Pgina 22O DIREITO PENAL ENTRE A "SOCIEDADE INDUSTRIAL" E A
"SOCIEDADE DO RISCO"Revista Brasileira de Cincias Criminais | vol.
33 | p. 39 | Jan / 2001Doutrinas Essenciais de Direito Penal | vol.
2 | p. 269 | Out / 2010DTR\2001\8Jorge de Figueiredo Dias rea do
Direito: PenalSumrio: Resumo: Para fazer face sociedade do risco,
deve o Direito Penal renunciar ou modificar o paradigma atual? O
novo sculo e o novo milnio devem assistir persistncia da funo do
direito penal de exclusiva tutela subsidiria de bens
jurdico-penais, tanto individuais e pessoais como sociais e
transpessoais? Ou deve o Direito Penal instrumentalizar-se como
forma de governo, de propulso e promoo de finalidades de poltica
criminal ou de tutela de ordenamentos morais? Essas so as questes
bsicas tratadas, concluindo-se no sentido de que "a dogmtica penal
deve evoluir, fornecendo ao aplicador critrios e instrumentos que
no podem ser decerto os dos sculos passados como formas adequadas
de resolver os problemas do sculo XXI, mas sem por isso ceder
tentao de 'dogmticas alternativas' que podem, a todo momento,
volver-se em 'alternativas dogmticas', incompatveis com a regra do
Estado de direito e, como tal, democraticamente ilegtimas".
Palavras-chave: Sociedade do risco - Funo do Direito Penal -
Paradigmas. O doutor Rogrio Soares escreveu, vo l trs dcadas, um
livro notabilssimo no conspecto do pensamento juspublicista mundial
- se bem que o reconhec-lo possa custar sua modstia intelectual e
ao seu impenitente (mas benfazejo) relativismo perante "as coisas"
do Direito.* 1Desse estudo disse Anbal Almeida, em justa apreciao,
"que, a ter tido a fortuna de ser escrito em ingls e lanado l fora,
seria hoje, seguramente, um 'clssico moderno' sobre as vicissitudes
do 'esprito pblico' nas actuais sociedades tcnicas com a
complexidade prpria da nossa aldeia global delineada por Marshall
Mc Luhan, ao mesmo ttulo que o so as obras conhecidas de Jrgen
Habermas ou de Norberto Bobbio...". 2Nele se leva a cabo uma sntese
do estado do direito pblico na transio da sociedade liberal
"clssica" para a sociedade tcnica de massas, caldeada pela certeira
premonio dos problemas fulcrais que a sociedade industrial avanada
teria de defrontar e resolver um dia para manuteno e reforo do
ideal democrtico. At ao ponto de se poder asseverar que nas pginas
de Direito pblico e sociedade tcnica - ou sob elas - se contm j,
claramente presente, o paradigma juspublicista prprio da sociedade
industrial acabada do fim do sculo XX. Esta convico d-me ensejo
para tomar uma tal sntese como pressuposto das consideraes que em
seguida bordarei sobre o paradigma penal neste dobrar do sculo e
sobre as suas esperanas de poder subsistir nos tempos que se
avizinham ou em que j est imerso. Deixarei implcito o aludido
paradigma juspublicista, na certeza de que por todos ser
reconhecido que ele se interpenetra estreitamente com o paradigma
penal e, em muitos pontos essenciais, constitui mesmo o seu suposto
subjacente; e que, assim, aquele continuar presente nos momentos
essenciais das consideraes posteriores. Que elas, na sua singeleza,
possam ser gratas ao nobre esprito de Rogrio Soares, para quem
foram pensadas desde o primeiro instante 3e a quem as dedico com a
amizade e a admirao da primeira hora, acompanhadas do sincerssimo
voto ad multos et bonos. I. A reforma do Cdigo Penal (LGL\1940\2)
portugus de 1982, que teve lugar em 1995, introduziu no articulado
um novo preceito - aquele que reputo o mais importante de todo o
diploma, o do novo art. 40. - subordinado epgrafe "Finalidades das
penas e das medidas de segurana" e que reza assim: "1 - A aplicao
de penas e de medidas de segurana visa a proteco de bens jurdicos e
a reintegrao do agente na sociedade. 2 - Em caso algum a pena pode
ultrapassar a medida da culpa. 3 - A medida de segurana s pode ser
aplicada se for proporcionada gravidade do ilcito e perigosidade do
agente".Este preceito culmina, em minha opinio, toda uma evoluo
poltico-criminal e dogmtica, cujo primeiro esboo sistemtico talvez
possa ancorar-se na publicao na Alemanha, em 1966, da Parte Geral
do Projecto Alternativo de um Cdigo Penal (LGL\1940\2); 4mas, mais
do que isso, ele consubstancia, de forma exacta, o paradigma
penaldas sociedades democrticas industriais do fim do sc. XX. Um
paradigma cujas razes mais longnquas devem procurar-se no
pensamento filosfico ocidental moderno a partir do sc. XVII e se
exprimem por excelncia no racionalismo cartesiano; na doutrina
jurdico-poltica do individualismo liberal cunhada pelos pensadores
europeus coevos, sobretudo ingleses e franceses, e que teve na
Revoluo Francesa a sua mxima realizao poltica e social; e na
mundividncia antropocntrica e humanista que, por entre teses e
antteses aparentemente irredutveis, haveria de se impor no nosso
sculo e conduzir o movimento formidvel a favor dos direitos humanos
e da sua afirmao em todos os tempos, lugares e condies. Um
paradigma, por outro lado, que no mbito jurdico-penal deve
reivindicar-se da sua filiao no movimento do Iluminismo Penal e em
muitas das suas teses centrais, em particular as da funo
exclusivamente protectiva do direito penal no sistema social, da
natureza puramente secular deste direito, da interveno mnima e da
sua necessidade. Um tal paradigma - de que o notabilssimo Tratado
de direito penal de Claus Roxin oferece agora o mais qualificado
testemunho poltico-criminal e dogmtico 5- corresponde, nas teses
essenciais que o perpassam e lhe do fundamento, quilo que eu mesmo
venho, modestamente, pensando e ensinando ao longo das ltimas trs
dcadas. 6Se quiser desimplicar um tal paradigma - embora quanto em
seguida afirme s a mim me vincule e no necessariamente ao
pensamento de Roxin -, talvez que me atreva a faz-lo por meio das
seguintes teses: 1. tese: Na inter-relao das trs disciplinas que
conformam a "cincia conjunta do direito penal" - correspondente a
um entendimento renovado da gesamte Strafrechtswissenschaft de que
h um sculo falou v. Liszt -, o primeiro e indisputvel lugar deve
ser concedido poltica criminal. Por duas razes principais: porque
poltica criminal que pertence hoje definir o se e o como da
punibilidade, isto , nesta acepo, os seus limites; e porque (de
algum modo, conseqentemente) os conceitos bsicos da doutrina do
facto punvel, muito para alm de serem "penetrados" ou
"influenciados" por consideraes poltico-criminais, devem pura e
simplesmente - e foi mrito indeclinvel de Roxin t-lo posto em
evidncia 7- ser determinados e cunhados a partir de proposies
poltico-criminais e da funo que por estas lhes assinalada no
sistema. 2. tese - Funo do direito penal , exclusivamente, a
proteco subsidiria de bens jurdicos, tal como Roxin a vem definindo
h longo tempo. 8Apenas acrescentarei que se no trata da tutela de
quaisquer bens jurdicos, mas s de bens jurdico-penais, entendendo
por tais os bens jurdicos fundamentais vida comunitria e ao livre
desenvolvimento da pessoa e que, por isso mesmo, ho-de encontrar
refraco no texto e na intencionalidade da Constituio, em matria
seja de direitos individuais, seja de direitos sociais, seja de
organizao poltica e econmica. 93. tese - A aplicao de penas e de
medidas de segurana comandada exclusivamente por finalidades de
preveno, nomeadamente de preveno geral positiva ou de integrao e de
preveno especial positiva ou de socializao; a culpa, segundo a funo
que lhe poltico-criminalmente determinada, constitui somente condio
necessria de aplicao da pena e limite inultrapassvel da sua medida.
Enfatizarei, neste contexto, somente dois pontos que no encontram
paralelo na doutrina roxiniana. um o de que, dentro do limite mximo
permitido pela culpa, a pena deve ser determinada - como desde h
muito defendo 10e em data recente, de forma pormenorizada e
concludente, demonstrou Anabela Rodrigues 11- no interior de uma
"moldura de preveno geral positiva", cujo limite superior oferecido
pelo ponto ptimo de tutela dos bens jurdicos e cujo limite inferior
constitudo pelas exigncias mnimas de defesa do ordenamento jurdico;
dentro desta moldura de preveno geral positiva a medida da pena ser
encontrada em funo de exigncias de preveno especial, maxime, de
socializao. O outro ponto - que pode soar estranhamente aos ouvidos
de quem desconhea o sistema legislativo portugus, mas que, no
contexto internacional, j hoje encontra suporte em jurisprudncia do
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem 12- o de que consideraes de
preveno geral positiva, nomeadamente sob a forma de manuteno da
tranquilidade social e de tutela da confiana comunitria nas normas,
podem desempenhar papel essencial tambm no domnio da aplicao das
medidas de segurana, nomeadamente das privativas da liberdade.
Nestas trs teses poltico-criminais se consubstancia essencialmente,
em meu modo de ver as coisas, o paradigma penal que nos acompanha
neste fim de sculo. Mas no momento que passa natural - e salutar -
que perguntemos: estar ele destinado a acompanhar-nos no sculo e no
milnio que se avizinham? Ou haver j no horizonte sinais da
necessidade de uma nova revolutio nas concepes bsicas, nomeadamente
no que toca ao modo de produo da legislao penal, funo deste ramo de
direito no sistema social e s finalidades a assinalar aplicao dos
seus instrumentos naturais, as penas e as medidas de segurana? E,
conseqentemente, sinais de uma "nova" poltica criminal" e de uma
"nova dogmtica jurdico-penal? II. As perguntas que acabei de
formular pem hoje qualquer estudioso perante o topos que, na
esteira do socilogo Ulrich Beck, se tornou conhecido como o da
"sociedade do risco". 13No posso aqui discutir a questo (alis
interessante e, julgo, particularmente significativa para filsofos
e juspublicistas) de saber se este topos se no inclui na
problemtica mais vasta da ps-modernidade, quando no mesmo com ela
se confunde. 14Como to-pouco poderei analisar o problema de saber
se e como o fenmeno da globalizao 15se correlaciona e interage com
a sociedade do risco. Seja como for quanto a estes pontos,
parece-me hoje indiscutvel que a ideia da sociedade do risco
suscita ao direito penal problemas novos e incontornveis. 16No
cometerei a injria de expor, sequer em breves palavras, o contedo
essencial das ideias que presidem ao tpico da "sociedade do risco".
Direi apenas que, nas suas implicaes com a matria penal, ele quer
pr em evidncia uma transformao radical da sociedade em que j
vivemos, mas que seguramente se acentuar exponencialmente no futuro
prximo. Uma tal ideia anuncia o fim de uma sociedade industrial em
que os riscos para a existncia, individual e comunitria, ou
provinham de acontecimentos naturais (para tutela dos quais o
direito penal absolutamente incompetente) ou derivavam de aces
humanas prximas e definidas, para conteno das quais era bastante a
tutela dispensada a clssicos bens jurdicos como a vida, o corpo, a
sade, a propriedade, o patrimnio...; para conteno das quais, numa
palavra, era bastante o catlogo puramente individualista dos bens
jurdicos penalmente tutelados 17e, assim, o paradigma de um direito
penal liberal e antropocntrico. Aquela ideia anuncia o fim desta
sociedade e a sua substituio por uma sociedade exasperadamente
tecnolgica, massificada e global, onde a aco humana, as mais das
vezes annima, se revela susceptvel de produzir riscos tambm eles
globais ou tendendo para tal, susceptveis de serem produzidos em
tempo e em lugar largamente distanciados da aco que os originou ou
para eles contribuiu e de poderem ter como consequncia, pura e
simplesmente, a extino da vida. Ora, diz-se, para tutela destes
"novos" ou "grandes" riscos - afinal, dos riscos que ameaam as
geraes futuras e que suscitam ao direito penal, no exacto dizer de
Schller-Springorum a propsito do direito penal do ambiente,
problemas de "mega-dimenses") 18- no est o direito penal que
cultivamos, de decidida vertente liberal, suficientemente
preparado. No o est - assevera-se -, desde logo, quanto ao seu modo
prprio de produo legislativa: 19este no pode mais ser o da
tradicional e geralmente aceite competncia legislativa reservada
dos Parlamentos, conducente a alteraes na legislao penal
politicamente difceis, por isso mesmo raras e sofrendo quase sempre
de um endmico atraso relativamente a uma transformao social que
agora se processa velocidade de uma comunicao global e instantnea e
de um progresso cientfico e tecnolgico acelerado, radical e
imprevisvel; e, por isso, um modo de produo inadequado a uma
criminalidade organizada dominada por "senhores do crime", 20que
ultrapassam j de muito a figurao clssica do white-collar criminal
21para se aproximarem do cenrio catastrfico, imaginado por Ziegler,
de "donos" de um crime organizado instalado escala planetria, como
fase ltima do capitalismo, que pe em srio risco a prpria democracia
e faz assim recear uma ruptura civilizacional. 22No est o direito
penal, por outra parte - argumenta-se -, preparado para a tutela
dos grandes riscos se teimar em ancorar a sua legitimao substancial
no modelo do "contrato social" rousseauniano, 23fundamento ltimo de
princpios poltico-criminais at agora to essenciais como o da funo
exclusivamente protectora de bens jurdicos, o da secularizao, o da
interveno mnima e de ultima ratio. Porque se se quiser manter estes
princpios, tal significar - assinalou-o Stratenwerth em duas
conferncias a vrios ttulos notveis 24- a confisso resignada de que
ao direito penal no pertence nenhum papel na proteco das geraes
futuras; como, entre outros e principalmente, os temas dos
atentados ao ambiente, da manipulao gentica e da desregulao da
actividade produtiva se vo encarregando j de mostrar ou de
prenunciar. No uma funo minimalista de tutela de bens jurdicos na
acepo moderna, constituintes do padro crtico de legitimao, mas a
atribuio sem rebuos, ao direito penal, de uma funo promocional e
propulsora de valores orientadores da aco humana na vida comunitria
- eis a nica via que se revelaria adequada aos desafios formidveis
da "sociedade do risco". Aqui chegados, s um passo mais se torna
necessrio para justificar a necessidade de uma nova dogmtica
jurdico-penal. Na verdade, como podero os "novos" ou "grandes"
riscos - que ameaam grupos indeterminados de pessoas, quando no a
generalidade delas ou mesmo a humanidade no seu todo, e tm origem
em actuaes profundamente diversificadas no espao e no tempo,
ocasionadas no mbito de uma acentuadssima repartio de funes, de
tarefas e de competncias - ser contidos ou obviados por um direito
penal que continue a ter na individualizao da responsabilidade o
seu princpio precpuo e cujo objecto de tutela seja constitudo por
bens jurdicos individuais reais e tangveis (e portanto "actuais"),
quando o problema posto por aqueles riscos por essncia
indeterminado no seu agente e na sua vtima? Como podero manter-se
exigncias - todavia postuladas por um princpio poltico-criminal da
culpa isento de manobras dogmticas manipuladoras - como as dos
critrios de aferio da causalidade, da imputao objectiva, do dolo e
da negligncia, do erro e da conscincia do ilcito? Como pode
continuar a manter-se a ideia - que todavia, uma vez mais, parece
implantada mesmo no cerne do princpio da culpa - de que o delito
doloso de aco constitui a forma "normal" e paradigmtica de
aparecimento do crime, quando a conteno dos grandes riscos exige,
pelo contrrio, uma criminalizao expansiva dos delitos de negligncia
e de omisso? Como podero finalmente - para no alargar em demasia o
rol das dificuldades - manter-se os princpios que presidem definio
da autoria singular, quando, como atrs ficou j assinalado, existir
as mais das vezes uma radical distncia temporal e espacial entre a
aco e o resultado (trate-se de resultado de dano ou de resultado de
perigo) em que se consubstanciam e se exprimem os grandes riscos?
III. Este requisitrio torna-se muito mais denso e convincente
quando se recubra com a veste da transformao radical em curso das
convices filosficas fundamentais que vm conformando o pensamento
ocidental dos ltimos trs sculos. Se me atrevesse a indicar a razo
que est na base desta transformao, diria que ela se encontra na
crise ecolgica de que tommos conscincia pungente neste ocaso do
sculo XX e que nos obriga a colocar em novos moldes - ou, em todo o
caso, em moldes diferentes daqueles que at h pouco tomvamos quase
por axiomticos - toda a questo da relao entre o Homem e a Natureza.
Com o que, no fundo, toda a velha questo da relao entre sujeito e
objecto que de novo ressurge em toda a sua problematicidade. O que
em tudo isto existe de essencial - como Stratenwerth, neste preciso
contexto, justamente acentuou 25- nada menos que a inevitabilidade
de superao do dogma da razo tcnico-instrumental ou razo
instrumental calculadora 26que assim se proclama. Sobre uma tal
inevitabilidade se pronunciou agora entre ns Anselmo Borges 27em
termos que, na perspectiva aqui interessante, me merecem uma adeso
to completa que no posso nem devo fazer mais do que atrever-me a
sintetizar, com a fidelidade que estiver ao meu alcance, o seu
pensamento. Tanto mais quanto os caminhos de superao preconizados
por Anselmo Borges 28tiveram o efeito de despertar em mim uma
ressonncia profunda, trazendo-me ao esprito uma linha de pensamento
que, na companhia de Baptista Machado, eu prprio havia ensaiado nos
finais dos anos 60 29mas que, sem haver de todo abandonado, 30me
ficava de algum modo j guardada nos arcanos da memria. Nota Anselmo
Borges como na formao da razo tcnico-instrumental concorreram, por
paradoxal que possa parecer, o idealismo e o naturalismo, tanto num
como no outro cabendo papel decisivo concepo da objectividade
cientfica como Gegenstand e do sujeito como mera conscincia
universal, intemporal e impessoal. Daqui uma razo instrumental de
domnio, profundamente imperialista, que concebe o saber como poder
segundo a expresso famosa de Bacon e v no homem, inebriado por
aquilo que Horkheimer chamou a "doena da razo", o dominador
absoluto do mundo e da natureza; e que haveria de encontrar na
racionalidade do homo comomicus e no esprito do capitalismo a sua
verso scio-econmica acabada, assente no dogma do progresso material
ilimitado da humanidade. 31Um ensaio de "superao" desta razo passa
antes de mais, seguramente, pelo reconhecimento dos benefcios que,
para a humanidade, a tecnocincia permitiu. Mas tambm, e sobretudo,
daquilo que constitui o legado da modernidade e das suas conquistas
irrenunciveis: os direitos humanos, a secularizao, a razo crtica.
Passa, por uma outra parte, pela conscincia progressiva e cada vez
mais clara dos perigos e ameaas que ela faz desabar sobre a
humanidade e pem em risco a prpria sobrevivncia do planeta. Mas
tambm, em definitivo, pela tomada de conscincia de que,
"extremamente poderosa no domnio dos meios, a razo instrumental de
uma penria extrema na ordem e no reino dos fins humanos". 32Por
isso aquela superao implica pr fim "cegueira ontolgica" em que
radica a j longa tentativa de substituir o transcendental ontolgico
pelo transcendental gnoseolgico, como meio de domnio do mundo pela
tecnocincia. 33Como implica reconhecer em definitivo, no importa em
que domnio do pensamento ou da cincia, a impossibilidade da ciso
absoluta entre sujeito e objecto com que se quis animar o "projecto
da objectivao total e da plena transparncia de pensar e ser". 34Com
isto toco o ponto que me parece verdadeiramente essencial no
caminho da "superao" ensaiada. Reconhecido que no pode haver nem
Filosofia, nem cincia de qualquer categoria, da natureza ou do
esprito, 35sem supostos bsicos subjacentes, nestes entra, com
importncia decisiva, a imagem do homem, ou o projecto de homem como
ser dotado de uma liberdade que o acompanha como seu caracterstico
e ineliminvel modo-de-ser, de uma liberdade que se realiza no mundo
e que o obriga, como dever, "participao" na humanidade histrica.
Justamente por aqui se tornando seu elemento determinante uma
atitude de "abertura" e de "solidariedade" - no preciso sentido do
"reconhecimento do outro" -, atravs da qual ele no recuse o seu
contributo para a humanizao do mundo e da histria. 36Dentro desta
perspectiva, por conseguinte, nada neutro - e muito menos cincias
do esprito, ou do homem, como as que compem a "cincia conjunta do
direito penal" - do ponto de vista axiolgico-antropolgico, a tudo
estando subjacente aquela concepo do Homem e a correspondente ordem
de valores individuais e colectivos, neste ltimos includa a
natureza e todos os seus eco-sistemas. Um quadro axiolgico, este,
sobre o qual os homens de hoje, perante os grandes riscos
ecolgicos, tcnicos e sociais tm de lograr um consenso alargado, que
haver de ser transposto e concretizado nas leis fundamentais dos
pases. S assim - para de novo me acolher, ao terminar esta parte
das minhas consideraes, ao pensamento de Anselmo Borges - se
podendo ter a esperana de superar a crise da razo moderna e do seu
imperialismo devastador: perante a ameaa comum de que somos objecto
todos, e de que o sero seguramente ainda mais as geraes futuras,
impe-se que a humanidade, se quiser ter futuro, se tenha de tornar
sujeito comum da responsabilidade pela vida. 37IV. Isto dito,
perguntemos de novo: a "superao" da razo tcnico-instrumental,
associada emergncia da "sociedade do risco", implicar o abandono do
paradigma penal actual, atrs sumariado, e a sua substituio/superao
por outro? E se sim, por qual?1. Numa postura acentuadamente
conservadora h os que, perante o dilema descrito, defendem a
necessidade de continuar a guardar para o direito penal o seu mbito
clssico de tutela e os seus critrios experimentados de aplicao. No
que sejam surdos ao rudo trazido pela emergncia dos mega-riscos a
que conduziu - e conduzir potenciadamente no futuro - o modelo de
desenvolvimento prosseguido pela sociedade industrial avanada. O
que afirmam que no pode - nem deve - pedir-se ao direito penal que
se arvore em instrumento de tutela perante aqueles riscos, sob pena
de nada se ganhar em mais efectiva proteco pessoal e social e de
muito (ou tudo...) se perder na prossecuo de uma defesa efectiva e
consistente dos direitos, liberdades e garantias das pessoas que
constitui o patrimnio ideolgico inalienvel do Iluminismo penal.
Para aquela proteco deve intervir, no o direito penal - sendo por
isso de recusar in limine a pretenso de construir um "direito penal
do risco" -, mas outros ramos de direito, nomeadamente o direito
administrativo, e (porventura sobretudo) outros meios de controlo
social no jurdicos. 38O que me afasta hoje radicalmente, em tese
geral, desta via de (pretensa) solucionao do problema so duas
consideraes de ndole bem diferente: uma a de que uma tal via no
parece reconhecer a indispensabilidade, neste nosso tempo
ps-moderno, de superao dos dogmas da razo tcnico-instrumental
calculadora; outra - a que, falta de melhor, chamarei de ndole
"moral" - a de que no valer a pena, nem sequer ser socialmente
aceitvel, o cultivo de um direito penal que, seja em nome de que
princpios for, se desinteresse da sorte das geraes futuras e nada
tenha para lhes oferecer perante o risco existencial que sobre elas
pesa. 39Decerto, de acordo logo com o bom princpio da ultima ratio
da interveno penal, cabe um papel de primeira linha e fundamental a
meios no penais e mesmo no jurdicos no domnio e controlo das fontes
dos mega-riscos que pesam sobre a humanidade. Mas isto uma coisa
que sem mais deve ser reconhecida, outra diferente - e inadmissvel
- esquecer que para tanto so indispensveis, antes de tudo, normas
de comportamento; e depois que estas, em si mesmas, no so
suficientes, tornando-se em certos casos, nos mais graves,
necessria a uma preveno que se espere minimamente eficaz a punio
criminal das suas violaes. Em casos tais no vejo como possa
pedir-se a (e esperar-se de) meios no jurdicos de poltica social,
como o hoje to reclamado 40fomento das formas de auto-proteco da
vtima (como pode ela, suposto que seja determinvel,
auto-proteger-se da danificao da camada de ozono?) ou com o apelo
pattico (e com sabor a pesada ironia de pedir o remdio ao causador
da doena!) s foras auto-reguladoras do mercado. Se dos meios gerais
de poltica social passarmos aos instrumentos jurdicos no penais,
nem por isso o balano se torna mais animador. Praticamente nada se
poder esperar da tutela jurdico-civil, 41submetida como se encontra
a um estrito "princpio do pedido". Se, dentro de 20 ou 30 anos, se
verificarem danos civilmente avaliveis no corpo ou na sade de
certas pessoas, comprovadamente (!) imputveis a manipulaes genticas
que hoje se operam sobre cereais, quem possuir legitimidade (e
contra quem?) para intentar uma aco de responsabilidade civil
minimamente destinada ao sucesso? E ainda que a possua: constitui
esta uma via razoavelmente eficaz de defesa da humanidade perante o
risco pressuposto que pode advir da manipulao gentica? O nico
caminho apontado neste campo que parece ter alguma coisa por si ,
assim, o da preconizada transferncia da funo de tutela
jurdico-penal para o mbito do direito administrativo, nele includo
o direito administrativo sancionatrio, porventura sob uma forma
reforada como a que hoje preconizada - embora eu deva confessar que
no vejo ainda com um mnimo de clareza a definio do seu mbito, da
sua extenso e dos seus instrumentos 42- em nome de um
Interventionsrecht, de um "direito de interveno". Este caminho,
repito, tem alguma coisa por si, mas s na medida em que, sendo,
como disse, os grandes ou novos riscos fruto as mais das vezes de
aces humanas annimas, quotidianas, socialmente insignificativas na
sua individualidade e s socialmente relevantes pela sua repetio
inumervel, a tutela jurdico-penal no poder surgir as mais das vezes
na primeira linha (e, nesta acepo, como "autnoma"), antes sim
subordinada exigncia de que apenas abranja ofensas inadmissveis e,
por isso, sujeita a uma estrita acessoriedade administrativa. Mas
isto uma coisa, e exactssima. Outra coisa, em minha opinio
inexacta, pensar que o sancionamento das ofensas hoc sensu
"inadmissveis" possa ser atribudo a sanes administrativas - no
mximo, ao que vejo, de natureza contra-ordenacional -, ainda que
"intensificadas". No falta quem a propsito lembre a velha crtica da
"burla de etiquetas"; com razo at a um ponto em que eu me atreveria
a falar de nada menos que de um pr o princpio jurdico-penal de
subsidiariedade ou de ultima ratio "de pernas para o ar", ao
subtrair tutela penal precisamente as condutas socialmente to
gravosas que pem simultaneamente em causa a vida planetria, a
dignidade das pessoas e a solidariedade com as outras pessoas - as
que existem e as que ho de vir. 2. No outro extremo se colocam
todos aqueles que preconizam a aceitao e o desenvolvimento de um
direito penal absolutamente funcionalizado s exigncias postas por
uma tutela, que assim se espera efectiva, dos mega-riscos que
ameaam a subsistncia da humanidade. Dispe-se neste contexto j de
uma diversidade de propostas e de ensaios de caminhos de soluo que,
todavia, eu julgo poder reconduzir com justeza s direces que j atrs
deixei referidas: 43alterao do modo prprio de produo legislativa em
matria penal, retirando cada vez mais aos Parlamentos a reserva de
competncia que em tal matria normalmente lhes assiste, para a
atribuir aos Executivos; antecipao da tutela penal para estdios
prvios (e inclusivamente ainda muito distanciados) da eventual leso
de um interesse socialmente significativo, at ao ponto em que se
perde, ao menos para a generalidade dos destinatrios das normas,
toda a ligao entre a conduta individual e o bem jurdico que em
definitivo se intenta proteger; alteraes dogmticas bsicas, no
sentido do "enfraquecimento" ou "atenuao" de princpios como os que
classicamente presidem individualizao da responsabilidade, imputao
objectiva, culpa, autoria; consequente extenso, em suma, do mbito
da tutela penal em assumida contradio com o princpio
poltico-criminal da interveno mnima ou moderada. Tudo em nome de
uma funo promocional de valores que tornaria o direito penal em
instrumento de governo da sociedade e, por aqui, faria esbater - at
ao desaparecimento - a linha de fronteira entre este direito e o
direito administrativo. Tudo isto estaria, no todo ou em partes, na
palavra ou no esprito do actual requisitrio a favor de um direito
penal do risco. Devo com franqueza confessar que recuso tanto
globalmente, como parcelarmente, toda esta perspectiva. Sem
penetrar no mais fundo da questo que ela suscita - a famosa questo
da legitimao da interveno penal, j atrs tambm aludida, 44a cujo
entendimento iluminista mantenho integral fidelidade -, o que logo
mais desfavoravelmente se me apresenta a cegueira que me parece
revelar perante a necessidade de superao da razo
tcnico-instrumental calculadora e o apego que, pelo contrrio,
manifesta sua persistncia e, se possvel, sua intensificao. Tendo
eu, em escritos anteriores, por vrias vezes e com insistncia,
manifestado a minha crena nos benefcios que um pensamento funcional
traz doutrina jurdico-penal, nunca quis ver nele o alfa e o omega
da concepo penal 45e sempre reafirmei, pelo contrrio, a minha
convico de que na preservao da dignidade da pessoa - da pessoa do
delinquente e dos outros - "que radica o axioma onto-antropolgico
de todo o discurso jurdico-penal". 46No prosseguimento da via agora
sob anlise crtica no vejo eu, pois, nenhuma superao da razo
tcnico-instrumental, tal como ela se me afigura necessria. A
Aufhebung afirmao, negao, supra-assuno. Ela tem deste modo como
momento essencial e irrecusvel - disse-o j atrs - o reconhecimento
das conquistas da modernidade e do patrimnio ideolgico em que
assentam. Por isso se tem de recusar uma "evoluo" do paradigma
penal que passe pelo pr em causa a defesa consistente e efectiva
dos direitos humanos, o pluralismo ideolgico e axiolgico, a
secularizao. Por isso, numa palavra, mantenho a ideia 47de que se
deve recusar qualquer concepo penal baseada na extenso da
criminalizao, em que o direito penal se transforme em instrumento
dirio de governo da sociedade e em promotor ou propulsor de fins de
pura poltica estadual. Seria o agora to apregoado Estado-Interveno
ou Estado-Preveno que aqui reapareceria - estranhamente (ou talvez
no!), o mesmo Estado que a dita Escola de Frankfurt tambm advoga,
desde que ele seja radicalmente afastado do campo do direito penal
e exclusivamente imputado ao mbito do direito administrativo.
48Neste contexto, creio, pode razoavelmente inserir-se tambm o teor
que o tpico da sociedade do risco, no seu relacionamento com o
problema criminal, assumiu em um certo pensamento anglo-saxnico,
nomeadamente norte-americano. O que nele se indaga a possibilidade
de levar ainda mais longe, neste campo, o dogma da razo
tcnico-instrumental, sob a forma de uma razo calculadora ou
actuarial. At ao ponto de a se falar j de uma actuarial justice,
49cujo propsito no seria mais o de actuar sobre a vida de pessoas
individuais, propondo-se definir a sua responsabilidade, fazendo os
culpados "pagar pelos seus crimes" ou transformando-os, mas o de
regular certos grupos (de pessoas "perigosas") como parte de uma
estratgia de gesto dos riscos. O que conduziria (muito para alm do
problema em anlise), aqui sim, a uma radical substituio do
paradigma penal que comecei por desenhar e da sua base de
legitimao, agora procurada na mxima eficincia do sistema "em matria
- so palavras justas de Pedro Caeiro - de reduo dos danos globais
inerentes ao crime atravs de uma adequada redistribuio dos riscos,
tanto no plano da preveno, como no plano da represso". 50O que,
insisto, sobressai nesta concepo a tentativa de levar ainda mais
longe - at aos limites - o dogma da razo tcnico-instrumental, em
vez de reconhecer a necessidade urgente da sua superao. Mesmo no
curando da questo prtica de saber se os grandes riscos so
susceptveis de ser abarcados por uma razo actuarial e de ser
integrados numa conta risco/prmio (se so susceptveis, neste
sentido, de "socializao"), 51o que para mim est aqui sobretudo em
causa , mais do que a "cegueira" de que atrs foi questo, a
verdadeira "inimizade" pelo axioma onto-antropolgico do direito
penal e por uma ordem axiolgica (mnima, mas nem por isso menos
essencial) que da h-de por fora derivar para salvao da nossa
sociedade e da sociedade futura. Nem a "eficincia" pode constituir
base de legitimao democrtica; nem vejo como um sistema de justia
actuarial possa eximir-se a cair numa nova e ainda mais contestvel
"justia de classe", com a consabida substituio dos antigos
"explorados" pelos novos "excludos". 523. Entre os dois extremos
referidos assiste-se hoje a uma tentativa de solucionar o problema
atravs da construo de uma espcie de via per mezzo que corre sob o
designativo geral de "expanso do direito penal". 53Aos problemas
prprios da sociedade ps-industrial deveria o direito penal
responder atravs de uma poltica criminal e de uma dogmtica
jurdico-penal duais ou dualistas. Dotadas de um cerne relativamente
ao qual valeriam, imodificados, os princpios do direito penal
clssico; e isto significaria um direito penal dirigido proteco
subsidiria de bens jurdicos individuais, assente na individualizao
da responsabilidade e conseqentemente na aco, na imputao objectiva
e subjectiva, na culpa e na autoria tambm puramente individuais. E
com uma periferia ou um mbito lateral especificamente dirigido
proteco contra os grandes e novos riscos, onde aqueles princpios se
encontrariam amortecidos ou mesmo transformados, dando lugar a
outros princpios, de "flexibilizao controlada", 54assentes na
proteco antecipada de interesses colectivos mais ou menos
indeterminados, sem espao, nem tempo, nem autores, nem vtimas,
definidos ou definveis e por conseguinte, numa palavra, de "menor
intensidade garantstica". 55Mas princpios estes, em todo o caso - e
aqui residiria o ponto principal e a especificidade desta concepo
-, ainda formalmente pertencentes ao direito penal, embora
substancialmente aparentados com os princpios do direito
sancionatrio de carcter administrativo. Com a reserva absoluta em
todo o caso - segundo Silva Snchez - de que todos os comportamentos
ameaados com penas privativas de liberdade deveriam ser imputados,
por razes bvias de defesa dos direitos, liberdades e garantias, ao
ncleo duro (clssico) do direito penal, no sua flexvel periferia.
Serei o ltimo a contestar o bom fundamento da diviso do direito
penal em dois mbitos relativamente autnomos. Desde h muito, com
efeito, me propus desenhar, com a nitidez possvel, 56a distino
entre um direito penal clssico ou de justia e um direito penal
administrativo ou secundrio (que nada tem a ver com as categorias
das contra-ordenaes ou mesmo das contravenes). Como serei o
primeiro a defender que este ltimo mbito - dominado pela
circunstncia de os crculos dos bens jurdicos por ele protegidos
deverem possuir uma relao de mtua referncia funcional com a ordem
jurdico-constitucional dos direitos econmicos, sociais, polticos e
culturais - deve ser penetrado com princpios dogmticos
relativamente autnomos; tendo sido precisamente nesta base que
cheguei a propor formalmente, para a ordem jurdica portuguesa, a
elaborao de uma lei-quadro do direito penal econmico-social. 57No
tenho com esta proposta porm em vista, por uma banda, a criao de um
qualquer "direito penal a duas velocidades", 58de uma qualquer
"periferia" que envolvesse o ncleo duro do direito penal clssico
constituindo uma espcie de lugar mi-chemin entre o direito penal e
o direito administrativo sancionatrio. Enquanto, por outro lado,
uma tal proposta pensada e tem, creio eu, todo o sentido
relativamente ao direito penal econmico-social prprio da sociedade
industrial avanada, mas no se prope defrontar o problema especfico
da "sociedade do risco" e constituir tutela capaz perante os
mega-riscos ou os riscos globais que ameaam a existncia. Decerto
que tambm a "sociedade do risco" tem que ver em boa parte com o
modelo de desenvolvimento econmico no seu mais amplo sentido,
prprio da sociedade industrial, e, nesta medida, acarreta problemas
que podem sem esforo incluir-se no mbito do direito penal
econmico-social. Mas tambm aqui, de um ponto de vista problemtico,
tem sentido distinguir, para efeito de questionar a
susceptibilidade da sua tutela penal, os problemas econmicos da
sociedade industrial avanada e os problemas econmicos que reentram
na sociedade do risco. Quanto a estes ltimos, a proposta agora em
anlise parece-me equvoca e, em definitivo, inadequada: porque alm
de ficar, ao menos in partibus, de novo a um passo da insuportvel
"burla de etiquetas", acaba por trazer para o direito penal dois
paradigmas diferentes e incompatveis, que a breve prazo havero de
conduzir ao domnio de um sobre o outro - quando no ao esmagamento
de um pelo outro - sob a forma, muito provavelmente, de uma invaso
incontrolvel do "cerne" pela "periferia". 59V. A tutela dos novos
ou grandes riscos tpicos da "sociedade do risco" deve assim
continuar a fazer-se (tambm e subsidiariamente) por intermdio do
direito penal, para tanto me no parecendo, em definitivo, que se
torne necessria uma mudana radical do paradigma penal, com uma nova
poltica criminal e uma nova dogmtica jurdico-penal. E nesta
concluso julgo convergir Silva Dias, o autor portugus que at agora
mais aprofundadamente estudou o problema, a propsito dos grandes
riscos suscitados em matria de consumo. 601. De um ponto de vista
poltico-criminal - mas, como sempre, com notrias e directas
implicaes dogmticas -, a questo bsica que aqui se suscita, como
Roxin lapidarmente a definiu, reside em saber se a introduo do
topos da "sociedade do risco" na funo do direito penal tem por fora
de significar o fim da proteco de bens jurdicos, "das ende der
Rechtsgterschutzes". 61Esta questo no pode ser nem contornada, nem
escamoteada. Por mim, responderia afirmativamente questo posta se
considerasse que, para que o bem jurdico cumpra a funo de critrio
legitimador e de padro crtico da incriminao que por fora lhe tem de
ser assinalada dentro do paradigma penal actual, se torna
indispensvel guardar um seu carcter extremadamente antropocntrico,
que dele s permite que se fale quando esto em causa interesses
reais, tangveis e portanto tambm actuais do indivduo. Um
"entendimento monista-pessoal do bem jurdico", 62este, que se
reivindica como o nico legtimo face a uma concepo liberal do Estado
e se vem tornando, pelo menos at h bem pouco, cada vez mais
insistente na literatura dogmtica jurdico-penal, estando na raiz de
alteraes doutrinrias sensveis a propsito dos mais diversos
problemas dogmticos. 63E a resposta afirmativa persistiria ainda
quando me devesse ligar concepo segundo a qual bens jurdicos da
comunidade s podem ser aceitveis se e na medida em que eles se
constituam em meros mediadores tambm com interesses das pessoas.
64Tentemos entender-nos. Se com isto se quer dizer que os bens
jurdicos colectivos existem por causa do Homem, ento difcil pr em
dvida uma tal assero: isso sucede com tudo que fruto do esprito e
do labor humano, com as suas construes e instituies, nelas includo
o prprio Estado. Mas isto uma coisa - e evidente. Outra pretender
que, entre os bens supra-individuais, s possam ser erigidos em bens
jurdicos aqueles cuja razo de tutela seja em ltimo termo
recondutvel proteco de bens jurdicos individuais e que portanto
(nesta acepo e como defende Silva Dias) 65- se encontrem "dotados
de referente pessoal", possuam um "ncleo personalizvel" ou sejam "
unicamente... dedutveis a partir de bens jurdicos individuais":
66com a inevitvel consequncia de que tais bens jurdicos estariam
sempre hierarquicamente subordinados aos bens jurdicos individuais,
sendo a sua violao, por princpio, menos gravosa. A ser assim, diria
eu ento que est aqui presente ainda - se bem que talvez s na "face
oculta da lua"! - uma "concepo monista-pessoal do bem jurdico"
perante a qual o tratamento jurdico-penal dos problemas da
"sociedade do risco" parece implicar a alterao do paradigma penal
assente na funo de tutela subsidiria de bens jurdicos. Mas questo
bsica suscitada responderei definitivamente que no, enquanto puder
conservar-me convencido do bom fundamento daquilo que a este
propsito sempre pensei, a saber, que - sem prejuzo do axioma
onto-antropolgico sobre o qual repousa toda a matria penal -, ao
lado dos bens jurdicos individuais ou dotados de referente
individual e ao mesmo nvel de exigncia tutelar autnoma, existem
autnticos bens jurdicos sociais, trans-individuais, transpessoais,
colectivos, ou como quer que prefiramos exprimir-nos a propsito.
Claro que isto no constitui nenhuma novidade para a dogmtica
jurdico-penal; e se da dogmtica passarmos ao direito legislado,
seguro que a maioria dos cdigos penais, entre os quais o nosso,
assume a construo dualista do bem jurdico que acabei de delinear.
Mas verdade tambm que, sobretudo nos ltimos tempos, cada vez mais a
dogmtica se centra (e progride) sobre os bens jurdicos individuais
e cada vez menos sobre os colectivos. A tal ponto que talvez possa
afirmar-se que, depois das investigaes fundamentais de Klaus
Tiedemann, 67pouco se ter avanado na dilucidao da essncia dos bens
jurdicos colectivos. Decerto: tais bens apresentam-se, por sua
prpria natureza, como muito mais vagos e carentes de definio
precisa, de mais duvidosa corporizao ou mesmo de impossvel
tangibilidade. Mas nada disso impe uma mudana ou um abrandamento na
proposio penal bsica segundo a qual funo exclusiva do direito penal
a tutela subsidiria de bens jurdicos; porque tambm neste mbito de
verdadeiros bens jurdico-penais que se trata. O que implica que se
trabalhe no aprofundamento do seu estudo, se progrida no
estabelecimento dos seus contornos e se tome sempre a benefcio de
inventrio, com o auxlio indispensvel da ordem axiolgica
jurdico-constitucional, a erupo de novos bens jurdicos deste tipo
que apelem para a tutela penal. Os progressos indiscutveis
alcanados em matria, por exemplo, de direito penal econmico, ou, de
forma mais abrangente, de direito penal secundrio ou
econmico-social, como mesmo em matria de direito penal do ambiente,
68mostram perfeitamente que a tarefa, sendo difcil, no de
cumprimento impossvel. Sobretudo quando para o efeito se parta de
uma reconsiderao aprofundada dos chamados bens colectivos. Se
quisermos conferir ao direito penal uma funo de tutela perante os
mega-riscos ameaadores da subsistncia da humanidade, ainda a
preciso assentar em que o problema jurdico-penal , modestamente, um
problema de ordenao social, concretamente, o de saber como possvel
promover ou conservar os bens pblicos relativos aos fundamentos
naturais da vida - face, nomeadamente, natureza trgica da relao
entre o agente racional em seu prprio proveito e os bens
colectivos. 69Ora, a criminalizao aqui legtima e pode afigurar-se
necessria. Legtima, logo porque tais bens - como se torna
particularmente visvel numa lei fundamental como a CRP 70-
encontram refraco legitimadora mais que bastante na ordem axiolgica
constitucional relativa aos direitos sociais, econmicos, culturais
e ecolgicos. Necessria, sem grande dvida, de um ponto de vista de
preveno geral negativa, porque ser razovel esperar que a
punibilidade se revele susceptvel de influenciar o clculo
vantagem/prejuzo - que pesem as teorias da escolha racional e as
"tcnicas de neutralizao", 71que nestes domnios interviro com
particular fora - de modo a promover a obedincia norma. Mas tambm e
sobretudo de um ponto de vista de preveno geral positiva, de modo a
reforar a disposio de obedincia norma da parte do cidado em geral
fiel ao direito. Consideraes estas que valem no s para a pessoa
individual, mas tambm, e de modo muito particular, para a actuao
dos entes colectivos. Claro que se torna levar a reflexo muito mais
fundo. Mas talvez o que fica pensado seja bastante para se concluir
pela dispensabilidade de qualquer novo paradigma penal. At porque,
no fundo, do que se trata nesta viso da funo do direito penal no de
nenhum problema especificamente ps-moderno, em especial da (muito
invocada, para depois ser mais facilmente exautorada!) absoro
simblica das inseguranas comunitrias na sociedade do risco. Do que
se trata antes de uma proteco efectiva de bens comunitrios, sejam
eles ameaados por aces individuais abstractamente perigosas ou por
aces em si mesmo e individualmente destitudas de perigo. E isto no
nada de novo: no nada, v. g., que no suceda com os crimes de
corrupo no seu mais amplo sentido, ou contra a sade pblica, ou
contra o fisco, embora as situaes se no devam confundir. 72Por isso
tambm, de resto, que aqui no vale a frmula optimista - cara
referida "Escola de Frankfurt" - da "proteco de bens jurdicos por
meio da descriminalizao", muito menos, como j houve quem
pretendesse, em nome de uma mais efectiva proteco da Humanidade!
Este optimismo - baseado em que um egosmo racional conduziria, mais
facilmente do que a norma penal, omisso de comportamentos perigosos
- no se afigura dotado de qualquer fundamento. Em concluso quanto a
este ponto fulcral: a ideia de Stratenwerth de, a partir do tpico
da sociedade do risco, fazer dobrar os sinos pela noo do bem
jurdico, substituindo-a pela tutela directa de "relaes da vida como
tais" ( Lebenszusamenhnge als solche) 73- e correndo nesta medida
paralelamente ao movimento hoje em voga, neste preciso contexto, de
uma progressiva juridificao das relaes sociais enquanto tais -,
essa ideia no precisa, em meu entendimento, de ser aceite como
forma de preservao da funo do direito penal perante os grandes e
novos riscos. Como, de resto, o prprio Stratenwerth reconhece, ela
conduziria no fundo a um requiem pela prpria funo do direito penal,
pela questo da sua legitimao, e a um regresso a um direito penal
moralista, protector da moral ou de uma certa moral 74e, assim, a
um pequeno passo de se tornar em promotor ou propulsor de fins
puramente ideolgicos. O que nada - mas rigorosamente nada - tem a
ver com a por mim atrs preconizada assuno de um quadro de valores
individuais e colectivos, correspondente a uma certa concepo do
Homem, sobre o qual os homens de hoje, perante os grandes riscos
ecolgicos, tcnicos e sociais tm de lograr um consenso alargado, que
haver de ser transposto e concretizado nas leis fundamentais dos
pases. De p continuar assim a atribuio s penas e s medidas de
segurana criminais de finalidades exclusivamente preventivas,
nomeadamente de preveno geral e especial positiva: porque se no
torna ento necessria a ligao, maneira exasperadamente normativista
de Jakobs, da concepo da finalidade sancionatria penal como
estabilizao contrafctica das expectativas comunitrias na validade
da norma violada a uma funo eminentemente simblica; antes uma tal
ligao dever ser feita, numa postura que eu j uma vez caracterizei
como scio-axiolgica, 75 proteco de bens jurdicos no s individuais,
mas tambm sociais como tais. 2. Uma segunda ideia de primordial
importncia que aqui deve ser acentuada a de que no vale sequer a
pena pensar em assinalar ao direito penal a mnima capacidade de
conteno dos mega-riscos prprios da sociedade do risco se, do mesmo
passo, se persistir em manter o dogma da individualizao da
responsabilidade penal. Mas a verdade que, j antes e
independentemente de uma "dogmtica do risco", o preconceito do
carcter individual de toda a responsabilidade penal (uma vez mais,
um preconceito de raiz exasperadamente antropocntrica!) havia feito
o seu curso e havia sido definitivamente abalado. E aqui a doutrina
penal portuguesa 76encontra-se para tal bem melhor posicionada do
que tantas outras que s muito recentemente ultrapassaram (quando
tenham j ultrapassado...) os escolhos da incapacidade de aco e da
incapacidade de culpa jurdico-penais que tradicional e
axiomaticamente se considerava atingirem toda a responsabilidade
penal de entes no individuais. Aceite, ao lado da responsabilidade
penal individual (e no necessariamente a ela subordinado), o
princpio da responsabilidade penal dos entes colectivos, torna-se
todavia necessrio e urgente saber muito mais sobre ele, sobre a sua
desimplicao prtico-normativa, sobre as suas relaes com a
responsabilidade individual, sobre as exigncias que dele resultaro
no plano do direito a constituir. Estou certo de que se ver ento
que muitos dos problemas do dito "direito penal do risco" podem
encontrar aqui adequadas solues, tornando menos instantes alteraes,
que agora parecem indispensveis, na dogmtica da imputao objectiva,
da comprovao do dolo, da negligncia e do erro, enfim, da autoria e
da cumplicidade: se a chamada "criminalidade organizada", o que
quer que por ela deva entender-se em perspectiva dogmtica, faz
parte, ela tambm, do direito penal do risco, ento ela mostra
exemplarmente como o progresso da dogmtica relativa
responsabilidade penal dos entes colectivos constitui uma exigncia
instante para a qual no existe alternativa. 3. No poderei curar
obviamente, um por um, dos problemas dogmticos concretos atrs
referenciados. Mas neles encontro um ponto comum, que de resto tem
sido posto variamente em relevo pela dogmtica do risco como sendo
aquele que suscita mais instantemente uma "nova dogmtica" e se
poder consubstanciar na circunstncia de, dadas as caractersticas de
anonimidade, de distncia e as mais das vezes de insignificatividade
social das aces que esto na base dos riscos e, eventualmente, dos
danos resultantes da concretizao destes para a humanidade, se
tornarem necessrios novos e ( luz da dogmtica tradicional) anmalos
critrios de imputao. Dito por outras palavras - e tomada a
globalidade do problema pela sua parte essencial -, o que se passa
que nestes domnios se torna indispensvel o reconhecimento de um
acentuado enfraquecimento, atenuao ou "amolecimento" da relao entre
a aco e o bem jurdico (no necessariamente o resultado!) protegido
pelo tipo - mesmo para alm do que era doutrinariamente aceite (com
reservas ou mesmo contre-cur) em matria de crimes de perigo
abstracto. O tema demasiado largo para que eu possa consider-lo nas
suas incidncias. Direi sobre ele apenas o seguinte: aceite, como
sempre aceitei, a legitimidade e a constitucionalidade de princpio
dos crimes de perigo abstracto - pressuposto que, como decidiu
muito exactamente entre ns o Tribunal Constitucional a propsito de
eventuais violaes do princpio da legalidade penal (ao qual poderia
acrescentar-se o princpio da culpa), o tipo contenha ou torne
suficientemente compreensveis "os critrios do ilcito penal -
desvalor da aco proibida, desvalor do resultado lesivo e
identificao do bem jurdico tutelado" 77-, no vejo por que razo o
"enfraquecimento" da relao entre aco e bem jurdico haja forosamente
de ir, no contexto em apreciao, ainda mais longe, conduzindo
necessria aceitao de "critrios atpicos de imputao" que, quantas
vezes, acabariam por significar a postergao (ou, no mnimo, a
colocao entre parnteses) do princpio da culpa e da sua funo no
sistema. O que me parece, sim, que os critrios da dogmtica mais
recente podem aqui continuar a ser utilizados no essencial
relativamente aos casos em que se indague da eventual
responsabilidade jurdico-penal individual; enquanto, no captulo j
atrs reputado central de toda esta problemtica, ainda esto por
determinar com o necessrio rigor e concreo os critrios de imputao
sempre que se trate de indagar da eventual responsabilidade
jurdico-penal de entes colectivos: nada porm permite afirmar a
priori que os critrios dogmticos que venham a ser considerados
vlidos, nesta matria, para o direito penal tradicional, no possam
tambm ser utilizados, com xito, no mbito do direito penal do risco.
Com isto, cada vez mais se reconhecer - o que j hoje se pode dizer,
todavia, uma concluso dominante - que o problema da imputao
objectiva se no confunde com o (se no reduz ao) problema da
causalidade; e que tal no implica desvaloriz-lo para questo a
decidir de acordo com o puro convencimento do juiz, antes implica a
sua normativizao definitiva, assente em uma objectivao mnima, de
acordo com a funo que a categoria assume no sistema; e para a qual
o critrio da criao ou da potenciao de um perigo78no permitido 79me
parece destinado a ganhar cada vez maior importncia. Que, no domnio
prprio do risco, intervenham com mais frequncia formas de imputao
paralela, acumulativa (nomeadamente em matria de riscos para o
ambiente) 80e outras que venham a ser determinadas coisa que poder,
em meu parecer, integrar-se sem contradio na suma de conhecimentos
de que a este respeito j dispe a dogmtica jurdico-penal. Isto dito,
concluo que os perigos para a dogmtica jurdico-penal tradicional
resultantes da famosa "antecipao da tutela" podem ser, tambm no
mbito da sociedade do risco, esconjurados, em certos casos mesmo,
se tanto se afigurar necessrio, tornando em crimes formalmente de
dano tipos que, substancialmente, so na realidade de perigo ou
mesmo de perigo abstracto. 81Decisiva a opo legislativa de valorar
ou no valorar tais comportamentos como crimes; onde, h que
reconhec-lo, se torna particularmente sensvel a "questo da
legitimao", mas onde tambm, como ficou dito, no pode negar-se a
existncia de bens jurdicos colectivos dignos e necessitados de
tutela penal. Uma vez legitimamente tomada a deciso de
criminalizao, no vejo onde tenham necessariamente de intervir
"critrios atpicos de imputao" que ponham definitivamente em causa
os princpios da legalidade e da culpa jurdico-penal. 4. Para alm
dos problemas acabados de enunciar, muitos outros esto a ser
trazidos a debate no requisitrio a favor de uma nova dogmtica
jurdico-penal do risco.Assim, desde logo, o da imputao subjectiva,
nomeadamente as questes relativas comprovao do dolo e do erro, mas
relativamente s quais a situao no me parece substancialmente
diferente (e porventura, de certos pontos de vista, at menos
complexa) do que a que esbocei a propsito da imputao objectiva.
verdade, por outra parte, que a definio da autoria parece poder
suscitar, no mbito em considerao, problemas de grande complexidade.
Mas tambm estes esto longe de ser desconhecidos, em particular no
que toca aos crimes chamados, em geral, crimes de organizao. O que
vale por dizer que a dogmtica que cultivamos possui j instrumentos
capazes de uma evoluo que responda em parte a problemas especficos
do direito penal do risco, nomeadamente 82atravs da ideia da
autoria mediata por via do domnio-da-organizao. Em 1998, em Huelva,
tive ocasio de participar, com Claus Roxin e Muoz Conde, em um
atelier onde a questo foi discutida no contexto da criminalidade
organizada. Facilmente concordarei que nenhum dos participantes se
atreveu a defender que a categoria do domnio-da-organizao seria por
si mesma suficiente para atalhar aos complexos e graves problemas
que, relativamente quela espcie de criminalidade, se suscitam em
matria de autoria; mas tambm nenhum fechou definitivamente a porta
a um paulatino desenvolvimento do conceito e a uma sua aplicao
alargada a domnios diferentes daqueles para os quais ele foi
inicialmente pensado por Roxin. 83Se neste lugar fizermos intervir,
uma vez mais, a ideia de que a dogmtica presente pensa a questo da
autoria, de forma exclusiva, para o caso da responsabilidade penal
individual, mas que importa agora pens-la tambm, em termos s
relativamente diferentes, para a hiptese da responsabilidade penal
colectiva, creio que ficam abertas boas perspectivas para que tambm
neste ponto se encontrem respostas adequadas sem se tornar
necessria qualquer dogmtica alternativa. exacto, ainda por outra
parte, que uma fatia substancialssima dos crimes de que se quer
ocupar a dogmtica do direito penal do risco sero crimes de omisso
e, sobretudo, crimes de negligncia, sob a forma de negligncia grave
ou grosseira. Isso torna necessrio e urgente reconhecer algumas
deficincias da dogmtica que a est e trabalhar afincadamente na sua
superao; mas, uma vez mais, no me parece exigir qualquer "dogmtica
alternativa". Quero desde logo, neste contexto, juntar a minha voz
de todos quantos proclamam que a diferena de ilcito e de culpa
entre dolo eventual e negligncia consciente mal se compadece com a
insegurana, a indeterminao e a obscuridade - sobretudo no momento
da aplicao prtica do direito - que acompanham uma tal distino e
tenho, por isso, a mais clara conscincia de ser este um dos pontos
em que precisamos de saber muito mais. 84Como importa, por outra
banda, rever os limites mnimos e mximos das molduras penais dos
crimes de negligncia, quando no considerar com maior ateno e menor
preconceito a sugesto, j antiga, de criar, a propsito de certos
tipos objectivos de ilcito, crimes negligentes sui generis, ou
mesmo um tertium genus de delitos abrangentes do dolo eventual e da
negligncia consciente grosseira e dotados de molduras penais
substancialmente agravadas. 85No sendo lcito levar mais longe a
minha considerao, fico-me por aqui. Com a conscincia de que outros
mbitos existem onde as especificidades da sociedade do risco podem
suscitar ao direito penal total novos e interessantes problemas: o
da tipologia das sanes e, em geral, o do direito processual penal,
nomeadamente em tudo quanto respeita definio da vtima e
admissibilidade e aos modos da sua participao no processo; o que,
quanto a este ltimo ponto, assume entre ns particular interesse,
perante a figura (com tendncias ainda incipientes e relativamente
imprecisas de alargamento) 86dos assistentes como exclusivos
titulares do bem jurdico protegido pela incriminao. Discutir a
possibilidade de esta figura ter tambm - em termos ainda a precisar
- lugar relativamente a certos crimes cujo bem jurdico protegido
seja de natureza supra-individual ou mesmo colectiva 87 decerto uma
tarefa que os anos prximos tornaro particularmente instante e mesmo
inevitvel. V. Permitiro as consideraes anteriores retirar delas uma
concluso definitiva relativamente questo posta - questo de saber se
a proteco das geraes futuras, face aos grandes e novos riscos da
sociedade ps-industrial, exige, paralelamente superao indispensvel
do reino da razo tcnico-instrumental calculadora, uma mudana do
paradigma penal e, por esta via, uma nova poltica criminal e uma
nova dogmtica jurdico-penal?Face ao que deixei dito sobre a situao
espiritual da sociedade industrial contempornea - que, insisto, foi
claramente intuda no estudo de Rogrio Soares que comecei por citar
-, fcil concluir que recuso por igual (embora por razes diversas e
mesmo opostas) tanto uma acentuao funcionalista, empirista e
eficientista do paradigma penal, que se sustentaria numa tentativa
de reforar e levar ainda mais longe o dogma da razo tcnica
instrumental; como uma radicalizao da perspectiva individualista e
liberal, que porventura conduziria, no fim, ao retorno a uma funo
moral atribuvel ao direito penal. Os caminhos do futuro direito
penal passam antes pela superao daquela razo tcnica instrumental e,
assim, pela redescoberta do axioma onto-antropolgico que preside
funo penal, produtor de uma imagem do Homem com ser-com e ser-para
os outros. Nisto reside a melhor proteco que o direito penal pode
oferecer s geraes futuras, sem que para tanto precise de renunciar
ao (ou modificar o) paradigma estabelecido pela modernidade. O novo
sculo e o novo milnio devem, em concluso, assistir persistncia da
funo do direito penal de exclusiva tutela subsidiria de bens
jurdico-penais tanto individuais e pessoais, como sociais e
trans-pessoais; porque essa funo exigida pela persistncia do iderio
personalista, pelo patrimnio irrenuncivel dos direitos humanos,
numa palavra, pelo quadro axiolgico de valores que nos acompanha
desde o sculo XVIII e deve ser aperfeioado no futuro - mesmo num
futuro onde tenha mudado radicalmente a relao entre o Homem e a
Natureza. O direito penal deve continuar a resguardar-se de
tentativas de instrumentalizao como forma de governo, de propulso e
promoo de finalidades da poltica estadual, ou de tutela de
ordenamentos morais - porque a mesmo abica o movimento de
secularizao que se apresenta como um dos factores mais importantes
de superao da razo instrumental. A dogmtica penal deve evoluir,
fornecendo ao aplicador critrios e instrumentos que no podem ser
decerto os dos sculos passados como formas adequadas de resolver os
problemas do sculo XXI; 88mas sem por isso ceder tentao de
"dogmticas alternativas" que podem, a todo o momento, volver-se em
"alternativas dogmtica" incompatveis com a regra do Estado de
direito e, como tal, democraticamente ilegtimas. Deste modo h o
direito de esperar que os novos e grandes perigos da sociedade
ps-industrial possam ser contidos dentro de limites ainda
comunitariamente suportveis, num quadro axiolgico regido pelos
valores da vida, da dignidade humana e da solidariedade; e
comunitariamente suportveis tanto por ns prprios, como pelas geraes
futuras que temos todos o dever indeclinvel de, dentro das nossas
foras e da nossa previso, proteger. Tal como Anselmo Borges,
89lembro os versos de Hlderlin no poema Patmos: "Wo aber Gefahr
ist, wchst/das Rettende auch": "Mas onde h perigo/Cresce tambm o
que salva". Todavia, nem por ser assim ganhamos o direito resignao,
comodidade das coisas feitas, imobilidade preguiosa sobre os
resultados j alcanados, indiferena perante a novidade e a
transformao. Antes importa acrescentar o nosso contributo, nas
belas palavras de Baptista Machado, 90"ao de todos quantos habitam
pertinho das coisas e no podem deixar de proclamar, olhando a
histria e a vida: eppur si muove"! (1) Rogrio Soares. Direito
pblico e sociedade tcnica. Coimbra : Atlntida, 1969. (2) Anbal
Almeida. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra (= BFD), 1993,
p. 761. (3) Se bem que uma verso preparatria deste escrito tenha
servido minha interveno no Colquio organizado pela Universidade
Lusada por ocasio do doutoramento honoris causa de Claus Roxin
(mar., 2000) e posteriormente a uma conferncia que proferi no
Brasil, em Recife, no I Congresso das Amricas de Cincias Criminais,
que teve como tema central "As cincias criminais e a realidade
social do terceiro milnio" (maio, 2000). (4) Alternativ-Entwurf
eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, Tbingen : Mohr, 1996.
(5) C. Roxin. Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Mnchen: Beck,3 1997,
sobretudo 2. H traduo espanhola da 2. ed. por Luzn Pea, Daz e
Garcia Conlledo e De Vicente Remesal, Madrid : Civitas, 1977. (6) J
em "A reforma do direito penal portugus. Princpios e orientaes
fundamentais". Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra XLVIII,
1972, p. 117 et seq. e, por ltimo, em Questes fundamentais do
direito penal revisitadas. So Paulo : RT, 1999, Captulos 1, 2 e 3.
(7) C. Roxin. KRIMINALPOLITIK UND STRAFRECHTSSYSTEM, 2 1973. H
traduo espanhola da 1. ed. alem (1970) por F. Muoz Conde, Barcelona
: Bosch, 1972. (8) C. Roxin, como na nota 5, 2.(9) J. de Figueiredo
Dias, como na nota 6, 1999, p. 65 et seq.(10) J. de Figueiredo
Dias. Direito penal portugus. As conseqncias jurdicas do crime.
Lisboa : Editorial Notcias, 1993, 301 et seq.(11) Anabela
Rodrigues. A determinao da medida da pena privativa de liberdade,
Coimbra : Coimbra Editora, 1993. (12) Cf. "Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem, caso Silva Rocha c. Portugal. Deciso de 15 de
novembro de 1996", com "Anotao" de A. Henriques Gaspar e de Maria
Joo Antunes, Revista Portuguesa de Cincia Criminal (= RPCC) 7,
1997, p. 131. (13) U. Beck. Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine
andere Moderne. Frankfurt : Suhrkamp, 1986. H traduo espanhola de
Jorge Navarro, Daniel Jimnez e Maria Rosa Borrs, Barcelona : Paids,
1998. (14) Sobre a experincia da modernidade como contributo para
uma cultura ps-moderna v. B. de Sousa Santos. A crtica da razo
indolente: contra o desperdcio da experincia. Porto : Afrontamento,
2000. (15) Tambm ele tratado monograficamente por U. Beck. WAS IST
GLOBALISIERUNG? IRRTMER DES GLOBALISMUS - ANTWORTEN AUF
GLOBALISIERUNG. Frankfurt : Suhrkamp, 1997. H traduo espanhola de
Bernardo Moreno e Maria Rosa Borrs, Barcelona : Paids, 1998. Sobre
o tema, nas suas relaes com a criminalidade dos poderosos, cf. a
excelente conferncia de A. Silva Franco. "Globalizao e
criminalidade dos poderosos", RPCC 10, 2000, p. 183 e J. Faria
Costa. "O fenmeno da globalizao e o direito penal econmico", neste
mesmo livro. (16) Diversamente do que afirmei em escritos
anteriores, p. ex. em "Oportunidade e sentido da reviso do Cdigo
Penal (LGL\1940\2) portugus", do Centro de Estudos Judicirios
(Org.), Jornadas de direito criminal. A reviso do Cdigo Penal
(LGL\1940\2), I, 1996, p. 30 et seq. e como na nota 6, 1999, p. 71
et seq. Criticou-me a este propsito, com razo, A. Silva Dias,
Proteco jurdico-penal dos interesses dos consumidores. Coimbra :
Faculdade de Direito, policopiado, 1999, p. 12, nota 22. Uma 2. ed.
deste estudo (2000), onde o autor leva j em conta a verso deste
artigo que utilizei no Colquio da Universidade Lusada referido
supra, nota 3, chegou ao meu conhecimento quando o presente artigo
j estava praticamente concludo; todavia a esta 2. edio que se
referiro as citaes posteriores. (17) Os "monolitos juridicamente
corporizados" de que falou Rupp, Grundfragen der heutigen
Verwaltungsrechtslehre, 1965, p. 224. (18) Schller-Springorum.
Kriminalpolitik fr Menschen, 1991, p. 236 et seq., 364 et seq.(19)
Sobre esta questo, em postura fortemente crtica, F. Mantovani,
"Sobre a exigncia perene da recodificao", RPCC 5, 1995, p. 143 e J.
de Figueiredo Dias, como na nota 16, p. 17 et seq.(20) De que na
literatura portuguesa falaram com propriedade Cunha Rodrigues. "Os
senhores do crime", RPCC 9, 1999, p. 7 e A. Almeida Santos. "Novo
mundo, novo crime, nova poltica criminal", de prxima publicao na
RPCC. (21) Desenhada pela primeira vez, como sabido, por E.
Sutherland, "White-collar criminality", American Sociological
Review 5, 1940. (22) Ziegler. Les seigneurs du crime - Les
nouvelles mafias contre la dmocracie, Paris : du Seuil, 1998. (23)
Jean-Jacques Rousseau. Du contrat social ou principes du droit
politique. Paris : Classiques Garnier. (24) G. Stratenwerth.
"Zukunftssicherung durch die Mitteln des Strafrechts?", Zeitschrift
fr die gesamte Strafrechtswissenschaft ( =ZStW) 105, 1993, p. 679;
e Das Strafrecht in der Krise der Industriegesellschaft,
Rektoratsrede Basel, 1993. (25) Como na nota anterior, sobretudo
ZStW, cit., p. 688 et seq.(26) Tambm poderamos dizer em portugus
vernculo "razo instrumental actuarial". (27) "O crime econmico na
perspectiva filosfico-teolgica", RPCC 10, 2000, p. 7. Cf. tambm
agora, num diferente enquadramento, B. de Sousa Santos, como na
nota 14. (28) Que expressamente refere a necessidade de uma
"superao" no preciso sentido da Aufhebung hegeliana: como na nota
anterior, p. 21 (29) J. Baptista Machado. Antropologia,
existencialismo e direito, 1966. E depois o meu O problema da
conscincia da ilicitude em direito penal, 1 1969. (30) Cf. o meus
Liberdade - Culpa - Direito penal, 1 1976, esp. p. 137 et seq. e
agora "Dos factos de convico aos factos de conscincia", na obra
colectiva Ab uno ad omnes. 75 Anos da Coimbra Editora, 1998, p.
663. (31) Anselmo Borges, como na nota 27, p. 13 et seq.(32)
Anselmo Borges, como na nota 27, p. 13.(33) Digo-o aproximando-me,
uma vez mais, de Anselmo Borges, como na nota 27, p. 22, embora
colocando entre parnteses a questo religiosa da Divindade, para me
ficar, com M. Heidegger, Sein und zeit, 4 1935 e com M. Mller,
Existenzphilophie im geistigen Leben der Gegenwart, 2 1958, pela
questo ontolgica do Ser. (34) Anselmo Borges, como na nota 27, p.
23.(35) Includas, deste modo, tanto a cincia jurdico penal em
sentido estrito (a "dogmtica jurdico-penal) como a poltica criminal
e a prpria criminologia: cf. j J. de Figueiredo Dias/M. da Costa
Andrade. Criminologia. O homem delinqente e a sociedade crimingena,
1 1984, p. IX e 41 et seq.(36) J. de Figueiredo Dias, como nas
notas 29 e 30.(37) Anselmo Borges, como na nota 27, p. 31.(38) A
posio que aqui tentei resumir corresponde que hoje defendida -
entre muitos outros - por autores como W. Hassemer, p. ex.
"Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts", Zeitschrift fr
Rechtspolitik, 1992, p. 10 e "Perspectivas del derecho penal
futuro", Revista Penal 1, 1997, p. 37 e F. Herzog, p. ex. "Limites
del derecho penal para controlar los riesgos sociales", Poder
Judicial 32, 1993, e "Algunos riesgos del derecho penal del
riesgo", Revista Penal 4, 1999, p. 54 e se vai j imputando a uma
chamada "Escola de Frankfurt". (39) Nesta parte e nesta medida
encontro-me completamente de acordo com as crticas que G.
Stratenwerth, ZStW como na nota 24, dirige a todos quantos se
recusam a reconhecer a existncia e/ou a especificidade do problema
suscitado pela "sociedade do risco". Uma viva crtica s teses da
escola de Frankfurt encontra-se agora tambm em Marinucci/Dolcini,
"Diritto penale 'minimo' e nuove forme di criminalit", Rivista
Italiana di Diritto e Procedura Penale 1999, p. 808 et seq.(40) Com
boa razo poltico-criminal e criminolgica, em todo o caso:
desenvolvidamente, M. da Costa Andrade. A vtima e o problema
criminal. Coimbra : Coimbra Editora, 1980, esp. p. 44 et seq. e 227
et seq. e, em smula, J. de Figueiredo Dias/M. da Costa Andrade,
como na nota 35, p. 393 e 411. (41) Menos pessimista, no que toca
ao dano do ambiente, J. J. Gomes Canotilho. "Actos autorizativos
jurdico-pblicos e responsabilidade por danos ambientais", BFD 69,
1993, p. 1 et seq., 55 et seq.(42) Tranquiliza-me a circunstncia de
no ser s eu, mas os seus prprios propugnadores; leia-se a respeito
W. Hassemer, Revista Penal como na nota 38, p. 40: "estes
instrumentos 'os de um Interventionsrecht' esto ainda em gestao e
tm de ser desenvolvidos, inclusive teoricamente". (43) Cf. supra p.
6 et seq.(44) Cf. supra p. 4.(45) Como justamente nota, em anlise
do meu pensamento penal, Maria Fernanda Palma, "Do sentido histrico
do ensino do direito penal na universidade actual questo
metodolgica", RPCC 9, 1999, p. 418 et seq.(46) J. de Figueiredo
Dias, como na nota 10, p. 10. Que a via de compatibilizao se possa
encontrar, como sustentou Luhmann a partir do seu Soziale Systeme.
Grundriss einer allgemeiner Theorie, 1984, atravs do reconhecimento
de contacto entre o "sistema pessoal" e o "sistema social" (v. M.
da Costa Andrade. Consentimento e acordo em direito penal, Coimbra
: Coimbra Editora, 1991, p. 19, 35, 107), uma hiptese aceitvel mas
que aqui no deve ser explorada. (47) J. de Figueiredo Dias, como na
nota 16, p. 31 et seq.(48) Cf. W. Hassemer. "Prvention im
Strafrecht", Juristische Schulung, 1987, p. 257. (49) Fundamentais
muitos dos artigos inseridos na colectnea Pat O'Malley (Ed.), Crime
and the risk society, 1998, em particular o de Malcom
Feeley/Jonathan Simon, "Actuarial justice: the emerging new
criminal law", p. 375. (50) Pedro Caeiro, "Legalidade e
oportunidade: a perseguio penal entre o mito da 'justia absoluta' e
o fetiche da 'gesto eficiente' do sistema", artigo de prxima
publicao na Revista do Ministrio Pblico; seguindo j de resto, nesta
parte, um paper (no publicado) que serviu de guio sua interveno no
I Programa de Doutoramento (11.04.2000) a decorrer na Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, subordinada ao tema: "A
relevncia da 'gesto de riscos' na preveno e represso criminal. Em
especial: a chamada Nova Penologia na experincia americana". (51)
Negam a possibilidade, ao menos por agora, Hilgendorf, "Gibt es ein
strafrecht der risikogesellschaft", Neue Zeitschrift fr Strafrecht,
1993, p. 15 et seq. e Strafrechtliche Produzentenhaftung in der
"Risikogesellschaft", Berlin : Dunker & Humblot, 1998, p. 24 e
A. Silva Dias, como na nota 16, p. 5, 10. Compartilho em absoluto
esta convico, dada, precisamente, a j tambm neste texto aludida
indeterminao dos factos geradores, dos seus autores e, sobretudo,
das suas vtimas, actuais e potenciais. (52) Insiste, com razo,
neste ponto A. Silva Franco, como na nota 15, p. 196 et seq.(53)
este, de resto, o ttulo do estudo de J.-M. Silva Snchez. LA
EXPANSIN DEL DERECHO PENAL - ASPECTOS DE LA POLTICA CRIMINAL EN LAS
SOCIEDADES POSTINDUSTRIALES, MADRID : CIVITAS, 1999. Esta construo
parece merecer, no essencial, a simpatia de A. Silva Franco, como
na nota 15, p. 222 et seq.(54) J.-M. Silva Snchez, como na nota
anterior, p. 125.(55) A. Silva Franco, como na nota 15, p. 223.(56)
Mas em moldes diferentes dos que a doutrina corrente imputa s
construes dos anos trinta de Goldschmidt e de Wolf de um "direito
penal administrativo". Com pontos essenciais da construo depara-se
em J. de Figueiredo Dias, "Para uma dogmtica do direito penal
secundrio", sep. da Revista de Legislao e de Jurisprudncia, 1984;
"Vom Verwaltungsstrafrecht zum Nebenstrafrecht", Festschrift fr
Jescheck, I, 1985, p. 79; e como na nota 6, 1999, Cap. 5. (57) J.
de Figueiredo Dias, como na nota anterior, 1984, p. 40.(58) A
expresso , uma vez mais, de Silva Snchez, como na nota 53, p.
124.(59) Por isso me parecendo v a esperana de W. Hassemer/ F. Muoz
Conde, "La responsabilidad por el producto en el derecho penal",
Valncia : Tirant lo Blanch, p. 37 et seq., 187 et seq., de que uma
construo "dualista" constitua uma forma de impedir que a
"modernizao" - aquilo que chamei a "periferia" - acabe por
apoderar-se pouco a pouco de todos os mbitos do direito penal
clssico. Precisamente o contrrio , como disse em texto, aquilo que
julgo que poder acontecer! Na concluso crtica agora tambm A. Silva
Dias, como na nota 16, p. 35 et seq.(60) Como na nota 16 e tambm,
em certa medida, em "Entre 'comes e bebes': debate de algumas
questes polmicas no mbito da proteco jurdico-penal do consumidor",
RPCC 8, 1998, p. 515 e 9, 1999, p. 45. (61) C. Roxin, como na nota
5, 2, n. m. 25 et seq.(62) Hassemer, NStZ, 1989, p. 90 et seq. e em
Allternativ-Kommentar zum StGB (= AK), 1990, vor 1, n. m. 274 et
seq.(63) Alteraes de que apresentarei aqui apenas um exemplo: o que
se est a passar em matria de fundamento e de mbito da da legtima
defesa: cf. s - ressalvadas todas as diferenas entre as diversas
concepes - C. Roxin, como na nota 5, 15, n. ms. 1 et seq. e 29 et
seq. e, entre ns, Maria Fernanda Palma. A justificao por legtima
defesa como problema de delimitao de direitos, 2 vol., Lisboa :
AAFDL, 1990, e A. Taipa de Carvalho. A legtima defesa. Coimbra :
Coimbra Editora, 1995. (64) Cf. de novo Hassemer, AK como no nota
62. (65) Como na nota 16, p. 29 et seq., 31. (66) Cf. p. ex.
Hohmann. Das Rechtsgut der Umweldelikte, 1991, p. 189. E no mesmo
sentido Hassemer, in Scholler/Philipps, Jenseits des
Funktionalismus, 1989, p. 85 e 92. (67) K. Tiedemann.
Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, Tbingen : Mohr, 1969 e
Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalitt, I-II, Hamburg :
Rowohlt, 1976. E sem dvida tambm agora - embora, como se viu, numa
linha de todo no coincidente - de A. Silva Dias, como na 16, p. 38
et seq., passim. Cf. do ponto de vista do direito pblico, J. J.
Gomes Canotilho. "Tomemos a srio os direitos econmicos, sociais e
culturais", BFD 1988, p. 40 e, por ltimo N. Lpez Calera. HAY
DERECHOS COLECTIVOS? INDIVIDUALIDAD Y SOCIALIDAD EN LA TEORA DE LOS
DERECHOS COLECTIVOS. Barcelona : Ariel, 2000. Fundamentalmente no
sentido do texto tambm Marinucci/Dolcini, como na nota 39. (68)
Exemplar, a propsito, L. Kuhlen. "Umweltstrafrecht - Auf der Suche
nach einer neuen Dogmatik", ZStW 105, 1993, p. 697. (69) Assim, e
como se segue - a propsito, concretamente, do direito penal do
ambiente -, L. Kuhlen, como na nota anterior, p. 720 et seq.(70)
Cf. M. da Costa Andrade, sobretudo como na nota 46, p. 51 et seq. e
180 et seq.(71) Sobre elas J. de Figueiredo Dias/M. da Costa
Andrade, como na nota 35, p. 235 et seq.(72) Com efeito, existe
entre elas proximidade, no identificao. Porque, desde logo, em
crimes como p. ex. os da droga, o que est em causa no so bens
pblicos (como uma certa concepo paternalista pretende fazer crer),
mas uma multiplicidade de bens jurdicos individuais: cf., por
outros, J. de Figueiredo Dias, "Uma proposta alternativa ao
discurso da criminalizao/descriminalizao das drogas", Scientia
Ivridica 250-2, 1994, p. 193. (73) G. Stratenwerth, ZStW, como na
nota 24, p. 692 et seq.(74) G. Stratenwerth, ZStW, como na nota 24,
p. 694 et seq.(75) J. de Figueiredo Dias, como na nota 10, 303.(76)
Cf. J. Castro e Sousa. As pessoas colectivas em face do direito
criminal e do chamado "Direito de mera ordenao social". Coimbra :
Coimbra Editora, 1972 (mas publicado em 1985); J. de Figueiredo
Dias, como na nota 56, 1984, p. 72 et seq.; J. de Faria Costa, "A
responsabilidade jurdico-penal da empresa e dos seus rgos", RPCC 2,
1992, p. 537 e T. Serra, "A autoria mediata atravs do domnio de um
aparelho organizado de poder", RPCC 5, 1995, p. 303 e
"Contra-ordenaes: responsabilidade de entidades colectivas", RPCC
9, 1999, p. 187. (77) Ac. 427/95, de 6 de julho, Acrdos do Tribunal
Constitucional 31, 1995, p. 703. (78) Uso aqui a palavra "perigo",
em vez da mais frequentemente utilizada, "risco", para sublinhar a
evidncia de que no h aqui sinonmia com o sentido que a mesma
palavra assume quando se fala da "sociedade do risco". Concorda com
a separao das questes A. Silva Dias, como na nota 16, p. 26 e nota
55.(79) Critrio que tem o seu arauto mais qualificado e produtivo
em C. Roxin, pela primeira vez em "Gedanken zur Problematik der
Zurechnung im Strafrecht", Festschrift fr Honig, 1970, p. 133 e,
por ltimo, como na nota 5, 11, B. (80) Aprofundadamente sobre este
ponto Kuhlen, como na nota 68, p. 715 et seq. Cf. tambm j Maria
Fernanda Palma, "A teoria do crime como teoria da deciso penal",
RPCC 9, 1999, p. 549 et seq.(81) Na demonstrao e na concluso, muito
exactamente, tambm A. Silva Dias, como na nota 16, p. 27 et
seq.(82) E ainda aqui o mrito da concepo cabe por inteiro a C.
Roxin, na sua obra fundamental Tterschaft und Tatherrschaft, 1
1963, especialmente p. 242 et seq.(83) Cf. respectivamente C.
Roxin, "Problemas de autoria y participacin en la criminalidad
organizada", Revista Penal 2, 1998, p. 61; J. de Figueiredo Dias,
"Autoria y participacin en el dominio de la criminalidad
organizada: el 'dominio de la organizacin'". Delincuencia
organizada. Aspectos penales, procesales y criminolgicos. Huelva :
Universidad, 1999, p. 99 e como na nota 6, 1999, Cap. X; F. Muoz
Conde. "Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder
organizados en organizaciones 'no desvinculadas del Derecho'?",
Revista Penal 6, 2000, p. 104. Cf. ainda entre ns, a propsito do
crime de poluio, Anabela Rodrigues. Comentrio conimbricense do
Cdigo Penal (LGL\1940\2), II, Coimbra : Coimbra Editora, 2000, art.
279., 30 et seq.(84) Cf. j Maria Fernanda Palma, como na nota 44,
p. 441 et seq. e como na nota 80, p. 562 et seq.(85) Concorda A.
Silva Dias, como na nota 16, p. 35 et seq.(86) Cf. J. de Figueiredo
Dias/Anabela Rodrigues. "A legitimidade da sociedade portuguesa de
autores em processo penal", na colectnea Temas de direito de autor,
III, Lisboa : SPA, 1989, p. 107. (87) Como se ensaia j no processo
administrativo relativamente questo da legitimidade: cf. por ltimo,
J. Eduardo Figueiredo Dias. Tutela ambiental e contencioso
administrativo. Coimbra : Coimbra Editora, 1997, especialmente p.
179 et seq.(88) Nestes termos Hirsch. "Strafrecht als Nittel zur
Bekmpfung neuer Kriminalittsformen", in Khne/Miyazawa. Neue
Strafrechtsentwicklungen in deutsch-japanischen Vergleich. Kln :
Heymann, 1995. p. 13. (89) Como na nota 27, p. 24.(90) J. Baptista
Machado. Nota prvia traduo portuguesa de Engisch. Introduo ao
pensamento jurdico. Lisboa : Gulbenkian, 1964. p. LXIV. Pgina
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