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O DIREITO DO ADOTADO À IDENTIDADE BIOLÓGICA*

Samara de Aguiar Cecatto**

RESUMO O reconhecimento do direito à identidade biológica/genética para o ser humano, sujeito de direitos e deveres, assume relevância na atual conjuntura em que se desenvolvem os valores sociais e, especialmente, a ciência da medicina genética e biotecnologia. A busca pelo conhecimento da ascendência biológica do indivíduo é um direito personalíssimo, fundamental para a plena estruturação da sua integridade psíquica. A ligação filogenética entre pais e filho biológico é inegável e incontestável, visto que a herança genética constitui elemento substancial que individualiza o ser humano das demais pessoas, simbolizando a sua dimensão absoluta na vida em sociedade. À luz do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e, considerando a compreensão legal observada no dispositivo 48 da Lei nº 12.010/09, o direito do adotado à identidade genética é essencial para a garantia da sua historicidade pessoal, bem como para o pleno desenvolvimento e proteção da sua integridade psíquica. Palavras-chave: Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Identidade genética/biológica. Adoção. 1 INTRODUÇÃO

Inicialmente, este trabalho visa explorar a proteção da tutela do direito à origem genética, compreendido especificamente o direito do adotado em conhecer a identidade biológica dos seus genitores.

Num primeiro momento, busca esclarecer a definição do direito à identidade genética, compreendido na sua esfera personalíssima. Nesse ponto, a preocupação residiu numa tentativa de conceituação, bem como de exposição de algumas reflexões que circundam o tema. Dessa forma, mereceu destaque a diferenciação necessária entre o direito ao estado de filiação e o direito à origem genética, analisando a evolução daquele no Direito de Família.

Ainda no primeiro capítulo, o segundo ponto busca o enquadramento do direito ao conhecimento da origem genética no ordenamento jurídico brasileiro, traçando um paralelo entre o direito constitucional e o direito civil na

* Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Aprovação com grau máximo pela banca examinadora composta pela orientadora Profª. Laura Antunes de Mattos, pela profª. Marise Soares Corrêa, e pelo prof. Gilberto Flávio Aronne, em 18 de novembro de 2010.

** Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS. E-mail: samaracecatto@gmail.com.

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perspectiva de classificar esse direito como fundamental e inerente à personalidade da pessoa. Foi destacada a ausência de dispositivo constitucional expresso a tutelar à origem genética, contudo, procedida a análise sistemática dos direitos fundamentais e sua invocação, considerando a abertura axiológica constitucional. Para corroborar a tutela do direito à identidade genética, de um modo geral, necessário o desenvolvimento acerca da conceituação e dimensão prática conferida pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, posicionado como princípio fundamental do Estado Democrático de Direito – artigo 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988. Partindo para o segundo capítulo, a abordagem foi dividida em, primeiramente, verificar as alterações e confirmações trazidas pela denominada Lei Nacional da Adoção (Lei nº 12.010/09), especificamente no que tange à promoção social e preservação do vínculo familiar natural. Ao final deste ponto, é procedida a análise do artigo 48 da nova lei, cuja redação prevê, expressamente, o direito do adotado de conhecer a sua origem biológica, vindo à sedimentar o direito à identidade genética. Finalmente, importante destacar a posição essencial ocupada pela Psicologia nos estudos referentes à revelação do processo de adoção ao filho, visto que é uma situação que exige cautela, sensibilidade e, principalmente, comprometimento da família adotiva em respeitar os direitos natos do filho. 2 DIREITO À IDENTIDADE PESSOAL 2.1 DIREITO À IDENTIDADE BIOLÓGICA: DEFINIÇÃO E REFLEXÕES

Partindo-se do pressuposto que a identidade pessoal vincula-se à intimidade da pessoa1, a preocupação de definição contextual reside no substrato da identidade genética ou, similarmente, também denominada identidade biológica. Segundo Paulo Otero, é mister refletir sobre uma divisão dimensional na identidade pessoal, mitigando-a em absoluta ou individual e em relativa ou relacional. Na primeira qualificação, o enfoque é na originalidade da pessoa humana, na sua forma singular própria e individualizada de ser. Na segunda adjetivação, define-se a identidade pessoal relativa em função da memória familiar herdada pelos ascendentes, configurando-se num “direito à historicidade pessoal” (OTERO, 1999, p. 64)2.

Dessa concepção individual ou absoluta da identidade pessoal, é reconhecida a unicidade do ser humano, não obstante a igualdade com os demais na condição de pessoa é insubstituível e irrepetível por natureza, eis que seu patrimônio genético lhe garante exclusiva estrutura física e psíquica. Paralelamente a essa singularidade, a dimensão relativa revela o

1“Intimidade da pessoa vista em três níveis de identificação: a identidade genética, a individualidade genética e a integridade genética”. ALMEIDA, Maria Christina de. DNA e estado de filiação à luz da dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 75.

2 OTERO, Paulo. Personalidade e identidade pessoal e genética do ser humano: um perfil constitucional da bioética. Coimbra: Almedina, 1999. p. 64.

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desdobramento crucial da identidade através dos genitores, envolvendo o direito de cada indivíduo de conhecer a sua origem, bem como o direito de conhecer a identidade dos seus genitores – biparentalidade biológica.3

Na intenção de esclarecer a pontualidade da busca da identidade biológica, Rolf Madaleno (2007, p. 139) discorre sobre o direito ao conhecimento da origem genética da pessoa humana:

A origem genética é direito impregnado no sangue que vincula, por parentesco, todas as subseqüentes gerações, inexistindo qualquer fundamento jurídico capaz de impedir que o homem investigue a sua procedência e que possa conhecer a sua verdadeira família e saber quem é seu pai.

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Numa referência à existência da paternidade afetiva num caso concreto, sem a pretensão de afrontá-la ou contestá-la, retiram-se algumas justificativas para a importância de conhecer a sua origem genética, eis que além de viabilizar a plenitude da integridade psicofísica do investigante, poderá também ter papel imprescindível para o desenvolvimento de uma saúde preventiva, evitando o desencadeamento de patologias hereditárias ou até mesmo solucionando diagnósticos frágeis.

Nessa perspectiva de definição do objeto a ser protegido e conhecido, necessária a distinção entre o direito ao estado de filiação e o direito à origem genética.

O estado de filiação qualifica uma relação de parentesco, atribuindo direitos e deveres entre os sujeitos titulares da relação. O filho é o titular do estado de filiação, ao passo em que o pai ou a mãe são titulares dos estados de paternidade e maternidade em face daquele. O direito ao estado de filiação é inalienável, competindo à família, à sociedade e ao Estado assegurar a convivência familiar à criança.5

A evolução da instituição familiar repercutiu na desvinculação do estado de filho do estado civil dos pais, tendo sido afastado, portanto, o requisito da legitimidade nas relações de família, que até então era pressuposto fundamental dos institutos do Direito de Família.

Em decorrência dessa evolução gradual, houve, consequentemente, uma relativização da atuação da origem biológica, uma vez que a identificação dos vínculos de parentalidade6 passou a não ter mais, exclusivamente e necessariamente, correspondência com o vínculo consanguíneo.

Retornando ao ponto crucial da reflexão iniciada anteriormente, é de ser refutada a pretensão de negar o estado de filiação constituído em detrimento do reconhecimento jurídico da ascendência biológica como vínculo parental.

3 ALMEIDA, 2003, p. 75-76.

4 MADALENO, Rolf. Repensando o direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 139.

5 Segundo o dispositivo 227, caput, da Constituição Federal/1988.

6 “Existem três critérios para o estabelecimento do vínculo parental: (a) o critério jurídico, previsto no Código Civil e que estabelece a paternidade por presunção, independente da correspondência ou não com a realidade (1.597); (b) o critério biológico, que é o preferido, principalmente em face da popularização do exame de DNA e (c) o critério socioafetivo, fundado no melhor interesse da criança e na dignidade da pessoa humana, segundo o qual pai é o que exerce tal função, mesmo que não haja o vínculo de sangue”. (DIAS, 2005, p. 330).

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Dessa forma, o que se defende neste trabalho é a tutela da origem genética, do direito à constatação da ascendência biológica sem vínculo com a atribuição de paternidade ou maternidade que, como mencionado, são condições qualificadas juridicamente segundo o estado de filiação, proveniente de vínculo parental biológico (nessa hipótese, há desnecessidade da busca pela origem biológica), não-biológico ou jurídico.

Neste sentido, Rui Portanova (2006) em decisão que bem esclarece a distinção sustentada acima:

[...] O simples fato de alguém eventualmente ter sido registrado por outra pessoa como sendo seu filho de forma alguma pode servir para impedir a busca da identidade e da ascendência genética. O fato de se estar pleiteando, juntamente com a investigatória de paternidade e maternidade, a alteração do registro civil não inviabiliza o acesso à via judicial para se buscar a verdadeira identidade biológica. [...] Ora, não se está dizendo que o registro civil vai ou não se manter, mas o que se quer é que, no mínimo, não se diga que, por causa do registro, seja impossibilitado à apelante investigar sua verdadeira ascendência genética. [...] Esta é a posição que me parece adequada ao Direito de Família, que é se preocupar com o caso concreto, com as peculiaridades do caso concreto.[...]

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Para ilustrar a importância emocional da tutela do direito ao conhecimento da sua ascendência biológica (seja ela pela linhagem a matre ou a patre), Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2000) expressa, com clareza e realismo, as frustrações do relato de uma jovem americana privada da busca pela sua verdade biológica. O texto discorre sobre a amplitude do “direito ao pai”, da pertinência de buscar a ancestralidade num caso de incesto, de procriação assistida ou até mesmo de adoção (este último protagonista da pesquisa em questão). Nessa hipótese, a autora descreve “[...] que este direito, ainda, possa se encontrar disponibilizado àqueles filhos que tenham sido espontaneamente reconhecidos por pessoa não vinculada biologicamente a eles próprios, bem como pelos filhos adotivos [...]”8.

Afirma, ainda, a autora que o direito ao pai, colimado como direito da personalidade, é um direito de lata extensão, de conteúdo plural e composto por múltiplos subdireitos9. Nesse espectro é considerado o direito ao liame genético.

Confirmando a busca pela identidade biológica, dentre outros interesses advindos de um reconhecimento filial da paternidade/maternidade (de natureza patrimonial), o pretendido aqui é defender a satisfação de natureza moral e íntima, esta última podendo ser desdobrada na tutela da vida, da saúde,

7 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 70014573075, Oitava Câmara Cível, Relator: Rui Portanova, Julgado em 24/08/2006. Publicado no Diário da Justiça do dia 31/08/2006.

8 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Se eu soubesse que ele era meu pai... Revista IBDFAM, Belo Horizonte, 2000. Disponível em: <www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 01 set. 2010.

9 HIRONAKA, 2000.

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considerados direitos fundamentais na Constituição Federal, especificamente no caput dos dispositivos 5º, 6º e 196, respectivamente. Não é sustentado nessa pesquisa o direito a um conforto financeiro, de cunho patrimonial.

Não fugindo do interesse do adotado em conhecer a sua ancestralidade, mas reforçando a ideia pura e única da busca pela sua raiz biológica, num debate envolvendo as denominadas procriações artificiais, suas repercussões na Bioética e no Biodireito, em palestra ministrada por Eduardo de Oliveira Leite e posteriormente debatida por Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2002), pertinente finalizar as reflexões anteriormente explicitadas com alguns questionamentos relativos à polêmica do direito à identidade genética:

[...] Conheço filhos adotivos que passaram por esta angústia e buscaram seus ascendentes biológicos. E nem por isso amaram menos seus ascendentes civis. Ou os desrespeitaram... Proponho que afastemos desde logo, da superfície de nosso raciocínio, aquela idéia que insiste em estar sempre presente, relativa às conseqüências patrimoniais advindas de tal revelação. Partamos do pressuposto que o filho que busca suas raízes biológicas só esteja a exatamente buscá-las. Então, seria possível pensar que a lei futura poderia autorizar o exercício deste direito, quero dizer, por partes, dependendo do interesse visualizado pelo seu titular. Por que não? Na verdade, a questão versa sobre o direito à identidade genética, de natureza extra-patrimonial, cujo exercício apenas faria emergir esta revelação. Nada mais.

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Em conclusão a esse primeiro ponto, a abordagem do direito ao conhecimento da ascendência biológica ou da identidade genética dos seus genitores objetiva saciar a busca do investigante não somente pela tradução do patrimônio genético, mas também como substância elementar para a construção da sua história no seio da família adotiva/afetiva.

2.2 SITUAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO E BREVES ASPECTOS DE DIREITO COMPARADO

Ao contrário do Direito Europeu, especificamente do ordenamento de Portugal11, da Alemanha12 e da França13, o reconhecimento da origem

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HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Procriações artificiais: bioética e biodireito. 2002. Disponível em: <www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 21 ago. 2010.

11 “Em Portugal, o valor jurídico do reconhecimento da origem biológica para fins de ascender ao estado de filiação deu-se, também, em nível constitucional. O artigo 26 da Constituição Federal lusitana consagra que dentre os direitos, liberdades e garantias do cidadão português inclui-se o direito à identidade pessoal.” (ALMEIDA, 2003, p. 78) Frisa-se aqui, de considerar-se a tutela e normatividade da identidade pessoal, distinguindo-se do direito ao estado de filiação na perspectiva dessa pesquisa. Isto é, a tutela de um direito não está condicionada ao outro.

12 “Na Alemanha, consagrou-se o direito ao conhecimento da ascendência genética como derivado do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, consagrado pela Lei Fundamental germânica, em seu artigo 2º” (ALMEIDA, 2003, p. 78).

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biológica no sistema jurídico brasileiro não possui expressamente um valor em nível constitucional. Numa análise positivista e, portanto, estreita e restrita ao texto normativo supra, não é possível encontrar um dispositivo que confirme e assegure a tutela à identidade genética e, via de consequência, o alcance do seu conteúdo para fins de manutenção da integridade física (saúde), psíquica e histórica da pessoa humana.

Tal ausência de norma constitucional específica a regulamentar esse direito é fato preocupante diante da evolução constante e, porque não dizer, alarmante que vive a sociedade – compreendidas aqui as relações entre Estado e particulares e entre particulares, estritamente – e a ciência, nos campos da biomedicina e biotecnologia.

Inicialmente, importante a ressalva de que, não obstante a ausência de dispositivo constitucional expresso a tutelar esse direito, vale frisar, a chamada Lei Nacional da Adoção – Lei nº 12.010/09 -, inovou no artigo 48, possibilitando ao adotado o direito ao conhecimento da sua origem biológica. Mais adiante, a regra mencionada será objeto de análise detalhada, uma vez que limita a busca desse direito ao adotado.

Cabe ressaltar o desinteresse presente nesta tese pela busca da origem genética para atingir um conforto econômico ou o direito a alimentos, à herança e ao nome. A busca é para diferenciar, no sistema jurídico, o caráter funcional do direito ao conhecimento da origem genética, pautado no plano material/econômico, do perfil de direito fundamental do Ser humano de conhecer a sua ancestralidade.

Insta ilustrar, uma breve comparação do sistema brasileiro com a recente Lei Peruana nº. 28457, de 8 de janeiro do ano 2005, que consagrou o direito à identidade, este reconhecido como direito fundamental pela Constituição Peruana, propriamente no artigo 2º, n. 1.14 Cumpre registrar, esta lei foi promulgada com o objetivo de mitigar o vultoso número de mães solteiras e crianças sem registro paterno. Ocorre que, a nova lei admite um único meio de oposição à presunção de pai: a realização do exame de DNA, cujos marcadores genéticos garantem força probatória suficiente para o convencimento do juízo, no reconhecimento da paternidade extramatrimonial. Em razão dessa submissão, foi suscitada a inconstitucionalidade da referida lei, visto que representaria afronta aos princípios da liberdade, da incolumidade física do requerido e, ainda, ao devido processo legal. Para encerrar a discussão em torno da suposta inconstitucionalidade da lei supracitada, “a Sala de Direito Constitucional e Social Permanente da Suprema Corte (...), pronunciou-se no sentido de proteger o direito à identidade dos menores não reconhecidos pelos seus pais, relativamente àqueles que se recusam a submeter-se ao exame de DNA (...).”15

Nesse paralelo, em que pese não haver a tutela específica desse direito fundamental no ordenamento constitucional brasileiro, a incorporação pela Constituinte de 1988 dos direitos fundamentais, consagrados no plano

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“Também na França, no espaço infraconstitucional, a Lei nº 72, de 3 de janeiro de 1972, realizou sensível reforma no direito francês da filiação. (...) a conquista da revelação da ascendência genética como valor jurídico, contemplado na reforma como a verdade da filiação (...).”(ALMEIDA, 2003, p. 78).

14 DIAS, Maria Berenice; CHAVES, Marianna. A prevalência do direito à identidade.IBDFAM. Belo Horizonte. 2009. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=511 >. Acesso em: 02 dez. 2009.

15 DIAS; CHAVES, 2009.

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internacional, solidificou a importância da construção axiológica nas relações sociais e inclusive jurídicas.

Ocorre que não basta que os direitos fundamentais sejam recepcionados apenas pela Carta Magna de um Estado, ficando as codificações num patamar jurídico independente e “desintegrado” hermeneuticamente da Lei Constitucional.

A dicotomia entre o direito público e o direito privado – Direito Constitucional e Direito Civil – perdurou por muitas épocas e, ainda hoje, se busca mitigar as suas atuações de forma distinta, devendo ser interpretado, o ordenamento privado, consoante as diretrizes constitucionais, mesmo que esteja em discussão a relação jurídica estritamente entre particulares.16

No âmbito dos direitos fundamentais, oportuna a reflexão do artigo I da Declaração dos Direitos Humanos, promulgada pela Organização das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, cujo destaque da redação está na propagação do direito à liberdade e à igualdade, em idêntica intensidade para todos, englobando, da mesma forma, a dignidade e os direitos.17

Ainda, pertinente aos direitos fundamentais com propensão internacional, o Brasil também adotou internamente a Convenção dos Direitos da Criança das Nações Unidas (Resolução nº 44/25, de 20 de novembro de 1989), cujo artigo 7º dispõe no item 1 a possibilidade de a criança conhecer os seus pais e conviver com eles; No item 2, determina aos Estados-Partes da Convenção que promovam os direitos assumidos, bem como viabilizem a sua aplicabilidade.18

Consoante o estabelecido no artigo 5º, § 2º e § 3º da Constituição Federal de 1988, e considerando, principalmente, que o Brasil é signatário da Declaração dos Direitos Humanos e da Convenção dos Direitos da Criança da ONU, imperam esses direitos com força normativa de direito fundamental, conforme expressa o texto constitucional.

No tocante aos caracteres dos direitos fundamentais do homem, José Afonso da Silva menciona que as concepções jusnaturalistas foram propulsoras das adjetivações. Sinteticamente, o autor qualifica os direitos fundamentais pela sua historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade.19

De outro lado, quanto ao conteúdo desses direitos, assegura a divisão em cinco grupos, quais sejam: “os direitos individuais (artigo 5º); os direitos à nacionalidade (artigo 12); os direitos políticos (artigos 14 a 17); os direitos sociais (artigos 6º e 193 e seguintes); os direitos coletivos (artigo 5º); e, por fim,

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ALMEIDA, 2003, p. 66. 17

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração dos Direitos Humanos (1948). Artigo I. “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”. Disponível em: <http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php>. Acesso em: 10 set. 2010.

18 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. “Artigo 7º: 1. “A criança será registrada imediatamente após seu nascimento e terá direito, desde o momento em que nasce, a um nome, a uma nacionalidade e, na medida do possível, a conhecer seus pais e a ser cuidada por eles”. 2. “Os Estados-Partes zelarão pela aplicação desses direitos de acordo com sua legislação nacional e com as obrigações que tenham assumido em virtude dos instrumentos internacionais pertinentes, sobretudo se, de outro modo, a criança se tornaria apátrida”. Disponível em: http://www.onu-brasil.org.br/doccrianca.php. Acesso em: 10 set. 2010.

19 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 180-181.

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os direitos solidários (artigos 3º e 225)”20; este último, sexto grupo, seria a classe dos direitos fundamentais da terceira geração.

Ainda, assevera que cada grupo contempla subclasses, o que não torna esgotável a classificação traçada. Nesse ponto, poder-se-ia enquadrar o direito à identidade pessoal (gênero, considerando que o objeto a tutelar é a identidade genética, substrato-espécie) no grupo referente aos direitos individuais, “que são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado”.21

De outra banda, a proteção dos direitos pessoais encontra guarida também nos direitos da personalidade, tutelados na parte geral do Código Civil Brasileiro, nos artigos 11 a 21.

Verifica-se da redação do dispositivo 11 do Código Civil as características atribuídas aos direitos da personalidade, quais sejam, a intransmissibilidade e a irrenunciabilidade, além da impossibilidade de limitação voluntária do seu exercício.

De acordo com uma ideia de um direito geral da personalidade, Daniel Doneda (2007, p. 46) sustenta, sob os estudos de Gustavo Tepedino22, a presença, no ordenamento jurídico brasileiro, de uma cláusula geral da personalidade, esta fundamentada pela positivação constitucional da cidadania e da dignidade da pessoa humana,23 bem como pelas garantias de igualdade material e formal.24

O que se verifica nos dispositivos legais do Código Civil, destinados à tutela dos direitos da personalidade, é um rol de direitos tipificados, contudo, não exaustivo. É deveras impossível ou evidentemente imensurável o número e o conteúdo de situações que podem invocar a proteção de um direito personalíssimo, tendo a ciência jurídica, portanto, a competência e a atribuição de buscar assegurar de forma geral a inviolabilidade do direito em discussão.

Na tentativa de uma repersonalização da proteção à pessoa, perde força a summa divisio, isto é, os espaços jurídicos público e privado, diante da busca pela tutela dos direitos intrínsecos ao ser humano. A pretensão de promoção jurídica, na segurança dos direitos próprios da essência da personalidade do indivíduo, deverá ocorrer de modo uniforme e unificador em todas as disciplinas normativas.25

Em conclusão às ideias desenvolvidas pela doutrina e estudos mencionados, é possível destacar, dessa proposição sistemática de interpretação, a construção de um direito à identidade biológica – ou ascendência genética – sob o principal pilar firmador dos direitos fundamentais e, via de consequência, também dos direitos da personalidade: o princípio da dignidade da pessoa humana.

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SILVA, 2008, p. 184. 21

SILVA, 2008, p. 183. 22

DONEDA, Daniel. Os direitos da personalidade no novo código civil. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A parte geral do novo código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. 3. ed. Revista. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 46.

23 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 1º, incisos II e III. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

24 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 3º, inciso III, e 5º. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

25 ALMEIDA, 2003, p. 68-69.

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2.3 O DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA E À ASCENDÊNCIA BIOLÓGICA À LUZ DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

A Constituição Federal de 1988 instituiu, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana – artigo 1º, inciso III da Carta Magna.

Numa perspectiva de duplicidade na acepção da dignidade da pessoa humana, Alexandre de Moraes (2000, p. 60-61) discorre que há no conteúdo do princípio um direito individual protetivo, este exercido contra o Estado e também diante da comunidade de indivíduos. Numa coexistência simultânea, há o dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes (indivíduos integrantes da sociedade). Remete esse dever fundamental de igualdade a três princípios oriundos do direito romano: “honestere vivere (viver honestamente), alterum non laedere (não prejudique ninguém) e suum cuique tribuere (dê a cada um o que lhe é devido).” 26

Cabe ressaltar, a dignidade da pessoa humana é condição preexistente ao Direito que a garante positivamente. A ciência jurídica atua como instrumento regulador das relações sociais e, na perspectiva de assegurar a efetivação da dignidade humana, pois esta é atributo inato da pessoa, é que se apresenta coerente uma definição jurídica e a nível constitucional dessa condição.

Para tanto, Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 46-47) 27 se posiciona a esclarecer que o elemento nuclear da acepção da dignidade da pessoa humana remete à matriz Kantiana, “centrando-se, portanto, na autonomia e no direito de autodeterminação da pessoa”. Em referência à liberdade, como uma exigência do princípio em análise, define a importância de se destacar a autonomia no seu sentido abstrato (potencial), uma vez que não se pode retirar ou diferenciar a dignidade do absolutamente incapaz.

Numa tentativa de conceituação jurídica da dignidade da pessoa humana que, como dito, não pode ser recepcionada de forma vaga ou retórica, posto que se deva considerar a perspectiva ontológica (biológica e histórico-cultural) e instrumental (funções negativa e positiva)28, o supramencionado autor elabora:

Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável

26

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 60-61. (Coleção Temas Jurídicos 3).

27 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 5. ed. Rev. Atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 46-47.

28 Ingo sintetiza a dimensão funcional da dignidade em negativa (defensiva) e positiva (prestacional). (SARLET, 2007, p. 62).

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nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

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Interpretando o conceito transcrito acima, buscando avançar para o aspecto normativo da dignidade, isto é, como princípio e valor na ordem constitucional, possível a afirmação de que o seu status jurídico promove a efetivação de direitos e garantias previstos na Constituição Federal. Esse embasamento, por sua vez, traz à tona uma análise acerca da eficácia jurídica do princípio da dignidade da pessoa humana, a ser detalhado mais adiante.

Maria Celina Bodin de Moraes (2003, p. 117) sustenta que são integrantes (corolários) na formação material da dignidade “os princípios jurídicos da igualdade, da integridade física e moral – psicofísica – da liberdade e da solidariedade”. Discorre brevemente que inegável a igualdade entre os homens, daí a necessidade de respeito à integridade psicofísica, posto que o ser humano possui livre-arbítrio; e, inserido na comunidade social, finalmente, faz surgir o princípio da solidariedade social. 30

Estabelecendo uma ligação com a possível concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, a autora afirma que a decomposição do substrato material – enunciada nos princípios corolários da igualdade, integridade, liberdade e solidariedade social – objetiva demonstrar que, diante de um conflito entre os princípios em igual patamar hierárquico do ordenamento, a solução já está intrinsecamente posicionada favoravelmente à ideia da dignidade humana. Contudo, é certo que deve ser realizada uma ponderação face ao caso concreto, observando, na prática, a possibilidade de relativização dos princípios corolários ou subprincípios.31

Em análise mais profunda do subprincípio da integridade psicofísica, atuante na elaboração do conteúdo substancial do princípio da dignidade da pessoa humana e em relação ao direito à identidade biológica, elemento justificador como tal, é importante destacar a ligação trazida à tona na efetivação do direito à identidade pessoal - assegurado pelo princípio da proteção à integridade psicofísica. Como destacado no item 2.1 da presente pesquisa, o direito à identidade pessoal, fundado na intimidade da pessoa, contempla, substancialmente, três níveis de identificação: a identidade genética, a individualidade genética e a integridade genética.32 Como se denota, fica claro o raciocínio que ilustra a rede entre os subprincípios constitucionais a fundamentar a busca do adotado pelo conhecimento da identidade dos seus genitores (da sua origem genética), posto que tal saber, no caso concreto, pode ter relevância para a plena integridade psicofísica do investigante.

Além disso, positivo destacar, como outrora feito no item 2.2, esses direitos garantidores do desenvolvimento da personalidade do indivíduo e da sua manutenção, respeitado o mínimo de uma existência digna, não são encontrados positivados de forma exaustiva no ordenamento, pois inviável

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SARLET, 2007, p. 62. 30

MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.); COUTINHO, Adalcy Rachid et al. Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 117.

31 MORAES, 2003, p. 117.

32 ALMEIDA, 2003, p. 75.

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mensurar quantas situações subjetivas a serem geradas na busca por um direito e, qual outro direito a surgir ou ser suscitado na relação. Por essa razão, poderia se argumentar a fragilidade de um sistema posto dessa forma – aberto axiologicamente. Ocorre que, numa reflexão simples e desprovida de técnica científica ou sociológica, é possível apurar o fato de que a sociedade está em constante evolução, o homem é sujeito e objeto nas relações cotidianas e, portanto, passível de sofrer mudanças comportamentais, ideológicas e inclusive de cunho ético-moral. Daí a impossibilidade de se manter expresso um numerus clausus de hipóteses a serem tuteladas pelo Direito.

Nesse contexto, de forma alguma se afirma que, por não haver previsão expressa e direta, não se pode pleitear a proteção da identidade genética. Pelo contrário, razoável compreender a garantia da tutela desse direito diante da realização da dignidade da pessoa humana, visto que há o reconhecimento implícito desses direitos fundamentais na condição de pessoa. É bem o caso do direito à identidade biológico-genética – substrato da identidade pessoal –, não contemplado como tal pelo direito brasileiro em nível de positivação constitucional.

Seguindo por essa linha de entendimento, imprescindível enfatizar a posição jurídica conferida à dignidade da pessoa humana, posta como norma jurídica (princípio) e valor fundamental.

Sem olvidar a ideia central, trazida no bojo do conceito ou da dimensão da dignidade humana, há ressaltar que a positivação da dignidade no sistema de normas jurídicas não afirma a sua existência, haja vista a condição de dignidade ser intrínseca à pessoa, prescindindo de normatização para sua invocação. Contudo, objetivando a obtenção de um meio e de justificativas para a eficácia real da dignidade da pessoa humana, é que se busca destacar o impacto positivo trazido para as relações jurídicas, quando consagrado no ordenamento jurídico-constitucional de um Estado o princípio em questão.

Via de consequência, o enquadramento da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental define não apenas um conteúdo ético e moral, como, também, acrescenta um status constitucional formal e material, dotado de eficácia.33

Considerada como princípio fundamental do Estado Democrático de Direito34, a dignidade da pessoa humana atua, nessa perspectiva principiológica, de maneira a otimizar o seu conteúdo na esfera de relações fáticas e jurídicas existentes.35 Em contrapartida, fazendo uso da classificação das normas jurídicas, referida pela doutrina de Robert Alexy, difundida no direito nacional por Gomes Canotilho, possível identificar positivamente princípios e regras.36 Como menciona Ingo Wolfgang Sarlet, para Robert Alexy é possível uma dupla estrutura da dignidade, como já referida sendo princípio e, também, o seu conteúdo como regra (prescrição imperativa de conduta) no processo de ponderação, quando em discussão o princípio da dignidade com outros princípios.37

33

SARLET, 2007, p. 72. 34

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Artigo 1º, inciso III, Título I: “Dos Princípios Fundamentais”. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

35 SARLET, 2007, p. 74.

36 Ibid., p. 72-73.

37 Ibid., p. 74.

12

3 DIREITO DO ADOTADO 3.1 A LEI NACIONAL DA ADOÇÃO: INOVAÇÃO NA BUSCA DO CONHECIMENTO DA ORIGEM GENÉTICA PELO ADOTADO

Inicialmente, antes de proceder à análise do dispositivo específico trazido pela Lei nº 12.010/09 que delimita a compreensão legal acerca das inovações na busca do adotado pelo conhecimento da origem genética – constante no artigo 48 –, convém traçar algumas considerações relacionadas ao tema, de um modo geral, no que concerne à tentativa de manutenção da criança/adolescente no vínculo natural.

Como verificável da redação do artigo 1º da Lei nº 12.010/0938, o legislador procurou enfatizar o objetivo principal trabalhado no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90): o aperfeiçoamento da garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes. Nesse aspecto, é positiva a ideia ampla conferida pela lei, cujo texto não ficou restrito à normatização apenas do procedimento de adoção, procurando, harmoniosamente, a promoção dos princípios que circundam a matéria, visando, por meio de políticas públicas, a efetivação dessas normas.39

De acordo com a nova lei, o artigo 100, do Estatuto da Criança e do Adolescente, sofreu o acréscimo do parágrafo único, cuja redação estabeleceu 12 incisos, havendo em cada um a definição de um princípio, somando-se a observância de todos para a aplicação de medidas protetivas à criança ou ao adolescente.

A promulgação dessa lei repercutiu de forma positiva para os órgãos e entidades públicas envolvidos no procedimento para inserção da criança em família substituta – compreendidas aqui a tutela, a guarda e a adoção40 -, uma vez que procura enfatizar a excepcionalidade das medidas, promovendo alternativas para a manutenção da criança ou adolescente no convívio da sua família de origem.

38

“Art. 1o Esta Lei dispõe sobre o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do

direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente. § 1

o A intervenção

estatal, em observância ao disposto no caput do art. 226 da Constituição Federal, será prioritariamente voltada à orientação, apoio e promoção social da família natural, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer, ressalvada absoluta impossibilidade, demonstrada por decisão judicial fundamentada. § 2

o Na impossibilidade de permanência na

família natural, a criança e o adolescente serão colocados sob adoção, tutela ou guarda, observadas as regras e princípios contidos na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, e na Constituição Federal.” Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Ato 2007-2010/2009/Lei/L12010.htm. Acesso em: 20 set. 2010.

39 DIGIÁCOMO, Murillo José. Breves considerações sobre a nova Lei Nacional de Adoção. p. 1. Disponível em: <http://www.mpes.gov.br/anexos/centros_apoio/arquivos/172084142482182009Leide Ad.doc> . Acesso em: 26 set. 2010.

40 BRASIL. Lei nº 8.069/90. Caput do artigo 28: “A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei”.

13

Como exemplo dessa tentativa de preservação do vínculo natural para o desenvolvimento da criança ou adolescente, são especificamente os incisos VII, VIII, IX e X, do parágrafo único, acrescido ao artigo 100 da lei Estatutária 41, que impõe com clareza a forma de atuação dos órgãos e entidades públicas, diante da situação de perigo a ser evitada ou cessada. A intervenção mínima e a proporcionalidade e atualidade são princípios que determinam que as autoridades competentes (Conselho Tutelar, Ministério Público e autoridade judiciária), no momento da intervenção, tenham iniciativa compatível com a necessidade de proteção exigida pela situação vivenciada pela criança ou adolescente, sendo indispensável a observância dos direitos do interessado a suportar a medida. Ainda, que a atuação observe a responsabilidade parental e a prevalência da família, isto é, a tentativa de remeter as ações e obrigações de cuidado com a criança ou adolescente para os próprios pais, buscando a manutenção do sujeito na família natural ou a sua posterior reintegração, se a situação exigir o afastamento provisório, decisão que deverá ser fundamentada por autoridade judicial.42

Então, por meio dessas regras, que estabelecem condutas cautelosas a serem administradas pelos membros do Conselho Tutelar, órgãos e entidades públicas e particulares, é possível visualizar o esmero do legislador em assegurar a eficácia do disposto nos artigos 226 e 227 da Constituição Federal, determinando, mais uma vez, o dever do Estado na proteção da família e as ações da própria família, da sociedade e da comunidade em geral no que concerne à concretização dos direitos fundamentais da criança e do adolescente.

Nessa perspectiva de reduzir ao máximo a separação do vínculo com a família natural, a refutar o acolhimento institucional como primeira alternativa, o legislador determinou o desenvolvimento de políticas públicas43, de modo que o

41

BRASIL. Lei nº 8.069/90. Artigo 100: (...) “VII - intervenção mínima: a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009). VIII - proporcionalidade e atualidade: a intervenção deve ser a necessária e adequada à situação de perigo em que a criança ou o adolescente se encontram no momento em que a decisão é tomada; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) IX - responsabilidade parental: a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o adolescente; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009). X - prevalência da família: na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente deve ser dada prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família natural ou extensa ou, se isto não for possível, que promovam a sua integração em família substituta; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)”.

42 BRASIL. Lei nº 8.069/90. Artigo 101,§2º: “Sem prejuízo da tomada de medidas emergenciais para proteção de vítimas de violência ou abuso sexual e das providências a que alude o art. 130 desta Lei, o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária e importará na deflagração, a pedido do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse, de procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos pais ou ao responsável legal o exercício do contraditório e da ampla defesa. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).” Observação: vide hipótese excepcional contida no artigo 93 da mesma lei.

43 Caput do artigo 86 da Lei nº 8.069/90; Artigo 87: “VI - políticas e programas destinados a prevenir ou abreviar o período de afastamento do convívio familiar e a garantir o efetivo exercício do direito à convivência familiar de crianças e adolescentes; (Incluído pela Lei nº12.010, de 2009); VII - campanhas de estímulo ao acolhimento sob forma de guarda de crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e à adoção, especificamente inter-

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Poder Público colabore para o exercício da paternidade e maternidade responsáveis, incentivando o comprometimento da família para a efetivação dos direitos fundamentais da criança.44

Cabe ressaltar, esses direitos fundamentais da criança/adolescente são necessidades guindadas à qualificação de direitos em virtude da dignidade da pessoa humana, valor inserido como princípio fundamental na Carta Magna de 1988 na condição de norteador das políticas sociais desenvolvidas num Estado Democrático de Direito.

Da redação do artigo 86 da Lei nº 8.069/90, texto que se manteve inalterado pela Lei Nacional da Adoção, depreende-se que a política de atendimento aos direitos da criança e do adolescente constitui responsabilidade solidária entre a União e os entes federativos – Distrito Federal, Estados e Municípios. Sendo assim, incumbe a estes, em conjunto e também de forma independente, instituir atividades de maneira articulada, visando não só a reparação e proteção dos direitos violados, como também uma ação preventiva, compreendendo aqui os serviços de saúde e área psicossocial.

Dessa forma, das elucidações apresentadas até o momento, é possível identificar, diante da análise restrita às alterações que reforçam o vínculo biológico, em que pese a Lei nº 12.010/09 ser chamada de Lei Nacional da Adoção, o texto legal promove a tentativa de realização dos direitos da criança/adolescente no seio da família natural, instaurando um escalonamento de medidas burocráticas para se buscar a família substituta.

Seguindo nessa linha idealizada pela nova lei, na perspectiva de evitar o rompimento do liame biológico, a lei consagrou expressamente o desejado por inúmeras pessoas adotadas: o direito de conhecer a sua origem biológica.

Ao introduzir no Estatuto da Criança e do Adolescente o artigo 48 pela Lei nº 12.010/09 45, o legislador sedimentou um direito personalíssimo do adotado, fundamental para a construção da sua história de vida que, embora tenha ocorrido após o nascimento na maior parte o convívio com a família adotiva, é inegável a participação da sua ascendência biológica para a consolidação da historicidade pessoal.

Conforme referência no ponto “Direito à identidade biológica: definição e reflexões”, no primeiro capítulo do presente trabalho, a identidade pessoal pode ser classificada em absoluta ou relativa, sendo relevante esta segunda adjetivação para o direito à historicidade pessoal. Se o adotado busca

racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)” e artigo 88 “VI - integração operacional de órgãos do Judiciário, Ministério Público, Defensoria, Conselho Tutelar e encarregados da execução das políticas sociais básicas e de assistência social, para efeito de agilização do atendimento de crianças e de adolescentes inseridos em programas de acolhimento familiar ou institucional, com vista na sua rápida reintegração à família de origem ou, se tal solução se mostrar comprovadamente inviável, sua colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)”.

44 DIGIÁCOMO, p. 2-3.

45 Artigo 48. “O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos. Parágrafo único. O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica.”

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conhecer os seus progenitores, a fim de averiguar a sua trajetória social, a dimensão relacional da identidade pessoal vai de encontro a esse objetivo, visto que é “definida em função da memória familiar conferida pelos antepassados”.46

Muito embora, na prática, existisse essa procura pelo filho adotado, de forma autônoma ou via judicial, esta segunda ainda era objeto de preconceito pelos Tribunais, posto que provocadas confusões de pretensões, devendo os julgadores, por essa razão, estarem atentos a causa petendi, ao que se pretendia deferir tutela no caso concreto, devendo o investigante ressaltar o interesse restrito apenas a saciar a sua curiosidade de caráter personalíssimo.

Nesse sentido, oportuna a transcrição de parte do voto de Nancy Andrighi, no recurso especial nº 833712-RS, cuja pretensão da recorrente buscava a declaração da procedência da ação investigatória de paternidade, face às peculiaridades do caso concreto de “adoção à brasileira”:

De maior gravidade, porém, o desconhecimento do “adotado” de que sua filiação é meramente sócio-afetiva, inexistindo o presumido vínculo genético. Ressalte-se que tal raciocínio é imanente à natureza da investigatória de paternidade, porquanto busca tal ação declarar a existência de vínculo ocultado do investigante e, portanto, inexistente em qualquer momento da vida deste. [...] Dessa forma, conquanto tenha a investigante sido acolhida em lar “adotivo” e usufruído de uma relação sócio-afetiva, nada lhe retira o direito, em havendo sua insurgência ao tomar conhecimento de sua real história, de ter acesso à sua verdade biológica que lhe foi usurpada, desde o nascimento até a idade madura. Presente o dissenso, portanto, prevalecerá o direito ao reconhecimento do vínculo biológico.

47

De acordo com a elucidação do último parágrafo, restou demonstrada a devida importância à peculiaridade do caso, mas, especialmente, à questão de fundo, isto é, o conhecimento do vínculo biológico. É claro que, no caso em análise, a declaração de prevalência do vínculo biológico sobre o socioafetivo trouxe consigo outros direitos pleiteados também, inclusive de cunho patrimonial, ponto este não abordado nesta pesquisa, que visa à tutela do direito à identidade genética única e exclusivamente em afirmação de um direito pessoal.48

46

OTERO, 1999, p. 64. 47

RIO GRANDE DO SUL. Recurso Especial nº 833712. (2006/0070609-4). Relatora Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deu-lhe provimento. Julgado em 17.05.2007. Publicado no Diário de Justiça em 04.06.2007.

48 Nesse ponto, cabe destacar o julgado favorável do TJRS: “APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE CUMULADA COM PETIÇÃO DE HERANÇA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. O direito à apuração do verdadeiro estado de filiação biológico torna imprescritível a investigatória de paternidade, permitindo o conhecimento da real origem da pessoa, sem que isso guarde relação com sua idade. A certeza, porém de filiação socio-afetiva entre o investigante e seu pai registral afasta a possibilidade de alteração do assento de nascimento do apelante, bem como qualquer pretensão de cunho patrimonial. A instrução deverá prosseguir unicamente com o fito de esclarecer a questão da origem biológica. Deram provimento à apelação, por maioria. (segredo de justiça) (Apelação Cível Nº 70009550500, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Vencido:

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Retornando à reflexão anterior, em estudo da nova lei, com o advento da regra jurídica 48, da Lei nº 12.010/09, hão de cessar as controvérsias envolvendo a revelação da ascendência biológica ante o único propósito de conferir efetividade a um direito inerente à personalidade.

Nesse sentido, conforme interpreta Everaldo Sebastião de Sousa (, o direito ao conhecimento da origem biológica é “princípio personalíssimo da criança e do adolescente” 49, como foi analisado no ponto 2.2 do capítulo 2 desta pesquisa, consistindo um direito que incorpora a proteção à integridade psicofísica e garante o respeito à dignidade da pessoa.

Em consonância com o princípio da dignidade da pessoa humana, diretriz constitucional na invocação dos direitos fundamentais e dos direitos decorrentes da personalidade humana, e em benefício da proteção à integridade psíquica do adotado, a denominada Lei Nacional da Adoção acertou no enunciado da regra jurídica 48, solidificando o direito do adotado de conhecer a identidade dos seus genitores.

O texto da normativa legal garante ao maior de dezoito anos o acesso irrestrito ao processo que permitiu a adoção. Ao adotado que ainda não atingiu a maioridade civil, da mesma forma, tem assegurado o conhecimento ao processo, estando amparado, inclusive, pela assistência jurídica e psicológica.

Nesse contexto, merece atenção o disposto no artigo 150 do Estatuto da Criança e do Adolescente, cuja redação determina que compete ao Poder Judiciário instituir equipe interprofissional para atuar no assessoramento e no suporte da Justiça da Infância e da Juventude.50

Dessa forma, para que a lei tenha eficácia e o direito à identidade genética assuma corpo e revele a verdade desejada, é necessário um esforço em conjunto da família adotiva, da instituição judiciária e, principalmente, da sociedade como sujeito responsável pela luta dos direitos fundamentais dos cidadãos.

A finalidade da lei é estabelecer uma regulação de condutas, sanar omissão ou preencher lacunas que refletem de uma forma geral na manutenção e evolução do bem comum. No presente trabalho, a inovação trazida pela Lei nº 12.010/09 é fruto da luta do cidadão que, dotado de personalidade, sujeito de direitos e deveres, persistiu na busca do exercício do seu direito e não se intimidou diante da omissão ou esquecimento do legislador. 3.2 O PAPEL DESEMPENHADO PELA PSICOLOGIA FRENTE À PROCURA DO ADOTADO PELO CONHECIMENTO DA SUA ORIGEM BIOLÓGICA

Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Redator para Acórdão: Walda Maria Melo Pierro, Julgado em 23/02/2005)” Publicado no Diário de Justiça do dia 25.04.2005.

49 SOUSA, Everaldo Sebastião (Coord.). Comentários à Lei nº 12.010/2009. P. 11 Disponível em: <http://www.crianca.caop.mp.pr.gov.br/arquivos/File/adocao/lei_direito_convivencia_familiar.pdf>. Acesso em: 27 set. 2010.

50 “Art. 150. Cabe ao Poder Judiciário, na elaboração de sua proposta orçamentária, prever recursos para manutenção de equipe interprofissional, destinada a assessorar a Justiça da Infância e da Juventude.” (Lei nº 8.069/90).

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A adoção é uma ação que exige dos pais adotivos muita perspicácia no desejo de constituir uma família verdadeiramente unida pelos laços de afeto. O processo de construção de um núcleo familiar envolve a participação não apenas dos pais responsáveis, como também a integração dos filhos, compreendendo uma relação saudável dos filhos biológicos com os adotivos.

Para a efetivação de uma relação parental de afeto, é importante que o filho adotado esteja empenhado em afirmar a sua ligação com os pais adotivos, pois a realidade do processo de adoção implica uma transposição na história de vida do adotado.51

Nesse sentido, difícil não fazer o seguinte questionamento: qual é a verdadeira paternidade? A Constituinte de 1988 repersonalizou o conceito da entidade familiar, sobretudo no que diz respeito à relação constituída entre pais e filhos, enaltecendo o papel do afeto e do comprometimento espiritual para a promoção do desenvolvimento das personalidades integrantes do convívio familiar.52

Dessa forma, é evidente e incontestável a sedimentação na realidade cotidiana brasileira do vínculo afetivo como caracterizador do exercício da paternidade, ensejando a despatrimonialização da relação pai e filho.

A nova ordem axiológica inserida na Constituição Federal foi determinante para essa evolução, representando a dignidade da pessoa humana o princípio fundante dessas alterações, instituindo a igualdade entre filhos, não mais sendo diferenciados pela origem da descendência. 53

A ocorrência da troca das figuras básicas da história de vida do indivíduo traz consigo o desejo de conhecer a sua origem, muitas vezes decorrente do fato de não visualizar uma similaridade física com os seus pais adotivos ou, até mesmo em razão da revelação do procedimento de adoção – hipótese esta mais rara –, considerando os sentimentos de medo e anseio que carregam os pais adotivos nessa tarefa.

O elo da hereditariedade, isto é, da transmissão da carga genética envolvendo os aspectos físicos exteriores entre genitores e filhos é fenômeno inegável, gerando expectativas de identificação entre os protagonistas dessa relação.54 Contudo, embora o filho adotivo não tenha vivenciado essa semelhança, pode comparar e experimentar a similitude com o ambiente em que vive.

Todavia, para algumas pessoas na condição de filhos adotados, a boa relação com a família que os acolheu não é suficiente para a plenitude da sua identificação pessoal. E é nessa perspectiva, de concretizar a sua identidade a fim de descobrir a sua realidade singular, que o filho adotivo desperta para a procura de uma individualidade que o distingua das demais.55

Ocorre que, esse momento na vida do filho e dos pais gera inúmeras incertezas, dúvidas e angústias diante da possibilidade da descoberta da paternidade/maternidade biológica. Nesse contexto, não raro é a tentativa dos pais adotivos em obstaculizar esse objetivo, visto que temem perder a sua

51

ALMEIDA, 2003, p. 81. 52

ALMEIDA, Maria Christina de. A paternidade socioafetiva e a formação da personalidade. 2002. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=54>. Acesso em: 06 out. 2010.

53 ALMEIDA, 2003, p. 179.

54 ALMEIDA, 2003, p. 80.

55 AVANCINI ALVES, Cristiane. O princípio da solidariedade na esfera bioética: identidade pessoal e gerações futuras. Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 34, n.1, p. 79, jan./jun. 2008.

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família, o elo estabelecido com o filho adotado. É uma situação muito delicada, considerando, de um lado, o sentimento de desejo do investigante e, em contraposição, a insegurança que permeia a razão dos pais adotivos em não revelar a verdade biológica ou simplesmente não assistir o filho nessa caminhada.

Seria fundamental que a família, vivendo esse momento de dúvida em como agir em relação à revelação da adoção, tivesse a consciência clara de que o amor – sentimento símbolo do afeto, carinho e dedicação – não é apresentado por meio dos laços consanguíneos, mas sim fruto de um convívio harmonioso e saudável propiciado entre todos os membros de uma família.

Lidia Natalia Dobrianskyj Weber (1999, p. 98) menciona a opinião do senso comum em relação à omissão:

Revelam, mais uma vez, o preconceito quando dizem que “quando uma criança não sabe que é adotada ocorrem menos problemas” (40%), esquecendo-se que a mentira nunca é um bom começo, especialmente em questões afetivas, onde a base sólida deve ser a confiança, e julgam sem levar em conta os fatos da realidade.

56

Os sentimentos que podem ser desencadeados, mediante a revelação da origem biológica, assombram os corações dos pais tanto quanto o coração de quem é adotado. Para o filho, tal conhecimento pode representar um sentimento de rejeição ou abandono; para os pais, o receio da perda afetiva, do desprezo ante o transcurso do tempo e o segredo mantido.

Entretanto, é possível afirmar que a revelação da origem genética, além de ser indicada pela psicologia, sempre foi um direito do adotado e, como dito anteriormente, agora positivado na regra do artigo 48 da Lei nº 12.010/09.

É salutar reforçar a ideia de que uma dinâmica familiar saudável independe da contingência como foi originada. Assim como a família adotiva pode ter resolvido adotar por motivo de infertilidade e, nesse caso, ter um interstício de luto, também o filho adotado, ao imaginar as razões que levaram seus pais biológicos a o deixarem, provavelmente terá seu tempo de luto. No entanto, existem relatos que evidenciam uma rápida superação do adotado quando a família lhe revela a realidade de sua origem de maneira sincera.57

Nesse ínterim, referente à formação da família adotiva, Paiva 58 (apud Shine, 2005, p. 78) informa sobre a avaliação dos pretendentes à adoção:

As entrevistas, comumente de quatro a seis, são realizadas com os pretendentes, mas caso estes tenham filhos, ainda que de uniões anteriores, eles podem e devem ser incluídos nos contatos, para que se verifique como lidam com a idéia da ampliação da família e se existe a possibilidade de assumirem os cuidados com a criança na falta eventual dos pais. Para casais com filhos, revela-se útil a

56

WEBER, Lidia Natalia Dobrianskyj. Laços de ternura: pesquisas e histórias de adoção. 2. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 98.

57 WEBER, op. cit., p.133.

58 PAIVA, Leila de Dutra

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realidade de, pelo menos, uma entrevista familiar, para observar a dinâmica das interações entre os membros.

59

Em relação à avaliação dos pretendentes à adoção, levando em

consideração o aspecto da revelação da origem biológica, a autora afirma que, de um modo geral, os pais cultivam sentimentos ambivalentes e hostis. Concretizada a adoção, alguns pais desprezam a história dos pais biológicos, negando-a para o filho e enfatizando os vínculos criados. Em outros casos, os adotantes alimentam verdadeiro repúdio às razões que levaram os progenitores a doarem a criança. Oponente a isso, há casos de pais adotantes que lidam de forma segura com a proximidade de elementos da história da criança.60

Cabe ressaltar, a postura dos pretendentes à adoção, no que tange à revelação da origem da criança, é critério analisado na avaliação psicológica. É comum que se mostrem dispostos a serem sinceros nesse aspecto, visto que assimilam que é mais desestruturante para o adotado desconhecer parte da sua história.61

De outra banda, a realidade fática demonstra a dificuldade que os pais vêm encontrando para conversar sobre a história com o filho, diferentemente do modo como supunham ser superável essa tarefa. 62

É faticamente vivenciado e comprovado pelo ser humano que viver livre de ressentimentos ou sentimentos que conduzam à sua inferiorização favorece o seu desenvolvimento próprio, bem como o seu relacionamento e convívio com as demais pessoas.

É incontestável o fato de que os pais biológicos estão integrados irreversivelmente ao corpo da pessoa, sendo inegável, portanto, “a ligação unidirecional na relação filogenética entre filhos e pais”. Nesse encontro natural “coexistem origem, ascendência genética, dois seres que contribuíram na formação de um novo ser, transmitindo a este metade de suas características genéticas e identificando o filho como seu, sob o aspecto biológico.”63

Maria Christina de Almeida (2003, p. 82-83) chama atenção para a qualificação de status de filho biológico, mesmo havendo a acolhida de um novo ser por amor e com afeto. Afirma que essa “identificação é valor indisponível na esfera personalíssima do ser humano, na formação de sua integridade psíquica, na sua história de vida, no que se pode definir como herança genética.”64

Igualmente nessa direção, Suzana Sofia Moeller Schettini (2007, p. 49) reafirma:

Vários autores (WEBER, 1998; KUMAMOTO, 1999; SCHETTINI, 1999; HAMAD, 2002; LEVINZON, 2004) afirmam que os pais que discutem abertamente com os seus filhos, que compartilham informações sobre suas origens e, até mesmo, os ajudam,

59

SHINE, Sidney. Organização, avaliação psicológica e lei: adoção, vitimização, separação conjugal, dano psíquico e outros temas. São Paulo: Casa do Psicólogo. 2005, p. 78.

60 Ibid., p. 82.

61 Ibid., p. 84.

62 Ibid., p. 84.

63 ALMEIDA, 2003, p. 82-83.

64 Ibid., p. 87.

20

ativamente, na busca de seus pais naturais, criam adultos mais seguros de si e com um self mais firme e definido. Esta abertura também proporcionará à família adotiva um relacionamento mais maduro e solidificará os vínculos afetivos.

65

Conforme se verifica, caso não ocorra a “hora da verdade”, as repercussões poderão ser inúmeras intimamente e no convívio em família. Uma relação tomada de medo e desconfiança é percebida por desorganizações de ordem comportamental, emocional e inclusive psicossomática.66

A manutenção do silêncio ou as ações no sentido de desestimular a procura e a curiosidade do adotado estimularão a criação de áreas secretas, de fuga, confirmando uma relação de evitação. A dinâmica competitiva não contribui para a sensação de fraternidade na vida do adotado.67

Por outro lado, se durante a formação do vínculo adotivo a família assumir o comprometimento de integrar a família biológica, conferindo-a o valor indispensável como parte inicial da vida do filho (geração), então este poderá viver a filiação dupla de maneira natural.68

Ainda, outro fator de preocupação dos pais adotivos é em qual idade ter a iniciativa de contar abertamente a história do início da vida do seu filho. A Psicologia sugere que a hora mais adequada para o momento da revelação da sua origem seja aquela compreendida entre os três e quatro anos de idade, visto que é a fase em que surge o interesse pela descoberta da sexualidade.69

Lidia Natalia Dobrianskyj Weber (2007, p. 129-130) posiciona que o melhor momento para saber é “desde sempre”. Esclarece que há controvérsias entre autores no que tange à idade ideal para contar a história da adoção. Refere, ainda, que uma criança pode demorar muito tempo para entender a questão do nascimento e nunca questionar claramente sobre a sua história. A autora entende que a questão deve ser apresentada assim que a criança assimilar a posição que ocupa na família.70

A hereditariedade e a consanguinidade compõem os pilares para a formatação da identidade pessoal do homem, trazendo à tona uma dimensão absoluta da sua individualidade. Segundo a autora, numa pesquisa desenvolvida, 92% dos entrevistados disseram que preferem saber sobre a sua realidade de adotado71, e conclui:

Na verdade, parece claro que todos nós temos um sentimento de “desconhecimento” de nossa origem e estamos frequentemente a questionando “quem somos”, “porque estamos aqui”, “para onde

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SCHETTINI, Suzana Sofia Moeller. Filhos por adoção: um estudo sobre o seu processo educativo em famílias com e sem filhos biológicos. 2007. 213 f. Dissertação (Mestrado em Psicologia Clínica) – Universidade Católica de Pernambuco, Pró- Reitoria Acadêmica, Pernambuco, 2007, f. 49. Disponível em: <http://www.unicap.br/tede/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=115> Acesso em: 02 out. 2010.

66 Ibid., f. 49.

67 Ibid. f. 50.

68 Ibid, f. 50.

69 Ibid., f. 52.

70 WEBER, 1999, p. 129-130.

71 Ibid, p.131.

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vamos”, entre outras questões existenciais. Para o filho adotivo, as questões são duplas e ele tem o direito de conhecer, pelo menos as mais próximas, as que dizem respeito à sua filiação biológica.

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Sendo assim, indubitável o posicionamento favorável da Psicologia no tocante à revelação do procedimento de adoção ao filho, bem como do significado positivo no comprometimento da família em amparar o desejo do adotado de conhecer a identidade biológica dos seus genitores. É, com certeza, uma questão que exige cautela e sensibilidade dos membros da família, para que o amor e a confiança entre todos criem raízes ainda mais fortes e significativas em suas vidas.

Traçando um paralelo, é possível verificar que a lei, de um modo geral, se ocupa de preocupações que envolvem a integridade psíquica da pessoa. Entretanto, não basta a previsão legal de assistência e apoio psicológico (artigo 150 da Lei nº 8.069/90). É imprescindível que essa possibilidade de acompanhamento clínico seja, de fato, uma realidade empiricamente possível ao alcance de quem necessita desse suporte. 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante das explicações ao longo do desenvolvimento do trabalho é possível verificar o núcleo do objetivo central: a garantia do direito ao conhecimento da origem genético/biológica envolvendo o filho adotivo, numa perspectiva voltada unicamente a satisfazer um direito personalíssimo, ligado intimamente à sua história de vida.

O objetivo deste trabalho é demonstrar o significado que a cognição da origem biológica, das raízes decorrentes da ligação genética, traz para a esfera pessoal e moral do adotado. Na inovação contemplada no dispositivo 48, da Lei n° 12.010/09, é verificável que o legislador detectou essa necessidade de positivação do direito, ensejando a consagração do direito da pessoa adotada à identidade genética. E é relevante destacar a ampliação da efetividade à proteção desse direito, garantido expressamente pela nova lei, pois mesmo que inexistente anteriormente, já era objeto de pretensão e desejo do adotado.

Conforme ressaltado no decorrer da pesquisa, a dignidade é valor inerente a todo ser humano. Sendo assim, a normatização da dignidade como princípio constitucional corrobora a necessidade de promoção do respeito e proteção da integridade física e emocional da pessoa. A dimensão representada em razão do status ocupado no ordenamento pela dignidade da pessoa humana é fundamental para assegurar a autonomia responsável da própria individualidade do ser humano. A identidade pessoal do indivíduo, considerando aqui o seu patrimônio genético, é absoluta e também relativa, levando em conta a sua herança histórica e social, razão pela qual o princípio da dignidade da pessoa humana fortalece a preservação do respeito a todos os indivíduos, como seres únicos e irrepetidos.

Em razão da importância do conhecimento sobre a adoção, bem como da repercussão dessa medida na vida do filho adotivo, a Psicologia assume um papel com a finalidade de pautar o desenrolar dessa situação na relação

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WEBER, 1999, p.132.

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familiar, de modo que comprometa o menos possível a saúde psíquica de todos os membros da família.

Assim, é possível concluir que a função desempenhada pela Psicologia compreende, em primeiro lugar, o bem-estar do adotado, como membro da família adotiva que recebe a notícia sobre a sua origem e, diante disso, passa a ter inúmeros questionamentos sobre as razões que motivaram os seus pais biológicos a doá-lo, além da possibilidade do despertar do interesse por conhecer a identidade dos seus genitores. Nessa hipótese, os estudos da Psicologia revelam que é essencial o amparo da família adotiva na busca por esse desejo do adotado, pois evidencia a intensidade dos laços de amor, ternura e afeto constituídos e, principalmente, a confiança construída no convívio familiar.

Para finalizar, cabe salientar, é essencial a participação do Estado, da família e da sociedade, de uma forma geral, na observância dos preceitos da Lei nº 12.010/09, especialmente no que diz respeito ao cumprimento dos direitos fundamentais do adotado, de modo que seja vivenciada pelo filho a plenitude do seu desenvolvimento psicofísico, emocional, cultural e digno que cabe a todo ser humano.

THE LAW OF BIOLOGICAL ADOPTED TO IDENTITY

ABSTRACT The recognition of the right to biological/genetic identity for the human being, subject of rights and duties, is relevant at this juncture in which to develop social values and especially the science of genetic medicine and biotechnology. The search for the knowledge of the individual biological ancestry is a personal right, fundamental to the total organization of its psychic integrity. The phylogenetic binding between parents and biological children is undeniable and uncontestable, since the genetic inheritance is substantial element that individualizes the human being among other people, symbolizing the absolute dimension of the life in society. In light of constitutional principle of dignity of the human person and considering the legal comprehension observed in the provision of the law nº 12.010/09, the right of the adopted to genetic identity is essential to guarantee of its personal historicity, as well as to the total development and protection of its psychical integrity.

Keywords: Constitutional principle of dignity of the human person. Genetic/biological Identity. Adoption.

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