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제 3 주차 공소시효제도

Ⅰ. 공소시효의 의의 및 본질론

1. 의 의

(1) 개 념

공소시효란 범죄행위가 종료된 후 공소의 제기가 없이 일정한 기간이 경과되면

그 범죄에 대한 공소권이 소멸하는 제도를 말한다. 즉 공소시효제도는 시간의 경과

에 의한 범죄의 사회적 영향이 약화되어 가벌성이 소멸되었다는 주된 실체적 이유

에서 일정한 기간의 경과로 국가가 형벌권을 포기함으로써 결과적으로 국가형벌권

의 소멸과 공소권의 소멸로 범죄인으로 하여금 소추와 처벌을 면하게 함으로써 형

사피의자의 법적 지위의 안정을 법률로써 보장하는 형사소송조건에 관한 제도이다.

비록 절차법인 형사소송법에 규정되어 있으나 그 실질은 국가형벌권의 소멸이라는

점에서 형의 시효와 마찬가지로 실체법적 성격을 갖고 있는 것이다.1) 공소시효는

확정판결 전에 형사소추권이 소멸되는 형사소송법상 제도라는 점에서 확정판결 후

에 형벌권이 소멸되는 형법상 제도인 형의 시효(형법 제77조 내지 제80조)2)와 구별

된다. 형의 시효가 완성되면 형의 집행이 면제되지만, 공소시효가 완성되면 면소판

결사유(제326조 제3호)에 해당한다.

이와 같이 공소시효는 범죄행위가 종료된 후 일정한 기간이 경과함에 따라 공소

권이 소멸하는 제도로서, 그 적용범위와 기간을 어떻게 정할 것인지, 공소시효를 모

든 범죄에 대하여 일률적으로 적용할 것인지, 그 적용을 배제하는 범죄를 인정할

것인지 등의 문제는 근본적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 형사사법 체계와의

1) 헌법재판소 1995. 1. 20. 선고 94헌마246 결정(12․12 내란사건).2) 형법 제77조(시효의 효과) 형의 선고를 받은 자는 시효의 완성으로 인하여 그 집행이 면제된다.제78조(시효의 기간) 시효는 형을 선고하는 재판이 확정된 후 그 집행을 받음이 없이 다음의 기간을 경과함으로 인

하여 완성된다. 1. 사형은 30년 2. 무기의 징역 또는 금고는 20년 3. 10년 이상의 징역 또는 금고는 15년 4. 3년 이상의 징역이나 금고 또는 10년 이상의 자격정지는 10년 5. 3년 미만의 징역이나 금고 또는 5년 이상의 자격정지는 5년 6. 5년 미만의 자격정지, 벌금, 몰수 또는 추징은 3년 7. 구류 또는 과료는 1년

제79조(시효의 정지) 시효는 형의 집행의 유예나 정지 또는 가석방 기타 집행할 수 없는 기간은 진행되지 아니한다.제80조(시효의 중단) 시효는 사형, 징역, 금고와 구류에 있어서는 수형자를 체포함으로, 벌금, 과료, 몰수와 추징에

있어서는 강제처분을 개시함으로 인하여 중단된다.

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관계, 범죄의 실태, 국민의 가치관 내지 법 감정, 특히 사회와 국민의 법적 안정성

과 범인에 대한 처벌의 필요성 등 제반 사정을 고려하여 구체적으로 결정하여야 할

입법정책에 관한 사항으로서 입법형성의 자유에 속하는 분야라고 할 것이다. 따라

서 공소시효 제도를 어떻게 정할 것인가의 판단은 원칙적으로 입법자의 폭넓은 재

량에 속한다 할 것이므로 그 입법재량권이 헌법규정에 위반하여 자의적으로 행사된

경우가 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없다.3)

(2) 존재이유

공소시효제도는 시간의 경과에 따른 처벌필요성의 감소, 증거의 멸실 또는 산일

에 따른 적정한 재판의 실현곤란, 국가의 태만으로 인한 책임을 범인에게만 전가할

수 없다는 반성, 일정한 기간이 경과한 후의 범죄에 대한 사회적 감정의 변화, 피해

의 치유, 범인의 장기간의 도피생활로 인한 고통 및 개선의 추측, 피해자 등 참고인

의 사망 및 소재불명 등으로 인한 증거의 멸실, 이로 인한 공정한 재판에 대한 실

현의 어려움 등이 그 존재이유로 거론되고 있다.

생각건대 6․25 전사자에 대한 유해발굴사업의 경우를 보더라도 과학수사기법의

동원으로 말미암아 과거의 범죄현장에 대한 증거 및 상황을 복원하는 기법은 날로

발전하고 있다. 2007. 12. 21. 형사소송법 개정도 과학수사의 발달로 오랜 기간이 경

과한 증거의 수집이 가능하게 되었다는 점을 반영한 것이다. 또한 강력범죄에 대한

범죄예방을 강화하기 위하여 공소시효기간을 늘리기도 한다.

2. 공소시효의 본질론

(1) 학설의 대립

1) 실체법설

공소시효의 본질4)과 관련하여 실체법설은 일정한 시간이 경과하면 범죄인에 대한

3) 헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2011헌바154; 헌법재판소 2003. 2. 27. 선고 2001헌바22 결정; 헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 95헌마8 결정.

4) 공소시효의 본질론은 공소시효의 규정을 실체법인 형법에서 규정하고 있는 독일에서 공소시효의 기간

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사회의 처벌 욕구가 감소하거나 또는 범죄인이 심리적으로 처벌 받은 것과 같은 정

도의 고통을 받기 때문에 국가의 형벌권이 소멸한다고 보는 견해5)이다. 즉 일정한

기간이 경과하면 국가가 형벌권을 포기하여 형사피의자의 법적 안정성을 보장하려

고 하는 장치가 공소시효제도라는 것이다. 이에 의하면 공소시효규정의 유추적용을

금지하고, 법률상 인정된 사유가 아닌 사실상의 소추장애사유에 의한 공소시효정지

를 불허하며, 사후적으로 공소시효를 연장하는 법률을 제정하거나 이를 소급적용하

는 것은 허용되지 아니한다. 하지만 실체법설에 대해서는 공소시효의 완성으로 인

하여 국가형벌권이 소멸되었다고 한다면 면소판결이 아니라 무죄판결을 선고하여야

할 것인데, 형사소송법의 태도는 그렇지 않다는 비판6)이 가해지고 있다.7)

2) 소송법설

소송법설은 일정한 시간이 경과함으로써 발생하는 증거의 멸실로 인한 입증의 어

려움, 현실적인 형사소추의 곤란성, 국가기관의 임무태만에 대하여 책임을 묻는다는

점 등으로 인하여 공소시효는 형벌권과는 관계없이 시간의 경과에 따라 국가의 소

추권만 상실시키는 소송조건이라고 보는 견해8)이다. 공소시효제도는 어차피 처벌받

아야 할 범죄에 대해 소추기관 등이 이를 장기간 방치하였을 때에 법적 안정성의

유지를 위하여 소추를 면제함으로써 죄를 범한 자가 입게 되는 반사적 이익이지 이

를 두고 헌법상 보호하여 주어야 하는 범죄인의 기본권으로 보기는 어렵다고 할 것

이므로, 범죄인의 입장을 지나치게 집착․존중할 것은 아니라고 한다. 이에 의하면

공소시효규정은 소송법상의 규범이므로 유추적용이 가능하며, 법률상의 사유는 물

론 국가기관이 형사소추권을 행사할 수 없었던 사실상의 장애사유가 존재하더라도

을 연장하는 법률개정이 소급효를 가질 수 있는가 하는 점과 관련하여 논하여졌던 문제이다(신동운, 429-430면). 신동운 교수에 의하면 우리나라의 경우에는 공소시효제도가 형사소송법에 규정되어 있으므로 죄형법정주의와 관련된 소급효의 논란 여지는 처음부터 배제되어 있다고 하나, 죄형법정주의의 실질적인 의미에 비추어 볼 때, 어떠한 제도가 실체법에 규정되어 있는가 아니면 절차법에 규정되어 있는가는 그리 중요하지 않다고 본다. 소송법적 규정이라고 하더라도 공소시효와 같이 범죄의 성립과 처벌에 관련된 실체법적 효과를 좌우하는 규정에 대해서는 소급효를 인정하지 않는 것이 바람직하기 때문이다(배종대/이상돈/정승환, §28/7).

5) 박미숙, 『공소시효제도에 관한 연구』, 한국형사정책연구원, 2004, 25면; 변종필, “반인도적․국가적 범죄와 공소시효”, 비교형사법연구 제8권 제1호(특집호), 한국비교형사법학회, 2006, 658면.

6) 헌법재판소 1995. 1. 20. 선고 94헌마246 결정의 소수의견.7) 실체법설은 이에 대하여 실체법적 형벌권의 소멸은 형사절차의 실체면과 관련되기 때문에 공소시효의

완성은 실체적 소송조건으로서 실체판결을 저지하는 효력을 가진다고 재반박한다.8) 이재상, §28/5; 정웅석/백승민, 710면; 진계호, 407면.

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공소시효의 정지를 인정하며, 공소시효는 소급효금지의 원칙과 무관하기 때문에 범

죄 후 사후적으로 공소시효를 연장하는 법률을 제정하거나 이를 소급적용하는 것도

가능하게 된다. 하지만 소송법설에 대해서는 공소시효의 기간이 구성요건에 규정된

법정형을 기준으로 하고 있다는 점, 공소시효의 완성의 경우 일사부재리의 효력이

인정되는 면소판결을 한다는 점 등에서 비판9)이 가해지고 있다.

3) 병합설

병합설은 공소시효는 가벌성을 감소시키는 사유인 동시에 증거멸실로 인한 소추

권의 소멸을 가져오는 소송조건이라고 보는 견해10)이다. 즉 공소시효란 실체면에서

는 미확정 형벌권의 소멸사유로서 처벌제한의 성격을 가지고, 절차면에서는 소송조

건으로 작용하여 소추제한의 성격을 가진다고 한다. 병합설은 공소시효규정에 대한

소급효금지의 원칙 적용여부와 관련해서 또 다시 견해가 나누어져 있다.11)

(2) 검 토

생각건대 형사소송법 제249조는 공소시효의 기간을 구성요건에 명시된 법정형을

기준으로 하고 있으므로 실체법적 요소가 있음을 부인할 수가 없으며12), 또한 형사

소송법 제328조 제3호는 공소시효가 완성된 경우 무죄판결이 아니라 면소판결을 하

도록 규정하고 있으므로 소송법적 요소도 있음을 부인할 수 없다. 그러므로 병합설

이 타당하다고 판단된다. 병합설을 취한 이후의 문제는 죄형법정주의의 파생원칙인

소급효금지의 원칙의 적용범위에 대한 해결책을 제시하는 것이라고 할 수 있는데,

아직 공소시효가 완성되지 아니한 경우의 부진정소급효에 대해서는 변경된 공소시

효를 사후에 소급하여 적용하는 것이 가능하다고 보는 견해13)가 있으나, 타당하지

9) 이재상, §28/3 참조.10) 권오걸, 455면(‘사실 더 정확히는 소송법적 측면과 실체법적 측면이 범죄인의 사회복귀와 안정적인

생활의 보장이라는 형사정책적 측면과 혼합되어 있다고 보는 것이 타당하다’); 김상겸, “공소시효의 배제와 연장에 관한 헌법적 고찰”, 헌법학연구 제12권 제3호, 한국헌법학회, 2006. 9, 343면; 배종대/이상돈/정승환, §28/7; 손동권, 380면; 신동운, 431면; 이은모, 382면; 임동규, 313면.

11) 그 밖에도 형사절차의 실체형성 내지 처벌의 장애요인이라는 관점이 아니라 법의 적정절차의 보장이라는 관점에서 신소송법설을 주장하는 견해(차용석/최용성, 323면)도 있다.

12) 하지만 최근에 와서는 공소시효의 기간을 구성요건에 명시된 법정형만을 기준으로 하지 않고 미성년자 대상 성범죄자에 대한 처벌의 욕구, 성범죄 예방의 효과, 과학적인 수사기법의 발달 등으로 인하여 공소시효 기간의 정지․연장․배제 등이 이루어지고 있기 때문에 소송법적 요소가 부각되고 있다.

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않다고 본다. 공소시효를 정지․연장․배제하고자 하는 특례규정을 신설한 경우에

도 반드시 지켜야 할 점은 당해 신설조항에 대한 소급효를 인정해서는 안 된다는

것인데, 허용되지 않는 소급효의 범위에 대해서는 진정소급효14) 뿐만 아니라 부진

정소급효도 포함되어야 한다.15) 특히 공소시효의 완성이 임박한 경우에 있어서 피

의자가 누리는 불가벌성에 대한 기대는 공소시효가 완성된 이후의 경우와 거의 대

동소이하기 때문에 부진정소급효의 인정은 불합리하다. 또한 공소시효의 정지․연

장․배제를 인정한다는 것과 공소시효의 정지․연장․배제 등의 소급효를 인정한다

는 것은 명확히 구별해서 파악해야 한다. 즉 전자를 법률로서 인정한다고 하더라도

이는 어디까지나 그 효과를 장래에 향해서만 인정해야 하는 것으로 파악해야 하는

것이다.

Ⅱ. 공소시효의 기간

1. 공소시효기간의 종류

공소시효는 개별 구성요건이 규정하고 있는 법정형을 기준으로 다음의 기간이 경

과하면 완성된다(제249조 제1항). ① 사형에 해당하는 범죄에는 25년, ② 무기징역

또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 15년, ③ 장기 10년 이상의 징역 또는 금고에

해당하는 범죄에는 10년, ④ 장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에

는 7년, ⑤ 장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기 10년 이상의 자격정지 또는 벌금

에 해당하는 범죄에는 5년, ⑥ 장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 3년,

⑦ 장기 5년 미만의 자격정지, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄에는 1년의 경

과로 각각 공소시효가 완성된다. 형사소송법은 2007. 12. 21. 개정을 통하여 실체적

진실발견과 강력범죄에 대한 시효연장으로 인한 범죄예방의 필요성이 요구되어 공

13) 김성돈, “공소시효제도와 소급금지원칙”, 법학논고 제11집, 경북대학교 법학연구소, 1995. 12, 192면.

14) 신동운, 432면; 이은모, 382면; 정웅석/백승민, 710면. 이에 대하여 공소시효규정의 진정소급효도 가능하다는 입장으로 김상겸, 앞의 논문, 347면. 조국 교수는 중대하고 명백한 ‘반인권적 국가범죄’의 경우 그 공소시효가 진행 중이거나 만료한 이후에도 사후적 입법을 통하여 공소시효를 배제하는 것이 가능하다고 보고 있다(조 국, “반인권적 국가범죄의 공소시효의 정지․배제와 소급효금지의 원칙”, 형사법연구 제17호, 한국형사법학회, 2002. 6, 16면).

15) 참고로 2007. 12. 21. 개정된 형사소송법 부칙 제3조(공소시효에 관한 경과조치)에 의하면 ‘이 법 시행 전에 범한 죄에 대하여는 종전의 규정을 적용한다’고 하여 공소시효 연장에 대한 소급적용을 원천적으로 봉쇄하였다.

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소시효를 연장하면서, 그 이전에 범한 죄에 대해서는 종전의 규정을 적용하도록 하

였다(부칙 제3조).

한편 공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 25년을

경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다(제249조 제2항). 이를 ‘의제공소시효’

라고 하는데, 영구미제사건을 종결처리하기 위한 규정이다.

2. 공소시효기간의 기준

(1) 법정형

공소시효기간의 기준이 되는 형은 처단형이 아니라 법정형이다. 2개 이상의 형을

병과하거나 2개 이상의 형에서 그 1개를 과할 범죄에는 중한 형을 기준으로 공소시

효기간을 결정한다(제250조). 여기서 ‘2개 이상의 형을 병과하는 경우’란 2개 이상의

주형이 병과되는 경우를 말하고, ‘2개 이상의 형에서 그 1개를 과할 범죄’란 수개의

형이 선택적으로 규정되어 있는 범죄를 말한다.

형법에 의하여 형을 가중․감경할 경우에는 가중․감경하지 않은 형을 기준으로

공소시효기간을 결정한다(제251조). 그러나 특별법에 의하여 형을 가중․감경할 경

우에는 그 특별법상에 정한 법정형을 기준으로 공소시효기간을 결정한다.16)

교사범․종범의 경우 정범의 법정형을 기준으로 한다. 그러나 필요적 공범은 개

별적 행위자를 기준으로 한다.

양벌규정에 의하여 행위자 이외에 법인이나 사업주를 처벌하는 경우에 이들에 대

한 공소시효기간에 관하여, 행위자 본인과 사업주의 처벌에 일관성을 유지해야 한

다는 점에서 행위자 본인에 대한 법정형을 기준으로 한다는 본인기준설17)과 양벌규

정의 구성요건상 행위주체가 되는 사업주에 대한 법정형을 기준으로 한다는 사업주

기준설18)의 대립이 있다.

(2) 법정형 판단의 기초가 되는 범죄사실

16) 대법원 1982. 5. 25. 선고 82도535 판결; 대법원 1980. 10. 14. 선고 80도1959 판결; 대법원 1979. 4. 24. 선고 77도2752 판결; 대법원 1973. 3. 13. 선고 72도2976 판결.

17) 신양균, 340면.18) 임동규, 306면.

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법정형 판단의 기초가 되는 범죄사실은 원칙적으로 공소장에 기재된 공소사실을

기준으로 한다. 공소장에 수개의 범죄사실이 예비적․택일적으로 기재되는 경우에

도 공소시효는 각 범죄사실을 단위로 개별적으로 결정한다.

과형상 일죄는 실체법상 수죄이므로 각 범죄사실을 단위로 개별적으로 공소시효

를 결정한다.

공소장 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던

시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니다.19)

공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경

우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다. 그러므로

공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 아직 공

소시효가 완성되지 않았으나 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소

제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 공소시효의 완성을 이유로 면소판결을

선고하여야 한다.20)

범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조 제2항에

의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 법정형(신법의 법정형)이 공소시효기간의

기준으로 된다.21)

(3) 공소시효의 기산점

1) 범죄행위 종료시

공소시효는 범죄행위가 종료된 때로부터 진행한다(제252조 제1항). 여기서 ‘범죄

행위가 종료된 때’란 구성요건에 해당하는 행위를 한 때가 아니라 구성요건에 해당

하는 결과가 발생한 때를 말한다.22) 그러므로 업무상 과실치사상죄의 공소시효는

19) 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결; 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001도4014 판결; 대법원 1992. 4. 24. 선고 91도3150 판결; 대법원 1982. 5. 25. 선고 82도535 판결; 대법원 1981. 2. 10. 선고 80도3245 판결.

20) 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2902 판결.21) 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4376 판결; 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도84 판결.22) 대법원 2003. 9. 26. 선고 2002도3924 판결: 구 문화재보호법(1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정

되기 전의 것) 제92조 제3호의 '문화재관리국에 등록하지 아니한 자로 하여금 지정문화재를 수리하게 한'죄가 성립하기 위해서는 미등록 문화재수리업자 등에게 그 수리를 하게 하는 도급 등의 행위뿐만 아니라, 이에 따라 미등록 문화재수리업자 등이 실제로 수리하는 행위가 있어야 하므로, 수리하게 하

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피해자가 사상에 이른 결과가 발생한 때로부터 진행한다.23)

결과적 가중범은 중한 결과가 발행한 때부터, 계속범은 법익침해행위가 종료한

때부터24), 범죄단체구성죄와 같은 즉시범25)은 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단

을 구성한 때부터26), 목적범은 목적이 달성된 때부터, 단일하고 계속된 범의하에 피

해법익이 같은 동종의 범행을 일정 기간 반복하여 행함에 따라 각 범행이 포괄일죄

가 되는 경우 그 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때부터27), 결과의 발생을

요구하지 않는 거동범과 실행행위만으로 가벌성이 인정되는 미수범의 경우는 실행

행위시부터28), 공무원이 그 직무에 관하여 금전을 무이자로 차용한 경우에는 그 차

용 당시에 금융이익 상당의 뇌물을 수수한 것으로 보아야 하므로 공소시효는 금전

을 무이자로 차용한 때로부터29), 배임죄에 있어서는 현실적 손해가 발생하거나 그

러한 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 있는 때로부터30), 과형상 일죄는 각

는 행위 및 이에 따른 그 결과로서의 수리행위 전체를 하나의 구성요건 실현행위로 보아야 하고, 따라서 미등록 문화재수리업자 등이 수리에 착수한 때 곧바로 범죄행위가 종료된 것으로 볼 것은 아니고 그 수리가 완료되거나 중단되는 등으로 사실상 마쳐질 때 그 범죄행위로서의 수리하게 하는 행위의 결과 발생이 종료되어 범죄행위가 종료된 것으로 보아야 한다.

23) 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도7636 판결; 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도963 판결; 대법원 1997. 11. 28. 선고 97도1740 판결(성수대교 붕괴사건); 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1231 판결(삼풍백화점 붕괴사건).

24) 대법원 2010. 9. 30. 선고 2008도7678 판결(공유수면 무단 점용으로 인한 구 공유수면관리법(2007. 12. 27. 법률 제8819호로 개정되기 전의 것) 위반죄가 상태범 내지 즉시범에 해당함을 전제로, 피고인의 최초 점용시를 공소시효의 기산점으로 보아 이미 공소시효가 완성되었다고 판단하고, 위 법 위반의 공소사실에 대하여 면소를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.); 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도4751 판결(공익법인이 주무관청의 승인을 받지 않은 채 수익사업을 하는 행위는 시간적 계속성이 구성요건적 행위의 요소로 되어 있다는 점에서 계속범에 해당한다고 보아야 할 것인 만큼 승인을 받지 않은 수익사업이 계속되고 있는 동안에는 아직 공소시효가 진행하지 않는다); 대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6215 판결; 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결; 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도4582 판결; 대법원 1981. 10. 13. 선고 81도1244 판결; 대법원 1978. 11. 14. 선고 78도2318 판결.

25) 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11572 판결: 위험물안전관리법 제36조 제2호, 제6조 제1항 후단에서 규정하는 허가 없이 위험물 제조소 등을 변경한 죄는 같은 법에 규정된 제조소 등의 위치, 구조, 설비를 변경함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범이라 할 것이다. 원심이 같은 취지에서, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 관할관청의 허가 없이 경남 함안군 가야읍에 있는 ○○주유소의 사무동 정면 판매대 6㎡, 왼쪽 철 구조물, 간판 30㎡, 오른쪽 공작물 약 38㎡와 6㎡ 및 음식점과의 연결통로부분 등을 임의로 설치함으로써 허가 없이 제조소 등의 구조·설비 등을 변경하였다’는 부분에 대하여, 위 죄는 법정형이 500만 원 이하의 벌금으로 되어 있어 공소시효가 5년이고, 피고인의 이 부분 범죄행위는 당시 위 판매대 등의 시공을 완료함으로써 기수에 이른 것인데, 이 사건 공소는 그로부터 5년이 경과한 후에야 제기되었음이 기록상 명백하여 모두 공소시효가 완성되었을 때에 해당한다는 이유로, 이에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 면소를 선고한 것은 정당하다.

26) 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3857 판결.27) 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도4637 판결; 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도8069 판결; 대법원

2008. 2. 15. 선고 2006도7881 판결; 대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도756 판결; 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결; 대법원 1996. 10. 25. 선고 96도1088 판결.

28) 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006도346 판결.29) 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도7282 판결; 대법원 2006. 7. 7. 선고 2005도9763 판결; 대법원

2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결.

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죄에 대하여 개별적31)으로 공소시효를 판단해야 한다. 그리고 무고죄는 타인으로

하여금 형사처분 등을 받게 할 목적으로 공무소 등에 허위의 사실을 신고함으로써

성립하는 범죄이므로, 그 신고 된 범죄사실이 이미 공소시효가 완성된 것이어서 무

고죄가 성립하지 아니하는 경우에 해당하는지 여부는 그 신고시를 기준으로 하여

판단하여야 한다.32)

한편 병역법 제89조의2 제1호에 정한 공익근무요원의 복무이탈죄는 정당한 사유

없이 계속적 혹은 간헐적으로 행해진 통산 8일 이상의 복무이탈행위 전체가 하나의

범죄를 구성하는 것이고, 그 공소시효는 위 전체의 복무이탈행위 중 최종의 복무이

탈행위가 마쳐진 때부터 진행하고33), 강제집행면탈죄는 채권자의 권리 실현의 이익

을 보호법익으로 하는데, 강제집행 면탈의 목적으로 채무자가 그의 제3채무자에 대

한 채권을 허위로 양도한 경우에 제3채무자에게 채권 양도의 통지가 행하여짐으로

써 통상 제3채무자가 채권 귀속의 변동을 인식할 수 있게 된 시점에서는 채권 실현

의 이익이 해하여질 위험이 실제로 발현되었다고 할 것이므로, 늦어도 그 통지가

있는 때에는 그 범죄행위가 종료하여 그때부터 공소시효가 진행되며34), 공정거래법

제19조 제1항 제1호 소정의 가격결정 등의 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던

경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의가 있었던 날이 아니라 그 합의에 기

30) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도11394 판결: 甲주식회사 대표이사인 피고인이 주주총회 의사록을 허위로 작성하고 이를 근거로 피고인을 비롯한 임직원들과 주식매수선택권부여계약을 체결함으로써 甲회사에 재산상 손해를 가하였다고 하며 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 상법과 정관에 위배되어 법률상 무효인 계약을 체결한 것만으로는 업무상배임죄 구성요건이 완성되거나 범행이 종료되었다고 볼 수 없고, 임직원들이 이후 계약에 기초하여 갑 회사에 주식매수선택권을 행사하고, 피고인이 이에 호응하여 주식의 실질가치에 미달하는 금액만을 받고 신주를 발행해 줌으로써 비로소 甲회사에 현실적 손해가 발생하거나 그러한 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 있으므로, 피고인에 대한 업무상배임죄는 피고인이 의도한 배임행위가 모두 실행된 때로서 최종적으로 주식매수선택권이 행사되고 그에 따라 신주가 발행된 시점에 종료되었다고 보아야 한다.

31) 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도6356 판결: 1개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우 형법 제40조는 이를 과형상 일죄로 처벌한다는 것에 지나지 아니하고, 공소시효를 적용함에 있어서는 각 죄마다 따로 따져야 할 것인바, 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 청탁 또는 알선을 한다고 기망하여 금품을 교부받은 경우에 성립하는 사기죄와 변호사법 위반죄는 상상적 경합의 관계에 있으므로 변호사법 위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.

32) 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도11153 판결: 피고인은 피해자 공소외인의 폭행일시를 특정하지 아니한 고소장을 2005. 6. 28.경 수서경찰서 민원실에 제출, 접수한 후, 고소인 보충진술시에 그 폭행일시를 2003. 3.경으로 특정하였음을 알아 볼 수 있는바, 폭행죄의 공소시효기간은 3년이므로 피고인은 아직 공소시효가 완성되지 아니한 범죄사실을 신고한 것임이 명백하고, 따라서 그 신고사실이 허위인 이상 피고인은 무고죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이고, 피고인이 그 이후 검찰이나 제1심 법정에서 위 피해자의 폭행일시를 2002. 3.로 정정하여 진술하였다고 하여 이미 성립된 무고죄에 영향을 미칠 수는 없다.

33) 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005도7032 판결.34) 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6855 판결.

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한 실행행위가 종료한 날을 의미하므로35), 공정거래법 제19조 제1항 제1호 소정의

가격결정 등의 합의에 따른 실행행위가 있는 경우 공정거래법 제66조 제1항 제9호

위반죄의 공소시효는 그 실행행위가 종료한 날부터 진행한다.36) 건설산업기본법 제

96조 제4호, 제21조에 규정된 “건설업자가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를

사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위”는 다른 사람에게 자기의 성명

또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급하게 하거나 공사에 착수하게 한 때에 완성

되어 기수가 되고 그 후 공사종료시까지는 그 법익침해의 상태가 남아있을 뿐이라

고 할 것이기 때문에 건설공사의 착수시기로부터 기산하여 공소시효의 완성 여부를

판단하여야 하고37), 농지에 잡석 등을 깔아 정지작업이 이루어져 사실상 원상회복

이 어렵게 된 토지를 전용하였다는 공소사실에 대하여, 공소 범행 당시 농지로서의

현상을 상실한 토지를 사용한 것이 농지전용죄를 구성하는지 여부를 먼저 살펴본

다음 공소시효의 기산점을 판단하여야 하기 때문에 정지작업의 종료시점을 공소시

효의 기산점으로 보아 공소시효가 완성되었다고 본 원심판결은 파기되어야 한다.38)

공범의 경우에는 최종행위 종료시부터 전 공범에 대한 공소시효를 기산한다(제

252조 제2항). 이는 공범에 대한 시효를 획일적으로 하여 처벌의 형평을 도모하기

위한 것인데, 여기서의 공범에는 임의적 공범뿐만 아니라 필요적 공범도 포함된

다.39)

2) 공소시효의 계산방법

공소시효기간의 초일은 시간 계산 없이 1일로 산정하고(제66조 제1항 단서), 공소

시효기간의 말일이 공휴일 또는 토요일에 해당하는 날이라도 공소시효기간에 산입

한다(제66조 제3항 단서). 이는 피의자․피고인의 이익을 보호하기 위하여 기간계간

의 일반원칙에 대한 예외를 인정한 것이다.

(4) 선거범죄에 있어서 단기공소시효

35) 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007두2852 판결.36) 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도16001 판결.37) 대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도883 판결; 대법원 1990. 4. 10. 선고 89도2173 판결.38) 대법원 2009. 4. 16. 선고 2007도6703 전원합의체 판결.39) 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도8217 판결.

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공소시효제도는 원래 범죄행위가 종료된 후 장시간이 경과함에 따라 범죄의 가벌

성이 감소하고 증거가 멸실되면서 공평한 재판을 하기 어렵다는 점 등을 고려한 것

이지만, 공직선거법 제268조, 수산업협동조합법 제178조 제4항40), 산림조합법 제132

조 제3항 등에서 각종 선거범죄에 대하여 일반범죄와 달리 공소시효를 단축하는 규

정을 두고 있는데, 이러한 공소시효조항은 선거와 관련된 범죄사건을 조속히 처리

하여 선거로 인한 법적 불안정 상태를 신속히 해소하려는 입법자의 형사정책적인

결단에서 비롯되었다고 할 수 있다. 이러한 취지에서 공소시효의 기산일을 범죄행

위 종료시가 아닌 선거일로부터 하면서 그 공소시효기간을 동일한 법정형의 일반

범죄에 비하여 훨씬 짧은 ‘선거일 후 6개월’로 규정하고 있고, 선거범죄의 실효성

있는 단속을 위하여 선거일 후에 이루어진 범죄를 처벌하면서도 마찬가지로 ‘그 행

위를 한 날로부터 6개월’의 단기공소시효를 두고 있는 것이다.41)

특히 공직선거법 제268조 제1항은 선거범죄의 공소시효와 관련하여 “이 법에 규

정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6월(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가

있는 날부터 6월)을 경과함으로써 완성한다. 다만 범인이 도피한 때나 범인이 공범

또는 범죄의 증명에 필요한 참고인을 도피시킨 때에는 그 기간은 3년으로 한다.”고

규정하고 있다. 공직선거법은 선거와 관련된 범죄사건을 조속히 처리하여 선거에

따른 법적 불안정 상태를 신속히 해소하려는 취지에서 위와 같이 선거범죄의 원칙

적인 공소시효기간을 일반 범죄의 경우보다 훨씬 짧은 6월의 단기간으로 정하고 있

는 것이다. 다만 공직선거법 제268조 제1항 본문은 공소시효에 관하여, 선거일 전의

40) 대법원 2012. 10. 11. 선고 2011도17404 판결: 구 수산업협동조합법(2010. 4. 12. 법률 제10245호로 개정되기 전의 것) 제178조 제5항 본문(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 “제1항 내지 제4항에 규정된 죄의 공소시효는 해당 선거일 후 6월(선거일 후에 행하여진 죄는 그 행위가 있는 날부터 6월)을 경과함으로써 완성한다.”고 규정함으로써, 위 수산업협동조합법에 규정된 선거범죄 중 선거일까지 발생한 범죄에 대하여는 ‘선거일 후’부터, 선거일 후에 발생한 범죄에 대하여는 ‘그 행위가 있었던 날’ 즉, 범죄행위 종료일부터 각 공소시효가 진행되도록 하고 있다. 여기서 선거일까지 발생한 범죄의 공소시효 기산일인 ‘선거일 후’는 ‘선거일 당일’이 아니라 ‘선거일 다음 날’을 의미한다고 해석하는 것이 우선 이 사건 조항의 문언에 부합한다. 또한 이 사건 조항의 입법 취지도 수산업협동조합법에 규정된 선거범죄에 대하여 형사소송법이 규정하고 있는 원칙적인 공소시효기간보다 짧은 공소시효를 정함으로써 사건을 조속히 처리하여 선거로 인한 법적 불안정 상태를 신속히 해소하고, 특히 선거에 의하여 선출된 수산업협동조합의 임원들이 안정적으로 업무를 수행할 수 있도록 하기 위하여 당해 선거와 관련하여 선거일까지 발생한 선거범죄에 대하여는 그 범행일이 언제인지를 묻지 아니하고 선거일까지는 공소시효가 진행되지 않도록 하였다가 선거일 다음 날부터 그 공소시효가 일괄하여 진행되도록 하려는 데 있다 할 것이다. 나아가 이 사건 조항 중 괄호 안의 ‘선거일 후’가 ‘선거일 다음 날 이후’를 의미하는 것임은 의문의 여지가 없는데, 만약 이 사건 조항 중 선거일까지 발생한 선거범죄에 대한 공소시효 기산일인 괄호 밖의 ‘선거일 후’를 ‘선거일 다음 날’이 아니라 ‘선거일 당일’로 해석한다면 동일한 법률조항에서 사용된 ‘선거일 후’의 의미를 서로 달리 해석하는 모순이 생기게 된다. 따라서 이 사건 조항 중 선거일까지 발생한 선거범죄의 공소시효 기산일인 ‘선거일 후’는 ‘선거일 당일’이 아니라 ‘선거일 다음 날’로 봄이 상당하다.

41) 헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2011헌바154.

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범죄에 대해서는 법적 안정성을 우선적으로 고려하여 개별적인 범죄 일시와 관계없

이 일률적으로 ‘당해 선거일 후 6월’로 규정하면서도 선거일 후의 범죄에 대해서는

‘그 행위가 있는 날부터 6월’로 규정하고 있는데, 이는 입법자가 선거의 공정성을

보장하고 선거부정을 방지하기 위하여 선거일 후의 선거범죄에 대하여도 선거일 전

의 선거범죄와 마찬가지로 실효성 있는 단속과 처벌을 유지하고자 내린 결단이라고

할 것이므로, 위 규정을 둔 것을 가지고 합리적 근거 없는 자의적인 입법재량권의

행사라고 볼 수 없다. 위와 같은 공직선거법 제268조 제1항 본문의 문언과 입법 취

지 등에 비추어 볼 때, 그 괄호 부분의 ‘선거일 후에 행하여진 범죄’는 선거일 후에

행하여진 일체의 선거범죄를 말한다고 할 것이다.42)

Ⅲ. 공소시효의 정지

1. 공소시효 정지의 구체적인 논거

공소시효의 정지란 일정한 사유로 인하여 공소시효의 진행이 정지되는 것을 말한

다. 따라서 일정한 사유가 없어지면 나머지 시효기간이 다시 진행된다.43) 이러한 공

소시효 정지의 인정근거로는 다음을 살펴 볼 수 있다.

첫째, 공소시효란 본래 소추가능기간을 의미하므로 그 기간 동안 정상적인 소추

권의 행사가 가능할 것을 전제로 하는 것이기 때문에 소추기관이 유효하게 공소권

을 행사할 수 있었음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채 시효기간을 경과하였

을 것을 요건으로 한다. 따라서 공소시효는 소추기관이 유효하게 공소권을 행사하

는데 법적ㆍ제도적 장애가 없을 때에만 진행할 수 있다고 해석하여야 한다.

둘째, 공소시효의 기간은 대상범죄의 법정형뿐만 아니라 대상범죄의 성격에 따라

매우 다양한 공소시효기간을 정할 수도 있고, 그 기간을 정지할 수도 있다. 공소시

효제도는 헌법이 마련하고 있는 제도가 아니라 법률상에서 규정되고 있는 제도이기

때문에 형사절차상 당연한 원리로 이해해서는 아니 된다.44) 그러므로 여러 가지 형

42) 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도4637 판결.43) 이와 유사한 제도로서 공소시효의 중단이란 진행된 기간을 전부 무효화하고 새로운 시효기간의 진행

을 요구하는 제도인데, 우리나라의 경우 (구) 형사소송법에서는 인정하였으나, 현행 형사소송법은 이를 인정하지 않고 있다.

44) 구상진, “한미 공소시효제도 비교연구”, 경희법학 제42권 제2호, 경희대학교 법학연구소, 2007. 9, 103면.

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사정책적 고려를 반영하여 다양하게 공소시효기간을 변경하거나 정지시키는 것이

절대적으로 불가능한 일은 아닌 것이다. 물론 법정형의 차이가 범죄의 성격과 일반

적으로 비례한다고 볼 수도 있겠지만, 동일한 법정형에 속하더라도 달리 취급하여

야 할 사정은 얼마든지 생길 수 있다.

셋째, 비록 헌법이나 법률에 명문의 규정은 없다고 하여도 법제도와 법률 자체의

기능 및 법집행이 왜곡되는 등의 사유로 형사소추가 불가능한 경우는 단순한 사실

상의 장애를 넘어 법규범 내지 법치국가적 제도 자체에 장애가 있다고 보아야 하

며, 이러한 장애로 불처벌로 남아있을 수밖에 없는 상태로 있는 기간 동안에는 공

소시효가 정지된다고 보아야 한다.

넷째, 장차 남북관계의 진전에 따라 통일이 이루어진 후 여러 가지 새로운 관련

문제가 대두될 것이 기대되므로, 현 상황에서의 공소시효에 대한 정지의 필요성이

대두된다. 독일에서도 통일과정에서 발생한 사건의 처리를 위하여 1993. 3. 26. 「제

2차 공소시효기간산정에 관한 법률」을 제정한 전례가 있다.

2. 외국의 공소시효 정지사유

(1) 독 일

나치범죄의 처벌을 위하여 제2차 세계대전이 끝난 후 Hessen 州에서 1946. 5. 29.

제정한「나치범죄처벌에 관한 특별법(Gesetz zur Ahndung nationalsozialischer

Straftaten)」은 나치지배기간 동안에 정치적ㆍ인종차별적ㆍ반종교적인 이유 때문에

처벌되지 아니한 범죄에 대하여는 1933. 1. 30.부터 1945. 6. 15.까지의 기간 동안 공

소시효의 진행이 정지된 것으로 본다고 규정하였다. 이에 대하여 독일연방헌법재판

소는 나치정권이 국가권력을 장악함으로써 소추가 불가능하였던 기간 동안에는 위

법률규정에 따라 공소시효가 진행되지 않는다는 것을 확인한 것으로서 헌법의 諸규

정에 반하지 아니하여 합헌이라고 판시45)하였다. 그리고 이와 같이하여 연장된 시

효기간마저도 임박하게 되자, 종신형이 규정된 범죄 가운데 아직 시효가 완성되지

않은 것의 시효를 소급적으로 정지시키는 위하여 1964. 4. 13. 「공소시효계산법

45) BVerfGE 1, 418 독일 연방헌법재판소는 공소시효에 관한 규정은 이미 ‘성립된 범죄’에 대해 ‘언제까지 소추가 가능한가’하는 내용을 담고 있으므로 ‘언제 범죄가 성립하는가’하는 문제를 규율하는 죄형법정주의 및 소급처벌금지 원칙의 적용대상이 아니라고 보았다.

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(Gesetz über die Berechnung strafrechtlicher Verjährungsfrist)」을 제정하여 1945.

5. 8.부터 1949. 12. 31.까지의 기간을 시효계산에서 제외하도록 규정하였다. 이에 대

하여 독일연방헌법재판소는 1969. 2. 26. 결정에서 죄형법정주의, 신뢰보호의 원칙,

평등권에 위배되지 아니한다는 이유로 합헌이라고 판시46)하였다.

또한 동독이 무너진 이후인 1993. 3. 26. 제정된 「동독공산당의 불법행위에 있어

서의 시효정지에 관한 법률(Gesetz ueber das Ruhen der Verjaehrung bei

SED-Unrechtstaten)」도, ‘(구) 동독의 공산당정권하에서 범하여지고 (구) 동독의

국가 또는 당지도부의 명시적 또는 묵시적 의사에 따라 정치적 이유 또는 자유주의

적 법치국가질서에 합치하지 아니하는 이유로 처벌되지 아니한 행위의 소추에 있어

서는 1949. 10. 11.부터 1990. 10. 3.까지의 기간은 고려하지 아니한다. 이 기간 동안

에는 공소시효가 정지된다’고 규정하고 있다(동법 제1조).

한편 독일형법 제78조b(공소시효의 정지)에서는 소추권의 행사에 법률상의 장애

사유가 있는 경우 공소시효의 진행이 정지된다는 일반원칙을 명문화함과 아울러 소

추권행사에 있어서 법률상 장애사유의 범위를 다음과 같이 넓히고 있다.47) 첫째, 독

일형법 제174조 내지 제174조c 및 제176조 내지 제179조에 의한 범죄행위의 경우,

피해자가 만 18세에 달할 때까지의 기간 동안 공소시효는 정지된다(동조 제1항 제1

호). 둘째, 법률에 의하여 형사소추가 개시될 수 없거나 또는 속행될 수 없는 기간

동안 공소시효는 정지된다(동조 제1항 제2호).48) 셋째, 행위자가 연방하원의원 또는

주입법기관의 구성원이라서 형사소추가 불가능한 경우에는 검찰, 경찰관서 또는 사

법경찰관이 범죄사실 또는 행위자를 안 날 또는 행위자에 대하여 고발 또는 고소가

제기된 날 중 어느 하나에 해당하는 날이 경과될 때까지 공소시효는 정지된다(동조

제2항). 넷째, 공소시효기간이 경과되기 전에 제1심판결이 선고된 경우에 시효기간

은 그 절차가 종료되어 확정되기 전까지는 진행되지 아니한다(동조 제3항). 다섯째,

법률이 특히 중한 사안에 대하여 가중형으로서 5년 이상의 자유형을 규정하고 있

고, 지방법원에서 그 공판이 개시된 경우에 제78조 제3항 제4호(법정형이 1년 이상

5년 미만의 자유형인 범죄는 1년)에 해당하는 경우 공소시효는 공판개시일로부터

최장 5년까지 그 진행이 정지된다(동조 제4항). 여섯째, 국외에 체류 중인 행위자에

46) BVerfGE 25, 269.47) 공소시효가 독일 형법전에 규정된 것은 잘못된 입법이라는 지적이 있다(Fezer, Gerhard:

Strafprozessrecht, München, 2. Aufl., 1995, S. 121).48) 이는 범죄행위가 고소, 권한위임 또는 처벌요구의 흠결이 있기 때문에 형사소추 될 수 없는 경우에

는 적용되지 아니한다.

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대하여 해당국가에 권한 있는 관청이 공식적인 인도요청을 제기한 경우에 요청의

개시시점부터 독일기관에 행위자의 인도시까지 등에 해당하는 기간까지 그 진행이

정지된다(동조 제5항).

(2) 프랑스

프랑스는 판례에 의하여 ‘시효는 유효하게 소추될 수 없는 사람에 대하여는 진행

하지 않는다(contra non valentem agere non pareasriptio)’라는 법언을 적용하여,

법률적 장애이건 사실적 장애이건 소추가 불가능한 기간 동안에는 시효의 진행이

정지된다고 판시하고 있다. 프랑스에서 시효가 정지되는 장애사유로 판시한 예를

보면, 선결문제의 검토가 필요한 기간, 공소권행사의 전제가 되는 허가절차를 밟는

기간(프랑스의 경우 현행범이 아닌 중죄를 범하거나 경죄를 범한 국회의원에 대하

여 소추하려면 의회의 허가를 받도록 하고 있다), 외국에서 범한 개인에 대한 경죄

의 경우 피해자의 고소가 있거나 그 외국의 공적인 고발이 있어야 하는데 그러한

고소나 고발이 없어 소추할 수 없었던 기간, 범인이 외국에 도피한 경우 범죄인인

도가 거부되어 소추할 수 없었던 기간은 물론, 나아가 홍수, 적에 의한 영토의 침

범, 군사점령기간에 대해서도 시효의 정지를 인정하고 있으며, 피의자의 심신상실도

피의자 자신을 방어할 수 없다는 의미에서 시효정지사유로 보고 있다.

한편 피해자가 미성년자인 경우 중죄의 공소시효기간은 당해 미성년자가 성인이

된 때부터 진행을 개시하며(프랑스 형사소송법 제7조 제3항(1998. 6. 17. 법률 제

98-468호)), 프랑스 형법 제222-9조, 제222-11조 내지 제222-15조, 제222-27조 내지

제222-30조, 제225-4-2조, 제225-7조, 제225-15조, 제227-22조, 제227-25조 내지 제

227-27조 등에서 규정된 피해자가 미성년자인 경죄에 대한 공소시효기간은 당해 미

성년자가 성년이 된 때부터 진행을 개시한다(프랑스 형사소송법 제8조 제2항(1998.

6. 17. 법률 제98-468호)).49)

(3) 미 국

49) 프랑스의 경우 중죄에 해당하는 범죄는 공소시효가 10년, 경죄에 해당하는 범죄는 3년, 위경죄에 해당하는 범죄는 1년 등으로 되어 있다.

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미국의 경우 파산자산의 은닉에 관한 사안에서 파산절차에서 파산면책 여부가 결

정되거나 파산절차 기각 여부가 결정될 때까지50), 戰時에 미국 정부에 대하여 저지

른 사기죄는 전쟁 종료 후 3년까지51), 국외도피가 아닌 피의자 도주의 경우에 있어

서 소추를 피하기 위한 목적 등 일정한 요건에 해당하게 될 경우52) 등에 있어서 공

소시효의 진행을 정지시키는 명문의 규정을 두고 있다.

3. 우리나라의 공소시효 정지사유

(1) 공소의 제기

공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고, 공소기각 또는 관할위반의 재판이

확정된 때로부터 진행된다(형사소송법 제253조 제1항).53) 여기서의 공소제기는 적

법․유효할 것을 요하지는 아니한다. 그리고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확

정되는 경우에도 상소권회복의 결정(형사소송법 제347조)이 있으면 공소시효의 진

행은 정지된다. 이와 관련하여 우리나라 형사소송법 제249조 제2항은 ‘공소가 제기

된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 25년을 경과하면 공소시효

가 완성한 것으로 간주’하는 의제공소시효제도를 두고 있는 특징을 보이고 있다. 이

는 외국의 입법례를 살펴보아도 극히 드문 경우인데, 과연 의제공소시효를 규정하

고 있는 것이 타당한 것인가에 대한 별도의 검토가 필요하다고 본다.54) 참고로 독

일의 경우에는 형법 제78조의b 제3항(‘공소시효기간이 경과하기 전에 제1심 판결이

선고된 때에는 시효기간은 그 절차가 종료되어 확정되기 전까지는 진행되지 않는

다’)에 의하여 제1심 판결은 공소시효기간 내에 선고되어야 하나(다만 공소의 제기

는 독일 형법 제78조의c 제1항 제6호 소정의 공소시효 중단사유이므로 그 기간은

새로운 공소시효기간 전부인 셈이다), 제2심 이후의 절차에서는 공소시효가 없다.

50) 18 U.S.C. 3284.51) 18 U.S.C. 3287.52) 18 U.S.C. 3290.53) 독일의 경우 공소의 제기는 공소시효의 중단사유로 규정되어 있지만(독일 형법 제78조c 제1항 제6

호), 우리나라 형사소송법은 공소시효의 중단사유에 대하여 규정하고 있지 않다. 이는 형법상 형의 시효에 관하여 시효중단이 인정되는 것과 대조적인 것인데, 형의 시효의 경우에는 이미 형이 확정판결에 의하여 확정된 상태이기 때문에 공소시효의 경우보다 법적 안정성의 기대가 미약하다는 점에 근거한다. 그러므로 공소시효제도는 법적 안정성의 측면에 비중을 두고 있는 입법이라는 것이다.

54) 이에 대하여 정치적 사건의 처리와 관련하여 법원이 사법판단을 회피하기 위한 방편으로 사용할 염려가 있기 때문에 폐지하자는 견해(신동운, 433면)가 있다.

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그리고 재정신청에 의하여 공소시효의 진행이 정지되더라도 재정결정이 내려지면

공소시효는 다시 진행하게 된다. 하지만 재정신청절차에서 고등법원의 공소제기결

정이 있는 때에는 공소시효에 관하여 그 결정이 있는 날에 공소가 제기된 것으로

보므로(제262조의4 제2항), 공소제기의 효과에 의하여 공소시효의 진행은 다시 정지

된다.

한편 형사소송법 제253조 제2항은 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범

자에 대한 공소시효까지 정지한다고 규정하면서도 다시 공소시효가 진행하는 시점

에 관해서는 제253조 제1항과 달리 공소가 제기된 당해 사건의 재판이 확정된 때라

고만 하고 있을 뿐 그 판결이 공소기각 또는 관할위반의 재판인 경우로 한정하고

있지 않다. 따라서 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대한 공소시

효의 진행이 정지되더라도 공소가 제기된 공범 중 1인에 대한 재판이 확정되면, 그

재판의 결과가 형사소송법 제253조 제1항이 규정한 공소기각 또는 관할위반인 경우

뿐 아니라 유죄, 무죄, 면소인 경우에도 그 재판이 확정된 때로부터 다시 공소시효

가 진행된다고 볼 것이고, 이는 약식명령이 확정된 때에도 마찬가지라고 할 것이다.

그리고 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정되고 그 후 정식재판청구권이 회복되었

다고 하는 것만으로는, 그 사이에 검사가 다른 공범자에 대한 공소를 제기하지 못

할 법률상 장애사유가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 기간 동안 다른 공범자

에 대한 공소시효가 정지된다고 볼 아무런 근거도 찾을 수 없다.55) 더욱이 정식재

판청구권이 회복되었다는 사정이 약식명령의 확정으로 인해 다시 진행된 공소시효

기간을 소급하여 무효로 만드는 사유가 된다고 볼 수도 없다. 또한 형사소송법이

공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효가 정지되도록

한 것은 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로,

이는 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장하거나 축소하여

해석해서는 아니 된다. 그렇다면 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정된 후 그에

대한 정식재판청구권회복결정이 있었다고 하더라도 그 사이의 기간 동안에는, 특별

한 사정이 없는 한, 다른 공범자에 대한 공소시효는 정지함이 없이 계속 진행한다.

(2) 형사처분을 면할 목적의 국외도피

55) 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도15137 판결.

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형사소송법 제249조 제1항은 범죄발생 후 일정한 기간이 경과하는 경우 공소시효

가 완성되어 처벌할 수 없도록 하고 있는 한편, 국가의 형벌권행사가 미치지 않는

국외도피사범에 대한 처벌의 필요성을 고려하여 제253조 제3항(‘범인이 형사처분을

면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.’)에서 범인이

형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효가 정지된다는

예외규정을 두고 있다.56) 이는 1995. 12. 29. 개정에서 신설된 조문이다. 동 규정의

입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한

것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 그 체류기간 동안은 공소시효가 진행되는 것

을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하여 형벌권을 적정하게 실현하고자 하는 데

있다. 이러한 점에서 ‘형사처분을 면할 목적’이란 오로지 형사처분을 면할 목적만으

로 국외 체류하는 것에 한정되는 것은 아니고 범인이 가지는 여러 가지 국외체류

목적 중 형사처분을 면할 목적이 포함되어 있으면 족하다.57) 따라서 범인이 국외에

있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 국외 체류기간 동안에는 별다른

사정이 없는 한 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있고, ‘형사처분을 면할

목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존

재하지 않는 한 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다고 볼 것이다. 그러나 국외

로 도피할 당시뿐만 아니라 국외에 체류하고 있는 기간 중에도 그 도피의 목적이

유지되어야 함은 문언상 명백하고, 형사소송법 제253조 제3항은 원칙적인 공소시효

의 진행을 정지시키는 예외규정인 만큼 이를 해석함에 있어서는 공소시효제도의 본

질 및 취지를 해하지 않는 범위 내에서 제한적으로 이루어져야 할 것이다. 따라서

국외에 있는 동안 도피목적이 소멸되었다거나 그에 상당하는 특별한 사정이 발생하

였다면, 정지된 공소시효는 다시 진행된다.

한편 국외에 체류 중인 범인에게 ‘형사처분을 면할 목적’이 계속 존재하였는지가

의심스러운 사정이 발생한 경우, 그 기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었는지

56) 일본 형사소송법 제254조에 의하면 공소의 제기로 시효의 진행은 정지되지만, 일본 형사소송법 제255조에 의하면 범인이 국외에 있는 경우 또는 범인이 도주하여 은닉하고 있기 때문에 유효하게 공소장 등본의 송달 혹은 약식명령의 고지를 할 수 없는 경우에는 그 국외에 있는 기간 또는 도주하여 은닉하고 있는 기간 동안에는 공소시효의 진행이 정지된다.

57) 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결; 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도1446 판결; 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결(법정최고형이 징역 5년인 부정수표단속법 위반죄를 범한 사람이 중국으로 출국하여 체류하다가 그곳에서 징역 14년을 선고받고 8년 이상 복역한 후 우리나라로 추방되어 위 죄로 공소제기된 사안에서, 위 수감기간 동안에는 형사소송법 제253조 제3항의 ‘형사처분을 면할 목적’을 인정할 수 없어 공소시효의 진행이 정지되지 않는다.); 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도8277 판결; 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7527 판결; 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도4994판결.

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여부는 당해 범죄의 공소시효의 기간, 범인이 귀국할 수 없는 사정이 초래된 경위,

그러한 사정이 존속한 기간이 당해 범죄의 공소시효의 기간과 비교하여 도피 의사

가 인정되지 않는다고 보기에 충분할 만큼 연속적인 장기의 기간인지, 귀국 의사가

수사기관이나 영사관에 통보되었는지, 피고인의 생활근거지가 어느 곳인지 등의 제

반 사정을 참작하여 판단하여야 한다.58) 이러한 기준에 의하여 볼 때, 통상 범인이

외국에서 다른 범죄로 외국의 수감시설에 수감된 경우, 그 범행에 대한 법정형이

당해 범죄의 법정형보다 월등하게 높고, 실제 그 범죄로 인한 수감기간이 당해 범

죄의 공소시효 기간보다도 현저하게 길어서 범인이 수감기간 중에 생활근거지가 있

는 우리나라로 돌아오려고 했을 것으로 넉넉잡아 인정할 수 있는 사정이 있다면 그

수감기간에는 ‘형사처분을 면할 목적’이 유지되지 않았다고 볼 여지59)가 있고, 그럼

에도 그러한 목적이 유지되고 있었다는 점은 검사가 입증하여야 할 것이다.60)

(3) 재정신청

형사소송법 제262조의4 제1항은 ‘제260조에 따른 재정신청이 있으면 제262조에

따른 재정결정이 있을 때까지 공소시효의 진행이 정지된다’고 하여 재정신청으로

공소시효가 정지됨을 명문으로 규정하고 있다. 동 규정의 입법취지는 검사의 불기

소처분에 대하여 고소인 또는 고발인이 불복하여 그 시정을 구하고자 재정신청을

한 경우 수사의 지연이나 재정절차의 지연으로 인하여 재정결정 전에 공소시효가

완성됨으로써 당연히 구제받을 고소인 등의 권익이 구제받지 못한다면 재정신청제

도의 취지 자체가 몰각될 우려가 있으므로 이를 방지하기 위함이다.

이와 관련하여 형사소송법 제262조의4의 유추적용으로 고소사건에 대한 헌법소원

이 심판에 회부된 경우에 공소시효가 정지된다고 하는 것은 허용되지 않는다61)고

58) 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8462 판결; 피고인이 출국에 필요한 유효한 증명 없이 대한민국 외의 지역으로 밀항하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 피고인의 출국 자체가 형사처분을 면할 목적이 아니라 생업에 종사하기 위함이었고, 피고인이 의도했던 국외 체류기간이나 실제로 체류한 기간이 모두 이 사건 공소사실 기재 범죄의 법정형이나 공소시효기간에 비하여 매우 장기인 점, 피고인이 다시 국내로 입국하게 된 경위 등 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 이 사건 공소사실 기재 범죄에 대한 형사처분을 면할 목적으로 일본에 있었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 그 공소시효가 정지되었다는 검사의 주장을 배척하고, 이 사건 공소제기 당시에 공소시효가 완성되었다는 이유로 피고인에게 면소를 선고한 원심판결을 그대로 유지하였다.

59) 이러한 경우에 국가는 당해 국가 주재 총영사관 등을 통하여 피고인의 현재지를 파악할 수 있고 따라서 사법공조 등의 절차에 따라 피고인의 인도를 요청하는 등 형벌권의 행사가 불가능하다고 할 수 없기 때문이다.

60) 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결.

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보아야 할 것이지만, 입법론적으로는 헌법소원이 제기된 후 심판 전에 공소시효가

완성됨으로써 고소인의 기본권 보장이 지장을 받을 경우를 구제하기 위하여 형사소

송법 제262의4의 재정신청의 경우와 같이 불기소사건에 관한 헌법소원이 헌법재판

소의 심판에 회부된 경우는 공소시효가 정지되도록 하는 입법의 필요성은 있다. 독

립한 사법기관에 의하여 검사의 불기소처분의 당부를 가리는 데 있어서는 재정신청

이나 불기소처분에 대한 헌법소원이나 그 차이가 없으며 전자는 법률적·사실적 측

면에서 검토하는 것이고, 후자는 헌법적 측면에서 당부를 심판하는 것에 지나지 않

는다. 그런데도 재정신청절차에서는 공소시효의 진행 때문에 그 재판을 받는 데 아

무런 지장을 받지 않도록 하면서 헌법소원절차에서는 공소시효 때문에 그 재판을

받기 어렵게 된다는 것은 헌법소원제기를 하는 당사자에 대한 법적 차별이라 할 것

이다. 다만 헌법소원에 공소시효의 정지효를 무제한 인정할 때에 남용의 여지를 부

인할 수 없으므로 헌법재판소에 심판청구를 한 때가 아니라 지정재판부에서 적법요

건의 심사를 거쳐 전원재판부 회부결정(의제회부 포함)이 된 때에 시효정지의 효력

이 발생하는 것으로 축소해석하는 것이 타당하다.

한편 검사의 불기소처분에 대한 검찰항고를 제기하는 것만으로는 공소시효를 정

지하는 효력이 발생하지 않는다. 그런데 현행 형사소송법 제260조 제2항에 의하면

재정신청을 하려면 검찰청법 제10조에 따른 항고를 거쳐야 하고(검찰항고전치주의),

이에 따라 재정신청을 하려는 자는 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 재정신청서

를 제출하여야 한다. 여기서 검찰항고를 제기하는 시점에서 공소시효가 정지되는지

여부가 문제될 수 있다. 하지만 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기

하지 아니하는 경우에 곧바로 고등법원에 재정신청을 할 수 있도록 하고 있는 점

(제260조 제2항 제3호)에서 공소시효의 정지를 인정할 실익은 없다고 본다.

(4) 대통령이 범한 내란 또는 외환 이외의 죄

대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추

를 받지 아니한다(헌법 제84조). 헌법이나 형사소송법 등의 법률에 대통령의 재직

중 공소시효의 진행이 정지된다고 명백히 규정되어 있지는 않다고 하더라도 헌법

제84조의 근본취지를 대통령의 재직 중 형사상의 소추를 할 수 없는 범죄에 대한

61) 헌법재판소 1993. 9. 27. 선고 92헌마284 결정.

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공소시효의 진행은 정지되는 것으로 해석할 수 있다.62) 따라서 내란죄나 외환죄의

경우를 제외하면, 대통령이 범한 죄에 대하여는 재직기간 동안 공소시효의 진행이

정지된다. 즉 헌법 제84조는 공소시효 진행의 소극적 사유가 되는 국가의 소추권행

사의 법률상 장애사유에 해당하므로 대통령의 재직 중에는 공소시효의 진행이 당연

히 정지되는 것으로 보아야 한다.63)

(5) 소년보호사건의 심리개시결정과 가정보호사건 등의 법원송치

소년보호사건에 관하여 소년부 판사가 심리개시의 결정을 한 때에는 그 사건에

대한 보호처분의 결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지되는 것으로 규정하

고 있다(소년법 제54조). 또한 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 규정한 가

정폭력범죄에 대한 공소시효는 해당 가정보호사건이 법원에 송치된 때부터 시효 진

행이 정지된다(동법 제17조 제1항).64) 동 규정은 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한

법률 제17조 제1항에 따라 성매매보호사건의 경우에도 적용된다.

한편 군의문사 진상규명 등에 관한 특별법 제31조에 의하면 조사개시결정이 있은

때부터 이의신청의 절차를 종료할 때까지 공소시효의 진행은 정지된다고 규정하고

있다.

(6) 미성년자(청소년)에 대한 성폭력범죄

미성년자에 대한 성폭력범죄의 공소시효는 형사소송법 제252조 제1항 및 군사법

원법 제294조 제1항에도 불구하고 해당 성폭력범죄로 피해를 당한 미성년자가 성년

에 달한 날부터 진행한다(성폭력특례법 제21조 제1항). 또한 청소년성보호법 제20조

제1항에서도 아동․청소년대상 성범죄의 공소시효는 형사소송법 제252조 제1항에도

불구하고 해당 성범죄로 피해를 당한 아동·청소년이 성년에 달한 날부터 진행한다

고 규정하고 있다.

62) 이에 대하여 형사소송법에는 대통령의 재직 기간 중의 공소시효 정지규정이 없기 때문에 헌법 또는 형사소송법에 명문으로 대통령의 재직 기간 중에는 공소시효의 진행이 정지된다는 규정이 필요하다는 견해(송광섭, 372면)가 있다.

63) 헌법재판소 1995. 1. 20. 선고 94헌마246 결정; 헌법재판소 1998. 6. 25. 선고 95헌마100 결정.64) 다만 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 때부터 진행된다. 1. 해당 가정보호사건에 대

한 제37조 제1항의 처분을 하지 아니한다는 결정(제1호의 사유에 따른 결정만 해당한다)이 확정된 때 2. 해당 가정보호사건이 제27조 제2항, 제37조 제2항 및 제46조에 따라 송치된 때

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생각건대 성폭력특례법의 경우에는 ‘미성년자’가 성년이 되는 날까지 공소시효가

정지되는데 반해, 청소년성보호법의 경우에는 ‘청소년’이 성년이 되는 날까지 공소

시효가 정지된다. 청소년이라 함은 19세 미만의 자를 말하고, 특히 19세에 달하는

해의 1월 1일이 지난 자의 경우에는 청소년이 아닌 것으로 보는데, 민법상 성년의

연령인 만 19세 이상의 경우와 차이점이 발생하는 문제가 있다.65) 개별 법률상의

연령 개념을 고려하여 보다 유기적이고 체계적인 공소시효 정지기간 제도를 운영해

야 하겠다.

(7) 5ㆍ18 민주화운동 등에 관한 특별법 제2조

5ㆍ18 민주화운동 등에 관한 특별법(법률 제5029호; 1995. 12. 21. 제정) 제2조에

의하면 1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄

의공소시효등에관한특별법 제2조의 헌정질서파괴범죄행위에 대하여 국가의 소추권

행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다. 여기서

‘국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간’이란 당해 범죄행위의 종료일부터

1993년 2월 24일까지의 기간을 말한다’고 규정하여, 헌정질서파괴범죄에 대하여 공

소시효를 정지하였다.66)

Ⅳ. 공소시효의 연장

1. 공소시효 연장의 구체적인 논거

공소시효의 연장이란 기존의 공소시효기간을 일정한 사유로 인하여 연장하는 것

을 말한다. 이러한 공소시효 연장의 인정근거로는 다음을 살펴 볼 수 있다.

첫째, 공소시효를 규정하고 있는 형사소송법에 의하면 법정형을 기준으로 일률적

으로 공소시효기간을 설정하고 있다. 하지만 범죄의 불법성은 법정형만으로 구별되

는 것이 아니라, 동일한 법정형이라고 할지라도 당해 행위의 주체, 객체, 방법, 목적

65) 박찬걸, “아동대상 강력범죄 방지를 위한 최근의 입법에 대한 검토”, 소년보호연구 제14호, 한국소년정책학회, 2010. 6, 188면.

66) 동법에 대하여 헌법재판소는 1996. 2. 16. 선고 96헌가2,96헌바7․13(병합) 결정에서 합헌판단을 하였다.

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등에 의하여 다르게 평가될 수 있다. 그러므로 일정한 범죄에 대하여는 형사소송법

의 일반적인 공소시효 규정에 대한 예외를 인정하여 그 기간을 연장하는 것이 가능

하다.

둘째, 공소시효의 연장 여부는 우리나라의 역사와 문화, 형사사법 체계와의 관계,

범죄의 실태, 국민의 가치관 내지 법감정 등을 고려하여 결정할 문제인데, 특히 사

회와 국민의 법적 안정성과 범인에 대한 처벌의 필요성 등 제반 사정을 고려하여

구체적으로 결정하여야 할 것이다. 특히 공소시효기간의 단기화에 따른 가벌성의

약화로 인하여 정의관념이 부조화되기 때문에 공소시효기간을 연장하더라도 반드시

강력․흉악범죄는 발본색원하여 처벌하여야 한다는 일반국민의 법감정이 변화되고

있는 실정을 감안하여야 한다.

셋째, DNA 감정 기술 등 과학수사의 발달로 오랜 기간이 경과한 증거도 증거수

집이 가능하여 실체적 진실 발견이 가능하게 되었다. 특히 사진 또는 문서의 복원

기술의 향상, 성문분석 등을 통한 증거획득의 과학적 수사방법이 가능하게 된 점67)

은 공소시효기간 연장의 정당성을 확보해 주고 있다.

넷째, 날로 지능화․흉포화되고 있는 강력범죄에 대하여 공소시효연장으로 인한

범죄예방의 필요성이 요구되었다. 공소시효의 기간이 비교적 단기간으로 되어 있을

경우 어떠한 범인이든지 도주의 유혹에서 벗어나기 어렵다.

다섯째, 주요 장기미제사건의 공소시효가 완성되면서 공소시효기간의 연장에 대

한 논의가 활발하게 진행되고 있다. 특히 대한민국 3대 미제사건으로까지 평가되고

있는 대구 개구리소년 납치살인 사건68), 경기도 화성 연쇄 강간살인 사건69), 서울

압구정동 이형호 어린이 납치살인사건70) 등이 2006년에 공소시효가 완성되면서 공

소시효기간의 연장에 대한 필요성과 요구가 커진 것이 사실이다.71)

여섯째, 공소시효기간을 지나치게 단기로 규정할 경우 국가기관에 의하여 범죄피

67) 송광섭, “최근 형사제재입법의 동향과 그 효용성, 그리고 형벌의 본질”, 동아법학 제49호, 동아대학교 법학연구소, 2010. 11, 224면.

68) 1991. 3. 26. 대구 달서구 와룡산에 도룡뇽 알을 주우러 갔던 5명의 어린이가 실종되었고, 2002. 9. 유골이 발견된 사건으로서 2006. 3. 25. 공소시효가 완성되었다.

69) 1986. 9. 15.부터 1991. 4. 3.까지 10명의 여성이 희생된 화성 연쇄 강간살인 사건은 2006. 4. 2. 공소시효가 완성되었다.

70) 1991. 1. 29. 서울에서 납치된 피해자가 44일 후에 살해된 채 발견된 사건으로서 2006. 1. 28. 공소시효가 완성되었다.

71) 그 밖에도 공소시효가 완성되어 범죄인을 처벌을 할 수 없었던 사건으로 허원근 일병사건, 수지김 사건, 청송교도소 박영두 사건, 고문기술자 이근안 사건, 최종길 교수사건, 광주 인화학교 사건 등이 있다.

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해를 당했지만 수사기관이 공소제기를 하지 않거나 의문사 등의 경우처럼 자살 등

으로 사건처리를 하는 경우에 범죄자의 처벌이 원천적이고 합법적으로 봉쇄되어 그

폐해가 심각하다.72)

2. 외국의 공소시효 연장사유

(1) 독 일

독일은 제2차 세계대전 후 나치전범의 처벌에서 공소시효기간을 연장하는 법률의

개정에 대한 소급효 여부가 문제되었다. 이에 독일 연방헌법재판소와 독일 연방대

법원은 공소시효의 본질에 대하여 실체법설을 취하다가 1952년73) 이후에는 모두 소

송법설74)을 취하고 있다. 그리하여 독일에서는 공소시효기간의 소급연장에 대하여

독일기본법 제103조 제2항이 적용되지 않는다고 보는 것이 일반적이다.

한편 독일 형법 제78조 제3항은 공소시효기간을 규정하고 있는데, 법정형이 무기

자유형인 범죄는 30년, 법정형이 10년 이상의 자유형인 범죄는 20년, 법정형이 5년

이상 10년 미만의 자유형인 범죄는 10년, 법정형이 1년 이상 5년 미만의 자유형인

범죄는 5년, 기타의 범죄는 3년으로 각각 되어 있다.75) 동 규정은 연혁적으로 1969.

8. 4. 제9차 형법 개정에서 모살죄의 공소시효를 기존 20년에서 30년으로 연장한 바

있다.

(2) 일 본

기존의 일본 형사소송법 제250조는 우리나라와 비슷한 공소시효 규정을 두고 있

었는데, 공소시효기간을 살펴보면 사형에 해당하는 범죄는 25년, 무기징역과 무기금

고에 해당하는 범죄는 15년, 장기 15년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 범죄는

10년, 장기 15년 미만의 징역이나 금고에 해당하는 범죄는 7년, 10년 미만의 징역이

72) 박미숙, 앞의 책, 34면.73) BVerfGE 1, 418; BGHSt 2, 305ff.74) BGHSt 4, 384ff.; BGHSt 8, 270ff.; BGHSt 11, 395ff.75) 공소시효는 총칙규정에 의한 형의 가중이나 감경 또는 특히 중한 사안이나 경한 사안에 관하여 규정

되어 있는 형의 가중이나 감경을 고려하지 아니하고, 행위에 의하여 그 구성요건이 실현된 법률에서 규정하고 있는 법정형에 의하여 이를 정한다(독일 형법 제78조 제4항).

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나 금고에 해당하는 범죄는 5년, 5년 미만의 징역이나 금고에 해당하는 범죄는 3년,

벌금에 해당하는 범죄는 3년, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄는 1년으로 되어 있

었다. 하지만 2010. 4. 27. 형사소송법의 개정을 통하여 공소시효기간을 연장하였는

데, 사형에 해당하는 범죄는 공소시효 배제, 무기징역과 무기금고에 해당하는 범죄

는 30년, 장기 15년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 범죄는 20년, 장기 15년 미만

의 징역이나 금고에 해당하는 범죄는 10년, 10년 미만의 징역이나 금고에 해당하는

범죄는 10년, 5년 미만의 징역이나 금고에 해당하는 범죄는 10년, 벌금에 해당하는

범죄는 3년, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄는 1년으로 각가 2배로 상향조정하였

다. 2010년의 개정은 최고형 범죄에 대한 공소시효를 15년에서 25년으로 연장한

2007년의 개정 후 3년만의 일이다. 동 개정법은 2010. 4. 27. 현재 시효가 진행 중인

모든 사건에 소급적용되었다.

(3) 미 국

미국의 경우 18세 미만의 아동에 대한 혹사가 포함된 범죄에 대해서는 10년 또는

피해자가 생존하는 기간 중 장기의 경우를 공소시효기간으로 보고 있으며76), 성범

죄 등 일정한 사안에서 DNA검사에 의하지 아니하고는 피고인이 범인임을 밝힐 수

없어서 DNA검사를 의뢰하는 경우에는 그 검사에 소요되는 기간 동안 공소시효기

간이 연장되며77), 은행 계좌추적이나 해외에 있는 증거의 수집을 위하여 사용된 기

간78)도 공소시효기간의 연장사유로 규정하고 있다.

3. 우리나라의 공소시효 연장사유

(1) 형사사송법의 개정

1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 형사소송법 제249조 제1항에 의하면 사형에

해당하는 범죄는 15년, 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄는 10년, 장기 10년

이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄는 7년, 장기 10년 미만의 징역 또는 금고

76) 18 U.S.C. 3283.77) Violence Against Women and Department of Justice Reauthorization Act(2005).78) 18 U.S.C. 3292.

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에 해당하는 범죄는 5년, 장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기 10년 이상의 자격

정지 또는 다액 1만환 이상의 벌금에 해당하는 범죄는 3년, 장기 5년 이상의 자격

정지에 해당하는 범죄는 2년, 장기 5년 미만의 자격정지, 다액 1만환 미만의 벌금,

구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄는 1년을 각각 공소시효의 기간으로 규정하

고 있었다. 이후 1973. 1. 25 법률 제2450호로 개정된 형사소송법은 제249조 제1항

제5호 중 ‘다액 1만환 이상의 벌금’을 ‘다액 1만원 이상의 벌금’으로, 제249조 제1항

제7호 중 ‘다액 1만환 미만의 벌금’을 ‘다액 1만원 미만의 벌금’으로 각각 개정하였

을 뿐 공소시효기간은 그대로 유지하였다.

이와 같이 형사소송법 제정 이래 약 50여년이 넘게 유지되어 오던 공소시효기간

은 2007. 12. 21. 전격적으로 개정된 형사소송법 제249조 제1항79)을 통하여 다음과

같이 연장되었다. 즉 사형에 해당하는 범죄는 25년80), 무기징역 또는 무기금고에 해

당하는 범죄는 15년, 장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄는 10년, 장

기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄는 7년, 장기 5년 미만의 징역 또

는 금고와 장기 10년 이상의 자격정지 또는 벌금에 해당하는 범죄는 5년, 장기 5년

이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 3년, 장기 5년 미만의 자격정지, 구류, 과료

또는 몰수에 해당하는 범죄에는 1년의 경과로 각각 공소시효가 완성된다.81)

(2) 성폭력특례법과 청소년성보호법의 개정

성폭력특례법 제21조 제2항에 의하면 ‘제2조 제3호 및 제4호의 죄와 제3조부터

79) 그 밖에도 공직선거법(법률 제11071호; 2011. 11. 7. 일부개정) 제268조 제1항(‘이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일후 6월(선거일후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6월)을 경과함으로써 완성한다. 다만, 범인이 도피한 때나 범인이 공범 또는 범죄의 증명에 필요한 참고인을 도피시킨 때에는 그 기간은 3년으로 한다’), 조세범 처벌법(법률 제9919호; 2010. 1. 1. 전문개정) 제22조(‘제3조부터 제14조까지에 규정된 범칙행위의 공소시효는 5년이 지나면 완성된다. 다만, 제18조에 따른 행위자가 「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제8조의 적용을 받는 경우에는 제18조에 따른 법인에 대한 공소시효는 10년이 지나면 완성된다’), 국민투표법(법률 제9467호; 2009. 2. 12. 일부개정) 제122조(‘이 법에 규정된 죄의 공소시효는 투표일후 3월을 경과함으로써 완성한다. 다만, 범인이 도피한 때에는 그 기간을 1년으로 한다’), 교육공무원법(법률 제11066호; 2011. 9. 30. 일부개정) 제58조 제5항(‘제1항부터 제4항까지에 규정된 죄의 공소시효는 해당 선거일 후 6개월이 지나면 완성된다. 다만, 범인이 도피한 경우에는 그 기간을 3년으로 한다’) 등에서 공소시효기간에 관한 특별규정을 두고 있다.

80) 형법에서의 사형은 범죄인을 영원히 사회로부터 격리시키고자 하는 형벌인데, 형사소송법에서는 25년이 지나기만 하면 형사책임의 추궁이 불가능하게 된다는 점은 입법의도의 측면에서 서로 배치된다고 하겠다.

81) 이 중 장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄와 장기 5년 미만의 자격정지, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄는 형법에 규정된 것이 없다.

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제9조까지의 죄는 디엔에이(DNA)증거 등 그 죄를 증명할 수 있는 과학적인 증거가

있는 때에는 공소시효가 10년 연장된다.’82)고 규정하고 있고, 청소년성보호법 제20

조 제2항에서도 ‘제7조의 죄(아동․청소년에 대한 강간․강제추행 등)는 디엔에이

(DNA)증거 등 그 죄를 증명할 수 있는 과학적인 증거가 있는 때에는 공소시효가

10년 연장된다.’고 규정하고 있다. 여기서 ‘그 죄를 증명할 수 있는 과학적인 증거가

있는 때’란 DNA 감정 결과, 사진 또는 문서의 복원, CCTV 등 영상자료의 확보,

성문분석의 결과, 지문 또는 족적의 확보 등을 통한 과학적인 증거의 획득으로 말

미암아 실체적 진실발견이 가능한 경우라고 해석할 수 있다. 실무에서는 이러한 과

학적인 증거를 통하여 대부분의 성범죄에 있어서 그 공소시효를 연장할 가능성이

농후하다.

한편 성폭력특례법이 공중밀집장소추행죄, 통신매체이용음란죄, 카메라등이용촬영

죄 등에 대하여 공소시효의 연장을 인정하지 않은 것은 타당하지만, 업무상 위력

등에 의한 추행죄를 제외한 것은 형법 제303조와 형법 제305조와의 체계적인 관점

에서 입법의 불비라고 보여 진다. 또한 2010. 4. 15. 신설된 형법 제305조의2에 해당

하는 상습범을 성폭력특례법 제2조 제3호에서 누락시키고 있는 것도 입법의 불비이

므로 개정이 이루어져야 하겠다.

Ⅴ. 공소시효의 배제

1. 공소시효 배제의 구체적인 논거

공소시효의 배제란 일정한 범죄에 대하여 일정한 사유를 근거로 하여 공소시효의

규정을 적용하는 않는 특별한 규정을 인정하는 것을 말한다. 이러한 공소시효 배제

의 인정근거로는 다음을 살펴 볼 수 있다.

첫째, 일정한 범죄의 경우 공소시효가 완성되었다고 하여 더 이상의 소추를 하지

않는 것이 실질적 정의의 관점에 부합하지 않는 측면이 있다. 범죄행위가 있으면

그에 대하여 형벌이 부과되는 것은 정의의 요청이라고 할 수 있다. 그럼에도 불구

82) 미국의 경우 DNA증거 등이 있음에도 불구하고 용의자가 누구인지 파악이 되지 않아 기소할 수 없는 난점을 극복하기 위하여 유전자정보영장제도(DNA Warrants)를 두고 있다. 이에 대하여 보다 자세히는 박용철, “미성년자인 성범죄 피해자를 위한 공소시효의 중단 및 연장에 관한 제문제 -미국법을 중심으로-”, 피해자학연구 제14권 제2호, 한국피해자학회, 2006. 12, 235면 참조.

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하고 공소시효제도가 인정되는 이유는 법적 안정성의 요청이 크고, 상대적으로 정

의의 요청이 그에 비하여 작게 평가되는 경우에 인정되고 있는 것이다. 우리는 항

상 정의와 법적 안정성을 비교형량하게 되는데, 경우에 따라서는 정의의 훼손이 매

우 심각하여 형량 자체가 불가능한 상황이 발생할 수 있다. 이러한 경우에도 법적

안정성을 우선시킨다면 오히려 정의에 대한 요구로 인하여 법적 불안정성을 초래할

수가 있기 때문에 공소시효의 배제를 받아들일 수가 있다.

둘째, 시간의 경과로 인하여 범죄의 사회적 관심이 미약해져 가벌성이 감소한다

는 공소시효의 인정논거가 희박한 경우가 있다. 이러한 경우에는 범인이 범죄 후

일정한 기간동안 기소되지 아니함으로써 형성된 사실상의 상태를 존중하여 법적 안

정을 도모하고 형벌권의 적정을 기하려는 존재이유가 몰각될 수 있다.

셋째, 증거가 산일되어 공정한 재판을 하기 어렵다는 공소시효의 인정논거가 희

박한 경우가 있다. 일반적으로 오래 전의 범죄에 대해서 증거를 확보해서 유죄를

인정하는 것이 사실상 곤란한 경우가 많기 때문에 무리한 수사로 변질될 가능성도

충분하다. 또한 공소시효제도는 수사기관으로 하여금 범법행위에 대하여 적시에 조

치를 취하도록 영향을 미치는데, 국가의 불성실 또는 무능력으로 인하여 공소제기

가 지연됨으로서 피고인이 증거에 입각한 공정한 재판을 받는데 지장을 초래하는

것은 인권보장의 이념에 역행한다는 비난이 있는 것도 사실이다. 하지만 과학기술

의 발달로 인한 수사기법의 과학화는 이러한 우려를 점차 불식시키고 있다. 특히

형사소송법을 제정할 당시의 상황과 비교해 보면 현재의 상황은 가히 놀라운 수사

기법들로 인하여 수십년 전의 범행에 대한 증거수집도 가능하다. 6․25 전사자에

대한 유해발굴을 통하여 신원확인을 하는 기법을 보더라도 이는 자명한 일이다.

넷째, 범인이 장기간 도피생활을 하면서 정신적 고통을 받을 것이라는 공소시효

의 인정논거가 희박한 경우가 있다. 통상적인 범죄자는 공소시효의 경과로 인한 처

벌불가능을 미리 예상할 수 있기 때문에 공소시효기간 동안 여러 가지 측면에서 고

통을 받는다고 볼 수 있다. 하지만 권력적 불법을 저지른 범법자는 형사소추가 애

초부터 불가능함을 알고 있기 때문에 이를 피하기 위한 고통도 당하지 않을 수 있

고83), 어떤 범죄자들은 그에 상응한 대가도 받지 않은 채 일상을 향유하기도 한다.

또한 범죄자의 인권도 보호해야 하겠지만 여기서의 전제는 ‘오래 전에 사소한 범죄

83) 하태영, “공소시효제도의 문제점과 개정방향”, 비교형사법연구 제4권 제1호, 한국비교형사법학회, 2002. 7, 525면.

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를 저지른’ 범죄자의 인권이라고 할 수 있다. 최근 범죄자의 인권뿐만 아니라 피해

자의 인권도 강조되고 있는 것도 공소시효 배제의 정당성에 설득력을 부여하고 있

다.

다섯째, 공소시효의 배제는 밝혀지지 않은 사안의 진상규명에도 도움을 준다. 공

소시효의 완성을 인정하자는 입장에서는, 예를 들어 살인사건의 범인을 잡기 위하

여 수십년 동안 수사를 계속한다는 것은 여러 가지 측면에서 비합리적이고 비효율

적이라고 할 수 있기 때문에, 공소시효를 인정함으로서 사건을 마무리하는 것이 필

요하다고 인정할 것이다. 하지만 수사기관이 수십년간 한 사건만을 담당한다는 가

정은 현실에서 찾아볼 수 없는 경우를 상정한 것이기 때문에 공소시효 배제론을 반

박하기에는 다소 무리가 있어 보인다. 또한 사건 발생 초기에 나타나지 않은 증거

또는 증인이 수십년 후에 갑자기 나타날 수 있을 것이라는 가정을 배제할 수 없는

상황을 고려한다면 일정한 범죄군에 대하여는 오히려 공소시효의 배제가 사안의 진

상규명에 도움을 준다고 볼 수 있다.

여섯째, 공소시효의 정지 또는 연장과는 달리 공소시효의 배제는 시효의 이익을

누리는 범죄행위자의 입장에서는 매우 가혹한 처사가 될 수도 있다. 하지만 공소시

효의 배제와 관련하여 이미 국제법상으로도 일반화되고 있는 반인도적 범죄에 국한

된 적용은, 법률의 개정을 통하여 명문화한다면 시효의 이익을 누리는 자에 대한

법적 지위의 제한 내지 박탈을 정당화 시킬 수도 있다. 여기서 정당화의 근거는 헌

법 제6조 제1항이라고 평가84)된다.

2. 외국의 공소시효 배제사유

(1) 일 본

2010. 4. 27. 일본 중의원은 법정최고형이 사형인 살인과 강도살인 등 12개 범죄

에 대한 공소시효를 완전히 폐지하는 내용의 형사소송법 개정안을 가결하였다. 내

각은 가결 직후 바로 각의(閣議)를 열고 법안을 공포, 당일 즉각 법 시행에 들어갔

다. 이는 당일 공소시효가 만료되는 한 살인 사건의 시효를 없애기 위해서였다.

84) 장영수, “공소시효의 인권법적 문제점에 관한 헌법적 검토”, 고려법학 제53호, 고려대학교 법학연구소, 2009. 6, 120면.

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2007년 최고형 범죄에 대한 공소시효를 15년에서 25년으로 연장한지 3년만의 일이

다. 동 개정법은 2010. 4. 27. 현재 시효가 진행 중인 모든 사건에 소급적용되었다.

(2) 독 일

1979. 9. 22. 개정된 (구) 독일 형법 제78조 제2항에 의하면 ‘독일 형법 제220조의

a(인종학살)의 범죄 및 모살범죄에 대하여는 공소시효의 적용을 배제한다’고 규정하

였다. 이후 독일 형법 제220조의a가 삭제되어 독일 형법 제78조 제2항도 개정되었

는 바, 현행 독일 형법 제78조 제2항에 의하면 모살죄85)에 대하여는 공소시효의 적

용을 배제하고 있다. 특히 독일은 1969. 8. 4. 제9차 형법 개정에서 모살죄의 공소시

효를 기존 20년에서 30년으로 연장하였던 것에 이어, 1979. 7. 22. 개정을 통하여 모

살죄에 대한 공소시효를 없애 언제든지 나치의 학살범죄에 대한 처벌이 가능하도록

하였다.

(3) 미 국

미국의 경우 일반적으로 법정최고형이 사형인 범죄, 사망을 야기하거나 사망이나

중상해의 위험을 포함하는 테러리즘에 관련된 공격범죄, 아동유괴범죄와 일정한 성

범죄86) 등에 대해서는 공소시효가 배제되어 있는데, 이와 같이 공소시효가 없는 범

죄를 규정한 조항이 159개87)에 이른다.

(4) 국제기구

역사적으로 2차 세계대전의 전범처리를 계기로 일정한 범죄에 대하여 공소시효의

적용을 제한하거나 배제하는 국제규범이 통용되기 시작하였다. 유엔총회에서는

1948. 12. 9. 「집단살해죄의 방지와 처벌에 관한 협약(The Convention on the

Prevention and Punishment of the Crime of Genocide)」에 의하여 반인륜적 범죄

85) 독일 형법 제211조(모살) ① 모살자는 무기 자유형에 처한다. ② 모살자란 살해욕, 성욕의 만족, 탐욕 또는 기타 비열한 동기에 의하여 간악하거나 잔인하게 또는 공공 위해의 수단에 의하여 다른 범죄를 가능하게 하거나 또는 은폐할 목적으로 사람을 살해한 자를 말한다.

86) 18 U.S.C. 2241 내지 2252B 및 18 U.S.C. 2260.87) 159개 조항에 대한 세부적인 내용은 구상진, 앞의 논문, 108-114면 참조.

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행위가 하나의 구성요건으로 수용되었으며, 1966. 12. 13. ‘뉘른베르크 사법재판소의

선언에 의하여 인정된 국제법상의 원칙과 국제사법재판소의 판결’을 추인하였고, 전

쟁범죄와 반인도적 범죄를 예방하기 위하여 1968. 11. 26. 총회에서 결의 제2391호

로 「전쟁범죄 및 반인도적 범죄에 대한 국제법상의 시효의 부적용에 관한 협약

(Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes

and Crimes against Humanity)」등을 각각 채택88)하여 국제법상 전쟁범죄와 반인

도적 범죄에 대하여는 시효기간이 없다는 것을 확인하였다. 이 협약규정은 국가를

대표하는 자에 대해서든 사인에 대해서든, 정범이든 교사범이든, 범행이 완수된 정

도와 상관없이 적용되며 그러한 범행을 관용한 국가의 대표자에게도 적용되고, 동

협약체약국은 이러한 범죄에 대한 시효가 규정된 법률을 폐지할 것을 약속하였다.

한편 1974. 1. 25. 유럽의회는 「인륜에 반한 범죄와 전쟁범죄의 공소시효 부적용

에 관한 유렵협약(European Convention on the Non-Applicability of Statutory

Limitations to Crimes against Humanity and War Crimes)」을 제정하였고, 1993

년 비엔나 세계인권선언대회에서는 ‘국가는 고문과 같이 중대한 인권침해의 책임자

를 불처벌로 이끄는 법률을 폐기하고 그러한 침해를 기소해야 하며, 이를 통하여

법치주의는 확고한 기초를 갖게 된다’는 선언문을 채택하였다.

마지막으로 1998년 로마회의는 「국제상설형사재판소를 위한 규정」89) 제7조에서

‘살인, 몰살, 노예화, 강제이주, 국제법의 근본원칙에 위반되는 구금이나 심각한 신

체자유의 박탈, 고문, 강간, 성노예화, 강제된 성매매와 임신, 단종 기타 이에 비견

되는 비중을 가진 성적 폭력, 강제납치, 인종차별, 기타 신체에 심대한 고통을 주기

위해 고의로 범해지는 비인도적 행위’ 등을 반인도적 범죄로 규정하고, 동 규정 제

29조에서는 이러한 반인도적 범죄에 대한 공소시효의 배제규정을 명문화하고 있

다.90)

3. 우리나라의 공소시효 배제사유

(1) 헌정질서 파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법상 공소시효 배제규정

88) G.A. res 2391(ⅩⅩⅢ), annex, 23 U.N. GAOR Supp. (No. 18) at 40. U.N. Doc.A/7218(1968).89) The Rome Statute of the International Criminal Court U. N. Doc. A/Conf. 183/9(1998).90) 우리나라는 동 규정을 비준하였기 때문에 그 이행을 위한 입법적인 조치가 뒤따라야 한다는 지적이

계속해서 제기되었고, 2007. 12. 21. 법률 제8719호로 국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률이 제정되기에 이르렀다.

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1995. 12. 21. 법률 5028호로 제정된 헌정질서 파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특

례법은 헌법의 존립을 해치거나 헌정질서의 파괴를 목적으로 하는 헌정질서 파괴범

죄에 대한 공소시효의 배제 등에 관한 사항을 규정함으로써 헌법상 자유민주적 기

본질서를 수호함을 목적으로 하고 있다(동법 제1조). 여기서 ‘헌정질서 파괴범죄’란

「형법」 제2편 제1장 내란의 죄, 제2장 외환의 죄와 「군형법」 제2편 제1장 반란

의 죄, 제2장 이적의 죄를 말하는데(동법 제2조), 이러한 헌정질서 파괴범죄와 「형

법」 제250조의 죄로서 「집단살해죄의 방지와 처벌에 관한 협약」에 규정된 집단

살해에 해당하는 범죄에 대하여는 「형사소송법」 제249조부터 제253조까지 및

「군사법원법」 제291조부터 제295조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다

(동법 제3조).

(2) 국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률상 공소시효 배제규정

2007. 12. 21. 법률 제8719호로 제정된 국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관

한 법률은 인간의 존엄과 가치를 존중하고 국제사회의 정의를 실현하기 위하여

「국제형사재판소에 관한 로마규정」에 따른 국제형사재판소의 관할 범죄를 처벌하

고 대한민국과 국제형사재판소 간의 협력에 관한 절차를 정함을 목적으로 하고 있

다(동법 제1조). 동법에 의하면 집단살해죄등에 대하여는 「형사소송법」 제249조부

터 제253조까지 및 「군사법원법」 제291조부터 제295조까지의 규정에 따른 공소시

효와 「형법」 제77조부터 제80조까지의 규정에 따른 형의 시효에 관한 규정을 적

용하지 아니하는데(동법 제6조), 집단살해죄등이란 집단살해죄(동법 제8조), 인도에

반한 죄(동법 제9조), 사람에 대한 전쟁범죄(동법 제10조), 재산 및 권리에 대한 전

쟁범죄(동법 제11조), 인도적 활동이나 식별표장 등에 관한 전쟁범죄(동법 제12조),

금지된 방법에 의한 전쟁범죄(동법 제13조), 금지된 무기를 사용한 전쟁범죄(동법

제14조) 등을 말한다.

(3) 성폭력특례법상 공소시효 배제규정

이미 2010. 4. 15. 개정된 성폭력특례법과 같은 날 개정된 청소년성보호법에서, 미

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성년자에 대한 성폭력범죄의 공소시효는 해당 성폭력범죄로 피해를 당한 미성년자

가 성년에 달한 날부터 진행하도록 하고, DNA증거 등 입증 증거가 확실한 성폭력

범죄의 경우 공소시효를 10년 연장한 사례가 있었다. 즉 2010년도의 성폭력범죄 관

련 공소시효 특례규정은 공소시효의 ‘배제’를 인정한 것이 아니라 공소시효의 ‘정지’

와 ‘연장’을 예외적으로 인정한 것이었다. 하지만 2011. 11. 17. 신설되고 그 범위를

계속하여 확장하고 있는 성폭력특례법 제21조 제3항(③ 13세 미만의 사람 및 신체

적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 다음 각 호의 죄를 범한 경우에는

제1항과 제2항에도 불구하고 형사소송법 제249조부터 제253조까지 및 군사법원법

제291조부터 제295조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다. 1. 「형법」 제

297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간, 준강제추행), 제301조(강간등 상해·

치상) 또는 제301조의2(강간등 살인·치사)의 죄, 2. 제6조 제2항, 제7조 제2항, 제8

조, 제9조의 죄, 3. 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제9조 또는 제10조의 죄,

④ 다음 각 호의 죄를 범한 경우에는 제1항과 제2항에도 불구하고 형사소송법 제

249조부터 제253조까지 및 군사법원법 제291조부터 제295조까지에 규정된 공소시효

를 적용하지 아니한다. 1. 「형법」 제301조의2(강간등 살인·치사)의 죄(강간등 살인

에 한정한다), 2. 제9조 제1항의 죄, 3. 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제10

조 제1항의 죄, 4. 「군형법」 제92조의8의 죄(강간 등 살인에 한정한다))과 청소년

성보호법 제20조 제3항 내지 제4항(③ 13세 미만의 사람 및 신체적인 또는 정신적

인 장애가 있는 사람에 대하여 다음 각 호의 죄를 범한 경우에는 제1항과 제2항에

도 불구하고 형사소송법 제249조부터 제253조까지 및 군사법원법 제291조부터 제

295조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다. 1. 「형법」 제297조(강간), 제

298조(강제추행), 제299조(준강간, 준강제추행), 제301조(강간등 상해·치상) 또는 제

301조의2(강간등 살인·치사)의 죄, 2. 제9조 및 제10조의 죄, 3. 「성폭력범죄의 처벌

등에 관한 특례법」 제6조 제2항, 제7조제2항, 제8조, 제9조의 죄, ④ 다음 각 호의

죄를 범한 경우에는 제1항과 제2항에도 불구하고 형사소송법 제249조부터 제253조

까지 및 군사법원법 제291조부터 제295조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니

한다. 1. 「형법」 제301조의2(강간등 살인·치사)의 죄(강간등 살인에 한정한다), 2.

제10조 제1항의 죄, 3. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제9조 제1항의 죄)

등은 일정한 성폭력범죄에 대한 공소시효를 배제하고 있는 규정이라고 평가할 수

있다. 세계적으로 공소시효 폐지를 인정하고 있는 전쟁범죄, 공권력에 의한 가혹행

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위 등 반인권적 국가범죄91)의 외연을 확대하여 반인권적 범죄의 영역에 장애인ㆍ아

동성폭력을 포함시키자는 주장92)이 일부 있기는 하지만, 개정법에서 규정하고 있는

특정 (성폭력) 범죄에 대한 공소시효의 배제는 다음과 같은 점에서 타당하지 않다

고 본다.93)

첫째, 개정법은 13세 미만의 사람 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람

에 대한 일정한 범위의 성범죄 등에 국한하여 공소시효의 배제를 규정하고 있는데,

이는 이러한 범죄보다 불법성이 더 중한 범죄와의 관계에서 형평성에 어긋날 수가

있다. 사회적 약자에 해당하는 아동이나 장애인의 성적 자기결정권이 매우 중요한

것에 대하여 의문을 제기할 수는 없겠지만, 이들의 성적 자기결정권이 인간의 생명

권보다 더 중요한 것이라고는 평가할 수 없다. 만약 살인죄에 대하여도 공소시효가

배제된다는 전제조건이 충족된다면 모를까, 살인죄에 대하여 25년의 공소시효를 규

정하고 있는 현행법의 태도에서는 살인죄의 보호법익보다 상대적으로 경미한 아동

및 장애인 대상 강간죄의 공소시효를 배제하는 것은 비례의 원칙에 부합하지 않는

다.

둘째, 기존에 성폭력범죄와 관련하여 공소시효의 배제논의는 주로 13세 미만의

아동을 대상으로 하는 범죄에 국한되어 있었다. 하지만 개정법에서는 13세 미만의

사람을 대상으로 하는 범죄뿐만 아니라 급작스럽게도 장애인 대상 성범죄의 경우에

도 공소시효를 배제하는 ‘끼워넣기식 입법’이라는 특단의 조치를 취하고 있다. 만약

‘도가니’라는 영화의 상영이 없었고, 영화의 배경이 된 광주 인화학교의 관련자들이

공소시효가 지나 처벌을 받을 수 없다는 언론의 보도가 없었고, 이에 대한 국민들

의 분노가 없었다면 이러한 입법은 결코 국회를 통과하지 못했을 것이다. 따라서

‘장애인 대상 성범죄’에 대한 공소시효의 배제는 오랜 기간 동안 숙고해서 ‘이성적

인’ 판단에 따라 결정된 것이 아니라 여론의 눈치를 본 입법부가 너무나도 급작스

럽게 ‘감정적인’ 오판을 한 것으로 평가할 수 있다.

셋째, 2012. 12. 18. 개정에서는 13세 미만의 사람 및 신체적인 또는 정신적인 장

91) 조 국 교수에 의하면 반인권적 국가범죄란 국가기관이 그 직무를 행함에 있어 정당화 사유 없이 시민을 살해 또는 고문하는 등 헌법과 법률을 위반하여 시민의 인권을 중대하고 명백하게 침해하거나 이 침해행위를 조직적으로 은폐․조작한 행위로 정의하고 있다(조 국, 앞의 논문, 5면).

92) 박상식, “성폭력범죄의 공소시효 연장․배제에 대한 고찰”, 법학연구 제18권 제1호, 경상대학교 법학연구소, 2010. 4, 278-279면. 이에 대하여 공소시효의 중단은 가능하지만, 배제는 허용되어서는 안 된다는 입장으로 박용철, 앞의 논문, 240면.

93) 박찬걸, “장애인 대상 성폭력범죄에 관한 최근의 입법과 합리적 대처방안 -일명 ‘도가니법’에 대한 비판적 검토를 중심으로-”, 형사정책 제23권 제2호, 한국형사정책학회, 2011. 12, 74-75면.

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애가 있는 사람에 대한 강제추행죄의 경우에도 공소시효를 배제하고 있으며, 강간

살인죄에 있어서는 성인의 경우에도 공소시효를 배제하는 등 공소시효의 배제범위

를 지속적으로 확장하고 있는 강성형사정책을 취하고 있다.

(4) 군형법상 군무이탈죄의 공소시효 배제효과

1) 명령위반죄의 운용실태

기존에 각군 참모총장은 2년 11개월마다 정기적으로 군무이탈자에 대한 복귀명령

을 발하고 있었다. 2년 11개월을 주기로 복귀명령을 내리는 이유는 명령위반죄의

공소시효가 기존에 3년으로 되어 있었던 것이 그 이유인바, 2008. 1. 17. 군사법원법

의 개정을 통하여 명령위반죄의 공소시효가 기존의 3년에서 5년으로 연장되었으므

로 이제는 4년 11개월을 주기로 복귀명령을 내리고 있다.

동 명령은 군무이탈자에 대한 조기 복귀의 권유를 하는 측면도 있겠으나, 다른

한편 군무이탈자가 군무이탈죄의 공소시효인 10년94)을 경과한 후에 체포될 경우 처

벌의 공백을 명령위반죄로 메우려는 측면도 없지 않아 있다. 즉 이러한 경우에는

군무이탈죄의 공소시효가 완성되어 처벌할 수 없지만, 군무이탈을 한 자에 대한 복

귀명령을 위반한 죄(명령위반죄)의 공소시효는 완성되지 않아 처벌을 할 수 있게

된다. 군무이탈자에 대하여 자수하라는 명령은 군무이탈죄에 대한 공소시효가 완성

된 자에 대하여도 정당한 명령이 되기 때문이다.95) 이에 대하여 헌법재판소는 1995.

5. 25. 선고 91헌바20결정96)을 통하여 명령위반죄 규정을 합헌으로 판시한 바 있다.

2) 군무이탈자 복귀의 ‘반복적인’ 명령

명령위반죄의 공소시효는 5년이다(군사법원법 제291조). 이러한 시효의 완성을 막

기 위하여 군무이탈자 복귀명령을 반복적으로 행하는 것은 사후입법금지의 원칙에

반한다고 본다. 즉 군무이탈자에 대한 복귀명령은 군무이탈죄의 공소시효가 완성되

94) 기존에는 7년이었으나 이 역시 군사법원법의 개정으로 인하여 10년으로 연장되었다.95) 대법원 1969. 4. 15. 선고 68도1833 판결.96) 하지만 동 결정에 대하여 재판관 정경식의 한정합헌의견, 재판관 조승형의 반대의견, 재판관 김진우

· 재판관 김문희 · 재판관 황도연의 반대의견이 있는 것에 주목해야 한다.

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기 전의 경우에만 정당한 명령이고, 군무이탈죄의 공소시효가 완성된 후의 경우에

는 부당한 명령이라고 보아야 한다. 이러한 형태는 다음과 같은 두 가지의 문제점

이 있을 수 있다.97)

먼저 군무이탈죄의 공소시효가 진행 중일 때라면, 한 번의 군무이탈행위로 인하

여 군형법 제30조 제1항 소정의 순수군무이탈죄로 처벌을 받게 되고, 정당한 사유

없이 상당한 기간 내에 복귀하지 아니하면 동법 제30조 제2항 소정의 불복귀죄로

처벌을 받게 되며 복귀명령에 위반하면 계속 군무이탈상태에 있으면서도 군형법 제

47조 소정의 명령위반죄로 처벌받게 되므로, 1회의 범행으로 2중 · 3중의 처벌을 받

을 위험이 있다.98)

다음으로 군무이탈죄의 공소시효가 완성된 이후일 때에는, 군무이탈행위가 군사

법원법 제291조와 헌법 제12조 제1항 소정의 적법절차규정에 의하여 처벌될 수 없

음에도 불구하고 복귀명령이 이탈행위자의 평생 동안에 계속하여 발하여 진다면,

행위자는 비록 적어도 군무이탈죄로는 처벌을 받지 아니한다 하더라도 군무이탈의

군인이라는 신분은 존속하는 것이므로 명령위반의 주체가 되며, 그로 인하여 평생

동안 명령위반죄로 처벌을 받을 위험이 있다. 그렇다면 군무이탈자들은 명령으로

인하여 아무런 이유 없이 군무이탈죄에 대한 공소시효규정의 혜택을 사실상 박탈당

하는 것이 되어, 군사법원법 제291조 규정 중 군무이탈죄 부분에 관한 공소시효의

규정을 사실상 사문화시키는 결과를 초래한다.

(5) 검 토

최근의 공소시효 배제의 움직임은 기존에 우리나라의 입법에서 볼 수 없었던 공

소시효제도에 대한 최근의 급작스러운 일련의 변화와 결코 무관하지 않을 것이다.

최근의 공소시효제도에 대한 혁신적인 변화의 움직임은 2010. 4. 15.부터 시작되었

다고 할 수 있다. 2009년 언론에 보도된 조두순 사건99)과 2010. 2.에 발생한 김길태

97) 박찬걸, “군형법상 군무이탈죄와 관련된 문제점과 개선방안”, 형사정책 제22권 제1호, 한국형사정책학회, 2010. 6, 224-225면.

98) 군무이탈자가 군무이탈죄의 공소시효기간 내에 체포된 경우에는 군무이탈죄와 명령위반죄 양자가 모두 성립되나, 이 둘의 관계는 상상적 경합의 관계이므로 군무이탈죄 일죄로 처벌하면 족하다고 본다.

99) 이와 관련하여 서울중앙지방법원 민사5부는 2011. 10. 26. 조두순 사건 피해가족이 국가를 상대로 낸 손해배상청구소송 항소심에서 ‘수사기관의 잘못으로 피해가 생긴 점이 인정되므로 피해가족에게 1300만원을 지급하라’고 원심과 같이 원고 일부승소판결을 하였고, 이에 대해 서울고등검찰청은 ‘사실관계가 다른 부분이 있지만, 검찰의 과실이 완전히 없다고 보기 힘들다’며 상고를 포기하였다. 피해자측은 ‘소환 당시 영상과 음성 녹화가 제대로 이루어지지 않아 4번이나 다시 녹화해야 했던 점, 조

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사건 등에서 보는 바와 같이 당시 아동을 대상으로 하는 강력범죄가 빈번하게 발생

하자, 국민의 분노와 이에 대한 예방 및 개선책에 대한 요구가 들끓었다. 이러한 요

구에 부합하기 위하여 국회는 2010. 3. 31. 일명 ‘원포인트 국회’로써 본회의를 개최

하여 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률, 성폭력범죄의

처벌 등에 관한 특례법, 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법, 아동·청소년의 성보호

에 관한 법률, 형법 등의 개정 법률안을 일괄 통과시켰고, 정부로 이송된 동 법률안

들은 2010. 4. 15. 공포되었다. 이 중 (구) 성폭력특례법에서는 공소시효의 특례규정

을 신설하였는데, 성폭력특례법 제20조에서 ‘① 미성년자에 대한 성폭력범죄의 공소

시효는 형사소송법 제252조 제1항에도 불구하고 해당 성폭력범죄로 피해를 당한 미

성년자가 성년에 달한 날부터 진행한다. ② 제2조 제3호 및 제4호의 죄와 제3조부

터 제9조까지의 죄는 디엔에이(DNA)증거 등 그 죄를 증명할 수 있는 과학적인 증

거가 있는 때에는 공소시효가 10년 연장된다’고 규정한 것이 그것이다. 또한 (구)

청소년성보호법 제7조의3에서 ‘① 아동․청소년대상 성범죄의 공소시효는 형사소송

법 제252조 제1항에도 불구하고 해당 성범죄로 피해를 당한 아동․청소년이 성년에

달한 날부터 진행한다. ② 제7조의 죄는 디엔에이(DNA)증거 등 그 죄를 증명할 수

있는 과학적인 증거가 있는 때에는 공소시효가 10년 연장된다’고 하여 동일한 취지

의 규정을 신설하였다.

또한 국회는 2011. 10. 28. 신낙균의원 등 1인 외 86인이 제안한 성폭력특례법 일

부개정법률안을 본회의에서 통과(재석의원 208명 중 찬성 207명, 기권 1명)시켰고,

개정법은 2011. 11. 17. 공포되어 즉시 시행되었다. 영혼을 죽이는 범죄인 성폭력범

죄는 육체적 살인보다 더 추악한 범죄이기 때문에 성폭력범죄로부터 보호가 필요한

장애인과 13세 미만의 여자에 대하여 별도의 법적 장치가 필요하다는 것이 개정법

(일명 ‘도가니법’)의 제안이유이다. 이에 따라 사전적 예방조치로서 공소시효를 배제

함으로써 13세 미만의 여자와 장애가 있는 여자를 대상으로 한 성폭력범죄에 대한

법적 제재를 항구화하였고, 사후적 예방조치로서 ① 장애가 있는 여자 및 사람에

두순 사건의 형사 항소심에서는 검사가 CD를 공판 전날에 제출해 피해아동이 증인으로 나와 범인의 인상착의를 놓고 여러 차례 추궁을 당하게 했던 점 등 검찰이 사건 후 회복되지 않은 아이를 불러 조사하면서 재차 반복 진술하게 하는 등 배려 없는 부실수사로 정신적·육체적 고통을 입었다’며 2010. 12. 손해배상청구소송을 제기하였고, 이에 대하여 1심과 2심 재판부는 ‘검사가 성폭력 피해자를 조사할 때 지켜야 할 최소한의 조사 의무를 위반하고 불필요한 반복조사와 정신고통을 가한 데 대해 위자료를 배상해야 한다’며 ‘피해자에게 1000만원을, 모친에게 300만원을 배상하라’며 원고 일부승소판결을 하였다. 한편 2011. 10. 26. 선고된 손해배상청구소송 항소심의 사건번호를 파악하기 위하여 서울중앙지방법원에 문의한 결과, 당사자가 아닌 경우에는 알려 줄 수 없다는 통보를 받았다.

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대한 범죄에 대한 처벌을 강화하고, ② 13세 미만의 여자와 장애가 있는 여자에 대

하여 강간죄를 범한 사람에 대해 무기징역을 처할 수 있게 하며, ③ 장애인을 보호

할 의무가 있는 자가 장애인에 대하여 성폭력범죄를 범한 경우에 형을 가중하게 하

는 등 제재조치를 강화하였다. 이 중 공소시효와 관련하여 그 배제를 인정한 획기

적인 조항이 눈에 띄는데, 성폭력특례법 제20조에 제3항을 신설하여 13세 미만의

여자 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자에 대하여 강간 또는 준강간의

죄를 범한 경우에 공소시효를 배제하고 있는 것이 그것이다.

생각건대 공소시효제도에 대하여는 시대와 장소에 따라 서로 다른 태도를 보이고

있기 때문에 당시의 상황을 고려하여 개별적인 입법정책을 취할 수밖에 없다. 공시

시효의 적용 범위와 기간을 어떻게 정할 것인가의 문제, 특히 공소시효를 모든 범

죄에 대하여 일률적으로 적용할 것인지, 그 적용을 정지․연장․배제하는 범죄를

인정할 것인지, 그것을 인정한다면 어떤 범죄로 할 것인지의 문제는 근본적으로 입

법자가 우리의 역사와 문화, 형사사법 체계와의 관계, 범죄의 실태, 국민의 가치관

내지 법감정, 특히 사회와 국민의 법적 안정성과 범인에 대한 처벌의 필요성 등 제

반 사정을 고려하여 구체적으로 결정하여야 할 입법정책에 관한 사항으로서 입법형

성의 자유에 속하는 분야라고 할 것이다.100) 하지만 일반적인 공소시효 규정을 법률

에 원칙적으로 규정하였다고 하더라도 이에 대한 예외를 원천적으로 봉쇄하는 입장

은 찾아볼 수 없다. 즉 특정한 범죄에 대하여는 공소시효의 정지․연장․배제 등을

인정하고 있는 것이다. 여기서 중요한 것은 과연 어떠한 사유에 의하여 그리고 어

떠한 범죄에 대하여 이러한 예외를 인정할 것인가 하는 점인데, 공소시효제도가 본

래 범인필벌의 요청과 법적 안정성의 요청 사이에 상반되는 이익에 대한 조정의 문

제라고 하는 점에 비추어 볼 때, 소추기관이 실효적인 공소권을 행사할 수 없는 상

황하에서는 특정 범죄에 대한 공소시효도 정지․연장․배제되는 것이라고 해석하는

것이 당위성에 합치되고 정의의 관념과 형평의 원칙에도 부합된다.

그리고 공소시효를 정지․연장․배제하고자 하는 특례규정을 신설한 경우에도 반

드시 지켜야 할 점은 당해 신설조항에 대한 소급효를 절대적으로 인정해서는 안 된

다는 것이다. 즉 허용되지 않는 소급효의 범위에 대해서는 진정소급효 뿐만 아니라

부진정소급효도 포함되어야 한다. 공소시효제도는 비록 절차법인 형사소송법에 규

정되어 있으나 그 실질은 국가형벌권의 소멸이라는 점에서 실체법적 성격을 갖고

100) 헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 95헌마8 결정.

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있는 것이기 때문이다.

끝으로 형사소송법상의 공소시효제도에 대한 예외적 규정을 특별법에 규정하는

방식은 문제가 있다고 보여 진다. 우리나라의 경우 성폭력특례법과 청소년성보호법

등에서 공소시효제도에 대한 예외적 규정을 입법한 전례에서도 드러난 것처럼, 이

러한 방식은 특정 사건이 발생했을 때 국민감정을 고려한 즉흥적인 강성형사정책의

일환으로 작용한 점을 부인할 수 없다. 그러므로 공소시효제도에 관한 일반법이라

고 할 수 있는 형사소송법에 예외적인 규정을 두는 것이 보다 바람직하다. 만약 13

세 미만의 사람 또는 장애인을 대상으로 하는 성범죄에 대한 공소시효 배제규정을

형사소송법에 입법화하고자 하려는 시도가 있었다면, 살인죄의 공소시효 배제가 이

루어지지 않은 당시의 상황에서 아마도 법 개정작업이 순탄치 않았을 것이다. 이는

형사법의 전체법질서와 조화되기 어렵기 때문이다. 결론적으로 공소시효를 정지․

연장․배제하는 예외적인 규정들은 피의자에게 불리한 조치이므로 보다 신중한 판

단을 필요로 하기 때문에 기본법의 개정 또는 신설을 통하는 방식이 가장 적합하다

고 하겠다.

Ⅵ. 공소시효의 완성

1. 공소시효완성의 간주

공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 25년을 경과

하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다(제249조 제2항). 이를 의제공소시효라고도

한다. 원심판결 선고 당시에 이미 공소제기일로부터 25년이 경과하였다면 공소제기

의 각 범죄는 그 공소시효가 완성된 것으로 간주됨으로써 형사소송법 제326조 제3

호에 의하여 피고인에게 면소의 판결을 하여야 한다.101)

2. 불기소처분

수사 중인 피의사건에 대하여 공소시효가 완성되면 공소제기의 유효요건이 결여

되므로 검사는 공소권 없음을 이유로 불기소처분을 한다. 이 경우 불기소처분을 하

101) 대법원 1986. 11. 25 선고 86도2106 판결; 대법원 1981. 1. 13. 선고 79도1520 판결.

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지 않고 공소를 제기하면 위법한 공소제기가 되어 무효로 된다.

3. 면소판결

공소가 제기된 피고사건에 대하여 후에 공소시효가 완성된 것이 판명되면 법원은

면소판결을 한다(제326조 제3호). 이 경우 면소판결을 하지 않고 실체판결을 하면

위법한 것으로서 상소이유가 된다(제361조의5 제1호, 제383조 제1호).