Observar La Ley

7/29/2019 Observar La Ley

http://slidepdf.com/reader/full/observar-la-ley 1/36



Observar la leyEnsayos sobre metodología de la investigación jurídica

Edición de Christian Courtis

Prólogo de Manuel Atienza

E D I T O R I A L T R O T T A



© Editorial Trotta, S.A., 2006, 2009

Ferraz, 55. 28008 Madrid

Teléfoo: 91 543 03 61

Fax: 91 543 14 88

E-mail: [email protected]

http://www.trotta.es

© Christia Courtis, 2006

© De los autores pasa sus colaoracioes, 2006

© Mauel Atieza, para el prólogo, 2006

ISbn (edició digital pdf) : 978-84-9879-111-2

COLECCIÓN ESTRUCTURAS Y PROCESOS

Serie Derecho

Consejo Asesor: Perfecto AndrésJoaquín AparicioAntonio BaylosJuan Ramón CapellaJuan Terradi llos



9

PRÓLOGO

Manuel At ienzaCatedrático de Filosoa del Derecho

Universidad de Alicante (España)

Lo que el lector puede encontrar en este libro, básicamente, es lo siguiente:1) algunas indicaciones —de tono muy crtico— sobre cómo elaboran sutrabajo —sus escritos— los juristas dogmáticos y los estudiantes de posgra-do en España y en Latinoamérica; 2) una serie de consejos o sugerenciassobre cómo deberan llevar a cabo esa tarea; y 3) diversas consideraciones

teóricas sobre la naturaleza y la unción del conocimiento jurdico y, enparticular, sobre el saber jurdico por antonomasia: la dogmática jurdica.De manera que las tres preguntas a las que, en su conjunto, los quinceescritos compilados por Christian Courtis tratan de contestar vendran aser: cómo investigan de hecho los juristas, cómo deberan hacerlo, y porqué o para qué. La respuesta a las mismas congura, sin duda, un captuloimportante (y muy descuidado entre nosotros) de la metodologa jurdicay, también, de lo que Laurence Friedman llamó la «cultura jurdica inter-na»: la manera como los proesionales del derecho (o una parte de ellos:los juristas académicos) conciben el derecho y el papel que juegan en eluncionamiento del mismo.

La respuesta —que puede rastrearse en los diversos trabajos del li-bro— a la primera de las preguntas es clara y, como antes deca, inequ-vocamente crtica, aunque el grado de explicitud y los puntos en los quese pone el acento no sean obviamente los mismos en los diversos autores.Pero leyendo sus contribuciones, uno tiene la impresión de que todos ellosconsideran que la inmensa mayora de los trabajos de dogmática que sellevan a cabo en sus pases adolecen de deectos como los siguientes: son elruto de una labor artesanal y solitaria, en la que alta casi del todo el tra-

bajo en equipo y la interdisciplinariedad; muestran una escasa conscienciametodológica, esto es, el jurista dogmático refexiona poco o nada sobrelo que hace; la elaboración conceptual que se encuentra en los mismos esescasa e insuciente, como consecuencia de que el jurista desconoce lasmodernas técnicas de análisis del lenguaje y, en general, las herramientas



10

m a n u e l a t i e n z a

conceptuales provenientes de campos como la lógica, la inormática o lalingüística contemporáneas; también es muy escaso el uso que se hacede la investigación emprica: la sociologa jurdica o el análisis económi-co del derecho están prácticamente ausentes (si bien esas disciplinas noconsisten únicamente en un conjunto de investigaciones empricas, sinoque contienen un arsenal conceptual cuyo conocimiento sera igualmentede gran importancia para el jurista); están construidos de espaldas a lateoría o, mejor, losoía del derecho: el jurista no parece ser conscien-te de que los temas que aborda suelen estar conectados estrechamentecon cuestiones de naturaleza ética y política —además de conceptual—;la orientación principal es descriptiva y sistemática, más bien que críti-co-valorativa; tienden a ocultar las asunciones valorativas y normativas

que «inevitablemente» contienen y no son, por lo tanto, conscientes desus posibles deormaciones ideológicas; a dierencia de lo que ocurre enotros pases (como los Estados Unidos) en los que la investigación jurdicaestá sólidamente basada en el «derecho en acción», en el derecho vivo, enEspaña y en Latinoamérica lo hegemónico es la dogmática (tradicional)centrada en los textos legales, en el «derecho de los libros»; predominaun estilo retórico y ampuloso caracterizado por un empleo abusivo delargumento de autoridad («reverencialismo» lo llama uno de los autores) ypor un uso ornamental, ideológico y errático de la historia («universalismo

ahistórico»). Como consecuencia de todo ello, los escritos de dogmáticatienen una escasa incidencia en la práctica del derecho: son de poca o deninguna utilidad o, mejor dicho, su «justicación» es más bien ideológica:lejos de ser un actor de dinamización de la cultura jurdica, contribuyena mantener las cosas como están. Nada de extraño tiene, por ello, el queesa situación tenga un refejo —incluso agudizado— en los trabajos de losestudiantes de posgrado, esto es, en los que están «aprendiendo el ocio»,«socializándose» en la cultura jurdica académica.

Para decirlo brevemente, la dogmática jurídica de nuestros países —deacuerdo con ese diagnóstico— presenta rasgos acusados de ormalismo

que se corresponden con una ase ya periclitada de la cultura jurdica: laque motivó la llamada «revuelta contra el ormalismo», emprendida haceya mucho tiempo en los países más avanzados jurídicamente. De ahí laimportancia que reviste la segunda cuestión a la que antes me reería.

Ahora bien, en relación con la terapia a seguir rente a la patologíadescrita, los autores del libro no mantienen ya el grado de unanimidad quepuede encontrarse en el diagnóstico. Hay algunas —bastantes— sugerenciasen las que todos estarían de acuerdo, pues vendrían a ser prácticamente unaconsecuencia lógica —la contragura, si se quiere— de lo que se acaba de

describir. Así, la dogmática (y, salvadas las distancias, los trabajos de pos-grado) debería: tener un carácter más interdisciplinario y consistir menosen la labor de individuos aislados; mostrar una mayor consciencia y sensi-bilidad hacia las cuestiones «de método»; interesarse en mayor medida porel análisis del lenguaje y, en general, por el análisis conceptual; estar más



11

p r ó l o g o

abierta hacia la ciencia empírica (y mostrar más interés por las consecuenciassociales de las soluciones dogmáticas); incrementar sus relaciones con lateoría y la losoía del derecho (incluida aquí la losoía moral y políti-ca); plantearse como una investigación de carácter esencialmente práctico;asumir con claridad sus compromisos valorativos y no rehuir el análisis (lacrítica) ideológico(a); preocuparse más por el «derecho en acción»; susti-tuir el estilo «retórico» por la argumentación «crítico-racional». Pero haytambién algunas dierencias signicativas que tienen que ver, precisamente,con maneras distintas de contestar a la tercera de las preguntas, la del porqué y para qué del conocimiento jurídico que, naturalmente, presuponetambién una concepción de ondo acerca del derecho.

Pues bien, si partimos aqu de la distinción entre iusnaturalismo, po-

sitivismo jurdico y teoras crticas del derecho, que suele manejarse paraclasicar a los lósoos del derecho españoles y latinoamericanos de lasúltimas décadas, y la proyectamos sobre los autores de este libro, el re-sultado al que se llega viene a ser el siguiente: no hay entre ellos ningúnrepresentante de ninguna orma (antigua o moderna) de iusnaturalismo;muchos —la mayora— pueden ser cómodamente clasicados como posi-tivistas jurdicos, aunque de diverso tipo (el dominante sera un positivis-mo analtico —«inclusivo»— de inspiración realista: una especie de mix-tura entre Hart y Ross); y unos pocos muestran algún grado de simpata

(que en algún caso llega a la identicación) con las llamadas corrientes«crticas».Se comprende así que, sobre una no desdeñable base común, se dibujen

dos maneras distintas de entender la investigación jurídica o, si se quiere, dospolos de atracción que sitúan a los diversos autores en posiciones más omenos próximas a uno u a otro. En el primero de ellos se aloja la dogmáticaentendida como una empresa técnica, que debe hacer el mayor uso posibledel conocimiento cientíco (empírico y conceptual) disponible, para con-tribuir así a mejorar el uncionamiento del sistema jurídico en el momentode la aplicación, de la interpretación y de la producción del derecho; el

trasondo es una visión positiva sobre la capacidad del derecho —en parti-cular, el derecho del Estado constitucional— para transormar la sociedad;y de ahí, también, la asunción de una actitud política —si se quiere, depolítica jurídica— reormista: la dogmática —reorientada en el sentidoindicado— puede convertirse en una actividad valiosa y pragmáticamenteútil. En el otro polo estaría una orma de encarar la investigación jurídicaque pone el énasis más bien en la crítica ideológica de los discursos sobre elderecho y del propio discurso jurídico; le subyace una visión escéptica sobrela capacidad del derecho para transormar la sociedad y cierta desconanza

hacia el «método cientíco», hacia sus pretensiones de «objetividad» y deexclusión de otras racionalidades —además de la cientíca— igualmentelegítimas; y de ahí cierta propensión a la iconoclastia más bien que al reor-mismo: el énasis se pone en la desmiticación de la dogmática, en mostrarsu alta de sentido, su escasa o nula legitimidad y utilidad.



12

m a n u e l a t i e n z a

El riesgo del primer enoque —cabra decir— es el de no ser sucien-temente crtico o, dicho de otra manera, el que sus propósitos reormistasracasen por alta de ambición, por la estrechez de su horizonte. El delsegundo, por el contrario, estribara, sobre todo, en una incapacidad paradar cuenta del discurso jurdico construido desde un punto de vista inter-no moderado (el caracterstico de la dogmática) y, por ello, para guiar lateora y la práctica jurdica.

No me veo en condiciones de ormular un pronóstico sobre cuál de esasdos uerzas terminará por prevalecer (si es que alguna lo hace), orientandoasí a la cultura jurídica interna de los teóricos del derecho (o de una partesignicativa de los mismos) hacia uno u otro de esos dos polos. Pero sí quepuedo, naturalmente, señalar por dónde van mis preerencias. En mi opi-

nión, la cultura jurídica española y latinoamericana haría bien en adoptarbásicamente el primero de esos dos enoques, pero siendo consciente, almismo tiempo, de sus riesgos y limitaciones, así como de los granos deverdad que han hecho germinar a las teorías críticas. Eso implicaría, entreotras cosas, el abandono del positivismo jurídico, esto es, de una concep-ción del derecho que, en mi opinión, el constitucionalismo de nuestrosdías ha vuelto, en el mejor de los casos, inútil: ¿de qué vale, por ejemplo,insistir en que la utilización de criterios morales para la identicación delderecho tiene un carácter meramente contingente (como arma el llamado

«positivismo inclusivo») si nuestros sistemas jurídicos han convertido lacontingencia teórica en una necesidad práctica? Y también la búsqueda deuna nueva concepción del derecho que seguramente tendría que estar tejidacon hilos procedentes de tradiciones losócas, metodologías y experienciasjurídicas muy variadas. No es, desde luego, tarea ácil la de elaborar teoríascon un suciente grado de articulación interna y de generalidad como parapermitir comprender (y operar con sentido en) una realidad tan complejacomo la de los sistemas jurídicos contemporáneos, ¿pero está la losoía delderecho de nuestros países orientada al menos en ese sentido?, ¿es sólo ladogmática jurídica la que necesita, en la cultura jurídica latina, emprender

un cambio de marcha?En n, aunque el compilador de la obra escriba en su Introducción

que los destinatarios principales del libro no son los (otros) lósoos delderecho, sino quienes pretenden llevar a cabo «trabajos académicos enel derecho», como lósoo del derecho (perteneciente —me temo— auna generación anterior a la de la inmensa mayoría de los autores de estelibro) puedo decir que en todos y cada uno de sus trabajos he aprendidoalgo de valor. Para ser sincero, no siempre me ha parecido que todo lo quelea era acertado, pero nada de lo que he ledo me ha resultado carente

de interés. Sólo me cabe, por ello, desear que el libro alcance una ampliadiusión entre teóricos y no teóricos del derecho, y contribuya, as, a unnecesario debate que tampoco tendra por qué quedar circunscrito al ám-bito académico.



13

INTRODUCCIÓN

Christ ian Court i s

La iniciativa de organizar la escritura de este volumen provino de la in-satisacción de muchos de los autores que en él colaboran con el materialexistente en castellano sobre metodologa de la investigación en el campodel derecho. Casi todos impartimos o hemos impartido clases o cursos so-

bre el tema, y nos hemos topado con serias dicultades para recomendarbibliograa que sea útil para aclarar conceptualmente en qué consiste eltrabajo de investigación jurdica y que brinde alguna gua de cómo realizartal empeño.

Aunque la multiplicación de los estudios de posgrado y de actualiza-ción en los pases de Iberoamérica haya extendido la necesidad de escribirtrabajos académicos —tales como monograas, tesinas o tesis—, y aun-que la producción académica de los juristas no haya mermado —sino quemás bien, dada la prolieración de áreas novedosas en el derecho, se ha

multiplicado—, el mundo del derecho casi no ha renovado el material re-lacionado con la manera de llevar a cabo esa tarea. De estarse a la biblio-graa producida en este ámbito, el trabajo de investigación jurdica o deormulación de trabajos académicos en el campo del derecho parece unalabor artesanal y solitaria, librada a la reproducción mimética de algúnmodelo tomado como ejemplo.

Pese a los riesgos implcitos de toda generalización, me parece posiblerealizar una breve caracterización del tipo de bibliograía a disposiciónen nuestro idioma sobre cómo llevar a cabo un trabajo académico enderecho1.

1. Oscar Sarlo, colaborador del volumen, ha documentado de manera detallada el pano-rama al que me reero a continuación. Ver Oscar Sarlo, «Investigación jurdica. Fundamento yrequisitos para su desarrollo desde lo institucional»: Isonomía (ITAM, México), 19 (2003), pp.183-196.



14

c h r i s t i a n c o u r t i s

Muchas de esas obras —bajo el ttulo habitual de «metodologa de lainvestigación jurdica», «cómo investigar en derecho», «cómo hacer unatesis en derecho» y otros similares— presentan una estructura muy se-mejante. Comienzan con una o varias secciones dedicadas al «métodocientco» —término por el que, en general, entienden el método obser-vacional y experimental de las ciencias empricas—: all se resume partede la historia de las ciencias empricas desde el inicio de la modernidad,se explicitan algunas ideas sobre la historia de la losoa de las cienciasy —en algunos casos— se orece un panorama de conceptos teóricos yde métodos empleados por aquéllas (teoras, hipótesis, variables depen-dientes e independientes, contrastación y experimentación, conrmacióny alsación, etc.). A continuación, mediante un salto sorprendente, y sin

mayor explicación acerca de la relación entre los captulos anteriores y losque all se inician, el texto aterriza en el campo del derecho. Pasamos aenrentarnos entonces con cosas un poco más pedestres y de menos lustreteórico: cómo hacer una cha, cómo se debe numerar las secciones de uncaptulo, cómo se cita correctamente, si la ciudad debe gurar antes de laeditorial o viceversa, si del nombre de pila de los autores mencionados sereere sólo la inicial, cómo se hace el ndice, etc. En cuanto al método,parece que el que utilizan los juristas, a dierencia de todo el resto de laauna autoconsiderada cientca o académica, se denomina «bibliográ-

co», y consiste en obtener textos legales o sentencias, revisar bibliotecas yrecoger opiniones de autores que ya escribieron sobre el tema elegido. Enocasiones también se hace reerencia a hipótesis, aunque no quede dema-siado claro en qué consiste una hipótesis en el terreno jurdico. En n, amuchas de estas obras la mención del término «metodologa» en el ttuloles queda holgada en exceso: no pasan, en lo que se reere a su anclajeespeccamente jurdico, de un catálogo o recetario de técnicas ormales,que poco aclaran respecto al sentido del trabajo académico en el campodel derecho.

Existen también obras —muchsimo más sosticadas desde el puntode vista teórico— que parecen incurrir en el vicio opuesto: en su intentopor «reconstruir racionalmente» el trabajo intelectual de los juristas, loque orecen es un modelo en apariencia muy racional, pero que no se ase-meja en nada a lo que los juristas hacen cotidianamente. La «reconstruc-ción» parece más bien una ciruga estética. De ah que este estilo de textoshaya sido cultivado especialmente por los miembros de pequeños clubesde ans e iniciados en el ámbito de la losoa del derecho, pero ignoradoolmpicamente por los dogmáticos de todas las ramas del derecho, quesiguen haciendo —con alguna u otra innovación ocasional— más o menos

lo que han hecho siempre.Este trabajo no va a solucionar todas las carencias y orandades delárea, pero se propone —al menos— presentar algunas perspectivas quecombinan una tarea de conceptualización sobre el tipo de conocimientoque producen los juristas, el intento identicación de problemas con los



15

i n t r o d u c c i ó n

que se topa habitualmente su tarea, y un cierto sesgo propositivo y prác-tico, destinado a orecer herramientas útiles para realizar una investiga-

ción jurdica. Los destinatarios principales del libro no son, entonces, loslósoos del derecho, sino quienes quieran emprender la tarea de realizartrabajos académicos en el derecho.

Parece evidente que la discusión metodológica es undamental paraentender en qué consiste la particularidad de cualquier disciplina. Estadiscusión conlleva, en última instancia, alguna toma de posición respectoa su estatus epistemológico, por un lado, y respecto a la manera en quedebera hacerse el trabajo en ese campo, por el otro. El problema con elderecho parece radicar, sin embargo, en dos aspectos: a) las investigacio-nes jurdico-dogmáticas no suelen refexionar sobre el tema; b) cuando lohacen, llegan a la apresurada conclusión de que existe un único método«esencial» para el derecho, que —en general— consiste en el método her-menéutico.

En vista de ello, el libro contiene un primer grupo de textos que intro-ducen el problema del método en el derecho, y del tipo de objeto, lengua-je, modelos conceptuales, discusiones, preguntas y aproximaciones quesuelen caracterizar el trabajo de los juristas. Un segundo grupo de artcu-los analiza con algún detenimiento dierentes puntos de vista y distintasreconstrucciones de su objeto, asumidos por los juristas en el momento de

encarar la tarea de producir conocimiento sobre el derecho. Entre ellos, eltrabajo académico de orientación dogmática, la investigación emprica delderecho, el análisis económico del derecho, el análisis ideológico del de-recho, y la denominada «perspectiva de género». Campea en la compila-ción un cierto «pluralismo teórico», de modo que el lector avisado podrádescubrir desacuerdos entre algunas contribuciones. Nada extraordinarioen una obra que reúne la opinión de más de una decena de autores.

Explicar ttulos es una tarea casi tan rustrante como la de explicarchistes. Me resigno, de todos modos, a perder gracia, y señalo simplemen-

te que la ambigüedad del verbo «observar» refeja algunas particularidadesde la labor de los juristas: observar signica a la vez «mirar con atención»,«seguir o cumplir», y «objetar o vetar». Parece que la tarea de los juristasse juega entre estos tres ejes: la simple descripción de material puesto porautoridades con poder para hacerlo, la aparente adhesión a sus mandatos,y el intento de modicación —consciente o inconsciente, explcito o en-mascarado— de ese material.

Más allá de algunas dierencias teóricas, quienes han colaborado enel libro comparten algunos rasgos: han trabajado (y tienen algo que de-

cir) sobre los temas acerca de los cuales escriben, son portadores de uncierto aire generacional común —renuente a encasillarse excesivamenteen escuelas y dinastas—, y creen que parte de la tarea de la losoa delderecho es aportar algunos esquemas conceptuales que permitan enten-der y mejorar la actividad habitual de los juristas. En la selección están



16


representados distintos pases de Iberoamérica —indicio de que nuestrosproblemas en esta materia son, en gran medida, similares.

Además de los autores que participan de esta compilación, muchaotra gente colaboró con la lectura de los textos originales, correcciones ysugerencias: Ana Laura Aiello, Marcelo Alegre, Mara José Añón, Anto-nio Baylos, Alberto Bovino, Celeste Braga, Manuel Calvo, Walter Carno-ta, Eugenia Contarini, José Ramón Cosso, Roberto de Michele, Mauri-cio Duce, Nicolás Espejo, Marcelo Ferrante, Roberto Gargarella, MarisaIglesias, Julio Maier, Juan Carlos Marn, Asier Martnez de Bringas, PabloMiravet, Mara Inés Pazos, Gerardo Pisarello, Luis Raigosa, FernandoRey, José Roldán, Pablo Ruiz-Tagle, José Mara Sauca, Miguel Sarre, IngoSarlet y Raúl Susn. Quisiera agradecer su paciente, desinteresada e inesti-

mable ayuda. Por último, quiero agradecer especialmente la deerencia deManuel Atienza, que aceptó leer los originales y prologar el libro.

Ciudad de México, noviembre de 2005



19

l o s m é t o d o s p a r a l o s j u r i s t a s

entre lo que hacen los juristas y cómo lo hacen o cómo lo deberan hacerno pretenden agotar todo lo que podra decirse al respecto. El propósi-to de este trabajo no es, pues, desarrollar cada uno de los aspectos quemencionaré, ni orecer un catálogo exhaustivo de todos los métodos quepueden ser usados o que de hecho se usan. La aproximación metodológi-ca viene condicionada por otra serie de problemas o de puntos de partidateóricos que trato de hacer visibles, aunque no de hacerles justicia a todos.Mi propósito consiste en que el lector —y no especialmente los lósoosdel derecho— pueda tener un panorama de la complejidad de las laboresde los juristas y de cómo dimensionar el problema metodológico. La con-clusión que se obtendrá será que lo que hacemos los juristas involucra unaserie de métodos de muy diversa ndole, que muchas veces son ignorados

en la ormación proesional.

2. ¿QUÉ HACEN LOS JURISTAS?

Lo que un jurista hace puede ser descrito de muchas ormas y podemos ha-blar de sus principales actividades en varios sentidos. Algunos autores porejemplo sostienen que los juristas resuelven casos, y se centran entoncesen la(s) orma(s) en que se resuelven casos de ciertas materias; se dice tam-

bién que analizan los hechos del caso, y se abocan a explicar por ejemplocómo analizar los expedientes; también sostienen que los juristas redactantextos técnico-jurídicos de diversa ndole, y luego se intenta explicar cómoredactar una demanda, una sentencia, etcétera2.

Algunos autores distinguen desde el punto de vista del sujeto entre:metodologa de la elaboración del derecho (legislador), métodos de inves-tigación y conocimiento del derecho (jurista dogmático), métodos para laaplicación de las normas (juez o uncionario), métodos de enseñanza delderecho (proesor de derecho).

Sin pretender reutar este tipo de aproximaciones me interesa eno-carme en actividades más básicas que me parece son centrales en cual-quier actividad de un jurista. Este análisis no pretende ser exhaustivo, ylas actividades que aqu se señalan no pretenden ser categoras excluyen-tes. Dicho lo anterior podramos entonces decir que los juristas realizanlas siguientes actividades básicas:

1) Identican el objeto de su estudio: normalmente esa identicaciónrecae en la ley, aunque reconocen también otras uentes como la costum-bre, la jurisprudencia, los principios, la doctrina, etc. Para algunos la iden-ticación del derecho es algo más complejo que esto: para los realistas

esta labor los lleva a identicar cierto tipo de hechos sociales y para otrosa realizar actividades de evaluación moral.

2. Por ejemplo, véanse: Gordillo, 2001; Bacigalupo, 21995.



20

j u a n a n t o n i o c r u z p a r c e r o

2) Describen las normas contenidas en las leyes o, en su caso, las que sederivan de otras uentes como la jurisprudencia, la costumbre, etcétera.

3) Sistematizan el derecho (las normas): identican problemas sisté-micos (lógicos) como la contradicción, lagunas y redundancia de normas,y problemas de vaguedad y ambigüedad del lenguaje. Hacen una presen-tación ordenada, de acuerdo a ciertos criterios sistémicos, del materialnormativo.

4) Denen, crean y utilizan conceptos.5) Elaboran y utilizan distinciones, clasicaciones y teorías.6) Ineren los principios subyacentes en el ordenamiento jurdico que

no se encuentran de manera explcita.) Interpretan las normas basándose en una serie de métodos interpre-

tativos que les permiten reormularlas o resolver problemas de contradic-ciones, lagunas, etcétera.8) Analizan y describen hechos, pues todo caso surge de hechos que

ocurren o acciones que se realizan y que después se relacionan con nor-mas. Analizan y explican también hechos complejos que se relacionan conlo que podramos denominar el enómeno jurdico.

9) Argumentan a avor o en contra de decisiones, interpretaciones,teoras, leyes, etcétera.

10) Refexionan sobre valores jurídicos: justicia, equidad, orden, paz,

seguridad, etc. Emiten juicios valorativos sobre el contenido de las nor-mas o el uncionamiento del sistema jurdico y tratan de justicar y pro-poner soluciones justas, acuerdos equitativos, etc. En este sentido suelenrecomendar al juez y a otros uncionarios cómo aplicar las leyes, resolverconfictos y lagunas, y además proponen o participan con el legislador enla reorma o creación de nuevas leyes, instituciones, etcétera.

11) Predicen lo que harán los jueces o uncionarios.12) Legitiman o critican los regmenes polticos.13) Enseñan, trasmiten y diunden sus conocimientos en escuelas, a-

cultades, cursos y por medios impresos (libros, revistas, etc.).Estas actividades no se presentan de manera aislada: están relaciona-

das unas con otras. Como sostuve anteriormente, hay otras maneras depresentar lo que los juristas hacen, por ejemplo, decir que analizan expe-dientes o allos judiciales, redactan escritos de diversos tipos, asesoran asus clientes, resuelven casos, deciden casos basándose en normas. Todadescripción de lo que hacen los juristas presenta algunos problemas: algu-nas podran introducir algún tipo de valoración positiva o negativa en ladescripción como el decir que «ayudan a resolver problemas de la gente»,«imparten justicia», «legitiman el uso del poder (o la violencia)», «sirven

a los intereses de los grupos (o la clase) en el poder», etc. En estos casosmás que meras descripciones tenemos juicios complejos que relacionanuna serie de hechos con una serie de juicios de valor. Por mi parte heintentado que la respuesta a la pregunta sobre lo que hacen los juristassea lo más simple posible: aun as soy consciente de que pueden ser en



21

l o s m é t o d o s p a r a l o s j u r i s t a s

cierto punto descripciones controvertidas. Recordemos simplemente queuna acción puede ser descrita de muchas ormas posibles, y que algunasdescripciones de acciones consisten en otras tantas acciones. La actividadmás cotidiana de un jurista, como identicar una norma aplicable a uncaso, es una acción compleja que puede descomponerse en actividades yprocesos intelectuales de diverso tipo. Pero no pretendo llegar a explicarlos procesos mentales ni las acciones básicas que involucran lo que hellamado las actividades básicas del quehacer del jurista, sino que pretendopresentar una manera de refexionar sobre la metodologa jurdica quehaga honor a lo que los juristas hacen (o pretenden hacer) y a la orma enque deberan hacerlo.

3. ¿QUÉ MÉTODO(S)?

En seguida trataremos de hacer algunas refexiones en torno a los méto-dos que podran ser los adecuados o que han sido usados con éxito pararealizar algunas de las actividades arriba señaladas. No pretendo, comodije antes, ser exhaustivo, ni siquiera desarrollar todos los puntos arribamencionados.

3.1. La identicación del objeto

Si metodológicamente partimos de un punto de vista positivista3, según elcual el derecho proviene de uentes sociales, entonces será necesario unmétodo empírico para identicar dichas uentes. La uente más importantehoy día es la ley, de modo que nuestros métodos apuntan en gran medidaa identicar las leyes. Ello supone asumir algunos criterios de identica-ción asociados a criterios ormales (por ejemplo, una regla de reconoci-miento, criterios de validez y de vigencia). Esto de por s implica ya haceruso de una teoría que nos dice qué es el derecho y cómo reconocerlo.

Uno de los problemas teóricos y prácticos que pueden surgir es ladiscrepancia sobre el (o los) criterio(s) ormal(es) que hay que utilizar:por ejemplo, el viejo problema de la ecacia como criterio de validez.Otro problema práctico o emprico sera el relacionado con los métodoso técnicas de identicación y acceso a las leyes o las otras uentes: ¿cómoconocer las leyes y las otras uentes del derecho?, ¿dónde encontrar lasleyes?, ¿cómo acceder a ellas?, ¿son conables los medios con que conta-mos para conocerlas?, ¿cómo vericar su vigencia o su correspondenciacon los textos originales?

La preguntas anteriores nos conducen a problemas que muchas ve-ces pasamos por alto. La publicidad de las leyes ya no representa ungrave problema, al menos en el sentido en que lo ue en épocas pasa-

3. Ver el ya clásico trabajo de Norberto Bobbio El problema del positivismo jurídico, 1991.



91

m e t o d o l o g í a j u r í d i c a y c o n c e p t o s m o r a l e s : u n a p r o p u e s t a d e a n á l i s i s

Otra cosa, que tampoco hay que perder de vista, es que el legisladorintentará undamentar su decisión bien en la moral objetiva bien en la mo-ral social, dado que as tendrá mayores argumentos en los que justicartal decisión. En este sentido, quizá tengan razón quienes sostienen quetoda la actividad jurídica —y, en este caso, la legislativa— se caracterizapor estar presidida por una pretensión de corrección (Alexy, 1994, 81-85).

Ahora bien, un elemento que el investigador tampoco debe pasar por altoes que bajo esta pretendida pretensión de corrección o bajo el supuestorecurso a un más o menos genérico acuerdo moral de la colectividad,lo que realmente hay es una intención, perectamente legtima, de basarla decisión en reerentes morales más o menos objetivos, o más o menoscompartidos. Sin duda alguna, dada la vis atractiva de la que goza la mo-

ral, el resultado jurdico contará probablemente con mayor aceptación sise apoya en esta última que si se justicase sobre la base de consideracio-nes meramente polticas o de oportunidad.

En último término, hay que insistir que en este punto no se preten-de cuestionar que esto sea o deje de ser así. Es obvio que el legisladorgoza de la competencia necesaria para imponer sus opciones morales enlas normas jurdicas, máxime cuando los reerentes constitucionales conlos que cuenta son escasos, como se ha tenido ocasión de comprobar. Elobjetivo es únicamente el de insistir en que el investigador debe sacar a

la luz estos aspectos de la creación legislativa si quiere cumplir con elobjetivo de describir adecuadamente dicha realidad. Debe mostrar que lapretendida objetividad del derecho no es tal cuando se está en presenciade conceptos morales simplemente enunciados en el texto constitucional.

Además, no puede dejar de desvelar las técnicas que utiliza el legisladorpara «disrazar» su opción discrecional en una hipotética propuesta morala la que se acompaña del atributo de la objetividad o del apoyo socialsegún sea el caso.

3.1.2. El desarrollo de la moral por el juez constitucional

Distinto es, sin duda, el desarrollo que hacen los tribunales constituciona-les de estos preceptos en los que aparecen reerencias a la moral. Ahorabien, ya se ha señalado en estas páginas que cuando tal precepto se limitasimplemente a nombrar uno de estos conceptos, sin indicar en ningúnmomento cómo ha de ser entendido, realmente el juez constitucional rea-liza toda una labor creativa para determinar su contenido. La dierenciacon el caso del legislador es que el juez constitucional carece de margende discrecionalidad a la hora de congurar el contenido de los conceptos

constitucionales. Ya se ha hecho reerencia a esta cuestión; en eecto, el

el español perjudican gravemente a los partidos minoritarios de implantación estatal, y, por otro,que restringen la participación a muchas personas por no tener la condición de nacionales del pas,aunque residan legalmente en él y paguen impuestos igual que los nacionales.



92

r a f a e l e s c u d e r o a l d a y

juez constitucional debe aplicar la constitución. Pero el problema se pre-senta cuando ésta no dene uno de esos conceptos, de manera que dejatotalmente abierta la orma de entender su signicado. Entonces, cuandoen una sentencia el juez constitucional decide si una ley vulnera o no elprecepto aectado por ese concepto, lo que realmente hace es congurarel contenido del mismo. Dicho en pocas palabras, el juez constitucionaldesarrolla el precepto constitucional en cuestión.

Esta última conclusión no resultara muy coherente con el teórico rolque se otorga a los jueces constitucionales en las modernas democracias.Un papel limitado —en lo que a la unción del control de constituciona-lidad, se entiende— a la comprobación de la adecuación de los preceptosjurdicos a lo dispuesto en el texto constitucional. A pesar de ello, resulta

innegable apreciar que estos jueces y tribunales deciden sobre los lmitesde los conceptos constitucionales y que, al hacer esto, están irremediable-mente congurando su contenido. Están, pues, deniendo el perl y loselementos de tales conceptos que —recuérdese— están presentes de unaorma indeterminada en el texto constitucional.

Quizá otro ejemplo ayude mejor a comprender esta realidad. La Cons-titución española reconoce como valor superior de su ordenamiento ju-rdico el pluralismo poltico, expresado a través de los partidos polticos,instrumento undamental para la participación política (arts. 1.1 y 6). Este

último artculo establece que su estructura interna y uncionamiento hande ser democráticos, congurándose así un primer límite al pluralismopoltico. Por otro lado, el artculo 22 señala que «las asociaciones que per-sigan nes o utilicen medios tipicados como delito son ilegales». Se con-gura as un segundo lmite constitucional a ese pluralismo poltico: lospartidos polticos podrán ser ilegalizados mediante una sentencia judicialen la que se declare y pruebe que han incurrido en uno de los supuestostipicados como asociación ilcita en el Código Penal.

Desde este marco constitucional, el legislador español pretendió pro-undizar en la regulación de los partidos políticos. Y así el Parlamento

aprobó mayoritariamente la Ley Orgánica 6/02, de 2 de junio, de par-tidos polticos. Su artculo 9.1 establece que los partidos deben respetaren su actividad «los valores constitucionales, expresados en los principiosdemocráticos y en los derechos humanos». En el apartado segundo de esemismo artculo se contiene la posibilidad de ilegalizar un partido cuando«su actividad vulnere los principios democráticos, particularmente cuan-do la misma persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o im-posibilitar o eliminar el sistema democrático». Finalmente, tanto en eseapartado como en el siguiente se contempla todo un elenco de conductas

que suponen tal vulneración; conductas cuya realización hace que un par-tido sea ilegalizado. Entre ellas merece la pena jarse en dos: una, excul-par los atentados contra la vida y la integridad de las personas; y dos, dar«apoyo tácito» al terrorismo, exculpando o minimizando su signicado yla violación de derechos que comporta.



93

m e t o d o l o g í a j u r í d i c a y c o n c e p t o s m o r a l e s : u n a p r o p u e s t a d e a n á l i s i s

Planteado recurso de inconstitucionalidad contra numerosos aspectosde esta ley, el Tribunal Constitucional, en su STC 48/03, de 12 de marzo,desestimó dicho recurso y declaró la constitucionalidad de la misma. Entérminos generales, los recurrentes alegaban que en dicha ley o bien sedescriban conductas que perectamente caban en los tipos penales ya es-tablecidos o bien se estaban estableciendo nuevos requisitos a la actividadde los partidos polticos; requisitos que en ninguna medida podan enten-derse contenidos en la Constitución. Se reeran concretamente al requi-sito legal de compartir los principios y valores democráticos, el cual abrela puerta a la admisión —no prevista por el constituyente español— de loque ha venido a denominarse la «democracia militante». Por el contrario,los recurrentes sostenan la admisibilidad constitucional de partidos que

—sin utilizar, compartir o amparar medios o nes tipicados como deli-tos— pudieran deender en su ideario poltico tesis o propuestas dieren-tes e incluso opuestas a las contenidas en el texto constitucional.

Uno de los aspectos donde en mayor medida se maniesta este requi-sito de la «democracia militante» es en la inclusión, como causa de ilegali-zación de un partido, de la no condena de los actos terroristas por su parte.No obstante, el Tribunal avaló esta causa desde la tesis de que tal silenciopodía suponer «la legitimación de las acciones terroristas o la exculpación ominimización del signicado antidemocrático y de la violación de derechos

undamentales» que todo atentado terrorista supone. De esta manera, y através de esta sentencia, el juez constitucional español avaló el hecho deque la no condena explícita de un atentado terrorista pudiera servir comoelemento para ilegalizar al partido cuyos dirigentes o cargos electos se ne-garan a hacerlo. El Tribunal salva así la constitucionalidad de este vidriosoconcepto de «apoyo tácito» al terrorismo al que se reere la ley.

Son dos las enseñanzas que pueden extraerse de esta sentencia. Laprimera consiste en apreciar cómo el tribunal ha añadido un requisitoadicional para la existencia de los partidos polticos, consistente en queéstos deben respetar los principios democráticos no sólo en su estructurainterna y uncionamiento, sino también en su actividad externa. Añade,además, que no condenar la violencia terrorista supone no respetar la de-mocracia, de manera que puede ser motivo para declarar su ilegalidad.Con lo cual, en denitiva, el alto tribunal está delimitando el valor delpluralismo poltico de una orma no prevista en la propia Constitución,que jaba expresamente sus límites en su artículo 6 y en el Código Penal6.

Sirva esta primera conclusión para mostrar que hay situaciones en lasque el juez constitucional congura los términos de estos conceptos decarácter moral recogidos en muchos preceptos constitucionales, y lo hace

yendo más allá de lo expresamente establecido en el texto constitucional.

6. Esta ley y esta sentencia —que contienen más aspectos de los recogidos en estas pági-nas— han servido de base para ilegalizar todo el entorno poltico de la izquierda abertzale vasca.Véase también la posterior STC 5/2004, de 16 de enero.



94

r a f a e l e s c u d e r o a l d a y

Quizá si el constituyente español se hubiese esorzado más en delimitarel contenido de estos preceptos —como por ejemplo el concepto de plu-ralismo poltico— algunos de estos problemas podran haberse evitado.Pero lo cierto es que esto no suele ser as, de manera que se deja en manosde los tribunales constitucionales la delimitación del contenido y los lmi-tes de tales conceptos. Esto nos lleva a la segunda de las cuestiones quepueden extraerse de este ejemplo; cuestión que no hace más que reprodu-cir la que ya se planteó anteriormente con respecto a los legisladores.

Hay que analizar ahora cuál es el criterio que sigue el juez constitucio-nal a la hora de interpretar y desarrollar este tipo de conceptos. Es obvioque éste acudirá, en la medida de lo posible, bien a preceptos constitucio-nales, bien a su propia jurisprudencia para justicar su decisión, pero no

lo es menos que la labor del investigador es estar atento para «desenmas-carar» tales argumentaciones cuando, careciendo de undamento alguno,as se produzcan. Es sucientemente conocida aquella idea, que siempreronda por la cabeza de las y los juristas, de que una cosa es lo que losjueces dicen hacer y otra bien distinta lo que hacen; máxime cuando sontantas y tan distintas las cosas que pueden hacer con el material normativotan heterogéneo que tienen a su disposición.

En presencia de conceptos morales no parece descabellado pensar que,al igual que el legislador, el juez constitucional incorpora su propia con-

cepción o creencia moral a la hora de valorar las leyes en las que aquéllosaparecen. Ni tampoco que intente justicar su decisión encontrando ar-gumentos para ella, bien en la pretendida moral objetiva y correcta, bienen que as se comparte socialmente. Pero en denitiva, sea uno u otro elcamino seguido, lo cierto es que al nal el tribunal hace suya la opciónen juego, dado que la sostiene y expone en el texto de su sentencia. Enel ejemplo expuesto de la ley de partidos, bien podra decirse que el juezconstitucional avala la constitucionalidad de que se extraigan consecuen-cias jurdicas de una acción inmoral, como es el silencio o la no condenade un atentado terrorista. Nótese bien que no se discute el hecho de queeste silencio no pueda ser considerado una inmoralidad, sino que lo que sepone en tela de juicio es que esa inmoralidad produzca una consecuenciajurdica sancionadora para quien se calla u omite un juicio de valor. Sóloa duras penas del silencio puede deducirse algo más que eso, el silencio. Alrebasar este ámbito, el Tribunal Constitucional español está traspasandoal ámbito jurdico y sancionador una conducta inmoral, y que como tal esmerecedora de reproche moral, aunque no de sanción jurdica. Deendeuna opción moral, la suya, y la traslada al campo jurdico, jándola comode obligado cumplimiento.

3.2. La pretensión prescriptiva del investigador

Se señalaba al comienzo de este epgrae que la unción descriptiva erauna de las que todo investigador debe cumplir, pero que no es la única.



158

s a n t i a g o s a s t r e a r i z a

El término «ciencia jurdica» presenta el inconveniente de que pre-juzga ya de antemano que el conocimiento del derecho tiene un caráctercientco. La rontera que delimita el acceso al aamado territorio de laciencia no ha sido especialmente rgida o inamovible. Por eso si echamosun vistazo a la sociologa del conocimiento es ácil advertir que la nociónde ciencia no se ha sustrado a los avatares de la evolución histórica y queen muchas ocasiones ha estado al servicio de intereses ideológicos, polti-cos o económicos. Si no estoy equivocado, en la actualidad parece deen-derse una visión más amplia o pragmática de ciencia que tiene que ver conel empleo de determinados métodos (hablaramos, por tanto, de un plu-ralismo metodológico) y la consecución de determinados objetivos1. Laundamentación de lo cientco ya no se apoya tanto en la corresponden-

cia con la realidad (cuyo carácter externo se ha visto erosionado al estarmediatizada por el lenguaje y la interpretación) cuanto en la comunidadde los cientcos, pues son éstos los que delimitan las reglas de juego y loscriterios que acotan el ámbito de lo cientco. Si esto es as, entonces noqueda más remedio que vernos abocados a la relación circular de circuns-cribir lo que es cientco a aquello que es considerado como tal (pasa a unprimer plano, por tanto, la intersubjetividad) en la comunidad cientca.Quizá uno de los dilemas más importantes de la epistemologa contem-poránea es que no sabe a ciencia cierta cómo se reconoce o identica la

actuación cientca, aunque esto no ha representado ningún impedimentopara su desarrollo o pereccionamiento2.Me parece que el debate acerca de si el saber jurdico alcanza o no el

prestigio de ser cientco ha perdido interés o, al menos, puede decirseque el ro de tinta que este tema generó ha disminuido notablemente sucaudal. No me interesa ahora indagar en esta cuestión (quizá en ello tengaque ver que la epistemologa moderna se ha encargado de debilitar la ideade ciencia, que ahora tiene un carácter más abierto o fexible, de ah queel jurista ya no sienta una especie de «complejo de inerioridad rente a loscientcos» [Bobbio, 1980, 14]). Considero más interesante resaltar quela discusión sobre si la dogmática jurdica es o no una ciencia ha termina-do, en un intento por introducirla a toda costa en el reino de la ciencia,por orecer una visión distorsionada de lo que en realidad hace. Y lo que

1. Ver, como ejemplo, la voz «Ciencia» (López Cerezo, 2000, 100-104). Sobre esta cuestióntuve ocasión de proundizar en «Algunas consideraciones sobre la ciencia jurdica» (Sastre Ariza,2001, 59-601).

2. Como dice Jesús Mostern, «no disponemos de una ciencia de la ciencia adecuada, capaz

de hacernos entender qué es lo que hacemos cuando hacemos ciencia. La situación no es tan raracomo pudiera parecer a primera vista. Tampoco disponemos de una ciencia de la percepción o dellenguaje mnimamente satisactoria. Y, sin embargo, percibimos, hablamos y hacemos ciencia congran naturalidad. Aortunadamente uncionamos mejor como animales perceptivos, hablantes ycognoscentes que como proesores de psicologa de la percepción, de lingüstica o de losoa dela ciencia. Y, desde luego, el no haber entendido hasta hace poco en qué consiste la respiración nonos ha impedido llevar millones de años respirando» (Mostern, 1986, 15).



159

p ara ver co n m e j o r l uz . un a ap ro xi m aci ó n al traba j o d e l a d o gm áti ca j ur í d i -ca

es peor: esta visión aún permanece asentada o incrustada en la mentalidadde quienes se dedican al cultivo de la dogmática.

Si ha habido algún autor que ha puesto un especial énasis en conse-guir que la ciencia jurdica se convirtiera en una ciencia genuina sin dudaése ha sido Kelsen. Para el autor de la Teoría pura la ciencia jurdica siquiere ser una auténtica ciencia debe (se trata, por tanto, de un modelonormativo) conducir su actuación de acuerdo a dos principios: el princi-pio de neutralidad y el principio de autonoma. El primero tiene que vercon la unción de la ciencia jurdica, ya que no debe ocuparse de resolverproblemas prácticos o valorativos, sino que tiene que limitarse a describirel derecho (incluso a la hora de la interpretación este objetivo se alcanza-ra mediante la enumeración del elenco de signicados de los enunciados

normativos sin inclinarse por alguno). El segundo está relacionado con elmétodo, pues cuando la ciencia jurdica dé noticia del derecho debe seguirun «método especcamente jurdico» (monismo metodológico): es decir,tiene que articular una explicación del derecho sin necesidad de salir delas normas jurdicas. Esto último supone la separación de la ciencia jur-dica respecto de otras ciencias, concretamente de las ciencias empricas,que se dedican a lo que sucede en el ámbito de los hechos o del «ser», ytambién de la ética, que se encarga de las normas morales o enunciadosde «deber ser» de carácter axiológico. Como es sabido, Kelsen recurre a

la norma básica como criterio de cierre o categora lógica que aspira aacilitar una explicación autosuciente y neutral del derecho3.Pues bien, sin perjuicio de que la descripción y la ordenación de un

sector del derecho sea una actividad de cierto interés, creo que reducir latarea de la dogmática a describir el derecho que es empobrece seriamentesu unción, pues la convierte en un saber contemplativo y en cuanto talsuperfuo. Si se limitara a ser un simple repetitorio del derecho entonces nose entiende bien qué dierencia habría entre un derecho que cuente con undesarrollo dogmático rente a aquel que no lo tuviera, salvo que presentaratal vez una ordenación más sistemática o más «aseada». Además, no parece

que la simple tarea de describir se convierta per se en una actividad cientíca(sin duda puede haber mejores y peores descripciones).

En relación con el criterio de la autonoma, si el derecho es un e-nómeno social complejo que despliega sus unciones en una cultura po-ltica concreta, todo apunta a que no se trata de un objeto precisamenteaislado del mundo de los hechos y los valores. Por eso las aportacionesde otras especialidades pueden enriquecer el discurso jurdico. No digoque los juristas deban conocer a ondo otras disciplinas (nadie propugnaaqu un modelo de jurista de corte «renacentista»), pero s estar al tanto

de aquellas contribuciones que no sólo puede sino que debe manejar siquiere que sus estudios jurdicos tengan un sólido cimiento teórico. Me

3. Ver Kelsen, 1986. Del modelo kelseniano de ciencia jurdica me ocupé en mi Ciencia jurídica positivista y neoconstitucionalismo (Sastre Ariza, 1999, cap. I).



160


parece un tanto anticientca la parcelación del saber jurdico de la que aveces se hace gala o, por decirlo con una expresión eliz de Nino al hilode la teora kelseniana, caracterizar al discurso jurdico por su insularidad(Nino, 1993).

Por otro lado, con la expresión «dogmática jurídica» se acentúa laexternalidad del derecho, en el sentido de que aquélla se ocupa de unobjeto que se impone «desde uera» a los juristas, del mismo modo quelos dogmas se presentan como cuestiones indiscutibles al discurso de losteólogos. La externalidad del derecho está vinculada, como han resaltadoalgunos autores, con el principio de legalidad en el sentido de que un de-recho de base legal o cuya principal uente es la ley orece ya un productosucientemente acabado o terminado para poder ser concebido como

objeto de conocimiento y estudio por parte de la dogmática (Ferrajoli,2005, 80). Este carácter externo se ha exagerado a veces, a mi juiciode orma equivocada, propiciando así una cierta fsicalización o cosica-ción, que acilita la visión del derecho como un hecho bruto del que sepuede dar noticia con el mismo rigor cientíco con el que se da cuenta delos hechos de la naturaleza. Me parece que las distintas interpretacionesque el positivismo jurídico hace de estos hechos que conguran la prácti-ca jurídica —ésta es la denominada tesis social: la creación y el contenidodel derecho vienen determinados por un conjunto de hechos complejos

como las decisiones de los legisladores y los jueces y también los com-portamientos de los destinatarios— ha dado lugar, no por casualidad, adierentes versiones o interpretaciones del positivismo jurídico (Bayón,2002, 5-92). En cuanto se trata de un enómeno convencional, pode-mos decir que el derecho es una construcción humana que está ahí uera,aunque su entidad empírica no sea análoga a la de un enómeno natural,pues su existencia no es independiente de las creencias y prácticas com-partidas. Me parece acertado remarcar el carácter externo del derechosi a renglón seguido se insiste en que se incardina en una práctica en laque, al mismo tiempo, es construido en un juego de interpretaciones y

comportamientos.Precisamente en esta construcción tiene un especial protagonismo la

dogmática jurdica, pues contribuye a reconstruir y a mejorar en lo po-sible el derecho, acilitando as su aplicación en su mejor vertiente. Poresto, en cuanto va más allá de la mera ordenación y sistematización delderecho, la dogmática realiza unciones que son inconsecuentes con supresentación como saber dogmático. Y no es que, en mi opinión, no debahacer esta tarea: al contrario, me parece que al hilo de la reconstruccióny descripción de un determinado sector jurdico está en mejores condicio-

nes para dar el paso de proponer, modicar y reconstruir el derecho, algoque ya hace subrepticiamente. Si esto es as, entonces no se comprendepor qué se debe ocultar que la dogmática despliega, dentro de los lmitesque le permite el material jurdico, una unción valorativa o prescriptiva.Si esto se oculta puede ser por una descripción errónea de lo que en rea-



161

p ara ver co n m e j o r l uz . un a ap ro xi m aci ó n al traba j o d e l a d o gm áti ca j ur í d i -ca

lidad hace o, más bien, porque se quiere encubrir esta unción con unaespecie de velo de ignorancia por razones claramente ideológicas.

De todas ormas, me parece que el análisis acerca de la ciencia jurdicaen muchas ocasiones suele estar desenocado. ¿Por qué? Pues porque a ladogmática no le interesa solamente conocer el derecho, sino explicarloy estudiarlo a la luz de su dimensión práctica, ya que se crea éste con lanalidad de cambiar la realidad (ajustar el mundo a lo que establecen lasnormas jurdicas). Por tanto, éste es un elemento undamental que marcala actividad de la dogmática, que debe preocuparse de examinar si el de-recho cumple o no sus objetivos, cómo debe ser interpretado y aplicado,etc. El derecho no se hace sólo para ser conocido, sino undamentalmentepara ser aplicado (para solucionar confictos, resolver problemas de inte-

racción y coordinación, proveer servicios y distribuir bienes, etc.). Estaunción práctica del derecho aecta a la actuación de la dogmática, quedebe analizar el derecho teniendo en cuenta esta dimensión. Por eso laciencia jurdica no se limita sólo a conocer un objeto, sino que se tratade un conocimiento que presta atención a esa orientación práctica. Estohace, como ha señalado insistentemente Manuel Atienza, que la cienciajurdica no sea tanto una ciencia como una técnica. Como arma este pro-esor, lo que caracteriza a la dogmática jurdica «es que no trata sin másde explicar un acontecimiento, sino de explicar cómo se puede producir

un determinado resultado, dadas ciertas condiciones; por ejemplo, de quémanera se puede interpretar un determinado ragmento del derecho paralograr una solución razonable a un cierto problema. Su n no es propia-mente conocer, sino obtener ciertos resultados prácticos valiéndose deciertos conocimientos» (Atienza, 2001, 246).

Es más: parece que el nuevo modelo jurdico actual, al que algunos sereeren con la rúbrica de neoconstitucionalismo para destacar la ecacianormativa de la Constitución y la incorporación en ella de contenidossustantivos rente al modelo del constitucionalismo decimonónico4, hapuesto de relieve que la ciencia jurdica tiene menos posibilidades quenunca de ser un saber dogmático. Se podra pensar que la sujeción de laley a la Constitución ha debilitado el carácter dogmático de aquélla, yaque sólo toma posesión de su carácter dogmático una vez que se producesu encaje o ajuste con la normatividad constitucional. O, por decirlo conF. Laporta, la ley está en una «permanente interinidad y en una posiciónsubalterna» y es contemplada como «una suerte de sospechosa permanen-te que hay que vigilar a la luz de la Constitución» (Laporta, 1999, 322).Pero aqu podramos advertir que se ha producido sólo un desplazamien-to: ahora parece que esa visión dogmática de la ley se ha trasladado a las

leyes constitucionales (que operaran como una especie de superdogmas).

4. Sobre este tema se pueden consultar los trabajos que componen el volumen Neocons-titucionalismo(s) (Carbonell [ed.], 32005). Y la voz de A. Garca Figueroa, «Teoras del Derechoneoconstitucionalistas» en www.iustel.es.



162


Esto ha ocurrido, sin embargo, con el coste de que, debido a la presenciaen la Constitución de contenidos sustantivos diciles de precisar, no esácil saber cuál es su contenido o qué es lo que dicen las normas consti-tucionales. Ahora ya es el propio derecho el que reclama la entrada deconsideraciones valorativas y resalta todava más la unción práctica quela ciencia jurdica ha venido desempeñando5.

3. UNA BUENA CAJA DE HERRAMIENTAS

No hace alta insistir en que el análisis lingüstico tiene un papel básico enlos estudios dogmáticos. El ttulo de este epgrae pretende hacer un guiño

a este tipo de cuestiones, pues no se sabe si alude a la caja de herramientas(el continente), o a lo que hay dentro de ella (el contenido), o acaso a lasdos cosas. La idea de acudir a la imagen de una caja de herramientas parailustrar los problemas del lenguaje no es original. Ya Wittgenstein, en unpasaje muy conocido de sus Investigaciones losócas, se reera a ella enestos términos: «piensa en las herramientas de una caja de herramientas:hay un martillo, unas tenazas, una sierra, un destornillador, una regla, untarro de cola, cola, clavos y tornillos. Tan diversas como las unciones deestos objetos son las unciones de las palabras» (Wittgenstein, 1988, sec-

ción 11, 2)6

. Ciertamente, el rigor lingüstico tiene una especial impor-tancia, pues la alta de precisión de los conceptos es un lastre que puedemermar el alcance de los trabajos de la dogmática.

Si gran parte del contenido del derecho se expresa a través de or-mulaciones lingüsticas, entonces adquiere mucha relevancia el análisisconceptual. Si uno de los objetivos básicos del derecho es guiar o dirigir elcomportamiento, para conseguir este n no debe alejarse del signicadoque habitualmente tienen las palabras en el lenguaje natural, aunque enocasiones se manejan términos técnicos que se inscriben en un lenguajeespecializado (como «dolo», «usuructo»...). La dogmática se ocupa deanalizar el lenguaje jurdico (por eso se dice que se expresa en un meta-lenguaje o lenguaje de segundo grado) y es por ello por lo que la precisiónconceptual y la claridad son caractersticas que infuyen decisivamente a lahora de llevar a cabo su unción (Moreso, 22000, 105-106).

En relación con el carácter valioso del rigor lingüstico me gustaracomentar dos cuestiones. La primera ayuda a resaltar que en las disputaslingüsticas no se dilucidan algo as como las esencias de las palabras, puesesto nos conducira a incurrir en el error de ontologizar los conceptos.

5. En este carácter práctico de la ciencia jurdica han insistido Zagrebelsky, 62005, 120 ss.;Calsamiglia, 22000, 26, y Alexy, 199, 33.

6. Más adelante, en la sección 18, utiliza el smil de una ciudad vieja para reerirse al len-guaje: «nuestro lenguaje puede verse como una vieja ciudad: una maraña de callejas y plazas, deviejas y nuevas casas, y de casas con anexos de diversos periodos; y esto rodeado de un conjuntode barrios nuevos con calles rectas y regulares, y con casas uniormes» (p. 31).



291

« n o m e v e n g a c o n e l c ó d i g o d e h a m m u r a b i . . . »

atención el balance comparativo que el autor hace entre el «Período Hu-manitario», representado especialmente por Beccaria, y el «Perodo Crimi-nológico», cuyo más ilustre representante sera Lombroso. Ciertamente,el autor no ahorra comentarios sobre las exageraciones y la ragilidadde la clasicación morológica del hombre delincuente establecida por elmédico italiano. Pero, nalmente, todo termina bien, ya que, aun con susexageraciones, Lombroso tendra el mérito de haber iniciado el estudio dela persona del delincuente, y habra abierto un camino que sera transita-do y mejorado por otros. Al nal del captulo, las dierencias entre los dosclásicos —calicados, por otra parte, como «los dos césares del estudio deldelito y de la pena» (el énasis es del original)— terminan siendo anuladascon un juego retórico de palabras: en cuanto Beccaria habra proclamado

al mundo «Hombre, conoce a la Justicia», Lombroso no habra hechomenos: «Justicia, conoce al Hombre» (Noronha, 198), todo con mayús-culas, naturalmente...

He ah un buen ejemplo de aquel reverencialismo anulador de die-rencias al que ya me reer más de una vez. Lombroso, por ejemplo, nopuede ser virtualmente transormado en un humanista sobre la base de unjuego de palabras gongorino. Como sabe todo lector bien inormado, lacriminologa del médico italiano, al poner en boga la gura del delincuen-te nato, atribuye a la sociedad, más que al derecho, el deber de ejercer la

denominada «deensa social», sea por el medio que uera: penas de dura-ción indeterminada, prisión perpetua e, incluso, la eliminación de los «in-curables». No es por pura casualidad por lo que la criminologa biologistade Lombroso aportará más tarde elementos teóricos a las teoras racistassobre el delito elaboradas por los nazis15. Francamente, el homenaje a am-bos autores —calicándolos igualmente como «césares»— no hace justiciani a uno ni a otro...

Dicho esto, pasemos a la parte propositiva del presente texto. Comoalerté desde el inicio, no es mi intención orecer un modelo de tesis o di-sertación para alumnos de posgrado en derecho. Propongo, sin embargo,entre otros caminos igualmente posibles16, un tipo de démarche que deno-minaré «investigación socio-jurdica», que abordaré a continuación.

3. LA INVESTIGACIÓN SOCIO-JURíDICA

Esta expresión ha sido empleada de orma un tanto libre por los autoresmás variados. De modo general, designa un tipo de investigación de natu-raleza sociológica, de base emprica, que tiene por objeto el derecho. Pue-

de tratarse tanto de algún aspecto del ordenamiento ya existente, como

15. Para una visión nada «reverencialista» de las escuelas penales, ver Freitas (2001).16. Por ejemplo, la investigación jurdica stricto sensu, tal como la den anteriormente.



292

l u c i a n o o l i v e i r a

de algún aspecto de la realidad social con nes legislativos1. Aqu le voya atribuir un sentido un poco dierente.

Mi punto de partida es un texto de Maria Guadalupe Piragibe daFonseca respecto de la investigación jurdica y de la sociologa aplicadaal derecho. La autora parte de una constatación —la de que «no hay tra-dición de investigación emprica en el campo del derecho»—, seguida deuna evaluación que merece amplio consenso —la de que «la investigaciónbibliográca, jurisprudencial y legislativa, practicada por proesionalesdel derecho, no posee mayor potencial renovador, porque se mantiene enel crculo del saber constituido» (Fonseca, 2002, 183)18. Ella reconoce quelos juristas han ejercido «crticas que tienen como blanco a la dogmáticajurdica», considera que esas crticas son «en su mayor parte proceden-

tes», pero no deja de observar que «seran más incisivas y convincentessi estuviesen respaldadas por datos concretos y por su análisis» (ibid.). All reside, justamente, la contribución que la investigación socio-jurdicapodra aportar.

Sin embargo, la autora es consciente de una dierencia que, por todolo que ya he dicho, también comparto: «Las metas de la investigaciónsocio-jurdica son dierentes de los objetivos de una investigación socio-lógica» (ibid., 184). Esa dierencia residira en el hecho de que la primera«se caracteriza por el tema —jurdico— y por la nalidad del conocimien-

to jurdico —conocer para actuar, para tomar decisiones, para propo-ner medidas» (ibid., 186). En otros términos, no sera una investigaciónsociológica. En todo caso, la sociologa aparecera como una especie deciencia auxiliar de la investigación socio-jurdica —y, en una perspectivamás amplia, del propio derecho:

[...] la sociologa aplicada al derecho precisa, s, ser utilizada como herra-mienta puesta al servicio del cuestionamiento y de las propuestas de cam-bio en la teora jurdica, en las técnicas procedimentales de encarrilamientoy solución de confictos, en la estructura, composición y uncionamiento

de los órganos públicos de toma de decisiones —en especial, del Poder Judicial (ibid., 184; el énasis es mo).

Como explicita la autora más adelante, la sociologa «entra con sumetodologa», para lo cual «el asesoramiento de especialistas sociólogos

1. Es en este último sentido, por ejemplo, como Cláudio Souto emplea la expresión «inves-tigación socio-jurdica emprica» para reerirse a una investigación que llevó a cabo en 1960 enPernambuco, destinada a evaluar la receptividad de una ley local sobre reorma agraria en aquel

estado (Souto, 2003, 326). Esa investigación inauguró prácticamente la sociologa jurdica de baseemprica en Brasil.18. José Eduardo Faria y Celso Campilongo comparten la misma opinión cuando observan

que «la investigación emprica —e incluso la producción teórica— es prácticamente inexistente enlas acultades de derecho. [...] Los proesores y doctrinarios, en su gran mayora, no acostumbrana imaginar nada que vaya más allá de la simple y tradicional investigación bibliográca» (Faria yCampilongo, 1991, 44).



293


es importante, y a veces indispensable» (ibid., 186). Y explica: «No se tra-ta exactamente de discutir otras técnicas, dierentes de las utilizadas porlas ciencias sociales, sino de esclarecer las metas que pretenden alcanzarsea través de la investigación socio-jurdica y de adecuar a éstas los mo-dos de acceder a la realidad» (ibid., 184). En términos prácticos, Fonsecapiensa en equipos interdisciplinarios: «Entiendo que el ideal sera [...]la realización de investigaciones sobre temas jurdicos por equipos inter-disciplinarios, que incluyan principalmente sociólogos» (ibid., 183). Peroarma enáticamente: «insisto aún en que la asociación entre sociólogose investigadores del área jurdica, para ser productiva, debe ser entendidacomo un intercambio, porque conviene no olvidar que la investigaciónno es sociológica, sino sociojurídica» (ibid ., 186; el énasis es mo). Con-

cuerdo con esa serie de consideraciones, y me gustara agregar algunasobservaciones motivadas por la intención explcita de dirigirme al públicode posgrado.

En primer lugar, dado que los uturos maestros y doctores tendránque producir un trabajo individual, hay que excluir desde un principio,en el ámbito de las recomendaciones a seguir, la posibilidad de trabajosen equipo. Sin embargo, eso no signica decir que, eventualmente, unjurista-autor no pueda valerse de la ayuda de un estadstico, o de un espe-cialista en computación gráca para la elaboración de tablas, etc. Cuan-

do excluyo la posibilidad del trabajo colectivo, me estoy reriendo a laconcepción, responsabilidad y realización de la investigación como untodo: ésta, incluso por razones institucionales, deberá ser individual. Peroentonces ¿en qué consistira la investigación socio-jurdica ideal para esecandidato a maestro o doctor?

Ante todo, quisiera aclarar que, a mi modo de ver, la investigaciónsocio-jurdica, tanto por el tema como por la nalidad que la anima, sera,por as decirlo, una especie de un género mayor: la investigación jurdicalato sensu, dentro de la cual cabran tanto la investigación socio-jurdi-ca como la investigación jurdica stricto sensu, de la cual orec comoejemplo la hipotética investigación sobre la constitucionalidad de una leysancionada antes de la Constitución de 1988. Y, obviamente, esos dostipos ideales no agotan todas las posibilidades de la investigación jurdicaen sentido lato, como lo ponen en evidencia los ejemplos —que tampocoson exhaustivos— que extraje de Adeodato19.

Dicho esto, considero que una investigación socio-jurdica atenta alos patrones vigentes en la investigación cientca en general debera co-menzar por la denición del problema de la investigación. Esto, que pare-ce ser una obviedad, debe subrayarse especialmente. Vuelvo al problema

detectado por Adeodato respecto de la ignorancia sobre cómo investigarque abunda en el posgrado de derecho. Acudo a las palabras de otro pro-esor que también tiene experiencia en este campo: «con mucha recuen-

19. Ver nota 2, supra.



294


cia, los alumnos del área jurdica eligen un tema, pero son incapaces deormular un problema» (Rabenhorst, 2002). ¿Y cuál sera la dierencia?Para intentar una respuesta, volveré a Fonseca y me valdré de una reco-mendación suya:

Si el paño de ondo de un proyecto de investigación uese la justicia social,o la democratización del Poder Judicial, o la reorma del Estado, o la cul-tura jurdica, entre otras preocupaciones, el primer paso es identicar unao más hipótesis de trabajo undadas en situaciones cotidianas como, porejemplo, el aumento del trabajo no regulado (trabajo inormal o ambulan-te); el aparente autoritarismo de los jueces y su refejo en la solución deconfictos; las leyes de inquilinato a la luz del uso de la propiedad urbanay tantas otras (Fonseca, 2002, 186).

Procuraré traducir en nuestros términos estos dichos: yo dira quela justicia social, por ejemplo, sera un tema de investigación, dentro delcual una indagación sobre la reglamentación del trabajo ormal, éste s,sera un problema de investigación. Entiéndaseme bien: no se trata deconsiderar que el problema de la justicia social no pueda constituir, pors mismo, un tema de investigación. Pero, en primer lugar, aun as serasin duda necesario limitarlo: la justicia social en las Constituciones de196 y 1988, el concepto de justicia social en el derecho alternativo; la

justicia social como topos retórico en las decisiones del Supremo Tribunalde Justicia, etc. Tomado genéricamente, no es posible traducir un temacomo ése, por su amplitud y complejidad, en un objeto de investigacióncapaz de ser satisactoriamente explorado ni en una tesina de maestra nien una tesis de doctorado (aun cuando pensemos en las excepciones desiempre...). Semejante trabajo llevara toda una vida. Pensemos, sólo parailustrar lo que estoy diciendo, en cuánta experiencia, erudición y perlproesional y académico son necesarios para escribir una obra como laTeoría de la justicia de John Rawls.

Ahora bien, el tipo de delimitación sugerida antes —para volver anuestra autora— «evita caer en la trampa de la discusión de temas abstrac-tos [...], sin criterios adecuados que sólo las investigaciones empricas pue-den aportar» (Fonseca, 2002, 186). En eecto, he ah una buena estrategiapara escapar de la discusión abstracta y delimitar un objeto de investiga-ción actible: pensarlo empricamente. En términos muy prácticos: diga-mos que el lector, como maestrando o doctorando, está interesado en eltema de la justicia social. ¿Cómo investigarlo? Al plantearse ese problema,una de las soluciones posibles, que enáticamente no recomiendo, seraapelar, para resolverlo, al «universalismo ahistórico» (es decir, tratar de

mostrar cómo el Código de Hammurabi ya contena preocupaciones porla justicia social...) y al «manualismo» (es decir, escribir un captulo sobrelos derechos undamentales, otro sobre varias concepciones de justicia,de Aristóteles a Rawls, etc.), todo eso envuelto por el «reverencialismo»(«como enseña Fulano», «según el magisterio de Mengano», etc.), y coro-



295


nado por un nal retórico que exhorte a nuestros gobernantes a cumplirlos derechos sociales consagrados en la Constitución. La otra solución,que sí recomiendo, es intentar encontrar un objeto emprico especco através del cual se pudiera discutir —pero como paño de ondo, no comotrama principal— el tema de la justicia social. Un objeto posible, a partirdel cual se constituira el problema de la investigación, sera la cuestióndel trabajo no regulado.

Como se trata de una investigación socio-jurdica y no sociológica,considero acertado que su autor no ceda a la tentación de orecer la de-nominada «visión sociológica» sobre el asunto... En primer lugar por-que, como ya dije, tal cosa simplemente no existe. Además, la bibliograasociológica sobre el trabajo es tan vasta, que el autor sencillamente se

perdera. La «visión sociológica» correra el riesgo de no ser más que unaserie de consideraciones sobre la importancia y la dignidad del trabajo,extradas de libros de doctrina, acompañadas de crticas ligadas al sentidocomún sobre la desregulación del trabajo llevada a cabo por el neolibe-ralismo reinante. Lo que debe guiarlo en términos empricos —ya que setrata de una investigación socio-jurdica— es lo que él, como jurista, pue-da orecer como contribución para el planteamiento del problema. Lasopciones son varias y dependen de la intención que gua la investigación.¿De qué se trata? ¿De proponer una reglamentación sui generis para algo

que escapa de los cánones del empleo tradicional? En este caso, junto conel abordaje propiamente jurdico del problema, se podra, por ejemplo,recopilar datos que puedan respaldar una propuesta legislativa.

¿Qué datos? Una vez más, cada caso es distinto. No hay investiga-ciones en abstracto. En el caso que nos sirve de ejemplo, el jurista-autorpodra valerse de datos sobre las peculiaridades de la mano de obra que sepretende proteger. Un argumento cualicado, que contenga datos sobre elvolumen de esa mano de obra, el tipo de ocupación a la que se dedica, suingreso, su eventual capacidad contributiva, etc., resulta mucho más útilque una nueva diatriba contra la precarización de las relaciones de traba-jo. Se trata de datos que probablemente estén disponibles en organismosgubernamentales, sin que sea necesario que el jurista-autor se ponga ahacer él mismo una investigación para la cual normalmente no dispone detiempo ni está preparado. Lo que no signica decir que, eventualmente, élno pueda realizar su propia investigación. Sólo quiero llamar la atenciónhacia el hecho de que, muy probablemente —a menos que se valga delauxilio de un especialista en el tema—, no se tratará de una investigacióndotada de la sosticación metodológica que la equipare a una verdaderainvestigación sociológica. Una vez más, seamos realistas.

Pero tampoco hay que ser innecesariamente humildes. Dado que lainvestigación es socio- jurídica —en otros términos, jurídica—, creo quelo que yo llamara «metodologa de baja complejidad» podra ser perecta-mente adecuada. Para poner un ejemplo: una investigación sociológica so-bre las causas del delito por cierto no escapará de un enoque multicausal,



296


que exigirá del sociólogo trabajar con sosticadas técnicas cuantitativascomo el análisis regresivo, por ejemplo. Una investigación socio-jurdicano tendrá esa pretensión ni ese alcance. Denido el problema —reitero,

jurídico—, si el jurista-autor ciertamente quisiera undamentar su argu-mento sobre datos sociológicos, le bastará con mucho menos. Daré dosejemplos que se me ocurren un poco al azar.

Pensemos en una investigación sobre penas alternativas. Digamos queel maestrando o doctorando, incluso por experiencia propia, sugiera yquiera vericar la hipótesis de que aquéllas son poco utilizadas, y deseesaber por qué. Para la primera cuestión, puede simplemente recolectardatos existentes en los mismos juzgados penales cuyo uncionamento co-noce. Para la segunda cuestión..., ¿por qué no entrevistar a los jueces que,

teóricamente autorizados a aplicarlas, no las aplican? Un trabajo de estanaturaleza no tiene gran complejidad.Pongamos otro ejemplo: una tesina o tesis sobre los mecanismos jur-

dicos de protección del medio ambiente, incluidos los judiciales. Un tra-bajo meramente dogmático identicará las distintas acciones posibles, sutitularidad, la competencia del Ministerio Público (o del Deensor delPueblo) para promover «acuerdos de cumplimiento», etc. Finalmente,como la ley, en su abstracción, es perecta, nos puede quedar equivocada-mente la imagen de que estamos en el mejor de los mundos posibles. Aho-

ra bien, según reza una vertiente de la teora jurdica, el llamado «realismojurdico», el derecho no es lo que está en las leyes, sino aquello que eseectivamente aplicado por los jueces. En este caso, ¿por qué no adoptaresa perspectiva teórica e ir a ver qué es lo que sucede eectivamente conlas acciones judiciales —pero también con las iniciativas extra-judicialesdel Ministerio Público, entre otras posibilidades— que tienen por objetoesa protección? Para comenzar: ¿hubo alguna acción o iniciativa?, ¿cuálesueron sus resultados?, ¿positivos?, ¿negativos?, ¿en este caso, por qué?Son preguntas cuyas respuestas podrán estar en los expedientes de pro-cesos que el jurista-autor sabe cómo manejar y podrá relevar sin mayoresdicultades. La vericación de «cuellos de botella» podrá, incluso, aportaral maestrando o doctorando elementos para sugerir reormas legislativas,administrativas, etcétera.

En términos estructurales, someros y muy esquemáticos —ya que nose trata, aqu, de descender a detalles respecto de cuántos y qué captulos,apartados y sub-apartados deberá contener una tesis o tesina—, un traba-jo de ese tipo debera contemplar, básicamente, al menos cuatro partes20.Una primera sera la denición del problema de la investigación, sobre elque ya di algunos ejemplos. Una segunda parte sera una especie de «es-

tado del arte» jurdico del mismo. Si, por ejemplo, la cuestión consiste envericar la aplicabilidad de las penas alternativas, esa propuesta de cambio

20. Quedan uera de estas consideraciones, evidentemente, partes un tanto «accesorias» comola introducción, la conclusión, etcétera.



29


comprendera su arsenal jurdico: la legislación concerniente, lo que dicela doctrina y lo que ha decidido la jurisprudencia, etc. A continuación,entrara en la investigación stricto sensu, en la que, por ejemplo, se veri-caran los obstáculos que han impedido una aplicación satisactoria de laley. Finalmente, una cuarta parte analizara los datos a la luz del arsenaljurdico existente, y subrayara posibilidades no exploradas por los apli-cadores de la ley, necesidades de alteración del propio arsenal, etcétera.

¿Es esto ácil? Digamos que s y que no. Se me ocurre, para concluir,un episodio anecdótico (quizás mitológico...) que involucraba, si no meequivoco, al gran cuentista Maupassant y a un aspirante a escritor. Esteúltimo pregunta cuál es el secreto para escribir un buen cuento. Y el maes-tro le responde que son necesarios un buen comienzo y un buen nal. «¿Y

en el medio?», pregunta el candidato a la gloria literaria. A lo que el grancuentista responde: «Es ah donde entra en juego el talento»...

[Traducción de Christian Courtis]

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Adeodato, J. M. (1999), «Bases para uma Metodologia da Pesquisa em Direito»: Revista CEJ (Braslia), .

Faria, J. E. y Fernandes Campilongo, C. (1991), A Sociologia Jurídica no Brasil,Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre.

Fonseca, M. G. P. da (2002), «Ligações Melindrosas: uma refexão a respeito daSociologia aplicada ao Direito», en Oliveira y Junqueira (orgs.), 2002.

Freitas, R. de B. P. (2001), Razão e Sensibilidade – Fundamentos do Direito Penal Moderno, Editor Juarez de Oliveira, São Paulo.

Junqueira, E. B. (1993), A Sociologia do Direito no Brasil – Introdução ao debate atual, Lumen Juris, Rio de Janeiro.

Junqueira, E. B. (1995), «Memórias Precoces», en OAB/RJ. Perspectiva Sociológicado Direito – 10 anos de pesquisa, Thex/OAB-RJ/Universidade Estácio de Sá,

Rio de Janeiro.Kelsen, H. (1985), Teoria Pura do Direito, Martins Fontes, São Paulo (trad. caste-

llana R. J. Vernengo, Teoría pura del Derecho, UNAM, México, 51986).Miaille, M. (199), Uma Introdução Crítica ao Direito, Moraes Editores, Lisboa.Neves, M. (1994), A Constitucionalização Simbólica, Editora Acadêmica, São

Paulo.Noronha, E. M. (25198), Direito Penal I, Saraiva, São Paulo.Oliveira, L. (1988), «Neutros e Neutros»: Humanidades (Braslia), 19.Oliveira, L. (2002), «Que (e para quê) Sociologia? Refexões a respeito de algumas

idéias de Eliane Junqueira sobre o ensino da Sociologia do Direito (ou seria

Sociologia Jurdica?) no Brasil», en Junqueira y Oliveira (orgs.), 2002.Oliveira, L. y Junqueira, E. B. (orgs.) (2002), Ou Isto Ou Aquilo – A Sociologia Jurídica nas aculdades de direito, IDES/Letra Capital, Rio de Janeiro.

Rabenhorst, E., Correspondencia con el autor, de 1 de octubre de 2002.Souto, C. (2003), Entrevista concedida a Eliane Botelho Junqueira, publicada en



354


la escasa tradición interdisciplinaria de los estudios jurdicos y la pocapredisposición de los juristas a embarcarse en el análisis de tipo emprico,no es raro que el análisis ideológico del derecho se mueva preeminente-mente en los primeros dos planos.

Para cerrar esta introducción al tema, me reeriré a un punto de cru-cial importancia en la discusión de la teora de la ideologa que ha tenidolugar durante gran parte del siglo xx: se trata del problema de la autorre-erencia o refexividad —la denominada «paradoja de Mannheim» (193,26-289)15. El análisis ideológico supone una mirada externa de la ideo-loga, la capacidad de describirla y evaluarla desde algún punto de vistano comprometido con la ideologa analizada. Sin embargo, ese punto devista también puede ser objeto de análisis ideológico, en la medida en que

para analizar una ideologa es necesario también jar categoras de aná-lisis y de interpretación. Este tránsito llevara a una regresión al innito:el análisis ideológico del análisis ideológico también puede ser analizadoideológicamente, y as sucesivamente. La pregunta pertinente es, sin em-bargo, si esta constatación invalida la utilidad del análisis ideológico apli-cado al derecho. Mi respuesta al respecto es negativa: uno puede evaluarla utilidad del análisis ideológico a través de su rendimiento explicativo,preguntándose si este tipo de análisis permite saber algo más acerca delderecho, o explicarlo mejor. Ciertamente, la posibilidad de análisis ideo-

lógico del propio análisis ideológico puede uncionar como resguardo alrespecto de la pertinencia del punto de vista elegido para inquirir en esadimensión del derecho. Me parece, de todos modos, que la posibilidadde regresión innita nos aleja cada vez más del objeto que se pretendeabordar —el plano de discusión pasa a ser el del meta-meta-meta-análisisideológico y ya no el de la norma, la jurisprudencia o la doctrina de lasque se pretende dar cuenta. Creo que este alejamiento se encuentra entensión con el carácter relativamente pragmático de las elaboraciones ju-rdicas: la pertinencia o el poder explicativo de un determinado análisisdebe sostenerse en los resultados que pueda aportar, más que en el ha-llazgo de un punto de partida omnisciente o insospechado de parcialidad.

Paso ahora a presentar algunas aplicaciones posibles de las dos con-cepciones de la noción de ideologa presentadas antes al derecho.

2. ANÁLISIS IDEOLÓGICO Y CONCEPCIÓN «NEUTRA» DE LA IDEOLOGíA

La concepción «neutra» de la ideologa parte de la asunción de que todaobservación y valoración de la realidad supone un punto de mira pautado

vestigación socio-jurdica en los estudios de posgrado en derecho», en este mismo volumen. Puedeverse una propuesta teórica para el estudio de los eectos sociales del derecho en Garca Villegas,1993, 23-288.

15. Ver también Balkin, 1998, 125-129; Geertz, 193, 194-196; McLellan, 1994, 64-5;Merton, 1964, 485-503; Ricoeur, 2001, 51-52, 191-210.



355

d e t r á s d e l a l e y . l i n e a m i e n t o s d e a n á l i s i s i d e o l ó g i c o d e l d e r e c h o

por coordenadas históricas, culturales, sociales, económicas, etc. A estose agrega la obvia constatación de que, en terrenos diversos de la vidasocial, los puntos de vista acerca de cómo es y cómo debiera ser el mundodieren. De ah el intento por «modelizar» los distintos puntos de vista,tratando de describirlos en su coherencia —o incoherencia—, de explicarlos actores que determinan el carácter compartido o colectivo —y nomeramente individual— de ciertos puntos de vista, y de contrastar losdistintos puntos de vista sobre la misma cuestión. Como dije antes, laextensión de este análisis depende de limitar el punto de vista estudiado amaniestaciones conscientes, o a incluir también elementos inconscientes.La extensión también vara de acuerdo a la mayor o menor amplitud conla que se identiquen los temas o cuestiones sobre los cuales es pertinente

hablar de ideologas: poca duda cabe sobre la aplicación del término alos distintos puntos de vista sobre la poltica o el poder; probablemente,la aplicación del término a las distintas maneras de entender o valorar eljuego del útbol generará menor aceptación.

Dicho esto, la pregunta que sigue es: ¿en qué sentido puede aplicarseesta concepción «neutra» de la ideologa al derecho?, ¿qué sentido tienedecir que pueden rastrearse en el derecho componentes ideológicos? Yahe sugerido tres áreas de aplicación posibles de la noción de ideologa alderecho: las normas, las decisiones de operadores jurdicos y la dogmática

jurdica. Veamos qué utilidad puede tener la noción neutra de ideologaen estas tres áreas.

2.1. Ideología y normas jurídicas

La primera área en la que es posible explorar el empleo del análisis ideo-lógico es el de las normas jurdicas que orman parte de un determinadoordenamiento positivo. Una primera observación, bastante obvia, es quelas normas son maniestaciones ideológicas en el sentido de que encarnanjustamente modos de concebir y valorar las áreas de la realidad social que,se supone, aquéllas están destinadas a regular. En un sentido bastante am-plio, en todo conjunto normativo que supere un cierto umbral signicativopueden «leerse» marcas de una determinada concepción poltica, social,económica, etc. En su intento por caracterizar estas marcas, la dogmáticajurdica suele «modelizar» tipos de ordenamiento jurdico, distinguiendopor ejemplo entre constitucionalismo liberal y constitucionalismo social,derecho penal autoritario y derecho penal liberal, derecho civil de orien-tación liberal y derecho civil de orientación social, etcétera16.

La explicitación del contenido o de la orientación ideológica de un

conjunto normativo está directamente relacionada con el análisis de los

16. Luis Prieto Sanchs orece un ejemplo ilustrativo de este empleo del término en su artculo«Presupuestos ideológicos y doctrinales de la jurisdicción constitucional» (Prieto Sanchs, 2003,21-99).



356


«principios» que lo inorman. La identicación de «principios» por partede la dogmática se eectúa principalmente a través de dos vas: la primeraes simplemente la descripción de los principios que el propio legisladorincorporó expresamente al conjunto normativo de que se trata: as, escomún en la tradición del derecho continental que las constituciones o lasleyes orgánicas o reglamentarias hagan una declaración de los principiosque, se pretende, constituyen los pilares ideológicos del régimen que lanorma instituye.

En este sentido, por ejemplo, la Constitución española declara que«España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho,que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico lalibertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico» (art. 1.1); la Ley

General de Salud mexicana establece que, entre las nalidades del SistemaNacional de Salud que la ley organiza, se encuentra la de «(p)roporcionarservicios de salud a toda la población y mejorar la calidad de los mismos,atendiendo a los problemas sanitarios prioritarios y a los actores quecondicionen y causen daños a la salud, con especial interés en las accionespreventivas» (art. 6 racción I, LGS).

Hattenhauer presenta un ejemplo de otro signo poltico pero igual-mente gráco:

El adiós al concepto ilustrado-burgués de persona se dio en el Derechopúblico [...]. La Reichsbürgergesetz (Ley de ciudadana del Reich) de 15 deseptiembre de 1935 dijo adiós al pasado. Su párrao 1.º deca: Es miembrodel Estado quien pertenece a la unión para la deensa del Reich alemán, y por ello está especialmente obligado con él.

Respecto de la nacionalidad, la Ley estableca en su párrao 2.º el «de-recho de ciudadano del Reich»: Es ciudadano del Reich únicamente el na-cional de sangre alemana o aín, que demuestre con su comportamiento quedesea y es apto para servir con lealtad al pueblo y al Reich alemanes.

Mientras que, hasta entonces, la nacionalidad se adquira generalmentepor origen, el Derecho de ciudadana del Reich la undamentara en elotorgamiento de la carta de ciudadana, lo que propiciaba no sólo en lapráctica poltica, sino también en la letra de la Ley, dos grupos de nacio-nales que posean derechos y deberes dierentes y también distinta capaci-dad. Volvió a estar vigente en derecho el sistema de capacidades jurdicasescalonadas, superado desde la desaparición del Estado corporativo. Todosvean con claridad que la Ley estaba dirigida sobre todo contra los nacio-nales alemanes de origen judo. Aún no se quera prescindir de ellos comouerza de trabajo o como contribuyentes, pero se adoptaron los derechospolticos de cooperación, precisamente contra ellos, al clasicarlos comociudadanos de segunda clase. Ya quedaba recogido en el texto de la Ley de

ciudadana del Reich que esta reorma era susceptible de ampliación, queel sistema clasicatorio se iba a depurar para poder aplicarlo también a losno judos, lo que haca innecesaria cualquier nueva ley para aplastar consus postulados a los enemigos polticos, a los masones, a los investigadoresde la Biblia, a los cristianos incómodos, etc. (Hattenhauer, 198, 24-25).



35


Una segunda va para hacer explcitos los principios que inormanun determinado conjunto normativo, cuando éstos no son expresamenteidenticados por las propias normas bajo análisis, es la inducción o ine-rencia del doctrinario. Muchos de los «principios» jurdicos de los quehabla la dogmática para caracterizar un determinado régimen legal sonconstrucciones inductivas o inerencias del sentido general que el obser-vador le ha asignado, es decir, una lectura en clave ideológica de cómoentender e interpretar ese régimen legal.

Esta inducción supone además eectos perormativos, ya que, como sesabe, una de las unciones cumplidas por la dogmática —que en otro lugarhe llamado unción de lege lata— es la de sugerir soluciones dirigidas a losoperadores del derecho rente a problemas de interpretación y aplicaciónde las normas analizadas. Como veremos, uno de los soportes ideológi-cos de las soluciones orecidas por el autor dogmático es, con recuencia,su propia inducción o inerencia al respecto de los «principios» que inor-man el conjunto normativo en el que la norma problemática está situada,de modo que su solución aparezca como coherente o como «derivada» deaquel conjunto.

Creo, sin embargo, que el análisis ideológico potencia su utilidadcuando hace explcita la conexión, recuentemente pasada por alto, entrelos «principios» declarados o ineridos de un cuerpo normativo deter-

minado y una concepción ideológica más general, mostrando as de quémanera aquel cuerpo normativo constituye una «traducción» técnica deesta concepción. Montero Aroca suministra un buen ejemplo en materiade derecho procesal:

El sistema procesal civil encuentra su apoyo ideológico en la concepciónliberal de la sociedad, que se maniesta principalmente en el aspecto eco-nómico, en la distinción entre intereses públicos e intereses privados. Enel proceso civil el interés que la parte solicita que sea protegido o tutela-do por el órgano jurisdiccional es privado, siendo preponderante en él la

autonoma de la voluntad. El titular de ese interés es el individuo, no lasociedad y, por tanto, se trata de un derecho o interés disponible. La dis-tinción entre derecho público y derecho privado es undamental y tambiénel que el proceso civil es el instrumento destinado a la satisacción o tutelade intereses privados.

La dierente naturaleza de los intereses en juego presupone la exis-tencia de dos tipos de procesos. Frente a un proceso necesario, en el quepor tratarse de intereses públicos el principio de necesidad determinará sunacimiento y contenido, ha de existir otro proceso en el que, por tratarsede intereses privados, la voluntad de las partes es el elemento determinan-te tanto de su nacimiento como de su contenido y de su extinción. Estosdos modelos básicos se corresponden con los procesos penal y civil; en elprimero predomina el interés público, siendo su realización necesario; enel segundo lo determinante para la iniciación del mismo es la voluntad delindividuo, el cual, atendiendo a razones de oportunidad, acudirá o no alproceso para la deensa de sus intereses (Montero Aroca, 2001, 60-61).



358


Por obvio que parezca este ejercicio, hay algunos vericuetos más quemerecen ser explorados. He sugerido que todo conjunto normativo en-carna cierto punto de vista poltico, social, económico, etc., es decir, queincluye «marcas» ideológicas. Sin embargo, esta armación merece algu-nas calicaciones. Nada asegura que un determinado régimen legal seaexponente de «pureza» ideológica: la textura abierta de las normas y elorigen habitualmente transaccional de la legislación —sea por eecto delpluralismo poltico, sea por eecto del pluralismo de intereses que hanjugado en sentidos opuestos detrás de la aprobación de una norma, ode algún otro actor— es más bien propicio para el surgimiento de valo-res o modelos en tensión en un mismo conjunto normativo. Un ejemplomagnicado de este enómeno es la sucesiva modicación parcial de un

cuerpo normativo —constitución o código o ley orgánica, por ejemplo—:es recuente que cada nueva modicación incorpore «marcas» ideológicasnuevas a una base normativa que responda a una concepción ideológicadistinta, con lo que el eecto de las sucesivas modicaciones parciales esla de un texto «parcheado» por «marcas» ideológicas no siempre com-patibles. A partir de estas observaciones, y sin ánimo de exhaustividad,sugeriré cuatro situaciones en las que el análisis ideológico puede ser deutilidad.

La primera es el análisis de las orientaciones ideológicas en tensiónque alberga un mismo conjunto normativo. El conficto entre valores in-sertos un mismo conjunto normativo, que conduce a impasses interpreta-tivos y a resultados opuestos, ha sido explorado con particular detalle porel movimiento Critical Legal Studies1. As, por ejemplo, autores como

Jack Balkin, James Boyle, Clare Dalton y Duncan Kennedy han sugeridola coexistencia de dos modelos ideológicos en gran medida incompatiblesen el derecho privado estadounidense, oreciendo numerosos ejemplos enel campo del derecho contractual y de la responsabilidad civil. Kennedylos denomina, respectivamente, individualismo y altruismo; Balkin, indi-vidualismo y comunalismo. Se trata, resumidamente, de dos concepcionesdistintas acerca de la imposición de deberes y responsabilidades para conlos demás: de acuerdo con Balkin, mientras el individualismo aboga porla limitación de la imposición de responsabilidad a los casos de reprocha-bilidad moral, y a avor de la libertad de acción y del derecho de autode-terminación de los demandados, el altruismo o comunalismo propugnala aplicación de estándares más estrictos de responsabilidad, destinados

1. En el ámbito de la teora del derecho española se ha banalizado la postura del movimien-to, identicándolo con el rótulo «el derecho es poltica». La tarea más interesante del grupo no esla ormulación de una nueva «teora del derecho», sino el trabajo concreto en distintas ramas delderecho, como el derecho privado o el derecho constitucional. En esos ámbitos, los autores vincu-lados al movimiento han articulado los distintos modelos en tensión y han explorado las ormasen las que aforan las contradicciones. Puede verse un breve panorama, con ejemplo incluido, enGordon, 2001a, 343-32.




a proteger a vctimas inocentes o a quienes pudieran ser dañados por lasactividades del demandado. La dierencia en el grado de responsabilidadimpuesto al demandado en cada modelo estribara en una distinta concep-ción acerca de las expectativas y requerimientos de la comunidad a cadauno de sus miembros, en una distinta concepción acerca del empleo delpoder coercitivo del Estado —en orma de sanciones pecuniarias, restric-ciones de conducta o sanciones penales—, y en una distinta concepciónacerca de la justicabilidad de inhibir la libertad de acción o elección delas personas a través de la imposición de estándares de responsabilidadmás altos (Balkin, 1986, 14). Balkin arma que las posiciones individua-lista y comunalista «representan dos visiones muy dierentes acerca de larelación del individuo con los demás y con la sociedad como un todo. Se

trata de posiciones losócas polares. Se contradicen mutuamente, y sinembargo están simultáneamente presentes en nuestra conciencia moral.La tensión entre ellas reaparece en cada paso de nuestras tomas de deci-sión moral y jurdica, y se maniesta en casi toda elección jurdica con laque nos topamos» (ibid., 15-16). En esta lnea de ideas, Balkin dedica unlargo artculo a reconstruir y a oponer los argumentos doctrinarios tpicosde cada posición. Entre los argumentos sobre «responsabilidad y mereci-miento moral» del derecho de daños, por ejemplo, identica las siguientesormas argumentativas individualistas:

1) No debe haber responsabilidad civil sin culpa.2) No debe haber responsabilidad civil sin causalidad.3) No debe haber responsabilidad civil sin conducta o acción humana.4) No debe haber responsabilidad civil sin daño.5) Entre dos culpables, el daño debe ser soportado por quien lo surió.

Las ormas opuestas de argumentación comunalistas seran:

1) La acción dañosa del demandado requiere la imposición de responsa-bilidad.

2) Entre dos inocentes, quien causó el daño debe indemnizarlo.3) La libertad de acción implica hacerse cargo de los riesgos creados.4) El daño surido por la vctima requiere la imposición de responsabili-

dad.5) Una vctima inocente no puede ser orzada a renunciar a la indemniza-

ción (Balkin, 1986, 24).

Balkin señala que todo cuerpo de normas y de doctrina puede ser vis-to como una serie diádica de elecciones entre reglas de creciente especi-cidad (ibid., 10). Cada elección nos conronta nuevamente con respuestas

individualistas y comunalistas, de manera que «amplios segmentos de ladoctrina legal (expresada en elecciones diádicas de reglas) recapitulan ladialéctica entre pares de ideas opuestas. La oposición se replica en cadanivel de complejidad doctrinal [...], y a través de las distintas áreas de ladoctrina legal» (ibid., 12).

Documents

Observar La Ley