnospermitemesserespiradouro.Consequência–nulidadecientífica(p.36)”.Eadiante, comentando a necessidade de se valorizar a investigação científica, adverte: “e não é pequenoserviçoesse,paraumpovoaqueoclimaprodigalizouindolênciaemoleza(p.42)”.Finalmente,antesqueonosso leitordecepcione-sedevezcomorenomadoautor,observamosqueomesmonãoperdeudevezaesperançaemnossaforça,quandoprofetiza:“Alicerceparaumagrandenaçãonóspossuímos,vê-se,oquenosfalta,éenergianopovoparaarredardeseucaminhooshomensquetudosacrificamaseusinteressespessoais,eaogovernoperspicáciaparacompreenderasnecessidadesdopaíseseuselementosdevida(p.33)”.
77Sobreotema,háfartadoutrinanacionaleestrangeira.Paraumaprofundamento,sugerimosaleituradosexcelentestrabalhosdopenalistabaianoPaulodeSouzaQueiroz(DireitoPenal–IntroduçãoCrítica,SãoPaulo: Saraiva, 2001, e Funções do Direito Penal, Belo Horizonte: Del Rey, 2001), além das obrasessenciais:NilsChristie,AIndústriadoControledoCrime,RiodeJaneiro:Forense,1998;RaulEugenioZaffaroni, Em Busca das Penas Perdidas, Rio de Janeiro: Revan, 1991; Janaina Conceição Paschoal,Constituição,CriminalizaçãoeDireitoPenalMínimo,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2003;LeonardoSica,DireitoPenaldeEmergênciaeAlternativasàPrisão,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2002;NiloBatista,IntroduçãoCríticaaoDireitoPenalBrasileiro,RiodeJaneiro:Revan,1990;LoukHulsman,PenasPerdidas–OSistemaPenalemQuestão,2.ed.,RiodeJaneiro:Luam,1997;GamilFöppelElHireche,AFunção da Pena na Visão de Claus Roxin, Rio de Janeiro: Forense, 2004; Odone Sanguiné, “FunçãoSimbólicadaPena”,RevistaPortuguesadeCiênciaCriminal,Coimbra:Aequitas-EditorialNotícias,1995;eAlessandroBaratta,CriminologiaCríticaeCríticadoDireitoPenal,RiodeJaneiro:Revan,1982.
78GuillermoBorda,ob.cit.,p.16.
79PauloNalin,ob.cit.,p.221.
80“BANCOS.Juros.Jurosdeinadimplência.Umbilhãoeduzentosmilhõesdereaispelofinanciamentode90.000dólares.Nãoofendea lei,antes lhedáadequadainterpretação,oacórdãoquemandaaplicar,paradepoisde lançadoodébitoem‘créditosemliquidação’,as taxasconstantesda tabeladoTribunalparaaliquidaçãojudicial,eassimreduzirparaR$355.209,00adívidadofinanciamentodeUS$90,000.00,peloqualoBanespaestavacobrando,em1998,aquantiadeR$1.282.973.258,00(umbilhão,duzentoseoitentaedoismilhões,novecentosesetentaetrêsmil,duzentosecinquentaeoitoreais).Honoráriosemfavordoadvogadodosembargantesfixadoscomequidade.PrimeirorecursodoBanco,nãoconhecido;conhecidoeprovidoemparteosegundo”(STJ,REsp494.377/SP,rel.Min.RuyRosadodeAguiar,4.ªTurma,j.10-6-2003,DJ,8-3-2004,p.260).
81“Açãocivilpública.Contratodeaberturadecrédito(chequeespecial).Relaçãodeconsumo.Pretensãodedecretar-seanulidadededeterminadascláusulas tidascomoabusivas. Interessesoudireitoscoletivos.LegitimaçãodoMinistérioPúblico.Ocontratobancáriodeaberturadecrédito(chequeespecial)submete-seàdisciplinadoCódigodeDefesadoConsumidor.Tratando-sedeaçãoquevisa àproteçãode interessescoletivos e apenas demodo secundário e consequencial, à defesa de interesses individuais homogêneos,ressai clara a legitimação doMinistério Público para intentar a ação civil pública. Precedentes do STJ.Recurso especial não conhecido, prejudicada a Medida Cautelar n. 2640-RJ” (STJ, REsp 292.636/RJ(2000/0132618-0),DJ,16-9-2002,p.190,RSTJ,rel.Min.BarrosMonteiro,j.11-6-2002,4.ªTurma).
82ComonossolivrotambémépensadoparaosprezadosamigosconcursandosdetodooPaís,registramosque,noXIXConcursoPúblicoparaoCargodeProcuradordaRepública,realizadoem2003,foiexigida,naprovasubjetiva, justamenteestanovavisãodocontrato, inclusivecomcitaçãodoutrináriadealtoquilate,sendo apresentada uma questão com o seguinte teor: “‘O contrato que tem o modelo liberal como seuparadigma,cujoprincípiomáximoéaautonomiadavontade, reflete,naverdade,ummomentohistóricoquenãocorrespondemaisàrealidadeatual.Essaconcepçãotradicionaldocontrato,quetemnavontadeaúnicafontecriadoradedireitoseobrigações,formandoleientreaspartes,sobrepondo-seàpróprialei,bemcomoavisãodoEstado
ausente,apenasgarantidordasregrasdojogo,estipuladaspelavontadedoscontratantes,jáhámuitovemtendo seus pilares contestados e secundados pela nova realidade social que se impõe. Dessa forma ocontratosetransformaparaseadequaràsexigênciasdanovarealidade...’(AlinneArqueteLeiteNovais,inProblemasdeDireitoCivilConstitucional,p.17,Org.GustavoTepedino,ed.Renovar)–dissertaçãosobreAnovateoriacontratual:seusprincipaisparadigmasediferençascomrelaçãoàconcepçãotradicionaldecontrato”.
83Confira-seesteacórdãodoSuperiorTribunaldeJustiça:
“Processual civil. Recurso especial. Prequestionamento. Acidente de trânsito. Culpa do segurado. Açãoindenizatória.Terceiroprejudicado.Seguradora.Legitimidadepassivaadcausam.Ônus da sucumbência.Sucumbênciarecíproca.
CarecedeprequestionamentooRecursoEspecialacercadetemanãodebatidonoacórdãorecorrido.
Aaçãoindenizatóriadedanosmateriais,advindosdoatropelamentoemortecausadosporsegurado,podeserajuizadadiretamentecontraa seguradora,que temresponsabilidadepor forçadaapólice securitáriaenãoporteragidocomculpanoacidente.
Osônusdasucumbênciadevemserproporcionalmentedistribuídosentreaspartes,nocasodesucumbênciarecíproca.
Recurso provido na parte em que conhecido” (REsp 444.716/BA (2002/0077982-0), rel. Min. NancyAndrighi,j.11-5-2004).
84TeresaNegreiros.TeoriadoContrato:NovosParadigmas.2.ed.,RiodeJaneiro:Renovar,2006,p.231.
85 Arnoldo Wald, O Novo Código Civil e o Solidarismo Contratual, Revista de Direito Bancário, doMercadodeCapitaisedaArbitragem,SãoPaulo:RevistadosTribunais,n.21,p.35,jul./set.2003,ano6.
86Nessemesmosentido,ocultoWald,ibidem,p.36.
87Sobreessetema,conferirostópicos2.4(“Lesão”)e2.5(“Estadodeperigo”)doCapítuloXIIIdov.1(“ParteGeral”)destaobra.
88Destacava-seaimportânciadalesãoenorme(laesioenormis)noDireitoRomano.Paraacaracterizaçãodovício,bastavaque,emumcontratodecompraevenda,adesproporçãoentreasprestaçõesfossesuperioràmetadedopreçojusto.Asuafontehistórica,segundoosromanistas,seriaoCódigodeJustiniano.
89CP:“Art.23.Nãohácrimequandooagentepraticaofato:
I–emestadodenecessidade;
II–emlegítimadefesa;
III–emestritocumprimentodedeverlegalounoexercícioregulardedireito.
Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ouculposo.
Art.24.Considera-seemestadodenecessidadequempraticao fatopara salvardeperigoatual,quenãoprovocouporsuavontade,nempodiadeoutromodoevitar,direitoprópriooualheio,cujosacrifício,nascircunstâncias,nãoerarazoávelexigir-se.
§1.ºNãopodealegarestadodenecessidadequemtinhaodeverlegaldeenfrentaroperigo.
§2.ºEmborasejarazoávelexigir-seosacrifíciododireitoameaçado,apenapoderáserreduzidadeumadoisterços”.
90 Paulo Luiz Netto Lôbo, Princípios Sociais dos Contratos no CDC e no Novo Código Civil. JusNavigandi, Teresina, a. 6, n. 55, mar. 2002, disponível em: http://www1.jus. com.br/doutrina/texto.asp?
id=2796.Acessoem7dedezembrode2003.
91“Compraevenda.Laranja.Preço.Modificaçãosubstancialdomercado.Ocontratodecompraevendacelebradoparaofornecimentofuturodefrutascítricas(laranja)nãopodelançarasdespesasàcontadeumadaspartes,oprodutor,deixandoacritériodacompradoraafixaçãodopreço.Modificaçãosubstancialdomercado que deveria ser suportada pelas duas partes, de acordo com a boa-fé objetiva (art. 131 do C.Comercial). Recurso conhecido e provido” (STJ, REsp 256.456/SP (2000/0039981-7),DJ, 7-5-2001, p.147;JBCC,v.191,p.234,RDR,v.20,p.400,rel.Min.RuyRosadodeAguiar,j.22-3-2001,4.ªTurma).
92PauloLuizNettoLôboeEduardoMessiasGonçalvesdeLyraJúnior(coords.),ATeoriadoContratoeoNovoCódigoCivil,Recife:Ed.NossaLivraria,2003,p.18-9.
93“Apelaçãocível.Medidacautelar.Açãorevisional.Teoriadaimprevisão.Desequilíbriocontratual.1)Alideversasobreadesvalorizaçãodorealfrenteaodólareserefereaoscontratosdecompraevendacomreserva de domínio. 2) O excesso de onerosidade do contrato por conta da utilização do dólar comoindexador caracteriza condutade lesa-cidadania, promovendooenriquecimento semcausadocredor eosimultâneo empobrecimento sem causa do devedor. 3) Considerando-se a onerosidade excessiva e oflagrantedesequilíbriocontratual,osencargosdecorrentesdaabruptaelevaçãodataxadodólardevemserdivididos entre apelante e apelado. 4) Aplicação da Teoria da Imprevisão e da melhor jurisprudência arespeito.5)Provimentoparcialdorecursodaré”(TJRS,2005.001.36479–Ap.Cív.,Des.JoséCarlosPaes,j.14-2-2006,14.ªCâm.Cív.).
94Confira-seoCapítuloXVI(“TeoriadaImprevisãoeResoluçãoporOnerosidadeExcessiva”).
95Paraumaprofundamentodamatéria,recomendamosaleituradaexcelentedissertaçãodemestradodeCamila Lemos Azi, “O Princípio da Equivalência Material das Prestações no Novo Código Civil”,defendidanoProgramadePós-GraduaçãoemDireitodaUFBA–UniversidadeFederaldaBahia.
96 Nesse sentido, Max Kaser, Direito Privado Romano (Römisches Privatrecht), Lisboa: FundaçãoCalousteGulbenkian,1999,p.154,item3.
97 Bruno Lewicki, Panorama da Boa-fé Objetiva, inProblemas de Direito Civil Constitucional, coord.GustavoTepedino,RiodeJaneiro:Renovar,2000,p.58.
98JudithMartins-Costa,ABoa-fénoDireitoPrivado,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2000,p.124.
99Frisamos a expressão “damodernidade”, pois, emnosso sentir, omaior de todos os filósofos, sem amenorsombradedúvida,foigregoeviveunaAntiguidade:Sócrates.
100JudithMartins-Costa,ob.cit.,p.129.
101PauloRobertoNalin,ÉticaeBoa-fénoAdimplementoContratual(coord.LuizEdsonFachin),RiodeJaneiro:Renovar,1998,p.188.
102 André Comte-Sponville,Pequeno Tratado das Grandes Virtudes, Martins Fontes, 1999, citado porRégisFichtnerPereira,AResponsabilidadeCivilPré-Contratual,Renovar,2001.
103Idem,ibidem.
104 Giselda M. F. N. Hironaka, Conferência de encerramento proferida em 21-9-2001, no SeminárioInternacional de Direito Civil, promovido pelo NAP – Núcleo Acadêmico de Pesquisa da FaculdadeMineira deDireito daPUC/MG.Palestra proferidanaFaculdadedeDireito daUniversidadedoValedoItajaí–UNIVALI(SC),em25-10-2002,palestragentilmentecedidaaPabloStolzeGagliano.
105BrunoLewicki,ob.cit.,p.56.Refere-seoautoraquiaoCódigode1916.
106“Apelaçãocível.Açãode rescisãodecontratocumuladacomperdasedanos.Responsabilidadepré-contratual.Teoriadaculpa‘incontrahendo’.Cessãodecotassociais.Inexistênciadecontrato.Condutadarécompatívelcomaboa-féobjetiva. Induvidosaapossibilidadedereconhecer-sea responsabilidadepré-contratual ou culpa ‘in contrahendo’, daquela parte que rompe imotivadamente relação jurídicanotadamenteexistente,emboraaindanãoconsubstanciadaemcontratoescrito.Talpossibilidaderepousanatuteladaconfiançaqueocontratantelesadodepositounovínculo,bemcomonofatodooutrocontratantenão ter agidodeacordocomaboa-féobjetiva,ou seja,desconsiderandoapessoado ‘alter’ e renegandodeveresanexosaocontratopropriamentedito,comoodeverdeinformação,delealdade,dehonestidade,dediligência–verdadeirospreceitoséticosquedevemregernãoapenasasrelaçõesnegociais,masavidaemsociedade.Nacasuísticaapresentada,emboraexistentesnegóciosentreaspartes,nãorestouprovadonosautosteraapeladadespertadonarecorrenteaexpectativaquantoacompradesuascotassociais.Outrossim,acondutaempreendidapelaCOTRIJUIdemonstraterestudadocomapuroaviabilidadeeoportunidadedacompra da empresa recorrente que, induvidosamente, estava a passar por dificuldades financeiras,mandando, inclusive,fazerauditorianamesma.Logo,nãotemaapeladaresponsabilidadepré-contratual,umavezque, ‘incasu’,não restoucomprovadaaexistênciadepré-contrato,bemassimsuacondutanão
afrontaaboa-féobjetiva.Apeloimprovido”(TJRS,Ap.Cív.599418266,rel.Desa.MatildeChabarMaia,j.
20-12-2000,2.ªCâmaraEspecialCível).
107 “Entre os deveres com tais características encontram-se, exemplificativamente: a) os deveres decuidado,previdênciaesegurança,comoodeverdodepositáriodenãoapenasguardaracoisa,mastambémdebemacondicionaroobjetodeixadoemdepósito;b)osdeveresdeaviso e esclarecimento, comoodoadvogado,deaconselharoseuclienteacercadasmelhorespossibilidadesdecadaviajudicialpassíveldeescolhaparaa satisfaçãode seudesideratum; odo consultor financeiro, de avisar a contraparte sobreosriscosquecorre,ouodomédico,deesclareceraopacientesobrearelaçãocusto/benefíciodotratamentoescolhido,oudosefeitoscolateraisdomedicamentoindicado,ouainda,nafasepré-contratual,odosujeitoqueentraemnegociações,deavisarofuturocontratantesobreosfatosquepodemterrelevonaformaçãoda declaração negocial; c)os deveres de informação, de exponencial relevância no âmbito das relaçõesjurídicasdeconsumo,sejaporexpressadisposiçãolegal(CDC,arts.12,infine,14,18,20,30e31,entreoutros),sejaematençãoaomandamentodaboa-féobjetiva;d)odeverdeprestarcontas,queincumbeaosgestoresemandatários,emsentidoamplo;e)osdeveresdecolaboraçãoecooperação,comoodecolaborarpara o correto adimplemento da prestação principal, ao qual se liga, pela negativa, o de não dificultar opagamento, por parte do devedor; f)os deveres de proteção e cuidado coma pessoa e o patrimônio dacontraparte,v.g.,odeverdoproprietáriodeumasaladeespetáculosoudeumestabelecimentocomercialdeplanejararquitetonicamenteoprédio,afimdediminuirosriscosdeacidentes;g)osdeveresdeomissãoedesegredo,comoodeverdeguardarsigilosobreatosoufatosdosquaisseteveconhecimentoemrazãodocontratooudenegociaçãopreliminares,pagamento,porpartedodevedoretc.”(JudithMartins-Costa,ABoa-FénoDireitoPrivado,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1999,p.439).
108 Antônio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da Boa-fé Objetiva no Direito Civil, Coimbra:Almedina,2001,p.646.
109 Nesse ponto, confira-se a excelente dissertação da Juíza de Direito (Tribunal de Justiça da Bahia)Andréa Paula Matos R. de Miranda, apresentada ao Curso de Mestrado da Faculdade de Direito daUniversidadeFederaldaBahia,citandofartabibliografia,especialmenteMenezesCordeiro,p.94(inédita).
110MiguelReale,EstudosPreliminaresdoCódigoCivil,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2003,p.75-7.
111ClóvisV.doCoutoeSilva,AObrigaçãocomoProcesso,SãoPaulo:Bushatsky,1976,p.33-4.
112HumbertoTheodoroJr.,OContratoeSeusPrincípios,RiodeJaneiro:Aide,1993,p.38.
113“Açãorevisionaldecontrato.Contratodemútuo.I.Éinviávelarevisãodecontratoextinto.Incidênciadanovação(art.999,I,doanteriorCódigoCivil,ouart.360,I,doatualdiploma).II.Obtençãodomútuoeajuizamento da ação revisional. Pagamento de apenas uma das doze prestações do contrato.Ademais, oautornãodemonstrouaintençãosequerdeefetuarodepósitojudicialdasprestaçõesnovalorqueentendecorreto, sem os encargos alegadamente abusivos. III. Lide temerária. Infringência aos princípios da
lealdade,deprobidadeedaboa-fé,quedevemnortearasrelaçõescontratuaisdeconsumo.Oprincípiodaboa-fé é exigido tanto do consumidor quanto do fornecedor (art. 4.º, III, do Código de Defesa doConsumidor).Apelaçãodesprovida”(TJRS,Ap.Cív.70008063398,rel.Des.JorgeAndréPereiraGailhard,j.28-4-2004,11.ªCâmaraCível).
114“CRT.Aquisiçãodeações.Açãopropostaporacionistasquepretendemdiferençadeaçõesaqueteriamdireito. Ocorrência de coisa julgada material. Negócios realizados mediante contratos de participaçãofinanceira, conforme portaria n. 1361/76 e na portaria 86/91. Caracterizada a inexistência da lealdadecontratualnocontratooriginal.Necessidadedepreservaçãodoprincípiodaboa-féantea inexistênciadecláusulaprevendoacorreçãodocapitalintegralizado.DiferençadeferidacombaseemíndicesoficiaisenoIGP-M. Inexistência de prejuízo no contrato firmado sob a égide da portaria 86/91. Apelo providoparcialmente.Unânime”(TJRS,Ap.Cív.70006912810,rel.Des.RubemDuarte,j.9-6-2004,20.ªCâmaraCível).
115“Processualcivil.Civil.Recursoespecial.Prequestionamento.Condomínio.Áreacomum.Utilização.Exclusividade.Circunstânciasconcretas.Usoprolongado.Autorizaçãodoscondôminos.Condiçõesfísicasdeacesso.Expectativadosproprietários.
Princípio da boa-fé objetiva.ORecursoEspecial carece de prequestionamento quando a questão federalsuscitadanãofoidebatidanoacórdãorecorrido.Diantedascircunstânciasconcretasdosautos,nosquaisosproprietáriosdeduasunidadescondominiaisfazemusoexclusivodeáreadepropriedadecomum,quehámaisde30anossóeramutilizadaspelosmoradoresdasreferidasunidades,poiseramosúnicoscomacessoaolocal,eestavamautorizadosporAssembleiacondominial, talsituaçãodevesermantida,poraplicaçãodo princípio da boa-fé objetiva” (STJ, REsp 356821/RJ (2001/0132110-4),DJ, 5-8-2002, p. 334,RSTJ,159/366,rel.Min.NancyAndrighi,j.23-4-2002,3.ªTurma).
116PedroPaisdeVasconcelos,ContratosAtípicos,Coimbra:Almedina,1995,p.63.
117 Antônio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Coimbra:Almedina,1999,p.188.
118 “Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Falta da última prestação. Adimplemento substancial. Ocumprimentodocontratodefinanciamento,comafaltaapenasdaúltimaprestação,nãoautorizaocredoralançar mão da ação de busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante. O adimplementosubstancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção docontrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso.Naespécie,aindahouveaconsignaçãojudicialdovalordaúltimaparcela.Nãoatendeàexigênciadaboa-féobjetivaaatitudedocredorquedesconheceessesfatosepromoveabuscaeapreensão,compedidoliminarde reintegração de posse.Recurso não conhecido” (STJ,REsp 272.739/MG (2000/0082405-4),DJ, 2-4-2001,p.299,JBCC,200/126,RSTJ,150/398,rel.Min.RuyRosadodeAguiar,j.1.º-3-2001,4.ªTurma).
119PauloRobertoNalin,ÉticaeBoa-fénoAdimplementoContratual,inRepensandoosFundamentosdoDireitoCivilBrasileiroContemporâneo,coord.LuizEdsonFachin,RiodeJaneiro:Renovar,1998,p.198.
120“Recursoespecial.Processualcivil.Instituiçãobancária.Exibiçãodedocumentos.Custodelocalizaçãoereproduçãodosdocumentos.Ônusdopagamento.Odeverdeinformaçãoe,porconseguinte,odeexibiradocumentação que a contenha é obrigação decorrente de lei, de integração contratual compulsória. Nãopodeserobjetoderecusanemdecondicionantes,faceaoprincípiodaboa-féobjetiva.Sepodeoclienteaqualquertemporequererdainstituiçãofinanceiraprestaçãodecontas,podepostularaexibiçãodosextratosdesuascontascorrentes,bemcomoascontasgráficasdosempréstimosefetuados,semterqueadiantarparatantooscustosdessaoperação” (STJ,REsp330.261/SC(2001/0080819-0),DJ, 8-4-2002,p.212,JBCC,200/116,RSTJ,154/350,rel.Min.NancyAndrighi,j.6-12-2001,3.ªTurma).
121 “Responsabilidade civil. Resilição unilateral de contrato de cheque especial. Ausência de préviainformação ao correntista. Dever de indenizar, conquanto tenha o cliente dado causa ao emitir chequesacimadolimiteestabelecido.Danomoral.Critérioparasuafixação.Falhanoserviçodobancoaodeixardecomunicaraocorrentistadocancelamentodolimitedochequeespecial,nãolheoferecendooportunidadeparaeventualsustaçãodoschequesqueseencontravamemcirculação.Fatoensejadordedanomoral,poisque atingiu a honra do correntista.Registro negativo nos cadastros doSERASA. Inobservância da regracontidanoartigo43,§2.º,doCDC,quedeterminaacomunicação,porescrito,aoconsumidor,daaberturadecadastro,ficha,registroedadospessoaisedeconsumo.Recursodoautor,emparte,provido.Improvidoodobanco”(TJRS,Ap.Cív.70002976298,rel.Des.ClarindoFavretto,j.13-12-2001,5.ªCâmaraCível).
122CarlosGhersi,DerechoeInformación,RevistadeDireitoPrivado,n.14,abr./jun.2003,cit.,p.55.
123ÉopensamentodeManuelA.CarneirodaFrada,citandoCanaris,inContratoeDeveresdeProtecção,Coimbra:SuplementodoBoletimdaFaculdadedeDireitodaUniversidadedeCoimbra,1994,p.96.
124AndréaPaulaMatosR.deMiranda,ob.cit.,p.162.
125ParaaconsultadetodososEnunciadosdasJornadasdeDireitoCivildaJustiçaFederal,confiram-seositedoConselhodaJustiçaFederal<www.cjf.gov.br>,bemcomoonosso<www.novodireitocivil.com.br>.
126CristophFabian,ODeverdeInformarnoDireitoCivil,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2002,p.62.
127Comentandoessedispositivo,jáanotamosque,“analisandooart.187doCC/2002,conclui-senãoserimprescindível,pois,paraoreconhecimentodateoriadoabusodedireito,queoagentetenhaaintençãodeprejudicarterceiro,bastando,segundoadicçãolegal,queexcedamanifestamenteoslimitesimpostospelafinalidade econômica ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (Pablo StolzeGagliano eRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil–ParteGeral,4.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2003,v.1,p.467).
128AntônioJunqueiradeAzevedo,ProjetodoCódigoCivil–OPrincípiodaBoa-fénosContratos,artigodisponível no site do Conselho da Justiça Federal: <http://www.cjf.gov.br/revista/numero9/artigo7.htm>acessadoem30-7-2004.
129AntônioJunqueiradeAzevedo,artigocitado.
130 Mauricio Jorge Pereira da Mota, A Pós-Eficácia das Obrigações, in Problemas de Direito CivilConstitucional,cit.,p.238.
131ClóvisV. doCouto e Silva, ob. cit., p. 119. Exemplo também citado porMauricio JorgeMota, notrabalhocitado,p.203.
132 Luciano de Camargo Penteado, Figuras Parcelares da Boa-Fé Objetiva e Venire contra FactumProprium,disponívelemhttp://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Luciano_venire.doc,acessadoem20jul.2008.
133“A função reativaé autilizaçãodaboa-féobjetivacomoexceção,ou seja comodefesa, emcasodeataquedooutrocontratante.Trata-sedapossibilidadededefesaqueaboa-féobjetivapossibilitaemcasodeação judicial injustamentepropostaporumdoscontratantes” (JoséFernandoSimão,ABoa-FéeoNovoCódigo Civil – Parte III, disponível emhttp://www.professorsimao.com.br/artigos_simao_a_boa_fe_03.htm,acessadoem20jul.2008).
134“Apenasoteunomeémeuinimigo.Tuéstumesmo,nãoumMontéquio.OqueéMontéquio?Nãoénemmão,nempé,nembraço,nemrosto–Oh,sêqualqueroutronome!–pertencentesaumhomem.Oquehánumnome?Issoquenóschamamosrosa,porqualqueroutrapalavra,cheirariatãodoce.EntãoRomeu, não fosseele chamadoRomeu, reteria essa caraperfeição,queelepossui sem tal título.Romeu,joga fora teunomee,por teunome–quenãoépartede ti–, toma todoomeuser”–“Tomo-teem tuapalavra.Chama-mesomentedeamoresereinovamentebatizado.Deagoraemdiante,jamaissereiRomeu”(WilliamShakespeare,RomeueJulieta,AtoII–CenaII,grifosnossos).
135Logicamentequetambémestáabrangidonesteestudo,dadaasuaíntimaconexãocomacláusulageraldaeticidade,oprincípiodaconfiançanasrelaçõesjurídicas.
136 “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. LOCAÇÃO. IMÓVELLOCADOPELONU-PROPRIETÁRIO.BOA-FÉOBJETIVA.LEGITIMIDADEDOLOCADORPARAEXECUTAROSALUGUÉISEMATRASO.AGRAVOREGIMENTALIMPROVIDO.1.Naespécie,nãoseaplicamosEnunciados5e7daSúmuladoSuperiorTribunaldeJustiça,porquantoadecisãoagravada,aodecidir amatéria,não interpretoucláusulacontratualnemreexaminouoquadro fáticodosautos,poiscingiu-seaanalisaralegitimidadedonu-proprietárioparaexecutardébitosrelativosacontratodelocaçãode imóvel objeto de usufruto. 2.Uma das funções da boa-fé objetiva é impedir que o contratante adotecomportamento que contrarie o conteúdo de manifestação anterior, cuja seriedade o outro pactuanteconfiou.3.Celebradocontratodelocaçãodeimóvelobjetodeusufruto,fereaboa-féobjetivaaatitudedalocatáriaque,apósexercerapossediretadoimóvelpormaisdedoisanos,alegaqueolocador,porseronu-proprietáriodobem,nãodetémlegitimidadeparapromoveraexecuçãodosaluguéisnãoadimplidos.4.Agravoregimentalimprovido”(STJ,6.ªT.,AgRg610.607/MG,rel.Min.MariaTherezadeAssisMoura,
25-6-2009,DJe,17-8-2009).
137“Loteamento.Município.Pretensãodeanulaçãodocontrato.Boa-fé.Atospróprios.Tendoomunicípiocelebrado contrato de promessa de compra e venda de lote localizado em imóvel de sua propriedade,descabe o pedido de anulação dos atos, se possível a regularização do loteamento que ele mesmo estápromovendo. Art. 40 da Lei 6.766/79. A teoria dos atos próprios impede que a administração públicaretorne sobre os próprios passos, prejudicando os terceiros que confiaram na regularidade de seuprocedimento” (STJ,4.ªT.,REsp141879/SP, rel.Min.RuyRosadodeAguiar, j.17-3-1998,DJU, 22-6-1998,p.90).
“PROCESSUAL CIVIL. DOCUMENTO. JUNTADA. LEI GERAL DAS TELECOMUNICAÇÕES.SIGILO TELEFÔNICO. REGISTRO DE LIGAÇÕES TELEFÔNICAS. USO AUTORIZADO COMOPROVA. POSSIBILIDADE.AUTORIZAÇÃOPARA JUNTADADEDOCUMENTOPESSOAL.ATOSPOSTERIORES.“VENIRECONTRAFACTUMPROPRIUM”.SEGREDODEJUSTIÇA.ART.155DOCÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HIPÓTESES. ROL EXEMPLIFICATIVO. DEFESA DAINTIMIDADE.POSSIBILIDADE.–Ajuntadadedocumentocontendooregistrode ligações telefônicasdeumadaspartes,autorizadaporessaecomafinalidadedefazerprovadefatocontrárioalegadoporessa,nãoensejaquebradesigilotelefôniconemviolaçãododireitoàprivacidade,sendoatolícitonostermosdoart. 72, §1.º, daLei n. 9.472/97 (LeiGeral dasTelecomunicações). –Parteque autoriza a juntada, pelaparte contrária, de documento contendo informações pessoais suas, não pode depois ingressar com açãopedindo indenização, alegando violação do direito à privacidade pelo fato da juntada do documento.Doutrinadosatospróprios.–Oroldashipótesesdesegredodejustiçanãoétaxativo,sendoautorizadoosegredoquandohouveranecessidadededefesadaintimidade.Recursoespecialconhecidoeprovido”(STJ,3.ªT.,REsp605687/AM,rel.Min.NancyAndrighi,j.2-6-2005,DJU,20-6-2005,p.273).
138Naáreatrabalhista,valedestacarointeressantíssimovotodivergentedoMinistroWalmirOliveiradaCosta, queprevaleceu, sustentandoa aplicabilidadedavedaçãodo comportamento contraditório tambémem sede de negociação coletiva do trabalho, entendendo “que a extinção do processo, sem resolução demérito, por ausência do pressuposto processual do comum acordo, só viria a premiar o comportamentocontraditório da suscitada, em face de sua prévia concordância com a quase totalidade da proposta daFederaçãosuscitantecomvistasàcelebraçãodeacordocoletivodetrabalhoedesuainjustarecusaemqueaJustiçadoTrabalhojulgueopresentedissídiocoletivo”(Proc.TST-DC203059/2008-000-00-00.3).
139Emportuguês:perda.
140“administrativo.ServiçopÚblicodefornecimentodeenergiaelétrica.ContratodemÚtuofirmadopelousuário e a concessionária. Correçãomonetária. ClÁusula contratual. PrincÍpio da boa-fé. Limitação doexercíciododireitosubjetivo.‘supressio’.1.A‘supressio’constitui-seemlimitaçãoaoexercíciodedireitosubjetivoqueparalisaapretensãoemrazãodoprincípiodaboa-féobjetiva.Parasuaconfiguração,exige-se(i)decursodeprazosemexercíciododireitocomindíciosobjetivosdequeodireitonãomaisseriaexercido
e (ii) desequilíbrio, pela ação do tempo, entre o benefício do credor e o prejuízo do devedor. Lição deMenezes Cordeiro. 2. Não caracteriza conduta contrária à boa-fé o exercício do direito de exigir arestituiçãodequantiaemprestadadepoisdetranscorridosmaisdequinzeanossetalnãogeradesvantagemdesproporcionalaodevedoremrelaçãoaobenefíciodocredor.Hipóteseemqueomútuonãosópermitiuaexpansão da rede pública de concessionário de serviço público de energia elétrica como também aexploraçãoeconômicadoserviçomedianteacobrançadatarifa,sendoqueesta,apardacontraprestação,englobaaamortizaçãodosbensreversíveis.Ausente,portanto,desequilíbrioentreovaloratualizadoaserrestituídoeobenefíciofruídopeloapeladodurantetodoestetempo,nãoháfalaremparalisaçãododireitosubjetivo.3.Conquantotenhaocontratodemútuofirmadoentreousuárioeoconcessionáriodoserviçopúblico de energia elétrica para custeio das despesas a cargo desta de implantação do fornecimentoestabelecido que a quantia seria restituída sem correção monetária, tem direito o usuário de receber omontanteatualizadopenadearcarcomosencargosquedevemsersuportadospelaconcessionáriaeparacujaprestaçãoéremuneradonaformadocontratodeconcessão.Recursoprovidoporatodorelator.Art.557 doCPC.Precedente doSTJ” (TJRS, 2.ªCâmaraCível,ApelaçãoCível 70001911684, j. 4-12-2000,Rel.Des.MariaIsabeldeAzevedoSouza).
141Confira-seoCapítuloXV(“ExceçãodeContratoNãoCumprido”)destetomo.
142 Luciano de Camargo Penteado, Figuras Parcelares da Boa-Fé Objetiva e Venire contra FactumProprium,disponívelemhttp://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Luciano_venire.doc,acessadoem20jul.2008.
143“Art.276.Quandoa leiprescreverdeterminadaforma,sobpenadenulidade,adecretaçãodestanãopodeserrequeridapelapartequelhedeucausa”.
144“Art.796–Anulidadenãoserápronunciada:
(...)
b)quandoarguidaporquemlhetiverdadocausa.”
145Sobreotema,confira-seosubtópico4.3(“Funçãodelimitadoradoexercíciodedireitossubjetivos”)doTópico4(“Funçõesdaboa-féobjetiva”)dopresentecapítulo.
146Sobreoabusodedireito,confira-seotópico4(“Oabusodedireito”)doCapítuloXVII(“AtoIlícito”)dovolume1(“ParteGeral”)destacoleção.
147 As duas formas parecem ser corretas, sendo utilizadas pela doutrina. Preferindo “Cláusula deEstoppel”,confiram-seasexcelentesobrasdeIanBrownlie(PrinciplesofpublicinternationalLaw,7ed.,New York: Oxford University Press Inc., 2008), Malcolm Shaw (International Law, 5 ed., New York:OxfordUniversityPressInc.,2003)eValérioMazzuoli(Cursodedireitointernacionalpúblico,7ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2013).
148 RodrigoMurad do Prado, A Jurisdição Internacional, os Novos Endereços Jurisdicionais, o DireitoProcessual Civil Internacional e as Cortes Internacionais de Justiça, disponível emhttp://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default. asp?action=doutrina&iddoutrina=4753, acessado em20jul.2008.
149Excepcionaessaregraoscontratosplurilaterais,emqueháaconjugaçãodeduasoumaisdeclaraçõesdevontade(partes)paralelas,aexemplodocontratodesociedade.
150Deve-seevitaraexpressão“mútuoconsentimento”,porserconsideradaredundante,porquenotermoconsentimentoestácontidaaideiaqueapalavra“mútuo”exprime(OrlandoGomes,Contratos,14.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1994,p.48).
151Veja,nesseparticular,aprimeirapartedoart.1.262doCódigoCivilespanhol:“Elconsentimientosemanifiestaporelconcursodelaofertaydelaaceptaciónsobrelacosaylacausaquehandeconstituirocontracto”.
152ClóvisBeviláqua,DireitodasObrigações,Campinas:REDLivros,2000,p.225.
153GuillermoA.Borda,ManualdeContractos,19.ed.,BuenosAires:Abeledo-Perrot,2000,p.33.
154Carlyle Popp,ResponsabilidadeCivil Pré-Negocial:ORompimento das Tratativas, Curitiba: Juruá,2002,p.230.
155Confira-seo tópico5 (“ABoa-FéObjetivaeoArt.422doCódigoCivilBrasileiro”)doCapítuloV(“Boa-FéObjetivaemMatériaContratual”)destetomo.
156Confira-seoCapítuloXVII(“InadimplementoeResponsabilidadeCivilContratual”)destetomo.
157Confira-seoCapítuloIX(“ContratoPreliminar”)destetomo.
158Sobreocontratopreliminardepromessadecompraevendaeodireitorealdopromitentecomprador,cf.PabloStolzeGagliano,CódigoCivilComentado,SãoPaulo:Atlas,2004,v.XIII,p.224-36.
159 Na área trabalhista, a proposta verbal também pode ser considerada vinculante. A títuloexemplificativo, confira-se a seguinte notícia: “Ainda que a proposta seja feita verbalmente, aquele queprometeuficaobrigadoacumpri-la,principalmentequandoelaocorrenaesferatrabalhista,pois,nostermosdoartigo443,daCLT,ocontratodetrabalhopodeseracordadotácitaouexpressamente,verbalmenteouporescrito.Comesseentendimento,a8.ªTurmadoTRT-MGmanteveadecisãode1.ºGrauquecondenouafundaçãoreclamadaaressarcirotrabalhadordosgastosqueeletevecomalimentaçãoetransporte.
SegundoesclareceuodesembargadorMárcioRibeirodoValle,oartigo427,doCódigoCivil,estabeleceque‘apropostadecontratoobrigaoproponente,seocontrárionãoresultardostermosdela,danaturezadonegócio,oudascircunstânciasdocaso’.Assim,quempromete,obriga-seacumprirostermosdapromessa.
Nocaso,ocontratodetrabalhoescritonãocontémcláusulaindicandoqueareclamadatenhaseobrigadoaressarcir as despesas do autor com alimentação e transporte.Mas as demais provas do processo deixamclaro que a fundação se comprometeu, verbalmente, a reembolsar esses gastos ao trabalhador. ‘Nestecontexto,conclui-sequeareclamadaformulouumapromessaverbalaoreclamante,aqualseconverteuemadendo benéfico ao contrato de trabalho, sendo o suficiente para obrigar a proponente a cumpri-la’ –
finalizouorelator,mantendoacondenação.
Odesembargadorressaltouqueosreflexosdaajudaalimentaçãotambémsãodevidos,porque,conformejápacificadonajurisprudência,pormeiodaSúmula241,doTST,essaparcelatemnaturezadesalário,excetoquandofornecidanosmoldesdoProgramadeAlimentaçãoaoTrabalhador,ouquandoestabelecidaasuanatureza indenizatória em norma coletiva, o que não ocorreu no caso” (Disponível em <http://tprev.cenofisco.com.br/Livre.aspx?idTipo=Noticia&idDoc=1815>,acessoem29out.2012).
160 “É importante frisar, também, quemuitos dos tratos negociais iniciam-se com a realização de umaproposta, sendo que a chamada contraproposta – na verdade nova proposta – instaura um procedimentonegociatório.Esta sistemáticaproposta-contraproposta,mediante adições, restriçõesoumodificações, sãonegociaçõespreliminares.Maisusual,contudo,équeo inícioocorramedianteumconviteanegociar,ouinvitation à pourpalers, como diriam os franceses. A distinção concreta entre oferta firme e oferta denegociaçõesnãoé facilmenteperceptível, aindaqueo intérpreteestejaatentoaos fatos,masédegranderelevância jurídica. Isto porque, dependendo como elas se iniciam, os efeitos jurídicos, sobretudo osvinculatórios,serãodiversos”(CarlylePopp,obraepáginascitadas.).
161CarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações–ParteEspecial–Contratos, 6. ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,t.I,p.16(Col.SinopsesJurídicas,v.6).
162Contrato eletrônico, no dizer do ilustrado Juiz deDireito e Professor da PUCSPRonaldoAlves deAndrade,é“onegócio jurídicocelebradomediantea transferênciade informaçõesentrecomputadores,ecujoinstrumentopodeserdecalcadoemmídiaeletrônica.Dessaforma,entramnessacategoriaoscontratoscelebradosvia correioeletrônico, Internet, Intranet,EDI (ElectronicDate Interchange)ouqualqueroutromeioeletrônico,desdequepermitaarepresentaçãofísicadonegócioemqualquermídiaeletrônica,comoCD, disquete, fita de áudio ou vídeo” (Contrato Eletrônico no Novo Código Civil e no Código doConsumidor,Barueri-SP:Manole,p.31).
Sobre o tema, recomendamos também a leitura do excelente livro de Álvaro Marcos Cordeiro Maia(Disciplina JurídicadosContratosEletrônicosnoDireitoBrasileiro,Recife:NossaLivraria, 2003) edadissertaçãodeMestradodeAnnaGuiomarNascimentoMacêdoCosta(AValidadeJurídicadosContratosEletrônicos),apresentadanoCursodeMestradoemDireitodaUFBA–UniversidadeFederaldaBahia.
163CaioMáriodaSilvaPereira,ob.cit.,p.21.
164Nessesentido,CaioMário,ob.cit.,p.23;contra:adoutrinafrancesaeitaliana,poissustentamque“asuperveniência da morte ou da incapacidade destrói a vontade e impossibilita o acordo, essencial àformaçãodocontrato”(DarcyBessone,ob.cit.,p.130).
165DarcyBessone,ob.cit.,p.132.
166 Norma muito semelhante vem prevista no Código Civil argentino: “Art. 1.152. Cualquieramodificaciónquesehiciereenlaofertaalaceptarla,importarálapropuestadeunnuevocontrato”.
167Sobreodeverdeinformação,confira-seotópico4.2.3(“DeverdeInformação”)doCapítuloV(“Boa-FéObjetivaemMatériaContratual”)destetomo.
168MariaHelenaDiniz,CódigoCivilAnotado,5.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1999,p.774,comentárioaoart.1.084(CC/1916).
169Cf.CaioMáriodaSilvaPereira,ob.cit.,p.25,eSilvioRodrigues,DireitoCivil –DosContratos eDeclaraçõesUnilateraisdeVontade,25.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1997,v.3.
170ClóvisBeviláqua,DireitodasObrigações,Campinas:REDLivros,2000,p.238.
171CarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações–ParteEspecial–Contratos(SinopsesJurídicas),6.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,t.I,p.20-1.
172 Sobre o Direito do Consumidor, indicamos a obra de Arruda Alvim, Código do ConsumidorComentado,2.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1995.
173 Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor –Comentado pelos Autores do Anteprojeto – Ada Pellegrini Grinover e outros, 5. ed., Rio de Janeiro:Forense,1997,p.215.
174ÁlvaroMarcosCordeiroMaia,Disciplina Jurídica dosContratosEletrônicos noDireitoBrasileiro,Recife:Ed.NossaLivraria,2003,p.88.
175 Vale registrar a existência desses organismos internacionais, como a mencionada United NationsCommission on International Trade Law (UNCITRAL), mas também a International Chamber ofCommerce(ICC),InternationalInstitutefortheUnificationofPrivateLaw(UNIDROIT)eOrganizationforEconomicCooperation andDevelopment (OECD), que propõem modelos de legislação para buscar aunificaçãodasregrasreferentesaInternet,facilitandoosdebatesparasuaelaboraçãonosdiferentesordena-mentosjurídicosinternos.
176 Erica Brandini Barbagalo, Contratos Eletrônicos: contratos formados por meio de redes decomputadores:peculiaridadesjurídicasdaformaçãodovínculo,SãoPaulo:Saraiva,2001,p.67.
177Confira-seotópico5(“PrincípiodaRelatividadeSubjetivadosEfeitosdoContrato”)doCapítuloIII(“PrincipiologiadoDireitoContratual”)destetomo.
178CaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil,10.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.65.
179ÁlvaroVillaçaAzevedo,TeoriaGeraldosContratosTípicoseAtípicos,SãoPaulo:Atlas,2002,p.105.
180 “Civil e processual civil. Contrato de seguro. Ação ajuizada pela vítima contra a seguradora.Legitimidade passiva ad causam. Estipulação em favor de terceiro. Doutrina e precedentes. Recursoprovido. I – As relações jurídicas oriundas de um contrato de seguro não se encerram entre as partescontratantes, podendo atingir terceiro beneficiário, comoocorre comos seguros de vida ou de acidentespessoais,exemplosclássicosapontadospeladoutrina.II–Nasestipulaçõesemfavordeterceiro,estepodeser pessoa futura e indeterminada, bastando que seja determinável, como no caso do seguro, em que seidentificaobeneficiárionomomentodo sinistro. III –O terceirobeneficiário, aindaquenão tenha feitopartedocontrato,temlegitimidadeparaajuizaraçãodiretacontraaseguradora,paracobraraindenizaçãocontratualprevista emseu favor” (STJ,REsp401.718/PR (2001/0188298-0),DJ, 24-3-2003, p. 228, rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.3-9-2002,4.ªTurma).
181 “Contrato de transporte.Responsabilidade pelo pagamento do frete.Emissão, pelo transportador, deduplicata de prestação de serviços, contra o destinátario. A simples circunstância de o remetente fazerconstardoconhecimentode transportequeo frete seriapagopelodestinatário,aestenãoobriga, senãoanuiupreviamente,ouaposteriori,aassunçãodetalresponsabilidade.Máximeemsecuidandodeentidadededireitopúblico,aanuênciadeveserinequívoca,enãosepresumedosimplesrecebimentodamercadoriaporservidorsubalterno.Inexistênciade‘estipulaçãoemfavordeterceiro’.Artigos1.098eparágrafoúnico,e929doCódigoCivil.Recursoespecialconhecidoeprovido”(STJ,REsp3.169/RS(1990/0004659-9),DJ,24-9-1990,p.9984,rel.Min.AthosCarneiro,j.28-8-1990,4.ªTurma).
182Ob.cit.,p.107-8.
183Sobreatutelaespecíficadasobrigaçõesdefazer,confira-seotópico2.2.1(“Descumprimentoculposodasobrigaçõesdefazer:asuatutelajurídica”)doCapítuloV(“ClassificaçãoBásicadasObrigações”)dov.2(“Obrigações”)destaobra.
184OrlandoGomes,Contratos,ob.cit.,p.166-7.
185 Jones FigueirêdoAlves,NovoCódigo Civil Comentado, coord. Ricardo Fiuza, São Paulo: Saraiva,2002,p.415.
186SílvioVenosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,p.491.
187PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil–Obrigações,2.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2003,v.2,p.275.
188“Nodireitomoderno,atende-seavárioscritériosparaclassificaroscontratos, sejadeacordocomonúmerodepartessobreasquaisrecaemasobrigações,sejacombasenaexistênciaounãodeliberalidade,sejaatendendoàtransferênciadepossedebens,àformasolene,àregulamentaçãoespecíficacontidanalei,àmaioroumenorliberdadequetêmaspartesdediscutirefixaroconteúdodocontrato.
Algumas distinções são clássicas, vindo do direito romano ou dos autores medievais. Outras são maismodernasealgumassimplesmentedecaráteracadêmico,poisamatéria
éemgrandepartesubjetivaecadaautorpodeenunciarumaclassificaçãoprópriadoscontratos,atendendoacritériosporelefixados”(ArnoldoWald,CursodeDireitoCivilBrasileiro–ObrigaçõeseContratos, 12.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1995,v.II,p.182).
189Adota classificação semelhante aProfa.MariaHelenaDiniz, em seuTratadoTeórico ePrático dosContratos(5.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2003).
190“ÉcostumeatribuiraGaioaprimeiraenunciaçãodesseconceitoreal,masécomJustinianoqueateoriaapareceordenada,quandoseincorporamnessacategoriaasfigurasclássicasdomútuo,depósitoepenhor.Édaessênciadessescontratosaentregadacoisa.Assim,nãopodemosfalaremempréstimodedinheirosemaentrega do numerário ao mutuário, nem de depósito sem a existência da coisa depositada emmãos dodepositário”(SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõesedosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.413).
191SílviodeSalvoVenosa,ob.cit.,v.II,p.391.
192 “Ação de resolução de acordo de acionistas. Legitimidade para a causa de adquirente de controleacionário de uma das partícipes do aludido acordo. Nítido interesse de agir em Juízo, na busca dadesconstituiçãodonegócioplurilateral. Incumprimentodo acordoporumadas empresasnele figurantes,quepassou a agir, abertamente, contra a cooperação e interesses comuns.Apelação improvida.Sentençalouvada”(TJRS,Ap.Cív.597093749,rel.Des.ArmínioJoséAbreuLimadaRosa,j.5-11-1997,1.ªCâmaraCível)
193“Oslegitimadosativaepassivamentenoprocessosãoosquedevemfigurarcomoautoreseréusparaqueojuiz,formandooângulo,possadecidirsobredeterminadoobjeto.Aaçãomeramentedeclaratóriadaexistênciaderelaçãojurídicacondominialcomofimdeexpungirincertezassobreosefeitosjurídicosdosatospraticadospelosobrigadosnumcontratoplurilateraldecaráterinstrumental,findaporcarênciadeaçãoquandoosinteressados,nocursodela,sereúnemeregramoseulitígiosustentandoeaceitando,cadaparte,naassembleia,oseuconflitodeinteresses”(TJRS,Ap.Cív.26927,rel.Des.JoãoAymoréBarrosCosta,j.28-10-1982,1.ªCâmaraCível).
194Háquemfaçadistinçãoconceitualentrecontratosbilateraisesinalagmáticos,emque,nosprimeiros,acaracterísticamarcanteseriaaproduçãodeefeitosparaambososcontratantese,nossegundos,arelaçãodecausalidade entre eles. Nesse sentido, observa Orlando Gomes: “Não é pacífica a noção de contrato
bilateral. Para alguns, todo contrato produz obrigações para as duas partes, enquanto para outros a sua
característicaéosinalagma,istoé,dependênciarecíprocadasobrigações,razãoporquepreferemchamá-las contratos sinalagmáticosoudeprestações correlatas.Realmente,nesses contratos,umaobrigaçãoé acausa,arazãodeser,opressupostodaoutra,verificando-seinterdependênciaessencialentreasprestações”(Contratos, 24. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 71).Não vislumbramos, porém, no nossoDireitopositivo,utilidadepráticaemtaldiferenciação,peloqueutilizaremosindistintamenteasexpressões.
195 “A dependência pode ser genética ou funcional. Genética, se existe desde a formação do contrato.Funcional,sesurgeemsuaexecuçãoocumprimentodaobrigaçãoporumaparteacarretandoodaoutra”(OrlandoGomes,ob.cit.,p.71).
196OrlandoGomes,ob.cit.,p.72.
197OrlandoGomes,ob.cit.,p.72-3;ArnoldoWald,ob.cit.,p.184-5;CarlosRobertoGonçalves,ob.cit.,p. 24-6; Maria Helena Diniz, ob. cit., p. 100-2; Silvio Rodrigues, ob. cit., p. 73-81; e Sílvio de SalvoVenosa,ob.cit.,p.394-8.
198 “Indenização. Perdas e danos. Contrato de promessa de compra e venda. Descumprimento.Promitentes-vendedoresdeixaramdeoutorgarescriturapúblicaàpromitente-compradora.Compensaçãodealuguéis pelo período em que a promitente-compradora ficou no imóvel enquanto tramitava a ação derescisãodecontratocumuladacomperdasedanosquemoveucontraospromitentes-vendedores.Deacordocomart.1.092,caput,doCódigoCivil,emsetratandodecontratobilateral,nenhumdoscontraentespodeexigir o implemento da obrigação do outro se antes não tiver cumprido a sua. No caso concreto, ospromitentes-vendedoresnãopodemexigirquesecompensemsupostosaluguéis,combasenarescisãodocontratodepromessadecompraevenda,namedidaemquederamcausaaosdanososquaisapromitente-compradoravemsofrendodesdeaimpossibilidadedocumprimentodocontrato,bemassimpelofatodequeaindanãocumpriramsuapartedaobrigaçãoimpostapelocomandosentencial,istoé:devolverodinheiropagopelaautoraepagara indenização fixadaporperdasedanos.Recursodesprovido” (TJRS,Ap.Cív.70006650311,rel.Des.NereuJoséGiacomolli,j.13-8-2003,9.ªCâm.Cív.).
199Sobreotema,confira-seoCapítuloXV(“ExceçãodeContratoNãoCumprido”).
200Sobreotema,confira-setambémoCapítuloXIV(“ExtinçãodoContrato”)dopresentetomo.
201Sobreotema,dadaasuagrandeimportânciaedisciplinaprópria,destinamosintegralmenteoCapítuloXII(“VíciosRedibitórios”),destetomo,paraumaanáliseminuciosa.
202SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.401.
203CarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações–ParteEspecial–Contratos(SinopsesJurídicas),6.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,p.27.
204CC/2002:Art.114.Osnegóciosjurídicosbenéficosearenúnciainterpretam-seestritamente.Sobreainterpretaçãodoscontratos,confira-seoCapítuloXI(“InterpretaçãodosContratos”)destetomo.
205É a regra que se infere do art. 392 doCC/2002, que preceitua: “Art. 392.Nos contratos benéficos,responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem nãofavoreça.Noscontratosonerosos,respondecadaumadaspartesporculpa,salvoasexceçõesprevistasemlei”.Registre-se,porém,quearegraanterioreradistinta (art.1.057doCC/1916),poissereferianãoaoscontratosbenéficos/onerosos,massimaoscontratosunilaterais/bilaterais.Entendemosterhavidoaquiumaevolução,atémesmopeloreconhecimentodapossibilidadedecontratosunilateraisonerosos,emquenãosejustificariaaproteção,bemcomopelaressalvaàsexceçõeslegais,noqueseenquadraria,porexemplo,aprevisãodoparágrafoúnicodoart.927deresponsabilidadecivilobjetivaporprevisãolegalouexercíciohabitualdeatividadederisco.Paraumaprofundamentodamatéria,sugerimosaleituradoCapítuloXVII(“InadimplementoeResponsabilidadeCivilContratual”)destetomo,bemcomoov.3(“ResponsabilidadeCivil”)destacoleção.
206CC/2002:“Art.447.Noscontratosonerosos,oalienanterespondepelaevicção.Subsisteestagarantiaaindaqueaaquisiçãosetenharealizadoemhastapública”(grifosnossos).Paramaioresdetalhes,confira-seoCapítuloXIII(“Evicção”)destetomo.
207ComoensinaoinsuperávelmestrebaianoOrlandoGomes:“Noscontratosaleatórios,háincertezaparaasduaspartessobreseavantagemesperadaseráproporcionalaosacrifício.Oscontratosaleatóriosexpõemoscontraentesàalternativadeganhoouperda.Oequivalente,comorezaoCódigoCivilfrancês,consiste‘dans la chancedegainoudepert por chacunedesparties’.Aleatório é, em suma, o contrato emque,seguramente,éincertoodireitoàprestação,comonojogo,aduraçãodesta,comonarendavitalícia,ouaindividualizaçãodapartequevaisupri-la,comonaaposta(Scordino)”(OrlandoGomes,ob.cit.,p.74).
208Éclássicaaexpressão“aleajactaest”(asorteestálançada!)quandoseiniciaumanovaedesconhecidaatividade.
209PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil–ParteGeral,5.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2004,v.1,p.424-5.
210Nessesentido,SílviodeSalvoVenosa,ob.cit.,p.404.
211Sobreotemadoscontratosatípicos,confira-seoCapítuloX(“ContratosAtípicos”)destetomo.
212SilvioRodrigues,DireitoCivil –DosContratos eDeclaraçõesUnilateraisdeVontade,25. ed.,SãoPaulo:Saraiva,1997,v.3,p.124.
213Nessetópico,nãohácomodeixardefazerreferênciaàpassagemdapescamaravilhosa,determinadaporJesusCristo,emLc5,1-14,emquemandouSimãoPedro,depoisdetertrabalhadotodaanoiteenadaapanhado,iramaraltoejogarnovamenteasredes,noquecolheramumaquantidadetãograndedepeixesqueserompiasuarede,quaselevandoapiquedoisbarcos...
214CC/2002:“Art.459.Seforaleatório,porseremobjetodelecoisasfuturas,tomandooadquirenteasioriscodeviremaexistiremqualquerquantidade,terátambémdireitooalienanteatodoopreço,desdequedesuapartenãotiverconcorridoculpa,aindaqueacoisavenhaaexistiremquantidadeinferioràesperada.
Parágrafoúnico.Mas,sedacoisanadavieraexistir,alienaçãonãohaverá,eoalienanterestituiráopreçorecebido”.
215CC/2002:“Art.460.Seforaleatório,porsereferiracoisasexistentes,masexpostasarisco,assumidopeloadquirente, terá igualmentedireitooalienantea todoopreço,postoqueacoisa jánãoexistisse,emparte,oudetodo,nodiadocontrato”.
216SilvioRodrigues,ob.cit.,p.124.
217OvigenteCódigodeDefesadoConsumidor,emseuart.54,trazprevisãoespecíficadeumconceitolegaldecontratodeadesãoparaasrelaçõesconsumeristas,comdisciplinaprópria,quepodeserinvocadatambém,analogicamente,paraasdemaisrelaçõescivis:
“Art.54.Contratodeadesãoéaquelecujascláusulastenhamsidoaprovadaspelaautoridadecompetenteouestabelecidasunilateralmentepelofornecedordeprodutosouserviços,semqueoconsumidorpossadiscutiroumodificarsubstancialmenteseuconteúdo.
§1.ºAinserçãodecláusulanoformulárionãodesfiguraanaturezadeadesãoaocontrato.
§2.ºNoscontratosdeadesãoadmite-secláusularesolutória,desdequealternativa,cabendoaescolhaaoconsumidor,ressalvando-seodispostonoparágrafo2.ºdoartigoanterior.
§ 3.º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos elegíveis,demodoafacilitarsuacompreensãopeloconsumidor.
§4.ºAscláusulasqueimplicaremlimitaçãodedireitodoconsumidordeverãoserredigidascomdestaque,permitindosuaimediataefácilcompreensão”.
218Rememore-se,nesseassunto,otópico2(“ConcepçãoHistóricadoContrato:doiníciodostemposaocontratodeadesão”)doCapítuloI(“IntroduçãoàDisciplinaJurídicadosContratos”)destetomo.
219OrlandoGomes,Contratos,24.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.117(grifosnossos).
220 Se as partes, em vez de contratarem uma assessoria jurídica especializada, resolverem celebrarcontratoscomformulárioscomprados“naesquina” (oque,evidentemente,nãose recomenda),apesardaevidente (e lamentável!) uniformidade, não há que se falar em contrato de adesão, tendo em vista queambososcontratantesoptaramportalconteúdocontratual.
221CC/2002:“Art.423.Quandohouvernocontratodeadesãocláusulasambíguasoucontraditórias,dever-se-áadotarainterpretaçãomaisfavorávelaoaderente.
Art.424.Noscontratosdeadesão,sãonulasascláusulasqueestipulemarenúnciaantecipadadoaderentea
direitoresultantedanaturezadonegócio”.
Sobre o tema, confira-se o tópico 4 (“A Interpretação de Contratos de Adesão”) do Capítulo XI(“InterpretaçãodosContratos”)dopresentetomo.
222“Comoacenamos,conquantoaspartesestejam,naprática,emigualdadeeconômica,podemvaler-sedecontratocomcláusulaspredispostas.Ocontrato-tipoaproxima-sedocontratodeadesãopelaformacomquese apresenta. Distingue-se do contrato de adesão porque aqui, no contrato-tipo, as cláusulas, ainda quepredispostas,decorremdavontadeparitáriadeambasaspartes.Assimcontratam,porexemplo,asempresasde determinado setor da indústria ou comércio com um grupo de fornecedores, podendo ou não serrepresentadasporassociaçõesrespectivas.Nocontrato-tipo,oâmbitodoscontratantesé identificável.Nocontratodeadesão,ascláusulasapresentam-sepredispostasaumnúmeroindeterminadoedesconhecido,apriori,depessoas.Seaelaboraçãodascláusulasforunilateral,estaremosperanteumcontratodeadesão,enão um contrato-tipo. Isso é importante porque na interpretação haverá critério diverso. No contrato deadesão,nadúvida,interpreta-seemfavordoaderente”(SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõesedosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.384).
223ArnoldoWald,CursodeDireitoCivilBrasileiro–ObrigaçõeseContratos,12.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1995,v.II,p.201.
224ArnoldoWald,ibidem,p.201-2.
225 Sobre o tema, confira-se o Capítulo XVI (“Teoria da Imprevisão e Resolução por OnerosidadeExcessiva”)destetomo.
226Paraumaprofundamentodestaafirmação,lembremos,porexemplo,daprevisãodoart.317dovigenteCódigo Civil brasileiro, sem equivalente na codificação civil anterior: “Art. 317. Quando, por motivosimprevisíveis,sobrevierdesproporçãomanifestaentreovalordaprestaçãodevidaeodomomentodesuaexecução,poderáojuizcorrigi-lo,apedidodaparte,demodoqueassegure,quantopossível,ovalorrealdaprestação”.
227“Atendênciamodernaéaunificaçãododireitoprivado.Dessemodo,diminuiaimportânciadesaberseumcontratoéutilizadonoDireitoCivilounoDireitoComercial.Entrenós,aindapersisteemvigorovelhoCódigo Comercial no tocante ao direito marítimo, revogado que foi o restante pelo Código Civil. Nosistema anterior, havia disposições do contrato de compra e vendamercantil e do contrato de compra evendacivil,portanto.Emborasejaessaanovasistemática,existemcontratosquesãotipicamentededireitomercantil,enquantooutrossãodedireitocivil.Ocritériomaisseguro,emboranãoabsoluto,paradistingui-losépormeiodoexamedaspartes,ouaomenosdaspartesqueosintegram.Quandoaomenosumadaspartes é comerciante ou empresa, o contrato pertence ao direito comercial. A distinção era importantemormentequandohánormasdiversasaseremaplicadasaumcontrato regulado, tantonumcomonoutrocompartimentodoDireito.Asregrasdeinterpretaçãotambémdiferemnessesdoiscampos”(SílviodeSalvo
Venosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõesedosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.420).
228“Açãodedespejocumuladacomaçãodecobrança.Locaçãoverbal.Possibilidade.
Fiança não existente.O contrato de locação, posto que possa ser ajustado verbalmente (art. 47 da lei n.8.245/91),reclamaprovaseguraeidôneanodemonstraraocorrênciadaquelaavença.Afiançaécontratosolenequesedáporescrito(art.1.483doCC),nãoexistindo,portanto,fiançaverbal.Provadosautosquenão sustenta aversão contidana inicial.Demanda repelida” (TJRS,Ap.Cív. 197216393, rel.Des. JorgeLuisDall’Agnol,j.19-11-1997,8.ªCâmaraCível).
Emoutrosentido,veja-seesteacórdão:
“Contratodecorretagem–Intermediaçãodenegócio–Produçãodeprovapormeiodeoitivatestemunhal–Possibilidade–Sentençamantida–Interposiçãodeapelaçãoerecursoadesivovisandoreforma–Recursoadesivonãoconhecidoeapelodesprovido.Ocontratodecorretagemcompleta-sepelo simplesconsensodas partes, manifestado por qualquer forma, pois não há instrumento especial previsto em lei para suacelebração ou validade, podendo ser provado por todos os meios admissíveis em direito, inclusive portestemunhas. Uma vez provada a prestação de serviços, tem o intermediário do negócio direito àremuneração” (TJSC, Ap. Cív. 1999.012872-5, rel. Des. Anselmo Cerello, j. 20-8-2001, 2.ª Câmara deDireitoCivil).
229Confira-seotópico6(“FormaeProvadoContrato”)doCapítuloII(“VisãoEstruturaldoContrato”)destetomo.
230MariaHelenaDiniz,TratadoTeóricoePráticodosContratos,5.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2003,p.107.
231SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.413-4.
232 Confira-se o tópico 2.1 (“Distinção dos Contratos Nominados e Inominados”) do Capítulo X(“ContratosAtípicos”)destetomo.
233CC/2002:“Art.139.Oerroésubstancialquando:(...)
II– concerne à identidadeouàqualidadeessencialdapessoaaquemse refira adeclaraçãodevontade,desdequetenhainfluídonestademodorelevante”.
234ValedestacarqueatesedeOrlandoGomesparaaCátedradeDireitoCivilnaFaculdadedeDireitodaBahia(hoje, integradaàUFBA–UniversidadeFederaldaBahia)sechamava“AConvençãoColetivadeTrabalho”,obradeconsultaobrigatóriaparatodosquesedebruçaremsobreotema.
235OrlandoGomes,Contratos,24.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.84.
236CLT:“Art.611.ConvençãoColetivadeTrabalhoéoacordodecaráternormativo,peloqualdoisou
maisSindicatosrepresentativosdecategoriaseconômicaseprofissionaisestipulamcondiçõesde trabalhoaplicáveis,noâmbitodasrespectivasrepresentações,àsrelaçõesindividuaisdotrabalho.
§1.ºÉfacultadoaosSindicatosrepresentativosdecategoriasprofissionaiscelebrarAcordosColetivoscomuma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho,aplicáveisnoâmbitodaempresaoudasempresasacordantesàsrespectivasrelaçõesdetrabalho.
§ 2.º As Federações e, na falta destas, as Confederações representativas de categorias econômicas ouprofissionaispoderãocelebrarconvençõescoletivasdetrabalhopararegerasrelaçõesdascategoriasaelasvinculadas,inorganizadasemSindicatos,noâmbitodesuasrepresentações”.
237CDC:“Art.107.Asentidadescivisdeconsumidoreseasassociaçõesdefornecedoresousindicatosdecategoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo que tenhampor objetoestabelecercondiçõesrelativasaopreço,àqualidade,àquantidade,àgarantiaecaracterísticasdeprodutoseserviços,bemcomoàreclamaçãoecomposiçãodoconflitodeconsumo.
§ 1.º A convenção tornar-se-á obrigatória a partir do registro do instrumento no cartório de títulos dedocumentos;
§2.ºAconvençãosomenteobrigaráosfiliadosàsentidadessignatárias;
§3.ºNãoseeximedecumpriraconvençãoofornecedorquesedesligardaentidadeemdataposterioraoregistrodoinstrumento”.
238ArnoldoWald,CursodeDireitoCivilBrasileiro–ObrigaçõeseContratos,12.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1995,v.II,p.192.
239SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.430.
240“Débitopermanenteéoqueconsisteemumaprestaçãotalquenãoépossívelconcebersuasatisfaçãoemumsómomento;mas,docontrário,temdesercumpridadurantecerto
períododetempo,continuadamente.Adeterminaçãodesuaduraçãoresultadavontadedaspartes,mediantecláusula contratual em que subordinam os efeitos do negócio a um acontecimento futuro e certo, ou dadeclaraçãodevontadedeumdoscontratantespondotermoàrelação(denúncia).São,porconsequência,portempodeterminadoouindeterminado”(OrlandoGomes,Contratos,24.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.79).
241“Oscontratosdeduraçãosubdividem-seemcontratosdeexecuçãoperiódicaecontratosdeexecuçãocontinuada.Osdeexecuçãoperiódicaseriam,propriamente,oscontratosdetratosucessivo,expressãoqueseemprega,aliás,incorretamente,paradesignartodososcontratosdeduração,queseexecutammedianteprestaçõesperiodicamenterepetidas.Osdeexecuçãocontinuada,aquelesemqueaprestaçãoéúnica,masininterrupta. Acrescentam alguns terceira classe, constituída pelos contratos de execução salteada, sob
solicitaçãodeumadaspartes”(OrlandoGomes,ob.ep.cits.).
242Cf.oCapítuloX(“ContratosAtípicos”)destetomo.
243“Emgeralasobrigaçõesestãofiliadasàscausasqueasgerarameodevedor,quandoacionado,podeilidiropedido,seprovarainexistênciadacausadocontrato,ousedemonstrarqueeleseinspiraemcausailícitaouimoral.Emprincípio,ocredordeveprovaraexistênciadocontrato,seuconteúdo,bemcomoaobrigaçãodoréu,afimdeconseguirsuacondenaçãonopedido.Demodoqueatravésdesseprocedimentodemonstraeleumarelaçãodecausaeefeitoentresuapretensãoeaobrigaçãodeseucontendor” (SilvioRodrigues,Direito Civil – Dos Contratos e Declarações Unilaterais de Vontade, 25. ed., São Paulo:Saraiva,1997,v.3,p.32).
244OrlandoGomes,Contratos,24.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.90.
245MariaHelenaDiniz,TratadoTeóricoePráticodosContratos,5.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2003,p.111.
246MariaHelenaDiniz,TratadoTeóricoePráticodosContratos,5.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2003,v.1,p.113.
247CarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações–ParteEspecial–Contratos(SinopsesJurídicas),6.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,t.I,p.33.
248 Este capítulo foi redigido tomando por base o texto de Rodolfo Pamplona Filho, “A disciplina docontrato preliminar no novo Código Civil brasileiro”, inMário LuizDelgado e Jones FigueirêdoAlves(coords.),NovoCódigoCivil–QuestõesControvertidas,SãoPaulo:Método,2004,v.II,e inPauloLuizNettoLôboeEduardoMessiasGonçalvesdeLyraJúnior(coords.),ATeoriadoContratoeoNovoCódigoCivil,Recife:Ed.NossaLivraria,2003.
249MesmoantesdoCC/2002, tantoaLeideIncorporações(Lein.4.591,de16-12-1964,art.35,§4.º)comoaLeideLoteamentos(Lein.6.766,de19-12-1979,art.27,capute§1.º)admitiamavinculatividadedopré-contrato,equiparadoaesteapropostadecompra,areservadeloteouqualquerdocumentodequeconste a manifestação de vontade das partes, a indicação do lote, o preço e modo de pagamento e apromessadecontratar.Emverdade, entrenós,oDecreto-Lein.58/37éque se constituiuemverdadeiromarcoinaugural,dopontodevistalegislativo,docontratopreliminar,aoregularocompromissodecompraevendadeterrenosparapagamentoemprestações.
250Mesmonãoregistrado,ocontratopreliminar(promessadecompraevenda)poderáserjudicialmenteexigido,consoanteanotouPabloStolzeGagliano:“Emverdade,firmadaumapromessadecompraevenda,ainda que não registrado o seu instrumento preliminar, o contrato terá gerado efeitos entre as própriaspartes contratantes, caso em que, posto não se afigure constituído o esperado direito real, a parteprejudicadapeloinadimplementodaoutrapoderálançarmãodosmeioscomunsdeexecuçãoespecíficadaobrigaçãodefazer,paraofimdesatisfazeroseudireito”(CódigoCivilComentado,SãoPaulo:Atlas,2004,v.XIII,p.241).
251OrlandoGomes,Contratos,24.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.135.
252 “Promessa de venda e compra. Recibo passado pelos promitentes-vendedores. Alegação de que asnegociaçõesnãopassaramdemerastratativaspreliminares.Negóciojurídico,porém,consumado,tendoaspartesdeixadode formalizá-loatravésde instrumentopúblico.Adespeitode instrumentalizadomedianteumsimplesrecibo,aspartescelebraramumcontratopreliminar,cujaexecuçãoseconsumoucomaentregado imóvel ao compromissário-comprador e com o pagamento do preço por este último, na formaconvencionada. Improcedência da alegação segundo a qual as negociações não passaram de simplestratativaspreliminares.Emsedederecursoespecialnãosereexaminamatériadefato(Súmulan.7-STJ).Exercida a possepor forçade contratodepromessadevenda e compra, inadmissível é a reivindicatóriacontra o compromissário-comprador sem a prévia ou concomitante rescisão do contrato. Enquanto nãodesfeitoonegóciojurídico,nãopodesertidacomoinjustaapossedaquelequesecomprometeuaadquirir.Precedentes.Recursoespecialnãoconhecido”(STJ,REsp145.204/BA(1997/0059517-0),DJ,14-12-1998,p.245,RSTJ,118/289,RT,763/171,rel.Min.BarrosMonteiro,j.20-10-1998,4.ªTurma).
253PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil–ParteGeral,4.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.1,p.191.
254EssaclassificaçãotomaporbaseadoutrinaconsagradadeOrlandoGomes(Contratos,24.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.138),emboranãocoincida,intotum,comoscritériospropostospeloinesquecívelmestrebaiano.
255SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2002,v.II,p.424.
256“Direitocivil.Pactumdecontrahendo.Configuração.Retiradaarbitrária.Necessidadedeconstituiçãoemmora do devedor da prestação.Obrigação de indenizar. Indenização abrangente de todas as parcelasdevidas.Recursodesacolhido.I–Manifestadaexpressamenteporambasaspartesaintençãodeformalizarcontrato de locação de posto de serviços, a depender de condição suspensiva a cargo do proponente-locatário,semtermo,formalizou-seocontratopreliminar,nãosendolícitoapreponente-locadoracontratarlocaçãodepostocomterceirosemconstituiremmoraaquele,quantoaoimplementodacondiçãoavençada.II–Acontratação,nesses termos, constitui retiradaarbitrária,hábil aensejara indenizaçãoporperdasedanosaelaconcernentes.III–Casoconcretoemqueaindenizaçãoconcedidaabrangeutodasasparcelasdevidasaorecorrente”(STJ,REsp32942/RS(1993/0006506-8),DJ,13-12-1993,p.27465,rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.25-10-1993,4.ªTurma).
257“Civil.Compromissodecompraevenda.Promessadebemgravadocomcláusuladeinalienabilidade.Validade.Precedentesdacorte.Circunstânciasdocaso.Interpretaçãodecláusulacontratual.Enunciados5e7 da súmula/STF. Recurso desacolhido. I – Na linha da orientação do Tribunal, não é nulo o contratopreliminarde compra-e-vendaque temporobjetobemgravado comcláusulade inalienabilidade, por setratar de compromisso próprio, a prever desfazimento do negócio em caso de impossibilidade de sub-rogação do ônus. II – Na espécie, o recurso especial não dispensaria o reexame de fatos e cláusulacontratual, o que encontra óbice nos enunciados 5 e 7 da súmula/STJ” (STJ, REsp 205.835/SP(1999/0018447-5),DJ,24-2-2003,p.236,RSTJ,168/360,rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.10-12-2002,4.ªTurma).
258Amatéria passou a ser regida, inclusive, pelo Código Civil de 2002, conforme se verifica de umasimplesleituradosseusarts.1.417e1.418:
“Art.1.417.Mediantepromessadecompraevenda,emquesenãopactuouarrependimento,celebradaporinstrumentopúblicoouparticular, e registradanoCartóriodeRegistrode Imóveis, adquire opromitentecompradordireitorealàaquisiçãodoimóvel.
Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou deterceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda,conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação doimóvel”.
259“Civil.Compromissodecompraevenda.Modalidades.Contratodotipopróprio,naespécie.Promessade bemgravado com cláusula de inalienabilidade.Obrigação dos vendedores de pedir a sub-rogação do
ônus. Condição suspensiva não implementada. Nulidade afastada. Precedentes da corte. Divergência.Recursodesprovido.I–Segundoamodernadoutrina,aquesereferemJoséOsórioAzevedoJr.eOrlandoGomes,dentreoutros,háduasmodalidadesdecontratospreliminaresdecompraevenda:o‘próprio’,querepresentamerapromessa,preparatóriodeumsegundo,eo‘impróprio’,contratoemformaçãoquevaleporsimesmo.II–Nãoénuloocontratopreliminardecompraevendaquetemporobjetobemgravadocomcláusulade inalienabilidade,porse tratardecompromissopróprio,apreverdesfazimentodonegócioemcasode impossibilidadede sub-rogaçãodoônus. III –Extraordinária tem sido a evoluçãopelaqual tempassado o instituto do compromisso de compra e venda em termos de execução forçada, realizando aefetividade preconizada pelo processo civil contemporâneo, de que são exemplos a atual redaçãodo art.461, CPC, e a jurisprudência uníssona desta corte a partir do REsp 30/DF, Relator oMinistro EduardoRibeiro,RISTJ3/1043(apropósito,HumbertoTheodoroJr.,‘EnsaiosJurídicos’,RJ,1996,Vol.1,p.77esegs.)”(STJ,REsp35.840/SP(1993/0016264-0),DJ,11-11-1996,p.43713,LexSTJ,92/110,RSTJ,90/238,rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.15-10-1996,4.ªTurma).
260Obraepáginacitadas.
261“Compromissodecompraevendade imóvel.Execuçãoespecíficadaobrigação.Admissibilidade.Éadmissívelaexecuçãoespecíficadoart.639doCod.dePr.Civil,aindasetratedecontratopreliminarnãoinscritonoregistrodeimóveis.Recursoespecialconhecidopelaalíneaaeprovido”(STJ,REsp6.370/SP(1990/0012226-0),DJ,9-9-1991,p.12196,RSTJ,28/419,rel.Min.NilsonNaves,j.20-8-1991,3.ªTurma).
262CândidoRangelDinamarco,AReformadoCódigodeProcessoCivil, 4. ed., SãoPaulo:Malheiros,1997,p.152.
263 Pablo StolzeGagliano e Rodolfo Pamplona Filho,Novo Curso de Direito Civil – Obrigações, SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,p.57-63.
264ComoobservaobrilhanteFredieDidierJr.:“Imaginava-se,deumlado,quetodaespéciedeobrigaçãopoderiaserconvertidaemdinheiro,acasodescumprida.Apardomanifestoequívocodestepensamento,queolvidavaoshoje inquestionáveisdireitosnãopatrimoniais,comoospersonalíssimoseos transindividuais(estes últimos de avaliação pecuniária bastante difícil exatamente em razão do caráter difuso dos seuselementos e caracteres), a tese ainda padecia de terrível enfermidade: autorizava, simplesmente, odescumprimentocontratual,privilegiandoapartemaisricadarelação,aptaqueestariaaarcarcomperdasedanos existentes – se existentes, pois danos não se presumem” (Fredie Didier Jr., Tutela Específica doAdimplementoContratual,RevistaJurídicadosFormandosemDireitodaUFBA–2001/2,Salvador:s/ed.,2001, p. 322, também acessável na Revista Eletrônica do Curso de Direito da UNIFACS, no sitewww.unifacs.br/revistajuridica,ediçãodejulho/2002,seção“CorpoDocente”).
265A respeito da adjudicação compulsória e da exigibilidade de promessa não registrada, cf. a obra dePabloStolzeGagliano,CódigoCivilComentado,cit.,v.XIII,p.224-41.
266FredieDidierJr.,ob.cit.,p.325.
267FredieDidierJr.,ob.cit.,p.326.
268CC/2002:“Art.248.Seaprestaçãodofatotornar-seimpossívelsemculpadodevedor,resolver-se-áaobrigação;seporculpadele,responderáporperdasedanos”.
269LuizGuilhermeMarinoni,TutelaEspecífica,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2000,p.21-2.
270“Direitocivil.Recursoespecial.Processodeexecuçãodeobrigaçãodefazer.Compromissodevendaecompra.Anuência emescrituradefinitivadevendae compra a ser celebradacom terceiro.Possibilidadejurídicadopedido.Legitimidadeativaadcausam.Direitodearrependimento.Nãopactuação.Execuçãodocontratojáiniciada.Compromissodecompraevenda.Registro.Desnecessidade.Ação.Direitorealimobi-liário.Cônjuge.Citação.Litisconsórciopassivonecessário.Escrituradefinitivaasercelebradaporterceiro.Mera aposiçãode anuênciado réu.Desnecessidadede citaçãodo cônjuge.Celebradoo compromissodecompraevenda,aindaquenãoregistrado,massemcláusuladedireitodearrependimentoepagoopreçodosimóveispelopromissário-comprador,écabívelatutelajurisdicionalquetenhaporescopoapretensãoexecutivadesuprir,porsentença,aanuênciadopromitente-vendedoremoutorgaraescrituradefinitivadecompra e venda do imóvel. Se o promitente-vendedor não prometeu celebrar em seu nome o contratodefinitivo de compra e venda,mas tão somente apor anuência em escritura pública a ser outorgada porterceiro,desnecessáriaéacitaçãodesuamulher,quemenosprotegidaestariasecitadafosse,hipóteseemquepoderia responderpelodescumprimentodaobrigaçãodenaturezapessoalassumidaporseucônjuge.Recursoespecialaquenãoseconhece”(STJ,REsp424.543/ES;REsp(2002/0038610-7),DJ,31-3-2003,p.217,rel.Min.NancyAndrighi,j.6-3-2003,3.ªTurma).
271SílviodeSalvoVenosa,ob.cit.,p.423.
272Comefeito,preceituavaoart.466-BdoCPC/1973:
“Art.466-B.Seaquelequesecomprometeuaconcluirumcontratonãocumpriraobrigação,aoutraparte,sendoissopossívelenãoexcluídopelotítulo,poderáobterumasentençaqueproduzaomesmoefeitodocontratoaserfirmado”.
273CaioMárioPereira,ob.cit.,v.III,p.160-1.
274AnaPrata,OContratoPromessaeoSeuRegimeCivil,Coimbra:Almedina,2001,p.307.
275AnaPrata,ob.cit.,p.315.
1Lembre-se,entretanto,quetodaautonomiadavontade,conformejámencionamosnodecorrerdenossaobra, deverá ser devidamente mensurada segundo os ditames constitucionais de valorização da pessoahumanaedesolidarismosocial.Nãohá,pois,maisespaçoparaa liberdadeabsolutanamanifestaçãodevontade,sobpenadeestaliberdadeconverter-seemtirania.Nessesentido,MassimoBianca,emexcelenteobra, preleciona:“L’autonomia privata rappresenta ancora um aspetto ineliminabile della libertà dellapersona, e cioè la libertà negoziale.Ma l’idea secondo la quale solo ed esclusivamente l’individuo puòesseregiudicedeisuoiinteressinonhápiùriscontronellasocietàdelnostrotempo.Ilriconoscimentodellalibertàdelsingolos’inserisceormaiinumaconcezionedell’ordinamentoChes’ispiraalprevalentevaloredella‘solidarietàsociale’,qualevaloredi fondodellanostraCostituzione”(DirittoCivile– IlContrato,Milano:Giuffrè,1987,v.III,p.33).
2EbertChamoun,InstituiçõesdeDireitoPrivado,6.ed.,RiodeJaneiro:Ed.Rio,1977,p.385.
3Situaçãointeressanteéadocontratodeleasing.Postoexistaleiqueoregule,emseusaspectostributários(Lei n. 6.099/74), existe divergência no pensamento jurídico nacional a respeito do seu enquadramentoentreoscontratostípicosouentreosatípicos.NelsonNeryJr.eRosaMariadeAndradeNery,porexemplo,emseuCódigoCivilAnotadoeLegislaçãoExtravagante(SãoPaulo:RevistadosTribunais,2002),citam-no como figura atinente próxima aos negócios atípicos, consoante se pode concluir da análise da fartacasuísticaelencadanasp.182-4desuaobra.RodolfodeCamargoMancuso,porsuavez,aocaracterizá-lo,citajurisprudênciadoSTJ,nosentidodeque:“Contratomisto,emsuaorigem,oleasingtornou-se,entrenós,umnegóciotípico,nominadoeautônomo:a locaçãomercantildefinidaeregidapelaLei6.099/74”(REsp7.234-0/SP,1.ªT.,rel.HumbertoGomesdeBarros,j.24-6-1992,DJU,17-8-1992).Emnossopensar,adespeitodesuainegávelautonomiaeimportânciajurídica,oleasingcontinuasendocontratoatípico,porfaltadeprevisãolegalespecífica,epelofatodealeiexistenteterporobjetoaspectoseminentementefiscaisdoreferidonegócio.
4SílvioVenosa, em suaobraTeoriaGeral dasObrigações e TeoriaGeral dosContratos, 3. ed.,Atlas,apresenta um rol exemplificativo de contratos atípicos (p. 411): “hospedagem, garagem, publicidade,excursãoturística,espetáculosartísticos,feiraseexposições,serviçosdegalaenojo,serviçosdebufêemgeral, mudança, claque teatral, garantia, fornecimento, manutenção de equipamentos, bem como várioscontratosbancários,entreoutros”.
5GiseldaMariaFernandesNovaesHironaka,DireitoCivil–Estudos,BeloHorizonte:DelRey,2000,p.138.
6Confiram-seosCapítulosIII(“PrincipiologiadoDireitoContratual”),IV(“FunçãoSocialdoContratoeEquivalênciaMaterial”)eV(“Boa-FéObjetivaemMatériaContratual”)destetomo.
7PauloNalin,DoContrato:ConceitoPós-Moderno–EmBuscadeSuaFormulaçãonaPerspectivaCivil-Constitucional,Curitiba:Juruá,2001,p.174,177-8.
8 Gustavo Tepedino, A Nova Propriedade (o seu conteúdo mínimo, entre o Código Civil, a legislaçãoordináriaeaConstituição),RevistaForense,v.306,p.75es.,apudGiseldaM.F.N.Hironaka,Conferênciadeencerramentoproferidaem21-9-01,noSeminárioInternacionaldeDireitoCivil,promovidopeloNAP–Núcleo Acadêmico de Pesquisa da Faculdade Mineira de Direito da PUC/MG. Palestra proferida naFaculdade de Direito da Universidade doVale do Itajaí – UNIVALI (SC), em 25-10-2002, gentilmentecedidaaPabloStolzeGagliano.
9ÁlvaroVillaçaAzevedo,TeoriaGeraldosContratosTípicoseAtípicos,SãoPaulo:Atlas,2002,p.132.
10OrlandoGomes,Contratos,cit.,15.ed.,p.102es.
11Adoutrina,entretanto,nãoépacífica,consoantesepodenotardaanálisedaobradeÁlvaroVillaça,queadotacritérioumpoucodiferenciado:“Semqualquerpretensãodeinovaroudecriarpolêmica,jáem1965,emminhacitadatesesobreamatéria,apardedemonstraranecessidadederegulamentaçãodoscontratosatípicos, elaborei a sua classificação, segundo critério que nos pareceu racional.Assim, classifiquei, emsentido amplo, os contratos atípicos emduas categorias: os singulares e osmistos.Os contratos atípicossingularessãofigurasatípicas,consideradas individualmente.Oscontratosatípicosmistosapresentam-se:(a) comcontratos ou elementos somente típicos; (b) comcontratosou elementos somente atípicos; e (c)com contratos ou elementos típicos e atípicos” (ob. cit., p. 138-9). Nesse ponto, preferimos seguir aclassificaçãodeOrlandoGomes–simpleseprecisa–,desenvolvidaapartirdopensamentodeEneccerus,muito embora isso em nada diminua o brilho do pensamento do Professor Villaça, uma das maioresautoridadesbrasileirasnoassunto.
12 “Direito comercial e processo civil. Constituição de sociedade. Compartilhamento de quota socialindivisível. Contrato atípico. Inaplicabilidade dos preceitos concernentes ao condomínio. Regência pelasregras contratuais que não contêm ilicitude e nem atentam contra a ordem pública e os bons costumes.Precedente.Princípiodaadstrição.Pedidoespecífico.Sentençaqueoacolheparcialmenteparadeterminarprovidência diversa da solicitada. Nulidade. Recurso desacolhido. I – O compartilhamento de quota desociedade por quotas de responsabilidade limitada, criada com cláusula de indivisibilidade, constituicontrato atípico, regido pelas regras definidas pelos contratantes, admissível desde que não se revista deilicitude ou contrarie a ordem pública e os bons costumes, a ele não se aplicando o regime legislativoconcernenteaoinstitutodocondomínio.II–Contendoainicialpedidoespecíficodedivisãodaquotasocialemquotasmenores,nãosehádeterpor implícitoospedidosdeapuraçãodehaveresoudealienaçãodacoisacomumpelosimplesfatodehavernelereferênciaàextinçãodocondomínio”(STJ,REsp61.890/SP(1995/0010905-0),DJ,22-3-1999,p.207,JSTJ,5/323,Lex-STJ,120/124,RT,767/188,rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.18-6-1998,4.ªTurma).
13 “Parceria rural. Aviário. Contrato atípico. Abusividade. O contrato celebrado entre a companhia dealimentoseopequenoprodutorruralparaainstalaçãodeumaviáriodestinadoàengordadefrangosparaoabate,comrecíprocasobrigaçõesdefornecimentodeserviçoseprodutos,éumcontratoatípico,masnem
por isso excluído de revisão judicial à luz da legislação agrária e dos dispositivos constitucionais queprotegemaatividaderural.Casoemqueas instânciasordinárias,examinandoaprova, inclusivepericial,concluírampelainexistênciadeabusividade,sejanacelebração,sejanaexecuçãodocontratoenafixaçãodo preço final do produto. Incidência das Súmulas 5 e 7/STJ. Recurso não conhecido” (STJ, REsp171.989/PR(1998/0029835-5),DJ,13-10-1998,p.129,rel.Min.RuyRosadodeAguiar,j.20-8-1998,4.ªTurma).
14OrlandoGomes,ob.cit.,p.106-8.
15OrlandoGomes,ob.cit.,p.106.
16PedroPaisdeVasconcelos,ContratosAtípicos,Coimbra:Almedina,1995,p.375-6.
17 “Direito privado. Concessão de revenda com exclusividade. Resolução unilateral. Responsabilidadeindenizatória. Contratos atipícos. Princípios gerais do direito obrigacional e contratual. Recurso nãoconhecido.I–Consoanteadoutrina,oscontratosatípicosdevemserapreciadosnãoapenaspeladisciplinalegal dos contratos afins,mas: primeiro, pela analogia; segundo, de acordo com os princípios gerais dodireitoobrigacionalecontratual; terceiro,pela livreapreciaçãodo juiz. II–Orecursoespecialnãoéviaadequadaaoreexamedematériafática,doquadroprobatório,destinando-seaguardadodireitofederal,asuainteireza,autoridadeeuniformidadedeinterpretação”(STJ,REsp5680/SC(1990/0010653-2),DJ,10-12-1990,p.14812,rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.13-11-1990,4.ªTurma).
18FlávioTartuce,ARevisãodoContratopeloNovoCódigoCivil.CríticaePropostadeAlteraçãodoart.317 da Lei n. 10.406/02, inNovo Código Civil – Questões Controvertidas, coordenação deMário LuizDelgadoeJonesFigueirêdoAlves,SãoPaulo:Método,2003,v.I,p.126.
19JonesFigueirêdoAlves,NovoCódigoCivilComentado,SãoPaulo:Saraiva,2002,p.378-9.
20 Tal parecer foi apresentado em 3-2-2004 e pode ser encontrado em http://200.219.132.4/sileg/integras/196514.htm,acessoem31-7-2004.
21Aadvertênciadoautorrefere-seaosatípicos,quesão,emgeral,inominados,consoantevimosacima.
22FrancescoMessineo,IlContrattoinGenere,Milano:Giuffrè,1973,t.I,p.693.
23FrancescoMessineo,ob.cit.,p.720.
24 Nesse sentido, cf. Carlos Roberto Gonçalves,Direito das Obrigações – Parte Especial, 2. ed., SãoPaulo:Saraiva,1999,v.6,p.37.
25OrlandoGomes,Contratos,cit.,p.104-5.
26OrlandoGomes,ob.cit.,p.104.
27Aqui,propugnamosumavisãoespecíficada interpretaçãodoscontratos.Paraumaprofundamentodotemadainterpretaçãojurídica,remetemosoleitoraotópico3.1(“Interpretaçãodenormas”)doCapítuloII(“LeideIntroduçãoàsNormasdoDireitoBrasileiro”)dov.1(“ParteGeral”)destaobra.
28 “Art. 112.Nas declarações de vontade se atenderámais à intenção nelas consubstanciada do que aosentidoliteraldalinguagem.
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de suacelebração.
Art.114.Osnegóciosjurídicosbenéficosearenúnciainterpretam-seestritamente.
(...)
Art.423.Quandohouvernocontratodeadesãocláusulasambíguasoucontraditórias,dever-se-áadotarainterpretaçãomaisfavorávelaoaderente.
(...)
Art.819.Afiançadar-se-áporescrito,enãoadmiteinterpretaçãoextensiva”.
29SilvioRodrigues,Direito Civil –Dos Contratos e DeclaraçõesUnilaterais de Vontade, 25. ed., SãoPaulo:Saraiva,1997,v.3,p.49.
30SilvioRodrigues,porexemplo,fazsuasistematizaçãocombasenacodificaçãoitaliana(DireitoCivil–DosContratoseDeclaraçõesUnilateraisdeVontade,25.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1997,v.3,p.49-51),eoamigo Sílvio Venosa enuncia as decantadas 12 regras de interpretação das convenções, formuladas porPOTHIER, incluindo as quevierama fazer-se presentes noCódigoCivil francês (DireitoCivil – TeoriaGeraldasObrigaçõesedosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.454-7).
31NossaprefaciadoraMariaHelenaDiniz,emseucolossalTratadoTeóricoePráticodosContratos(v.1,5. ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 94-7), traz, no mínimo, 29 (vinte e nove) regras decorrentes dainterpretaçãodoutrináriaejurisprudencial.
32 “Ação de reintegração de posse. Leasing financeiro ou venda financiada. Interpretação do contrato.Irrelevância do nome atribuído ao contrato. A identificação da natureza jurídica do contrato exige ainterpretaçãodascláusulascontratuais,sendoirrelevanteadenominaçãoatribuída.Utilizaçãodasregrasdeinterpretaçãodosnegóciosjurídicosconstantesdoartigo85doCódigoCivil(valorizaçãodaintençãorealdoscontratantessobreosentido literalda linguagem)edoartigo47doCDC(interpretaçãofavorávelaoconsumidor ou contra o predisponente). O modelo normal do contrato de arrendamento mercantil(‘leasing’)deveoferecerumatrípliceopçãoparaoarrendatário:restituiçãodobem,renovaçãodocontratoou opção de compra. A obrigatoriedade do pagamento antecipado do valor residual (VRG) diluído nasprestações,bemcomodaaquisiçãodobemnofinaldoperíododescaracterizamocontratocomo‘leasing’.Identificaçãodocontratorealcomosendoumcontratodefinanciamentoparaacompraevendadeumbem
determinado, valorizando-se a operação econômica subjacente ao contrato. Precedente do STJ.
Impossibilidade de pedido de reintegração, quando a posse e a propriedade não pertencem à instituiçãofinanceiraautora.Sentençadecarênciadeaçãoconfirmada.Apeloimprovido”(TJRS,Ap.Cív.599046273,rel.Des.PaulodeTarsoVieiraSanseverino,j.8-6-1999,1.ªCâmaradeFériasCível).
33Cf. tópico3.1.2 (“Contratosonerososougratuitos”)doCapítuloVIII (“ClassificaçãodosContratos”)destetomo.
34TraduçãotrazidapeloamigoSÍLVIOVENOSA,notrechomencionado(DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõesedosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.454-7),àqualfizemosumaadaptação.
35Jácitadasnodecorrerdestaobra,disponíveisnositedoConselhodaJustiçaFederal:(www.cjf.gov.br).
36OrlandoGomes,Contratos,24.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.126.
37 “Açãode cobrança.Contratode coberturamédico-hospitalar (seguro-saúde).Cláusulade exclusãodedoença.Contratodeadesão.Interpretaçãoafavordoaderente.‘Ainterpretaçãodecontratodeassistênciamédico-hospitalar,sobreacoberturaounãodetratamentodedeterminadasmoléstias,reclamaoreexamedecláusulas contratuais e dos fatos da causa, procedimentos defesos no âmbito destaCorte, a teor de seusverbetes 5 e 7’ (REsp n. 222.317-SP, relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira). Estabelecida apremissaacercadadubiedadedacláusulainsertaemcontratodeadesão,deveelaserinterpretadaafavordoaderente.Recurso especial não conhecido” (STJ,REsp222.148/SP (1999/0059652-8),DJ, 30-6-2003, p.250,rel.Min.CesarAsforRocha,j.1.º-4-2003,4.ªTurma).
38SilvioRodrigues,Direito Civil –Dos Contratos e DeclaraçõesUnilaterais de Vontade, 25. ed., SãoPaulo:Saraiva,1997,v.3,p.45.
39AmauriMascaroNascimento,CursodeDireitodoTrabalho,10.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1992,p.190.
40Sobreo tema, são leiturasobrigatóriasos livrosdeAméricoPláRodriguez (Princípios deDireito doTrabalho,1.ed.bras.,4. tir.,SãoPaulo:LTr,1996)eLuizdePinhoPedreiradaSilva(Principiologia doDireitodoTrabalho,2.ed.,SãoPaulo:LTr,1997).
41AméricoPláRodriguez,PrincípiosdeDireitodoTrabalho,1.ed.bras.,4.tir.,SãoPaulo:LTr,1996,p.42-3.
42 JoséAugustoRodriguesPinto eRodolfoPamplonaFilho,RepertóriodeConceitosTrabalhistas, SãoPaulo:LTr,2000,p.417-8.
43Nessalinhaderaciocínio,valedestacar,porexemplo,osseguintesdispositivosdaConsolidaçãodasLeisdoTrabalho:
“Art.9.ºSerãonulosdeplenodireitoosatospraticadoscomoobjetivodedesvirtuar,impediroufraudaraaplicaçãodospreceitoscontidosnapresenteConsolidação.
(...)
Art.428.(...)
§2.ºAomenoraprendiz,salvocondiçãomaisfavorável,serágarantidoosaláriomínimohora.
(...)
Art.444.Asrelaçõescontratuaisdetrabalhopodemserobjetodelivreestipulaçãodaspartesinteressadasemtudoquantonãocontravenhaàsdisposiçõesdeproteçãoao trabalho,aoscontratoscoletivosque lhessejamaplicáveiseàsdecisõesdasautoridadescompetentes.
(...)
Art.468.Noscontratosindividuaisdetrabalhosóélícitaaalteraçãodasrespectivascondiçõespormútuoconsentimento,eaindaassimdesdequenãoresultem,diretaouindiretamente,prejuízosaoempregado,sobpenadenulidadedacláusulainfringentedestagarantia”.
44“Osprincípiosdateoriadainterpretaçãocontratualseaplicamaoscontratosdeconsumo,comaressalvadomaiorfavoraoconsumidor,porserapartedébildarelaçãodeconsumo.Podemosextrairosseguintesprincípios específicos da interpretação dos contratos de consumo: a) a interpretação é sempre maisfavorável ao consumidor; b) deve-se atender mais à intenção das partes do que à literalidade damanifestação de vontade (art. 112,CódigoCivil); c) a cláusula geral de boa-fé reputa-se ínsita em todarelaçãojurídicadeconsumo,aindaquenãoexpressamentedoinstrumentodocontrato(arts.4.º,caputen.III,e51,n. IV,doCDC);d)havendocláusulanegociada individualmente,prevalecerásobreascláusulasestipuladas unilateralmente pelo fornecedor; e) nos contratos de adesão as cláusulas ambíguas oucontraditórias se fazem contra stipulatorem, em favor do aderente (consumidor); f) sempre que possívelinterpreta-seocontratodeconsumodemodoafazercomquesuascláusulastenhamaplicação,extraindo-sedelasummáximodeutilidade(princípiodaconservação)”(NelsonNeryJunior,inAdaPellegriniGrinovereoutros,CódigoBrasileirodeDefesadoConsumidor,8.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2004,p.545-6).
45CláudiaLimaMarques,AntônioHermanV.Benjamin eBrunoMiragem,Comentários aoCódigo deDefesadoConsumidor:arts.1.ºa74:AspectosMateriais,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2003,p.578.
46Nessesentido,ClóvisBeviláqua:“Nacompraevenda,natroca,nadaçãoempagamentoeemtodososcontratostendentesàtranslaçãododomínio,posseouuso,temcabimentoaaçãoderejeição,fundadaemvícioredibitório”(DireitodasObrigações,cit.,p.240).
47CaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil,10.ed.,RiodeJaneiro:Forense,v.III,p.71.
48DesistimosdeuniformizartudocomCaioeTício!
49OrlandoGomes,ob.cit.,p.94-5.
50OrlandoGomes,ob.cit.,p.94.
51Defato,comoveremos,aocorrênciadevíciosredibitóriosnãofulminaocontratocomutativonoplanoda validade, mas, sim, no campo da eficácia, por permitir o enjeitamento/devolução da coisa ou oabatimentonopreço,foraaresponsabilidadepelasperdasedanos.
52Volume1destaobra.
53JoséManoeldeArrudaAlvim,ManualdeDireitoProcessualCivil–ParteGeral, 8. ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2003,v.I,p.479.
54 FredieDidier Jr.,DireitoProcessualCivil, 3. ed., Salvador: JusPodivm, 2003, p. 280 e s. (mantidasinclusiveascorrespondentesnotasderodapé).
55AlgunsexemplosretiradosdoroldeArakendeAssis,CumulaçãodeAções,p.258.
56 Os dois últimos são exemplos de concurso próprio citados por Liebman, “Ações concorrentes”, inEficáciaeAutoridadedaSentença,2.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1981,p.222-3.
57ExemplodeconcursoobjetivoprópriodeCândidoDinamarco.“Electaunavianondaturregressusadalteram”,inFundamentosdoProcessoCivilModerno,3.ed.,SãoPaulo:Malheiros,2000,t.II,p.915.
58 Súmula 246 do Superior Tribunal de Justiça: “O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido daindenizaçãojudicialmentefixada”.Anecessidadedededuçãorevelaaexistênciadedireitosconcorrentes.Às vezes, o valor do seguro não corresponde ao valor dos danos, podendo a vítima pleitear em face doresponsávelpeloacidenteacomplementaçãodaindenização.Permanecearegra:odireitoconcorrentesóseextinguecomatotalsatisfaçãododireitoquecomeleconcorre.
59Cf.oCapítuloV(“Boa-FéObjetivaemMatériaContratual”)destetomo.
60 “Venda de coisa móvel promovida por entidade privada sob a modalidade de leilão. Art. 1.106 doCódigo Civil. Inaplicabilidade à espécie. Não se tratando de hasta pública, mas sim de venda de bensmóveis particulares (retomados de arrendatários inadimplentes) promovida por entidade privada, não seaplicaodispostonoart.1.106doCódigoCivil.Recursoespecialnãoconhecido”(STJ,REsp187.305/RS(1998/0064483-0)DJ, 2-5-2000, p. 145,RSTJ, 136/372,RT, 780/211, rel.Min.BarrosMonteiro, j. 8-2-
2000,4.ªTurma).
61 Sobre a diferença entre prescrição e decadência, confira-se o Capítulo XVIII (“Prescrição eDecadência”)dov.1(“ParteGeral”)destaobra.
62 Jones Figueirêdo Alves,NovoCódigo Civil Comentado (coord. Ricardo Fiuza), São Paulo: Saraiva,2002,p.397-8.
63AlmenodeSá,RelaçãoBancária,CláusulasContratuaisGerais e oNovoCódigoCivilBrasileiro, inRevistaBrasileiradeDireitoComparado,RiodeJaneiro:InstitutodeDireitoComparadoLuso-Brasileiro,2003,p.171.
64 CDC: “Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondemsolidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados aoconsumoaquesedestinamoulhesdiminuamovalor,assimcomoporaquelesdecorrentesdadisparidade,com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária,respeitadasasvariaçõesdecorrentesdesuanatureza,podendooconsumidorexigirasubstituiçãodaspartesviciadas.
§1.ºNãosendoovíciosanadonoprazomáximodetrintadias,podeoconsumidorexigir,alternativamenteeàsuaescolha:
I–asubstituiçãodoprodutoporoutrodamesmaespécie,emperfeitascondiçõesdeuso;
II–arestituiçãoimediatadaquantiapaga,monetariamenteatualizada,semprejuízodeeventuaisperdasedanos;
III–oabatimentoproporcionaldopreço.
§2.ºPoderãoaspartesconvencionarareduçãoouampliaçãodoprazoprevistonoparágrafoanterior,nãopodendoserinferiorasetenemsuperioracentoeoitentadias.Noscontratosdeadesão,acláusuladeprazodeveráserconvencionadaemseparado,pormeiodemanifestaçãoexpressadoconsumidor.
§3.ºOconsumidorpoderáfazerusoimediatodasalternativasdo§1.ºdesteartigosempreque,emrazãodaextensãodovício,asubstituiçãodaspartesviciadaspudercomprometeraqualidadeoucaracterísticasdoproduto,diminuir-lheovalorousetratardeprodutoessencial.
§4.ºTendooconsumidoroptadopelaalternativadoincisoIdo§1.ºdesteartigo,enãosendopossívelasubstituiçãodobem,poderáhaversubstituiçãoporoutrodeespécie,marcaoumodelodiversos,mediantecomplementaçãoourestituiçãodeeventualdiferençadepreço,semprejuízododispostonosincisosIIeIIIdo§1.ºdesteartigo.
§5.ºNocasodefornecimentodeprodutosinnatura,seráresponsávelperanteoconsumidorofornecedorimediato,excetoquandoidentificadoclaramenteseuprodutor.
§6.ºSãoimprópriosaousoeconsumo:
I–osprodutoscujosprazosdevalidadeestejamvencidos;
II – os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados,nocivosàvidaouà saúde,perigososou,ainda,aquelesemdesacordocomasnormas regulamentaresdefabricação,distribuiçãoouapresentação;
III–osprodutosque,porqualquermotivo,sereveleminadequadosaofimaquesedestinam.
Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que,respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicaçõesconstantesdo recipiente,daembalagem, rotulagemoudemensagempublicitária,podendooconsumidorexigir,alternativamenteeàsuaescolha:
I–oabatimentoproporcionaldopreço;
II–complementaçãodopesooumedida;
III–asubstituiçãodoprodutoporoutrodamesmaespécie,marcaoumodelo,semosaludidosvícios;
IV–arestituiçãoimediatadaquantiapaga,monetariamenteatualizada,semprejuízodeeventuaisperdasedanos.
§1.ºAplica-seaesteartigoodispostono§4.ºdoartigoanterior.
§ 2.º O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumentoutilizadonãoestiveraferidosegundoospadrõesoficiais.
Art.20.Ofornecedordeserviçosrespondepelosvíciosdequalidadequeostornemimprópriosaoconsumooulhesdiminuamovalor,assimcomoporaquelesdecorrentesdadisparidadecomasindicaçõesconstantesdaofertaoumensagempublicitária,podendooconsumidorexigir,alternativamenteeàsuaescolha:
I–areexecuçãodosserviços,semcustoadicionalequandocabível;
II–arestituiçãoimediatadaquantiapaga,monetariamenteatualizada,semprejuízodeeventuaisperdasedanos;
III–oabatimentoproporcionaldopreço.
§1.ºAreexecuçãodosserviçospoderáserconfiadaaterceirosdevidamentecapacitados,porcontaeriscodofornecedor.
§ 2.º São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles seesperam,bemcomoaquelesquenãoatendamasnormasregulamentaresdeprestabilidade.
Art.21.Nofornecimentodeserviçosquetenhamporobjetivoareparaçãodequalquerprodutoconsiderar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e
novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos,autorizaçãoemcontráriodoconsumidor.
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualqueroutraformadeempreendimento,sãoobrigadosafornecerserviçosadequados,eficientes,segurose,quantoaosessenciais,contínuos.
Parágrafoúnico.Noscasosdedescumprimento,totalouparcial,dasobrigaçõesreferidasnesteartigo,serãoaspessoasjurídicascompelidasacumpri-lasearepararosdanoscausados,naformaprevistanesteCódigo.
Art.23.Aignorânciadofornecedorsobreosvíciosdequalidadeporinadequaçãodosprodutoseserviçosnãooeximederesponsabilidade.
Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada aexoneraçãocontratualdofornecedor.
Art.25.Évedadaaestipulaçãocontratualdecláusulaqueimpossibilite,exonereouatenueaobrigaçãodeindenizarprevistanestaenasSeçõesanteriores.
§ 1.º Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pelareparaçãoprevistanestaenasSeçõesanteriores.
§2.ºSendoodanocausadoporcomponenteoupeçaincorporadaaoprodutoouserviço,sãoresponsáveissolidáriosseufabricante,construtorouimportadoreoquerealizouaincorporação”.
65JoséFernandoSimão,VíciosdoProdutonoNovoCódigoCivilenoCódigodeDefesadoConsumidor–ResponsabilidadeCivil,SãoPaulo:Atlas,2003,p.88.
66SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõesedosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.554-5.
67Nessesentido,confira-seoart.18doCDC.
68SílvioVenosa,ob.cit.,p.565.
69Sobreotema,confira-seoCapítuloXXVIII(“EnriquecimentosemCausaePagamentoIndevido”)dov.2(“Obrigações”)destaobra.
70HermanoFlávioMontaninideCastroeDaniloFlávioMontaninideCastro,EvicçãonoNovoCódigoCivil,RevistaSíntesedeDireitoCivileProcessualCivil,PortoAlegre:Síntese,n.25,p.142,set./out.2003.
71 “Arrematação de imóvel expropriado em porção menor do que a aquisição judicial. Pretensão doarrematanteàsub-rogaçãonopreçodoimóvel,pretendendoassimilaraindenizaçãopelatotalidadedobemquenãofoilevadaàhastapúblicapostocompostodeparceladeimóvelpúblicoinalienável.Expropriaçãoocorrente após o término e o trânsito em julgado do processo expropriatório com pagamento sujeito aoregimedoprecatório. 1. Inviável em sedede recurso especial, apreciaçãodematéria cujo temanão foraobjetodediscussãonoacórdãorecorrido,tendoemvistaaexigênciadoindispensávelprequestionamento.Aplicação das Súmulas 282 e 356/STF. 2. Não se admite o Recurso Especial pela alínea ‘a’, quandoverificada ausência de indicação explícita do dispositivo tido por violado; denota-se a deficiência nafundamentaçãodoinstrumento,impossibilitando,assim,aexatacompreensãodacontrovérsia.AplicaçãodaSúmula 284/STF (Precedente: AgRg/Ag 53.617/DF, DJ 15.05.2000; AgRg/EREsp 153.061/DF, DJ16.08.99 eAgRg/Ag216.864/SC,DJ 07.06.99). 3. A simples transcrição de ementas não é suficiente àcomprovação do dissídio pretoriano, nos moldes previstos pelo art. 255, do RISTJ. É indispensável arealizaçãodocotejoanalíticoentreosacórdãosparadigmaseorecorridocomafinalidadededemonstraraadoçãodesoluçõesdiversasàmesmamatéria.4.Anaturezadaarrematação,assentadapeladoutrinaepelajurisprudência,afastaanaturezanegocialdacompraevenda,porissoqueoadquirentedebememhastapúblicanãotemagarantiadosvíciosredibitóriosnemdaevicção.5.Oarrematantelesadopodedesfazeraarrematação,investircontraodevedorqueliberou-secomalienaçãojuridicamenteinterditadaouvoltar-semesmocontraocredorquesepagoudemodoindevido,masjamaissub-rogar-seemcréditodoprocessodeexpropriaçãocujaprópriaexecuçãoultimou-secomopagamentodoprecatório.6.Aoarrematantereserva-se o acesso à justiça amplo a evitar o locupletamento sem causa, podendo constringir o crédito doexpropriado,emmedidaacautelatóriaquelhegarantaopagamentoaposteriori.Deveras,outraalternativanão se lhe reserva, por isso que o tribunala quo bemdecidiu ao assentar: ‘Desapropriação – Indireta –Agravo de Instrumento – Levantamento – Não se adquire por meio de arrematação em hasta pública,realizadaemexecuçãocontraoantigoproprietário,bemjáentregueaousopúblico,nemhásub-rogaçãoapenasnocrédito,depoisde jáexercidoodireitoà indenizaçãoereconhecidoporacórdãotransitadoemjulgado,alémdejásatisfeitocomodepósito,emcumprimentodeprecatóriodestinadoaoautordademanda– Negado provimento ao recurso, cancelado o efeito suspensivo’. 7. Recurso especial a que se negaprovimento”(STJ,REsp625.322/SP(2004/0016472-0),DJ,14-6-2004,p.184,rel.Min.LuizFux,j.11-5-2004,1.ªTurma).
72FredieDidierJr.,RegrasProcessuaisnoNovoCódigoCivil,SãoPaulo:Saraiva,2004,p.78.
73ArakendeAssis,ManualdoProcessodeExecução,8.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2002,p.741. O autor cita os posicionamentos de FredericoMarques, Amaral Santos, Carlos Alberto Alvaro deOliveira,HumbertoTheodoroJr.,PauloBarbosadeCamposFilho,ManueldeAlmeidaeSouza,PereiraeSouzaePauloFurtado.
74ArakendeAssis,ManualdoProcessodeExecução,8.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2002,p.742.
75“Civil.Evicção.Odireitodedemandarpelaevicçãonãosupõe,necessariamente,aperdadacoisaporsentença judicial. Hipótese em que, tratando-se de veículo roubado, o adquirente de boa-fé não estavaobrigado a resistir à autoridade policial; diante da evidência do ato criminoso, tinha o dever legal decolaborarcomasautoridades,devolvendooprodutodocrime.Recursoespecialnãoconhecido”(STJ,REsp69.496/SP(1995/0033775-4),DJ,7-2-2000,p.149,RSTJ,130/233;rel.Min.AriPargendler,j.9-12-1999,3.ªTurma).
“Evicção.Apreensão de veículo pela autoridade administrativa. Precedentes daCorte. 1. Precedentes daCorteassentaramquea‘existênciadeboa-fé,diantedostermosdoart.1.107doCódigoCivil,nãoafastaaresponsabilidadepelofatodetersidooveículonegociadoapreendidopelaautoridadeadministrativa,nãosendo exigível prévia sentença judicial’. 2. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 152.772/SP(1997/0075844-3),DJ, 8-3-2000, p. 104, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 16-12-1999, 3.ªTurma).
76OrlandoGomes,ob.cit.,p.97.
77ClóvisBeviláqua,ob.cit.,p.241.
78SílvioVenosa,ob.cit.,p.566.
79“Direitociviledireitoprocessualcivil.Promessadecompraevenda.Açãodeadjudicaçãocompulsória.Imóveltombado.Inexistênciadehipóteseaensejarevicção.I–Asrestriçõesdecorrentesdotombamentonãoensejamaevicção,jáquenãoacarretamaperdadodomínio,daposseoudousodacoisaalienadaenãohá a atribuição do bem, seja por ato judicial ou administrativo, a outrem que tenha direito anterior aocontratoaquisitivo. II–O reexamedasprovasquedemonstrariama ignorância,porpartedoadquirente,quantoaosônusquepesavamsobreoimóvelalienadonãoensejarecursoespecial.AplicaçãodaSúmulan.7destaCorte.III–Recursoespecialnãoconhecido”(STJ,REsp407.179/PB(2002/0005955-3),DJ,23-9-2002,p.359,RSTJ,163/309,rel.Min.AntôniodePáduaRibeiro,j.21-5-2002,3.ªTurma).
80 Cf. o tópico 5 (“Consequências Jurídicas da Verificação de Vícios Redibitórios”) do Capítulo XII(“VíciosRedibitórios”)destetomo.
81“Evicção.Direitoderecobraropreço.Denunciaçãodalide.Desnecessidade.Prescrição.1.Odireitoqueoevicto temde recobraropreço,quepagoupelacoisaevicta, independe,para ser exercitado,de ter eledenunciadoalideaoalienante,naaçãoemqueterceiroreivindicaraacoisa.Cód.Civil,art.1.108.2.Conta-
seoprazodeprescriçãodadataemqueaaçãopoderiatersidoproposta,hipóteseemquenãoocorreuaprescrição.3.Recursoespecialnãoconhecido”(STJ,REsp9.552/SP(1991/0005942-0),DJ,3-8-1992,p.11308,RT,674/236,rel.Min.NilsonNaves,j.25-5-1992,3.ªTurma).
82ÁlvaroVillaçaAzevedo,TeoriaGeraldosContratosTípicoseAtípicos,SãoPaulo:Atlas,2002,p.102.
83PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil–ParteGeral,5.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2004,v.1,p.279.
84“Evicção.Indenização.Denunciaçãodalide(falta).1.Pornãoseterdenunciado,quandoreivindicadaacoisapor terceiro,não impedesepleiteie ‘adevoluçãodopreçodecoisavendida, senãoprovadoqueoalienante sabia do risco dessa evicção ou, em dele sabendo, que não o assumira’. Em tal sentido,precedentesdoSTJ:REsp’s9.552e22.148,DJ’sde03.8.92e05.4.93.2.‘Apretensãodesimplesreexamede prova não enseja recurso especial’ (Súmula 7). 3. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp132.258/RJ(1997/0034131-3),DJ,17-4-2000,p.56,RDTJRJ,44/52,rel.Min.NilsonNaves,j.6-12-1999,3.ªTurma).
85 “Processo civil – Denunciação da lide – Direito de regresso – Fundamento jurídico novo.Inadmissibilidade–Obrigatoriedade–Inocorrência–Precedentes–Recursonãoconhecido.I–Emrelaçãoàexegesedoart.70,III,CPC,melhorserecomendaacorrentequenãopermiteadenunciaçãonoscasosdealegadodireitoderegressodalideoriginária.II–Adenunciaçãodalide,comomodalidadedeintervençãodeterceiros,buscaatenderaosprincípiosdaeconomiaedaprestezanaentregadaprestaçãojurisdicional,nãodevendoserprestigiadaquandosusceptíveldepôremriscotaisprincípios.III–Segundoentendimentodoutrináriopredominante,somentenoscasosdeevicçãoetransmissãodedireito(garantiaprópria)équeadenunciação da lide se faz obrigatória. IV – Recurso não conhecido” (STJ, REsp 157.147/MG(1997/0086428-6),DJ,10-5-1999,p.166,rel.Min.WaldemarZveiter,j.4-3-1999,3.ªTurma).
86 STJ, REsp 255.639/SP (2000/0037768-6),DJ, 11-6-2001, p. 204, rel.Min. Carlos AlbertoMenezesDireito,julgadoem24-4-2001,3.ªTurma.
87Alexandre Freire Pimentel, “Evicção eDenunciação da Lide noNovoCódigoCivil”, inMário LuizDelgado e Jones Figueirêdo Alves (coord.),Novo Código Civil – Questões Controvertidas, São Paulo:Método,2003,v.I,p.164.
88FredieDidierJr.,RegrasProcessuaisnoNovoCódigoCivil,SãoPaulo:Saraiva,2004,p.83-92.
89 “NoCódigo anterior (CPC de 1939) havia ummotivo para isso, quando no art. 98 se estatuía: se odenunciadonãovierajuízodentrodoprazo,cumpriráaquemohouverchamadodefenderacausaatéfinal,sobpenadeperderodireitoàevicção.Équeaínãoestava inseridaaação incidentaldegarantia.Haviasimples intimação do litígio pelo denunciante ao denunciado. E, então, se exigia que o denuncianteexaurissetodasaspossibilidadesdedefesaparasóassim,sevencido,sevoltar,atravésdeaçãoautônoma,contra o denunciado, reclamando-lhe reparação do prejuízo resultante da derrota. Não se queria que o
denunciante afrouxasse na causa e depois se valesse de sua derrota para exigir a indenização dodenunciado” (Sidney Sanches,Denunciação da Lide no Direito Processual Civil Brasileiro, São Paulo:RevistadosTribunais,1984,p.217).
90CitandoCândidoRangelDinamarco,obacanaFredieDidierJr.trazoutrosargumentosnessesentido:“a)olitisdenunciadonãotemafaculdadederecusaradenunciaçãodalide,‘porqueeleéréunademandadegarantia proposta pelo denunciante e nenhum réu tem o poder de afastar por vontade e ato próprios aautoridadequeojuizexercesobreelenoprocesso’;b)querodenunciadoaceiteadenunciaçãoerespondaàinicial,querelea recuseoufiquerevel,semprecumpriráaodenuncianteprosseguirnadefesaaté final–porqueesseéumônusdetodaparteemqualquerprocessoetambémporque,aindaquandooterceirovenhaefetivamente ao processo e adote comportamento diligente e atuante, nem por isso o denunciante ficadispensado de prosseguir na defesa até final” (Regras Processuais no Novo Código Civil, São Paulo:Saraiva,2004,p.89).
91FredieDidierJr.,RegrasProcessuaisnoNovoCódigoCivil,SãoPaulo:Saraiva,2004,p.92.
92CPC/2015:“Art.344.Seoréunãocontestaraação,seráconsideradorevelepresumir-se-ãoverdadeirasasalegaçõesdefatoformuladaspeloautor.
Art.345.Arevelianãoproduzoefeitomencionadonoart.344se:
I—havendopluralidadederéus,algumdelescontestaraação;
II—olitígioversarsobredireitosindisponíveis;
III—apetiçãoinicialnãoestiveracompanhadadeinstrumentoquealeiconsidereindispensávelàprovadoato;
IV—asalegaçõesde fato formuladaspeloautor forem inverossímeisouestiverememcontradiçãocomprovaconstantedosautos”.
93AConsolidaçãodasLeisdoTrabalho,porexemplo,utilizaaexpressão“rescisão”indistintamenteparadiversasmodalidadesdeextinçãocontratual.
94Nesseponto,discordamosdenossoestimadoSílvioVenosa,quepropugnapelautilizaçãosomentedaexpressão“desfazimento”,porentenderque“otermoextinçãoapresentanoçãomaisclaraparaoscontratosquetiveramvidanormaleporqualquerrazãovieramaserextintos,sejaporqueocontratofoicumprido,sejaporqueovínculoextinguiu-seameiocaminhodeseucumprimento”(SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõesedosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.498).
95 Em linha semelhante, porém não necessariamente coincidente em sua integralidade, confiram-seOrlando Gomes,Contratos, 24. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 170-1; ArnoldoWald,Curso deDireitoCivilBrasileiro–ObrigaçõeseContratos,12.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,v.II,1995,p.251-3;MariaHelenaDiniz,TratadoTeóricoePráticodosContratos,5.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2003,v.I,p.175-215;CarlosRobertoGonçalves,DireitoCivilBrasileiro,SãoPaulo:Saraiva,2004,v.III,p.154-85;SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõesedosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,p.497-510.
96 Sobre o tema, confira-se o tópico 4.3 (“Fatores eficaciais do contrato (plano de eficácia do negóciojurídico)”)doCapítuloII(“VisãoEstruturaldoContrato”)destetomo,bemcomooCapítuloXV(“PlanodeEficáciadoNegócioJurídico”)dov.1(“ParteGeral”)destaobra.
97Sobreotema,confira-seotópico3.6(“Classificaçãodoscontratosquantoaotempo”)doCapítuloVIII(“ClassificaçãodosContratos”)destetomo.
98Cf.otópico4.3(“Fatoreseficaciaisdocontrato(planodeeficáciadonegóciojurídico)”)doCapítuloII(“VisãoEstruturaldoContrato”)destetomo.
99Outrobomexemplodissoéencontradotambémnaáreatrabalhista,nocasodesecontrataralguémparasubstituirempregadoaposentadoporinvalidez,comaciênciainequívocadetalinterinidade.Nessecaso,seo aposentado recuperar sua capacidade laborativa, estará extinto o contrato do substituto, semônus peladissolução contratual, na forma disciplinada na legislação trabalhista. É o que se infere do art. 475 daConsolidaçãodasLeisdoTrabalho,quedispõe,inverbis:
“Art.475.Oempregadoqueforaposentadoporinvalidezterásuspensooseucontratodetrabalhoduranteoprazofixadopelasleisdeprevidênciasocialparaaefetivaçãodobenefício.
§ 1.º Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e sendo a aposentadoria cancelada, ser-lhe-áasseguradoodireitoàfunçãoqueocupavaaotempodaaposentadoria,facultado,porém,aoempregador,odireitodeindenizá-loporrescisãodocontratodetrabalho,nostermosdosarts.477e478,salvonahipótesedesereleportadordeestabilidade,quandoaindenizaçãodeveráserpaganaformadoart.497.
[RedaçãodadapelaLein.4.824/65.]
§ 2.º Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, orespectivocontratodetrabalhosemindenização,desdequetenhahavidociênciainequívocadainterinidadeaosercelebradoocontrato”.
100Sobreotema,confira-seotópico10.1(“Retrovenda”)doCapítuloI(“CompraeVenda”)dotomoII(“ContratosemEspécie”)dovolume4(“Contratos”)destaobra.
101 Volume 1 desta obra. Para um aprofundamento do tema, confira-se integralmente o Capítulo XIV(“InvalidadedoNegócioJurídico”)doreferidov.1(“ParteGeral”).
102 “A anulabilidade, diversamente da nulidade, não pode ser arguida por ambas as partes da relaçãocontratual,nemdeclaradaexofficiopelojuiz.Legitimadoapleitearaanulaçãoestásomenteocontraenteem cujo interesse foi estabelecida a regra (CC, art. 177). Tratando-se apenas de proteger o interesse doincapaz,dolesado,doenganadooudoameaçado,sóaestes–e,noscasosdeincapacidade,devidamenteassistidos por seu representante legal – cabe decidir se pedem ou não a anulação” (Carlos RobertoGonçalves,DireitoCivilBrasileiro,SãoPaulo:Saraiva,2004,v.III,p.156).
103Confira-seoCapítuloXII(“VíciosRedibitórios”)dopresentetomo.
104“Direitocivil.Recursoespecial.Processodeexecuçãodeobrigaçãodefazer.Compromissodevendaecompra.Anuência emescrituradefinitivadevendae compra a ser celebradacom terceiro.Possibilidadejurídicadopedido.Legitimidadeativaadcausam.Direitodearrependimento.Nãopactuação.Execuçãodocontrato já iniciada. Compromisso de compra e venda. Registro. Desnecessidade. Ação. Direito realimobiliário. Cônjuge. Citação. Litisconsórcio passivo necessário. Escritura definitiva a ser celebrada porterceiro. Mera aposição de anuência do réu. Desnecessidade de citação do cônjuge. Celebrado ocompromissodecompraevenda,aindaquenãoregistrado,massemcláusuladedireitodearrependimentoe pago o preço dos imóveis pelo promissário-comprador, é cabível a tutela jurisdicional que tenha porescopo a pretensão executiva de suprir, por sentença, a anuência do promitente-vendedor em outorgar aescrituradefinitivadecompraevendadoimóvel.Seopromitente-vendedornãoprometeucelebraremseunomeocontratodefinitivodecompraevenda,mastãosomenteaporanuênciaemescriturapúblicaaseroutorgadaporterceiro,desnecessáriaéacitaçãodesuamulher,quemenosprotegidaestariasecitadafosse,hipótese emquepoderia responderpelodescumprimentodaobrigaçãodenaturezapessoal assumidaporseucônjuge.Recursoespecialaquenãoseconhece”(STJ,REsp424.543/ES(2002/0038610-7),DJ,31-3-2003,rel.Min.NancyAndrighi,j.6-3-2003,3.ªTurma).
105 Sobre o tema, confira-se o Capítulo XXVI (“Arras Confirmatórias e Arras Penitenciais”) do v. 2(“Obrigações”)destaobra.
106OrlandoGomes,Contratos,24.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.187.
107CDC:“Art.49.Oconsumidorpodedesistirdocontrato,noprazode7diasacontardesuaassinaturaoudoatoderecebimentodoprodutoouserviço,semprequeacontrataçãodefornecimentodeprodutose
serviçosocorrerforadoestabelecimentocomercial,especialmenteportelefoneouadomicílio.
Parágrafoúnico.Seoconsumidorexercitarodireitodearrependimentoprevistonesteartigo,osvaloreseventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato,monetariamenteatualizados”.
108 CC/2002: “Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente opermita,operamediantedenúncianotificadaàoutraparte”.
109OrlandoGomes,Contratos,24.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.185.
110 “Art. 108.Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negóciosjurídicosquevisemàconstituição,transferência,modificaçãoourenúnciadedireitosreaissobreimóveisdevalorsuperioratrintavezesomaiorsaláriomínimovigentenoPaís”.
111“Art.819.Afiançadar-se-áporescrito,enãoadmiteinterpretaçãoextensiva.
112 “Prestação de contas. Contrato de prestação de serviços. Administração de imóvel. Distrato verbal.Contrato firmado por escrito. Irrelevância. Prova testemunhal, entretanto, inadmitida. Cerceamento dedefesaconfigurado.Anulaçãododecisum.Apelo,paratanto,acolhido.ConquantoexpresseonossoCódigoCivil, em seu art. 1.093, que o distrato exige amesma forma do contrato, tal regra não é absoluta. Emverdade, apenas exige-se a comprovação do distrato por instrumento escrito quando o contrato somentepuderserpactuadopelaformaescrita.Ocontratodeadministraçãoimobiliária,espéciedogênerolocaçãodeserviços,noentanto,écontratonãosolene,deformalivre,cujoaperfeiçoamento,independentementedequalquermaterializaçãoexterior,decorretãosódomeroacordodevontadesdaspartesajustantes.Assim,admitindoeleaprovaoralparaasuacomprovação,mesmoquetenhaelesidoajustadoporescrito,oseudistratopermiteaformaverbal,podendosercomprovadoportestemunhas”(TJSC,Ap.Cív.1998.017316-7,rel.Des.TrindadedosSantos,j.24-3-1999,1.ªCâmaradeDireitoCivil).
113“Art.320.Aquitação,quesemprepoderáserdadaporinstrumentoparticular,designaráovaloreaespéciedadívidaquitada,onomedodevedor,ouquemporestepagou,otempoeolugardopagamento,comaassinaturadocredor,oudoseurepresentante.
Parágrafoúnico.Aindasemosrequisitosestabelecidosnesteartigovaleráaquitação,sedeseustermosoudascircunstânciasresultarhaversidopagaadívida”(grifosnossos).
114Emgeral,deveantecedera resiliçãounilateralaexistênciadeumavisopréviooupré-aviso,oqual,quandodescumprido,sujeitaráoinfratoraopagamentodasperdasedanosdevidos.
115“Art.487.Nãohavendoprazoestipulado,aparteque, sem justomotivo,quiser rescindirocontrato,deveráavisaraoutradasuaresolução,comaantecedênciamínimade:
I–oitodias,seopagamentoforefetuadoporsemanaoutempoinferior;[dispositivonãorecepcionadopeloArt.7.º,XXI,CF/88.]
II–trintadiasaosqueperceberemporquinzenaoumês,ouquetenhammaisdedozemesesdeserviçonaempresa.
§ 1.º A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salárioscorrespondentesaoprazodoaviso,garantida,sempre,aintegraçãodesseperíodonoseutempodeserviço.
§ 2.ºA falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador direito de descontar os salárioscorrespondentesaoprazorespectivo.
§3.ºEmsetratandodesaláriopagonabasedetarefa,ocálculo,paraosefeitosdosparágrafosanteriores,seráfeitodeacordocomamédiadosúltimosdozemesesdeserviço.
§4.ºÉdevidooavisoprévionadespedidaindireta.
§5.ºOvalordashorasextraordináriashabituaisintegraoavisoprévioindenizado.
§6.ºOreajustamentosalarialcoletivo,determinadonocursodoavisoprévio,beneficiaoempregadopré-avisadodadespedida,mesmoquetenharecebidoantecipadamenteossalárioscorrespondentesaoperíododoaviso,queintegraseutempodeserviçoparatodososefeitoslegais.”
116 “Civil. Promessa de compra e venda. Desistência. Ação pretendendo a rescisão e restituição dasimportânciaspagas.Retençãode25%emfavordavendedora,comoressarcimentodedespesas.CódigodeDefesadoConsumidor,arts.51,II,53e54.CódigoCivil,art.924,I.AC.2.ªSeçãodoSTJ,emposiçãoadotadapormaioria,admiteapossibilidadederesiliçãodocompromissodecompraevendaporiniciativado devedor, se este não mais reúne condições econômicas para suportar o pagamento das prestaçõesavençadascomaempresavendedoradoimóvel(EREspn.59.870/SP,Rel.Min.BarrosMonteiro,unânime,DJUde9-12-02).II.Odesfazimentodocontratodáaocompradorodireitoàrestituiçãodasparcelaspagas,porémnãoemsuaintegralidade.Percentualderetençãofixadoem25%.PrecedentesdoSTJ.III.Recursoespecialconhecidoeparcialmenteprovido”(STJ,REsp508.053/MG(2003/0041447-5),DJ,15-3-2004,rel.Min.AldirPassarinhoJunior,j.10-2-2004,4.ªTurma).Comexatamenteomesmoteor,confiram-se,ainda,as seguintes decisões do STJ: REsp 508.053/MG (2003/0041447-5), DJ, 15-3-2004, j. 10-2-2004, 4.ªTurma; REsp 188.951/DF (1998/0069070-0), DJ, 6-10-2003, j. 4-9-2003, 4.ª Turma; REsp 78.221/SP(1995/0056401-7),DJ,29-9-2003,j.26-8-2003,4.ªTurma;REsp355.818/MG(2001/0128189-4),DJ,13-10-2003,j.22-4-2003,4.ªTurma;REsp218.032(1999/0049141-6),DJ,25-8-2003,j.8-4-2003,4.ªTurma).
“Recurso especial. Processual civil. Prequestionamento. Divergência jurisprudencial. Demonstração.Compromisso de compra e venda de imóvel. Custos e despesas operacionais. Aluguel. Indenização.Retençãodasprestaçõespagas.percentual.Nãoseconheceorecursoespecialquantoaquestõescarentesdeprequestionamento.Aausênciadaconfrontaçãoanalíticadosjulgadosimpedeoconhecimentodorecursoespecialpela letra ‘c’dopermissivoconstitucional.Hipóteseemque, rescindidaapromessadecompraevendadeimóvel,deve-selimitara50%aretençãopelopromitentevendedordasprestaçõespagas,atítulode indenização pelos custos e despesas operacionais, e de aluguel, restituindo-se o saldo restante” (STJ,
REsp247.615/RJ(2000/0010909-6),DJ,15-3-2004,rel.Min.NancyAndrighi,j.16-12-2003,3.ªTurma).
“Civileprocessual.Promessadecompraevendadeveículoautomotorparaentregafutura.Açãomovidapelo adquirente. Rescisão atribuída à inadimplência do autor. Ausência de responsabilidade da empresavendedora.Restituiçãodeparcelaspagas.Multacontratual(20%).Acórdãoestadualqueareduzaolimitede2%.Hipótesediversadoart.52,§1.º,doCDC.Incidênciadosarts.916eseguintesdoCódigoCivil.Elevaçãodapenalidadeapercentualmaior,porémempatamarinferioraocontratado,porexcessivamenteoneroso. I. Reconhecido pelas instâncias ordinárias que embora intentada a ação de rescisão pelocomprador,foiele,naverdade,quemdeucausaàrescisãodocontratodecompraevendadeveículoparaentregafutura,odesfazimentodaavença,comarestituiçãodasparcelas jápagas, implicanaretençãodepartedelas,emfacedacláusulapenalamparadanosarts.916e seguintesdoCódigoCivilanterior, cujopercentualnãoficasujeito,obrigatoriamente,aos2%previstosnoart.52,parágrafo1.º,doCDC,porseroutraaespécie,podendo, todavia, sofrer redução,paraafastaraabusividade, segundodiretrizcontidanamesmaLein.8.078/90.II.Recursoespecialconhecidoempartee,nessaparte,parcialmenteprovido,paraelevara retençãoa8%(oitoporcento)” (STJ,REsp505.629/MG(2003/0002168-6),DJ,29-3-2004, rel.Min.AldirPassarinhoJunior,j.2-3-2004,4.ªTurma).
117Emboranãosejatecnicamenteumcontrato,tambémnotestamentoéutilizadoovocábulo“revogação”nestesentidoaquiexpresso,conformeseconstatadaredaçãodosarts.1.969a1.972doCC/2002.
118CC/2002:“Art.684.Quandoacláusulade irrevogabilidadeforcondiçãodeumnegóciobilateral,outiversidoestipuladanoexclusivointeressedomandatário,arevogaçãodomandatoseráineficaz”.
119OrlandoGomes,Contratos,24.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.187.
120CC/2002:“Art.688.Arenúnciadomandatoserácomunicadaaomandante,que,seforprejudicadopelasuainoportunidade,oupelafaltadetempo,afimdeproveràsubstituiçãodoprocurador,seráindenizadopelomandatário,salvoseesteprovarquenãopodiacontinuarnomandatosemprejuízoconsiderável,equenãolheeradadosubstabelecer”.
121OrlandoGomes,Contratos,24.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.188.
122 Pablo Stolze Gagliano,Código Civil Comentado – XIII (Direito das Coisas. Superfície. Servidões.Usufruto.Uso.Habitação.DireitodoPromitenteComprador),SãoPaulo:Atlas,2004,p.21.
123Sobreotema,confira-seotópico10.1(“Retrovenda”)doCapítuloI(“CompraeVenda”)dotomoII(“ContratosemEspécie”)dov.4(“Contratos”)destaobra.
124Confira-seotópico3.2.2(“Implementodecondiçãoresolutiva”)destecapítulo.
125Nessesentido,confiram-seOrlandoGomes,Contratos,24.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.188,eCarlosRobertoGonçalves,DireitoCivilBrasileiro,SãoPaulo:Saraiva,2004,v.III,p.181.
126Confiram-se,apropósito,osarts.769,§2.º;770;796,parágrafoúnico;1.031e1.032;1.359e1.360;e
1.499,III,doCC/2002.
127Confira-seoCapítuloXVII(“InadimplementoeResponsabilidadeCivilContratual”)dopresentetomo.
128Confiram-seosCapítulosXV(“ExceçãodeContratoNãoCumprido”)eXVI(“TeoriadaImprevisãoeResoluçãoporOnerosidadeExcessiva”)dopresentetomo.
129 “Contrato de arrendamento mercantil. Código de Defesa do Consumidor. Cláusula resolutória.Prequestionamento. Juros. Precedentes da corte. 1. O tema relativo à cláusula resolutória constante docontratofoiexaminadopeloTribunallocalconsiderandoaredaçãodacláusulacontratualsobrearescisão,queentendeu incidenteo art. 54,§2.º, doCódigodeDefesadoConsumidor,quenão foi enfrentadonoespecial.2.Comrelaçãoaoart.6.º,V,doCódigodeDefesadoConsumidor,oacórdãorecorridoafirmouqueestavampresentesascondiçõesneleprevistas,assimaexacerbadavalorizaçãododólareaonerosidadeexcessivaparaoconsumidor,nãocabendoreveraprovadosautos,presenteaSúmulan.07daCorte.3.Oart.6.ºdaLein.8.880/94nãofoiprequestionado,incabíveloexamedaprovasobreacaptaçãodosrecursosno exterior porque afirmado pelo acórdão recorrido que tal não ocorreu. 4. Nos contratos da espécie,segundoajurisprudênciadaCorte,nãoháfundamentoinfraconstitucionalparaalimitaçãodataxadejuros.5.Recursoespecialconhecidoeprovido,emparte”(STJ,REsp482.485/GO(2002/0151327-3),DJ,22-3-2004,rel.Min.CarlosAlbertoMenezesDireito,j.9-12-2003,3.ªTurma).
130 Esta expressão, posto houvesse recebido assento em dispositivo específico do Código anterior (art.1.163), como pacto acessório ao contrato de compra e venda, não mereceu, por parte do legislador, aconsagraçãodedispositivocorrespondentenoCódigonovo.Fica, entretanto, a sua subsistênciaemníveldoutrinário. Atente o nosso leitor, entretanto, que tal expressão também serve para caracterizar institutodistinto,reguladopelasnormasdeDireitosReais,ateordoart.1.428danovaLeiCodificada.Nesteúltimosentido,proíbe-se,pois,o“pactocomissório”,quedêaocredorpoderespara ficarcomapropriedadedacoisadadaemgarantiareal,pelodevedor.
131Ressalve-seque,emboraotextolegal tenhaadotadooadjetivo“resolutiva”,preferimosnosvalerdoadjetivo “resolutória” justamente para diferenciar da aposição de uma condição ao negócio jurídico quedeveser,emregra,expressa.Nessalinha,utilizamosaexpressãoconsagradanalegislaçãoconsumerista,v.g.,noseuart.54,§2.º,aoexplicitarquenos“contratosdeadesãoadmite-secláusularesolutória,desdequealternativa,cabendoaescolhaaoconsumidor,ressalvando-seodispostono§2.ºdoartigoanterior”.
132CC/1916:“Art.119.Seforresolutivaacondição,enquantoestasenãorealizar,vigoraráoatojurídico,podendoexercer-sedesdeomomentodesteodireitoporeleestabelecido;mas,verificadaacondição,paratodososefeitos,seextingueodireitoaqueelaseopõe.
Parágrafoúnico.Acondição resolutivadaobrigaçãopode ser expressa,ou tácita; operando,noprimeirocaso,deplenodireito,eporinterpelaçãojudicial,nosegundo”.
133CarlosRobertoGonçalves,DireitoCivilBrasileiro,SãoPaulo:Saraiva,2004,v.III,p.157-9.
134“Direitocivil.Contratodeintermediação.ConvênioestabelecidoentreoHospitalSãoBernardos/aeaAutolatina.Cláusulaprevendoopagamentopelaintermediação.
Inocorrência de extinção do contrato. Inércia do devedor. Obrigação de efetuar o pagamento enquantoperdurarasituaçãoprevistanocontrato.Valordaremuneração.Fixação.Razoabilidade.Recursoprovidoparcialmente. Votos vencidos. I – Nosso sistema não contempla a figura da extinção do contratosimplesmenteporqueumadaspartes,nãose interessandomaisporele, resolvedeixardecumpri-lo, semquehajaprevisãodeindenização.II–Aparteinsatisfeitacomaformacomosedesenrolaaexecuçãodocontratotemmeioslegaisparapostularoreexamedascláusulasneleinsertaseatémesmoparapostularodesfazimentodaavença. III–Naespéciedosautos, embora tenhamsido firmadasdiversas repactuaçõesentreaspartesinteressadas,asubstânciadaqueleprimeirocontratopermaneceu,razãopelaqualacláusulaprevendopagamentopelaintermediaçãodevesermantida,atéquehajaaefetivaextinçãodoajuste.IV–Provimentoparcialdorecursoparaasseguraraorecorrenteapercepçãodaremuneraçãopelovalorfixadoemabrilde1995,enquantoduraroconvênioouatéquehajaalteraçãoimpostapordecisãojudicialemaçãoquevenha a ser, eventualmente, propostapelo recorrido” (STJ,REsp435.920/SP (2002/0059717-8),DJ,22-3-2004,rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,datadadecisão19-8-2003,4.ªTurma).
135Sobreotema,confiram-seostópicos2.2.1(“Descumprimentoculposodasobrigaçõesdefazer:asuatutelajurídica”)e2.3.1(“Descumprimentoculposodasobrigaçõesdenãofazer:asuatutelajurídica”)dov.2(“Obrigações”)destaobra.
136 “Arrendamentomercantil –Reintegração de posse –Liminar deferida –Notificação premonitória –Ineficáciainocorrente–Decisãomantida–Recursodesprovido.Encartada,nocontratodeleasing,cláusularesolutivaexpressa,arescisãocontratualopera-sedeplenodireito,umavezsobrevindooeventoaoqualsesubordinouaresolução.Rescindidooajusteecomprovadaamora,apossedoarrendatáriotransmuda-seemposse injusta, legitimandoautilização,peloarrendante,daviapossessóriaparaa recuperaçãodobem.Anotificação para a comprovação damora é válida quando feita por carta registrada comAR, não sendoindispensável,paraasuaeficácia,aentregapessoalàempresadestinatária.Talcomodecorredoart.14daLei9.492/97,aplicávelaocaso,basta,paraavalidadedanotificação,queacorrespondêncianotificatóriaseja remetida ao endereço do devedor e lá recebida” (TJSC,AgI 1998.017814-2, rel.Des.Trindade dosSantos,j.23-2-1999,1.ªCâmaradeDireitoCivil).
137 “Contrato de compra e venda de bem imóvel. Interpelação. Cheques vinculados ao contratorepresentativos do pagamento, não efetuado por falta de fundos. Precedentes da corte. 1. Protestados oscheques dados empagamento do contrato de compra e venda, comprazo certo de apresentação, não hánecessidade da interpelação, perfeitamente suprida em tal cenário pelo protesto cartorário. 2. Recursoespecialconhecido,contudo,desprovido”(STJ,REsp538.217/MT(2003/0051962-5),DJ,22-3-2004, rel.Min.CarlosAlbertoMenezesDireito,j.16-12-2003,3.ªTurma).
138“Recursoespecial–Arrendamentomercantil–Resoluçãoporinadimplemento–Açãodereintegração
deposse–Valorresidualgarantidopagoantecipadamente–Devolução–possibilidade.Diantedaresoluçãodo contrato de arrendamento mercantil por inadimplemento do arrendatário, é possível a devolução dochamadoVRG,pagoantecipadamente,àcontadeserumaconsequênciadareintegraçãodobemnaposseda arrendante. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 470.512/DF (2002/0119743-3),DJ, 17-11-2003,rel.Min.CastroFilho,j.29-10-2003,3.ªTurma).
139 “Civil e processual. Contrato de arrendamento mercantil. Recurso especial. NormativoshierarquicamenteinferioresaoDecreto.Nãoconhecimento.Recursoespecial.Cláusularesolutiva.Súmulasn.5e7-STJ.Juros.Limitação(12%A.A.).LeideUsura(Decreton.22.626/33).Nãoincidência.AplicaçãodaLein.4.595/64.Disciplinamentolegislativoposterior.Súmulan.596-STF.Cobrançaantecipadadovalorresidualdegarantia.Leasingcaracterizado.I.Nãosecompreendemnoconceitodeleifederal,portantonãopermitem a abertura da instância especial, os atos normativos comhierarquia inferior à doDecreto, taiscomo resoluções, portarias, circulares e outros. II. A conclusão de que o recorrido consignou valoressuficientesparaevitar aocorrênciadamoraeporconsequênciaa rescisãodopactoafastaaalegaçãodenegativa de efetividade à condição resolutiva, o que não pode ser elidido sem revolvimento damatériafáticaecontratual(Súmulasn.5e7-STJ).III.Nãoseaplicaalimitaçãodejurosde12%aoanoprevistanaLeideUsuraenoCódigoCivilaoscontratosrealizadosporinstituiçõesintegrantesdoSistemaFinanceiroNacional, salvo exceções legais, inexistentes na espécie. IV. A cobrança antecipada do valor residualgarantido não descaracteriza o leasing para compra e venda financiada (Corte Especial, EREsp n.213.828/RS,Rel. p/ acórdãoMin. EdsonVidigal, pormaioria,DJU de 29-9-2003).V.Recurso especialconhecidoempartee,nessaparte,provido” (STJ,REsp471.613/GO(2002/0128388-2),DJ,24-11-2003,rel.MinAldirPassarinhoJunior,j.16-10-2003,4.ªTurma).
140 “Promessa de compra e venda. Extinção do contrato. Comprador inadimplente. A orientação queterminouprevalecendonaSegundaSeção,depoisdeinicialcontrovérsia,énosentidodequeopromissáriocomprador que se torna inadimplente em razão da insuportabilidade do contrato assim como pretendidoexecutar pela promitente vendedora tem o direito de promover a extinção da avença e de receber arestituiçãodepartesubstancialdoquepagou,retendoaconstrutoraumaparcelaatítulodeindenizaçãopelorompimento do contrato. Essa quantia a ficar retida varia de caso para caso; ordinariamente tem sidoestipulada entre 10% e 20%, para cobertura das despesas com publicidade e corretagem, podendo sermajoradaquandooimóvelvemaserocupadopelocomprador.Nãohárazãoparaquetudoouquasetudodoquefoipagofiquecomavendedora,umavezqueporforçadodesfazimentodonegócioelaficacomoimóvel, normalmente valorizado, construído também com o aporte do comprador. Precedente. Recursoconhecidoeprovidoemparte” (STJ,REsp476.775/MG(2002/0156077-0),DJ, 4-8-2003, rel.Min.RuyRosadodeAguiar,j.20-5-2003,4.ªTurma).
141AntônioHouaisseMaurodeSallesVillar,DicionárioHouaissdaLínguaPortuguesa,RiodeJaneiro:Objetiva,2001,p.2436.
142FrancescoMessineo,DoctrinaGeneraldelContrato, trad.deR.Fontanarossa,SentisMelendoeM.
Volterra,BuenosAires:EJEA,1952,t.II,p.210.
143Nessesentido,confira-se,atítuloexemplificativo,OrlandoGomes,Contratos,24.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.188-9,eCarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações–ParteEspecial–TomoI–Contratos(SinopsesJurídicas),6.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,p.183.
144Sobreadisciplinanormativadetaisvíciosdeconsentimento,confira-seoCapítuloXIII(“DefeitosdoNegócioJurídico”)dov.1(“ParteGeral”)destaobra.
145SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõesedosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.499.
146Confira-se, apropósito, os arts. 455 (tratandode evicção); 607 (tratandoda extinçãodo contratodeprestação de serviços, mediante aviso prévio, o que caracteriza verdadeira resilição); 609 (tratando dehipóteseondenãosecaracterizaria,apriori,aextinçãodocontratodeprestaçãodeserviçosporalteraçãodotitulardeprédioagrícolaondeérealizado);810(referindo-seaocontratodeconstituiçãoderenda,comosançãopelaperdadagarantiasdocumprimentodeprestaçõesfuturas);1.642,IV(autorizandoextinçãodecontratosdefiançaedoaçãodeumcônjuge,estabelecidossemautorizaçãodooutro).
147 “Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequênciascontratuaiseasprevistasemleiouregulamento.
Art.78.Constituemmotivopararescisãodocontrato:
I–onãocumprimentodecláusulascontratuais,especificações,projetosouprazos;
II–ocumprimentoirregulardecláusulascontratuais,especificações,projetoseprazos;
III–alentidãodoseucumprimento,levandoaAdministraçãoacomprovaraimpossibilidadedaconclusãodaobra,doserviçooudofornecimento,nosprazosestipulados;
IV–oatrasoinjustificadonoiníciodaobra,serviçooufornecimento;
V – a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação àAdministração;
VI–asubcontrataçãototalouparcialdoseuobjeto,aassociaçãodocontratadocomoutrem,acessãooutransferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e nocontrato;
VII–odesatendimentodasdeterminaçõesregularesdaautoridadedesignadaparaacompanharefiscalizarasuaexecução,assimcomoasdeseussuperiores;
VIII–ocometimentoreiteradodefaltasnasuaexecução,anotadasnaformado§1.ºdoart.67destaLei;
IX–adecretaçãodefalênciaouainstauraçãodeinsolvênciacivil;
X–adissoluçãodasociedadeouofalecimentodocontratado;
XI – a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique aexecuçãodocontrato;
XII–razõesdeinteressepúblico,dealtarelevânciaeamploconhecimento,justificadasedeterminadaspelamáximaautoridadedaesferaadministrativaaqueestá subordinadoocontratanteeexaradasnoprocessoadministrativoaqueserefereocontrato;
XIII–asupressão,porpartedaAdministração,deobras,serviçosoucompras,acarretandomodificaçãodovalorinicialdocontratoalémdolimitepermitidono§1.ºdoart.65destaLei;
XIV–asuspensãodesuaexecução,porordemescritadaAdministração,porprazosuperiora120(centoevinte)dias,salvoemcasodecalamidadepública,graveperturbaçãodaordeminternaouguerra,ouaindapor repetidas suspensõesque totalizemomesmoprazo, independentementedopagamentoobrigatóriodeindenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outrasprevistas, asseguradoaocontratado,nesses casos,odireitodeoptarpela suspensãodocumprimentodasobrigaçõesassumidasatéquesejanormalizadaasituação;
XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pelaAdministração decorrentes deobras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso decalamidadepública,graveperturbaçãodaordeminternaouguerra,asseguradoaocontratadoodireitodeoptarpelasuspensãodocumprimentodesuasobrigaçõesatéquesejanormalizadaasituação;
XVI–anãoliberação,porpartedaAdministração,deárea,localouobjetoparaexecuçãodeobra,serviçoou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas noprojeto;
XVII–aocorrênciadecasofortuitooudeforçamaior,regularmentecomprovada,impeditivadaexecuçãodocontrato;
XVIII – descumprimento do disposto no incisoV do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.(IncisoincluídopelaLein.9.854de27-10-1999.)
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo,asseguradoocontraditórioeaampladefesa.
Art.79.Arescisãodocontratopoderáser:
I–determinadaporatounilateraleescritodaAdministração,noscasosenumeradosnosincisosIaXIIeXVIIdoartigoanterior;
II – amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que hajaconveniênciaparaaAdministração;
III–judicial,nostermosdalegislação;
IV–(Vetado).
§1.ºArescisãoadministrativaouamigáveldeveráserprecedidadeautorizaçãoescritaefundamentadadaautoridadecompetente.
§2.ºQuandoarescisãoocorrercombasenosincisosXIIaXVIIdoartigoanterior,semquehajaculpadocontratado,seráeste ressarcidodosprejuízosregularmentecomprovadosquehouversofrido, tendoaindadireitoa:
I–devoluçãodegarantia;
II–pagamentosdevidospelaexecuçãodocontratoatéadatadarescisão;
III–pagamentodocustodadesmobilização.
§3.º(Vetado.)
§4.º(Vetado.)
§ 5.º Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução seráprorrogadoautomaticamenteporigualtempo.”
148MiguelMariadeSerpaLopes,CursodeDireitoCivil–FontesdasObrigações:Contratos,6.ed.,RiodeJaneiro:FreitasBastos,2001,v.III,p.201.
149OrlandoGomes,Contratos,24.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.189.
150Éocaso,porexemplo,dotratamentodadonaextinçãodomandato,peloart.682,II,doCC/2002,quemenciona,justamente,a“morteouinterdiçãodeumadaspartes”.UmoutroexemploédadopelodinâmicoProfessorAntônioCarlosMathiasColtro,quandorefereaextinçãodocontratodemediação,porforçadofalecimentodocomitente,pois,nessecaso,nãoteriacomoocorretorprosseguirnoseutrabalho(ContratodeCorretagemImobiliária–DoutrinaeJurisprudência,SãoPaulo:Atlas,2001,p.129).
151“Civil.Honoráriosdeadvogado.Serviçosfuturos,dependentesdeatodedesapropriação.Falecimentodotomadordosserviços.Ocontratodeprestaçãodeserviçosadvocatíciosnãoérevogável,mas,àvistadesuapeculiarnatureza,emquepredominaaconfiança,sóobrigaossucessorespelopagamentodoquefoi,efetivamente,prestado.Hipóteseemque,dependentedecondiçãoquenãoserealizouatéofalecimentodotomadordos serviços,os sucessorespodiamcontrataroutroprofissional, semque se lhespossa reclamarqualquerindenização.Recursoespecialnãoconhecido”(STJ,REsp197.327/SP(1998/0089838-7),DJ,23-4-2001,rel.Min.AriPargendler,j.6-3-2001,3.ªTurma).
152“Açãodeconsignaçãoempagamento.Legitimidade.Quemdevepagar.1.Qualquerinteressadopodepagaradívida(Cód.Civil,art.930).Podetambémoterceirorequereraconsignação(Cód.dePr.Civil,art.890).2.Emcasodecompromissodecompraevenda,verificadaamortedeumdoscontratantes,élícitoao
descendente-sucessor valer-se da ação de consignação em pagamento. É, portanto, parte legítima. 3.Recursoespecialconhecidoeprovido”(STJ,REsp88.551/PB(96015040),DJ,8-3-1999,rel.Min.NilsonNaves,j.20-10-1998,3.ªTurma).
153“Civileprocessualcivil.Contratodeseguro.Legitimidadeativaadcausam.Beneficiário.Estipulaçãoem favor de terceiro. Ocorrência. Art. 1.098, CC. Doutrina. Recurso provido. I – A legitimidade paraexercer o direito de ação decorre da lei e depende, em regra, da titularidade de umdireito, do interessejuridicamente protegido, conforme a relação jurídica de direito material existente entre as partescelebrantes. II–Asrelações jurídicasoriundasdeumcontratodeseguronãoseencerramentreaspartescontratantes, podendo atingir terceiro beneficiário, comoocorre comos seguros de vida ou de acidentespessoais,exemplosclássicosapontadospeladoutrina.III–Nasestipulaçõesemfavordeterceiro,estepodeser pessoa futura e indeterminada, bastando que seja determinável, como no caso do seguro, em que seidentificaobeneficiárionomomentodo sinistro. IV–O terceirobeneficiário, aindaquenão tenha feitopartedocontrato,temlegitimidadeparaajuizaraçãodiretacontraaseguradora,paracobraraindenizaçãocontratualprevistaemseufavor.V–Tendofalecidonoacidenteoterceirobeneficiário,legitimadosativosad causam, no caso, os seus pais, em face da ordem da vocação hereditária” (STJ, REsp 257.880/RJ(2000/0043135-4),j.3-4-2001,rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira).
154 Sobre o tema, confira-se o tópico 2.4 (“Caso fortuito e força maior”) do Capítulo VIII (“CausasExcludentesdeResponsabilidadeCivileCláusuladeNãoIndenizar”)dov.3(“ResponsabilidadeCivil”)destaobra.
155 Pablo StolzeGagliano e Rodolfo Pamplona Filho,Novo Curso de Direito Civil – Obrigações, SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,p.291.
156Éocaso,porexemplo,docontratodeprestaçãodeserviço,sobreoqual,naprevisãodoart.607doCC/2002,seestabelece:
“Art.607.Ocontratodeprestaçãodeserviçoacabacomamortedequalquerdaspartes.Termina,ainda,pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão do contratomediante aviso prévio, porinadimplementodequalquerdaspartesoupelaimpossibilidadedacontinuaçãodocontrato,motivadaporforçamaior”(grifosnossos).
157 “Direito civil. Contrato bilateral. Considerações doutrinárias. Incidência do art. 1.092, CC. Recursoconhecidoeparcialmenteprovido.Noscontratossinalagmáticos,emqueincidenteaexceptiononadimpleticontractus, permitido é ao contratante retardar o adimplemento da sua obrigação enquanto o outro nãosatisfaz a sua” (STJ, REsp 5.213/PA (1990/0009466-6), DJ, 7-10-1991, p. 13971, rel. Min. Sálvio deFigueiredoTeixeira,j.20-11-1990,4.ªTurma).
158“Comercialecivil–Compraevendamercantil–Exceptiononadimpleti contractus. I –Válido,nocontratomercantil, alegar-se a exceção de contrato não cumprido, sabido que nenhum dos contratantes,antesde cumpridaa suaobrigação,podeexigiro implementodadooutro. II–Recursonãoconhecido”(STJ,REsp7.076/PR(1990/0014189-3),DJ,3-6-1991,p.7425,rel.Min.WaldemarZveiter,j.14-5-1991,3.ªTurma).
159“Shoppingcenter.Contratodereserva.Ressperata.Exceçãodecontratonãocumprido.Olojistapodedeixardeefetuaropagamentodasprestaçõesprevistasno‘contratodedireitodereservadeáreacomercialparainstalaçãodelojaedeintegraçãono‘tenantmix’docentrocomercial’seoempreendedordescumprecomasuaobrigaçãodeinstalarloja-âncoranolocalprevisto,emprejuízodopequenolojista.Paraisso,nãohánecessidadedetambémrescindirocontratodelocaçãodaloja.Art.1.092doCCivil.Recursoconhecidoe provido” (STJ, REsp 152.497/SP (1997/0075403-0),DJ, 30-9-2002, p. 263, rel.Min. Ruy Rosado deAguiar,j.15-8-2002,4.ªTurma).
160 O Código Civil de 2002 inovou no particular, pois relativizou a vetusta regra, ao permitir que aprescrição,quandobeneficieincapaz,possaserconhecidadeofíciopelomagistrado(art.194doCC-2002).
161FranciscoCavalcantiPontesdeMiranda,Tratado de direito privado, 4. ed., SãoPaulo:Revista dosTribunais,1984,t.6,p.10-1.
162“Aexceçãoédireitonegativo;mas,nonegar,nãonegaaexistência,nemavalidade,nemdesfaz,nemcoeliminaatosderealizaçãodapretensão...,sóencobreaeficáciadodireito”(FranciscoCavalcantiPontesdeMiranda,TratadodeDireitoPrivado,4.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1984,t.6,p.10-1).“Aocontráriodenegarodireitoemviasdeexercício,aexceçãosupõeessedireito,massupõetambémumoutroque tocaaoexcipiente” (HumbertoTheodoroJr.,ComentáriosaoCódigoCivil,RiodeJaneiro:Forense,2003,v.III,t.II,p.183).
163ResolveuolegisladordoCódigoCivilde2002questãoassaztormentosa,poisnãohavianoCC/1916disposição semelhante, o que geravamuitas dúvidas sobre a incidência dos prazos prescricionais para aexceção. Sobre a prescritibilidade das exceções, Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado deDireitoPrivado,4.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1984,t.6,p.24-5.
164FredieDidierJr.,“Daexceção:odireitodedefesaeasdefesas”,RevistaEletrônicadoCursodeDireitodaUNIFACS,nositewww.unifacs.br/revistajuridica,ediçãodeago.2004,seção“CorpoDocente”.
165SilvioRodrigues,DireitoCivil –DosContratos eDeclaraçõesUnilaterais deVontade, 25. ed. São
Paulo:Saraiva,1997,v.3,p.77.
166“Ensinoprivado.Renovaçãodematrícula.Faltadepagamentodemensalidades.NãoháseexigirdeUniversidade de ensino privado a prestação de serviços sem a devida contraprestação. Não é entidadefilantrópica,nemtemobrigaçãodefornecerensinopúblico,ônusdoEstado.Aofimeaocabo,trata-sedecontrato bilateral devendo incidir, também, as regras do antigo CCB, no art. 1.092. Apelo improvido”(TJRS,Ap.Cív.70004905030,rel.Des.MarcoAuréliodosSantosCaminha,j.16-10-2003,5.ªCâm.Cív.).
167“Compraevendadeimóvel.Exceçãodecontratonãocumprido.1.Paraquesejainvocadooart.1.092doCCénecessárioqueasobrigaçõessejamrecíprocasesimultâneas.nocaso,osrecorrentesassinaramodocumentoeforamimitidosnaposse,nãopodendo,agora,invocaraproteçãodaexceçãodecontratonãocumpridoseaoutorgadaescrituradefinitivaseriadevida,apenas,apósaquitaçãodopreçoavençado.2.Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 85956/SP (1996/0002563-0), DJ, 13-10-1997, p. 51574,LexSTJ,102/167;RSTJ,104/285,rel.Min.CarlosAlbertoMenezesDireito,j.17-6-1997,3.ªTurma).
168 “Civil.Locação.Exceçãode contratonão cumprido. Impertinência.Violação ao art. 1.092,DOCC.Inexistência. 1 – Não há espaço para a aplicação da exceptio non adimpleti contractus se o móvel daexecuçãoemanáliseéumacordofirmadopelaspartes(locadorelocatário),emautosdeaçãodedespejoenãoumcontratopropriamentedito.Violaçãoaoart.1.092,doCódigoCivil inexistente.2–Recursonãoconhecido”(STJ,REsp191.502/SP(1998/0075508-0),DJ,2-5-2000,p.189,rel.Min.FernandoGonçalves,j.29-3-2000,6.ªTurma).
169“Direitocivil.Segurodevidaeacidentespessoais.Prêmiopagocomatraso.Pagamentoaceito, semqualquer ressalva. Posterior morte da segurada. Indenização devida. Arts. 937, 939, 940 e 1.432, CC.Recurso acolhido. Assentado pelas instâncias ordinárias que as seguradoras receberam o pagamento doprêmio efetuado com atraso, conferindo regular quitação, sem qualquer ressalva, por intermédio deinstituiçãofinanceiraatantoautorizada,nãoédeseracolhida,anteasuperveniênciadoeventomorteobjetodacoberturasecuritária,aalegaçãodeexceptiononadimpleticontractusfundadanafaltadecumprimento,notempodevido,daobrigaçãoassumidapelasegurada”(STJ,REsp36.022/SP(1993/0016828-2),DJ,12-6-1995,p.17628,LexSTJ,79/146,rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.16-5-1995,4.ªTurma).
170“Promessadevendaecompra.Açãoderescisãoporinadimplementocontratual.Nãosendocumpridapelo promitente-vendedor a sua obrigação, tocante a entrega do imóvel em condições de solidez esegurança,nãolheédadoexigiroimplementodadoscompromissários-compradoresquantoaopagamentodas prestações remanescentes avençadas. ‘Exceptio non adimpleti contractus’ acolhida. Recurso especialnão conhecido” (STJ, REsp 2.330/SC (1990/0001906-0), DJ, 28-5-1990, p. 4735, rel. Min. BarrosMonteiro,j.8-5-1990,4.ªTurma).
171“Açãodeclaratória.Nãopagamentodefinanciamentohabitacionalpordescumprimentodeobrigaçãode fazer. Contrato bilateral. Não se pode pretender o não pagamento de prestação decorrente definanciamentocobertopelarésobaalegaçãodeterestadescumpridocomsuaobrigaçãodebemfiscalizara
construçãodoimóvel,principalmentequandosomenteseobrigouelaafinanciarcompraevendahavida.Interpretaçãodoart.1.092doCCB/16.Sentençareformada.Apelodaréprovido.Recursoadesivodoautorprejudicado” (TJRS,Ap.Cív. 195201587, rel.Des. PauloAntônioKretzmann, j. 27-11-2003, 10.ªCâm.Cív.).
172 “Civil. Ineficácia de obras em loteamento. Ato de terceiro. Exceção do contrato não cumprido.Inocorrência.1.Aineficáciadeobrasrealizadasemloteamentoquantoaosistemadecoletadeáguasplu-viais edeesgoto,decorrentedeatode terceiro,nãoconfiguraa exceçãodocontratonãocumprido,masapenas execução insuficiente ou incompleta, sem autorizar o promitente comprador a retardar oadimplementodesuaobrigação,suspendendoopagamentodasprestaçõesavençadas.2.Recursoespecialnãoconhecido”(STJ,REsp520.547/SP(2003/0062593-0),DJ,17-11-2003,rel.Min.FernandoGonçalves,j.7-10-2003,4.ªTurma).
173MiguelMariadeSerpaLopes,ExceçõesSubstanciais:ExceçãodeContratonãoCumprido(Exceptiononadimpleticontractus),RiodeJaneiro:FreitasBastos,1959,p.136.
174CarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações–ParteEspecial–Contratos(SinopsesJurídicas),6.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,t.I,p.25.
175CarlosRobertoGonçalves,DireitoCivilBrasileiro,SãoPaulo:Saraiva,2004,v.III,p.167.
176“Apelaçãocível.Açãodecobrançaereconvenção.Contratoadministrativo.Descumprimento.Rescisãocontratual. ‘Exceptiononadimpleticontractus’. Indenizaçãodosdanoscausadospelo inadimplementodaavença.Nãotendoaempresacumpridoapartequelhecompetiadocontrato,mesmoapósaprorrogaçãodoprazo previsto no contrato administrativo, cabível sua rescisão sem a contraprestação pecuniária. Emcontrato bilateral, sinalagmático, se um dos contratantes não cumpriu sua obrigação, não pode exigir oadimplemento pela outra parte. Aplicação da ‘exceptio non adimpleti contractus’. Por outro lado,procedenteopleito reconvencional,visandoa indenizaçãopelodescumprimentodocontrato,emfacedoprejuízodecorrente,devidamentecomprovado.Apelaçãoimprovida(11fls.)”(TJRS,Ap.Cív.598080505,rel.Des.FabianneBretonBaisch,j.9-5-2001,2.ªCâm.Cív.).
177MariaSylviaZanellaDiPietro,DireitoAdministrativo,10.ed.,SãoPaulo:Atlas,1998,p.232.
178“Art.78.Constituemmotivopararescisãodocontrato:
(...)
XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pelaAdministração decorrentes deobras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso decalamidadepública,graveperturbaçãodaordeminternaouguerra,asseguradoaocontratadoodireitodeoptarpelasuspensãodocumprimentodesuasobrigaçõesatéquesejanormalizadaasituação;
XVI–anãoliberação,porpartedaAdministração,deárea,localouobjetoparaexecuçãodeobra,serviço
ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas noprojeto.”
179Confira-seotópico5.2.1(“Algumaspalavrassobreavoluntariedadedainexecução”)doCapítuloXIV(“ExtinçãodoContrato”)dopresentetomo.
180J.M.OthonSidou,ResoluçãoJudicialdosContratos–Cláusula“RebusSicStantibus”–eContratosdeAdesão–NoDireitoVigenteenoProjetodoCódigoCivil,3.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2000.
181“Emboranão se saibaexatamenteemquemomento surgiuessacláusula, sabe-sequeos romanos jáaceitavamavulnerabilidadedoprincípiodaobrigatoriedadedocontrato(‘pactasuntservanda’).Antesdeser uma regra jurídica, ela foi uma regra moral adotada pelo cristianismo; exigia-se equivalência dasprestaçõessemprequeseestivesseempresençadeumatoatítulooneroso.Daíafrase,queéatribuídaaBartolo (1314-1354): ‘contractus qui habent tractum successivum et dependentiam de futuro, rebus sicstantibusintelliguntur’”(MariaSylviaZanellaDiPietro,DireitoAdministrativo,10.ed.,SãoPaulo:Atlas,1998,p.234).
182RobertodeRuggiero,ob.cit.,v.3,p.350-1.
183 No dizer de Ruy Rosado de Aguiar Jr., “A primeira reação ao princípio da inderrogabilidade doscontratos por efeito de fatos novos, veio de WINDSCHEID que, em 1850, lançou a teoria dapressuposição,segundoaqualocontratanteseobrigacomacertezadapermanênciadeumasituaçãooudaocorrência de um fato sem o qual não teria contratado. Falhando esse pressuposto, o interessado poderesolveronegócio”(ExtinçãodosContratosporIncumprimentodoDevedor,2.ed.,RiodeJaneiro:Aide,2003,p.144).
184DarcyBessone,DoContrato–TeoriaGeral,SãoPaulo:Saraiva,1997,p.218.
185PabloStolzeGagliano,AlgumasConsideraçõessobreaTeoriadaImprevisão,JusNavigandi,Teresina,1.5,n.51,out.2001,disponível em:<http:www.jus.com.br/doutrina/texto/asp?id=2006>, acessado em4-11-2003.
186ÁlvaroVillaçaAzevedo, ONovo Código Civil Brasileiro: Tramitação; Função Social do Contrato;Boa-Fé Objetiva; Teoria da Imprevisão e, em Especial, Onerosidade Excessiva (“Laesio Enormis”), inQuestõesControvertidas–SérieGrandesTemasdeDireitoPrivado,coord.MárioLuizDelgadoeJonesFigueirêdoAlves,SãoPaulo:Método,2004,v.2,p.18.
187Registre-se,inclusive,queaprópriaLeideLicitações(Lein.8.666/93),comaredaçãodadapelaLein.8.883,de8-6-94,admitetalaplicação,conformeseverificadeumasimplesleituradoseuart.65,IeII,ced:
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nosseguintescasos:
I–unilateralmentepelaAdministração:
a)quandohouvermodificaçãodoprojetooudasespecificações,paramelhoradequação técnicaaosseus
objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuiçãoquantitativadeseuobjeto,noslimitespermitidosporestaLei;
II–poracordodaspartes:
(...)
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstânciassupervenientes,mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação aocronogramafinanceirofixado,semacorrespondentecontraprestaçãodefornecimentodebensouexecuçãodeobraouserviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e aretribuição daAdministração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando amanutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatosimprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos daexecuçãodoajustado,ouainda,emcasodeforçamaior,casofortuitooufatodopríncipe,configurandoáleaeconômicaextraordináriaeextracontratual”.
188“REsp–Civil–Locação–Revisãojudicial–Oprincípio‘pactasuntservanda’nãopodeserentendidoliteralmente. Algumas vertentes, inconformadas com a escola da exegese de origem francesa, como opluralismo sistêmico-funcional, o humanismo dialético, o neomarxismo jurídico, o marxismo jurídico-ortodoxo e o normativismo dialético buscam, através da norma, realizar valores. Invoque-se a velhacláusula ‘rebus sic stantibus’. O aluguel, nesse contexto, deve expressar o valor locatício para evitarenriquecimento sem justa causa. Urge recusar reverência eclesiástica a literalidade da lei” (STJ, REsp67.226/SP(1995/0027270-9),DJ,18-12-1995,p.44647,rel.Min.LuizVicenteCernicchiaro,j.21-8-1995,6.ªTurma).
189“Civil.Promessadecompraevenda.Açãoderevisãodocontrato.Correçãomonetária.Nãopactuação.Irrelevância. Fato superveniente. Plano cruzado. Precedentes da turma.Dissídio. Caracterizado. Recursoprovido. Procedência do pedido. I – Nos termos do entendimento da Turma, ‘celebrado o contrato depromessa de compra e venda, com prestações diferidas, sem cláusula de correção monetária, durante otempo de vigência do Plano Cruzado, quando se esperava debelada a inflação, a supervenientedesvalorizaçãodamoedajustificaarevisãodocontrato,cujabaseobjetivaficousubstancialmentealterada,paraatualizarasprestaçõesdemodoarefletirainflaçãoacontecidadepoisdacelebraçãodonegócio’(REspn.135.151-RJ).II–Sendoacorreçãomonetáriameromecanismoparaevitaracorrosãodopoderaquisitivodamoeda,semqualqueracréscimodovalororiginal,impõe-sequeovalordevidosejaatualizado,mesmonoscasosdenãoconstardocontratocláusulaespecífica.III–ÉentendimentoconsolidadodaCortequeaevoluçãodosfatoseconômicos tornou insustentávelanão incidênciadacorreçãomonetária,sobpenade
prestigiar-se o enriquecimento sem causa do devedor, constituindo ela imperativo econômico, jurídico eéticoindispensávelàplenaindenizaçãodosdanoseaofielecompletoadimplementodasobrigações”(STJ,REsp94692/RJ(1996/0026395-7),DJ,21-9-1998,p.167,rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.25-6-1998,4.ªTurma).
190Sobreaclassificaçãodoscontratos,verCapítuloVIII,tópico3.6,destetomo.
191“Contratoadministrativo.Congelamentodepreços.Decreton.2.284/86.Prazodeexecuçãodaavençainferioraumano.Cláusuladeirreajustibilidade.Correçãomonetária.Impossibilidadede.Diferençaentreequilíbrio-econômico financeiro e reajustemonetário. Ausência de comprovação do desequilíbrio. 1. Asobrigaçõescontratuaisouextracontratuaisregem-sepelaleivigenteaotempoemqueseconstituíram,regraqueseaplicaaosefeitosjurídicosdoscontratos,aosquaisseguemaleidotempoemquesecelebraram.2.‘Consoante entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se o prazo deduraçãodaavençaéinferioraumano,indevidaacorreçãomonetária.Conformedeterminaoart.7.º,doDecreto-lein.2.284/86,évedado,sobpenadenulidade,cláusuladereajustemonetárionoscontratoscujosprazos sejam inferiores a dozemeses. (...)’ (REsp, rel.Min.Waldemar Zveiter,DJ de 9-12-1991). 3. Incasu,nomomentodacelebraçãodopacto,aexpectativadeinflaçãoeraevidente,nãohavendoempresaquedesprezasseessedado,agindoasmesmasdeformaa incorporaressevalornopreçodoserviçoprestado,principalmente,peloconhecimentodaproibiçãodoreajustamentodoscontratos.4.Deveras,nãoháqueseconfundir a vedação de inclusão de cláusula de reajuste com a preservação do equilíbrio econômico-financeirodoscontratos.5.‘Detodaasorte,ofatoéqueoart.7.º,doDec.-lei2.283,de27.2.86sejacomaredação original, seja com a que lhe deu o 2.284, de 10.3.86 (Plano Cruzado), não veda reajustescontratuais estabelecidos em função de variação de custos e preços e insumos. O que o preceptivo emquestão proíbe, a partir da edição dos decretos-leis em causa, como elesmesmos o dizem, é o reajustemonetário,ouseja,cláusuladeatualizaçãodamoeda,eaindaassimnoscontratosdeprazoinferioraumano...’ (Celso Antônio Bandeira de Melo, ‘Contrato Administrativo – direito ao equilíbrio econômico-financeiro–reajustescontratuaiseosPlanosCruzadoeBresser’,RevistadeDireitoPúblico,n.90,1989).6.Emsuma:a)oscontratossubexamine,comprazosdeduraçãoinferioresaumano,foramfirmadossobaégide do Decreto-lei n. 2.284/86 que vedava a inclusão de cláusula de reajuste; b) muito embora apossibilidadede,nostermosdoart.55,II,‘d’,doDecreto-lein.2.300/86,realizar-seatualizaçãodospreçosinicialmenteajustados,osrecorrentesnãolograramcomprovarodesequilíbrio,consoanteressaltadopelasinstâncias ordinárias; c) o Decreto-lei n. 2.300/86 não revogou o Decreto-lei n. 2.284/86, porquanto oprimeiro tratadepreservaçãodopreço aopassoque esteversava aproibiçãode inclusãode cláusuladereajustemonetário;d)consectariamente,nãohádireitoaoreajustemonetário.7.Deveras,seinstâncialocal,com ampla cognição fático-probatória, não verificou imprevisão capaz de alterar a força obrigatória dovínculo,vedadoseriaaestaCorteSuperior,ateordoverbetesumularn.07,acolherapretensãodaempresarecorrente.8.Recursoespecialimprovido”(STJ,REsp509.986/DF(2003/0020044-7),DJ,9-12-2003,rel.Min.LuizFux,j.20-11-2003,1.ªTurma).
192PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil–ParteGeral,5.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2004,v.1,p.370.
193“Civil.Embargosàexecução.Confissãodedívida.Juros.Limitação(12%a.a.).LeideUsura(Decreton.22.626/33).Nãoincidência.Aplicaçãodalein.4.595/64.Disciplinamentolegislativoposterior.Súmulan.596–STF.Taxamédia.Inexistênciadeonerosidadeexcessiva.I.Nãoseaplicaalimitaçãodejurosde12% ao ano prevista na Lei de Usura aos contratos de abertura de crédito bancário, nem se consideraexcessivamente onerosa a taxamédia domercado. Precedente da 2.ª Seção doSTJ. II.Recurso especialconhecidoeprovido” (STJ,REsp465.972/MG(2002/0114444-4),DJ,22-3-2004,p.311, rel.Min.AldirPassarinhoJunior,j.19-2-2004,4.ªTurma).
194“Civil.Teoriadaimprevisão.Aescaladainflacionárianãoéumfatorimprevisível,tantomaisquandoavençadapelaspartesaincidênciadecorreçãomonetária.Precedentes.Recursonãoconhecido”(STJ,REsp87.226/DF(1996/0007406-2),DJ, 5-8-1996,p.26352,RDR, v. 6, p. 263, rel.Min.CostaLeite, j. 21-5-1996,3.ªTurma).
“Processualecivil–Regimental–Teoriadaimprevisão.I–SegundoajurisprudênciadoSTJ,éinaplicávelateoriadaimprevisão,paraacarretarreajustamentosdopreçodeimóvel,quandonãoocorrentescausasouacontecimentosexcepcionaiseimprevisíveis,capazesdeinviabilizarocumprimentodaavença,semgravesprejuízosparaumaparte,ouporenriquecerindevidamenteaoutra.II–Regimentalimprovido”(STJ,AGA51.186/DF–AgravoRegimentalnoAgravodeInstrumento(1994/0011742-6),DJ,31-10-1994,p.29496,rel.Min.WaldemarZveiter,j.26-9-1994,3.ªTurma).
195 “Direito civil e processual civil. Embargos de declaração. Ausência de omissão, contradição ouobscuridade.Açãoderescisãodecompromissodecompraevendadeimóvelcompedidodedevoluçãodasparcelaspagas.Legitimidadeativaadcausam.
Possibilidade. Fundamento. Favor debitoris. Cláusula de decaimento. Enriquecimento sem causa daspromitentes-vendedoras.Limitação.Osembargosdedeclaraçãosãocorretamenterejeitadosquandoausenteomissão,contradiçãoouobscuridadeasersanada.Odireitoàdevoluçãodasprestaçõespagasdecorredaforça integrativa do princípio geral de direito privado ‘favor debitoris’ (corolário, no Direito dasObrigações,do ‘favor libertatis’).Opromissário-comprador inadimplentequenãousufruido imóvel temlegitimidadeativa‘adcausam’parapostularnulidadedacláusulaqueestabeleceodecaimentodemetadedasprestaçõespagas.Adevoluçãodasprestaçõespagas,mediante retençãode30%(trintaporcento)dovalor pago pela promissária-compradora, objetiva evitar o enriquecimento sem causa do vendedor, bemcomooreembolsodasdespesasdonegócioeaindenizaçãopelarescisãocontratual.Recursoespecialaquesedáprovimento”(STJ,REsp345.725/SP(2001/0121091-1),DJ,18-8-2003,rel.Min.NancyAndrighi,j.13-5-2003,3.ªTurma).
196MariaSylviaZanellaDiPietro,DireitoAdministrativo,10.ed.,SãoPaulo:Atlas,1998,p.236.
197“J.Bonnecassefazumaampladiversificaçãoentreofortuitoouaforçamaioreateoriadaimprevisãoao considerar que a força maior (fortuito) pressupõe a impossibilidade absoluta, a imprevisão, aimpossibilidade relativa; na força maior (fortuito), encara-se o evento que a determinou (circunstânciaobjetiva), já na imprevisão encara-se o animus das partes ao momento da conclusão do ato jurídico(circunstância subjetiva); a força maior ou o fortuito tem latitude ampla e abrange todo o direito dasobrigações; assim as que nascem do contrato como do delito, do quase contrato, e do quase delito; aimprevisão tem esfera restrita aos atos jurídicos; finalmente, a força maior ou o fortuito justifica ainexecução total da obrigação, enquanto que a imprevisão justifica só um atenuamento no seu rigor”(Anísio JosédeOliveira,ATeoria da Imprevisão nosContratos, 3. ed., SãoPaulo:Ed.Universitária deDireito,2002,p.63).
198CDC:“Art.6.ºSãodireitosbásicosdoconsumidor:
(...)
V–amodificaçãodascláusulascontratuaisqueestabeleçamprestaçõesdesproporcionaisousuarevisãoemrazãodefatossupervenientesqueastornemexcessivamenteonerosas”.
199 “Civil.Arrendamentomercantil.Contrato comcláusula de reajuste pela variação cambial.Validade.Elevação acentuada da cotação da moeda norte-americana. Fato novo. Onerosidade excessiva aoconsumidor. Repartição dos ônus. Lei n. 8.880/94, art. 6.º. CDC, art. 6.º, V. I. Não é nula cláusula decontratodearrendamentomercantilqueprevêreajustedasprestaçõescombasenavariaçãodacotaçãodemoedaestrangeira,eisqueexpressamenteautorizadaemnormalegalespecífica(art.6.ºdaLein.8.880/94).II.Admissível,contudo,a incidênciadaLein.8.078/90,nostermosdoart.6.º,V,quandoverificada,emrazão de fato superveniente ao pacto celebrado, consubstanciado, no caso, por aumento repentino esubstancialmente elevado do dólar, situação de onerosidade excessiva para o consumidor que tomou ofinanciamento.III.Índicedereajusterepartido,apartirde19-1-99inclusive,equitativamente,pelametade,entre as partes contratantes, mantida a higidez legal da cláusula, decotado, tão somente, o excesso quetornava insuportável ao devedor o adimplemento da obrigação, evitando-se, de outro lado, a totaltransferênciadosônusaocredor,igualmenteprejudicadopelofatoeconômicoocorridoetambémalheioàsua vontade. IV. Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (STJ, REsp 472594/SP(2002/0132082-0),DJ, 4-8-2003, p. 217, rel. p/AcórdãoMin.Aldir Passarinho Junior, j. 12-2-2003, 3.ªTurma).
“Contrato de arrendamento mercantil. Art. 6.º, V, do Código de Defesa do Consumidor. Precedente daCorte. 1. Precedente da Corte assentou que o aumento do dólar americano no mês de janeiro de 1999representafatosupervenientecapazdeensejararevisãocontratual,nostermosdoart.6.º,V,doCódigodeDefesa do Consumidor, já que, de modo induvidoso, onerou excessivamente, a prestação contratual,devendoser
repartidososônusgerados,naformadoprecedenteda2.ªSeção(REspn.472.594/SP,2.ªSeção,Relator
paraoAcórdãooSenhorMinistroAldirPassarinhoJunior).2.Recursoespecialconhecidoeprovido,emparte”(STJ,REsp468158/SP(2002/0107562-6),DJ,23-6-2003,p.358,rel.Min.CarlosAlbertoMenezesDireito,j.13-5-2003,3.ªTurma).
“Recursoespecial.Contratodearrendamentomercantil.CódigodeDefesadoConsumidor.Aplicabilidade.Cláusulacambial.Diferençasresultantesdamaxidesvalorizaçãodoreal.I–Aplicam-seasdisposiçõesdoCódigo de Defesa do Consumidor aos contratos de arrendamento mercantil. II – A jurisprudência daSegundaSeçãodoSuperiorTribunaldeJustiçaorientou-senosentidodedividirasdiferençasresultantesdadesvalorizaçãocambial,meioameio,entrearrendanteearrendatário. III–Recursoespecialconhecidoeprovido” (STJ,REsp 441.940/SP (2002/0070509-1),DJ, 12-5-2003, p. 301, rel.Min.Antônio de PáduaRibeiro,j.7-4-2003,3.ªTurma).
“Direito do consumidor. Leasing. Contrato com cláusula de correção atrelada à variação do dólaramericano.AplicabilidadedoCódigodeDefesadoConsumidor.Revisãodacláusulaqueprevêavariaçãocambial. Onerosidade excessiva. Distribuição dos ônus da valorização cambial entre arrendantes earrendatários. Recurso parcialmente acolhido. I – Segundo assentou a jurisprudência das Turmas queintegram a Segunda Seção desta Corte, os contratos de leasing submetem-se ao Código de Defesa doConsumidor. II – A cláusula que atrela a correção das prestações à variação cambial não pode serconsideradanulaapriori,umavezquea legislaçãoespecíficapermiteque,noscasosemqueacaptaçãodos recursos da operação se dê no exterior, seja avençado o repasse dessa variação ao tomador dofinanciamento.III–Consoanteoart.6.º-VdoCódigodeDefesadoConsumidor,sobrevindo,naexecuçãodo contrato, onerosidade excessiva para uma das partes, é possível a revisão da cláusula que gera odesajuste, a fimde recompor o equilíbrio da equação contratual. IV –No caso dos contratos de leasingatrelados à variação cambial, os arrendatários, pela própria conveniência e a despeito do risco inerente,escolheram a forma contratual que nomomento da realização do negócio lhes garantia prestaçõesmaisbaixas,postoqueocustofinanceirodosempréstimosemdólarerabemmenordoqueoscustosemreais.Asúbita alteração na política cambial, condensada namaxidesvalorização do real, ocorrida em janeiro de1999,entretanto,criouacircunstânciadaonerosidadeexcessiva,ajustificararevisãojudicialdacláusulaque a instituiu.V–Contendoo contrato opção entre outro indexador e a variação cambial e tendo sidoconsignadoqueosrecursosaseremutilizadostinhamsidocaptadosnoexterior,gerandoparaaarrendanteaobrigaçãodepagamentoemdólar,enseja-searevisãodacláusuladevariaçãocambialcombasenoart.6.º-VdoCódigodeDefesadoConsumidor,parapermitiradistribuição,entrearrendantesearrendatários,dosônusdamodificaçãosúbitadapolíticacambialcomasignificativavalorizaçãododólaramericano”(STJ,REsp437.660/SP(2002/0056040-9),DJ,5-5-2003,p.306,RDDP,6/111,RSTJ,168/412,rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.8-4-2003,4.ªTurma).
“Leasing.Variaçãocambial.Fatosuperveniente.Onerosidadeexcessiva.Distribuiçãodosefeitos.Abruscaalteraçãodapolíticacambialdogoverno,elevandoovalordasprestaçõesmensaisdoscontratosdelongaduração,comoo leasing, constitui fato supervenientequedeve serponderadopelo juizparamodificaro
contratoe repartirentreoscontratantesosefeitosdo fatonovo.Comisso,nemsemantémacláusuladavariaçãocambialemsuainteireza,porqueseriamuitogravosoaoarrendatário,nemseasubstituiporoutroíndiceinternodecorreção,porqueonerariademasiadamenteoarrendadorqueobteverecursoexterno,massepermiteaatualizaçãopelavariaçãocambial,cujadiferençaécobráveldoarrendatáriopormetade.Nãoexaminados os temas relacionados com a prova de aplicação de recursos oriundos do exterior e com aeventualoperaçãodehedge.Recursoconhecidoemparteeparcialmenteprovido”(STJ,REsp432.599/SP(2002/0052127-9),DJ, 1-9-2003, p. 292, rel. p/ AcórdãoMin. RuyRosado deAguiar, j. 11-2-2003, 4.ªTurma).
200Tratando-sedeumcódigonovo,entendemosconvenientetranscreverparaonossoleitorosprincipaisdispositivosqueforemreferidos,parafacilitaraclaracompreensãodenossaobra,e,namesmalinha,tornaranovaleicadavezmaisconhecidadetodos.
201JosédeOliveiraAscensão,AlteraçãodasCircunstânciaseJustiçaContratualnoNovoCódigoCivil,inQuestõesControvertidas–SérieGrandesTemasdeDireitoPrivado,v.II,citado,p.188.
202Nestecaso,nãoentendemosqueojuizestaria“criandonovasprestações”,mas,apenas,corrigindooequilíbriodocontratocelebrado.
203“REsp–Civil–Locação–Revisional–Acordodaspartes–Oprincípiopactasuntservandadeveserinterpretado de acordo com a realidade socioeconômica. A interpretação literal da lei cede espaço àrealizaçãodojusto.Omagistradodeveserocríticodaleiedofatosocial.Acláusularebussicstantibuscumpreserconsideradaparaopreçonãoacarretarprejuízoparaumdoscontratantes.Aleidelocaçãofixouo prazo para a revisão do valor do aluguel. Todavia, se o período, mercê da instabilidade econômica,provocardanoaumadaspartes,deve serdesconsiderado.Nocasodosautos, restara comprovadoqueoúltimoreajustedopreçoficarabemabaixodovalorreal.Cabível,porisso,revisá-lojudicialmente”(STJ,ROMS 7.399/MS – Recurso Ordinário emMandado de Segurança (1996/0042843-3),DJ, 7-4-1997, p.11172,rel.Min.LuizVicenteCernicchiaro,j.25-11-1996,6.ªTurma).
204 “Art. 50. Nas ações judiciais que tenham por objeto obrigação decorrente de empréstimo,financiamentooualienaçãoimobiliários,oautordeverádiscriminarnapetiçãoinicial,dentreasobrigaçõescontratuais,aquelasquepretendecontroverter,quantificandoovalorincontroverso,sobpenadeinépcia.
§1.ºOvalorincontroversodeverácontinuarsendopagonotempoemodocontratados.
§ 2.º A exigibilidade do valor controvertido poderá ser suspensa mediante depósito do montantecorrespondente,notempoemodocontratados.
§3.ºEmhavendoconcordânciadoréu,oautorpoderáefetuarodepósitodequetratao§2.ºdesteartigo,comremuneraçãoeatualizaçãonasmesmascondiçõesaplicadasaocontrato:
I–naprópriainstituiçãofinanceiracredora,oficialounão;ou
II–eminstituiçãofinanceiraindicadapelocredor,oficialounão,desdequeestestenhampactuadonessesentido.
§4.ºOjuizpoderádispensarodepósitodequetratao§2.ºemcasoderelevanterazãodedireitoeriscodedanoirreparávelaoautor,pordecisãofundamentadanaqualserãodetalhadasasrazõesjurídicasefáticasdailegitimidadedacobrançanocasoconcreto.
§5.ºÉvedadaasuspensãoliminardaexigibilidadedaobrigaçãoprincipalsobaalegaçãodecompensaçãocomvalorespagosamaior,semodepósitodovalorintegraldesta.
Art. 51. Sem prejuízo das disposições do Código Civil, as obrigações em geral também poderão sergarantidas,inclusiveporterceiros,porcessãofiduciáriadedireitoscreditóriosdecorrentesdecontratosdealienaçãodeimóveis,porcauçãodedireitoscreditóriosouaquisitivosdecorrentesdecontratosdevendaoupromessadevendadeimóveiseporalienaçãofiduciáriadecoisaimóvel.”
205“Comercialeprocessualcivil.Consignaçãoempagamento.Contratodearrendamentomercantil.Fatonovo e falta de fundamentação. Prequestionamento. Ausência. Súmulas n. 282 e 356-STF. Revisão decontrato.Possibilidade.AplicaçãodoCDC.Correçãodasparcelas.Variaçãocambial.Dólar.Repartiçãodosônus. I.Não prequestionados temas objeto do inconformismo, a admissibilidade do recurso especial, noparticular,encontraóbicenasSúmulasn.282e356doSTF. II.Aplicam-seàs instituições financeirasasdisposiçõesdoCódigodeDefesadoConsumidor,noquepertineàpossibilidadederevisãodoscontratos,conformecadasituaçãoespecífica.III.Plenamentepossívelarevisãodascláusulascontratuaisemsededeação consignatória, eis que necessária à correlação entre o valor depositado e o efetivamente devido.Precedentes.IV.SegundooentendimentopacificadonaegrégiaSegundaSeção(REspn.472.594/SP,Rel.p. acórdãoMin.Aldir Passarinho Junior, pormaioria, julgado em 12.02.2003), é legítima a cláusula devariaçãocambial,conformeprevistonaLein.8.880/94,porémadmissívelaincidênciadoCDC,emrazãoda substancial elevação superveniente, para reverter situação de onerosidade excessiva ao consumidor,devendo a diferença ser dividida em partes iguais entre os litigantes, mantida a higidez da cláusulacontratual. V. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido” (STJ, REsp264.592/RJ(2000/0062834-4),DJ,30-6-2003,p.251, rel.Min.AldirPassarinhoJunior, j.1.º-4-2003,4.ªTurma).
206“Enunciado367–Art.479.Emobservânciaaoprincípiodaconservaçãodocontrato,nasaçõesquetenhamporobjetoaresoluçãodopactoporexcessivaonerosidade,podeojuizmodificá-loequitativamente,desdequeouvidaaparteautora,respeitadaasuavontadeeobservadoocontraditório.”
207 Cf. artigoO Novo Código Civil e os Contratos Celebrados antes da Sua Vigência, disponível emhttp:www.novodireitocivil.com.br, acessado em 19-9-2004, bem como o Capítulo XVIII (“O DireitoIntertemporaleosContratos”)destetomo.
208CF: “Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aosbrasileiroseaosestrangeirosresidentesnoPaísainviolabilidadedodireitoàvida,àliberdade,àigualdade,àsegurançaeàpropriedade,nostermosseguintes:
(...)
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alémda indenização por danomaterial,moralouàimagem”.
209Sobreotema,confira-seoCapítuloXIV(“ExtinçãodoContrato”)destetomo.
210Sobreotema,recomendamos,novamente,a leiturados tópicos2.2.1(“Descumprimentoculposodasobrigaçõesdefazer:asuatutelajurídica”)e2.3.1(“Descumprimentoculposodasobrigaçõesdenãofazer:asuatutelajurídica”)doCapítuloV(“ClassificaçãoBásicadasObrigações”)dov.2(“Obrigações”)destaobra.
211“Verifica-se,doexposto,queocontratantepontualpode,anteoinadimplementodooutro,tomar,aseucritério,trêsatitudes,umapassivaeduasativas:a)permanecerinerteedefender-se,casoacionado,comaexceptiononadimpleticontractus;b)oupleiteararesoluçãodocontrato,comperdasedanos,provandooprejuízo sofrido; c) ou, ainda, exigir o cumprimento contratual, quando possível a execução específica(CPC,arts.461eparágrafos, e639a641)” (CarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações–ParteEspecial–Contratos(SinopsesJurídicas),6.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,t.I,p.26).
212 “Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, seexpressamentenãosehouverporelesresponsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de forçamaior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não erapossívelevitarouimpedir.”
213 “Toda manifestação da atividade que provoca prejuízo traz em seu bojo o problema daresponsabilidade,quenãoéfenômenoexclusivodavidajurídica,masdetodososdomíniosdavidasocial.Realmente, emboraalgunsautores, comoJosserand, considerema responsabilidadecivil como ‘agrandevedete do direito civil’, na verdade, absorve não só todos os ramos do direito – pertencendo à seara daTeoriaGeraldoDireito,sofrendoasnaturaisadaptaçõesconformeaplicávelaodireitopúblicoouprivado,mas os princípios estruturais, o fundamento e o regime jurídico são osmesmos, comprovando a tese daunidadejurídicaquantoaosinstitutosbasilares,umavezqueadiferenciaçãosóseoperanoqueconcerneàsmatérias, objeto de regulamentação legal – como também a realidade social, o que demonstra o campoilimitado da responsabilidade civil” (Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil, 10. ed., São Paulo:Saraiva,1996,v.7,p.3-4).
214Sobreotema,consulte-seov.3(“ResponsabilidadeCivil”)destaobra.
215 “Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor
abrangem,alémdoqueeleefetivamenteperdeu,oquerazoavelmentedeixoudelucrar.”
216Confira-seotópico3.2(“ResponsabilidadeCivilContratualxResponsabilidadeCivilExtracontratualouAquiliana”) do Capítulo II (“NoçõesGerais de Responsabilidade Civil”) do v. 3 (“ResponsabilidadeCivil”)destaobra.
217“Ondeserealizaamaiorrevoluçãonosconceitosjus-romanísticosemtermosderesponsabilidadecivilé comaLexAquilia, dedata incerta,masque se prende aos temposdaRepública (LeonardoColombo,CulpaAquiliana, p. 107). Tão grande revolução que a ela se prende a denominação de aquiliana paradesignar-searesponsabilidadeextracontratualemoposiçãoàcontratual.Foiummarcotãoacentuado,queaelaseatribuiaorigemdoelemento‘culpa’,comofundamentalnareparaçãododano”(CaioMáriodaSilvaPereira,ResponsabilidadeCivil,9.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.3).
218SérgioCavalieriFilho,ProgramadeResponsabilidadeCivil,2.ed.,3.tir.,SãoPaulo:Malheiros,2000,p.197-9.
219Comoregraespecial,registre-seaprevisãodoart.392doCC/2002,pelaqualnos“contratosbenéficos,responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem nãofavoreça;noscontratosonerosos,respondecadaumadaspartesporculpa,salvoasexceçõesprevistasemlei”.
220SérgioCavalieriFilho,ProgramadeResponsabilidadeCivil,2.ed.,3.tir.,SãoPaulo:Malheiros,2000,p.198.
221“Art.927.Aqueleque,poratoilícito(arts.186e187),causardanoaoutrem,ficaobrigadoarepará-lo.
Parágrafoúnico.Haveráobrigaçãoderepararodano,independentementedeculpa,noscasosespecificadosem lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,riscoparaosdireitosdeoutrem.”
222Cf.oCapítuloXXV(“CláusulaPenal”)dov.2(“Obrigações”)destaobra.
223Volume2destaobra,p.341.
224Cf.oCapítuloV(“Boa-FéObjetivaemMatériaContratual”)destetomo.
225SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõesedosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.478-83.
226SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõesedosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.480.
227Carlyle Popp,ResponsabilidadeCivil Pré-Negocial:ORompimento das Tratativas, Curitiba: Juruá,2002,p.149.
228 “CONTRATODETRABALHO.APLICAÇÃOSUBSIDIÁRIAÀRELAÇÃOCONTRATUALDO
ART. 422 DO CÓDIGO CIVIL. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. O artigo 422 do Código Civil impõe aobservânciadoprincípiodaboa-féatodasasrelaçõesobrigacionais.Irretocávelar.sentençadeprimeirograu, proferida peloMM. JuizLucianoAugusto deToledoCoelho, ao aplicar ao contrato de trabalho oprincípio da boa-fé: ‘no caso dos autos, ‘integração’ significaria ingresso na cultura e no serviço daempresa,nãosendocrívelenemdeacordocomaboa-féquearélevassetrabalhadoresdesempregados,doParanáparaoRioGrandedoSul,acenandocomtrabalhosdepintura,para,láchegando,aindasubmetê-losàsituaçãoquepoderiageraranãocontrataçãoesequerutilizá-losparaosserviços.Dequalquerforma,aoadentrarnoônibusfretadopelaempresaparairaocampodetrabalhoemoutroestado,jáincideoartigo4.ºdaCLT.’Mantém-sea r. sentençaquereconheceuovínculoempregatícioapartirdomomentoemqueotrabalhador esteve à disposição do empregador” (TRT/PR, TRT-PR-01452-2006-654-09-00-4(RO-01645-2008)-ACO-00684-2009,ÓrgãoJulgador:3.ªT.,rel.Des.WandaSantiCardosodaSilva,DJPR20-1-2009).
229OrlandoGomes,ob.cit.,p.61.
230Ap.Cív.591028295,5.ªCâm.Cív.,TJRS,Rel.RuyRosadodeAguiarJúnior,j.em6-6-1991.
231AntônioJunqueiradeAzevedo,ProjetodoCódigoCivil–OPrincípiodaBoa-FénosContratos,artigodisponívelnoexcelentesitedoConselhodaJustiçaFederal:www.cjf.gov.br.
232DárioMouraVicente,“Aresponsabilidadepré-contratualnoCódigoCivilbrasileirode2002”,RevistaTrimestraldeDireitoCivil,RiodeJaneiro:PADMA,v.18,p.17,abr./jun.2004.
233Maurício JorgeMota, “Após-eficáciadasobrigações”, inGustavoTepedino (coord.),Problemas deDireitoCivil-Constitucional,RiodeJaneiro:Renovar,2001,p.204.
234 Baseamo-nos, na elaboração deste item, e outros pontos deste capítulo, na obra de Pablo StolzeGagliano,ComentáriosaoCódigoCivilBrasileiro,coord.ArrudaAlvimeTeresaAlvim,v.XVII,RiodeJaneiro:Forense,aindainédito.
235PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil–ParteGeral,2.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.1,p.78.
236EduardoEspínola,BrevesAnotaçõesaoCódigoCivilBrasileiro–IntroduçãoeParteGeral,Salvador–Bahia:JoaquimRibeiro,1918,v.I,p.17.
237 Teoria della Retroatività delle Leggi, apud Caio Mário da Silva Pereira, citado por Pablo StolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,ob.cit.,p.78.
238PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,ob.cit.,p.79.
239 Registre-se, a bem da verdade, que tal texto normativo é acompanhado pela Ley sobre El EfectoRetroactivodeLasLeyes,de7-10-1861,disciplinandoespecificamenteamatéria.
240 “Contrato de mútuo. Dois imóveis, na mesma localidade, adquiridos pelo SFH com cláusula decoberturapeloFCVS. IrretroatividadedasLeisn. 8.004/90e8.100/90.Processual civil.Violaçãodoart.535doCPC.Inocorrência.1.Consoanteasregrasdedireitointertemporal,asobrigaçõesregem-sepelaleivigenteaotempoemqueseconstituíram,quertenhamelasbasecontratualouextracontratual.Nocampodoscontratos,osvínculoseseusefeitosjurídicosregem-sepelaleivigenteaotempoemquesecelebraram.2.AcoberturapeloFCVS–FundodeCompensaçãodeVariaçãoSalarialéespéciedeseguroquevisaacobrireventualsaldodevedorexistenteapósaextinçãodocontrato.Osaldodevedor,porseuturno,éumresíduo do valor contratual causado pelo fenômeno inflacionário. Embora o FCVS onere o valor daprestação do contrato, o mutuário tem a garantia de, no futuro, quitar sua dívida desobrigando-se doeventualsaldodevedor,que,muitasvezes,alcançaopatamardevalorequivalenteaopróprio.3.Deveras,senadatadocontratodemútuoaindanãoestavaemvigornormaimpeditivadaliquidaçãodosaldodevedordo financiamento da casa própria pelo FCVS, porquanto preceito instituído pelas Leis n. 8.004/90 e8.100/90, violaria o Princípio da Irretroatividade dasLeis a sua incidência e consequente vedação. 4. Incasu, à épocavigiaaLein.4.380/64,quenãoexcluíaapossibilidadedeo resíduodo financiamentodosegundoimóveladquiridoserquitadopeloFCVS,mas,tãosomente,impunhaaosmutuáriosque,seacasofossemproprietários de outro imóvel, seria antecipado o vencimento do valor financiado. 5.Ademais, aalteraçãotrazidapelaLein.10.150/2000àLein.8.100/90tornouevidenteapossibilidadedequitaçãodosaldoresidualdosegundofinanciamentopeloFCVS,aoscontratosfirmadosaté05.12.1990.6.PrecedentesdoSTJ(RESPn.568503/RS,deste relator,DJde09.02.2004;RESP363966/SP,Rel.Min.HUMBERTOGOMES DE BARROS, DJ de 11/11/2002; RESP 393543/PR, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ de08/04/2002)7. Inexiste ofensa ao art. 535doCPC,quandooTribunal deorigem, embora sucintamente,pronuncia-sedeformaclaraesuficientesobreaquestãopostanosautos.Ademais,omagistradonãoestá
obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados
tenhamsidosuficientesparaembasaradecisão.8.Recursoespecialdesprovido” (STJ,REsp604.103/SP(2003/0197364-4),DJ,31-5-2004,p.225,rel.Min.LuizFux,j.11-5-2004,1.ªTurma).
“Contrato administrativo. Congelamento de preços. Decreto n. 2.284/86. Prazo de execução da avençainferior a um ano. Cláusula de irreajustabilidade. Correção monetária. Impossibilidade. Diferença entreequilíbrio econômico-financeiro e reajustemonetário. Ausência de comprovação do desequilíbrio. 1. Osdireitosdeobrigaçãoregem-sepelaleinotempoemqueseconstituíram,noquedizrespeitoàformaçãodovínculo,sejacontratual,sejaextracontratual.Osefeitosjurídicosdoscontratosregem-sepelaleidotempoemquesecelebraram.2.‘ConsoanteentendimentoconsolidadonajurisprudênciadoSuperiorTribunaldeJustiça,seoprazodeduraçãodaavençafor inferioraumano, indevidaacorreçãomonetária.Conformedetermina o art. 7.º, do Decreto-lei n. 2.284/86, é vedada, sob pena de nulidade, cláusula de reajustemonetário nos contratos cujos prazos sejam inferiores a doze meses. (...)’ (REsp, Rel. Min. WaldemarZveiter,DJde09.12.1991).3.Incasu,nomomentodacelebraçãodopacto,aexpectativadeinflaçãoeraevidente,nãohavendoempresaquedesprezasseessedado,agindoasmesmasdeformaaincorporaressevalornopreçodoserviçoprestado,principalmente,peloconhecimentodaproibiçãodoreajustamentodoscontratos. 4. Deveras, não há que se confundir a vedação de inclusão de cláusula de reajuste com apreservaçãodoequilíbrioeconômico-financeirodoscontratos.5.‘Detodaasorte,ofatoéqueoart.7.ºdoDec.-lei2.283,de27.2.86,sejacomaredaçãooriginal,sejacomaquelhedeuo2.284,de10.3.86(PlanoCruzado),nãovedareajustescontratuaisestabelecidosemfunçãodevariaçãodecustosepreçoseinsumos.Oqueopreceptivoemquestãoproíbe,apartirdaediçãodosdecretos-leisemcausa,comoelesmesmosodizem,éo reajustemonetário,ouseja,cláusuladeatualizaçãodamoeda,eaindaassimnoscontratosdeprazo inferior a um ano...’ (Celso Antônio Bandeira de Melo, ‘Contrato Administrativo – direito aoequilíbrio econômico-financeiro – reajustes contratuais e os Planos Cruzado e Bresser’, in ‘Revista deDireitoPúblico’,n.90,1989)6.Emsuma:a)oscontratossubexamine,comprazosdeduraçãoinferioresaum ano, foram firmados sob a égide do Decreto-lei n. 2.284/86, que vedava a inclusão de cláusula dereajuste; b)muito embora a possibilidade de, nos termos do art. 55, II, ‘d’, doDecreto-lei n. 2.300/86,realizar-se atualização dos preços inicialmente ajustados, os recorrentes não lograram comprovar odesequilíbrio,consoanteressaltadopelasinstânciasordinárias;c)oDecreto-lein.2.300/86nãorevogouoDecreto-lei n. 2.284/86, porquantooprimeiro tratadepreservaçãodopreço aopassoque esteversava aproibição de inclusão de cláusula de reajustemonetário; d) consectariamente, não há direito ao reajustemonetário.7.Porfim,acriaçãodenovosdispêndiosforadoseditaisedoscontratosdeveserentrevistacomreservas, por isso que, à época da própria licitação, soubessem as partes concorrentes que haveriaindexação,essefatoeconômicopoderiainterferirnopreço,oqueimpõeaadstriçãoàsoberaniadoedital,ainda que o vínculo seja de trato sucessivo. 8. Recurso especial improvido” (STJ, REsp 511.224/DF(2003/0038276-4),DJ,19-12-2003,p.344,rel.Min.LuizFux,j.20-11-2003,1.ªTurma).
241Civil e processual.Cobrança demensalidades escolares ematraso.Multa.Redução indevida.Lei n.
9.298/96. Inaplicabilidade a contratos anteriores à sua vigência. I. A multa decorrente do atraso nopagamento dasmensalidades escolares é devida no percentual estabelecido no contrato firmado entre aspartes,inaplicávelareduçãoprevistanaLein.9.298/96emrelaçãoaospactoscelebradosanteriormenteàsuavigência.II.Recursoespecialconhecidoeprovido”(STJ,REsp404.612/SP(2002/0000670-5),DJ,26-5-2003,p.363,rel.Min.AldirPassarinhoJunior,j.11-3-2003,4.ªTurma).
242NoticiáriodoSuperiorTribunaldeJustiça,14-8-2002,disponívelem:<www.stj.gov.br>.
243“Art.2.045.Revogam-seaLein.3.071,de1.ºdejaneirode1916–CódigoCivileaPartePrimeiradoCódigoComercial,Lein.556,de25dejunhode1850.”
244AntônioJeováSantos,DireitoIntertemporaleoNovoCódigoCivil,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2003,p.61,66e68.
245Cf.PabloStolzeGagliano,“ONovoCódigoCivileosContratosCelebradosantesdasuaVigência”,publicado noDiário do Poder Judiciário do Estado da Bahia, em 11 de fevereiro de 2003, e tambémdisponívelem<www.novodireitocivil.com.br>.
246Sobreotema,confiram-seotópico7(“Atojurídicoemsentidoestrito”)doCapítuloIX(“FatoJurídicoemSentidoAmplo”)eCapítuloXII(“PlanodeValidadedoNegócioJurídico”)dov.1(“ParteGeral”)destaobra.
247MárioDelgado,ProblemasdeDireitoIntertemporal:BrevesConsideraçõessobreasDisposiçõesFinaise Transitórias do Novo Código Civil Brasileiro, inQuestões Controvertidas – Série Grandes Temas deDireitoPrivado,SãoPaulo:Método,2003,v.1,p.502.
248Trata-sedaconstruçãolegaldesenvolvidaapartirdateoriadaimprevisão.
249MárioDelgado,ob.eloc.cits.
250 Tribuna da Magistratura, caderno especial jurídico, publicação oficial da Associação Paulista dosMagistrados,autordaproposição:Prof.WanderleidePaulaBarreto,anoXIV,n.122,setembrode2002.Confira-se,ainda,oCapítuloV(“Boa-FéObjetivaemMatériaContratual”)dopresentetomo.
251J.M.ArrudaAlvim,DireitoPrivado–ColeçãoEstudosePareceres,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2002,v.II,p.109.