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제 4 주차 낙태의 죄 유기와 학대의 죄

제 1 절 낙태의 죄

Ⅰ 총 설

우리나라에서는 그 동안 낙태가 광범위하게 행해져 왔는데 그 이유로는 국가의 인구증가

억제정책1) 남아선호사상 여성의 프라이버시권 보장 낙태의 자유화 추세 낙태에 대한 죄

의식의 희박 및 암수화경향 여성들의 사회적 진출의 증가 기혼여성의 출산자녀 수 조절(가

족계획) 태아의 장애 피임에 대한 인식의 부족 아이 기르기 힘든 환경 불법낙태에 대한

정부의 방조 낙태시술을 해야 병원 경영이 유지되는 산부인과의 열악한 환경 등을 들 수

있다 이러한 낙태에 대한 찬반의 논쟁은 현행법과 현실 사이의 괴리에서 비롯된다 즉 현행

법은 낙태행위를 엄격히 금지하고 있지만 실제로 낙태행위가 적발되어 범죄로 처벌되는 경

우는 극히 드물다 연간 행해지는 낙태의 건수는 최소 34만 6000건2)에서 최대 200만건3)까

지 추정되고 있다4) 각 기관마다 발표하는 낙태의 추정치가 최대 5배 정도의 차이가 난다는

사실은 그만큼 암수의 비율이 높아 실태 파악이 제대로 이루어지지 않고 있음을 반증하는

것이다 이와 같이 병원에서는 공공연히 낙태수술이 행해지고 있지만 실제로 낙태죄로 처벌

되는 경우는 거의 없다 법원행정처가 발간하는 「사법연감」에 따르면 낙태죄로 공판이 이

루어진 경우가 2007년도 7건(집행유예 4명 선고유예5) 3명) 2008년도 3건(집행유예 2건 선

고유예 1건) 2010년도 9건(유기징역 1건 집행유예 4건 선고유예 4건) 2011년도 16건(유기

징역 2건 집행유예 2건 선고유예 8건 재산형 4건) 2012년도 9건(유기징역 1건 집행유예 2

건 선고유예 6건) 등이었는데6) 이 가운데 자기낙태죄와 동의낙태죄로 처벌되는 경우는 전

1) 이는 우리 정부가 1970년대에 표방한 정책이었지만 현재는 저출산이 국가적인 문제로 등장하면서 저출산의 해법으로 과도한 낙태금지의 입장으로 방향이 선회된 것으로 보인다 1970년대에는 인구조절정책의 일환으로 낙태를 조장했던 정부가 저출산이 문제되자 낙태마저 출산율 제고의 수단으로 이용하고 있는 것이다

2) 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 한해 낙태시술 추정 건수 약 34만 6000건(이 중 956가 불법) 중 42정도에 해당하는 14만 4000여건이 미혼여성의 낙태로 나타났고 기혼여성의 낙태도 76정도는 자녀를 원하지 않거나 터울 조절 때문에 이루어지는 것으로 나타났다 우리나라 15세 ~ 44세 여성의 연간 낙태율은 1000명당 평균 298명으로 법적으로는 우리나라보다 낙태를 포괄적으로 허용하는 미국(211명)이나 영국(178명)보다 높다 한편 하루 평균 낙태 수술은 937건이며 연간 낙태수술 시장은 1368억원(40만원 기준) 전국 산부인과 병의원의 80가 낙태시술을 하는 것으로 나타났다

3) 배종대 sect255 참조4) 통계청이 발표한 우리나라의 신생아 수는 2009년 기준 44만 5200명(출산율 115명)임에 비해 연간

낙태의 건수가 최대 200만명이니 신생아의 약 4배수가 낙태로 죽어가고 있는 것이다5) 선고유예를 선고하면서 판결이유에 lsquohellip 현재 우리사회에서 현실적으로 낙태를 처벌하지 않는 관행을

참작해 선고를 유예한다rsquo라는 표현도 있다6) 한편 1964년부터 2007년까지 낙태의 죄로 처벌된 건수는 57건 뿐이다

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무하였다7) 낙태죄의 유죄판결수가 적다는 것은 결국 낙태죄에 관한 형벌규정이 국민들의

사회윤리적인 판단을 위한 규범형성력에 거의 영향을 미치지 못한다는 것으로 보아야 한다

따라서 형법전의 낙태죄 규정은 사문화되었다고 볼 수 있으며 낙태죄는 운에 의해 좌우되

는 범죄라는 오명을 씻을 수 없게 되었다

Ⅱ 낙태죄에 관한 외국의 동향

1 미 국

1973 1 22 미국 연방대법원은 임신 후 3개월 이내의 낙태를 임부의 절대적 낙태권으로

서 인정(기한방식)하면서8) 모체의 생명에 대한 위험발생만을 낙태의 허용사유로 하고 있는

Texas州법을 위헌(72)으로 판결9)하였다 이 판결은 원칙적으로 낙태의 자유가 사생활권에

포함되어 보호되어야 하는 것이 사실이나 그렇다고 해서 태아의 생명이 무시되어도 좋은

것은 아니라고 한다 그리하여 임신기간에 따라 초기 3개월간은 임부가 원하면 의사의 판단

에 따라 낙태를 하게 할 수 있게 하고 다음 3개월간은 합리적인 이유가 있는 경우에 한하

여 낙태를 허용하며 마지막 3개월간은 가능한 한 낙태를 제한하되 州정부의 판단에 따라

낙태를 아예 전면적으로 금지하는 것도 가능하다는 것이다10)

이후 1976 7 1 Planned Parenthood of Gen Mo v Danforth사건에서 임신 12주 이내의

낙태에 배우자의 동의를 요구하는 것은 위헌이라고 판시하였고 1979 9 2 Bellotti v Baird

7) 1990 2 26세의 임부가 임신 8주째에 산부인과 전문의에게 낙태수술을 받았는데 그 후 남편이 부인과 의사를 낙태혐의로 고소한 일이 있었다 이에 대해 서울지검은 1990 12 13 ldquo형법상 낙태죄에 해당하지만 우리 사회의 현실여건을 고려할 때 형사처벌은 받을 필요가 없다고 판단된다 지금까지 낙태가 공공연히 이루어져 왔고 국민들도 이에 대한 죄의식이나 낙태에 대한 윤리적 도덕적 비난가능성이 거의 없는 현실을 고려해야 한다rdquo는 이유로 기소유예 결정을 내리기도 하였다

8) 프랑스 형법 제223-11조 제1항 제1호도 이러한 기한방식을 취하고 있다9) Roe et al v N Wade District Attorney of Dallas County 410 US 113 93 SCt 705 35

LEd2d 147(1973) 이 당시 낙태와 관련된 州법은 천차만별이었다 그리하여 낙태를 원하는 임부는 임신 24주까지 아무런 제한 없이 낙태를 허용해 주는 New York州 California州 등으로 가서 낙태를 하고 오는 일이 벌어졌다 그러던 중 Texas州(낙태를 허용하고 있지 않던 州)에 살고 있던 임부 Roe가 1969년 강간으로 임신을 하게 되어 낙태를 원하였으나 돈이 없어서 낙태를 할 수 있는 곳(California州)까지 갈 수가 없었는데 낙태를 금지하는 것은 Privacy 침해라는 이유로 州정부를 상대로 소송을 제기하였다(3년 이상 걸린 재판에서 낙태를 하면 사건이 종결되어 버리므로 Roe는 출산을 하였으나 이후 1987년에 Roe는 강간당해서 임신하였다는 주장은 낙태를 위한 거짓말이었다고 실토하였다) 이에 Blackmann 판사는 「여자의 privacy에 대한 권리는 낙태의 가부를 결정할 정도로 광범위하다 임신초기 3개월까지의 낙태는 비교적 안전하다 따라서 임신 3개월까지의 낙태는 위험한 낙태수술로부터 임부를 보호한다는 이유로 州법이 개입할 여지가 없다 인간으로서의 태아란 출산이 약속되어 있는 경우뿐이다」라고 판시하였다

10) 이 판결에서 여성의 낙태권을 헌법상의 권리로 인정하였다기보다는 임신 6개월부터는 태아의 생존능력을 인정하여 낙태를 금지한 데에 의미가 있다는 견해(박상기 83면)가 있다 즉 추상적인 태아의 생명권이 아니라 구체적인 생존능력을 기준으로 한 점이 특징인데 이는 낙태문제에 대해서 태아보다는 여성의 선택권을 우선시한 당시의 입장이 반영된 것이라고 볼 수 있다

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사건에서는 미성년자도 단독으로 낙태를 결정할 수 있는 헌법상의 권리를 가진다고 하여 임

부의 낙태에 대한 privacy권을 강력하게 인정하였다

그러나 낙태권을 둘러싼 논쟁은 연방대법원이 보수적인 판사들로 바뀌면서 변화를 가져왔

다11) 1989년 Webster v Reproductive Helth Services 판결12)은 Roe판결을 직접적으로 파

기하지는 않았지만 3개월 기간구분법을 비판하였고 낙태를 규제하는 절차를 승인하였다

그 후 1992년 Planned Parenthood v Crasey 판결13)에서는 Roe판결의 3개월 기간구분법을

거부하였다 즉 기간구분법은 여성의 권리와 태아의 잠재적 생명 사이에서 균형을 잡기 위

한 수단이라는 州법 본래의 목적을 넘어서고 있다고 보았다

2 독 일

서독은 1974년 제5차 형법개정으로 수태 후 일정기간까지 무조건 낙태를 허용하는 규정이

제정되었으나 1975 2 25 연방헌법재판소가 이 규정에 대하여 위헌판결을 내렸다14) 동 판

결에서 헌법상 보호되는 생명권은 태아에게도 인정되며 국가는 그것을 보호할 의무가 있다

고 하여 자기결정권보다 태아의 생명에 우선권을 인정하였다 그러므로 임신 3개월 내의 낙

태자유는 위헌이라고 판단하며 일정한 사유가 있는 경우에만 예외적으로 낙태를 허용하였

다(소위 정당화사유방식(Indikationsloumlsung)의 채택) 이에 따라 1976년에 특별한 근거가 있

는 경우에만 낙태를 허용하는 입법방식으로 개정하여 통일시까지 유지되었다 반대로 동독

은 일정기간(임신 3개월 이내)까지 무조건 낙태를 허용하는 입법방식이 고수되었다(소위 기

간방식(Fristenloumlsung)의 채택)

통일 후인 1992 8 4 임부가 사전에 상담을 하였다면 임신초기 3개월 이내의 낙태는 위

법하지 않다고 하는 「임산부 및 가족보조법(Schwangeren-und Familienhilfegesetz SFH

G)」15)에 대하여 효력정지가처분 결정을 하여 서독지역과 동독지역에 상이한 낙태규정이

적용되었다 그러나 동법에 대하여 Bayern州정부와 국회의원들이 위헌제청을 하였고 1993

5 28 독일연방헌법재판소는 태아의 생명권에 대한 헌법적 보호를 재확인하였다16) 즉 동법

은 임부에 의해서도 훼손될 수 없는 인간의 존엄성에 대한 침해이며 임신의 全기간에 걸쳐

낙태행위는 불법으로 간주된다는 이유로 위헌판결을 한 것이다 하지만 일정한 경우에 상담

11) 최희경 ldquo낙태절차규제의 위헌성여부에 관한 연구 미 연방대법원 판례를 중심으로rdquo 헌법학연구 제13권 제3호 제2책 한국헌법학회 2007 9 나달숙 ldquo미국에서의 낙태에 관한 법적 논쟁rdquo 법학논집 제32권 제2호 단국대학교 법학연구소 2008 12 참조

12) 492 US 490(1989)13) 505 US 833(1992)14) BVerfGE 39 115) 27 7 1992 BGBl Ⅰ 139816) BVerfGE 88 21 Entscheidungen des Bundesverfassungsrerichts in Mitglieden von den

Bundesverfassungsrerichts 1993 S 203 204

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을 통해 낙태를 허용하는 입법도 가능하다는 점을 시사하기도 하였다 이후 독일연방의회는

1995년 새로운 낙태법안(sect218 StGB)을 제정하였다17)

현재 독일형법 제218조a 제1항18)은 임신후 12주 이내의 낙태는 의사와의 상담을 거칠 것

과 의사가 행할 것19) 등의 요건을 갖춘 경우에 낙태죄의 구성요건을 부정하고 제2항은 임

신 12주 이후라도 의학적 정당화사유20)가 있으면 위법하지 않다고 하며 제4항은 22주 이내

에 임부의 동의와 상담을 거친 의사의 낙태를 형의 면제사유로 규정(결합방식)하고 있다21)

3 일 본

일본은 1880년 (구)형법 이래 형법상에 낙태죄를 규정하고 있었지만 모체보호법 제14조

우생보호법 제14조 등을 통하여 일정한 정당화사유가 있을 경우에는 낙태를 허용하고 있다

(정당화사유방식)22) 특히 모체보호법은 우리나라의 모자보건법이 허용하지 않는 lsquo사회적

경제적 정당화사유rsquo를 낙태의 사유로 규정하고 있는 것이 특징이다 즉 임신의 계속 또는 분

만이 신체적 또는 lsquo경제적 이유rsquo로 모체의 건강을 현저히 해할 우려가 있는 경우에 낙태를

허용하고 있다 여기서의 경제적 이유란 단순히 경제적 빈곤만으로는 부족하고 그 이유가

모체의 건강을 해할 가능성이 있어야 하지만 그 조사와 확인은 실제로 본인의 신고만으로

행해진다고 한다23)

Ⅲ 충돌하는 두 법익의 조화

태아의 생명권과 임부의 인격권(자기결정권) 중 어느 법익을 우선적으로 보호할 것이냐의

문제는 어떠한 법률에도 규정이 없기 때문에24) 해석의 영역에서 밝혀내야 하는 난해한 문

제이다 낙태의 허용여부 문제는 태아의 생명권과 임부의 자기결정권이라는 양 기본권의 충

17) Schwangeren-und Familienhilfeaumlnderungsgesetz(SFHAumlndG) vom 21 August 1995 Artikel 8(Aumlnderung des Strafgesetzbuches) 또한 임부에게 낙태를 강요하는 자는 중강요죄(Noumltigung sect240 Ⅳ Nr 2)에 해당한다는 규정을 신설하였다(Artikel 8 Nr 7 SFHAumlndG)

18) 오스트리아 형법 제97조도 임신 3개월까지의 낙태는 의사와의 상담을 거친 후에 허용하고 3개월 이후에는 의학적 우생학적 정당화사유를 허용사유로 하고 있다

19) 상담한 의사는 시술을 하지 못한다20) 낙태를 하지 않을 경우 임부의 생명이나 신체적 정신적 건강에 대한 위험을 방지할 방법이 달리

없는 경우와 강간 준강간 미성년자 강간 등에 의해 임신된 경우 등이다21) 독일의 낙태에 관한 보다 더 자세한 입법경과에 대해서는 이재상 sect513-1422) 1967년 제정된 영국의 낙태법도 이러한 방식을 취하고 있다 보다 자세히는 이영란 99면23) 임 웅 104면24) 예외적으로 아일랜드의 경우 헌법에 태아의 생명권과 어머니의 생명권이 동등하다는 규정이 있다

(10 Eighth Amendment to the Constitution Bill 1983) 현실적으로 볼 때 어느 법도 태아의 생명이라는 법익과 임부의 자기결정이라는 두 법익 중 하나를 완전히 배제하는 입법례는 없다고 할 수 있다(이기헌정현미 「낙태의 허용범위와 허용절차규정에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1996 44면)

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돌의 문제를 포함하는 것이며 이러한 기본권의 충돌을 어떻게 해결할 것인가가 관건이다

그런데 양 기본권을 조화롭게 해결할 수 있는 방법에 대해서는 아직 뚜렷한 해결책이 제시

되지 않고 있다25) 왜냐하면 임부의 자기결정권의 자유의 보장은 바로 태아의 생명권의 박

탈을 의미하기 때문이다

1 태아의 생명권측면에서 바라본 낙태

낙태는 태아의 생명을 빼앗는 행위이다 헌법이 보장하고 있는 생명권의 주체로서 태아를

인정하는 것이 가능한지의 여부는 낙태문제를 해결하는데 있어서 중요한 부분이 된다 이에

대해 생명권이 인간이 가진 가장 절대적이고 최고의 기본권이라는 것에는 이견이 없듯이

태아의 생명권을 인정하는 견해가 지배적이다26)

여기서 문제는 태아의 생명권을 인간의 생명권과 동일한 선상에서 바라 볼 수 있는지의

여부이다 생명권의 법적 근거라고 할 수 있는 헌법 제10조에서 말하는 인간의 존엄은 먼저

lsquo인간rsquo에 대한 해석 부분과 lsquo존엄rsquo에 대한 해석 부분으로 나누어지는데 전자가 인간존엄의

기본권 주체이고 후자가 인간존엄의 보호영역 또는 대상이다27) 인간에 대한 해석의 양극단

을 두 가지로 나눈다면 수정시와 출생시라고 할 수 있으며 그 사이에 일정한 단계화(착상

시 뇌형성시 인식가능시 체험가능시 체외생존가능시)가 존재한다 또한 존엄에 대한 해석

의 양극단을 두 가지로 나눈다면 존엄보호의 절대화와 존엄보호의 객체화이며 그 사이에

존엄보호의 상대화가 있다 존엄보호의 상대화란 모든 인간생명에게 존엄을 인정하는 대신

존엄보호를 단계화하려는 시도를 말한다

한편 태아는 사람이 아니다 만약 사람이라면 헌법 10조에서 당연히 도출되는 생명권의

존중에 의해 절대적으로 보호되어야 하겠지만 태아는 그렇지 못하다 다만 태아는 lsquo태어나

지 않은 사람rsquo 내지는 lsquo생성중인 사람rsquo인 것이다 그렇기 때문에 태아의 생명은 사람의 생명

과는 달리 lsquo비교형량할 수 있는 법익rsquo에 속한다28) 사람은 인간의 존엄보호의 단계화가 불가

능하지만 태아는 가능하다 이미 태어난 사람의 생명도 경우에 따라서는 침해가 인정되는

예외의 상황이 있다는 점을 감안하면 더욱 자명하다 낙태는 적어도 형법적으로 살인이 아

니다 따라서 존엄보호의 정도면에서 태아의 존엄권은 제한 내지 형량이 될 수 있다는 의미

25) 김연정 ldquo헌법상의 기본가치와 낙태에 대한 연구rdquo 건국대학교 법학석사학위논문 2004 2 32면26) 판례의 입장도 같다 대법원 1985 6 11 선고 84도1958판결「인간의 생명은 잉태된 때부터 시작

되는 것이고 회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를 인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로hellip」

27) 방승주 ldquo배아와 인간존엄rdquo 법학논총 제25집 제2호 한양대학교 법학연구소 2008 6 23면28) 따라서 살인행위에 대해서는 위법조각적 긴급피난이 허용될 수 없고 면책적 긴급피난만이 가능함에

비하여 낙태행위는 위법조각적 긴급피난(사회적 경제적 정당화사유에 기한 낙태)이 허용될 수 있다고 한다(임 웅 99-100면)

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에서 상대화될 수 있다 태아는 생성중의 인간으로서 태아의 생명을 인간의 생명에 준하는

법익으로 보호해야 한다29)는 명제는 타당하다 하지만 태아의 생명은 보호되어야 하지만 태

어난 생명처럼 절대적 의미를 부여할 수 없으므로 임부의 자기결정권이라는 법익과 충돌될

때에는 일정한 상황에서 법익균형성의 관점에서 그 제한이 가능하다는 명제도 타당하다

2 임부의 인격권(자기결정권)측면에서 바라본 낙태

임신과 출산 여부에 대한 결정권은 헌법상 보호되는 사생활의 자유 내지 행복추구권30)의

한 내용에 속한다 이러한 맥락에서 낙태의 자유란 lsquo원하지 않은 어머니가 되지 않을 자유

임신과 출산의 과정에 내재하는 특별한 희생을 강요당하지 않을 자유rsquo라고 볼 수 있다 따라

서 여성에게 원치 않는 임신과 출산을 강요하는 것은 여성의 신체에 대한 명백한 침해이자

극심한 심리적 폭력이며 인간의 존엄성의 전제가 되는 사생활의 자유의 본질을 침해하는 것

으로 보기도 한다31)

임신이란 의심의 여지 없이 여자에게 필연적으로 매우 현저한 부담을 주게 마련이다32)

어머니가 되면 또한 새로운 부담이 주어진다 이렇게 임신과 출산은 기본적으로 母의 지배

영역이며 母의 책임 하에 이루어지는 것이라고 해도 과언이 아니다 원하지 않은 임신 원하

지 않은 출산이 母와 태아 그리고 우리 사회 전체에게 모두 불행한 삶이 될 수 있다는 현실

(미혼모 문제 해외입양문제 영아유기 치사문제 고아문제 등)을 감안하면 임부의 자기결

정권33)을 존중하여 낙태행위는 일정한 절차에 따를 경우 비범죄화해야 한다고 본다 이것은

낙태죄규정의 死문화된 현실34)과 규범간의 괴리를 극복하는 길이다 무분별한 낙태행위에

대한 대책은 법의 영역이 아닌 양심 내지 도덕의 영역에 맡겨야 한다35)

29) 배종대 sect254 배종대 교수는 태아와 사람을 하나의 개념으로 본다 그러므로 태아의 생명보호가 없는 사람의 생명보호란 불가능하며 그것은 이미 개념적으로 모순이기도 하다고 하며 태어나지 않은 사람의 생명이 보호되지 않으면 태아난 사람의 생명은 존재할 수 없다고 한다 생존할 가치가 있는 생명과 그렇지 않은 생명을 가리는 것은 허용되지 않는다고 한다

30) 임 웅 ldquo낙태죄의 비범죄화에 관한 연구rdquo 성균관법학 제17권 제2호 성균관대학교 비교법연구소 2005 12 387면

31) Tribe L H Abortion The Clash of Absolutes New York London W W Norton amp Company 1992 pp 98-104

32) 유숙영 ldquo여성의 낙태선택권 보장rdquo 형사볍연구 제22호 특집호 한국형사법학회 2004 겨울 712면33) 이에 대하여 여성의 자기결정권 보호는 임부가 낙태를 자유롭게 결정할 수 있다는 의미의 자기결정

권이 아니라 수태를 할 것인가에 관한 자유로운 결정과 생명보호를 통한 산모의 신체 내에서의 성장과 출생의 보호라는 관념적 의미로서의 모성보호이므로 낙태행위의 정당화 근거가 될 수 없다는 견해(김혜경 ldquo낙태죄의 현실적응력 의사의 면허와 관련하여rdquo 형사정책연구 제18권 제1호 한국형사정책연구원 2007 3 75면)가 있다

34) 헌법재판소 2008 7 31 선고 2004헌마1010 2005헌바90 결정 「낙태를 형사처벌하도록 하고 있는 형법 규정이 현재는 거의 사문화되어 낙태의 근절에 큰 기여를 하지 못하고 있으므로hellip」

35) 1952 7 6 제17차 국회 본회의에서 엄상섭의원은 다음과 같은 발언을 하였다 ldquo오늘 지금이라도 이 부산의 산부인과를 일일이 조사해 볼 것 같으면 기어이 낙태할 사람은 법이 있든지 말든지 낙태를 하고 맙니다 따라서 이런 부자연한 법을 만드는 것보다는 차라리 합법적으로 하는 것이 좋다고 생각합니다 이런 관계로 늘 부자연한 행위를 하느니보다는 차라리 이것은 각자의 도의심에 맡기는 것이

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제269조 (낙태)

① 부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌

금에 처한다

② 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 자도 제1항의 형과 같다

태아의 생명에 대한 보호가 그다지 문제되지 않는 시기에 접어들어서까지 태아의 생명 보

호를 이유로 의사의 직업수행의 자유나 임부 및 그 가족의 기본권을 무조건 제한해서는 안

될 것이다36) 보호하고자 하는 공익이 매우 중요한 경우에도 그 공익에 대한 침해의 가능성

이 희박한 상황에서는 그에 대응하는 사익이 보호되어야 함이 마땅하다 할 것이다 태아의

생명권과 임부의 인격권은 비교할 수 있는 법익이며 낙태여부에 대한 종국적인 판단과 결

정은 임부에게 중요한 문제이므로 임부가 주도적으로 판단내려야 할 사안이다37) 결론적으

로 태아의 생명은 사람의 생명이 아니라 생성중인 생명에 지나지 않으므로 사람의 생명과

같이 절대적으로 보호해야 할 법익이라고는 할 수 없기 때문에 일정한 범위에서는 낙태의

자유가 허용되어야 한다

Ⅳ 낙태죄의 규정

1 자기낙태죄

(1) 의 의

동죄의 보호법익은 태아의 생명이다

본죄의 성격과 관련하여 부녀라는 신분이 없는 사람이 낙태하도록 한 경우에는 형벌이 가

중되므로 본죄는 부진정신분범이라는 견해38)와 임부만이 주체가 된다는 점에 착안하여 진

정신분범이라는 견해가 대립한다39) 생각건대 부진정신분범이 타당하다 왜냐하면 낙태행위

는 누구나 범할 수 있는데 임부라는 신분이 개입하여 형의 감경사유로 작용하기 때문이다

입법론적으로 lsquo부녀rsquo라는 용어보다는 lsquo임부rsquo라는 용어가 바람직하다

(2) 보호법익

좋고 이 법이 있으므로 해로움이 있을지언정 실질적 이로움이 없을 것입니다rdquo36) 헌법재판소 2008 7 31 선고 2004헌마1010 2005헌바90 결정37) Alison M Jaggar Abortion and a Womens Right to Decide Living with Contradictions

Westview Press 1994 p 28238) 오영근 sect5539) 김성돈 95면

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1) 기존의 논의

낙태죄의 보호법익에 대한 학설의 입장은 일치되어 있지 않은데 주된(일차적) 보호법익은

태아의 생명이며 부차적(이차적) 보호법익은 임부의 생명과 신체의 안전이라고 보는 입

장40) 주된 보호법익은 태아의 생명이며 부차적 보호법익은 임부의 신체라고 보는 입장41)

주된 보호법익은 태아의 생명과 신체이며 부차적 보호법익은 임부의 생명과 신체라고 보는

입장42) 태아의 생명만이 유일한 보호법익이라고 보는 입장43) 등44)이 그것이다

2) 검 토

낙태죄의 보호법익을 결정함에 있어서 선행되어야 할 문제는 낙태의 개념과 그 보호의 정

도이다 즉 낙태의 개념 낙태죄의 보호의 정도 낙태죄의 보호법익은 서로 불가분의 관계로

연결되어 있는 것이다 자기낙태죄의 보호법익은 태아의 생명 그 자체이며 이외에 거론되는

법익들은 그 대상이 아니라고 판단된다 그 이유는 다음과 같다

첫째 임부의 생명과 신체는 낙태죄의 보호법익이 될 수 없다 형법 제269조 제3항은 낙태

치사상죄를 규정하고 있으나 이는 낙태를 시킴으로 인하여 임부의 생명과 신체까지 침해한

경우에 결과적 가중범으로써 처벌하는 것이기 때문에 임부의 생명과 신체가 낙태죄의 보호

법익이라고 하는 것은 무리가 있다 임부의 생명과 신체는 결과적 가중범의 결과행위에서

도출되는 보호법익이므로 lsquo과실치사상죄rsquo라는 독립된 범죄의 보호법익이 낙태와 관련하여 침

해될 뿐 낙태죄 그 자체의 보호법익으로 보기에는 논리적인 비약이 크기 때문이다45)

둘째 현실에서 발생하는 거의 대부분의 낙태행위는 자기낙태죄와 동의낙태죄의 형태로

이루어지기 때문에 낙태죄의 보호정도를 침해범이라고 보아도 무방하다고 본다46) 낙태행위

40) 권오걸 82면 배종대 sect252 임 웅 99면 진계호이존걸 109면41) 이재상 sect5342) 오영근 sect52 정성근박광민 88-89면 43) 김성천김형준 63면 박상기 83면 정현미 697면44) 자기낙태죄와 동의낙태죄는 부녀 자신의 자상행위가 되므로 태아의 생명만이 보호법익이지만 그 이

외의 다른 낙태의 죄는 부차적으로 부녀의 생명신체도 보호법익이라고 보는 입장(김성돈 92면)과 자기낙태죄와 단순동의낙태죄 및 업무상 동의낙태죄에서는 태아의 생명만이 보호법익이고 부동의낙태죄에서는 태아의 생명이 주된 보호법익이지만 임부의 의사결정의 자유도 부차적인 보호법익이 되며 낙태치사상죄는 태아의 생명을 주된 보호법익으로 하지만 임부의 생명신체의 완전성도 부차적인 보호법익이라고 보는 입장(김일수서보학 47면) 등이 있다

45) 이는 강간치상 치사죄 규정이 있다고 해도 강간 자체는 성적 자기결정권을 보호법익이라고 하는 범죄로 보아야 하는 것과 마찬가지이다(김성천김형준 63면)

46) 다만 낙태의 경우에 임부의 lsquo부동의rsquo가 있는 경우(제270조 제2항 제270조 제3항)에는 예외적으로 임부의 의사결정의 자유도 그 보호법익이며 제269조 제3항의 경우에는 임부의 생명 신체도 그 보호법익이다 이러한 점에서 보호법익을 낙태죄의 종류에 따라 구분하는 것이 보다 타당하다

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를 비범죄화하려는 대상은 임부가 동의하는 낙태행위에 국한되는 것이지 동의가 없는 낙태

에 대한 것은 아니다

셋째 태아의 신체는 낙태죄의 보호법익이 될 수 없다 낙태죄의 보호의 정도에 대하여 침

해범설을 취한다면 태아의 사망이라는 결과가 발생해야만 범죄가 성립하게 된다 즉 사망의

결과 발생 이전에 태아의 신체가 침해되는 수준에 이른 경우에는 불가벌인 것이다 이러한

경우는 미수 정도의 범죄 발현형태인데 형법은 낙태죄의 미수범을 처벌하지 않고 있으므로

태아의 신체 침해단계는 형법의 영역 밖의 문제인 셈이다47) 이는 민사상 손해배상의 문제

로 해결될 수밖에 없다

(3) 구성요건

1) 주 체

여기서의 부녀란 임(산)부를 의미한다 임부가 타인에게 부탁하여 낙태하게 한 경우 임부

는 자기낙태죄 타인은 (업무상)동의낙태죄로 처벌된다 임부 아닌 자가 자기낙태죄의 간접

정범이 될 수 있는지 문제가 될 수 있는데 임부 이외의 자는 동의 또는 부동의 낙태죄의

주체가 될 수 있도록 형법이 규정하고 있으므로 자기낙태죄의 간접정범은 성립할 여지가 없

고 동의낙태죄 또는 부동의낙태죄의 직접정범만이 성립할 뿐이다

임부가 타인과 공모하여 실행행위를 함께 한 때에는 임부는 자기낙태죄의 공동정범이 되

고 타인은 (업무상)동의낙태죄의 공동정범이 된다

자기낙태죄는 자수범이 아니므로 임부가 타인을 이용하여 간접정범으로 동죄를 범할 수도

있다 예를 들면 낙태를 시도한 임부가 태아를 모체 밖으로 배출시키지 못하였으나 출혈로

생명에 위험을 느껴 의사의 도움으로 부득이하게 낙태수술을 받고 생명을 구한 때에는 의사

의 긴급피난행위를 이용한 간접정범이 된다48) 또한 낙태허용사유가 없음에도 불구하고 있

는 것처럼 가장하여 의사를 기망해서 낙태를 하는 경우도 임부가 간접정범의 형태로 본죄를

범죄는 경우이다

임부가 자살을 기도하였다가 낙태시킨 경우에는 낙태의 미필적 고의가 인정되므로 자기낙

태죄가 성립한다

2) 객 체

47) 또한 태아의 신체를 낙태죄의 보호법익으로 본다면 태아의 건강침해가 있었으나 치유되어 정상적으로 출산된 경우도 낙태로 보아야 하는 문제점이 있다(김성돈 176면)

48) 김성돈 96면

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모체 내에 살아있는 태아이다 태아란 수정란이 자궁에 착상된 시점(수정 후 9일 내지 13

일 사이)인 수태 후부터 분만개시 시점(태아의 종기) 이전까지 존재하는 생명체를 말한다

따라서 착상 이전의 배아는 낙태죄의 객체가 되지 아니한다 「생명윤리 및 안전에 관한 법

률」 제2조 제2호에 따르면 lsquo배아rsquo라 함은 수정란 및 수정된 때부터 발생학적으로 모든 기관

이 형성되는 시기까지의 분열된 세포군을 말한다 즉 배아라 함은 원칙적으로 정자와 난자

가 수정되어 세포분열을 시작하여 착상되기 전까지의 단계를 일컫는다 따라서 착상 이후의

배아인 태아만이 형법상 낙태죄의 보호법익의 대상에 해당할 수 있다 하지만 착상된 이상

임신기간의 장단 태아의 발육정도 생존능력 임신의 원인 등은 묻지 아니한다

3) 행 위

① 기존의 논의

현행법상 낙태(落胎)의 구체적인 의미를 나타내는 규정은 찾아볼 수 없기 때문에 이는 전

적으로 해석에 맡겨져 있다 이에 대한 해석으로 먼저 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보

지 않는 견해rsquo(다수설)가 있다 동 견해49)에 의하면 낙태란 lsquo태아를 자연분만기에 앞서서 인

위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 안에서 살해하는 것rsquo이라고 한다 판례의 견

해도 이와 같다50) 다음으로 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보는 견해rsquo(소수설)가 있다

동 견해51)에 의하면 낙태란 lsquo태아를 살해하는 것을 내용으로 하는 것rsquo이라고 한다 이에 의

하면 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하는 행위 자체만으로는 낙

태가 되지 않는다고 한다

한편 낙태의 개념에 대한 위와 같은 견해의 대립은 낙태죄의 보호정도에 관한 학설의 대

립과 일맥상통하는 면이 있다 즉 낙태의 개념에 관하여 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로

보지 않는 견해rsquo는 태아의 생명이라는 법익을 보다 중시하여 자연적 분만기 이전에 태아를

모체 밖으로 배출하는 행위만으로도 태아의 생명은 위태롭게 되는 것이며 따라서 낙태죄가

성립하기 위해서는 태아의 생명에 대한 위태화로 족하다는 위험범설52)을 취한다 이에 반하

49) 권오걸 82면 김성돈 92면 김일수서보학 50-51면 박상기 81면(박상기 교수는 이러한 정의가 구체적 위험범설에 입각한 것이라고 하면서도 추상적 위험범설을 취하고 있다) 배종대 sect251 손동권 89면 오영근 sect51 이영란 93면 임 웅 98면 정성근박광민 87면 진계호이존걸 108면

50) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2789판결 「낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없다」

51) 김성천김형준 68면 이재상 sect51 52) 위험범설은 다시 구체적 위험범설(배종대 sect251 이영란 95면)과 추상적 위험범설(권오걸 83면

김성돈 93면 김일수서보학 47면 박상기 84면 임 웅 100면 정성근박광민 89면)로 나누어진다 한편 태아의 생명신체의 안전에 대하여는 추상적 위험범 임부의 생명신체의 안전에 대하여는 침해범으로 보는 이원설(오영근 sect52)도 주장되고 있다

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여 낙태의 개념에 관하여 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보는 견해rsquo는 태아의 생명에 대

한 현실적인 침해를 요구하는 침해범설53)을 취한다 이와 같은 학설의 대립은 태아의 생명

이라는 법익을 어느 정도 보호할 것인가 하는 견해의 차이에서 비롯되는 것이다

② 검 토

생각건대 자연적 분만기 이전에 생존능력이 있는 태아를 모체 밖으로 배출하는 것만으로

는 낙태죄를 구성하지 않게 되고 태아를 모체 밖으로 배출하고 이로 인하여 태아가 사망하

거나 모체 내에서 태아를 고의로 살해한 후 배출한 경우에만 낙태죄의 성립을 긍정해야 한

다고 본다 사람의 생명을 보호하는 살인죄를 침해범으로 규정하고 있으면서 태아의 생명에

대하여는 위험범으로 보호의 범위를 확대해야 할 이유는 없기 때문이다54) 또한 의료기술이

발전한 오늘날에는 출산시기를 앞당겨서 태아를 나오게 하는 것이 위험하지 않을 수도 있

다 이미 출생한 사람을 살해하는 행위가 lsquo살인rsquo이듯이 아직 태어나기 이전 상태의 태아를

살해하는 행위를 lsquo낙태rsquo로 이해하는 것이 더 합리적이기도 하다55) 따라서 낙태죄는 침해범

으로 보는 것이 타당하다 침해범의 입장에서 다음의 경우를 살펴보기로 한다

첫째 언어의 용법상 낙태라는 개념은 반드시 태아의 사망을 포함하는 것은 아니라는 반

론이 있다56) 하지만 언어의 용법상 낙태란 개념에 반드시 태아의 생명에 대한 위태화를 초

래하는 경우가 포함된다고도 볼 수는 없다 태아의 생명에 대한 위태화의 경우와 침해의 경

우를 피고인의 입장에서 비교해 보면 태아의 생명에 대한 침해가 있어야만 범죄로 인정하는

것이 훨씬 유리함을 알 수 있다 범죄의 구성요건은 문언의 가능한 범위 내에서 해석해야

함이 원칙임을 감안했을 때 피고인에게 불리하게 확대해석하는 경우보다는 유리하게 축소해

석하는 것이 보다 더 타당하므로 두 가지의 경우로 모두 해석이 가능할 경우 후자로 해석하

는 것이 바람직하다

둘째 현행 형법이 낙태미수를 처벌하지 않는다는 반론이 있다57) 하지만 미수범을 처벌하

지 않는 것은 입법자의 결단으로서 미수범에 대한 가벌성의 정도를 인정하지 않는다고 볼

수 있다 이는 태아의 생명을 더 두텁게 보호하기 위하여 태아의 생명을 침해하는 행위 이

전에 위태화를 초래하는 행위만으로도 낙태죄를 구성한다고 하는 목적론적 해석으로 볼 것

이 아니라 역으로 태아의 생명에 대한 위태화를 가벌성의 영역에서 배제하고자 하는 시도라

고도 볼 수 있다 즉 미수범을 처벌하지 않는다는 이유로 위험범이라고 해석하는 것은 타당

53) 김성천김형준 64면 손동권 93면(손동권 교수는 자기낙태죄의 경우에는 침해범으로 보고 있지만 그 이외의 경우에는 개별적으로 나누어 판단하고 있다) 이재상 sect53

54) 이재상 sect5355) 김성천김형준 64면56) 김성돈 92면 임 웅 99면 정성근박광민 88면57) 권오걸 82-83면 김성돈 92면 임 웅 99면 정성근박광민 88면 진계호이존걸 108면

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하지 않다58)

셋째 태아를 분만기 이전에 모체 밖으로 배출하는 행위는 일반적으로 태아의 생명이나

신체에 위험을 초래하고 제왕절개수술이야말로 낙태죄의 구성요건에 해당하지만 위법성조각

여부가 문제되는 전형적인 행위라는 반론이 있다59) 하지만 제왕절개수술을 처음부터 구성

요건해당성조차 없는 것으로 해석할 수도 있다 어떠한 행위에 대한 형법적 평가를 할 때

일반적으로 발생하는 대부분의 경우를 구성요건해당성 심사를 한 이후 위법성조각사유로 형

법의 관점에서 배제시키는 방법보다는 법문의 의미를 실질적으로 해석하여 구성요건심사단

계에서 배제하는 방법이 더 타당하다

넷째 판례와 같이 추상적 위험범설을 취할 경우에는 다음과 같은 모순이 발생할 수 있다

산부인과 의사가 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미

숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 할 경우의 죄책이 문제

될 수 있는데 판례60)는 염화칼륨 주입행위를 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로

볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에

대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에

이르게 하였다면 미숙아를 살해하려는 범의가 인정된다고 하여 살인죄를 인정하고 있다 즉

추상적 위험범설을 취하게 되면 낙태죄와 살인죄 모두를 인정하게 되는 논리적인 모순이 발

생하게 된다 이 경우는 낙태행위가 미수이기 때문에 불가벌이 되고 살인죄의 단순일죄로

처리해야 할 것이다61)

다섯째 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에 의하면 모체 외에서 생명을

유지할 수 있는 시기라도 자연분만기에 앞서서 인위적으로 배출하였다면 낙태죄에 해당한다

고 보게 된다 이는 早期출산의 경우에도 낙태죄의 구성요건에 해당한다는 부당한 결과가

초래된다62) 물론 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에 의하면 早期출산의

경우는 낙태의 의사로 행한 것이 아니므로 낙태가 아니라고 하지만 낙태죄를 태아살해의 목

적범으로 이해하지 않는 한 태아를 인위적으로 모체 외에 배출하여 위험하게 한다는 인식과

의사가 있으면 낙태죄의 구성요건에 해당하기 때문이다

여섯째 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에서 말하는 lsquo자연분만기rsquo의 개

념이 불명확하다는 점이다 일반적인 임신의 기간이 40주라고 하지만 모든 임부들이 임신

40주 후의 정확한 시기에 출산을 하는 것은 아니다 早期출산은 물론 정상적인 임신기간 이

후의 출산도 얼마든지 가능하다 자연분만 개시의 시점은 판단하는 사람 및 상황에 따라 다

58) 이재상 sect5359) 오영근 sect5160) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2789판결61) 같은 견해로는 김성천김형준 68면62) 정현미 ldquo낙태죄와 관련한 입법론rdquo 형사법연구 22호 특집호 한국형사법학회 2004 12 692-693

면

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를 수가 있어63) 이러한 불명확한 개념을 가지고 형벌을 부과한다는 것은 죄형법정주의에도

어긋난다고 볼 수 있다

일곱째 무분별한 낙태행위의 예방을 위한 형사정책적 측면을 고려하여 추상적 위험범설

을 주장하는 반론이 있다64) 하지만 이러한 태도는 전형적인 위험형법의 입장으로써 받아들

이기가 곤란하다 낙태행위가 법적으로 명백하게 금지되어 있음에도 불구하고 폭넓게 이루

어진다는 것은 현행법이 현실을 제대로 반영하지 못하고 있다거나 법이 일반국민의 입장에

서 규범으로써의 가치를 가지지 못하고 있다는 측면에서 재검토를 해야 하는 문제이지 형

벌이 구성요건의 前단계까지 나와서 굳이 위하를 가할 필요는 없다

이상의 논의를 종합해 볼 때 결론적으로 낙태죄는 침해범으로 보는 것이 타당하다

4) 고 의

낙태행위를 시도하였으나 모체 밖으로 배출시키지 못하고 태아가 생존하고 있으면 낙태미

수가 성립하는데 불가벌이 된다

임신하였으나 이 사실을 모르고 낙태한 경우에는 사실의 착오로 고의가 조각된다

임신하지 않았으나 임신한 줄 알고 오인한 상태(상상임신)에서 낙태행위를 한 경우에는

불능범이 된다

임부의 임신사실을 알면서 임부를 살해한 경우에는 살인죄와 부동의낙태죄의 상상적 경합

범으로 처벌된다

(4) 위법성조각사유

현재 낙태와 관련된 행위를 규정하고 있는 법률은 형법과 모자보건법65)을 들 수 있다 이

중 1973 2 8 법률 제2514호로 제정된 모자보건법은 형법에서 전면적으로 금지하고 있는

63) 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결 「제왕절개 수술의 경우 lsquo의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기rsquo는 판단하는 사람 및 상황에 따라 다를 수 있어 분만개시 시점 즉 사람의 시기도 불명확하게 되므로 이 시점을 분만의 시기로 볼 수는 없다」동 판결에 대한 보다 자세한 평석으로는 권창국 ldquo태아에의 가해행위에 관한 형사법적 고찰rdquo 형사재판의 제문제 제6권 형사실무연구회 2009 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 박경춘 ldquo분만 전 태아에 대한 낙태죄 이외의 형법상 보호가능성　대법원 2007 6 29 2005도3832에 대한 평석rdquo 의료법학 제9권 제1호 대한의료법학회 2008 6 박혜진 ldquolsquo분만 전 태아rsquo의 법적 지위와 형법적 보호가능성 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판례 평석rdquo 비교형사법연구 제10권 제1호 한국비교형사법학회 2008 7 등 참조

64) 권오걸 83면65) 동법은 일본 우생보호법의 영향을 상당히 받고 있으나 전체적으로 볼 때 일본법에 비하여 우리의 모

자보건법은 건전한 자녀의 출산과 양육이라는 우생학적 관점보다는 모성의 생명과 건강을 보호한다는 보건의학적 시각이 더 강하게 부각되어 있다(신동운 「형법개정과 관련하여 본 낙태죄와 간통죄에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 10 98면)

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낙태행위에 대하여 일정한 경우에 허용하는 규정을 두고 있는 것이 특색이다 즉 법 제정

당시 정부주도적인 가족계획정책의 일환으로 모자보건법에 일정사유에 의한 낙태수술의 허

용규정을 둔 것이다66) 이는 사회적 요구나 규범적 평가에 의한 것이 아니라 인구폭발의 문

제와 형법규정과 현실사이의 괴리에 대한 국가적 해결방법의 하나로 낙태규제를 완화한 세

계적 추세를 수용한 데 불과하다67)

모자보건법은 제14조(인공임신중절수술68)의 허용한계) 제1항에서 의사가 일정한 경우에

한하여 본인과 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다)의 동의69)를 얻어 인공임신

중절수술을 할 수 있다고 한다70) 그리하여 모자보건법 제28조(형법의 적용배제)는 이 법(모

자보건법)의 규정에 의한 인공임신중절수술을 받은 자와 수술을 행한 자는 형법 제269조 제

1항 middot 제2항 및 동법 제270조 제1항의 규정에 불구하고 처벌하지 아니한다고 규정하고 있

다

1) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질

환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조(인공임신중절수술의 허용한계) 제2항은 lsquo인공임신중절수술을 할

수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 연골무형성증 낭성섬유증 및 그

밖의 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환으로 한다rsquo고 규정하

고 있다 동 규정은 2009년도 개정을 통하여 기존의 규정71)과 상당한 차이를 보이고 있다

66) 동법의 제정이 민선국회에 의한 입법이 아니라 비민선 middot 비상입법기구에 의한 비공개적 입법이었기 때문에 각계의 의견이 충분히 반영되기 어려웠고 일반인들도 그 법에 대해 충분히 인식할 기회를 가지기 어려웠다(신동운 앞의 논문 70면 참조)

67) 심영희 「낙태의 실태와 의식에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 40면68) 모자보건법 제2조 제7호에 의하면 ldquo인공임신중절수술rdquo이란 태아가 모체 밖에서는 생명을 유지할 수

없는 시기에 태아와 그 부속물을 인공적으로 모체 밖으로 배출시키는 수술을 말한다 이러한 정의에 비추어 볼 때 낙태는 lsquo생존가능한 시점에서의 인공적인 태아배출행위rsquo도 포함하므로 인공임신중절수술보다 넓은 개념이다 한편 유산이란 태아의 생존이 가능한 발육시기 이전에 임신이 종결된 것으로서 자연유산(절박유산 불완전유산 계류유산 습관성유산)과 유도유산(치료적 유산 선택적 유산)으로 구분되며 치료적 유산은 모체의 건강보호를 위해 시행되는 것 선택적 유산은 인공유산 또는 인공임신중절이라고도 한다

69) 이 경우에 배우자의 사망 실종 행방불명 기타 부득이한 사유로 인하여 동의를 얻을 수 없는 경우에는 본인의 동의만으로 그 수술을 행할 수 있다(모자보건법 제14조 제2항) 또한 본인 또는 배우자가 심신장애로 의사표시를 할 수 없는 때에는 그 친권자 또는 후견인의 동의로 친권자 또는 후견인이 없는 때에는 부양의무자의 동의로 각각 그 동의에 갈음할 수 있다(동법 제14조 제3항)

70) 다른 입법례에서는 잠재적 父에게 동의를 요구하는 규정을 찾아볼 수 없다 우리나라에서는 임부가 낙태를 원하더라도 배우자의 동의가 없는 낙태행위는 모자보건법 위반에 해당한다 이러한 배우자의 동의 여부에 가벌성이 좌우되는 법은 가부장제의 유물이라고 볼 수밖에 없다(정현미 앞의 논문 698면)

71) 개정전 모자보건법시행령 제15조 제2항 법 제14조 제1항 제1호의 규정에 의하여 인공임신중절수술을 할 수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 다음 각호와 같다

1 유전성 정신분열증2 유전성 조울증

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모자보건법 제14조 제1항 제1호에서 말하는 lsquo우생학적72) 또는 유전학적 정신장애나 신체

질환rsquo의 개념은 상당히 모호하다 물론 동법 시행령에서 연골무형성증 낭성섬유증 등을 열

거하여 그 개념을 보다 자세히 규정하려고 한 의도는 보이나 lsquo그 밖의 유전성 질환으로서

그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환rsquo이라는 폭넓은 예시조항을 둠으로써 구체성의

의도는 다시 원점으로 되돌아가고 말았다

유전성은 과학적으로 확인하는 것 자체가 의심스럽기 때문에 의사가 이러한 기준을 과학

적으로 확정하는 것은 거의 불가능하다고 볼 수 있다 또한 lsquo그 밖의rsquo라는 표현은 해당범위

를 거의 무제한으로 확대시키는 일반조항으로서 얼마든지 낙태를 허용해 주겠다는 입법자의

의지가 담겨 있는 것으로도 보인다73)

2) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조 제3항은 lsquo법 제14조 제1항 제2호에 따라 인공임신중절수술을

할 수 있는 전염성 질환은 풍진 톡소플라즈마증 및 그 밖에 의학적으로 태아에 미치는 위

험성이 높은 전염성 질환으로 한다rsquo고 규정하고 있다 동 규정도 2009년도 개정을 통하여

기존의 규정74)과 상당한 차이를 보이고 있다

모자보건법 제14조 제1항 제2호에서 말하는 전염성 질환의 범위 또한 상당히 넓다75) 제1

호와 마찬가지로 lsquo그 밖에rsquo 의학적으로 태아에 미치는 위험성이 높은 전염성 질환을 규정하

고 있기 때문이다 또한 본인이나 배우자가 이러한 질병에 걸렸다면 태아의 감염 여부에 상

관없이 낙태를 허용하고 있다76)

3 유전성 간질증4 유전성 정신박약5 유전성 운동신경원 질환6 혈우병7 현저한 범죄경향이 있는 유전성 정신장애8 기타 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 현저한 질환72) 우생학적 사유로 인하여 기형아 등의 우려가 있다고 낙태를 하는 것에 대한 재검토가 요구된다(고시

면 ldquo낙태죄에 관한 연구 이영란 교수의 입법론 등을 중심으로rdquo 사법행정 제49권 제9호(통권 제573호) 한국사법행정학회 2008 9 5면) 독일에서는 1995년 형법개정을 통해 우생학적 정당화사유를 폐지하였다 우생학적 정당화사유는 일반적으로 사회적 정당화사유에 포함될 수 있을 뿐만 아니라 장애가 생명보호의 완화사유가 될 수 없다는 이유 때문이다

73) 배종대 sect261074) 개정전 모자보건법 시행령 제15조 제3항 법 제14조 제1항 제2호의 규정에 의하여 인공임신중절수

술을 할 수 있는 전염성질환은 태아에 미치는 위험성이 높은 풍진 middot 수두 middot 간염 middot 후천성면역결핍증 및 「전염병예방법」 제2조 제1항의 전염병을 말한다

75) 모자보건법상의 정당화사유가 지나치게 엄격하다고 보는 입장(이재상 sect516)이 있으나 그렇지 않다고 본다

76) 이에 대하여 질병으로 틀림없이 죽게 될 생명이라도 그 생명은 죽는 순간까지 생존할 권리와 가치가 있으며 의학적 방법을 최대한 동원하자는 견해(배종대 sect2612)도 있다

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3) 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제3호는 강제추행죄 미성년자간음죄 업무상 위력에 의한 간음

죄 기타 형사특별법상의 일정한 성범죄 등에 의해 임신된 경우를 제외하고 있다 이러한 범

죄를 강간 또는 준강간과 차별할 아무런 실익이 없기 때문에 같이 규정해야 하겠다

또 다른 문제는 강간에 의한 임신의 확정방법에 있다 여성은 강간을 당하였다고 주장하

나 상대남성은 합의에 의한 성관계를 주장할 경우에 있어서 강간에 의한 임신의 인정 여부

가 문제될 수 있다 강간죄에 대한 형사재판의 판결확정시를 이에 대한 인정의 기준으로 삼

는다면 피해여성에게 너무나도 가혹하다 그렇다고 하여 강간을 주장하는 여성의 일방적인

의견만으로 이에 대한 인정을 쉽게 하는 것도 문제가 있다 실제로 강간당하지 않았음에도

불구하고 낙태를 하기 위하여 강간을 주장하는 경우에 의사가 낙태를 하여도 모자보건법 위

반으로 볼 수는 없을 것이다(동법 제14조 위반에 대한 처벌규정도 없는 실정이다)

4) 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제4호는 근친간의 임신을 낙태허용사유로 규정하고 있다

5) 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려

가 있는 경우

모자보건법 제14조 제1항 제5호에서 말하는 lsquo임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건

강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우rsquo라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과

건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신

중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말한다77) 이는 남용될 여지가 상당히 많다 모체

77) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2780 판결 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없는 것이므로 피고인이 살아서 출생한 미숙아에게 염화칼륨을 주입한 것을 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로 볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 한 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의도 있었던 것으로 보아야 한다 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말하는 것이다 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심이 공소외 2에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 Anomaly라고 공소외 3에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 bowel이라고 공소외 4에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 CHD라고 각 기재가 되어 있고 그 의미가 피고인의 주장과 같이 태아의 내장 심장 등에 이상이 있는 경우를 의미한다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 사유가 있는 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것이다(사실관계 산부인과 의사인 피고인이 임신 28주 상

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의 건강을 심히 해한다는 것은 모체의 육체적정신적 건강상태를 심히 해하는 것을 말한

다 또한 해할 우려가 있는 경우도 포함하고 있으므로 미래의 건강상태도 판단의 대상이 된

다 이와 같이 lsquo미래의 정신적인 건강상태rsquo가 고려사항이 되는 것은 어느 정도의 사회적 정

당화사유도 포함하는 것이라 볼 여지가 있다

종래 낙태가 널리 행해진 큰 이유 중의 하나가 이와 같은 모자보건법의 구조적인 모순에

기인한 것이라고 할 수 있다 동법에는 의사가 얼마든지 합법적 낙태를 위장할 수 있을 만

큼 정당화사유가 광범위하게 그리고 모호하게 규정되어 있다 동법은 세계의 보편적 경향이

라고 할 수 있는 정당화사유에 따른 해결방법을 취하고 있는 것처럼 보이지만 실제로는 낙

태를 완전히 자유화하여 형법의 낙태금지규정을 철저하게 사문화시키고 있다78)

6) 사회적 정당화사유방식의 도입문제

우리나라에서 행해지는 대부분의 낙태는 사회적 경제적 사유에 의한 것이지만 모자보

건법은 이를 규정하고 있지 않으며 판례79)도 이를 인정하고 있지 않다 하지만 엄격한 낙태

규제법은 현실적 문제해결에는 사실상 거의 도움을 주지 못하기 때문에 낙태허용의 완화방

안을 모색해야 한다 구체적으로 사회적 middot 경제적 정당화사유방식의 도입80)이 해결의 실마

리가 될 것이다 모자보건법이 명시하지 않은 성범죄로 인한 임신 미성년자의 임신81) 이혼

상태에서의 임신 양육이 현실적으로 불가능한 상태에서의 임신 자녀수조절을 위한 낙태

경제적 궁핍으로 인한 낙태 등의 경우에도 낙태를 허용할 만한 이유가 있기 때문이다

일각에서 사회적경제적 사유는 그 범위가 불명확하고 넓기 때문에 이를 인정하면 거의

모든 낙태를 허용하는 결과가 된다는 비판이 있다 그러나 사회적경제적 사유에 해당하는

경우가 많을 것이라는 것은 그 만큼 이러한 사유를 인정할 필요성이 크다는 것을 시사한

다82) 임부의 불기피한 사회적 긴급상황은 다른 사유에 비하여 가벼운 것이라는 편견을 버

려야 한다 일시의 부주의로 의식이 성숙하지 못한 십대의 어린 나이에 임신한 미혼모의 경

우를 생각해 보아야 한다 사회적 사유방식을 인정하게 되면 불법낙태는 사실상 없어질 것

이다 실정법으로 낙태를 엄격히 제한한다고 해서 법규범이 지켜지는 것이 아니라 법규범은

오히려 유명무실해지기 마련이다 개인이 낙태를 하지 않을 수 없다고 판단하는 상황에서

처벌로써 위협하며 출산과 양육을 강제하는 것은 불가능하다 그러므로 사회적 경제적

태인 공소외 1에 대하여 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 하였다)

78) 배종대 sect261779) 대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결80) 정현미 앞의 논문 703면81) 오스트리아 형법 제97조 제1항 제2호에서는 임부가 수태 당시 미성년자일 경우에 낙태를 허용하고

있다82) 정현미 앞의 논문 703면

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

① 의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게

한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

허용사유를 금지하는 것은 지켜질 수 없는 것을 규범적으로 강요하는 것과 마찬가지라고 할

수 있다

(5) 공 범

타인이 임부를 교사 또는 방조하여 낙태하게 한 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하지

만 타인은 형법 제33조에 의해 자기낙태죄의 교사 또는 방조범이 된다83) 타인이 임부와 의

사를 교사하여 낙태하게 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하고 의사는 업무상동의낙태죄

에 해당한다 그리고 타인은 부진정신분범에 비신분자가 가담한 경우 형법 제33조의 단서를

적용하는 다수설에 의하면 임부에 대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 동의낙태교사죄의 상

상적 경합범이 되고 형법 제33조 본문이 일단 적용된다는 판례 및 소수설에 의하면 임부에

대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 업무상동의낙태교사죄의 상상적 경합범이 된다

2 업무상동의낙태죄

(1) 의 의

동의낙태죄에 비하여 신분관계로 인하여 형이 가중되는 부진정신분범이다

산부인과의사를 교사하여 낙태수술을 받은 경우 의사는 업무상동의낙태죄 임부는 자기낙

태죄의 죄책을 진다

업무상 동의낙태죄의 법정형이 동의낙태죄의 법정형보다 더 무거운 것은 부당하다84) 의

83) 대법원 2013 9 12 선고 2012도2744 판결 의사인 피고인은 결혼을 전제로 교제하던 공소외인이 아이를 임신한 사실을 알게 되자 전문의 과정을 마쳐야 한다는 등의 이유를 내세우며 공소사실 기재와 같이 수회에 걸쳐 낙태를 권유한 사실 공소외인은 피고인에게 출산이나 결혼이 피고인의 장래에 방해가 되지 않도록 최선을 다하겠다고 하면서 아이를 낳겠다고 말한 사실 이에 피고인은 공소외인에게 출산 여부는 알아서 하되 더 이상 결혼을 진행하지 않겠다고 통보한 사실 피고인은 그 이후에도 공소외인에게 아이에 대한 친권을 행사할 의사가 없다고 하면서 낙태를 할 병원을 물색해 주기도 한 사실 공소외인은 피고인의 의사가 확고하다는 것을 확인하고 피고인에게 알리지 아니한 채 자신이 알아본 병원에서 낙태시술을 받은 사실 등을 알 수 있다 피고인은 공소외인에게 직접 낙태를 권유할 당시뿐만 아니라 출산 여부는 알아서 하라고 통보한 이후에도 계속하여 낙태를 교사하였고 공소외인은 이로 인하여 낙태를 결의middot실행하게 되었다고 봄이 타당하고 공소외인이 당초 아이를 낳을 것처럼 말한 사실이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 피고인의 낙태 교사행위와 공소외인의 낙태 결의 사이에 인과관계가 단절되었다고 볼 것은 아니다

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료업무에 종사하는 의료적인 지식을 가진 자가 행하는 낙태행위를 비의료인의 행위보다 중

하게 처벌하는 것은 합당하지 않다 왜냐하면 일반인보다 더 안전하게 시술할 수 있는 자가

의사 등이기 때문이다 낙태의 허용한계에서는 의사의 시술을 요건으로 하므로 오히려 의사

로부터 낙태를 받지 않으면 처벌될 수 있으므로 의사에 의한 낙태 자체를 책임가중사유로

보는 것은 적절하지 않다

(2) 구성요건

lsquo의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상rsquo은 열거적인 것으로 해석해야 한다 조산사란

해산을 돕거나 임산부와 신생아를 돌보는 일을 하는 사람이고 약제사는 약사의 옛말이고

약종상은 약재를 파는 장사를 하는 사람을 의미한다 이는 모두 형법 제정 당시에 사용하던

용어로써 개정이 필요하다 특히 조산사 약사 약종상 등이 낙태수술의 전문가인가에 대해

서는 회의적이다 의사 등은 면허를 가지고 있어야 한다 하지만 의사는 반드시 전문의일 필

요는 없으므로 산부인과의사 이외의 의사도 본죄의 주체가 된다고 한다 하지만 피부과의사

내과의사 성형외과의사 등이 임부의 낙태수술에 대한 일반인보다 우수한 능력이나 기술을

소유하고 있는가에 대해서는 검토를 해 보아야 하며 결론적으로 산부인과의사에 국한시키

는 것이 바람직하다고 본다 하지만 치과의사 수의사 간호사 등은 본죄의 주체가 될 수 없

다 왜냐하면 치과의사와 수의사는 법률상 용어가 의사와 구별되어 있기 때문이다

대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결85) 인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고

회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를

인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한

84) 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 56면 하지만 일반인에 의한 낙태가 어렵고 대부분 이러한 업무자를 통해 낙태가 행해진다는 점을 고려하여 이들의 책임을 가중한 것이므로 낙태죄를 벌하는 한 반드시 불합리하다고 할 수도 없다(오영근 sect510)

85) 피고인 1은 1980 6 15 1400경 성남시 소재 성모병원에서 임산부 공소외인이 배가 아프고 출혈이 있다고 호소하자 소량의 질출혈이 있음을 확인한 후 태반조기 박리현상이 있는 것으로 진단하고 산모는 그 밖에 달리 건강에 아무런 이상이 없었고 위 상태로는 산모의 생명에 직접적인 위험이 없음을 알면서도 산모로부터 경제적 사정이 있어서 낙태하여야 한다는 촉탁이 있자 즉시 낙태에 착수하여 일차 시술을 한후 다음날 1600경 질확장기계 및 약물을 사용하여 낙태시술을 마치고 체중 22kg 신장43cm의 태아를 모체밖으로 배출시킨 사실이 인정되니 위와 같이 임산부에게 태반조기박리증상이 있다고 진단하는 경우라고 하더라도 당시 임산부의 생명에 직접적인 위험이 없었다면 일응 임산부의 건강상태를 상당기간 세심히 관찰하면서 임산부와 태아의 건강에 지장이 없이 자연분만이 가능하도록 치료에 임하는 것이 원칙이고 그 치료에도 불구하고 임산부의 건강이 갑자기 악화되는 등 임신의 지속이 모체의 건강을 심히 해할 우려가 있다고 판단되는 부득이한 경우에 이르렀을 때에 인공임신중절의 시술이 허용된다고 할 것인바 임산부의 건강상태에서 바로 낙태를 시술한 피고인의 소위를 같은 법 소정의 허용사유에 해당하여 위법성이 조각되는 경우라 할 수 없고 기록을 살펴보아도 그와 같은 허용사유가 존재하였거나 피고인이 그러한 사유가 존재하는 경우로 인식하였다고 보여지지도 않는다

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

② 부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로 비록

모자보건법이 특별한 의학적 우생학적 또는 윤리적 적응이 인정되는 경우에 임산부와 배우

자의 동의 아래 인공임신중절수술을 허용하고 있다 하더라도 이로써 의사가 부녀의 촉탁 또

는 승낙을 받으면 일체의 낙태행위가 정상적인 행위이고 형법 제270조 제1항 소정의 업무상

촉탁낙태죄에 의한 처벌을 무가치하게 되었다고 할 수는 없으며 임산부의 촉탁이 있으면 의

사로서 낙태를 거절하는 것이 보통의 경우 도저히 기대할 수 없게 되었다고 할 수도 없다

대법원 1976 7 13 선고 75도1205 판결 피해자가 사망하게 된 것이 피고인이 그 사람에 대

하여 한 낙태시술과 그 뒤의 치료과정에서 산부인과 전문의인 의사로서 통상적으로 요구되

는 업무상의 주의의무를 다하지 못한 과실에 원인된 것이라고 단정할만한 증거가 없고 그

적시 증거들에 의하면 피고인이 피해자에게 낙태시술을 하게 된 이유는 임신의 지속이 모체

의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지는 불구아를 출산할 가능성마저도 없지

않다고 판단한 아래 부득이 취하게 된 조처로 인정된다 하여 이는 정당행위 내지 긴급피난

에 해당되어 그 위법성이 없는 경우에 해당된다

4 부동의낙태죄

(1) 의 의

lsquo성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률rsquo에 의하면 성을 파는 행위를 하였거나 할 자를

고용 관리하는 자가 그것을 이용하여 위계 또는 위력으로 낙태하게 하거나 불임시술을

받게 하면 3년 이상의 유기징역에 처한다(동법 제18조 제3항 제2호)

(2) 구성요건

부동의낙태죄의 주체에는 제한이 없다

부녀의 촉탁 또는 승낙이 없으면 족하고 반드시 본인의 명시적인 의사에 반할 것을 요하

지 아니하므로 부녀 모르게 낙태시킨 때에도 본죄에 해당한다 또한 유효하지 않은 촉탁이

나 승낙에 의한 경우에도 본죄가 성립한다

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제269조 (낙태)

③ 제2항(동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에

처한다 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다

제270조(의사 등의 낙태 부동의낙태)

③ 제1항(업무상동의낙태죄) 또는 제2항(부동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이

르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에

처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

5 낙태치사상죄

(1) 의 의

본죄는 동의낙태죄 업무상동의낙태죄 부동의낙태죄를 범하여 임부에게 상해 또는 사망의

결과를 발생시킨 경우에 성립하는 진정결과적 가중범이다

낙태행위 자체에서 어느 정도 수반되는 신체손상이나 신경쇠약을 넘어서는 상해의 결과가

발생해야 한다

한편 낙태치사상죄의 법정형은 폭행죄와 비교하여 형의 불균형이 있다 부동의낙태죄의

형(3년 이하의 징역)은 폭행죄(2년 이하의 징역)보다 중함에도 불구하고 부동의낙태죄의 결

과적 가중범(5년 이하의 징역 10년 이하의 징역)은 폭행죄의 결과적 가중범인 폭행치사상죄

(7년 이하의 징역 3년 이상의 징역)에 비해 가볍기 때문이다

(2) 구성요건

낙태가 미수에 그쳤으나 임부에 대한 치사상의 결과가 발생한 경우에 대하여 낙태치사상

죄는 부녀를 사상에 이르게 함으로써 완성되며 낙태행위는 기수냐 미수냐를 묻지 않는다는

견해와 낙태치사상죄의 전항의 범죄를 범하여는 낙태미수를 처벌하지 않는 상태에서 낙태

기수만을 포함하므로 낙태는 적어도 기수에 이를 것을 요한다는 견해86)가 나누어진다 후설

이 타당하다 그러므로 낙태행위 자체가 미수에 그쳤으나 임부에게 치사상의 결과가 발생한

경우에는 (업무상)과실치사상죄만이 성립한다

86) 김성돈 100면 오영근 sect515

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(3) 태아상해와 관련된 문제점

1) 문제의 제기

태아를 모체 내에서 상해한 경우에는 현행법상 처벌을 할 수 없다 왜냐하면 상해죄나 과

실치상죄는 사람을 그 객체로 하기 때문이다 이와 같이 분만 개시 전에 태아에 대한 가해

행위가 있고 그 영향이 분만 후 신생아에게 이어져 상해 또는 사망87)의 결과가 발생한 소

위 태아상해 또는 태아성치사상88) 등의 사례가 발생했을 경우 형사정책적 결함이 발생하는

것이다

2) 태아와 사람의 엄격한 구별

현행 형법은 태아와 사람을 구별하고 있으므로 사람에 태아를 포함시키는 것은 죄형법정

주의에 반하는 해석으로 허용될 수 없다 현행 형법은 태아와 사람을 엄격히 구별하여 규정

하는 법체계를 가지고 있기 때문에 태아성치사상의 사례에서는 우회적인 방법인 산모에 대

한 가해행위로 포착할 수밖에 없다

낙태죄 조항은 태아를 권리의 주체로 본다는 의미가 아니며 태아는 어머니를 통해서만

실제로 보호될 수 있기 때문에 모성 보호가 태아 보호와 연결된다 이러한 법의 태도는 조

선시대의 다양한 성문법과 관습법을 통해서도 확인된다89) 즉 지금까지 법은 태아와 산모의

이익을 같은 것으로 취급하였다 하지만 태아가 산모의 다른 신체의 일부들과 동일한 취급

을 받는 것은 아니며 태아는 산모의 다른 신체부분들보다는 더 보호를 받는다

생각건대 태아를 산모 신체의 일부분으로 보면서도 법적으로 특수한 지위를 인정할 수 있

는 법리가 고안되어야 한다고 본다 즉 입법론으로 해결할 수밖에 없는 영역의 문제인 것이

다 사람과 태아의 보호가치성은 원칙적으로 동등하다는 시각을 전제로 하되90) 다만 태아는

87) 이러한 경우에 서울중앙지방법원 2005 5 12 선고 2004노1677 판결에서는 업무상 과실치사상죄를 인정하였으나 이에 대한 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결에서는 무죄를 선고하였다

88) 태아성 치사상이란 가해행위가 이루어진 시점의 행위객체는 태아이지만 가해행위에 따른 출산 이후에 나타나는 효과로서 출산된 영아에게 사망 또는 기형아니 장애발생 등과 같은 상해의 결과가 발생한 경우를 지칭한다 이러한 사례는 낙태죄 살인죄 상해죄를 구분하고 각각의 행위객체를 태아와 사람으로 구분함으로써 발생하는 한계적 사례로써 주로 약물부작용이나 오용 등과 같은 의료사고 교통사고 가장폭력사건 등에서 종종 발생하고 있다 대부분 과실행위가 문제되지만 반드시 과실행위에 국한되는 것은 아니다 가령 임산부에게 폭행을 가한 폭력행위가 원인이 되어 출생한 신생아에게 장애가 발생하거나 출생 후 일정시간의 경과 후 사망한 예 등이 이에 속한다(권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 고찰rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007년 여름호 216-217면)

89) 이에 대한 자세한 내용은 우병창 ldquo조선시대 태아의 법적 지위rdquo 한국법사학회 제48회 정례발표회 발표논문 한국법사학회 1998 9 19 참조

90) 형사사건으로 태아성치사상 사례를 정면으로 다룬 예는 아니지만 기존의 견해(대구고등법원 1976 10 28 선고 76나702 판결「태아 자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 사고로 인하여

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아직 미완의 사람임을 전제로 발육정도에 따라 차별적으로 취급하는 방법으로 태아성 치사

상의 문제를 해결해야 한다

3) 태아성치사상죄의 보호법익

① 모체에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아의 독립적 존재성을 인정하지 아니하고 태아를 모체의 일부로 이해하여 태

아에 대한 가해행위를 모체에 대한 상해죄 등으로 인정하려는 입장이다91) 이 견해는 다음

과 같은 비판이 제기된다

첫째 태아를 모체의 일부로 파악한다면 자기낙태는 자기 신체에 대한 상해가 되어 불가

벌이 되어야 함에도 불구하고 처벌하고 있는 모순이 발생된다 이에 대하여 자상의 예외적

인 처벌규정으로도 볼 수 있다는 재반론이 가능하다

둘째 형법은 모체와 태아를 엄격히 구별하여 규정하고 있다 태아를 모체의 일부로 보아

태아에 대한 상해를 모체에 대한 상해로 보는 것은 의학적 생리학적으로 태아가 모체와

는 혈액형 등이 다른 별개의 생명체인 점에 반한다

셋째 낙태죄가 태아를 모체와는 별개의 독립존재로서 보호의 객체로 하고 있으며 만약

태아에 대한 가해를 모체에 대한 상해라고 한다면 출생한 아이에게는 이상이 나타나고 모체

에게는 신체적 기능에 이상이 없더라도 출생한 아이에 대한 상해는 없고 모체에 대한 상해

가 있다고 하는 것이 되어 사회적 통념에 반하게 된다

② 출생한 사람에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아에 대한 상해로 인해 lsquo출산 이후의 사람rsquo에 대한 살인 상해나 과실치사

상 등을 인정할 수 있다는 입장이다 이러한 견해의 예로는 공장폐수의 무단방류에 따른 수

조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망할 경우 등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도로 생존한 사실이 인정되어야 한다」)와는 달리 태아와 사람의 동등한 보호가치성에 근간을 둔 민사판례(서울고등법원 2007 3 15 선고 2006나56833 판결)가 있다 즉 분만과정에서 의사의 과실로 인하여 태아가 사산된 사례에서 산모와 함께 사산된 태아와 관련하여서도 출산을 마친 직후에 비로소 사망한 신생아와 마찬가지로 불법행위에 따른 손해에 대한 법적 평가액을 참작하여야 한다고 판시하였다

91) 일본의 미나모토병 사건의 상고심인 최고재판소판결(最決 1988 2 29 刑集 第42卷 2號 314面)이 이에 해당한다 lsquo현행법상 태아는 낙태의 죄에 있어서 독립된 행위객체로서 특별히 규정된 경우를 제외하고는 모체의 일부를 구성하는 것으로 취급되고 있다고 해석되기 때문에 업무상 과실치사죄의 성립 여부를 논함에 있어서 태아에게 병변을 발생시키는 것은 사람의 모체의 일부에 대한 행위로 사람의 병변을 발생시키는 것에 다름이 아닌 것이라 하겠다 그리고 태아가 출생하여 사람으로 된 후 위 병변에 기인하여 사망에 이르게 된 경우는 결국 사람에게 변병을 발생시켜 사람에게 사망의 결과를 가져온 것으로 귀결하기 때문에 병변의 발생 시에 있어서 객체가 사람일 것을 요구하는 입장을 취하려는지의 여부와 관계 없이 동죄가 성립되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다rsquo

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은중독증에 의해 사상의 결과가 발생된 일본의 미나모토병 사건의 제1심인 態本地方裁判所

判決92) 및 피임약 부작용에 관한 사례인 독일의 Contergan 사건 판결을 들 수 있다 가해행

위의 시점에 태아였더라도 최종적으로 상해의 결과가 발생한 시점에 그 객체가 사람이 된

경우와 같이 객체의 성질이 변해져 있는 경우에도 상해죄나 과실치사상죄가 성립한다고 한

다93) 하지만 동 견해는 다음과 같은 비판이 제기된다

첫째 낙태죄를 별도로 상정한 형법의 의의가 상실될 수 있다

둘째 만일 과실로 인한 낙태에의 가해행위로 모체 내에서 태아가 사망한 경우에는 과실

낙태죄에 대한 처벌규정이 없기 때문에 처벌되지 않지만 태아가 생존하여 출생한 후 이로

인하여 장애를 갖거나 사망한 경우에는 태어난 사람에 대한 과실치사상죄의 죄책을 부담하

게 되어 처벌의 불균형이 발생할 수 있다94)

③ 검 토

상해죄나 과실치사상죄의 객체는 사람이기 때문에 사람에 태아를 포함시켜 해석하는 것은

금지되는 유추해석이라고 본다

Ⅴ 낙태관련 입법의 합리화방안

1 낙태허용판단기준과 절차에 대한 검토

(1) 기존의 문제점

92) 態本地方裁判所判決 1979 3 22 判月 第11卷 3號 168面「태아에게는 사람의 기능으로서의 맹아가 있고 그것이 출생에 임하여 사람으로서의 완전한 기능을 갖게 되는 것과 같이 순조롭게 발전하는 능력이 있고 통상 임신기간 경과 후 사람으로서의 기능을 완전하게 갖추고 분만에 의하여 모체 외로 나오게 되는 것이기 때문에 태아에 대하여 유해한 외부로부터의 침해를 가하여 사람의 기능으로서의 맹아에 대하여 장해를 야기한 경우에는 출생 후 사람으로 된다는 점에서 이에 대하여 업무상 과실치사죄의 구성요건 결과인 치사의 결과를 발생시킬 위험성이 충분히 존재하게 되는 것이다 hellip 실행행위에 객체인 사람이 반드시 현존하여야 하는 것은 아니고 사람에 대한 치사의 결과가 발생한 시점에서 객체인 사람이 존재하는 것이기 때문에 이로서 충분하다고 해석할 수 있다 hellip 이를 실질적으로 보더라도 업무상 필요한 주의의무를 태만하여 사람에 대하여 치사의 결과를 발생시킨 경우에 그 원인으로 된 행위가 태아인 중에 실행된 경우이더라도 또는 사람으로 된 후에 실행된 경우라도 이를 가치적으로 보아 그 사이에 특별한 차이는 없다고 하겠다 또한 사람에 대한 치사의 결과를 초래시킨 원인이 태아인 중에 발생한 경우라도 또는 사람에게 발생한 경우라도 그것이 사람에 대한 치사의 결과에 이르게 된 인과과정을 약간 차이나게 하는 것뿐으로 그 가운에 형법상 평가를 특별히 다르게 하여야 할 본질적인 차이는 없다고 하겠다」

93) 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 25 288-289면

94) 靜岡地判 2006 6 8 未登載「임산부의 차에 의도적으로 충돌하여 임산부에게 부상을 입히고 그 결과 출산된 신생아가 사망한 사건에서 모체에게 상해를 야기함과 동시에 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 점 등을 들어 상해치사죄를 인정하였다」

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

- 31 -

다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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무하였다7) 낙태죄의 유죄판결수가 적다는 것은 결국 낙태죄에 관한 형벌규정이 국민들의

사회윤리적인 판단을 위한 규범형성력에 거의 영향을 미치지 못한다는 것으로 보아야 한다

따라서 형법전의 낙태죄 규정은 사문화되었다고 볼 수 있으며 낙태죄는 운에 의해 좌우되

는 범죄라는 오명을 씻을 수 없게 되었다

Ⅱ 낙태죄에 관한 외국의 동향

1 미 국

1973 1 22 미국 연방대법원은 임신 후 3개월 이내의 낙태를 임부의 절대적 낙태권으로

서 인정(기한방식)하면서8) 모체의 생명에 대한 위험발생만을 낙태의 허용사유로 하고 있는

Texas州법을 위헌(72)으로 판결9)하였다 이 판결은 원칙적으로 낙태의 자유가 사생활권에

포함되어 보호되어야 하는 것이 사실이나 그렇다고 해서 태아의 생명이 무시되어도 좋은

것은 아니라고 한다 그리하여 임신기간에 따라 초기 3개월간은 임부가 원하면 의사의 판단

에 따라 낙태를 하게 할 수 있게 하고 다음 3개월간은 합리적인 이유가 있는 경우에 한하

여 낙태를 허용하며 마지막 3개월간은 가능한 한 낙태를 제한하되 州정부의 판단에 따라

낙태를 아예 전면적으로 금지하는 것도 가능하다는 것이다10)

이후 1976 7 1 Planned Parenthood of Gen Mo v Danforth사건에서 임신 12주 이내의

낙태에 배우자의 동의를 요구하는 것은 위헌이라고 판시하였고 1979 9 2 Bellotti v Baird

7) 1990 2 26세의 임부가 임신 8주째에 산부인과 전문의에게 낙태수술을 받았는데 그 후 남편이 부인과 의사를 낙태혐의로 고소한 일이 있었다 이에 대해 서울지검은 1990 12 13 ldquo형법상 낙태죄에 해당하지만 우리 사회의 현실여건을 고려할 때 형사처벌은 받을 필요가 없다고 판단된다 지금까지 낙태가 공공연히 이루어져 왔고 국민들도 이에 대한 죄의식이나 낙태에 대한 윤리적 도덕적 비난가능성이 거의 없는 현실을 고려해야 한다rdquo는 이유로 기소유예 결정을 내리기도 하였다

8) 프랑스 형법 제223-11조 제1항 제1호도 이러한 기한방식을 취하고 있다9) Roe et al v N Wade District Attorney of Dallas County 410 US 113 93 SCt 705 35

LEd2d 147(1973) 이 당시 낙태와 관련된 州법은 천차만별이었다 그리하여 낙태를 원하는 임부는 임신 24주까지 아무런 제한 없이 낙태를 허용해 주는 New York州 California州 등으로 가서 낙태를 하고 오는 일이 벌어졌다 그러던 중 Texas州(낙태를 허용하고 있지 않던 州)에 살고 있던 임부 Roe가 1969년 강간으로 임신을 하게 되어 낙태를 원하였으나 돈이 없어서 낙태를 할 수 있는 곳(California州)까지 갈 수가 없었는데 낙태를 금지하는 것은 Privacy 침해라는 이유로 州정부를 상대로 소송을 제기하였다(3년 이상 걸린 재판에서 낙태를 하면 사건이 종결되어 버리므로 Roe는 출산을 하였으나 이후 1987년에 Roe는 강간당해서 임신하였다는 주장은 낙태를 위한 거짓말이었다고 실토하였다) 이에 Blackmann 판사는 「여자의 privacy에 대한 권리는 낙태의 가부를 결정할 정도로 광범위하다 임신초기 3개월까지의 낙태는 비교적 안전하다 따라서 임신 3개월까지의 낙태는 위험한 낙태수술로부터 임부를 보호한다는 이유로 州법이 개입할 여지가 없다 인간으로서의 태아란 출산이 약속되어 있는 경우뿐이다」라고 판시하였다

10) 이 판결에서 여성의 낙태권을 헌법상의 권리로 인정하였다기보다는 임신 6개월부터는 태아의 생존능력을 인정하여 낙태를 금지한 데에 의미가 있다는 견해(박상기 83면)가 있다 즉 추상적인 태아의 생명권이 아니라 구체적인 생존능력을 기준으로 한 점이 특징인데 이는 낙태문제에 대해서 태아보다는 여성의 선택권을 우선시한 당시의 입장이 반영된 것이라고 볼 수 있다

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사건에서는 미성년자도 단독으로 낙태를 결정할 수 있는 헌법상의 권리를 가진다고 하여 임

부의 낙태에 대한 privacy권을 강력하게 인정하였다

그러나 낙태권을 둘러싼 논쟁은 연방대법원이 보수적인 판사들로 바뀌면서 변화를 가져왔

다11) 1989년 Webster v Reproductive Helth Services 판결12)은 Roe판결을 직접적으로 파

기하지는 않았지만 3개월 기간구분법을 비판하였고 낙태를 규제하는 절차를 승인하였다

그 후 1992년 Planned Parenthood v Crasey 판결13)에서는 Roe판결의 3개월 기간구분법을

거부하였다 즉 기간구분법은 여성의 권리와 태아의 잠재적 생명 사이에서 균형을 잡기 위

한 수단이라는 州법 본래의 목적을 넘어서고 있다고 보았다

2 독 일

서독은 1974년 제5차 형법개정으로 수태 후 일정기간까지 무조건 낙태를 허용하는 규정이

제정되었으나 1975 2 25 연방헌법재판소가 이 규정에 대하여 위헌판결을 내렸다14) 동 판

결에서 헌법상 보호되는 생명권은 태아에게도 인정되며 국가는 그것을 보호할 의무가 있다

고 하여 자기결정권보다 태아의 생명에 우선권을 인정하였다 그러므로 임신 3개월 내의 낙

태자유는 위헌이라고 판단하며 일정한 사유가 있는 경우에만 예외적으로 낙태를 허용하였

다(소위 정당화사유방식(Indikationsloumlsung)의 채택) 이에 따라 1976년에 특별한 근거가 있

는 경우에만 낙태를 허용하는 입법방식으로 개정하여 통일시까지 유지되었다 반대로 동독

은 일정기간(임신 3개월 이내)까지 무조건 낙태를 허용하는 입법방식이 고수되었다(소위 기

간방식(Fristenloumlsung)의 채택)

통일 후인 1992 8 4 임부가 사전에 상담을 하였다면 임신초기 3개월 이내의 낙태는 위

법하지 않다고 하는 「임산부 및 가족보조법(Schwangeren-und Familienhilfegesetz SFH

G)」15)에 대하여 효력정지가처분 결정을 하여 서독지역과 동독지역에 상이한 낙태규정이

적용되었다 그러나 동법에 대하여 Bayern州정부와 국회의원들이 위헌제청을 하였고 1993

5 28 독일연방헌법재판소는 태아의 생명권에 대한 헌법적 보호를 재확인하였다16) 즉 동법

은 임부에 의해서도 훼손될 수 없는 인간의 존엄성에 대한 침해이며 임신의 全기간에 걸쳐

낙태행위는 불법으로 간주된다는 이유로 위헌판결을 한 것이다 하지만 일정한 경우에 상담

11) 최희경 ldquo낙태절차규제의 위헌성여부에 관한 연구 미 연방대법원 판례를 중심으로rdquo 헌법학연구 제13권 제3호 제2책 한국헌법학회 2007 9 나달숙 ldquo미국에서의 낙태에 관한 법적 논쟁rdquo 법학논집 제32권 제2호 단국대학교 법학연구소 2008 12 참조

12) 492 US 490(1989)13) 505 US 833(1992)14) BVerfGE 39 115) 27 7 1992 BGBl Ⅰ 139816) BVerfGE 88 21 Entscheidungen des Bundesverfassungsrerichts in Mitglieden von den

Bundesverfassungsrerichts 1993 S 203 204

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을 통해 낙태를 허용하는 입법도 가능하다는 점을 시사하기도 하였다 이후 독일연방의회는

1995년 새로운 낙태법안(sect218 StGB)을 제정하였다17)

현재 독일형법 제218조a 제1항18)은 임신후 12주 이내의 낙태는 의사와의 상담을 거칠 것

과 의사가 행할 것19) 등의 요건을 갖춘 경우에 낙태죄의 구성요건을 부정하고 제2항은 임

신 12주 이후라도 의학적 정당화사유20)가 있으면 위법하지 않다고 하며 제4항은 22주 이내

에 임부의 동의와 상담을 거친 의사의 낙태를 형의 면제사유로 규정(결합방식)하고 있다21)

3 일 본

일본은 1880년 (구)형법 이래 형법상에 낙태죄를 규정하고 있었지만 모체보호법 제14조

우생보호법 제14조 등을 통하여 일정한 정당화사유가 있을 경우에는 낙태를 허용하고 있다

(정당화사유방식)22) 특히 모체보호법은 우리나라의 모자보건법이 허용하지 않는 lsquo사회적

경제적 정당화사유rsquo를 낙태의 사유로 규정하고 있는 것이 특징이다 즉 임신의 계속 또는 분

만이 신체적 또는 lsquo경제적 이유rsquo로 모체의 건강을 현저히 해할 우려가 있는 경우에 낙태를

허용하고 있다 여기서의 경제적 이유란 단순히 경제적 빈곤만으로는 부족하고 그 이유가

모체의 건강을 해할 가능성이 있어야 하지만 그 조사와 확인은 실제로 본인의 신고만으로

행해진다고 한다23)

Ⅲ 충돌하는 두 법익의 조화

태아의 생명권과 임부의 인격권(자기결정권) 중 어느 법익을 우선적으로 보호할 것이냐의

문제는 어떠한 법률에도 규정이 없기 때문에24) 해석의 영역에서 밝혀내야 하는 난해한 문

제이다 낙태의 허용여부 문제는 태아의 생명권과 임부의 자기결정권이라는 양 기본권의 충

17) Schwangeren-und Familienhilfeaumlnderungsgesetz(SFHAumlndG) vom 21 August 1995 Artikel 8(Aumlnderung des Strafgesetzbuches) 또한 임부에게 낙태를 강요하는 자는 중강요죄(Noumltigung sect240 Ⅳ Nr 2)에 해당한다는 규정을 신설하였다(Artikel 8 Nr 7 SFHAumlndG)

18) 오스트리아 형법 제97조도 임신 3개월까지의 낙태는 의사와의 상담을 거친 후에 허용하고 3개월 이후에는 의학적 우생학적 정당화사유를 허용사유로 하고 있다

19) 상담한 의사는 시술을 하지 못한다20) 낙태를 하지 않을 경우 임부의 생명이나 신체적 정신적 건강에 대한 위험을 방지할 방법이 달리

없는 경우와 강간 준강간 미성년자 강간 등에 의해 임신된 경우 등이다21) 독일의 낙태에 관한 보다 더 자세한 입법경과에 대해서는 이재상 sect513-1422) 1967년 제정된 영국의 낙태법도 이러한 방식을 취하고 있다 보다 자세히는 이영란 99면23) 임 웅 104면24) 예외적으로 아일랜드의 경우 헌법에 태아의 생명권과 어머니의 생명권이 동등하다는 규정이 있다

(10 Eighth Amendment to the Constitution Bill 1983) 현실적으로 볼 때 어느 법도 태아의 생명이라는 법익과 임부의 자기결정이라는 두 법익 중 하나를 완전히 배제하는 입법례는 없다고 할 수 있다(이기헌정현미 「낙태의 허용범위와 허용절차규정에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1996 44면)

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돌의 문제를 포함하는 것이며 이러한 기본권의 충돌을 어떻게 해결할 것인가가 관건이다

그런데 양 기본권을 조화롭게 해결할 수 있는 방법에 대해서는 아직 뚜렷한 해결책이 제시

되지 않고 있다25) 왜냐하면 임부의 자기결정권의 자유의 보장은 바로 태아의 생명권의 박

탈을 의미하기 때문이다

1 태아의 생명권측면에서 바라본 낙태

낙태는 태아의 생명을 빼앗는 행위이다 헌법이 보장하고 있는 생명권의 주체로서 태아를

인정하는 것이 가능한지의 여부는 낙태문제를 해결하는데 있어서 중요한 부분이 된다 이에

대해 생명권이 인간이 가진 가장 절대적이고 최고의 기본권이라는 것에는 이견이 없듯이

태아의 생명권을 인정하는 견해가 지배적이다26)

여기서 문제는 태아의 생명권을 인간의 생명권과 동일한 선상에서 바라 볼 수 있는지의

여부이다 생명권의 법적 근거라고 할 수 있는 헌법 제10조에서 말하는 인간의 존엄은 먼저

lsquo인간rsquo에 대한 해석 부분과 lsquo존엄rsquo에 대한 해석 부분으로 나누어지는데 전자가 인간존엄의

기본권 주체이고 후자가 인간존엄의 보호영역 또는 대상이다27) 인간에 대한 해석의 양극단

을 두 가지로 나눈다면 수정시와 출생시라고 할 수 있으며 그 사이에 일정한 단계화(착상

시 뇌형성시 인식가능시 체험가능시 체외생존가능시)가 존재한다 또한 존엄에 대한 해석

의 양극단을 두 가지로 나눈다면 존엄보호의 절대화와 존엄보호의 객체화이며 그 사이에

존엄보호의 상대화가 있다 존엄보호의 상대화란 모든 인간생명에게 존엄을 인정하는 대신

존엄보호를 단계화하려는 시도를 말한다

한편 태아는 사람이 아니다 만약 사람이라면 헌법 10조에서 당연히 도출되는 생명권의

존중에 의해 절대적으로 보호되어야 하겠지만 태아는 그렇지 못하다 다만 태아는 lsquo태어나

지 않은 사람rsquo 내지는 lsquo생성중인 사람rsquo인 것이다 그렇기 때문에 태아의 생명은 사람의 생명

과는 달리 lsquo비교형량할 수 있는 법익rsquo에 속한다28) 사람은 인간의 존엄보호의 단계화가 불가

능하지만 태아는 가능하다 이미 태어난 사람의 생명도 경우에 따라서는 침해가 인정되는

예외의 상황이 있다는 점을 감안하면 더욱 자명하다 낙태는 적어도 형법적으로 살인이 아

니다 따라서 존엄보호의 정도면에서 태아의 존엄권은 제한 내지 형량이 될 수 있다는 의미

25) 김연정 ldquo헌법상의 기본가치와 낙태에 대한 연구rdquo 건국대학교 법학석사학위논문 2004 2 32면26) 판례의 입장도 같다 대법원 1985 6 11 선고 84도1958판결「인간의 생명은 잉태된 때부터 시작

되는 것이고 회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를 인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로hellip」

27) 방승주 ldquo배아와 인간존엄rdquo 법학논총 제25집 제2호 한양대학교 법학연구소 2008 6 23면28) 따라서 살인행위에 대해서는 위법조각적 긴급피난이 허용될 수 없고 면책적 긴급피난만이 가능함에

비하여 낙태행위는 위법조각적 긴급피난(사회적 경제적 정당화사유에 기한 낙태)이 허용될 수 있다고 한다(임 웅 99-100면)

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에서 상대화될 수 있다 태아는 생성중의 인간으로서 태아의 생명을 인간의 생명에 준하는

법익으로 보호해야 한다29)는 명제는 타당하다 하지만 태아의 생명은 보호되어야 하지만 태

어난 생명처럼 절대적 의미를 부여할 수 없으므로 임부의 자기결정권이라는 법익과 충돌될

때에는 일정한 상황에서 법익균형성의 관점에서 그 제한이 가능하다는 명제도 타당하다

2 임부의 인격권(자기결정권)측면에서 바라본 낙태

임신과 출산 여부에 대한 결정권은 헌법상 보호되는 사생활의 자유 내지 행복추구권30)의

한 내용에 속한다 이러한 맥락에서 낙태의 자유란 lsquo원하지 않은 어머니가 되지 않을 자유

임신과 출산의 과정에 내재하는 특별한 희생을 강요당하지 않을 자유rsquo라고 볼 수 있다 따라

서 여성에게 원치 않는 임신과 출산을 강요하는 것은 여성의 신체에 대한 명백한 침해이자

극심한 심리적 폭력이며 인간의 존엄성의 전제가 되는 사생활의 자유의 본질을 침해하는 것

으로 보기도 한다31)

임신이란 의심의 여지 없이 여자에게 필연적으로 매우 현저한 부담을 주게 마련이다32)

어머니가 되면 또한 새로운 부담이 주어진다 이렇게 임신과 출산은 기본적으로 母의 지배

영역이며 母의 책임 하에 이루어지는 것이라고 해도 과언이 아니다 원하지 않은 임신 원하

지 않은 출산이 母와 태아 그리고 우리 사회 전체에게 모두 불행한 삶이 될 수 있다는 현실

(미혼모 문제 해외입양문제 영아유기 치사문제 고아문제 등)을 감안하면 임부의 자기결

정권33)을 존중하여 낙태행위는 일정한 절차에 따를 경우 비범죄화해야 한다고 본다 이것은

낙태죄규정의 死문화된 현실34)과 규범간의 괴리를 극복하는 길이다 무분별한 낙태행위에

대한 대책은 법의 영역이 아닌 양심 내지 도덕의 영역에 맡겨야 한다35)

29) 배종대 sect254 배종대 교수는 태아와 사람을 하나의 개념으로 본다 그러므로 태아의 생명보호가 없는 사람의 생명보호란 불가능하며 그것은 이미 개념적으로 모순이기도 하다고 하며 태어나지 않은 사람의 생명이 보호되지 않으면 태아난 사람의 생명은 존재할 수 없다고 한다 생존할 가치가 있는 생명과 그렇지 않은 생명을 가리는 것은 허용되지 않는다고 한다

30) 임 웅 ldquo낙태죄의 비범죄화에 관한 연구rdquo 성균관법학 제17권 제2호 성균관대학교 비교법연구소 2005 12 387면

31) Tribe L H Abortion The Clash of Absolutes New York London W W Norton amp Company 1992 pp 98-104

32) 유숙영 ldquo여성의 낙태선택권 보장rdquo 형사볍연구 제22호 특집호 한국형사법학회 2004 겨울 712면33) 이에 대하여 여성의 자기결정권 보호는 임부가 낙태를 자유롭게 결정할 수 있다는 의미의 자기결정

권이 아니라 수태를 할 것인가에 관한 자유로운 결정과 생명보호를 통한 산모의 신체 내에서의 성장과 출생의 보호라는 관념적 의미로서의 모성보호이므로 낙태행위의 정당화 근거가 될 수 없다는 견해(김혜경 ldquo낙태죄의 현실적응력 의사의 면허와 관련하여rdquo 형사정책연구 제18권 제1호 한국형사정책연구원 2007 3 75면)가 있다

34) 헌법재판소 2008 7 31 선고 2004헌마1010 2005헌바90 결정 「낙태를 형사처벌하도록 하고 있는 형법 규정이 현재는 거의 사문화되어 낙태의 근절에 큰 기여를 하지 못하고 있으므로hellip」

35) 1952 7 6 제17차 국회 본회의에서 엄상섭의원은 다음과 같은 발언을 하였다 ldquo오늘 지금이라도 이 부산의 산부인과를 일일이 조사해 볼 것 같으면 기어이 낙태할 사람은 법이 있든지 말든지 낙태를 하고 맙니다 따라서 이런 부자연한 법을 만드는 것보다는 차라리 합법적으로 하는 것이 좋다고 생각합니다 이런 관계로 늘 부자연한 행위를 하느니보다는 차라리 이것은 각자의 도의심에 맡기는 것이

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제269조 (낙태)

① 부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌

금에 처한다

② 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 자도 제1항의 형과 같다

태아의 생명에 대한 보호가 그다지 문제되지 않는 시기에 접어들어서까지 태아의 생명 보

호를 이유로 의사의 직업수행의 자유나 임부 및 그 가족의 기본권을 무조건 제한해서는 안

될 것이다36) 보호하고자 하는 공익이 매우 중요한 경우에도 그 공익에 대한 침해의 가능성

이 희박한 상황에서는 그에 대응하는 사익이 보호되어야 함이 마땅하다 할 것이다 태아의

생명권과 임부의 인격권은 비교할 수 있는 법익이며 낙태여부에 대한 종국적인 판단과 결

정은 임부에게 중요한 문제이므로 임부가 주도적으로 판단내려야 할 사안이다37) 결론적으

로 태아의 생명은 사람의 생명이 아니라 생성중인 생명에 지나지 않으므로 사람의 생명과

같이 절대적으로 보호해야 할 법익이라고는 할 수 없기 때문에 일정한 범위에서는 낙태의

자유가 허용되어야 한다

Ⅳ 낙태죄의 규정

1 자기낙태죄

(1) 의 의

동죄의 보호법익은 태아의 생명이다

본죄의 성격과 관련하여 부녀라는 신분이 없는 사람이 낙태하도록 한 경우에는 형벌이 가

중되므로 본죄는 부진정신분범이라는 견해38)와 임부만이 주체가 된다는 점에 착안하여 진

정신분범이라는 견해가 대립한다39) 생각건대 부진정신분범이 타당하다 왜냐하면 낙태행위

는 누구나 범할 수 있는데 임부라는 신분이 개입하여 형의 감경사유로 작용하기 때문이다

입법론적으로 lsquo부녀rsquo라는 용어보다는 lsquo임부rsquo라는 용어가 바람직하다

(2) 보호법익

좋고 이 법이 있으므로 해로움이 있을지언정 실질적 이로움이 없을 것입니다rdquo36) 헌법재판소 2008 7 31 선고 2004헌마1010 2005헌바90 결정37) Alison M Jaggar Abortion and a Womens Right to Decide Living with Contradictions

Westview Press 1994 p 28238) 오영근 sect5539) 김성돈 95면

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1) 기존의 논의

낙태죄의 보호법익에 대한 학설의 입장은 일치되어 있지 않은데 주된(일차적) 보호법익은

태아의 생명이며 부차적(이차적) 보호법익은 임부의 생명과 신체의 안전이라고 보는 입

장40) 주된 보호법익은 태아의 생명이며 부차적 보호법익은 임부의 신체라고 보는 입장41)

주된 보호법익은 태아의 생명과 신체이며 부차적 보호법익은 임부의 생명과 신체라고 보는

입장42) 태아의 생명만이 유일한 보호법익이라고 보는 입장43) 등44)이 그것이다

2) 검 토

낙태죄의 보호법익을 결정함에 있어서 선행되어야 할 문제는 낙태의 개념과 그 보호의 정

도이다 즉 낙태의 개념 낙태죄의 보호의 정도 낙태죄의 보호법익은 서로 불가분의 관계로

연결되어 있는 것이다 자기낙태죄의 보호법익은 태아의 생명 그 자체이며 이외에 거론되는

법익들은 그 대상이 아니라고 판단된다 그 이유는 다음과 같다

첫째 임부의 생명과 신체는 낙태죄의 보호법익이 될 수 없다 형법 제269조 제3항은 낙태

치사상죄를 규정하고 있으나 이는 낙태를 시킴으로 인하여 임부의 생명과 신체까지 침해한

경우에 결과적 가중범으로써 처벌하는 것이기 때문에 임부의 생명과 신체가 낙태죄의 보호

법익이라고 하는 것은 무리가 있다 임부의 생명과 신체는 결과적 가중범의 결과행위에서

도출되는 보호법익이므로 lsquo과실치사상죄rsquo라는 독립된 범죄의 보호법익이 낙태와 관련하여 침

해될 뿐 낙태죄 그 자체의 보호법익으로 보기에는 논리적인 비약이 크기 때문이다45)

둘째 현실에서 발생하는 거의 대부분의 낙태행위는 자기낙태죄와 동의낙태죄의 형태로

이루어지기 때문에 낙태죄의 보호정도를 침해범이라고 보아도 무방하다고 본다46) 낙태행위

40) 권오걸 82면 배종대 sect252 임 웅 99면 진계호이존걸 109면41) 이재상 sect5342) 오영근 sect52 정성근박광민 88-89면 43) 김성천김형준 63면 박상기 83면 정현미 697면44) 자기낙태죄와 동의낙태죄는 부녀 자신의 자상행위가 되므로 태아의 생명만이 보호법익이지만 그 이

외의 다른 낙태의 죄는 부차적으로 부녀의 생명신체도 보호법익이라고 보는 입장(김성돈 92면)과 자기낙태죄와 단순동의낙태죄 및 업무상 동의낙태죄에서는 태아의 생명만이 보호법익이고 부동의낙태죄에서는 태아의 생명이 주된 보호법익이지만 임부의 의사결정의 자유도 부차적인 보호법익이 되며 낙태치사상죄는 태아의 생명을 주된 보호법익으로 하지만 임부의 생명신체의 완전성도 부차적인 보호법익이라고 보는 입장(김일수서보학 47면) 등이 있다

45) 이는 강간치상 치사죄 규정이 있다고 해도 강간 자체는 성적 자기결정권을 보호법익이라고 하는 범죄로 보아야 하는 것과 마찬가지이다(김성천김형준 63면)

46) 다만 낙태의 경우에 임부의 lsquo부동의rsquo가 있는 경우(제270조 제2항 제270조 제3항)에는 예외적으로 임부의 의사결정의 자유도 그 보호법익이며 제269조 제3항의 경우에는 임부의 생명 신체도 그 보호법익이다 이러한 점에서 보호법익을 낙태죄의 종류에 따라 구분하는 것이 보다 타당하다

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를 비범죄화하려는 대상은 임부가 동의하는 낙태행위에 국한되는 것이지 동의가 없는 낙태

에 대한 것은 아니다

셋째 태아의 신체는 낙태죄의 보호법익이 될 수 없다 낙태죄의 보호의 정도에 대하여 침

해범설을 취한다면 태아의 사망이라는 결과가 발생해야만 범죄가 성립하게 된다 즉 사망의

결과 발생 이전에 태아의 신체가 침해되는 수준에 이른 경우에는 불가벌인 것이다 이러한

경우는 미수 정도의 범죄 발현형태인데 형법은 낙태죄의 미수범을 처벌하지 않고 있으므로

태아의 신체 침해단계는 형법의 영역 밖의 문제인 셈이다47) 이는 민사상 손해배상의 문제

로 해결될 수밖에 없다

(3) 구성요건

1) 주 체

여기서의 부녀란 임(산)부를 의미한다 임부가 타인에게 부탁하여 낙태하게 한 경우 임부

는 자기낙태죄 타인은 (업무상)동의낙태죄로 처벌된다 임부 아닌 자가 자기낙태죄의 간접

정범이 될 수 있는지 문제가 될 수 있는데 임부 이외의 자는 동의 또는 부동의 낙태죄의

주체가 될 수 있도록 형법이 규정하고 있으므로 자기낙태죄의 간접정범은 성립할 여지가 없

고 동의낙태죄 또는 부동의낙태죄의 직접정범만이 성립할 뿐이다

임부가 타인과 공모하여 실행행위를 함께 한 때에는 임부는 자기낙태죄의 공동정범이 되

고 타인은 (업무상)동의낙태죄의 공동정범이 된다

자기낙태죄는 자수범이 아니므로 임부가 타인을 이용하여 간접정범으로 동죄를 범할 수도

있다 예를 들면 낙태를 시도한 임부가 태아를 모체 밖으로 배출시키지 못하였으나 출혈로

생명에 위험을 느껴 의사의 도움으로 부득이하게 낙태수술을 받고 생명을 구한 때에는 의사

의 긴급피난행위를 이용한 간접정범이 된다48) 또한 낙태허용사유가 없음에도 불구하고 있

는 것처럼 가장하여 의사를 기망해서 낙태를 하는 경우도 임부가 간접정범의 형태로 본죄를

범죄는 경우이다

임부가 자살을 기도하였다가 낙태시킨 경우에는 낙태의 미필적 고의가 인정되므로 자기낙

태죄가 성립한다

2) 객 체

47) 또한 태아의 신체를 낙태죄의 보호법익으로 본다면 태아의 건강침해가 있었으나 치유되어 정상적으로 출산된 경우도 낙태로 보아야 하는 문제점이 있다(김성돈 176면)

48) 김성돈 96면

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모체 내에 살아있는 태아이다 태아란 수정란이 자궁에 착상된 시점(수정 후 9일 내지 13

일 사이)인 수태 후부터 분만개시 시점(태아의 종기) 이전까지 존재하는 생명체를 말한다

따라서 착상 이전의 배아는 낙태죄의 객체가 되지 아니한다 「생명윤리 및 안전에 관한 법

률」 제2조 제2호에 따르면 lsquo배아rsquo라 함은 수정란 및 수정된 때부터 발생학적으로 모든 기관

이 형성되는 시기까지의 분열된 세포군을 말한다 즉 배아라 함은 원칙적으로 정자와 난자

가 수정되어 세포분열을 시작하여 착상되기 전까지의 단계를 일컫는다 따라서 착상 이후의

배아인 태아만이 형법상 낙태죄의 보호법익의 대상에 해당할 수 있다 하지만 착상된 이상

임신기간의 장단 태아의 발육정도 생존능력 임신의 원인 등은 묻지 아니한다

3) 행 위

① 기존의 논의

현행법상 낙태(落胎)의 구체적인 의미를 나타내는 규정은 찾아볼 수 없기 때문에 이는 전

적으로 해석에 맡겨져 있다 이에 대한 해석으로 먼저 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보

지 않는 견해rsquo(다수설)가 있다 동 견해49)에 의하면 낙태란 lsquo태아를 자연분만기에 앞서서 인

위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 안에서 살해하는 것rsquo이라고 한다 판례의 견

해도 이와 같다50) 다음으로 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보는 견해rsquo(소수설)가 있다

동 견해51)에 의하면 낙태란 lsquo태아를 살해하는 것을 내용으로 하는 것rsquo이라고 한다 이에 의

하면 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하는 행위 자체만으로는 낙

태가 되지 않는다고 한다

한편 낙태의 개념에 대한 위와 같은 견해의 대립은 낙태죄의 보호정도에 관한 학설의 대

립과 일맥상통하는 면이 있다 즉 낙태의 개념에 관하여 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로

보지 않는 견해rsquo는 태아의 생명이라는 법익을 보다 중시하여 자연적 분만기 이전에 태아를

모체 밖으로 배출하는 행위만으로도 태아의 생명은 위태롭게 되는 것이며 따라서 낙태죄가

성립하기 위해서는 태아의 생명에 대한 위태화로 족하다는 위험범설52)을 취한다 이에 반하

49) 권오걸 82면 김성돈 92면 김일수서보학 50-51면 박상기 81면(박상기 교수는 이러한 정의가 구체적 위험범설에 입각한 것이라고 하면서도 추상적 위험범설을 취하고 있다) 배종대 sect251 손동권 89면 오영근 sect51 이영란 93면 임 웅 98면 정성근박광민 87면 진계호이존걸 108면

50) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2789판결 「낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없다」

51) 김성천김형준 68면 이재상 sect51 52) 위험범설은 다시 구체적 위험범설(배종대 sect251 이영란 95면)과 추상적 위험범설(권오걸 83면

김성돈 93면 김일수서보학 47면 박상기 84면 임 웅 100면 정성근박광민 89면)로 나누어진다 한편 태아의 생명신체의 안전에 대하여는 추상적 위험범 임부의 생명신체의 안전에 대하여는 침해범으로 보는 이원설(오영근 sect52)도 주장되고 있다

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여 낙태의 개념에 관하여 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보는 견해rsquo는 태아의 생명에 대

한 현실적인 침해를 요구하는 침해범설53)을 취한다 이와 같은 학설의 대립은 태아의 생명

이라는 법익을 어느 정도 보호할 것인가 하는 견해의 차이에서 비롯되는 것이다

② 검 토

생각건대 자연적 분만기 이전에 생존능력이 있는 태아를 모체 밖으로 배출하는 것만으로

는 낙태죄를 구성하지 않게 되고 태아를 모체 밖으로 배출하고 이로 인하여 태아가 사망하

거나 모체 내에서 태아를 고의로 살해한 후 배출한 경우에만 낙태죄의 성립을 긍정해야 한

다고 본다 사람의 생명을 보호하는 살인죄를 침해범으로 규정하고 있으면서 태아의 생명에

대하여는 위험범으로 보호의 범위를 확대해야 할 이유는 없기 때문이다54) 또한 의료기술이

발전한 오늘날에는 출산시기를 앞당겨서 태아를 나오게 하는 것이 위험하지 않을 수도 있

다 이미 출생한 사람을 살해하는 행위가 lsquo살인rsquo이듯이 아직 태어나기 이전 상태의 태아를

살해하는 행위를 lsquo낙태rsquo로 이해하는 것이 더 합리적이기도 하다55) 따라서 낙태죄는 침해범

으로 보는 것이 타당하다 침해범의 입장에서 다음의 경우를 살펴보기로 한다

첫째 언어의 용법상 낙태라는 개념은 반드시 태아의 사망을 포함하는 것은 아니라는 반

론이 있다56) 하지만 언어의 용법상 낙태란 개념에 반드시 태아의 생명에 대한 위태화를 초

래하는 경우가 포함된다고도 볼 수는 없다 태아의 생명에 대한 위태화의 경우와 침해의 경

우를 피고인의 입장에서 비교해 보면 태아의 생명에 대한 침해가 있어야만 범죄로 인정하는

것이 훨씬 유리함을 알 수 있다 범죄의 구성요건은 문언의 가능한 범위 내에서 해석해야

함이 원칙임을 감안했을 때 피고인에게 불리하게 확대해석하는 경우보다는 유리하게 축소해

석하는 것이 보다 더 타당하므로 두 가지의 경우로 모두 해석이 가능할 경우 후자로 해석하

는 것이 바람직하다

둘째 현행 형법이 낙태미수를 처벌하지 않는다는 반론이 있다57) 하지만 미수범을 처벌하

지 않는 것은 입법자의 결단으로서 미수범에 대한 가벌성의 정도를 인정하지 않는다고 볼

수 있다 이는 태아의 생명을 더 두텁게 보호하기 위하여 태아의 생명을 침해하는 행위 이

전에 위태화를 초래하는 행위만으로도 낙태죄를 구성한다고 하는 목적론적 해석으로 볼 것

이 아니라 역으로 태아의 생명에 대한 위태화를 가벌성의 영역에서 배제하고자 하는 시도라

고도 볼 수 있다 즉 미수범을 처벌하지 않는다는 이유로 위험범이라고 해석하는 것은 타당

53) 김성천김형준 64면 손동권 93면(손동권 교수는 자기낙태죄의 경우에는 침해범으로 보고 있지만 그 이외의 경우에는 개별적으로 나누어 판단하고 있다) 이재상 sect53

54) 이재상 sect5355) 김성천김형준 64면56) 김성돈 92면 임 웅 99면 정성근박광민 88면57) 권오걸 82-83면 김성돈 92면 임 웅 99면 정성근박광민 88면 진계호이존걸 108면

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하지 않다58)

셋째 태아를 분만기 이전에 모체 밖으로 배출하는 행위는 일반적으로 태아의 생명이나

신체에 위험을 초래하고 제왕절개수술이야말로 낙태죄의 구성요건에 해당하지만 위법성조각

여부가 문제되는 전형적인 행위라는 반론이 있다59) 하지만 제왕절개수술을 처음부터 구성

요건해당성조차 없는 것으로 해석할 수도 있다 어떠한 행위에 대한 형법적 평가를 할 때

일반적으로 발생하는 대부분의 경우를 구성요건해당성 심사를 한 이후 위법성조각사유로 형

법의 관점에서 배제시키는 방법보다는 법문의 의미를 실질적으로 해석하여 구성요건심사단

계에서 배제하는 방법이 더 타당하다

넷째 판례와 같이 추상적 위험범설을 취할 경우에는 다음과 같은 모순이 발생할 수 있다

산부인과 의사가 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미

숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 할 경우의 죄책이 문제

될 수 있는데 판례60)는 염화칼륨 주입행위를 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로

볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에

대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에

이르게 하였다면 미숙아를 살해하려는 범의가 인정된다고 하여 살인죄를 인정하고 있다 즉

추상적 위험범설을 취하게 되면 낙태죄와 살인죄 모두를 인정하게 되는 논리적인 모순이 발

생하게 된다 이 경우는 낙태행위가 미수이기 때문에 불가벌이 되고 살인죄의 단순일죄로

처리해야 할 것이다61)

다섯째 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에 의하면 모체 외에서 생명을

유지할 수 있는 시기라도 자연분만기에 앞서서 인위적으로 배출하였다면 낙태죄에 해당한다

고 보게 된다 이는 早期출산의 경우에도 낙태죄의 구성요건에 해당한다는 부당한 결과가

초래된다62) 물론 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에 의하면 早期출산의

경우는 낙태의 의사로 행한 것이 아니므로 낙태가 아니라고 하지만 낙태죄를 태아살해의 목

적범으로 이해하지 않는 한 태아를 인위적으로 모체 외에 배출하여 위험하게 한다는 인식과

의사가 있으면 낙태죄의 구성요건에 해당하기 때문이다

여섯째 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에서 말하는 lsquo자연분만기rsquo의 개

념이 불명확하다는 점이다 일반적인 임신의 기간이 40주라고 하지만 모든 임부들이 임신

40주 후의 정확한 시기에 출산을 하는 것은 아니다 早期출산은 물론 정상적인 임신기간 이

후의 출산도 얼마든지 가능하다 자연분만 개시의 시점은 판단하는 사람 및 상황에 따라 다

58) 이재상 sect5359) 오영근 sect5160) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2789판결61) 같은 견해로는 김성천김형준 68면62) 정현미 ldquo낙태죄와 관련한 입법론rdquo 형사법연구 22호 특집호 한국형사법학회 2004 12 692-693

면

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를 수가 있어63) 이러한 불명확한 개념을 가지고 형벌을 부과한다는 것은 죄형법정주의에도

어긋난다고 볼 수 있다

일곱째 무분별한 낙태행위의 예방을 위한 형사정책적 측면을 고려하여 추상적 위험범설

을 주장하는 반론이 있다64) 하지만 이러한 태도는 전형적인 위험형법의 입장으로써 받아들

이기가 곤란하다 낙태행위가 법적으로 명백하게 금지되어 있음에도 불구하고 폭넓게 이루

어진다는 것은 현행법이 현실을 제대로 반영하지 못하고 있다거나 법이 일반국민의 입장에

서 규범으로써의 가치를 가지지 못하고 있다는 측면에서 재검토를 해야 하는 문제이지 형

벌이 구성요건의 前단계까지 나와서 굳이 위하를 가할 필요는 없다

이상의 논의를 종합해 볼 때 결론적으로 낙태죄는 침해범으로 보는 것이 타당하다

4) 고 의

낙태행위를 시도하였으나 모체 밖으로 배출시키지 못하고 태아가 생존하고 있으면 낙태미

수가 성립하는데 불가벌이 된다

임신하였으나 이 사실을 모르고 낙태한 경우에는 사실의 착오로 고의가 조각된다

임신하지 않았으나 임신한 줄 알고 오인한 상태(상상임신)에서 낙태행위를 한 경우에는

불능범이 된다

임부의 임신사실을 알면서 임부를 살해한 경우에는 살인죄와 부동의낙태죄의 상상적 경합

범으로 처벌된다

(4) 위법성조각사유

현재 낙태와 관련된 행위를 규정하고 있는 법률은 형법과 모자보건법65)을 들 수 있다 이

중 1973 2 8 법률 제2514호로 제정된 모자보건법은 형법에서 전면적으로 금지하고 있는

63) 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결 「제왕절개 수술의 경우 lsquo의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기rsquo는 판단하는 사람 및 상황에 따라 다를 수 있어 분만개시 시점 즉 사람의 시기도 불명확하게 되므로 이 시점을 분만의 시기로 볼 수는 없다」동 판결에 대한 보다 자세한 평석으로는 권창국 ldquo태아에의 가해행위에 관한 형사법적 고찰rdquo 형사재판의 제문제 제6권 형사실무연구회 2009 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 박경춘 ldquo분만 전 태아에 대한 낙태죄 이외의 형법상 보호가능성　대법원 2007 6 29 2005도3832에 대한 평석rdquo 의료법학 제9권 제1호 대한의료법학회 2008 6 박혜진 ldquolsquo분만 전 태아rsquo의 법적 지위와 형법적 보호가능성 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판례 평석rdquo 비교형사법연구 제10권 제1호 한국비교형사법학회 2008 7 등 참조

64) 권오걸 83면65) 동법은 일본 우생보호법의 영향을 상당히 받고 있으나 전체적으로 볼 때 일본법에 비하여 우리의 모

자보건법은 건전한 자녀의 출산과 양육이라는 우생학적 관점보다는 모성의 생명과 건강을 보호한다는 보건의학적 시각이 더 강하게 부각되어 있다(신동운 「형법개정과 관련하여 본 낙태죄와 간통죄에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 10 98면)

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낙태행위에 대하여 일정한 경우에 허용하는 규정을 두고 있는 것이 특색이다 즉 법 제정

당시 정부주도적인 가족계획정책의 일환으로 모자보건법에 일정사유에 의한 낙태수술의 허

용규정을 둔 것이다66) 이는 사회적 요구나 규범적 평가에 의한 것이 아니라 인구폭발의 문

제와 형법규정과 현실사이의 괴리에 대한 국가적 해결방법의 하나로 낙태규제를 완화한 세

계적 추세를 수용한 데 불과하다67)

모자보건법은 제14조(인공임신중절수술68)의 허용한계) 제1항에서 의사가 일정한 경우에

한하여 본인과 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다)의 동의69)를 얻어 인공임신

중절수술을 할 수 있다고 한다70) 그리하여 모자보건법 제28조(형법의 적용배제)는 이 법(모

자보건법)의 규정에 의한 인공임신중절수술을 받은 자와 수술을 행한 자는 형법 제269조 제

1항 middot 제2항 및 동법 제270조 제1항의 규정에 불구하고 처벌하지 아니한다고 규정하고 있

다

1) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질

환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조(인공임신중절수술의 허용한계) 제2항은 lsquo인공임신중절수술을 할

수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 연골무형성증 낭성섬유증 및 그

밖의 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환으로 한다rsquo고 규정하

고 있다 동 규정은 2009년도 개정을 통하여 기존의 규정71)과 상당한 차이를 보이고 있다

66) 동법의 제정이 민선국회에 의한 입법이 아니라 비민선 middot 비상입법기구에 의한 비공개적 입법이었기 때문에 각계의 의견이 충분히 반영되기 어려웠고 일반인들도 그 법에 대해 충분히 인식할 기회를 가지기 어려웠다(신동운 앞의 논문 70면 참조)

67) 심영희 「낙태의 실태와 의식에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 40면68) 모자보건법 제2조 제7호에 의하면 ldquo인공임신중절수술rdquo이란 태아가 모체 밖에서는 생명을 유지할 수

없는 시기에 태아와 그 부속물을 인공적으로 모체 밖으로 배출시키는 수술을 말한다 이러한 정의에 비추어 볼 때 낙태는 lsquo생존가능한 시점에서의 인공적인 태아배출행위rsquo도 포함하므로 인공임신중절수술보다 넓은 개념이다 한편 유산이란 태아의 생존이 가능한 발육시기 이전에 임신이 종결된 것으로서 자연유산(절박유산 불완전유산 계류유산 습관성유산)과 유도유산(치료적 유산 선택적 유산)으로 구분되며 치료적 유산은 모체의 건강보호를 위해 시행되는 것 선택적 유산은 인공유산 또는 인공임신중절이라고도 한다

69) 이 경우에 배우자의 사망 실종 행방불명 기타 부득이한 사유로 인하여 동의를 얻을 수 없는 경우에는 본인의 동의만으로 그 수술을 행할 수 있다(모자보건법 제14조 제2항) 또한 본인 또는 배우자가 심신장애로 의사표시를 할 수 없는 때에는 그 친권자 또는 후견인의 동의로 친권자 또는 후견인이 없는 때에는 부양의무자의 동의로 각각 그 동의에 갈음할 수 있다(동법 제14조 제3항)

70) 다른 입법례에서는 잠재적 父에게 동의를 요구하는 규정을 찾아볼 수 없다 우리나라에서는 임부가 낙태를 원하더라도 배우자의 동의가 없는 낙태행위는 모자보건법 위반에 해당한다 이러한 배우자의 동의 여부에 가벌성이 좌우되는 법은 가부장제의 유물이라고 볼 수밖에 없다(정현미 앞의 논문 698면)

71) 개정전 모자보건법시행령 제15조 제2항 법 제14조 제1항 제1호의 규정에 의하여 인공임신중절수술을 할 수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 다음 각호와 같다

1 유전성 정신분열증2 유전성 조울증

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모자보건법 제14조 제1항 제1호에서 말하는 lsquo우생학적72) 또는 유전학적 정신장애나 신체

질환rsquo의 개념은 상당히 모호하다 물론 동법 시행령에서 연골무형성증 낭성섬유증 등을 열

거하여 그 개념을 보다 자세히 규정하려고 한 의도는 보이나 lsquo그 밖의 유전성 질환으로서

그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환rsquo이라는 폭넓은 예시조항을 둠으로써 구체성의

의도는 다시 원점으로 되돌아가고 말았다

유전성은 과학적으로 확인하는 것 자체가 의심스럽기 때문에 의사가 이러한 기준을 과학

적으로 확정하는 것은 거의 불가능하다고 볼 수 있다 또한 lsquo그 밖의rsquo라는 표현은 해당범위

를 거의 무제한으로 확대시키는 일반조항으로서 얼마든지 낙태를 허용해 주겠다는 입법자의

의지가 담겨 있는 것으로도 보인다73)

2) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조 제3항은 lsquo법 제14조 제1항 제2호에 따라 인공임신중절수술을

할 수 있는 전염성 질환은 풍진 톡소플라즈마증 및 그 밖에 의학적으로 태아에 미치는 위

험성이 높은 전염성 질환으로 한다rsquo고 규정하고 있다 동 규정도 2009년도 개정을 통하여

기존의 규정74)과 상당한 차이를 보이고 있다

모자보건법 제14조 제1항 제2호에서 말하는 전염성 질환의 범위 또한 상당히 넓다75) 제1

호와 마찬가지로 lsquo그 밖에rsquo 의학적으로 태아에 미치는 위험성이 높은 전염성 질환을 규정하

고 있기 때문이다 또한 본인이나 배우자가 이러한 질병에 걸렸다면 태아의 감염 여부에 상

관없이 낙태를 허용하고 있다76)

3 유전성 간질증4 유전성 정신박약5 유전성 운동신경원 질환6 혈우병7 현저한 범죄경향이 있는 유전성 정신장애8 기타 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 현저한 질환72) 우생학적 사유로 인하여 기형아 등의 우려가 있다고 낙태를 하는 것에 대한 재검토가 요구된다(고시

면 ldquo낙태죄에 관한 연구 이영란 교수의 입법론 등을 중심으로rdquo 사법행정 제49권 제9호(통권 제573호) 한국사법행정학회 2008 9 5면) 독일에서는 1995년 형법개정을 통해 우생학적 정당화사유를 폐지하였다 우생학적 정당화사유는 일반적으로 사회적 정당화사유에 포함될 수 있을 뿐만 아니라 장애가 생명보호의 완화사유가 될 수 없다는 이유 때문이다

73) 배종대 sect261074) 개정전 모자보건법 시행령 제15조 제3항 법 제14조 제1항 제2호의 규정에 의하여 인공임신중절수

술을 할 수 있는 전염성질환은 태아에 미치는 위험성이 높은 풍진 middot 수두 middot 간염 middot 후천성면역결핍증 및 「전염병예방법」 제2조 제1항의 전염병을 말한다

75) 모자보건법상의 정당화사유가 지나치게 엄격하다고 보는 입장(이재상 sect516)이 있으나 그렇지 않다고 본다

76) 이에 대하여 질병으로 틀림없이 죽게 될 생명이라도 그 생명은 죽는 순간까지 생존할 권리와 가치가 있으며 의학적 방법을 최대한 동원하자는 견해(배종대 sect2612)도 있다

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3) 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제3호는 강제추행죄 미성년자간음죄 업무상 위력에 의한 간음

죄 기타 형사특별법상의 일정한 성범죄 등에 의해 임신된 경우를 제외하고 있다 이러한 범

죄를 강간 또는 준강간과 차별할 아무런 실익이 없기 때문에 같이 규정해야 하겠다

또 다른 문제는 강간에 의한 임신의 확정방법에 있다 여성은 강간을 당하였다고 주장하

나 상대남성은 합의에 의한 성관계를 주장할 경우에 있어서 강간에 의한 임신의 인정 여부

가 문제될 수 있다 강간죄에 대한 형사재판의 판결확정시를 이에 대한 인정의 기준으로 삼

는다면 피해여성에게 너무나도 가혹하다 그렇다고 하여 강간을 주장하는 여성의 일방적인

의견만으로 이에 대한 인정을 쉽게 하는 것도 문제가 있다 실제로 강간당하지 않았음에도

불구하고 낙태를 하기 위하여 강간을 주장하는 경우에 의사가 낙태를 하여도 모자보건법 위

반으로 볼 수는 없을 것이다(동법 제14조 위반에 대한 처벌규정도 없는 실정이다)

4) 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제4호는 근친간의 임신을 낙태허용사유로 규정하고 있다

5) 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려

가 있는 경우

모자보건법 제14조 제1항 제5호에서 말하는 lsquo임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건

강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우rsquo라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과

건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신

중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말한다77) 이는 남용될 여지가 상당히 많다 모체

77) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2780 판결 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없는 것이므로 피고인이 살아서 출생한 미숙아에게 염화칼륨을 주입한 것을 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로 볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 한 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의도 있었던 것으로 보아야 한다 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말하는 것이다 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심이 공소외 2에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 Anomaly라고 공소외 3에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 bowel이라고 공소외 4에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 CHD라고 각 기재가 되어 있고 그 의미가 피고인의 주장과 같이 태아의 내장 심장 등에 이상이 있는 경우를 의미한다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 사유가 있는 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것이다(사실관계 산부인과 의사인 피고인이 임신 28주 상

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의 건강을 심히 해한다는 것은 모체의 육체적정신적 건강상태를 심히 해하는 것을 말한

다 또한 해할 우려가 있는 경우도 포함하고 있으므로 미래의 건강상태도 판단의 대상이 된

다 이와 같이 lsquo미래의 정신적인 건강상태rsquo가 고려사항이 되는 것은 어느 정도의 사회적 정

당화사유도 포함하는 것이라 볼 여지가 있다

종래 낙태가 널리 행해진 큰 이유 중의 하나가 이와 같은 모자보건법의 구조적인 모순에

기인한 것이라고 할 수 있다 동법에는 의사가 얼마든지 합법적 낙태를 위장할 수 있을 만

큼 정당화사유가 광범위하게 그리고 모호하게 규정되어 있다 동법은 세계의 보편적 경향이

라고 할 수 있는 정당화사유에 따른 해결방법을 취하고 있는 것처럼 보이지만 실제로는 낙

태를 완전히 자유화하여 형법의 낙태금지규정을 철저하게 사문화시키고 있다78)

6) 사회적 정당화사유방식의 도입문제

우리나라에서 행해지는 대부분의 낙태는 사회적 경제적 사유에 의한 것이지만 모자보

건법은 이를 규정하고 있지 않으며 판례79)도 이를 인정하고 있지 않다 하지만 엄격한 낙태

규제법은 현실적 문제해결에는 사실상 거의 도움을 주지 못하기 때문에 낙태허용의 완화방

안을 모색해야 한다 구체적으로 사회적 middot 경제적 정당화사유방식의 도입80)이 해결의 실마

리가 될 것이다 모자보건법이 명시하지 않은 성범죄로 인한 임신 미성년자의 임신81) 이혼

상태에서의 임신 양육이 현실적으로 불가능한 상태에서의 임신 자녀수조절을 위한 낙태

경제적 궁핍으로 인한 낙태 등의 경우에도 낙태를 허용할 만한 이유가 있기 때문이다

일각에서 사회적경제적 사유는 그 범위가 불명확하고 넓기 때문에 이를 인정하면 거의

모든 낙태를 허용하는 결과가 된다는 비판이 있다 그러나 사회적경제적 사유에 해당하는

경우가 많을 것이라는 것은 그 만큼 이러한 사유를 인정할 필요성이 크다는 것을 시사한

다82) 임부의 불기피한 사회적 긴급상황은 다른 사유에 비하여 가벼운 것이라는 편견을 버

려야 한다 일시의 부주의로 의식이 성숙하지 못한 십대의 어린 나이에 임신한 미혼모의 경

우를 생각해 보아야 한다 사회적 사유방식을 인정하게 되면 불법낙태는 사실상 없어질 것

이다 실정법으로 낙태를 엄격히 제한한다고 해서 법규범이 지켜지는 것이 아니라 법규범은

오히려 유명무실해지기 마련이다 개인이 낙태를 하지 않을 수 없다고 판단하는 상황에서

처벌로써 위협하며 출산과 양육을 강제하는 것은 불가능하다 그러므로 사회적 경제적

태인 공소외 1에 대하여 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 하였다)

78) 배종대 sect261779) 대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결80) 정현미 앞의 논문 703면81) 오스트리아 형법 제97조 제1항 제2호에서는 임부가 수태 당시 미성년자일 경우에 낙태를 허용하고

있다82) 정현미 앞의 논문 703면

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

① 의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게

한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

허용사유를 금지하는 것은 지켜질 수 없는 것을 규범적으로 강요하는 것과 마찬가지라고 할

수 있다

(5) 공 범

타인이 임부를 교사 또는 방조하여 낙태하게 한 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하지

만 타인은 형법 제33조에 의해 자기낙태죄의 교사 또는 방조범이 된다83) 타인이 임부와 의

사를 교사하여 낙태하게 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하고 의사는 업무상동의낙태죄

에 해당한다 그리고 타인은 부진정신분범에 비신분자가 가담한 경우 형법 제33조의 단서를

적용하는 다수설에 의하면 임부에 대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 동의낙태교사죄의 상

상적 경합범이 되고 형법 제33조 본문이 일단 적용된다는 판례 및 소수설에 의하면 임부에

대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 업무상동의낙태교사죄의 상상적 경합범이 된다

2 업무상동의낙태죄

(1) 의 의

동의낙태죄에 비하여 신분관계로 인하여 형이 가중되는 부진정신분범이다

산부인과의사를 교사하여 낙태수술을 받은 경우 의사는 업무상동의낙태죄 임부는 자기낙

태죄의 죄책을 진다

업무상 동의낙태죄의 법정형이 동의낙태죄의 법정형보다 더 무거운 것은 부당하다84) 의

83) 대법원 2013 9 12 선고 2012도2744 판결 의사인 피고인은 결혼을 전제로 교제하던 공소외인이 아이를 임신한 사실을 알게 되자 전문의 과정을 마쳐야 한다는 등의 이유를 내세우며 공소사실 기재와 같이 수회에 걸쳐 낙태를 권유한 사실 공소외인은 피고인에게 출산이나 결혼이 피고인의 장래에 방해가 되지 않도록 최선을 다하겠다고 하면서 아이를 낳겠다고 말한 사실 이에 피고인은 공소외인에게 출산 여부는 알아서 하되 더 이상 결혼을 진행하지 않겠다고 통보한 사실 피고인은 그 이후에도 공소외인에게 아이에 대한 친권을 행사할 의사가 없다고 하면서 낙태를 할 병원을 물색해 주기도 한 사실 공소외인은 피고인의 의사가 확고하다는 것을 확인하고 피고인에게 알리지 아니한 채 자신이 알아본 병원에서 낙태시술을 받은 사실 등을 알 수 있다 피고인은 공소외인에게 직접 낙태를 권유할 당시뿐만 아니라 출산 여부는 알아서 하라고 통보한 이후에도 계속하여 낙태를 교사하였고 공소외인은 이로 인하여 낙태를 결의middot실행하게 되었다고 봄이 타당하고 공소외인이 당초 아이를 낳을 것처럼 말한 사실이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 피고인의 낙태 교사행위와 공소외인의 낙태 결의 사이에 인과관계가 단절되었다고 볼 것은 아니다

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료업무에 종사하는 의료적인 지식을 가진 자가 행하는 낙태행위를 비의료인의 행위보다 중

하게 처벌하는 것은 합당하지 않다 왜냐하면 일반인보다 더 안전하게 시술할 수 있는 자가

의사 등이기 때문이다 낙태의 허용한계에서는 의사의 시술을 요건으로 하므로 오히려 의사

로부터 낙태를 받지 않으면 처벌될 수 있으므로 의사에 의한 낙태 자체를 책임가중사유로

보는 것은 적절하지 않다

(2) 구성요건

lsquo의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상rsquo은 열거적인 것으로 해석해야 한다 조산사란

해산을 돕거나 임산부와 신생아를 돌보는 일을 하는 사람이고 약제사는 약사의 옛말이고

약종상은 약재를 파는 장사를 하는 사람을 의미한다 이는 모두 형법 제정 당시에 사용하던

용어로써 개정이 필요하다 특히 조산사 약사 약종상 등이 낙태수술의 전문가인가에 대해

서는 회의적이다 의사 등은 면허를 가지고 있어야 한다 하지만 의사는 반드시 전문의일 필

요는 없으므로 산부인과의사 이외의 의사도 본죄의 주체가 된다고 한다 하지만 피부과의사

내과의사 성형외과의사 등이 임부의 낙태수술에 대한 일반인보다 우수한 능력이나 기술을

소유하고 있는가에 대해서는 검토를 해 보아야 하며 결론적으로 산부인과의사에 국한시키

는 것이 바람직하다고 본다 하지만 치과의사 수의사 간호사 등은 본죄의 주체가 될 수 없

다 왜냐하면 치과의사와 수의사는 법률상 용어가 의사와 구별되어 있기 때문이다

대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결85) 인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고

회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를

인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한

84) 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 56면 하지만 일반인에 의한 낙태가 어렵고 대부분 이러한 업무자를 통해 낙태가 행해진다는 점을 고려하여 이들의 책임을 가중한 것이므로 낙태죄를 벌하는 한 반드시 불합리하다고 할 수도 없다(오영근 sect510)

85) 피고인 1은 1980 6 15 1400경 성남시 소재 성모병원에서 임산부 공소외인이 배가 아프고 출혈이 있다고 호소하자 소량의 질출혈이 있음을 확인한 후 태반조기 박리현상이 있는 것으로 진단하고 산모는 그 밖에 달리 건강에 아무런 이상이 없었고 위 상태로는 산모의 생명에 직접적인 위험이 없음을 알면서도 산모로부터 경제적 사정이 있어서 낙태하여야 한다는 촉탁이 있자 즉시 낙태에 착수하여 일차 시술을 한후 다음날 1600경 질확장기계 및 약물을 사용하여 낙태시술을 마치고 체중 22kg 신장43cm의 태아를 모체밖으로 배출시킨 사실이 인정되니 위와 같이 임산부에게 태반조기박리증상이 있다고 진단하는 경우라고 하더라도 당시 임산부의 생명에 직접적인 위험이 없었다면 일응 임산부의 건강상태를 상당기간 세심히 관찰하면서 임산부와 태아의 건강에 지장이 없이 자연분만이 가능하도록 치료에 임하는 것이 원칙이고 그 치료에도 불구하고 임산부의 건강이 갑자기 악화되는 등 임신의 지속이 모체의 건강을 심히 해할 우려가 있다고 판단되는 부득이한 경우에 이르렀을 때에 인공임신중절의 시술이 허용된다고 할 것인바 임산부의 건강상태에서 바로 낙태를 시술한 피고인의 소위를 같은 법 소정의 허용사유에 해당하여 위법성이 조각되는 경우라 할 수 없고 기록을 살펴보아도 그와 같은 허용사유가 존재하였거나 피고인이 그러한 사유가 존재하는 경우로 인식하였다고 보여지지도 않는다

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

② 부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로 비록

모자보건법이 특별한 의학적 우생학적 또는 윤리적 적응이 인정되는 경우에 임산부와 배우

자의 동의 아래 인공임신중절수술을 허용하고 있다 하더라도 이로써 의사가 부녀의 촉탁 또

는 승낙을 받으면 일체의 낙태행위가 정상적인 행위이고 형법 제270조 제1항 소정의 업무상

촉탁낙태죄에 의한 처벌을 무가치하게 되었다고 할 수는 없으며 임산부의 촉탁이 있으면 의

사로서 낙태를 거절하는 것이 보통의 경우 도저히 기대할 수 없게 되었다고 할 수도 없다

대법원 1976 7 13 선고 75도1205 판결 피해자가 사망하게 된 것이 피고인이 그 사람에 대

하여 한 낙태시술과 그 뒤의 치료과정에서 산부인과 전문의인 의사로서 통상적으로 요구되

는 업무상의 주의의무를 다하지 못한 과실에 원인된 것이라고 단정할만한 증거가 없고 그

적시 증거들에 의하면 피고인이 피해자에게 낙태시술을 하게 된 이유는 임신의 지속이 모체

의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지는 불구아를 출산할 가능성마저도 없지

않다고 판단한 아래 부득이 취하게 된 조처로 인정된다 하여 이는 정당행위 내지 긴급피난

에 해당되어 그 위법성이 없는 경우에 해당된다

4 부동의낙태죄

(1) 의 의

lsquo성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률rsquo에 의하면 성을 파는 행위를 하였거나 할 자를

고용 관리하는 자가 그것을 이용하여 위계 또는 위력으로 낙태하게 하거나 불임시술을

받게 하면 3년 이상의 유기징역에 처한다(동법 제18조 제3항 제2호)

(2) 구성요건

부동의낙태죄의 주체에는 제한이 없다

부녀의 촉탁 또는 승낙이 없으면 족하고 반드시 본인의 명시적인 의사에 반할 것을 요하

지 아니하므로 부녀 모르게 낙태시킨 때에도 본죄에 해당한다 또한 유효하지 않은 촉탁이

나 승낙에 의한 경우에도 본죄가 성립한다

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제269조 (낙태)

③ 제2항(동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에

처한다 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다

제270조(의사 등의 낙태 부동의낙태)

③ 제1항(업무상동의낙태죄) 또는 제2항(부동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이

르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에

처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

5 낙태치사상죄

(1) 의 의

본죄는 동의낙태죄 업무상동의낙태죄 부동의낙태죄를 범하여 임부에게 상해 또는 사망의

결과를 발생시킨 경우에 성립하는 진정결과적 가중범이다

낙태행위 자체에서 어느 정도 수반되는 신체손상이나 신경쇠약을 넘어서는 상해의 결과가

발생해야 한다

한편 낙태치사상죄의 법정형은 폭행죄와 비교하여 형의 불균형이 있다 부동의낙태죄의

형(3년 이하의 징역)은 폭행죄(2년 이하의 징역)보다 중함에도 불구하고 부동의낙태죄의 결

과적 가중범(5년 이하의 징역 10년 이하의 징역)은 폭행죄의 결과적 가중범인 폭행치사상죄

(7년 이하의 징역 3년 이상의 징역)에 비해 가볍기 때문이다

(2) 구성요건

낙태가 미수에 그쳤으나 임부에 대한 치사상의 결과가 발생한 경우에 대하여 낙태치사상

죄는 부녀를 사상에 이르게 함으로써 완성되며 낙태행위는 기수냐 미수냐를 묻지 않는다는

견해와 낙태치사상죄의 전항의 범죄를 범하여는 낙태미수를 처벌하지 않는 상태에서 낙태

기수만을 포함하므로 낙태는 적어도 기수에 이를 것을 요한다는 견해86)가 나누어진다 후설

이 타당하다 그러므로 낙태행위 자체가 미수에 그쳤으나 임부에게 치사상의 결과가 발생한

경우에는 (업무상)과실치사상죄만이 성립한다

86) 김성돈 100면 오영근 sect515

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(3) 태아상해와 관련된 문제점

1) 문제의 제기

태아를 모체 내에서 상해한 경우에는 현행법상 처벌을 할 수 없다 왜냐하면 상해죄나 과

실치상죄는 사람을 그 객체로 하기 때문이다 이와 같이 분만 개시 전에 태아에 대한 가해

행위가 있고 그 영향이 분만 후 신생아에게 이어져 상해 또는 사망87)의 결과가 발생한 소

위 태아상해 또는 태아성치사상88) 등의 사례가 발생했을 경우 형사정책적 결함이 발생하는

것이다

2) 태아와 사람의 엄격한 구별

현행 형법은 태아와 사람을 구별하고 있으므로 사람에 태아를 포함시키는 것은 죄형법정

주의에 반하는 해석으로 허용될 수 없다 현행 형법은 태아와 사람을 엄격히 구별하여 규정

하는 법체계를 가지고 있기 때문에 태아성치사상의 사례에서는 우회적인 방법인 산모에 대

한 가해행위로 포착할 수밖에 없다

낙태죄 조항은 태아를 권리의 주체로 본다는 의미가 아니며 태아는 어머니를 통해서만

실제로 보호될 수 있기 때문에 모성 보호가 태아 보호와 연결된다 이러한 법의 태도는 조

선시대의 다양한 성문법과 관습법을 통해서도 확인된다89) 즉 지금까지 법은 태아와 산모의

이익을 같은 것으로 취급하였다 하지만 태아가 산모의 다른 신체의 일부들과 동일한 취급

을 받는 것은 아니며 태아는 산모의 다른 신체부분들보다는 더 보호를 받는다

생각건대 태아를 산모 신체의 일부분으로 보면서도 법적으로 특수한 지위를 인정할 수 있

는 법리가 고안되어야 한다고 본다 즉 입법론으로 해결할 수밖에 없는 영역의 문제인 것이

다 사람과 태아의 보호가치성은 원칙적으로 동등하다는 시각을 전제로 하되90) 다만 태아는

87) 이러한 경우에 서울중앙지방법원 2005 5 12 선고 2004노1677 판결에서는 업무상 과실치사상죄를 인정하였으나 이에 대한 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결에서는 무죄를 선고하였다

88) 태아성 치사상이란 가해행위가 이루어진 시점의 행위객체는 태아이지만 가해행위에 따른 출산 이후에 나타나는 효과로서 출산된 영아에게 사망 또는 기형아니 장애발생 등과 같은 상해의 결과가 발생한 경우를 지칭한다 이러한 사례는 낙태죄 살인죄 상해죄를 구분하고 각각의 행위객체를 태아와 사람으로 구분함으로써 발생하는 한계적 사례로써 주로 약물부작용이나 오용 등과 같은 의료사고 교통사고 가장폭력사건 등에서 종종 발생하고 있다 대부분 과실행위가 문제되지만 반드시 과실행위에 국한되는 것은 아니다 가령 임산부에게 폭행을 가한 폭력행위가 원인이 되어 출생한 신생아에게 장애가 발생하거나 출생 후 일정시간의 경과 후 사망한 예 등이 이에 속한다(권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 고찰rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007년 여름호 216-217면)

89) 이에 대한 자세한 내용은 우병창 ldquo조선시대 태아의 법적 지위rdquo 한국법사학회 제48회 정례발표회 발표논문 한국법사학회 1998 9 19 참조

90) 형사사건으로 태아성치사상 사례를 정면으로 다룬 예는 아니지만 기존의 견해(대구고등법원 1976 10 28 선고 76나702 판결「태아 자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 사고로 인하여

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아직 미완의 사람임을 전제로 발육정도에 따라 차별적으로 취급하는 방법으로 태아성 치사

상의 문제를 해결해야 한다

3) 태아성치사상죄의 보호법익

① 모체에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아의 독립적 존재성을 인정하지 아니하고 태아를 모체의 일부로 이해하여 태

아에 대한 가해행위를 모체에 대한 상해죄 등으로 인정하려는 입장이다91) 이 견해는 다음

과 같은 비판이 제기된다

첫째 태아를 모체의 일부로 파악한다면 자기낙태는 자기 신체에 대한 상해가 되어 불가

벌이 되어야 함에도 불구하고 처벌하고 있는 모순이 발생된다 이에 대하여 자상의 예외적

인 처벌규정으로도 볼 수 있다는 재반론이 가능하다

둘째 형법은 모체와 태아를 엄격히 구별하여 규정하고 있다 태아를 모체의 일부로 보아

태아에 대한 상해를 모체에 대한 상해로 보는 것은 의학적 생리학적으로 태아가 모체와

는 혈액형 등이 다른 별개의 생명체인 점에 반한다

셋째 낙태죄가 태아를 모체와는 별개의 독립존재로서 보호의 객체로 하고 있으며 만약

태아에 대한 가해를 모체에 대한 상해라고 한다면 출생한 아이에게는 이상이 나타나고 모체

에게는 신체적 기능에 이상이 없더라도 출생한 아이에 대한 상해는 없고 모체에 대한 상해

가 있다고 하는 것이 되어 사회적 통념에 반하게 된다

② 출생한 사람에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아에 대한 상해로 인해 lsquo출산 이후의 사람rsquo에 대한 살인 상해나 과실치사

상 등을 인정할 수 있다는 입장이다 이러한 견해의 예로는 공장폐수의 무단방류에 따른 수

조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망할 경우 등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도로 생존한 사실이 인정되어야 한다」)와는 달리 태아와 사람의 동등한 보호가치성에 근간을 둔 민사판례(서울고등법원 2007 3 15 선고 2006나56833 판결)가 있다 즉 분만과정에서 의사의 과실로 인하여 태아가 사산된 사례에서 산모와 함께 사산된 태아와 관련하여서도 출산을 마친 직후에 비로소 사망한 신생아와 마찬가지로 불법행위에 따른 손해에 대한 법적 평가액을 참작하여야 한다고 판시하였다

91) 일본의 미나모토병 사건의 상고심인 최고재판소판결(最決 1988 2 29 刑集 第42卷 2號 314面)이 이에 해당한다 lsquo현행법상 태아는 낙태의 죄에 있어서 독립된 행위객체로서 특별히 규정된 경우를 제외하고는 모체의 일부를 구성하는 것으로 취급되고 있다고 해석되기 때문에 업무상 과실치사죄의 성립 여부를 논함에 있어서 태아에게 병변을 발생시키는 것은 사람의 모체의 일부에 대한 행위로 사람의 병변을 발생시키는 것에 다름이 아닌 것이라 하겠다 그리고 태아가 출생하여 사람으로 된 후 위 병변에 기인하여 사망에 이르게 된 경우는 결국 사람에게 변병을 발생시켜 사람에게 사망의 결과를 가져온 것으로 귀결하기 때문에 병변의 발생 시에 있어서 객체가 사람일 것을 요구하는 입장을 취하려는지의 여부와 관계 없이 동죄가 성립되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다rsquo

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은중독증에 의해 사상의 결과가 발생된 일본의 미나모토병 사건의 제1심인 態本地方裁判所

判決92) 및 피임약 부작용에 관한 사례인 독일의 Contergan 사건 판결을 들 수 있다 가해행

위의 시점에 태아였더라도 최종적으로 상해의 결과가 발생한 시점에 그 객체가 사람이 된

경우와 같이 객체의 성질이 변해져 있는 경우에도 상해죄나 과실치사상죄가 성립한다고 한

다93) 하지만 동 견해는 다음과 같은 비판이 제기된다

첫째 낙태죄를 별도로 상정한 형법의 의의가 상실될 수 있다

둘째 만일 과실로 인한 낙태에의 가해행위로 모체 내에서 태아가 사망한 경우에는 과실

낙태죄에 대한 처벌규정이 없기 때문에 처벌되지 않지만 태아가 생존하여 출생한 후 이로

인하여 장애를 갖거나 사망한 경우에는 태어난 사람에 대한 과실치사상죄의 죄책을 부담하

게 되어 처벌의 불균형이 발생할 수 있다94)

③ 검 토

상해죄나 과실치사상죄의 객체는 사람이기 때문에 사람에 태아를 포함시켜 해석하는 것은

금지되는 유추해석이라고 본다

Ⅴ 낙태관련 입법의 합리화방안

1 낙태허용판단기준과 절차에 대한 검토

(1) 기존의 문제점

92) 態本地方裁判所判決 1979 3 22 判月 第11卷 3號 168面「태아에게는 사람의 기능으로서의 맹아가 있고 그것이 출생에 임하여 사람으로서의 완전한 기능을 갖게 되는 것과 같이 순조롭게 발전하는 능력이 있고 통상 임신기간 경과 후 사람으로서의 기능을 완전하게 갖추고 분만에 의하여 모체 외로 나오게 되는 것이기 때문에 태아에 대하여 유해한 외부로부터의 침해를 가하여 사람의 기능으로서의 맹아에 대하여 장해를 야기한 경우에는 출생 후 사람으로 된다는 점에서 이에 대하여 업무상 과실치사죄의 구성요건 결과인 치사의 결과를 발생시킬 위험성이 충분히 존재하게 되는 것이다 hellip 실행행위에 객체인 사람이 반드시 현존하여야 하는 것은 아니고 사람에 대한 치사의 결과가 발생한 시점에서 객체인 사람이 존재하는 것이기 때문에 이로서 충분하다고 해석할 수 있다 hellip 이를 실질적으로 보더라도 업무상 필요한 주의의무를 태만하여 사람에 대하여 치사의 결과를 발생시킨 경우에 그 원인으로 된 행위가 태아인 중에 실행된 경우이더라도 또는 사람으로 된 후에 실행된 경우라도 이를 가치적으로 보아 그 사이에 특별한 차이는 없다고 하겠다 또한 사람에 대한 치사의 결과를 초래시킨 원인이 태아인 중에 발생한 경우라도 또는 사람에게 발생한 경우라도 그것이 사람에 대한 치사의 결과에 이르게 된 인과과정을 약간 차이나게 하는 것뿐으로 그 가운에 형법상 평가를 특별히 다르게 하여야 할 본질적인 차이는 없다고 하겠다」

93) 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 25 288-289면

94) 靜岡地判 2006 6 8 未登載「임산부의 차에 의도적으로 충돌하여 임산부에게 부상을 입히고 그 결과 출산된 신생아가 사망한 사건에서 모체에게 상해를 야기함과 동시에 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 점 등을 들어 상해치사죄를 인정하였다」

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

- 31 -

다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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사건에서는 미성년자도 단독으로 낙태를 결정할 수 있는 헌법상의 권리를 가진다고 하여 임

부의 낙태에 대한 privacy권을 강력하게 인정하였다

그러나 낙태권을 둘러싼 논쟁은 연방대법원이 보수적인 판사들로 바뀌면서 변화를 가져왔

다11) 1989년 Webster v Reproductive Helth Services 판결12)은 Roe판결을 직접적으로 파

기하지는 않았지만 3개월 기간구분법을 비판하였고 낙태를 규제하는 절차를 승인하였다

그 후 1992년 Planned Parenthood v Crasey 판결13)에서는 Roe판결의 3개월 기간구분법을

거부하였다 즉 기간구분법은 여성의 권리와 태아의 잠재적 생명 사이에서 균형을 잡기 위

한 수단이라는 州법 본래의 목적을 넘어서고 있다고 보았다

2 독 일

서독은 1974년 제5차 형법개정으로 수태 후 일정기간까지 무조건 낙태를 허용하는 규정이

제정되었으나 1975 2 25 연방헌법재판소가 이 규정에 대하여 위헌판결을 내렸다14) 동 판

결에서 헌법상 보호되는 생명권은 태아에게도 인정되며 국가는 그것을 보호할 의무가 있다

고 하여 자기결정권보다 태아의 생명에 우선권을 인정하였다 그러므로 임신 3개월 내의 낙

태자유는 위헌이라고 판단하며 일정한 사유가 있는 경우에만 예외적으로 낙태를 허용하였

다(소위 정당화사유방식(Indikationsloumlsung)의 채택) 이에 따라 1976년에 특별한 근거가 있

는 경우에만 낙태를 허용하는 입법방식으로 개정하여 통일시까지 유지되었다 반대로 동독

은 일정기간(임신 3개월 이내)까지 무조건 낙태를 허용하는 입법방식이 고수되었다(소위 기

간방식(Fristenloumlsung)의 채택)

통일 후인 1992 8 4 임부가 사전에 상담을 하였다면 임신초기 3개월 이내의 낙태는 위

법하지 않다고 하는 「임산부 및 가족보조법(Schwangeren-und Familienhilfegesetz SFH

G)」15)에 대하여 효력정지가처분 결정을 하여 서독지역과 동독지역에 상이한 낙태규정이

적용되었다 그러나 동법에 대하여 Bayern州정부와 국회의원들이 위헌제청을 하였고 1993

5 28 독일연방헌법재판소는 태아의 생명권에 대한 헌법적 보호를 재확인하였다16) 즉 동법

은 임부에 의해서도 훼손될 수 없는 인간의 존엄성에 대한 침해이며 임신의 全기간에 걸쳐

낙태행위는 불법으로 간주된다는 이유로 위헌판결을 한 것이다 하지만 일정한 경우에 상담

11) 최희경 ldquo낙태절차규제의 위헌성여부에 관한 연구 미 연방대법원 판례를 중심으로rdquo 헌법학연구 제13권 제3호 제2책 한국헌법학회 2007 9 나달숙 ldquo미국에서의 낙태에 관한 법적 논쟁rdquo 법학논집 제32권 제2호 단국대학교 법학연구소 2008 12 참조

12) 492 US 490(1989)13) 505 US 833(1992)14) BVerfGE 39 115) 27 7 1992 BGBl Ⅰ 139816) BVerfGE 88 21 Entscheidungen des Bundesverfassungsrerichts in Mitglieden von den

Bundesverfassungsrerichts 1993 S 203 204

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을 통해 낙태를 허용하는 입법도 가능하다는 점을 시사하기도 하였다 이후 독일연방의회는

1995년 새로운 낙태법안(sect218 StGB)을 제정하였다17)

현재 독일형법 제218조a 제1항18)은 임신후 12주 이내의 낙태는 의사와의 상담을 거칠 것

과 의사가 행할 것19) 등의 요건을 갖춘 경우에 낙태죄의 구성요건을 부정하고 제2항은 임

신 12주 이후라도 의학적 정당화사유20)가 있으면 위법하지 않다고 하며 제4항은 22주 이내

에 임부의 동의와 상담을 거친 의사의 낙태를 형의 면제사유로 규정(결합방식)하고 있다21)

3 일 본

일본은 1880년 (구)형법 이래 형법상에 낙태죄를 규정하고 있었지만 모체보호법 제14조

우생보호법 제14조 등을 통하여 일정한 정당화사유가 있을 경우에는 낙태를 허용하고 있다

(정당화사유방식)22) 특히 모체보호법은 우리나라의 모자보건법이 허용하지 않는 lsquo사회적

경제적 정당화사유rsquo를 낙태의 사유로 규정하고 있는 것이 특징이다 즉 임신의 계속 또는 분

만이 신체적 또는 lsquo경제적 이유rsquo로 모체의 건강을 현저히 해할 우려가 있는 경우에 낙태를

허용하고 있다 여기서의 경제적 이유란 단순히 경제적 빈곤만으로는 부족하고 그 이유가

모체의 건강을 해할 가능성이 있어야 하지만 그 조사와 확인은 실제로 본인의 신고만으로

행해진다고 한다23)

Ⅲ 충돌하는 두 법익의 조화

태아의 생명권과 임부의 인격권(자기결정권) 중 어느 법익을 우선적으로 보호할 것이냐의

문제는 어떠한 법률에도 규정이 없기 때문에24) 해석의 영역에서 밝혀내야 하는 난해한 문

제이다 낙태의 허용여부 문제는 태아의 생명권과 임부의 자기결정권이라는 양 기본권의 충

17) Schwangeren-und Familienhilfeaumlnderungsgesetz(SFHAumlndG) vom 21 August 1995 Artikel 8(Aumlnderung des Strafgesetzbuches) 또한 임부에게 낙태를 강요하는 자는 중강요죄(Noumltigung sect240 Ⅳ Nr 2)에 해당한다는 규정을 신설하였다(Artikel 8 Nr 7 SFHAumlndG)

18) 오스트리아 형법 제97조도 임신 3개월까지의 낙태는 의사와의 상담을 거친 후에 허용하고 3개월 이후에는 의학적 우생학적 정당화사유를 허용사유로 하고 있다

19) 상담한 의사는 시술을 하지 못한다20) 낙태를 하지 않을 경우 임부의 생명이나 신체적 정신적 건강에 대한 위험을 방지할 방법이 달리

없는 경우와 강간 준강간 미성년자 강간 등에 의해 임신된 경우 등이다21) 독일의 낙태에 관한 보다 더 자세한 입법경과에 대해서는 이재상 sect513-1422) 1967년 제정된 영국의 낙태법도 이러한 방식을 취하고 있다 보다 자세히는 이영란 99면23) 임 웅 104면24) 예외적으로 아일랜드의 경우 헌법에 태아의 생명권과 어머니의 생명권이 동등하다는 규정이 있다

(10 Eighth Amendment to the Constitution Bill 1983) 현실적으로 볼 때 어느 법도 태아의 생명이라는 법익과 임부의 자기결정이라는 두 법익 중 하나를 완전히 배제하는 입법례는 없다고 할 수 있다(이기헌정현미 「낙태의 허용범위와 허용절차규정에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1996 44면)

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돌의 문제를 포함하는 것이며 이러한 기본권의 충돌을 어떻게 해결할 것인가가 관건이다

그런데 양 기본권을 조화롭게 해결할 수 있는 방법에 대해서는 아직 뚜렷한 해결책이 제시

되지 않고 있다25) 왜냐하면 임부의 자기결정권의 자유의 보장은 바로 태아의 생명권의 박

탈을 의미하기 때문이다

1 태아의 생명권측면에서 바라본 낙태

낙태는 태아의 생명을 빼앗는 행위이다 헌법이 보장하고 있는 생명권의 주체로서 태아를

인정하는 것이 가능한지의 여부는 낙태문제를 해결하는데 있어서 중요한 부분이 된다 이에

대해 생명권이 인간이 가진 가장 절대적이고 최고의 기본권이라는 것에는 이견이 없듯이

태아의 생명권을 인정하는 견해가 지배적이다26)

여기서 문제는 태아의 생명권을 인간의 생명권과 동일한 선상에서 바라 볼 수 있는지의

여부이다 생명권의 법적 근거라고 할 수 있는 헌법 제10조에서 말하는 인간의 존엄은 먼저

lsquo인간rsquo에 대한 해석 부분과 lsquo존엄rsquo에 대한 해석 부분으로 나누어지는데 전자가 인간존엄의

기본권 주체이고 후자가 인간존엄의 보호영역 또는 대상이다27) 인간에 대한 해석의 양극단

을 두 가지로 나눈다면 수정시와 출생시라고 할 수 있으며 그 사이에 일정한 단계화(착상

시 뇌형성시 인식가능시 체험가능시 체외생존가능시)가 존재한다 또한 존엄에 대한 해석

의 양극단을 두 가지로 나눈다면 존엄보호의 절대화와 존엄보호의 객체화이며 그 사이에

존엄보호의 상대화가 있다 존엄보호의 상대화란 모든 인간생명에게 존엄을 인정하는 대신

존엄보호를 단계화하려는 시도를 말한다

한편 태아는 사람이 아니다 만약 사람이라면 헌법 10조에서 당연히 도출되는 생명권의

존중에 의해 절대적으로 보호되어야 하겠지만 태아는 그렇지 못하다 다만 태아는 lsquo태어나

지 않은 사람rsquo 내지는 lsquo생성중인 사람rsquo인 것이다 그렇기 때문에 태아의 생명은 사람의 생명

과는 달리 lsquo비교형량할 수 있는 법익rsquo에 속한다28) 사람은 인간의 존엄보호의 단계화가 불가

능하지만 태아는 가능하다 이미 태어난 사람의 생명도 경우에 따라서는 침해가 인정되는

예외의 상황이 있다는 점을 감안하면 더욱 자명하다 낙태는 적어도 형법적으로 살인이 아

니다 따라서 존엄보호의 정도면에서 태아의 존엄권은 제한 내지 형량이 될 수 있다는 의미

25) 김연정 ldquo헌법상의 기본가치와 낙태에 대한 연구rdquo 건국대학교 법학석사학위논문 2004 2 32면26) 판례의 입장도 같다 대법원 1985 6 11 선고 84도1958판결「인간의 생명은 잉태된 때부터 시작

되는 것이고 회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를 인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로hellip」

27) 방승주 ldquo배아와 인간존엄rdquo 법학논총 제25집 제2호 한양대학교 법학연구소 2008 6 23면28) 따라서 살인행위에 대해서는 위법조각적 긴급피난이 허용될 수 없고 면책적 긴급피난만이 가능함에

비하여 낙태행위는 위법조각적 긴급피난(사회적 경제적 정당화사유에 기한 낙태)이 허용될 수 있다고 한다(임 웅 99-100면)

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에서 상대화될 수 있다 태아는 생성중의 인간으로서 태아의 생명을 인간의 생명에 준하는

법익으로 보호해야 한다29)는 명제는 타당하다 하지만 태아의 생명은 보호되어야 하지만 태

어난 생명처럼 절대적 의미를 부여할 수 없으므로 임부의 자기결정권이라는 법익과 충돌될

때에는 일정한 상황에서 법익균형성의 관점에서 그 제한이 가능하다는 명제도 타당하다

2 임부의 인격권(자기결정권)측면에서 바라본 낙태

임신과 출산 여부에 대한 결정권은 헌법상 보호되는 사생활의 자유 내지 행복추구권30)의

한 내용에 속한다 이러한 맥락에서 낙태의 자유란 lsquo원하지 않은 어머니가 되지 않을 자유

임신과 출산의 과정에 내재하는 특별한 희생을 강요당하지 않을 자유rsquo라고 볼 수 있다 따라

서 여성에게 원치 않는 임신과 출산을 강요하는 것은 여성의 신체에 대한 명백한 침해이자

극심한 심리적 폭력이며 인간의 존엄성의 전제가 되는 사생활의 자유의 본질을 침해하는 것

으로 보기도 한다31)

임신이란 의심의 여지 없이 여자에게 필연적으로 매우 현저한 부담을 주게 마련이다32)

어머니가 되면 또한 새로운 부담이 주어진다 이렇게 임신과 출산은 기본적으로 母의 지배

영역이며 母의 책임 하에 이루어지는 것이라고 해도 과언이 아니다 원하지 않은 임신 원하

지 않은 출산이 母와 태아 그리고 우리 사회 전체에게 모두 불행한 삶이 될 수 있다는 현실

(미혼모 문제 해외입양문제 영아유기 치사문제 고아문제 등)을 감안하면 임부의 자기결

정권33)을 존중하여 낙태행위는 일정한 절차에 따를 경우 비범죄화해야 한다고 본다 이것은

낙태죄규정의 死문화된 현실34)과 규범간의 괴리를 극복하는 길이다 무분별한 낙태행위에

대한 대책은 법의 영역이 아닌 양심 내지 도덕의 영역에 맡겨야 한다35)

29) 배종대 sect254 배종대 교수는 태아와 사람을 하나의 개념으로 본다 그러므로 태아의 생명보호가 없는 사람의 생명보호란 불가능하며 그것은 이미 개념적으로 모순이기도 하다고 하며 태어나지 않은 사람의 생명이 보호되지 않으면 태아난 사람의 생명은 존재할 수 없다고 한다 생존할 가치가 있는 생명과 그렇지 않은 생명을 가리는 것은 허용되지 않는다고 한다

30) 임 웅 ldquo낙태죄의 비범죄화에 관한 연구rdquo 성균관법학 제17권 제2호 성균관대학교 비교법연구소 2005 12 387면

31) Tribe L H Abortion The Clash of Absolutes New York London W W Norton amp Company 1992 pp 98-104

32) 유숙영 ldquo여성의 낙태선택권 보장rdquo 형사볍연구 제22호 특집호 한국형사법학회 2004 겨울 712면33) 이에 대하여 여성의 자기결정권 보호는 임부가 낙태를 자유롭게 결정할 수 있다는 의미의 자기결정

권이 아니라 수태를 할 것인가에 관한 자유로운 결정과 생명보호를 통한 산모의 신체 내에서의 성장과 출생의 보호라는 관념적 의미로서의 모성보호이므로 낙태행위의 정당화 근거가 될 수 없다는 견해(김혜경 ldquo낙태죄의 현실적응력 의사의 면허와 관련하여rdquo 형사정책연구 제18권 제1호 한국형사정책연구원 2007 3 75면)가 있다

34) 헌법재판소 2008 7 31 선고 2004헌마1010 2005헌바90 결정 「낙태를 형사처벌하도록 하고 있는 형법 규정이 현재는 거의 사문화되어 낙태의 근절에 큰 기여를 하지 못하고 있으므로hellip」

35) 1952 7 6 제17차 국회 본회의에서 엄상섭의원은 다음과 같은 발언을 하였다 ldquo오늘 지금이라도 이 부산의 산부인과를 일일이 조사해 볼 것 같으면 기어이 낙태할 사람은 법이 있든지 말든지 낙태를 하고 맙니다 따라서 이런 부자연한 법을 만드는 것보다는 차라리 합법적으로 하는 것이 좋다고 생각합니다 이런 관계로 늘 부자연한 행위를 하느니보다는 차라리 이것은 각자의 도의심에 맡기는 것이

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제269조 (낙태)

① 부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌

금에 처한다

② 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 자도 제1항의 형과 같다

태아의 생명에 대한 보호가 그다지 문제되지 않는 시기에 접어들어서까지 태아의 생명 보

호를 이유로 의사의 직업수행의 자유나 임부 및 그 가족의 기본권을 무조건 제한해서는 안

될 것이다36) 보호하고자 하는 공익이 매우 중요한 경우에도 그 공익에 대한 침해의 가능성

이 희박한 상황에서는 그에 대응하는 사익이 보호되어야 함이 마땅하다 할 것이다 태아의

생명권과 임부의 인격권은 비교할 수 있는 법익이며 낙태여부에 대한 종국적인 판단과 결

정은 임부에게 중요한 문제이므로 임부가 주도적으로 판단내려야 할 사안이다37) 결론적으

로 태아의 생명은 사람의 생명이 아니라 생성중인 생명에 지나지 않으므로 사람의 생명과

같이 절대적으로 보호해야 할 법익이라고는 할 수 없기 때문에 일정한 범위에서는 낙태의

자유가 허용되어야 한다

Ⅳ 낙태죄의 규정

1 자기낙태죄

(1) 의 의

동죄의 보호법익은 태아의 생명이다

본죄의 성격과 관련하여 부녀라는 신분이 없는 사람이 낙태하도록 한 경우에는 형벌이 가

중되므로 본죄는 부진정신분범이라는 견해38)와 임부만이 주체가 된다는 점에 착안하여 진

정신분범이라는 견해가 대립한다39) 생각건대 부진정신분범이 타당하다 왜냐하면 낙태행위

는 누구나 범할 수 있는데 임부라는 신분이 개입하여 형의 감경사유로 작용하기 때문이다

입법론적으로 lsquo부녀rsquo라는 용어보다는 lsquo임부rsquo라는 용어가 바람직하다

(2) 보호법익

좋고 이 법이 있으므로 해로움이 있을지언정 실질적 이로움이 없을 것입니다rdquo36) 헌법재판소 2008 7 31 선고 2004헌마1010 2005헌바90 결정37) Alison M Jaggar Abortion and a Womens Right to Decide Living with Contradictions

Westview Press 1994 p 28238) 오영근 sect5539) 김성돈 95면

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1) 기존의 논의

낙태죄의 보호법익에 대한 학설의 입장은 일치되어 있지 않은데 주된(일차적) 보호법익은

태아의 생명이며 부차적(이차적) 보호법익은 임부의 생명과 신체의 안전이라고 보는 입

장40) 주된 보호법익은 태아의 생명이며 부차적 보호법익은 임부의 신체라고 보는 입장41)

주된 보호법익은 태아의 생명과 신체이며 부차적 보호법익은 임부의 생명과 신체라고 보는

입장42) 태아의 생명만이 유일한 보호법익이라고 보는 입장43) 등44)이 그것이다

2) 검 토

낙태죄의 보호법익을 결정함에 있어서 선행되어야 할 문제는 낙태의 개념과 그 보호의 정

도이다 즉 낙태의 개념 낙태죄의 보호의 정도 낙태죄의 보호법익은 서로 불가분의 관계로

연결되어 있는 것이다 자기낙태죄의 보호법익은 태아의 생명 그 자체이며 이외에 거론되는

법익들은 그 대상이 아니라고 판단된다 그 이유는 다음과 같다

첫째 임부의 생명과 신체는 낙태죄의 보호법익이 될 수 없다 형법 제269조 제3항은 낙태

치사상죄를 규정하고 있으나 이는 낙태를 시킴으로 인하여 임부의 생명과 신체까지 침해한

경우에 결과적 가중범으로써 처벌하는 것이기 때문에 임부의 생명과 신체가 낙태죄의 보호

법익이라고 하는 것은 무리가 있다 임부의 생명과 신체는 결과적 가중범의 결과행위에서

도출되는 보호법익이므로 lsquo과실치사상죄rsquo라는 독립된 범죄의 보호법익이 낙태와 관련하여 침

해될 뿐 낙태죄 그 자체의 보호법익으로 보기에는 논리적인 비약이 크기 때문이다45)

둘째 현실에서 발생하는 거의 대부분의 낙태행위는 자기낙태죄와 동의낙태죄의 형태로

이루어지기 때문에 낙태죄의 보호정도를 침해범이라고 보아도 무방하다고 본다46) 낙태행위

40) 권오걸 82면 배종대 sect252 임 웅 99면 진계호이존걸 109면41) 이재상 sect5342) 오영근 sect52 정성근박광민 88-89면 43) 김성천김형준 63면 박상기 83면 정현미 697면44) 자기낙태죄와 동의낙태죄는 부녀 자신의 자상행위가 되므로 태아의 생명만이 보호법익이지만 그 이

외의 다른 낙태의 죄는 부차적으로 부녀의 생명신체도 보호법익이라고 보는 입장(김성돈 92면)과 자기낙태죄와 단순동의낙태죄 및 업무상 동의낙태죄에서는 태아의 생명만이 보호법익이고 부동의낙태죄에서는 태아의 생명이 주된 보호법익이지만 임부의 의사결정의 자유도 부차적인 보호법익이 되며 낙태치사상죄는 태아의 생명을 주된 보호법익으로 하지만 임부의 생명신체의 완전성도 부차적인 보호법익이라고 보는 입장(김일수서보학 47면) 등이 있다

45) 이는 강간치상 치사죄 규정이 있다고 해도 강간 자체는 성적 자기결정권을 보호법익이라고 하는 범죄로 보아야 하는 것과 마찬가지이다(김성천김형준 63면)

46) 다만 낙태의 경우에 임부의 lsquo부동의rsquo가 있는 경우(제270조 제2항 제270조 제3항)에는 예외적으로 임부의 의사결정의 자유도 그 보호법익이며 제269조 제3항의 경우에는 임부의 생명 신체도 그 보호법익이다 이러한 점에서 보호법익을 낙태죄의 종류에 따라 구분하는 것이 보다 타당하다

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를 비범죄화하려는 대상은 임부가 동의하는 낙태행위에 국한되는 것이지 동의가 없는 낙태

에 대한 것은 아니다

셋째 태아의 신체는 낙태죄의 보호법익이 될 수 없다 낙태죄의 보호의 정도에 대하여 침

해범설을 취한다면 태아의 사망이라는 결과가 발생해야만 범죄가 성립하게 된다 즉 사망의

결과 발생 이전에 태아의 신체가 침해되는 수준에 이른 경우에는 불가벌인 것이다 이러한

경우는 미수 정도의 범죄 발현형태인데 형법은 낙태죄의 미수범을 처벌하지 않고 있으므로

태아의 신체 침해단계는 형법의 영역 밖의 문제인 셈이다47) 이는 민사상 손해배상의 문제

로 해결될 수밖에 없다

(3) 구성요건

1) 주 체

여기서의 부녀란 임(산)부를 의미한다 임부가 타인에게 부탁하여 낙태하게 한 경우 임부

는 자기낙태죄 타인은 (업무상)동의낙태죄로 처벌된다 임부 아닌 자가 자기낙태죄의 간접

정범이 될 수 있는지 문제가 될 수 있는데 임부 이외의 자는 동의 또는 부동의 낙태죄의

주체가 될 수 있도록 형법이 규정하고 있으므로 자기낙태죄의 간접정범은 성립할 여지가 없

고 동의낙태죄 또는 부동의낙태죄의 직접정범만이 성립할 뿐이다

임부가 타인과 공모하여 실행행위를 함께 한 때에는 임부는 자기낙태죄의 공동정범이 되

고 타인은 (업무상)동의낙태죄의 공동정범이 된다

자기낙태죄는 자수범이 아니므로 임부가 타인을 이용하여 간접정범으로 동죄를 범할 수도

있다 예를 들면 낙태를 시도한 임부가 태아를 모체 밖으로 배출시키지 못하였으나 출혈로

생명에 위험을 느껴 의사의 도움으로 부득이하게 낙태수술을 받고 생명을 구한 때에는 의사

의 긴급피난행위를 이용한 간접정범이 된다48) 또한 낙태허용사유가 없음에도 불구하고 있

는 것처럼 가장하여 의사를 기망해서 낙태를 하는 경우도 임부가 간접정범의 형태로 본죄를

범죄는 경우이다

임부가 자살을 기도하였다가 낙태시킨 경우에는 낙태의 미필적 고의가 인정되므로 자기낙

태죄가 성립한다

2) 객 체

47) 또한 태아의 신체를 낙태죄의 보호법익으로 본다면 태아의 건강침해가 있었으나 치유되어 정상적으로 출산된 경우도 낙태로 보아야 하는 문제점이 있다(김성돈 176면)

48) 김성돈 96면

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모체 내에 살아있는 태아이다 태아란 수정란이 자궁에 착상된 시점(수정 후 9일 내지 13

일 사이)인 수태 후부터 분만개시 시점(태아의 종기) 이전까지 존재하는 생명체를 말한다

따라서 착상 이전의 배아는 낙태죄의 객체가 되지 아니한다 「생명윤리 및 안전에 관한 법

률」 제2조 제2호에 따르면 lsquo배아rsquo라 함은 수정란 및 수정된 때부터 발생학적으로 모든 기관

이 형성되는 시기까지의 분열된 세포군을 말한다 즉 배아라 함은 원칙적으로 정자와 난자

가 수정되어 세포분열을 시작하여 착상되기 전까지의 단계를 일컫는다 따라서 착상 이후의

배아인 태아만이 형법상 낙태죄의 보호법익의 대상에 해당할 수 있다 하지만 착상된 이상

임신기간의 장단 태아의 발육정도 생존능력 임신의 원인 등은 묻지 아니한다

3) 행 위

① 기존의 논의

현행법상 낙태(落胎)의 구체적인 의미를 나타내는 규정은 찾아볼 수 없기 때문에 이는 전

적으로 해석에 맡겨져 있다 이에 대한 해석으로 먼저 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보

지 않는 견해rsquo(다수설)가 있다 동 견해49)에 의하면 낙태란 lsquo태아를 자연분만기에 앞서서 인

위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 안에서 살해하는 것rsquo이라고 한다 판례의 견

해도 이와 같다50) 다음으로 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보는 견해rsquo(소수설)가 있다

동 견해51)에 의하면 낙태란 lsquo태아를 살해하는 것을 내용으로 하는 것rsquo이라고 한다 이에 의

하면 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하는 행위 자체만으로는 낙

태가 되지 않는다고 한다

한편 낙태의 개념에 대한 위와 같은 견해의 대립은 낙태죄의 보호정도에 관한 학설의 대

립과 일맥상통하는 면이 있다 즉 낙태의 개념에 관하여 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로

보지 않는 견해rsquo는 태아의 생명이라는 법익을 보다 중시하여 자연적 분만기 이전에 태아를

모체 밖으로 배출하는 행위만으로도 태아의 생명은 위태롭게 되는 것이며 따라서 낙태죄가

성립하기 위해서는 태아의 생명에 대한 위태화로 족하다는 위험범설52)을 취한다 이에 반하

49) 권오걸 82면 김성돈 92면 김일수서보학 50-51면 박상기 81면(박상기 교수는 이러한 정의가 구체적 위험범설에 입각한 것이라고 하면서도 추상적 위험범설을 취하고 있다) 배종대 sect251 손동권 89면 오영근 sect51 이영란 93면 임 웅 98면 정성근박광민 87면 진계호이존걸 108면

50) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2789판결 「낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없다」

51) 김성천김형준 68면 이재상 sect51 52) 위험범설은 다시 구체적 위험범설(배종대 sect251 이영란 95면)과 추상적 위험범설(권오걸 83면

김성돈 93면 김일수서보학 47면 박상기 84면 임 웅 100면 정성근박광민 89면)로 나누어진다 한편 태아의 생명신체의 안전에 대하여는 추상적 위험범 임부의 생명신체의 안전에 대하여는 침해범으로 보는 이원설(오영근 sect52)도 주장되고 있다

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여 낙태의 개념에 관하여 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보는 견해rsquo는 태아의 생명에 대

한 현실적인 침해를 요구하는 침해범설53)을 취한다 이와 같은 학설의 대립은 태아의 생명

이라는 법익을 어느 정도 보호할 것인가 하는 견해의 차이에서 비롯되는 것이다

② 검 토

생각건대 자연적 분만기 이전에 생존능력이 있는 태아를 모체 밖으로 배출하는 것만으로

는 낙태죄를 구성하지 않게 되고 태아를 모체 밖으로 배출하고 이로 인하여 태아가 사망하

거나 모체 내에서 태아를 고의로 살해한 후 배출한 경우에만 낙태죄의 성립을 긍정해야 한

다고 본다 사람의 생명을 보호하는 살인죄를 침해범으로 규정하고 있으면서 태아의 생명에

대하여는 위험범으로 보호의 범위를 확대해야 할 이유는 없기 때문이다54) 또한 의료기술이

발전한 오늘날에는 출산시기를 앞당겨서 태아를 나오게 하는 것이 위험하지 않을 수도 있

다 이미 출생한 사람을 살해하는 행위가 lsquo살인rsquo이듯이 아직 태어나기 이전 상태의 태아를

살해하는 행위를 lsquo낙태rsquo로 이해하는 것이 더 합리적이기도 하다55) 따라서 낙태죄는 침해범

으로 보는 것이 타당하다 침해범의 입장에서 다음의 경우를 살펴보기로 한다

첫째 언어의 용법상 낙태라는 개념은 반드시 태아의 사망을 포함하는 것은 아니라는 반

론이 있다56) 하지만 언어의 용법상 낙태란 개념에 반드시 태아의 생명에 대한 위태화를 초

래하는 경우가 포함된다고도 볼 수는 없다 태아의 생명에 대한 위태화의 경우와 침해의 경

우를 피고인의 입장에서 비교해 보면 태아의 생명에 대한 침해가 있어야만 범죄로 인정하는

것이 훨씬 유리함을 알 수 있다 범죄의 구성요건은 문언의 가능한 범위 내에서 해석해야

함이 원칙임을 감안했을 때 피고인에게 불리하게 확대해석하는 경우보다는 유리하게 축소해

석하는 것이 보다 더 타당하므로 두 가지의 경우로 모두 해석이 가능할 경우 후자로 해석하

는 것이 바람직하다

둘째 현행 형법이 낙태미수를 처벌하지 않는다는 반론이 있다57) 하지만 미수범을 처벌하

지 않는 것은 입법자의 결단으로서 미수범에 대한 가벌성의 정도를 인정하지 않는다고 볼

수 있다 이는 태아의 생명을 더 두텁게 보호하기 위하여 태아의 생명을 침해하는 행위 이

전에 위태화를 초래하는 행위만으로도 낙태죄를 구성한다고 하는 목적론적 해석으로 볼 것

이 아니라 역으로 태아의 생명에 대한 위태화를 가벌성의 영역에서 배제하고자 하는 시도라

고도 볼 수 있다 즉 미수범을 처벌하지 않는다는 이유로 위험범이라고 해석하는 것은 타당

53) 김성천김형준 64면 손동권 93면(손동권 교수는 자기낙태죄의 경우에는 침해범으로 보고 있지만 그 이외의 경우에는 개별적으로 나누어 판단하고 있다) 이재상 sect53

54) 이재상 sect5355) 김성천김형준 64면56) 김성돈 92면 임 웅 99면 정성근박광민 88면57) 권오걸 82-83면 김성돈 92면 임 웅 99면 정성근박광민 88면 진계호이존걸 108면

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하지 않다58)

셋째 태아를 분만기 이전에 모체 밖으로 배출하는 행위는 일반적으로 태아의 생명이나

신체에 위험을 초래하고 제왕절개수술이야말로 낙태죄의 구성요건에 해당하지만 위법성조각

여부가 문제되는 전형적인 행위라는 반론이 있다59) 하지만 제왕절개수술을 처음부터 구성

요건해당성조차 없는 것으로 해석할 수도 있다 어떠한 행위에 대한 형법적 평가를 할 때

일반적으로 발생하는 대부분의 경우를 구성요건해당성 심사를 한 이후 위법성조각사유로 형

법의 관점에서 배제시키는 방법보다는 법문의 의미를 실질적으로 해석하여 구성요건심사단

계에서 배제하는 방법이 더 타당하다

넷째 판례와 같이 추상적 위험범설을 취할 경우에는 다음과 같은 모순이 발생할 수 있다

산부인과 의사가 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미

숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 할 경우의 죄책이 문제

될 수 있는데 판례60)는 염화칼륨 주입행위를 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로

볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에

대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에

이르게 하였다면 미숙아를 살해하려는 범의가 인정된다고 하여 살인죄를 인정하고 있다 즉

추상적 위험범설을 취하게 되면 낙태죄와 살인죄 모두를 인정하게 되는 논리적인 모순이 발

생하게 된다 이 경우는 낙태행위가 미수이기 때문에 불가벌이 되고 살인죄의 단순일죄로

처리해야 할 것이다61)

다섯째 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에 의하면 모체 외에서 생명을

유지할 수 있는 시기라도 자연분만기에 앞서서 인위적으로 배출하였다면 낙태죄에 해당한다

고 보게 된다 이는 早期출산의 경우에도 낙태죄의 구성요건에 해당한다는 부당한 결과가

초래된다62) 물론 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에 의하면 早期출산의

경우는 낙태의 의사로 행한 것이 아니므로 낙태가 아니라고 하지만 낙태죄를 태아살해의 목

적범으로 이해하지 않는 한 태아를 인위적으로 모체 외에 배출하여 위험하게 한다는 인식과

의사가 있으면 낙태죄의 구성요건에 해당하기 때문이다

여섯째 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에서 말하는 lsquo자연분만기rsquo의 개

념이 불명확하다는 점이다 일반적인 임신의 기간이 40주라고 하지만 모든 임부들이 임신

40주 후의 정확한 시기에 출산을 하는 것은 아니다 早期출산은 물론 정상적인 임신기간 이

후의 출산도 얼마든지 가능하다 자연분만 개시의 시점은 판단하는 사람 및 상황에 따라 다

58) 이재상 sect5359) 오영근 sect5160) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2789판결61) 같은 견해로는 김성천김형준 68면62) 정현미 ldquo낙태죄와 관련한 입법론rdquo 형사법연구 22호 특집호 한국형사법학회 2004 12 692-693

면

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를 수가 있어63) 이러한 불명확한 개념을 가지고 형벌을 부과한다는 것은 죄형법정주의에도

어긋난다고 볼 수 있다

일곱째 무분별한 낙태행위의 예방을 위한 형사정책적 측면을 고려하여 추상적 위험범설

을 주장하는 반론이 있다64) 하지만 이러한 태도는 전형적인 위험형법의 입장으로써 받아들

이기가 곤란하다 낙태행위가 법적으로 명백하게 금지되어 있음에도 불구하고 폭넓게 이루

어진다는 것은 현행법이 현실을 제대로 반영하지 못하고 있다거나 법이 일반국민의 입장에

서 규범으로써의 가치를 가지지 못하고 있다는 측면에서 재검토를 해야 하는 문제이지 형

벌이 구성요건의 前단계까지 나와서 굳이 위하를 가할 필요는 없다

이상의 논의를 종합해 볼 때 결론적으로 낙태죄는 침해범으로 보는 것이 타당하다

4) 고 의

낙태행위를 시도하였으나 모체 밖으로 배출시키지 못하고 태아가 생존하고 있으면 낙태미

수가 성립하는데 불가벌이 된다

임신하였으나 이 사실을 모르고 낙태한 경우에는 사실의 착오로 고의가 조각된다

임신하지 않았으나 임신한 줄 알고 오인한 상태(상상임신)에서 낙태행위를 한 경우에는

불능범이 된다

임부의 임신사실을 알면서 임부를 살해한 경우에는 살인죄와 부동의낙태죄의 상상적 경합

범으로 처벌된다

(4) 위법성조각사유

현재 낙태와 관련된 행위를 규정하고 있는 법률은 형법과 모자보건법65)을 들 수 있다 이

중 1973 2 8 법률 제2514호로 제정된 모자보건법은 형법에서 전면적으로 금지하고 있는

63) 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결 「제왕절개 수술의 경우 lsquo의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기rsquo는 판단하는 사람 및 상황에 따라 다를 수 있어 분만개시 시점 즉 사람의 시기도 불명확하게 되므로 이 시점을 분만의 시기로 볼 수는 없다」동 판결에 대한 보다 자세한 평석으로는 권창국 ldquo태아에의 가해행위에 관한 형사법적 고찰rdquo 형사재판의 제문제 제6권 형사실무연구회 2009 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 박경춘 ldquo분만 전 태아에 대한 낙태죄 이외의 형법상 보호가능성　대법원 2007 6 29 2005도3832에 대한 평석rdquo 의료법학 제9권 제1호 대한의료법학회 2008 6 박혜진 ldquolsquo분만 전 태아rsquo의 법적 지위와 형법적 보호가능성 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판례 평석rdquo 비교형사법연구 제10권 제1호 한국비교형사법학회 2008 7 등 참조

64) 권오걸 83면65) 동법은 일본 우생보호법의 영향을 상당히 받고 있으나 전체적으로 볼 때 일본법에 비하여 우리의 모

자보건법은 건전한 자녀의 출산과 양육이라는 우생학적 관점보다는 모성의 생명과 건강을 보호한다는 보건의학적 시각이 더 강하게 부각되어 있다(신동운 「형법개정과 관련하여 본 낙태죄와 간통죄에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 10 98면)

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낙태행위에 대하여 일정한 경우에 허용하는 규정을 두고 있는 것이 특색이다 즉 법 제정

당시 정부주도적인 가족계획정책의 일환으로 모자보건법에 일정사유에 의한 낙태수술의 허

용규정을 둔 것이다66) 이는 사회적 요구나 규범적 평가에 의한 것이 아니라 인구폭발의 문

제와 형법규정과 현실사이의 괴리에 대한 국가적 해결방법의 하나로 낙태규제를 완화한 세

계적 추세를 수용한 데 불과하다67)

모자보건법은 제14조(인공임신중절수술68)의 허용한계) 제1항에서 의사가 일정한 경우에

한하여 본인과 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다)의 동의69)를 얻어 인공임신

중절수술을 할 수 있다고 한다70) 그리하여 모자보건법 제28조(형법의 적용배제)는 이 법(모

자보건법)의 규정에 의한 인공임신중절수술을 받은 자와 수술을 행한 자는 형법 제269조 제

1항 middot 제2항 및 동법 제270조 제1항의 규정에 불구하고 처벌하지 아니한다고 규정하고 있

다

1) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질

환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조(인공임신중절수술의 허용한계) 제2항은 lsquo인공임신중절수술을 할

수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 연골무형성증 낭성섬유증 및 그

밖의 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환으로 한다rsquo고 규정하

고 있다 동 규정은 2009년도 개정을 통하여 기존의 규정71)과 상당한 차이를 보이고 있다

66) 동법의 제정이 민선국회에 의한 입법이 아니라 비민선 middot 비상입법기구에 의한 비공개적 입법이었기 때문에 각계의 의견이 충분히 반영되기 어려웠고 일반인들도 그 법에 대해 충분히 인식할 기회를 가지기 어려웠다(신동운 앞의 논문 70면 참조)

67) 심영희 「낙태의 실태와 의식에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 40면68) 모자보건법 제2조 제7호에 의하면 ldquo인공임신중절수술rdquo이란 태아가 모체 밖에서는 생명을 유지할 수

없는 시기에 태아와 그 부속물을 인공적으로 모체 밖으로 배출시키는 수술을 말한다 이러한 정의에 비추어 볼 때 낙태는 lsquo생존가능한 시점에서의 인공적인 태아배출행위rsquo도 포함하므로 인공임신중절수술보다 넓은 개념이다 한편 유산이란 태아의 생존이 가능한 발육시기 이전에 임신이 종결된 것으로서 자연유산(절박유산 불완전유산 계류유산 습관성유산)과 유도유산(치료적 유산 선택적 유산)으로 구분되며 치료적 유산은 모체의 건강보호를 위해 시행되는 것 선택적 유산은 인공유산 또는 인공임신중절이라고도 한다

69) 이 경우에 배우자의 사망 실종 행방불명 기타 부득이한 사유로 인하여 동의를 얻을 수 없는 경우에는 본인의 동의만으로 그 수술을 행할 수 있다(모자보건법 제14조 제2항) 또한 본인 또는 배우자가 심신장애로 의사표시를 할 수 없는 때에는 그 친권자 또는 후견인의 동의로 친권자 또는 후견인이 없는 때에는 부양의무자의 동의로 각각 그 동의에 갈음할 수 있다(동법 제14조 제3항)

70) 다른 입법례에서는 잠재적 父에게 동의를 요구하는 규정을 찾아볼 수 없다 우리나라에서는 임부가 낙태를 원하더라도 배우자의 동의가 없는 낙태행위는 모자보건법 위반에 해당한다 이러한 배우자의 동의 여부에 가벌성이 좌우되는 법은 가부장제의 유물이라고 볼 수밖에 없다(정현미 앞의 논문 698면)

71) 개정전 모자보건법시행령 제15조 제2항 법 제14조 제1항 제1호의 규정에 의하여 인공임신중절수술을 할 수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 다음 각호와 같다

1 유전성 정신분열증2 유전성 조울증

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모자보건법 제14조 제1항 제1호에서 말하는 lsquo우생학적72) 또는 유전학적 정신장애나 신체

질환rsquo의 개념은 상당히 모호하다 물론 동법 시행령에서 연골무형성증 낭성섬유증 등을 열

거하여 그 개념을 보다 자세히 규정하려고 한 의도는 보이나 lsquo그 밖의 유전성 질환으로서

그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환rsquo이라는 폭넓은 예시조항을 둠으로써 구체성의

의도는 다시 원점으로 되돌아가고 말았다

유전성은 과학적으로 확인하는 것 자체가 의심스럽기 때문에 의사가 이러한 기준을 과학

적으로 확정하는 것은 거의 불가능하다고 볼 수 있다 또한 lsquo그 밖의rsquo라는 표현은 해당범위

를 거의 무제한으로 확대시키는 일반조항으로서 얼마든지 낙태를 허용해 주겠다는 입법자의

의지가 담겨 있는 것으로도 보인다73)

2) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조 제3항은 lsquo법 제14조 제1항 제2호에 따라 인공임신중절수술을

할 수 있는 전염성 질환은 풍진 톡소플라즈마증 및 그 밖에 의학적으로 태아에 미치는 위

험성이 높은 전염성 질환으로 한다rsquo고 규정하고 있다 동 규정도 2009년도 개정을 통하여

기존의 규정74)과 상당한 차이를 보이고 있다

모자보건법 제14조 제1항 제2호에서 말하는 전염성 질환의 범위 또한 상당히 넓다75) 제1

호와 마찬가지로 lsquo그 밖에rsquo 의학적으로 태아에 미치는 위험성이 높은 전염성 질환을 규정하

고 있기 때문이다 또한 본인이나 배우자가 이러한 질병에 걸렸다면 태아의 감염 여부에 상

관없이 낙태를 허용하고 있다76)

3 유전성 간질증4 유전성 정신박약5 유전성 운동신경원 질환6 혈우병7 현저한 범죄경향이 있는 유전성 정신장애8 기타 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 현저한 질환72) 우생학적 사유로 인하여 기형아 등의 우려가 있다고 낙태를 하는 것에 대한 재검토가 요구된다(고시

면 ldquo낙태죄에 관한 연구 이영란 교수의 입법론 등을 중심으로rdquo 사법행정 제49권 제9호(통권 제573호) 한국사법행정학회 2008 9 5면) 독일에서는 1995년 형법개정을 통해 우생학적 정당화사유를 폐지하였다 우생학적 정당화사유는 일반적으로 사회적 정당화사유에 포함될 수 있을 뿐만 아니라 장애가 생명보호의 완화사유가 될 수 없다는 이유 때문이다

73) 배종대 sect261074) 개정전 모자보건법 시행령 제15조 제3항 법 제14조 제1항 제2호의 규정에 의하여 인공임신중절수

술을 할 수 있는 전염성질환은 태아에 미치는 위험성이 높은 풍진 middot 수두 middot 간염 middot 후천성면역결핍증 및 「전염병예방법」 제2조 제1항의 전염병을 말한다

75) 모자보건법상의 정당화사유가 지나치게 엄격하다고 보는 입장(이재상 sect516)이 있으나 그렇지 않다고 본다

76) 이에 대하여 질병으로 틀림없이 죽게 될 생명이라도 그 생명은 죽는 순간까지 생존할 권리와 가치가 있으며 의학적 방법을 최대한 동원하자는 견해(배종대 sect2612)도 있다

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3) 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제3호는 강제추행죄 미성년자간음죄 업무상 위력에 의한 간음

죄 기타 형사특별법상의 일정한 성범죄 등에 의해 임신된 경우를 제외하고 있다 이러한 범

죄를 강간 또는 준강간과 차별할 아무런 실익이 없기 때문에 같이 규정해야 하겠다

또 다른 문제는 강간에 의한 임신의 확정방법에 있다 여성은 강간을 당하였다고 주장하

나 상대남성은 합의에 의한 성관계를 주장할 경우에 있어서 강간에 의한 임신의 인정 여부

가 문제될 수 있다 강간죄에 대한 형사재판의 판결확정시를 이에 대한 인정의 기준으로 삼

는다면 피해여성에게 너무나도 가혹하다 그렇다고 하여 강간을 주장하는 여성의 일방적인

의견만으로 이에 대한 인정을 쉽게 하는 것도 문제가 있다 실제로 강간당하지 않았음에도

불구하고 낙태를 하기 위하여 강간을 주장하는 경우에 의사가 낙태를 하여도 모자보건법 위

반으로 볼 수는 없을 것이다(동법 제14조 위반에 대한 처벌규정도 없는 실정이다)

4) 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제4호는 근친간의 임신을 낙태허용사유로 규정하고 있다

5) 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려

가 있는 경우

모자보건법 제14조 제1항 제5호에서 말하는 lsquo임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건

강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우rsquo라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과

건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신

중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말한다77) 이는 남용될 여지가 상당히 많다 모체

77) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2780 판결 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없는 것이므로 피고인이 살아서 출생한 미숙아에게 염화칼륨을 주입한 것을 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로 볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 한 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의도 있었던 것으로 보아야 한다 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말하는 것이다 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심이 공소외 2에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 Anomaly라고 공소외 3에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 bowel이라고 공소외 4에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 CHD라고 각 기재가 되어 있고 그 의미가 피고인의 주장과 같이 태아의 내장 심장 등에 이상이 있는 경우를 의미한다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 사유가 있는 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것이다(사실관계 산부인과 의사인 피고인이 임신 28주 상

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의 건강을 심히 해한다는 것은 모체의 육체적정신적 건강상태를 심히 해하는 것을 말한

다 또한 해할 우려가 있는 경우도 포함하고 있으므로 미래의 건강상태도 판단의 대상이 된

다 이와 같이 lsquo미래의 정신적인 건강상태rsquo가 고려사항이 되는 것은 어느 정도의 사회적 정

당화사유도 포함하는 것이라 볼 여지가 있다

종래 낙태가 널리 행해진 큰 이유 중의 하나가 이와 같은 모자보건법의 구조적인 모순에

기인한 것이라고 할 수 있다 동법에는 의사가 얼마든지 합법적 낙태를 위장할 수 있을 만

큼 정당화사유가 광범위하게 그리고 모호하게 규정되어 있다 동법은 세계의 보편적 경향이

라고 할 수 있는 정당화사유에 따른 해결방법을 취하고 있는 것처럼 보이지만 실제로는 낙

태를 완전히 자유화하여 형법의 낙태금지규정을 철저하게 사문화시키고 있다78)

6) 사회적 정당화사유방식의 도입문제

우리나라에서 행해지는 대부분의 낙태는 사회적 경제적 사유에 의한 것이지만 모자보

건법은 이를 규정하고 있지 않으며 판례79)도 이를 인정하고 있지 않다 하지만 엄격한 낙태

규제법은 현실적 문제해결에는 사실상 거의 도움을 주지 못하기 때문에 낙태허용의 완화방

안을 모색해야 한다 구체적으로 사회적 middot 경제적 정당화사유방식의 도입80)이 해결의 실마

리가 될 것이다 모자보건법이 명시하지 않은 성범죄로 인한 임신 미성년자의 임신81) 이혼

상태에서의 임신 양육이 현실적으로 불가능한 상태에서의 임신 자녀수조절을 위한 낙태

경제적 궁핍으로 인한 낙태 등의 경우에도 낙태를 허용할 만한 이유가 있기 때문이다

일각에서 사회적경제적 사유는 그 범위가 불명확하고 넓기 때문에 이를 인정하면 거의

모든 낙태를 허용하는 결과가 된다는 비판이 있다 그러나 사회적경제적 사유에 해당하는

경우가 많을 것이라는 것은 그 만큼 이러한 사유를 인정할 필요성이 크다는 것을 시사한

다82) 임부의 불기피한 사회적 긴급상황은 다른 사유에 비하여 가벼운 것이라는 편견을 버

려야 한다 일시의 부주의로 의식이 성숙하지 못한 십대의 어린 나이에 임신한 미혼모의 경

우를 생각해 보아야 한다 사회적 사유방식을 인정하게 되면 불법낙태는 사실상 없어질 것

이다 실정법으로 낙태를 엄격히 제한한다고 해서 법규범이 지켜지는 것이 아니라 법규범은

오히려 유명무실해지기 마련이다 개인이 낙태를 하지 않을 수 없다고 판단하는 상황에서

처벌로써 위협하며 출산과 양육을 강제하는 것은 불가능하다 그러므로 사회적 경제적

태인 공소외 1에 대하여 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 하였다)

78) 배종대 sect261779) 대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결80) 정현미 앞의 논문 703면81) 오스트리아 형법 제97조 제1항 제2호에서는 임부가 수태 당시 미성년자일 경우에 낙태를 허용하고

있다82) 정현미 앞의 논문 703면

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

① 의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게

한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

허용사유를 금지하는 것은 지켜질 수 없는 것을 규범적으로 강요하는 것과 마찬가지라고 할

수 있다

(5) 공 범

타인이 임부를 교사 또는 방조하여 낙태하게 한 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하지

만 타인은 형법 제33조에 의해 자기낙태죄의 교사 또는 방조범이 된다83) 타인이 임부와 의

사를 교사하여 낙태하게 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하고 의사는 업무상동의낙태죄

에 해당한다 그리고 타인은 부진정신분범에 비신분자가 가담한 경우 형법 제33조의 단서를

적용하는 다수설에 의하면 임부에 대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 동의낙태교사죄의 상

상적 경합범이 되고 형법 제33조 본문이 일단 적용된다는 판례 및 소수설에 의하면 임부에

대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 업무상동의낙태교사죄의 상상적 경합범이 된다

2 업무상동의낙태죄

(1) 의 의

동의낙태죄에 비하여 신분관계로 인하여 형이 가중되는 부진정신분범이다

산부인과의사를 교사하여 낙태수술을 받은 경우 의사는 업무상동의낙태죄 임부는 자기낙

태죄의 죄책을 진다

업무상 동의낙태죄의 법정형이 동의낙태죄의 법정형보다 더 무거운 것은 부당하다84) 의

83) 대법원 2013 9 12 선고 2012도2744 판결 의사인 피고인은 결혼을 전제로 교제하던 공소외인이 아이를 임신한 사실을 알게 되자 전문의 과정을 마쳐야 한다는 등의 이유를 내세우며 공소사실 기재와 같이 수회에 걸쳐 낙태를 권유한 사실 공소외인은 피고인에게 출산이나 결혼이 피고인의 장래에 방해가 되지 않도록 최선을 다하겠다고 하면서 아이를 낳겠다고 말한 사실 이에 피고인은 공소외인에게 출산 여부는 알아서 하되 더 이상 결혼을 진행하지 않겠다고 통보한 사실 피고인은 그 이후에도 공소외인에게 아이에 대한 친권을 행사할 의사가 없다고 하면서 낙태를 할 병원을 물색해 주기도 한 사실 공소외인은 피고인의 의사가 확고하다는 것을 확인하고 피고인에게 알리지 아니한 채 자신이 알아본 병원에서 낙태시술을 받은 사실 등을 알 수 있다 피고인은 공소외인에게 직접 낙태를 권유할 당시뿐만 아니라 출산 여부는 알아서 하라고 통보한 이후에도 계속하여 낙태를 교사하였고 공소외인은 이로 인하여 낙태를 결의middot실행하게 되었다고 봄이 타당하고 공소외인이 당초 아이를 낳을 것처럼 말한 사실이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 피고인의 낙태 교사행위와 공소외인의 낙태 결의 사이에 인과관계가 단절되었다고 볼 것은 아니다

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료업무에 종사하는 의료적인 지식을 가진 자가 행하는 낙태행위를 비의료인의 행위보다 중

하게 처벌하는 것은 합당하지 않다 왜냐하면 일반인보다 더 안전하게 시술할 수 있는 자가

의사 등이기 때문이다 낙태의 허용한계에서는 의사의 시술을 요건으로 하므로 오히려 의사

로부터 낙태를 받지 않으면 처벌될 수 있으므로 의사에 의한 낙태 자체를 책임가중사유로

보는 것은 적절하지 않다

(2) 구성요건

lsquo의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상rsquo은 열거적인 것으로 해석해야 한다 조산사란

해산을 돕거나 임산부와 신생아를 돌보는 일을 하는 사람이고 약제사는 약사의 옛말이고

약종상은 약재를 파는 장사를 하는 사람을 의미한다 이는 모두 형법 제정 당시에 사용하던

용어로써 개정이 필요하다 특히 조산사 약사 약종상 등이 낙태수술의 전문가인가에 대해

서는 회의적이다 의사 등은 면허를 가지고 있어야 한다 하지만 의사는 반드시 전문의일 필

요는 없으므로 산부인과의사 이외의 의사도 본죄의 주체가 된다고 한다 하지만 피부과의사

내과의사 성형외과의사 등이 임부의 낙태수술에 대한 일반인보다 우수한 능력이나 기술을

소유하고 있는가에 대해서는 검토를 해 보아야 하며 결론적으로 산부인과의사에 국한시키

는 것이 바람직하다고 본다 하지만 치과의사 수의사 간호사 등은 본죄의 주체가 될 수 없

다 왜냐하면 치과의사와 수의사는 법률상 용어가 의사와 구별되어 있기 때문이다

대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결85) 인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고

회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를

인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한

84) 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 56면 하지만 일반인에 의한 낙태가 어렵고 대부분 이러한 업무자를 통해 낙태가 행해진다는 점을 고려하여 이들의 책임을 가중한 것이므로 낙태죄를 벌하는 한 반드시 불합리하다고 할 수도 없다(오영근 sect510)

85) 피고인 1은 1980 6 15 1400경 성남시 소재 성모병원에서 임산부 공소외인이 배가 아프고 출혈이 있다고 호소하자 소량의 질출혈이 있음을 확인한 후 태반조기 박리현상이 있는 것으로 진단하고 산모는 그 밖에 달리 건강에 아무런 이상이 없었고 위 상태로는 산모의 생명에 직접적인 위험이 없음을 알면서도 산모로부터 경제적 사정이 있어서 낙태하여야 한다는 촉탁이 있자 즉시 낙태에 착수하여 일차 시술을 한후 다음날 1600경 질확장기계 및 약물을 사용하여 낙태시술을 마치고 체중 22kg 신장43cm의 태아를 모체밖으로 배출시킨 사실이 인정되니 위와 같이 임산부에게 태반조기박리증상이 있다고 진단하는 경우라고 하더라도 당시 임산부의 생명에 직접적인 위험이 없었다면 일응 임산부의 건강상태를 상당기간 세심히 관찰하면서 임산부와 태아의 건강에 지장이 없이 자연분만이 가능하도록 치료에 임하는 것이 원칙이고 그 치료에도 불구하고 임산부의 건강이 갑자기 악화되는 등 임신의 지속이 모체의 건강을 심히 해할 우려가 있다고 판단되는 부득이한 경우에 이르렀을 때에 인공임신중절의 시술이 허용된다고 할 것인바 임산부의 건강상태에서 바로 낙태를 시술한 피고인의 소위를 같은 법 소정의 허용사유에 해당하여 위법성이 조각되는 경우라 할 수 없고 기록을 살펴보아도 그와 같은 허용사유가 존재하였거나 피고인이 그러한 사유가 존재하는 경우로 인식하였다고 보여지지도 않는다

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

② 부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로 비록

모자보건법이 특별한 의학적 우생학적 또는 윤리적 적응이 인정되는 경우에 임산부와 배우

자의 동의 아래 인공임신중절수술을 허용하고 있다 하더라도 이로써 의사가 부녀의 촉탁 또

는 승낙을 받으면 일체의 낙태행위가 정상적인 행위이고 형법 제270조 제1항 소정의 업무상

촉탁낙태죄에 의한 처벌을 무가치하게 되었다고 할 수는 없으며 임산부의 촉탁이 있으면 의

사로서 낙태를 거절하는 것이 보통의 경우 도저히 기대할 수 없게 되었다고 할 수도 없다

대법원 1976 7 13 선고 75도1205 판결 피해자가 사망하게 된 것이 피고인이 그 사람에 대

하여 한 낙태시술과 그 뒤의 치료과정에서 산부인과 전문의인 의사로서 통상적으로 요구되

는 업무상의 주의의무를 다하지 못한 과실에 원인된 것이라고 단정할만한 증거가 없고 그

적시 증거들에 의하면 피고인이 피해자에게 낙태시술을 하게 된 이유는 임신의 지속이 모체

의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지는 불구아를 출산할 가능성마저도 없지

않다고 판단한 아래 부득이 취하게 된 조처로 인정된다 하여 이는 정당행위 내지 긴급피난

에 해당되어 그 위법성이 없는 경우에 해당된다

4 부동의낙태죄

(1) 의 의

lsquo성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률rsquo에 의하면 성을 파는 행위를 하였거나 할 자를

고용 관리하는 자가 그것을 이용하여 위계 또는 위력으로 낙태하게 하거나 불임시술을

받게 하면 3년 이상의 유기징역에 처한다(동법 제18조 제3항 제2호)

(2) 구성요건

부동의낙태죄의 주체에는 제한이 없다

부녀의 촉탁 또는 승낙이 없으면 족하고 반드시 본인의 명시적인 의사에 반할 것을 요하

지 아니하므로 부녀 모르게 낙태시킨 때에도 본죄에 해당한다 또한 유효하지 않은 촉탁이

나 승낙에 의한 경우에도 본죄가 성립한다

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제269조 (낙태)

③ 제2항(동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에

처한다 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다

제270조(의사 등의 낙태 부동의낙태)

③ 제1항(업무상동의낙태죄) 또는 제2항(부동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이

르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에

처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

5 낙태치사상죄

(1) 의 의

본죄는 동의낙태죄 업무상동의낙태죄 부동의낙태죄를 범하여 임부에게 상해 또는 사망의

결과를 발생시킨 경우에 성립하는 진정결과적 가중범이다

낙태행위 자체에서 어느 정도 수반되는 신체손상이나 신경쇠약을 넘어서는 상해의 결과가

발생해야 한다

한편 낙태치사상죄의 법정형은 폭행죄와 비교하여 형의 불균형이 있다 부동의낙태죄의

형(3년 이하의 징역)은 폭행죄(2년 이하의 징역)보다 중함에도 불구하고 부동의낙태죄의 결

과적 가중범(5년 이하의 징역 10년 이하의 징역)은 폭행죄의 결과적 가중범인 폭행치사상죄

(7년 이하의 징역 3년 이상의 징역)에 비해 가볍기 때문이다

(2) 구성요건

낙태가 미수에 그쳤으나 임부에 대한 치사상의 결과가 발생한 경우에 대하여 낙태치사상

죄는 부녀를 사상에 이르게 함으로써 완성되며 낙태행위는 기수냐 미수냐를 묻지 않는다는

견해와 낙태치사상죄의 전항의 범죄를 범하여는 낙태미수를 처벌하지 않는 상태에서 낙태

기수만을 포함하므로 낙태는 적어도 기수에 이를 것을 요한다는 견해86)가 나누어진다 후설

이 타당하다 그러므로 낙태행위 자체가 미수에 그쳤으나 임부에게 치사상의 결과가 발생한

경우에는 (업무상)과실치사상죄만이 성립한다

86) 김성돈 100면 오영근 sect515

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(3) 태아상해와 관련된 문제점

1) 문제의 제기

태아를 모체 내에서 상해한 경우에는 현행법상 처벌을 할 수 없다 왜냐하면 상해죄나 과

실치상죄는 사람을 그 객체로 하기 때문이다 이와 같이 분만 개시 전에 태아에 대한 가해

행위가 있고 그 영향이 분만 후 신생아에게 이어져 상해 또는 사망87)의 결과가 발생한 소

위 태아상해 또는 태아성치사상88) 등의 사례가 발생했을 경우 형사정책적 결함이 발생하는

것이다

2) 태아와 사람의 엄격한 구별

현행 형법은 태아와 사람을 구별하고 있으므로 사람에 태아를 포함시키는 것은 죄형법정

주의에 반하는 해석으로 허용될 수 없다 현행 형법은 태아와 사람을 엄격히 구별하여 규정

하는 법체계를 가지고 있기 때문에 태아성치사상의 사례에서는 우회적인 방법인 산모에 대

한 가해행위로 포착할 수밖에 없다

낙태죄 조항은 태아를 권리의 주체로 본다는 의미가 아니며 태아는 어머니를 통해서만

실제로 보호될 수 있기 때문에 모성 보호가 태아 보호와 연결된다 이러한 법의 태도는 조

선시대의 다양한 성문법과 관습법을 통해서도 확인된다89) 즉 지금까지 법은 태아와 산모의

이익을 같은 것으로 취급하였다 하지만 태아가 산모의 다른 신체의 일부들과 동일한 취급

을 받는 것은 아니며 태아는 산모의 다른 신체부분들보다는 더 보호를 받는다

생각건대 태아를 산모 신체의 일부분으로 보면서도 법적으로 특수한 지위를 인정할 수 있

는 법리가 고안되어야 한다고 본다 즉 입법론으로 해결할 수밖에 없는 영역의 문제인 것이

다 사람과 태아의 보호가치성은 원칙적으로 동등하다는 시각을 전제로 하되90) 다만 태아는

87) 이러한 경우에 서울중앙지방법원 2005 5 12 선고 2004노1677 판결에서는 업무상 과실치사상죄를 인정하였으나 이에 대한 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결에서는 무죄를 선고하였다

88) 태아성 치사상이란 가해행위가 이루어진 시점의 행위객체는 태아이지만 가해행위에 따른 출산 이후에 나타나는 효과로서 출산된 영아에게 사망 또는 기형아니 장애발생 등과 같은 상해의 결과가 발생한 경우를 지칭한다 이러한 사례는 낙태죄 살인죄 상해죄를 구분하고 각각의 행위객체를 태아와 사람으로 구분함으로써 발생하는 한계적 사례로써 주로 약물부작용이나 오용 등과 같은 의료사고 교통사고 가장폭력사건 등에서 종종 발생하고 있다 대부분 과실행위가 문제되지만 반드시 과실행위에 국한되는 것은 아니다 가령 임산부에게 폭행을 가한 폭력행위가 원인이 되어 출생한 신생아에게 장애가 발생하거나 출생 후 일정시간의 경과 후 사망한 예 등이 이에 속한다(권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 고찰rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007년 여름호 216-217면)

89) 이에 대한 자세한 내용은 우병창 ldquo조선시대 태아의 법적 지위rdquo 한국법사학회 제48회 정례발표회 발표논문 한국법사학회 1998 9 19 참조

90) 형사사건으로 태아성치사상 사례를 정면으로 다룬 예는 아니지만 기존의 견해(대구고등법원 1976 10 28 선고 76나702 판결「태아 자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 사고로 인하여

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아직 미완의 사람임을 전제로 발육정도에 따라 차별적으로 취급하는 방법으로 태아성 치사

상의 문제를 해결해야 한다

3) 태아성치사상죄의 보호법익

① 모체에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아의 독립적 존재성을 인정하지 아니하고 태아를 모체의 일부로 이해하여 태

아에 대한 가해행위를 모체에 대한 상해죄 등으로 인정하려는 입장이다91) 이 견해는 다음

과 같은 비판이 제기된다

첫째 태아를 모체의 일부로 파악한다면 자기낙태는 자기 신체에 대한 상해가 되어 불가

벌이 되어야 함에도 불구하고 처벌하고 있는 모순이 발생된다 이에 대하여 자상의 예외적

인 처벌규정으로도 볼 수 있다는 재반론이 가능하다

둘째 형법은 모체와 태아를 엄격히 구별하여 규정하고 있다 태아를 모체의 일부로 보아

태아에 대한 상해를 모체에 대한 상해로 보는 것은 의학적 생리학적으로 태아가 모체와

는 혈액형 등이 다른 별개의 생명체인 점에 반한다

셋째 낙태죄가 태아를 모체와는 별개의 독립존재로서 보호의 객체로 하고 있으며 만약

태아에 대한 가해를 모체에 대한 상해라고 한다면 출생한 아이에게는 이상이 나타나고 모체

에게는 신체적 기능에 이상이 없더라도 출생한 아이에 대한 상해는 없고 모체에 대한 상해

가 있다고 하는 것이 되어 사회적 통념에 반하게 된다

② 출생한 사람에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아에 대한 상해로 인해 lsquo출산 이후의 사람rsquo에 대한 살인 상해나 과실치사

상 등을 인정할 수 있다는 입장이다 이러한 견해의 예로는 공장폐수의 무단방류에 따른 수

조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망할 경우 등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도로 생존한 사실이 인정되어야 한다」)와는 달리 태아와 사람의 동등한 보호가치성에 근간을 둔 민사판례(서울고등법원 2007 3 15 선고 2006나56833 판결)가 있다 즉 분만과정에서 의사의 과실로 인하여 태아가 사산된 사례에서 산모와 함께 사산된 태아와 관련하여서도 출산을 마친 직후에 비로소 사망한 신생아와 마찬가지로 불법행위에 따른 손해에 대한 법적 평가액을 참작하여야 한다고 판시하였다

91) 일본의 미나모토병 사건의 상고심인 최고재판소판결(最決 1988 2 29 刑集 第42卷 2號 314面)이 이에 해당한다 lsquo현행법상 태아는 낙태의 죄에 있어서 독립된 행위객체로서 특별히 규정된 경우를 제외하고는 모체의 일부를 구성하는 것으로 취급되고 있다고 해석되기 때문에 업무상 과실치사죄의 성립 여부를 논함에 있어서 태아에게 병변을 발생시키는 것은 사람의 모체의 일부에 대한 행위로 사람의 병변을 발생시키는 것에 다름이 아닌 것이라 하겠다 그리고 태아가 출생하여 사람으로 된 후 위 병변에 기인하여 사망에 이르게 된 경우는 결국 사람에게 변병을 발생시켜 사람에게 사망의 결과를 가져온 것으로 귀결하기 때문에 병변의 발생 시에 있어서 객체가 사람일 것을 요구하는 입장을 취하려는지의 여부와 관계 없이 동죄가 성립되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다rsquo

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은중독증에 의해 사상의 결과가 발생된 일본의 미나모토병 사건의 제1심인 態本地方裁判所

判決92) 및 피임약 부작용에 관한 사례인 독일의 Contergan 사건 판결을 들 수 있다 가해행

위의 시점에 태아였더라도 최종적으로 상해의 결과가 발생한 시점에 그 객체가 사람이 된

경우와 같이 객체의 성질이 변해져 있는 경우에도 상해죄나 과실치사상죄가 성립한다고 한

다93) 하지만 동 견해는 다음과 같은 비판이 제기된다

첫째 낙태죄를 별도로 상정한 형법의 의의가 상실될 수 있다

둘째 만일 과실로 인한 낙태에의 가해행위로 모체 내에서 태아가 사망한 경우에는 과실

낙태죄에 대한 처벌규정이 없기 때문에 처벌되지 않지만 태아가 생존하여 출생한 후 이로

인하여 장애를 갖거나 사망한 경우에는 태어난 사람에 대한 과실치사상죄의 죄책을 부담하

게 되어 처벌의 불균형이 발생할 수 있다94)

③ 검 토

상해죄나 과실치사상죄의 객체는 사람이기 때문에 사람에 태아를 포함시켜 해석하는 것은

금지되는 유추해석이라고 본다

Ⅴ 낙태관련 입법의 합리화방안

1 낙태허용판단기준과 절차에 대한 검토

(1) 기존의 문제점

92) 態本地方裁判所判決 1979 3 22 判月 第11卷 3號 168面「태아에게는 사람의 기능으로서의 맹아가 있고 그것이 출생에 임하여 사람으로서의 완전한 기능을 갖게 되는 것과 같이 순조롭게 발전하는 능력이 있고 통상 임신기간 경과 후 사람으로서의 기능을 완전하게 갖추고 분만에 의하여 모체 외로 나오게 되는 것이기 때문에 태아에 대하여 유해한 외부로부터의 침해를 가하여 사람의 기능으로서의 맹아에 대하여 장해를 야기한 경우에는 출생 후 사람으로 된다는 점에서 이에 대하여 업무상 과실치사죄의 구성요건 결과인 치사의 결과를 발생시킬 위험성이 충분히 존재하게 되는 것이다 hellip 실행행위에 객체인 사람이 반드시 현존하여야 하는 것은 아니고 사람에 대한 치사의 결과가 발생한 시점에서 객체인 사람이 존재하는 것이기 때문에 이로서 충분하다고 해석할 수 있다 hellip 이를 실질적으로 보더라도 업무상 필요한 주의의무를 태만하여 사람에 대하여 치사의 결과를 발생시킨 경우에 그 원인으로 된 행위가 태아인 중에 실행된 경우이더라도 또는 사람으로 된 후에 실행된 경우라도 이를 가치적으로 보아 그 사이에 특별한 차이는 없다고 하겠다 또한 사람에 대한 치사의 결과를 초래시킨 원인이 태아인 중에 발생한 경우라도 또는 사람에게 발생한 경우라도 그것이 사람에 대한 치사의 결과에 이르게 된 인과과정을 약간 차이나게 하는 것뿐으로 그 가운에 형법상 평가를 특별히 다르게 하여야 할 본질적인 차이는 없다고 하겠다」

93) 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 25 288-289면

94) 靜岡地判 2006 6 8 未登載「임산부의 차에 의도적으로 충돌하여 임산부에게 부상을 입히고 그 결과 출산된 신생아가 사망한 사건에서 모체에게 상해를 야기함과 동시에 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 점 등을 들어 상해치사죄를 인정하였다」

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

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다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

- 35 -

제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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을 통해 낙태를 허용하는 입법도 가능하다는 점을 시사하기도 하였다 이후 독일연방의회는

1995년 새로운 낙태법안(sect218 StGB)을 제정하였다17)

현재 독일형법 제218조a 제1항18)은 임신후 12주 이내의 낙태는 의사와의 상담을 거칠 것

과 의사가 행할 것19) 등의 요건을 갖춘 경우에 낙태죄의 구성요건을 부정하고 제2항은 임

신 12주 이후라도 의학적 정당화사유20)가 있으면 위법하지 않다고 하며 제4항은 22주 이내

에 임부의 동의와 상담을 거친 의사의 낙태를 형의 면제사유로 규정(결합방식)하고 있다21)

3 일 본

일본은 1880년 (구)형법 이래 형법상에 낙태죄를 규정하고 있었지만 모체보호법 제14조

우생보호법 제14조 등을 통하여 일정한 정당화사유가 있을 경우에는 낙태를 허용하고 있다

(정당화사유방식)22) 특히 모체보호법은 우리나라의 모자보건법이 허용하지 않는 lsquo사회적

경제적 정당화사유rsquo를 낙태의 사유로 규정하고 있는 것이 특징이다 즉 임신의 계속 또는 분

만이 신체적 또는 lsquo경제적 이유rsquo로 모체의 건강을 현저히 해할 우려가 있는 경우에 낙태를

허용하고 있다 여기서의 경제적 이유란 단순히 경제적 빈곤만으로는 부족하고 그 이유가

모체의 건강을 해할 가능성이 있어야 하지만 그 조사와 확인은 실제로 본인의 신고만으로

행해진다고 한다23)

Ⅲ 충돌하는 두 법익의 조화

태아의 생명권과 임부의 인격권(자기결정권) 중 어느 법익을 우선적으로 보호할 것이냐의

문제는 어떠한 법률에도 규정이 없기 때문에24) 해석의 영역에서 밝혀내야 하는 난해한 문

제이다 낙태의 허용여부 문제는 태아의 생명권과 임부의 자기결정권이라는 양 기본권의 충

17) Schwangeren-und Familienhilfeaumlnderungsgesetz(SFHAumlndG) vom 21 August 1995 Artikel 8(Aumlnderung des Strafgesetzbuches) 또한 임부에게 낙태를 강요하는 자는 중강요죄(Noumltigung sect240 Ⅳ Nr 2)에 해당한다는 규정을 신설하였다(Artikel 8 Nr 7 SFHAumlndG)

18) 오스트리아 형법 제97조도 임신 3개월까지의 낙태는 의사와의 상담을 거친 후에 허용하고 3개월 이후에는 의학적 우생학적 정당화사유를 허용사유로 하고 있다

19) 상담한 의사는 시술을 하지 못한다20) 낙태를 하지 않을 경우 임부의 생명이나 신체적 정신적 건강에 대한 위험을 방지할 방법이 달리

없는 경우와 강간 준강간 미성년자 강간 등에 의해 임신된 경우 등이다21) 독일의 낙태에 관한 보다 더 자세한 입법경과에 대해서는 이재상 sect513-1422) 1967년 제정된 영국의 낙태법도 이러한 방식을 취하고 있다 보다 자세히는 이영란 99면23) 임 웅 104면24) 예외적으로 아일랜드의 경우 헌법에 태아의 생명권과 어머니의 생명권이 동등하다는 규정이 있다

(10 Eighth Amendment to the Constitution Bill 1983) 현실적으로 볼 때 어느 법도 태아의 생명이라는 법익과 임부의 자기결정이라는 두 법익 중 하나를 완전히 배제하는 입법례는 없다고 할 수 있다(이기헌정현미 「낙태의 허용범위와 허용절차규정에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1996 44면)

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돌의 문제를 포함하는 것이며 이러한 기본권의 충돌을 어떻게 해결할 것인가가 관건이다

그런데 양 기본권을 조화롭게 해결할 수 있는 방법에 대해서는 아직 뚜렷한 해결책이 제시

되지 않고 있다25) 왜냐하면 임부의 자기결정권의 자유의 보장은 바로 태아의 생명권의 박

탈을 의미하기 때문이다

1 태아의 생명권측면에서 바라본 낙태

낙태는 태아의 생명을 빼앗는 행위이다 헌법이 보장하고 있는 생명권의 주체로서 태아를

인정하는 것이 가능한지의 여부는 낙태문제를 해결하는데 있어서 중요한 부분이 된다 이에

대해 생명권이 인간이 가진 가장 절대적이고 최고의 기본권이라는 것에는 이견이 없듯이

태아의 생명권을 인정하는 견해가 지배적이다26)

여기서 문제는 태아의 생명권을 인간의 생명권과 동일한 선상에서 바라 볼 수 있는지의

여부이다 생명권의 법적 근거라고 할 수 있는 헌법 제10조에서 말하는 인간의 존엄은 먼저

lsquo인간rsquo에 대한 해석 부분과 lsquo존엄rsquo에 대한 해석 부분으로 나누어지는데 전자가 인간존엄의

기본권 주체이고 후자가 인간존엄의 보호영역 또는 대상이다27) 인간에 대한 해석의 양극단

을 두 가지로 나눈다면 수정시와 출생시라고 할 수 있으며 그 사이에 일정한 단계화(착상

시 뇌형성시 인식가능시 체험가능시 체외생존가능시)가 존재한다 또한 존엄에 대한 해석

의 양극단을 두 가지로 나눈다면 존엄보호의 절대화와 존엄보호의 객체화이며 그 사이에

존엄보호의 상대화가 있다 존엄보호의 상대화란 모든 인간생명에게 존엄을 인정하는 대신

존엄보호를 단계화하려는 시도를 말한다

한편 태아는 사람이 아니다 만약 사람이라면 헌법 10조에서 당연히 도출되는 생명권의

존중에 의해 절대적으로 보호되어야 하겠지만 태아는 그렇지 못하다 다만 태아는 lsquo태어나

지 않은 사람rsquo 내지는 lsquo생성중인 사람rsquo인 것이다 그렇기 때문에 태아의 생명은 사람의 생명

과는 달리 lsquo비교형량할 수 있는 법익rsquo에 속한다28) 사람은 인간의 존엄보호의 단계화가 불가

능하지만 태아는 가능하다 이미 태어난 사람의 생명도 경우에 따라서는 침해가 인정되는

예외의 상황이 있다는 점을 감안하면 더욱 자명하다 낙태는 적어도 형법적으로 살인이 아

니다 따라서 존엄보호의 정도면에서 태아의 존엄권은 제한 내지 형량이 될 수 있다는 의미

25) 김연정 ldquo헌법상의 기본가치와 낙태에 대한 연구rdquo 건국대학교 법학석사학위논문 2004 2 32면26) 판례의 입장도 같다 대법원 1985 6 11 선고 84도1958판결「인간의 생명은 잉태된 때부터 시작

되는 것이고 회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를 인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로hellip」

27) 방승주 ldquo배아와 인간존엄rdquo 법학논총 제25집 제2호 한양대학교 법학연구소 2008 6 23면28) 따라서 살인행위에 대해서는 위법조각적 긴급피난이 허용될 수 없고 면책적 긴급피난만이 가능함에

비하여 낙태행위는 위법조각적 긴급피난(사회적 경제적 정당화사유에 기한 낙태)이 허용될 수 있다고 한다(임 웅 99-100면)

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에서 상대화될 수 있다 태아는 생성중의 인간으로서 태아의 생명을 인간의 생명에 준하는

법익으로 보호해야 한다29)는 명제는 타당하다 하지만 태아의 생명은 보호되어야 하지만 태

어난 생명처럼 절대적 의미를 부여할 수 없으므로 임부의 자기결정권이라는 법익과 충돌될

때에는 일정한 상황에서 법익균형성의 관점에서 그 제한이 가능하다는 명제도 타당하다

2 임부의 인격권(자기결정권)측면에서 바라본 낙태

임신과 출산 여부에 대한 결정권은 헌법상 보호되는 사생활의 자유 내지 행복추구권30)의

한 내용에 속한다 이러한 맥락에서 낙태의 자유란 lsquo원하지 않은 어머니가 되지 않을 자유

임신과 출산의 과정에 내재하는 특별한 희생을 강요당하지 않을 자유rsquo라고 볼 수 있다 따라

서 여성에게 원치 않는 임신과 출산을 강요하는 것은 여성의 신체에 대한 명백한 침해이자

극심한 심리적 폭력이며 인간의 존엄성의 전제가 되는 사생활의 자유의 본질을 침해하는 것

으로 보기도 한다31)

임신이란 의심의 여지 없이 여자에게 필연적으로 매우 현저한 부담을 주게 마련이다32)

어머니가 되면 또한 새로운 부담이 주어진다 이렇게 임신과 출산은 기본적으로 母의 지배

영역이며 母의 책임 하에 이루어지는 것이라고 해도 과언이 아니다 원하지 않은 임신 원하

지 않은 출산이 母와 태아 그리고 우리 사회 전체에게 모두 불행한 삶이 될 수 있다는 현실

(미혼모 문제 해외입양문제 영아유기 치사문제 고아문제 등)을 감안하면 임부의 자기결

정권33)을 존중하여 낙태행위는 일정한 절차에 따를 경우 비범죄화해야 한다고 본다 이것은

낙태죄규정의 死문화된 현실34)과 규범간의 괴리를 극복하는 길이다 무분별한 낙태행위에

대한 대책은 법의 영역이 아닌 양심 내지 도덕의 영역에 맡겨야 한다35)

29) 배종대 sect254 배종대 교수는 태아와 사람을 하나의 개념으로 본다 그러므로 태아의 생명보호가 없는 사람의 생명보호란 불가능하며 그것은 이미 개념적으로 모순이기도 하다고 하며 태어나지 않은 사람의 생명이 보호되지 않으면 태아난 사람의 생명은 존재할 수 없다고 한다 생존할 가치가 있는 생명과 그렇지 않은 생명을 가리는 것은 허용되지 않는다고 한다

30) 임 웅 ldquo낙태죄의 비범죄화에 관한 연구rdquo 성균관법학 제17권 제2호 성균관대학교 비교법연구소 2005 12 387면

31) Tribe L H Abortion The Clash of Absolutes New York London W W Norton amp Company 1992 pp 98-104

32) 유숙영 ldquo여성의 낙태선택권 보장rdquo 형사볍연구 제22호 특집호 한국형사법학회 2004 겨울 712면33) 이에 대하여 여성의 자기결정권 보호는 임부가 낙태를 자유롭게 결정할 수 있다는 의미의 자기결정

권이 아니라 수태를 할 것인가에 관한 자유로운 결정과 생명보호를 통한 산모의 신체 내에서의 성장과 출생의 보호라는 관념적 의미로서의 모성보호이므로 낙태행위의 정당화 근거가 될 수 없다는 견해(김혜경 ldquo낙태죄의 현실적응력 의사의 면허와 관련하여rdquo 형사정책연구 제18권 제1호 한국형사정책연구원 2007 3 75면)가 있다

34) 헌법재판소 2008 7 31 선고 2004헌마1010 2005헌바90 결정 「낙태를 형사처벌하도록 하고 있는 형법 규정이 현재는 거의 사문화되어 낙태의 근절에 큰 기여를 하지 못하고 있으므로hellip」

35) 1952 7 6 제17차 국회 본회의에서 엄상섭의원은 다음과 같은 발언을 하였다 ldquo오늘 지금이라도 이 부산의 산부인과를 일일이 조사해 볼 것 같으면 기어이 낙태할 사람은 법이 있든지 말든지 낙태를 하고 맙니다 따라서 이런 부자연한 법을 만드는 것보다는 차라리 합법적으로 하는 것이 좋다고 생각합니다 이런 관계로 늘 부자연한 행위를 하느니보다는 차라리 이것은 각자의 도의심에 맡기는 것이

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제269조 (낙태)

① 부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌

금에 처한다

② 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 자도 제1항의 형과 같다

태아의 생명에 대한 보호가 그다지 문제되지 않는 시기에 접어들어서까지 태아의 생명 보

호를 이유로 의사의 직업수행의 자유나 임부 및 그 가족의 기본권을 무조건 제한해서는 안

될 것이다36) 보호하고자 하는 공익이 매우 중요한 경우에도 그 공익에 대한 침해의 가능성

이 희박한 상황에서는 그에 대응하는 사익이 보호되어야 함이 마땅하다 할 것이다 태아의

생명권과 임부의 인격권은 비교할 수 있는 법익이며 낙태여부에 대한 종국적인 판단과 결

정은 임부에게 중요한 문제이므로 임부가 주도적으로 판단내려야 할 사안이다37) 결론적으

로 태아의 생명은 사람의 생명이 아니라 생성중인 생명에 지나지 않으므로 사람의 생명과

같이 절대적으로 보호해야 할 법익이라고는 할 수 없기 때문에 일정한 범위에서는 낙태의

자유가 허용되어야 한다

Ⅳ 낙태죄의 규정

1 자기낙태죄

(1) 의 의

동죄의 보호법익은 태아의 생명이다

본죄의 성격과 관련하여 부녀라는 신분이 없는 사람이 낙태하도록 한 경우에는 형벌이 가

중되므로 본죄는 부진정신분범이라는 견해38)와 임부만이 주체가 된다는 점에 착안하여 진

정신분범이라는 견해가 대립한다39) 생각건대 부진정신분범이 타당하다 왜냐하면 낙태행위

는 누구나 범할 수 있는데 임부라는 신분이 개입하여 형의 감경사유로 작용하기 때문이다

입법론적으로 lsquo부녀rsquo라는 용어보다는 lsquo임부rsquo라는 용어가 바람직하다

(2) 보호법익

좋고 이 법이 있으므로 해로움이 있을지언정 실질적 이로움이 없을 것입니다rdquo36) 헌법재판소 2008 7 31 선고 2004헌마1010 2005헌바90 결정37) Alison M Jaggar Abortion and a Womens Right to Decide Living with Contradictions

Westview Press 1994 p 28238) 오영근 sect5539) 김성돈 95면

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1) 기존의 논의

낙태죄의 보호법익에 대한 학설의 입장은 일치되어 있지 않은데 주된(일차적) 보호법익은

태아의 생명이며 부차적(이차적) 보호법익은 임부의 생명과 신체의 안전이라고 보는 입

장40) 주된 보호법익은 태아의 생명이며 부차적 보호법익은 임부의 신체라고 보는 입장41)

주된 보호법익은 태아의 생명과 신체이며 부차적 보호법익은 임부의 생명과 신체라고 보는

입장42) 태아의 생명만이 유일한 보호법익이라고 보는 입장43) 등44)이 그것이다

2) 검 토

낙태죄의 보호법익을 결정함에 있어서 선행되어야 할 문제는 낙태의 개념과 그 보호의 정

도이다 즉 낙태의 개념 낙태죄의 보호의 정도 낙태죄의 보호법익은 서로 불가분의 관계로

연결되어 있는 것이다 자기낙태죄의 보호법익은 태아의 생명 그 자체이며 이외에 거론되는

법익들은 그 대상이 아니라고 판단된다 그 이유는 다음과 같다

첫째 임부의 생명과 신체는 낙태죄의 보호법익이 될 수 없다 형법 제269조 제3항은 낙태

치사상죄를 규정하고 있으나 이는 낙태를 시킴으로 인하여 임부의 생명과 신체까지 침해한

경우에 결과적 가중범으로써 처벌하는 것이기 때문에 임부의 생명과 신체가 낙태죄의 보호

법익이라고 하는 것은 무리가 있다 임부의 생명과 신체는 결과적 가중범의 결과행위에서

도출되는 보호법익이므로 lsquo과실치사상죄rsquo라는 독립된 범죄의 보호법익이 낙태와 관련하여 침

해될 뿐 낙태죄 그 자체의 보호법익으로 보기에는 논리적인 비약이 크기 때문이다45)

둘째 현실에서 발생하는 거의 대부분의 낙태행위는 자기낙태죄와 동의낙태죄의 형태로

이루어지기 때문에 낙태죄의 보호정도를 침해범이라고 보아도 무방하다고 본다46) 낙태행위

40) 권오걸 82면 배종대 sect252 임 웅 99면 진계호이존걸 109면41) 이재상 sect5342) 오영근 sect52 정성근박광민 88-89면 43) 김성천김형준 63면 박상기 83면 정현미 697면44) 자기낙태죄와 동의낙태죄는 부녀 자신의 자상행위가 되므로 태아의 생명만이 보호법익이지만 그 이

외의 다른 낙태의 죄는 부차적으로 부녀의 생명신체도 보호법익이라고 보는 입장(김성돈 92면)과 자기낙태죄와 단순동의낙태죄 및 업무상 동의낙태죄에서는 태아의 생명만이 보호법익이고 부동의낙태죄에서는 태아의 생명이 주된 보호법익이지만 임부의 의사결정의 자유도 부차적인 보호법익이 되며 낙태치사상죄는 태아의 생명을 주된 보호법익으로 하지만 임부의 생명신체의 완전성도 부차적인 보호법익이라고 보는 입장(김일수서보학 47면) 등이 있다

45) 이는 강간치상 치사죄 규정이 있다고 해도 강간 자체는 성적 자기결정권을 보호법익이라고 하는 범죄로 보아야 하는 것과 마찬가지이다(김성천김형준 63면)

46) 다만 낙태의 경우에 임부의 lsquo부동의rsquo가 있는 경우(제270조 제2항 제270조 제3항)에는 예외적으로 임부의 의사결정의 자유도 그 보호법익이며 제269조 제3항의 경우에는 임부의 생명 신체도 그 보호법익이다 이러한 점에서 보호법익을 낙태죄의 종류에 따라 구분하는 것이 보다 타당하다

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를 비범죄화하려는 대상은 임부가 동의하는 낙태행위에 국한되는 것이지 동의가 없는 낙태

에 대한 것은 아니다

셋째 태아의 신체는 낙태죄의 보호법익이 될 수 없다 낙태죄의 보호의 정도에 대하여 침

해범설을 취한다면 태아의 사망이라는 결과가 발생해야만 범죄가 성립하게 된다 즉 사망의

결과 발생 이전에 태아의 신체가 침해되는 수준에 이른 경우에는 불가벌인 것이다 이러한

경우는 미수 정도의 범죄 발현형태인데 형법은 낙태죄의 미수범을 처벌하지 않고 있으므로

태아의 신체 침해단계는 형법의 영역 밖의 문제인 셈이다47) 이는 민사상 손해배상의 문제

로 해결될 수밖에 없다

(3) 구성요건

1) 주 체

여기서의 부녀란 임(산)부를 의미한다 임부가 타인에게 부탁하여 낙태하게 한 경우 임부

는 자기낙태죄 타인은 (업무상)동의낙태죄로 처벌된다 임부 아닌 자가 자기낙태죄의 간접

정범이 될 수 있는지 문제가 될 수 있는데 임부 이외의 자는 동의 또는 부동의 낙태죄의

주체가 될 수 있도록 형법이 규정하고 있으므로 자기낙태죄의 간접정범은 성립할 여지가 없

고 동의낙태죄 또는 부동의낙태죄의 직접정범만이 성립할 뿐이다

임부가 타인과 공모하여 실행행위를 함께 한 때에는 임부는 자기낙태죄의 공동정범이 되

고 타인은 (업무상)동의낙태죄의 공동정범이 된다

자기낙태죄는 자수범이 아니므로 임부가 타인을 이용하여 간접정범으로 동죄를 범할 수도

있다 예를 들면 낙태를 시도한 임부가 태아를 모체 밖으로 배출시키지 못하였으나 출혈로

생명에 위험을 느껴 의사의 도움으로 부득이하게 낙태수술을 받고 생명을 구한 때에는 의사

의 긴급피난행위를 이용한 간접정범이 된다48) 또한 낙태허용사유가 없음에도 불구하고 있

는 것처럼 가장하여 의사를 기망해서 낙태를 하는 경우도 임부가 간접정범의 형태로 본죄를

범죄는 경우이다

임부가 자살을 기도하였다가 낙태시킨 경우에는 낙태의 미필적 고의가 인정되므로 자기낙

태죄가 성립한다

2) 객 체

47) 또한 태아의 신체를 낙태죄의 보호법익으로 본다면 태아의 건강침해가 있었으나 치유되어 정상적으로 출산된 경우도 낙태로 보아야 하는 문제점이 있다(김성돈 176면)

48) 김성돈 96면

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모체 내에 살아있는 태아이다 태아란 수정란이 자궁에 착상된 시점(수정 후 9일 내지 13

일 사이)인 수태 후부터 분만개시 시점(태아의 종기) 이전까지 존재하는 생명체를 말한다

따라서 착상 이전의 배아는 낙태죄의 객체가 되지 아니한다 「생명윤리 및 안전에 관한 법

률」 제2조 제2호에 따르면 lsquo배아rsquo라 함은 수정란 및 수정된 때부터 발생학적으로 모든 기관

이 형성되는 시기까지의 분열된 세포군을 말한다 즉 배아라 함은 원칙적으로 정자와 난자

가 수정되어 세포분열을 시작하여 착상되기 전까지의 단계를 일컫는다 따라서 착상 이후의

배아인 태아만이 형법상 낙태죄의 보호법익의 대상에 해당할 수 있다 하지만 착상된 이상

임신기간의 장단 태아의 발육정도 생존능력 임신의 원인 등은 묻지 아니한다

3) 행 위

① 기존의 논의

현행법상 낙태(落胎)의 구체적인 의미를 나타내는 규정은 찾아볼 수 없기 때문에 이는 전

적으로 해석에 맡겨져 있다 이에 대한 해석으로 먼저 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보

지 않는 견해rsquo(다수설)가 있다 동 견해49)에 의하면 낙태란 lsquo태아를 자연분만기에 앞서서 인

위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 안에서 살해하는 것rsquo이라고 한다 판례의 견

해도 이와 같다50) 다음으로 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보는 견해rsquo(소수설)가 있다

동 견해51)에 의하면 낙태란 lsquo태아를 살해하는 것을 내용으로 하는 것rsquo이라고 한다 이에 의

하면 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하는 행위 자체만으로는 낙

태가 되지 않는다고 한다

한편 낙태의 개념에 대한 위와 같은 견해의 대립은 낙태죄의 보호정도에 관한 학설의 대

립과 일맥상통하는 면이 있다 즉 낙태의 개념에 관하여 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로

보지 않는 견해rsquo는 태아의 생명이라는 법익을 보다 중시하여 자연적 분만기 이전에 태아를

모체 밖으로 배출하는 행위만으로도 태아의 생명은 위태롭게 되는 것이며 따라서 낙태죄가

성립하기 위해서는 태아의 생명에 대한 위태화로 족하다는 위험범설52)을 취한다 이에 반하

49) 권오걸 82면 김성돈 92면 김일수서보학 50-51면 박상기 81면(박상기 교수는 이러한 정의가 구체적 위험범설에 입각한 것이라고 하면서도 추상적 위험범설을 취하고 있다) 배종대 sect251 손동권 89면 오영근 sect51 이영란 93면 임 웅 98면 정성근박광민 87면 진계호이존걸 108면

50) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2789판결 「낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없다」

51) 김성천김형준 68면 이재상 sect51 52) 위험범설은 다시 구체적 위험범설(배종대 sect251 이영란 95면)과 추상적 위험범설(권오걸 83면

김성돈 93면 김일수서보학 47면 박상기 84면 임 웅 100면 정성근박광민 89면)로 나누어진다 한편 태아의 생명신체의 안전에 대하여는 추상적 위험범 임부의 생명신체의 안전에 대하여는 침해범으로 보는 이원설(오영근 sect52)도 주장되고 있다

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여 낙태의 개념에 관하여 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보는 견해rsquo는 태아의 생명에 대

한 현실적인 침해를 요구하는 침해범설53)을 취한다 이와 같은 학설의 대립은 태아의 생명

이라는 법익을 어느 정도 보호할 것인가 하는 견해의 차이에서 비롯되는 것이다

② 검 토

생각건대 자연적 분만기 이전에 생존능력이 있는 태아를 모체 밖으로 배출하는 것만으로

는 낙태죄를 구성하지 않게 되고 태아를 모체 밖으로 배출하고 이로 인하여 태아가 사망하

거나 모체 내에서 태아를 고의로 살해한 후 배출한 경우에만 낙태죄의 성립을 긍정해야 한

다고 본다 사람의 생명을 보호하는 살인죄를 침해범으로 규정하고 있으면서 태아의 생명에

대하여는 위험범으로 보호의 범위를 확대해야 할 이유는 없기 때문이다54) 또한 의료기술이

발전한 오늘날에는 출산시기를 앞당겨서 태아를 나오게 하는 것이 위험하지 않을 수도 있

다 이미 출생한 사람을 살해하는 행위가 lsquo살인rsquo이듯이 아직 태어나기 이전 상태의 태아를

살해하는 행위를 lsquo낙태rsquo로 이해하는 것이 더 합리적이기도 하다55) 따라서 낙태죄는 침해범

으로 보는 것이 타당하다 침해범의 입장에서 다음의 경우를 살펴보기로 한다

첫째 언어의 용법상 낙태라는 개념은 반드시 태아의 사망을 포함하는 것은 아니라는 반

론이 있다56) 하지만 언어의 용법상 낙태란 개념에 반드시 태아의 생명에 대한 위태화를 초

래하는 경우가 포함된다고도 볼 수는 없다 태아의 생명에 대한 위태화의 경우와 침해의 경

우를 피고인의 입장에서 비교해 보면 태아의 생명에 대한 침해가 있어야만 범죄로 인정하는

것이 훨씬 유리함을 알 수 있다 범죄의 구성요건은 문언의 가능한 범위 내에서 해석해야

함이 원칙임을 감안했을 때 피고인에게 불리하게 확대해석하는 경우보다는 유리하게 축소해

석하는 것이 보다 더 타당하므로 두 가지의 경우로 모두 해석이 가능할 경우 후자로 해석하

는 것이 바람직하다

둘째 현행 형법이 낙태미수를 처벌하지 않는다는 반론이 있다57) 하지만 미수범을 처벌하

지 않는 것은 입법자의 결단으로서 미수범에 대한 가벌성의 정도를 인정하지 않는다고 볼

수 있다 이는 태아의 생명을 더 두텁게 보호하기 위하여 태아의 생명을 침해하는 행위 이

전에 위태화를 초래하는 행위만으로도 낙태죄를 구성한다고 하는 목적론적 해석으로 볼 것

이 아니라 역으로 태아의 생명에 대한 위태화를 가벌성의 영역에서 배제하고자 하는 시도라

고도 볼 수 있다 즉 미수범을 처벌하지 않는다는 이유로 위험범이라고 해석하는 것은 타당

53) 김성천김형준 64면 손동권 93면(손동권 교수는 자기낙태죄의 경우에는 침해범으로 보고 있지만 그 이외의 경우에는 개별적으로 나누어 판단하고 있다) 이재상 sect53

54) 이재상 sect5355) 김성천김형준 64면56) 김성돈 92면 임 웅 99면 정성근박광민 88면57) 권오걸 82-83면 김성돈 92면 임 웅 99면 정성근박광민 88면 진계호이존걸 108면

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하지 않다58)

셋째 태아를 분만기 이전에 모체 밖으로 배출하는 행위는 일반적으로 태아의 생명이나

신체에 위험을 초래하고 제왕절개수술이야말로 낙태죄의 구성요건에 해당하지만 위법성조각

여부가 문제되는 전형적인 행위라는 반론이 있다59) 하지만 제왕절개수술을 처음부터 구성

요건해당성조차 없는 것으로 해석할 수도 있다 어떠한 행위에 대한 형법적 평가를 할 때

일반적으로 발생하는 대부분의 경우를 구성요건해당성 심사를 한 이후 위법성조각사유로 형

법의 관점에서 배제시키는 방법보다는 법문의 의미를 실질적으로 해석하여 구성요건심사단

계에서 배제하는 방법이 더 타당하다

넷째 판례와 같이 추상적 위험범설을 취할 경우에는 다음과 같은 모순이 발생할 수 있다

산부인과 의사가 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미

숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 할 경우의 죄책이 문제

될 수 있는데 판례60)는 염화칼륨 주입행위를 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로

볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에

대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에

이르게 하였다면 미숙아를 살해하려는 범의가 인정된다고 하여 살인죄를 인정하고 있다 즉

추상적 위험범설을 취하게 되면 낙태죄와 살인죄 모두를 인정하게 되는 논리적인 모순이 발

생하게 된다 이 경우는 낙태행위가 미수이기 때문에 불가벌이 되고 살인죄의 단순일죄로

처리해야 할 것이다61)

다섯째 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에 의하면 모체 외에서 생명을

유지할 수 있는 시기라도 자연분만기에 앞서서 인위적으로 배출하였다면 낙태죄에 해당한다

고 보게 된다 이는 早期출산의 경우에도 낙태죄의 구성요건에 해당한다는 부당한 결과가

초래된다62) 물론 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에 의하면 早期출산의

경우는 낙태의 의사로 행한 것이 아니므로 낙태가 아니라고 하지만 낙태죄를 태아살해의 목

적범으로 이해하지 않는 한 태아를 인위적으로 모체 외에 배출하여 위험하게 한다는 인식과

의사가 있으면 낙태죄의 구성요건에 해당하기 때문이다

여섯째 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에서 말하는 lsquo자연분만기rsquo의 개

념이 불명확하다는 점이다 일반적인 임신의 기간이 40주라고 하지만 모든 임부들이 임신

40주 후의 정확한 시기에 출산을 하는 것은 아니다 早期출산은 물론 정상적인 임신기간 이

후의 출산도 얼마든지 가능하다 자연분만 개시의 시점은 판단하는 사람 및 상황에 따라 다

58) 이재상 sect5359) 오영근 sect5160) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2789판결61) 같은 견해로는 김성천김형준 68면62) 정현미 ldquo낙태죄와 관련한 입법론rdquo 형사법연구 22호 특집호 한국형사법학회 2004 12 692-693

면

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를 수가 있어63) 이러한 불명확한 개념을 가지고 형벌을 부과한다는 것은 죄형법정주의에도

어긋난다고 볼 수 있다

일곱째 무분별한 낙태행위의 예방을 위한 형사정책적 측면을 고려하여 추상적 위험범설

을 주장하는 반론이 있다64) 하지만 이러한 태도는 전형적인 위험형법의 입장으로써 받아들

이기가 곤란하다 낙태행위가 법적으로 명백하게 금지되어 있음에도 불구하고 폭넓게 이루

어진다는 것은 현행법이 현실을 제대로 반영하지 못하고 있다거나 법이 일반국민의 입장에

서 규범으로써의 가치를 가지지 못하고 있다는 측면에서 재검토를 해야 하는 문제이지 형

벌이 구성요건의 前단계까지 나와서 굳이 위하를 가할 필요는 없다

이상의 논의를 종합해 볼 때 결론적으로 낙태죄는 침해범으로 보는 것이 타당하다

4) 고 의

낙태행위를 시도하였으나 모체 밖으로 배출시키지 못하고 태아가 생존하고 있으면 낙태미

수가 성립하는데 불가벌이 된다

임신하였으나 이 사실을 모르고 낙태한 경우에는 사실의 착오로 고의가 조각된다

임신하지 않았으나 임신한 줄 알고 오인한 상태(상상임신)에서 낙태행위를 한 경우에는

불능범이 된다

임부의 임신사실을 알면서 임부를 살해한 경우에는 살인죄와 부동의낙태죄의 상상적 경합

범으로 처벌된다

(4) 위법성조각사유

현재 낙태와 관련된 행위를 규정하고 있는 법률은 형법과 모자보건법65)을 들 수 있다 이

중 1973 2 8 법률 제2514호로 제정된 모자보건법은 형법에서 전면적으로 금지하고 있는

63) 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결 「제왕절개 수술의 경우 lsquo의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기rsquo는 판단하는 사람 및 상황에 따라 다를 수 있어 분만개시 시점 즉 사람의 시기도 불명확하게 되므로 이 시점을 분만의 시기로 볼 수는 없다」동 판결에 대한 보다 자세한 평석으로는 권창국 ldquo태아에의 가해행위에 관한 형사법적 고찰rdquo 형사재판의 제문제 제6권 형사실무연구회 2009 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 박경춘 ldquo분만 전 태아에 대한 낙태죄 이외의 형법상 보호가능성　대법원 2007 6 29 2005도3832에 대한 평석rdquo 의료법학 제9권 제1호 대한의료법학회 2008 6 박혜진 ldquolsquo분만 전 태아rsquo의 법적 지위와 형법적 보호가능성 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판례 평석rdquo 비교형사법연구 제10권 제1호 한국비교형사법학회 2008 7 등 참조

64) 권오걸 83면65) 동법은 일본 우생보호법의 영향을 상당히 받고 있으나 전체적으로 볼 때 일본법에 비하여 우리의 모

자보건법은 건전한 자녀의 출산과 양육이라는 우생학적 관점보다는 모성의 생명과 건강을 보호한다는 보건의학적 시각이 더 강하게 부각되어 있다(신동운 「형법개정과 관련하여 본 낙태죄와 간통죄에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 10 98면)

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낙태행위에 대하여 일정한 경우에 허용하는 규정을 두고 있는 것이 특색이다 즉 법 제정

당시 정부주도적인 가족계획정책의 일환으로 모자보건법에 일정사유에 의한 낙태수술의 허

용규정을 둔 것이다66) 이는 사회적 요구나 규범적 평가에 의한 것이 아니라 인구폭발의 문

제와 형법규정과 현실사이의 괴리에 대한 국가적 해결방법의 하나로 낙태규제를 완화한 세

계적 추세를 수용한 데 불과하다67)

모자보건법은 제14조(인공임신중절수술68)의 허용한계) 제1항에서 의사가 일정한 경우에

한하여 본인과 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다)의 동의69)를 얻어 인공임신

중절수술을 할 수 있다고 한다70) 그리하여 모자보건법 제28조(형법의 적용배제)는 이 법(모

자보건법)의 규정에 의한 인공임신중절수술을 받은 자와 수술을 행한 자는 형법 제269조 제

1항 middot 제2항 및 동법 제270조 제1항의 규정에 불구하고 처벌하지 아니한다고 규정하고 있

다

1) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질

환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조(인공임신중절수술의 허용한계) 제2항은 lsquo인공임신중절수술을 할

수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 연골무형성증 낭성섬유증 및 그

밖의 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환으로 한다rsquo고 규정하

고 있다 동 규정은 2009년도 개정을 통하여 기존의 규정71)과 상당한 차이를 보이고 있다

66) 동법의 제정이 민선국회에 의한 입법이 아니라 비민선 middot 비상입법기구에 의한 비공개적 입법이었기 때문에 각계의 의견이 충분히 반영되기 어려웠고 일반인들도 그 법에 대해 충분히 인식할 기회를 가지기 어려웠다(신동운 앞의 논문 70면 참조)

67) 심영희 「낙태의 실태와 의식에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 40면68) 모자보건법 제2조 제7호에 의하면 ldquo인공임신중절수술rdquo이란 태아가 모체 밖에서는 생명을 유지할 수

없는 시기에 태아와 그 부속물을 인공적으로 모체 밖으로 배출시키는 수술을 말한다 이러한 정의에 비추어 볼 때 낙태는 lsquo생존가능한 시점에서의 인공적인 태아배출행위rsquo도 포함하므로 인공임신중절수술보다 넓은 개념이다 한편 유산이란 태아의 생존이 가능한 발육시기 이전에 임신이 종결된 것으로서 자연유산(절박유산 불완전유산 계류유산 습관성유산)과 유도유산(치료적 유산 선택적 유산)으로 구분되며 치료적 유산은 모체의 건강보호를 위해 시행되는 것 선택적 유산은 인공유산 또는 인공임신중절이라고도 한다

69) 이 경우에 배우자의 사망 실종 행방불명 기타 부득이한 사유로 인하여 동의를 얻을 수 없는 경우에는 본인의 동의만으로 그 수술을 행할 수 있다(모자보건법 제14조 제2항) 또한 본인 또는 배우자가 심신장애로 의사표시를 할 수 없는 때에는 그 친권자 또는 후견인의 동의로 친권자 또는 후견인이 없는 때에는 부양의무자의 동의로 각각 그 동의에 갈음할 수 있다(동법 제14조 제3항)

70) 다른 입법례에서는 잠재적 父에게 동의를 요구하는 규정을 찾아볼 수 없다 우리나라에서는 임부가 낙태를 원하더라도 배우자의 동의가 없는 낙태행위는 모자보건법 위반에 해당한다 이러한 배우자의 동의 여부에 가벌성이 좌우되는 법은 가부장제의 유물이라고 볼 수밖에 없다(정현미 앞의 논문 698면)

71) 개정전 모자보건법시행령 제15조 제2항 법 제14조 제1항 제1호의 규정에 의하여 인공임신중절수술을 할 수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 다음 각호와 같다

1 유전성 정신분열증2 유전성 조울증

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모자보건법 제14조 제1항 제1호에서 말하는 lsquo우생학적72) 또는 유전학적 정신장애나 신체

질환rsquo의 개념은 상당히 모호하다 물론 동법 시행령에서 연골무형성증 낭성섬유증 등을 열

거하여 그 개념을 보다 자세히 규정하려고 한 의도는 보이나 lsquo그 밖의 유전성 질환으로서

그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환rsquo이라는 폭넓은 예시조항을 둠으로써 구체성의

의도는 다시 원점으로 되돌아가고 말았다

유전성은 과학적으로 확인하는 것 자체가 의심스럽기 때문에 의사가 이러한 기준을 과학

적으로 확정하는 것은 거의 불가능하다고 볼 수 있다 또한 lsquo그 밖의rsquo라는 표현은 해당범위

를 거의 무제한으로 확대시키는 일반조항으로서 얼마든지 낙태를 허용해 주겠다는 입법자의

의지가 담겨 있는 것으로도 보인다73)

2) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조 제3항은 lsquo법 제14조 제1항 제2호에 따라 인공임신중절수술을

할 수 있는 전염성 질환은 풍진 톡소플라즈마증 및 그 밖에 의학적으로 태아에 미치는 위

험성이 높은 전염성 질환으로 한다rsquo고 규정하고 있다 동 규정도 2009년도 개정을 통하여

기존의 규정74)과 상당한 차이를 보이고 있다

모자보건법 제14조 제1항 제2호에서 말하는 전염성 질환의 범위 또한 상당히 넓다75) 제1

호와 마찬가지로 lsquo그 밖에rsquo 의학적으로 태아에 미치는 위험성이 높은 전염성 질환을 규정하

고 있기 때문이다 또한 본인이나 배우자가 이러한 질병에 걸렸다면 태아의 감염 여부에 상

관없이 낙태를 허용하고 있다76)

3 유전성 간질증4 유전성 정신박약5 유전성 운동신경원 질환6 혈우병7 현저한 범죄경향이 있는 유전성 정신장애8 기타 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 현저한 질환72) 우생학적 사유로 인하여 기형아 등의 우려가 있다고 낙태를 하는 것에 대한 재검토가 요구된다(고시

면 ldquo낙태죄에 관한 연구 이영란 교수의 입법론 등을 중심으로rdquo 사법행정 제49권 제9호(통권 제573호) 한국사법행정학회 2008 9 5면) 독일에서는 1995년 형법개정을 통해 우생학적 정당화사유를 폐지하였다 우생학적 정당화사유는 일반적으로 사회적 정당화사유에 포함될 수 있을 뿐만 아니라 장애가 생명보호의 완화사유가 될 수 없다는 이유 때문이다

73) 배종대 sect261074) 개정전 모자보건법 시행령 제15조 제3항 법 제14조 제1항 제2호의 규정에 의하여 인공임신중절수

술을 할 수 있는 전염성질환은 태아에 미치는 위험성이 높은 풍진 middot 수두 middot 간염 middot 후천성면역결핍증 및 「전염병예방법」 제2조 제1항의 전염병을 말한다

75) 모자보건법상의 정당화사유가 지나치게 엄격하다고 보는 입장(이재상 sect516)이 있으나 그렇지 않다고 본다

76) 이에 대하여 질병으로 틀림없이 죽게 될 생명이라도 그 생명은 죽는 순간까지 생존할 권리와 가치가 있으며 의학적 방법을 최대한 동원하자는 견해(배종대 sect2612)도 있다

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3) 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제3호는 강제추행죄 미성년자간음죄 업무상 위력에 의한 간음

죄 기타 형사특별법상의 일정한 성범죄 등에 의해 임신된 경우를 제외하고 있다 이러한 범

죄를 강간 또는 준강간과 차별할 아무런 실익이 없기 때문에 같이 규정해야 하겠다

또 다른 문제는 강간에 의한 임신의 확정방법에 있다 여성은 강간을 당하였다고 주장하

나 상대남성은 합의에 의한 성관계를 주장할 경우에 있어서 강간에 의한 임신의 인정 여부

가 문제될 수 있다 강간죄에 대한 형사재판의 판결확정시를 이에 대한 인정의 기준으로 삼

는다면 피해여성에게 너무나도 가혹하다 그렇다고 하여 강간을 주장하는 여성의 일방적인

의견만으로 이에 대한 인정을 쉽게 하는 것도 문제가 있다 실제로 강간당하지 않았음에도

불구하고 낙태를 하기 위하여 강간을 주장하는 경우에 의사가 낙태를 하여도 모자보건법 위

반으로 볼 수는 없을 것이다(동법 제14조 위반에 대한 처벌규정도 없는 실정이다)

4) 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제4호는 근친간의 임신을 낙태허용사유로 규정하고 있다

5) 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려

가 있는 경우

모자보건법 제14조 제1항 제5호에서 말하는 lsquo임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건

강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우rsquo라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과

건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신

중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말한다77) 이는 남용될 여지가 상당히 많다 모체

77) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2780 판결 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없는 것이므로 피고인이 살아서 출생한 미숙아에게 염화칼륨을 주입한 것을 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로 볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 한 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의도 있었던 것으로 보아야 한다 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말하는 것이다 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심이 공소외 2에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 Anomaly라고 공소외 3에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 bowel이라고 공소외 4에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 CHD라고 각 기재가 되어 있고 그 의미가 피고인의 주장과 같이 태아의 내장 심장 등에 이상이 있는 경우를 의미한다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 사유가 있는 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것이다(사실관계 산부인과 의사인 피고인이 임신 28주 상

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의 건강을 심히 해한다는 것은 모체의 육체적정신적 건강상태를 심히 해하는 것을 말한

다 또한 해할 우려가 있는 경우도 포함하고 있으므로 미래의 건강상태도 판단의 대상이 된

다 이와 같이 lsquo미래의 정신적인 건강상태rsquo가 고려사항이 되는 것은 어느 정도의 사회적 정

당화사유도 포함하는 것이라 볼 여지가 있다

종래 낙태가 널리 행해진 큰 이유 중의 하나가 이와 같은 모자보건법의 구조적인 모순에

기인한 것이라고 할 수 있다 동법에는 의사가 얼마든지 합법적 낙태를 위장할 수 있을 만

큼 정당화사유가 광범위하게 그리고 모호하게 규정되어 있다 동법은 세계의 보편적 경향이

라고 할 수 있는 정당화사유에 따른 해결방법을 취하고 있는 것처럼 보이지만 실제로는 낙

태를 완전히 자유화하여 형법의 낙태금지규정을 철저하게 사문화시키고 있다78)

6) 사회적 정당화사유방식의 도입문제

우리나라에서 행해지는 대부분의 낙태는 사회적 경제적 사유에 의한 것이지만 모자보

건법은 이를 규정하고 있지 않으며 판례79)도 이를 인정하고 있지 않다 하지만 엄격한 낙태

규제법은 현실적 문제해결에는 사실상 거의 도움을 주지 못하기 때문에 낙태허용의 완화방

안을 모색해야 한다 구체적으로 사회적 middot 경제적 정당화사유방식의 도입80)이 해결의 실마

리가 될 것이다 모자보건법이 명시하지 않은 성범죄로 인한 임신 미성년자의 임신81) 이혼

상태에서의 임신 양육이 현실적으로 불가능한 상태에서의 임신 자녀수조절을 위한 낙태

경제적 궁핍으로 인한 낙태 등의 경우에도 낙태를 허용할 만한 이유가 있기 때문이다

일각에서 사회적경제적 사유는 그 범위가 불명확하고 넓기 때문에 이를 인정하면 거의

모든 낙태를 허용하는 결과가 된다는 비판이 있다 그러나 사회적경제적 사유에 해당하는

경우가 많을 것이라는 것은 그 만큼 이러한 사유를 인정할 필요성이 크다는 것을 시사한

다82) 임부의 불기피한 사회적 긴급상황은 다른 사유에 비하여 가벼운 것이라는 편견을 버

려야 한다 일시의 부주의로 의식이 성숙하지 못한 십대의 어린 나이에 임신한 미혼모의 경

우를 생각해 보아야 한다 사회적 사유방식을 인정하게 되면 불법낙태는 사실상 없어질 것

이다 실정법으로 낙태를 엄격히 제한한다고 해서 법규범이 지켜지는 것이 아니라 법규범은

오히려 유명무실해지기 마련이다 개인이 낙태를 하지 않을 수 없다고 판단하는 상황에서

처벌로써 위협하며 출산과 양육을 강제하는 것은 불가능하다 그러므로 사회적 경제적

태인 공소외 1에 대하여 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 하였다)

78) 배종대 sect261779) 대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결80) 정현미 앞의 논문 703면81) 오스트리아 형법 제97조 제1항 제2호에서는 임부가 수태 당시 미성년자일 경우에 낙태를 허용하고

있다82) 정현미 앞의 논문 703면

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

① 의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게

한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

허용사유를 금지하는 것은 지켜질 수 없는 것을 규범적으로 강요하는 것과 마찬가지라고 할

수 있다

(5) 공 범

타인이 임부를 교사 또는 방조하여 낙태하게 한 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하지

만 타인은 형법 제33조에 의해 자기낙태죄의 교사 또는 방조범이 된다83) 타인이 임부와 의

사를 교사하여 낙태하게 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하고 의사는 업무상동의낙태죄

에 해당한다 그리고 타인은 부진정신분범에 비신분자가 가담한 경우 형법 제33조의 단서를

적용하는 다수설에 의하면 임부에 대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 동의낙태교사죄의 상

상적 경합범이 되고 형법 제33조 본문이 일단 적용된다는 판례 및 소수설에 의하면 임부에

대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 업무상동의낙태교사죄의 상상적 경합범이 된다

2 업무상동의낙태죄

(1) 의 의

동의낙태죄에 비하여 신분관계로 인하여 형이 가중되는 부진정신분범이다

산부인과의사를 교사하여 낙태수술을 받은 경우 의사는 업무상동의낙태죄 임부는 자기낙

태죄의 죄책을 진다

업무상 동의낙태죄의 법정형이 동의낙태죄의 법정형보다 더 무거운 것은 부당하다84) 의

83) 대법원 2013 9 12 선고 2012도2744 판결 의사인 피고인은 결혼을 전제로 교제하던 공소외인이 아이를 임신한 사실을 알게 되자 전문의 과정을 마쳐야 한다는 등의 이유를 내세우며 공소사실 기재와 같이 수회에 걸쳐 낙태를 권유한 사실 공소외인은 피고인에게 출산이나 결혼이 피고인의 장래에 방해가 되지 않도록 최선을 다하겠다고 하면서 아이를 낳겠다고 말한 사실 이에 피고인은 공소외인에게 출산 여부는 알아서 하되 더 이상 결혼을 진행하지 않겠다고 통보한 사실 피고인은 그 이후에도 공소외인에게 아이에 대한 친권을 행사할 의사가 없다고 하면서 낙태를 할 병원을 물색해 주기도 한 사실 공소외인은 피고인의 의사가 확고하다는 것을 확인하고 피고인에게 알리지 아니한 채 자신이 알아본 병원에서 낙태시술을 받은 사실 등을 알 수 있다 피고인은 공소외인에게 직접 낙태를 권유할 당시뿐만 아니라 출산 여부는 알아서 하라고 통보한 이후에도 계속하여 낙태를 교사하였고 공소외인은 이로 인하여 낙태를 결의middot실행하게 되었다고 봄이 타당하고 공소외인이 당초 아이를 낳을 것처럼 말한 사실이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 피고인의 낙태 교사행위와 공소외인의 낙태 결의 사이에 인과관계가 단절되었다고 볼 것은 아니다

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료업무에 종사하는 의료적인 지식을 가진 자가 행하는 낙태행위를 비의료인의 행위보다 중

하게 처벌하는 것은 합당하지 않다 왜냐하면 일반인보다 더 안전하게 시술할 수 있는 자가

의사 등이기 때문이다 낙태의 허용한계에서는 의사의 시술을 요건으로 하므로 오히려 의사

로부터 낙태를 받지 않으면 처벌될 수 있으므로 의사에 의한 낙태 자체를 책임가중사유로

보는 것은 적절하지 않다

(2) 구성요건

lsquo의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상rsquo은 열거적인 것으로 해석해야 한다 조산사란

해산을 돕거나 임산부와 신생아를 돌보는 일을 하는 사람이고 약제사는 약사의 옛말이고

약종상은 약재를 파는 장사를 하는 사람을 의미한다 이는 모두 형법 제정 당시에 사용하던

용어로써 개정이 필요하다 특히 조산사 약사 약종상 등이 낙태수술의 전문가인가에 대해

서는 회의적이다 의사 등은 면허를 가지고 있어야 한다 하지만 의사는 반드시 전문의일 필

요는 없으므로 산부인과의사 이외의 의사도 본죄의 주체가 된다고 한다 하지만 피부과의사

내과의사 성형외과의사 등이 임부의 낙태수술에 대한 일반인보다 우수한 능력이나 기술을

소유하고 있는가에 대해서는 검토를 해 보아야 하며 결론적으로 산부인과의사에 국한시키

는 것이 바람직하다고 본다 하지만 치과의사 수의사 간호사 등은 본죄의 주체가 될 수 없

다 왜냐하면 치과의사와 수의사는 법률상 용어가 의사와 구별되어 있기 때문이다

대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결85) 인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고

회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를

인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한

84) 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 56면 하지만 일반인에 의한 낙태가 어렵고 대부분 이러한 업무자를 통해 낙태가 행해진다는 점을 고려하여 이들의 책임을 가중한 것이므로 낙태죄를 벌하는 한 반드시 불합리하다고 할 수도 없다(오영근 sect510)

85) 피고인 1은 1980 6 15 1400경 성남시 소재 성모병원에서 임산부 공소외인이 배가 아프고 출혈이 있다고 호소하자 소량의 질출혈이 있음을 확인한 후 태반조기 박리현상이 있는 것으로 진단하고 산모는 그 밖에 달리 건강에 아무런 이상이 없었고 위 상태로는 산모의 생명에 직접적인 위험이 없음을 알면서도 산모로부터 경제적 사정이 있어서 낙태하여야 한다는 촉탁이 있자 즉시 낙태에 착수하여 일차 시술을 한후 다음날 1600경 질확장기계 및 약물을 사용하여 낙태시술을 마치고 체중 22kg 신장43cm의 태아를 모체밖으로 배출시킨 사실이 인정되니 위와 같이 임산부에게 태반조기박리증상이 있다고 진단하는 경우라고 하더라도 당시 임산부의 생명에 직접적인 위험이 없었다면 일응 임산부의 건강상태를 상당기간 세심히 관찰하면서 임산부와 태아의 건강에 지장이 없이 자연분만이 가능하도록 치료에 임하는 것이 원칙이고 그 치료에도 불구하고 임산부의 건강이 갑자기 악화되는 등 임신의 지속이 모체의 건강을 심히 해할 우려가 있다고 판단되는 부득이한 경우에 이르렀을 때에 인공임신중절의 시술이 허용된다고 할 것인바 임산부의 건강상태에서 바로 낙태를 시술한 피고인의 소위를 같은 법 소정의 허용사유에 해당하여 위법성이 조각되는 경우라 할 수 없고 기록을 살펴보아도 그와 같은 허용사유가 존재하였거나 피고인이 그러한 사유가 존재하는 경우로 인식하였다고 보여지지도 않는다

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

② 부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로 비록

모자보건법이 특별한 의학적 우생학적 또는 윤리적 적응이 인정되는 경우에 임산부와 배우

자의 동의 아래 인공임신중절수술을 허용하고 있다 하더라도 이로써 의사가 부녀의 촉탁 또

는 승낙을 받으면 일체의 낙태행위가 정상적인 행위이고 형법 제270조 제1항 소정의 업무상

촉탁낙태죄에 의한 처벌을 무가치하게 되었다고 할 수는 없으며 임산부의 촉탁이 있으면 의

사로서 낙태를 거절하는 것이 보통의 경우 도저히 기대할 수 없게 되었다고 할 수도 없다

대법원 1976 7 13 선고 75도1205 판결 피해자가 사망하게 된 것이 피고인이 그 사람에 대

하여 한 낙태시술과 그 뒤의 치료과정에서 산부인과 전문의인 의사로서 통상적으로 요구되

는 업무상의 주의의무를 다하지 못한 과실에 원인된 것이라고 단정할만한 증거가 없고 그

적시 증거들에 의하면 피고인이 피해자에게 낙태시술을 하게 된 이유는 임신의 지속이 모체

의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지는 불구아를 출산할 가능성마저도 없지

않다고 판단한 아래 부득이 취하게 된 조처로 인정된다 하여 이는 정당행위 내지 긴급피난

에 해당되어 그 위법성이 없는 경우에 해당된다

4 부동의낙태죄

(1) 의 의

lsquo성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률rsquo에 의하면 성을 파는 행위를 하였거나 할 자를

고용 관리하는 자가 그것을 이용하여 위계 또는 위력으로 낙태하게 하거나 불임시술을

받게 하면 3년 이상의 유기징역에 처한다(동법 제18조 제3항 제2호)

(2) 구성요건

부동의낙태죄의 주체에는 제한이 없다

부녀의 촉탁 또는 승낙이 없으면 족하고 반드시 본인의 명시적인 의사에 반할 것을 요하

지 아니하므로 부녀 모르게 낙태시킨 때에도 본죄에 해당한다 또한 유효하지 않은 촉탁이

나 승낙에 의한 경우에도 본죄가 성립한다

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제269조 (낙태)

③ 제2항(동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에

처한다 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다

제270조(의사 등의 낙태 부동의낙태)

③ 제1항(업무상동의낙태죄) 또는 제2항(부동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이

르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에

처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

5 낙태치사상죄

(1) 의 의

본죄는 동의낙태죄 업무상동의낙태죄 부동의낙태죄를 범하여 임부에게 상해 또는 사망의

결과를 발생시킨 경우에 성립하는 진정결과적 가중범이다

낙태행위 자체에서 어느 정도 수반되는 신체손상이나 신경쇠약을 넘어서는 상해의 결과가

발생해야 한다

한편 낙태치사상죄의 법정형은 폭행죄와 비교하여 형의 불균형이 있다 부동의낙태죄의

형(3년 이하의 징역)은 폭행죄(2년 이하의 징역)보다 중함에도 불구하고 부동의낙태죄의 결

과적 가중범(5년 이하의 징역 10년 이하의 징역)은 폭행죄의 결과적 가중범인 폭행치사상죄

(7년 이하의 징역 3년 이상의 징역)에 비해 가볍기 때문이다

(2) 구성요건

낙태가 미수에 그쳤으나 임부에 대한 치사상의 결과가 발생한 경우에 대하여 낙태치사상

죄는 부녀를 사상에 이르게 함으로써 완성되며 낙태행위는 기수냐 미수냐를 묻지 않는다는

견해와 낙태치사상죄의 전항의 범죄를 범하여는 낙태미수를 처벌하지 않는 상태에서 낙태

기수만을 포함하므로 낙태는 적어도 기수에 이를 것을 요한다는 견해86)가 나누어진다 후설

이 타당하다 그러므로 낙태행위 자체가 미수에 그쳤으나 임부에게 치사상의 결과가 발생한

경우에는 (업무상)과실치사상죄만이 성립한다

86) 김성돈 100면 오영근 sect515

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(3) 태아상해와 관련된 문제점

1) 문제의 제기

태아를 모체 내에서 상해한 경우에는 현행법상 처벌을 할 수 없다 왜냐하면 상해죄나 과

실치상죄는 사람을 그 객체로 하기 때문이다 이와 같이 분만 개시 전에 태아에 대한 가해

행위가 있고 그 영향이 분만 후 신생아에게 이어져 상해 또는 사망87)의 결과가 발생한 소

위 태아상해 또는 태아성치사상88) 등의 사례가 발생했을 경우 형사정책적 결함이 발생하는

것이다

2) 태아와 사람의 엄격한 구별

현행 형법은 태아와 사람을 구별하고 있으므로 사람에 태아를 포함시키는 것은 죄형법정

주의에 반하는 해석으로 허용될 수 없다 현행 형법은 태아와 사람을 엄격히 구별하여 규정

하는 법체계를 가지고 있기 때문에 태아성치사상의 사례에서는 우회적인 방법인 산모에 대

한 가해행위로 포착할 수밖에 없다

낙태죄 조항은 태아를 권리의 주체로 본다는 의미가 아니며 태아는 어머니를 통해서만

실제로 보호될 수 있기 때문에 모성 보호가 태아 보호와 연결된다 이러한 법의 태도는 조

선시대의 다양한 성문법과 관습법을 통해서도 확인된다89) 즉 지금까지 법은 태아와 산모의

이익을 같은 것으로 취급하였다 하지만 태아가 산모의 다른 신체의 일부들과 동일한 취급

을 받는 것은 아니며 태아는 산모의 다른 신체부분들보다는 더 보호를 받는다

생각건대 태아를 산모 신체의 일부분으로 보면서도 법적으로 특수한 지위를 인정할 수 있

는 법리가 고안되어야 한다고 본다 즉 입법론으로 해결할 수밖에 없는 영역의 문제인 것이

다 사람과 태아의 보호가치성은 원칙적으로 동등하다는 시각을 전제로 하되90) 다만 태아는

87) 이러한 경우에 서울중앙지방법원 2005 5 12 선고 2004노1677 판결에서는 업무상 과실치사상죄를 인정하였으나 이에 대한 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결에서는 무죄를 선고하였다

88) 태아성 치사상이란 가해행위가 이루어진 시점의 행위객체는 태아이지만 가해행위에 따른 출산 이후에 나타나는 효과로서 출산된 영아에게 사망 또는 기형아니 장애발생 등과 같은 상해의 결과가 발생한 경우를 지칭한다 이러한 사례는 낙태죄 살인죄 상해죄를 구분하고 각각의 행위객체를 태아와 사람으로 구분함으로써 발생하는 한계적 사례로써 주로 약물부작용이나 오용 등과 같은 의료사고 교통사고 가장폭력사건 등에서 종종 발생하고 있다 대부분 과실행위가 문제되지만 반드시 과실행위에 국한되는 것은 아니다 가령 임산부에게 폭행을 가한 폭력행위가 원인이 되어 출생한 신생아에게 장애가 발생하거나 출생 후 일정시간의 경과 후 사망한 예 등이 이에 속한다(권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 고찰rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007년 여름호 216-217면)

89) 이에 대한 자세한 내용은 우병창 ldquo조선시대 태아의 법적 지위rdquo 한국법사학회 제48회 정례발표회 발표논문 한국법사학회 1998 9 19 참조

90) 형사사건으로 태아성치사상 사례를 정면으로 다룬 예는 아니지만 기존의 견해(대구고등법원 1976 10 28 선고 76나702 판결「태아 자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 사고로 인하여

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아직 미완의 사람임을 전제로 발육정도에 따라 차별적으로 취급하는 방법으로 태아성 치사

상의 문제를 해결해야 한다

3) 태아성치사상죄의 보호법익

① 모체에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아의 독립적 존재성을 인정하지 아니하고 태아를 모체의 일부로 이해하여 태

아에 대한 가해행위를 모체에 대한 상해죄 등으로 인정하려는 입장이다91) 이 견해는 다음

과 같은 비판이 제기된다

첫째 태아를 모체의 일부로 파악한다면 자기낙태는 자기 신체에 대한 상해가 되어 불가

벌이 되어야 함에도 불구하고 처벌하고 있는 모순이 발생된다 이에 대하여 자상의 예외적

인 처벌규정으로도 볼 수 있다는 재반론이 가능하다

둘째 형법은 모체와 태아를 엄격히 구별하여 규정하고 있다 태아를 모체의 일부로 보아

태아에 대한 상해를 모체에 대한 상해로 보는 것은 의학적 생리학적으로 태아가 모체와

는 혈액형 등이 다른 별개의 생명체인 점에 반한다

셋째 낙태죄가 태아를 모체와는 별개의 독립존재로서 보호의 객체로 하고 있으며 만약

태아에 대한 가해를 모체에 대한 상해라고 한다면 출생한 아이에게는 이상이 나타나고 모체

에게는 신체적 기능에 이상이 없더라도 출생한 아이에 대한 상해는 없고 모체에 대한 상해

가 있다고 하는 것이 되어 사회적 통념에 반하게 된다

② 출생한 사람에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아에 대한 상해로 인해 lsquo출산 이후의 사람rsquo에 대한 살인 상해나 과실치사

상 등을 인정할 수 있다는 입장이다 이러한 견해의 예로는 공장폐수의 무단방류에 따른 수

조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망할 경우 등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도로 생존한 사실이 인정되어야 한다」)와는 달리 태아와 사람의 동등한 보호가치성에 근간을 둔 민사판례(서울고등법원 2007 3 15 선고 2006나56833 판결)가 있다 즉 분만과정에서 의사의 과실로 인하여 태아가 사산된 사례에서 산모와 함께 사산된 태아와 관련하여서도 출산을 마친 직후에 비로소 사망한 신생아와 마찬가지로 불법행위에 따른 손해에 대한 법적 평가액을 참작하여야 한다고 판시하였다

91) 일본의 미나모토병 사건의 상고심인 최고재판소판결(最決 1988 2 29 刑集 第42卷 2號 314面)이 이에 해당한다 lsquo현행법상 태아는 낙태의 죄에 있어서 독립된 행위객체로서 특별히 규정된 경우를 제외하고는 모체의 일부를 구성하는 것으로 취급되고 있다고 해석되기 때문에 업무상 과실치사죄의 성립 여부를 논함에 있어서 태아에게 병변을 발생시키는 것은 사람의 모체의 일부에 대한 행위로 사람의 병변을 발생시키는 것에 다름이 아닌 것이라 하겠다 그리고 태아가 출생하여 사람으로 된 후 위 병변에 기인하여 사망에 이르게 된 경우는 결국 사람에게 변병을 발생시켜 사람에게 사망의 결과를 가져온 것으로 귀결하기 때문에 병변의 발생 시에 있어서 객체가 사람일 것을 요구하는 입장을 취하려는지의 여부와 관계 없이 동죄가 성립되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다rsquo

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은중독증에 의해 사상의 결과가 발생된 일본의 미나모토병 사건의 제1심인 態本地方裁判所

判決92) 및 피임약 부작용에 관한 사례인 독일의 Contergan 사건 판결을 들 수 있다 가해행

위의 시점에 태아였더라도 최종적으로 상해의 결과가 발생한 시점에 그 객체가 사람이 된

경우와 같이 객체의 성질이 변해져 있는 경우에도 상해죄나 과실치사상죄가 성립한다고 한

다93) 하지만 동 견해는 다음과 같은 비판이 제기된다

첫째 낙태죄를 별도로 상정한 형법의 의의가 상실될 수 있다

둘째 만일 과실로 인한 낙태에의 가해행위로 모체 내에서 태아가 사망한 경우에는 과실

낙태죄에 대한 처벌규정이 없기 때문에 처벌되지 않지만 태아가 생존하여 출생한 후 이로

인하여 장애를 갖거나 사망한 경우에는 태어난 사람에 대한 과실치사상죄의 죄책을 부담하

게 되어 처벌의 불균형이 발생할 수 있다94)

③ 검 토

상해죄나 과실치사상죄의 객체는 사람이기 때문에 사람에 태아를 포함시켜 해석하는 것은

금지되는 유추해석이라고 본다

Ⅴ 낙태관련 입법의 합리화방안

1 낙태허용판단기준과 절차에 대한 검토

(1) 기존의 문제점

92) 態本地方裁判所判決 1979 3 22 判月 第11卷 3號 168面「태아에게는 사람의 기능으로서의 맹아가 있고 그것이 출생에 임하여 사람으로서의 완전한 기능을 갖게 되는 것과 같이 순조롭게 발전하는 능력이 있고 통상 임신기간 경과 후 사람으로서의 기능을 완전하게 갖추고 분만에 의하여 모체 외로 나오게 되는 것이기 때문에 태아에 대하여 유해한 외부로부터의 침해를 가하여 사람의 기능으로서의 맹아에 대하여 장해를 야기한 경우에는 출생 후 사람으로 된다는 점에서 이에 대하여 업무상 과실치사죄의 구성요건 결과인 치사의 결과를 발생시킬 위험성이 충분히 존재하게 되는 것이다 hellip 실행행위에 객체인 사람이 반드시 현존하여야 하는 것은 아니고 사람에 대한 치사의 결과가 발생한 시점에서 객체인 사람이 존재하는 것이기 때문에 이로서 충분하다고 해석할 수 있다 hellip 이를 실질적으로 보더라도 업무상 필요한 주의의무를 태만하여 사람에 대하여 치사의 결과를 발생시킨 경우에 그 원인으로 된 행위가 태아인 중에 실행된 경우이더라도 또는 사람으로 된 후에 실행된 경우라도 이를 가치적으로 보아 그 사이에 특별한 차이는 없다고 하겠다 또한 사람에 대한 치사의 결과를 초래시킨 원인이 태아인 중에 발생한 경우라도 또는 사람에게 발생한 경우라도 그것이 사람에 대한 치사의 결과에 이르게 된 인과과정을 약간 차이나게 하는 것뿐으로 그 가운에 형법상 평가를 특별히 다르게 하여야 할 본질적인 차이는 없다고 하겠다」

93) 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 25 288-289면

94) 靜岡地判 2006 6 8 未登載「임산부의 차에 의도적으로 충돌하여 임산부에게 부상을 입히고 그 결과 출산된 신생아가 사망한 사건에서 모체에게 상해를 야기함과 동시에 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 점 등을 들어 상해치사죄를 인정하였다」

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

- 31 -

다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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돌의 문제를 포함하는 것이며 이러한 기본권의 충돌을 어떻게 해결할 것인가가 관건이다

그런데 양 기본권을 조화롭게 해결할 수 있는 방법에 대해서는 아직 뚜렷한 해결책이 제시

되지 않고 있다25) 왜냐하면 임부의 자기결정권의 자유의 보장은 바로 태아의 생명권의 박

탈을 의미하기 때문이다

1 태아의 생명권측면에서 바라본 낙태

낙태는 태아의 생명을 빼앗는 행위이다 헌법이 보장하고 있는 생명권의 주체로서 태아를

인정하는 것이 가능한지의 여부는 낙태문제를 해결하는데 있어서 중요한 부분이 된다 이에

대해 생명권이 인간이 가진 가장 절대적이고 최고의 기본권이라는 것에는 이견이 없듯이

태아의 생명권을 인정하는 견해가 지배적이다26)

여기서 문제는 태아의 생명권을 인간의 생명권과 동일한 선상에서 바라 볼 수 있는지의

여부이다 생명권의 법적 근거라고 할 수 있는 헌법 제10조에서 말하는 인간의 존엄은 먼저

lsquo인간rsquo에 대한 해석 부분과 lsquo존엄rsquo에 대한 해석 부분으로 나누어지는데 전자가 인간존엄의

기본권 주체이고 후자가 인간존엄의 보호영역 또는 대상이다27) 인간에 대한 해석의 양극단

을 두 가지로 나눈다면 수정시와 출생시라고 할 수 있으며 그 사이에 일정한 단계화(착상

시 뇌형성시 인식가능시 체험가능시 체외생존가능시)가 존재한다 또한 존엄에 대한 해석

의 양극단을 두 가지로 나눈다면 존엄보호의 절대화와 존엄보호의 객체화이며 그 사이에

존엄보호의 상대화가 있다 존엄보호의 상대화란 모든 인간생명에게 존엄을 인정하는 대신

존엄보호를 단계화하려는 시도를 말한다

한편 태아는 사람이 아니다 만약 사람이라면 헌법 10조에서 당연히 도출되는 생명권의

존중에 의해 절대적으로 보호되어야 하겠지만 태아는 그렇지 못하다 다만 태아는 lsquo태어나

지 않은 사람rsquo 내지는 lsquo생성중인 사람rsquo인 것이다 그렇기 때문에 태아의 생명은 사람의 생명

과는 달리 lsquo비교형량할 수 있는 법익rsquo에 속한다28) 사람은 인간의 존엄보호의 단계화가 불가

능하지만 태아는 가능하다 이미 태어난 사람의 생명도 경우에 따라서는 침해가 인정되는

예외의 상황이 있다는 점을 감안하면 더욱 자명하다 낙태는 적어도 형법적으로 살인이 아

니다 따라서 존엄보호의 정도면에서 태아의 존엄권은 제한 내지 형량이 될 수 있다는 의미

25) 김연정 ldquo헌법상의 기본가치와 낙태에 대한 연구rdquo 건국대학교 법학석사학위논문 2004 2 32면26) 판례의 입장도 같다 대법원 1985 6 11 선고 84도1958판결「인간의 생명은 잉태된 때부터 시작

되는 것이고 회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를 인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로hellip」

27) 방승주 ldquo배아와 인간존엄rdquo 법학논총 제25집 제2호 한양대학교 법학연구소 2008 6 23면28) 따라서 살인행위에 대해서는 위법조각적 긴급피난이 허용될 수 없고 면책적 긴급피난만이 가능함에

비하여 낙태행위는 위법조각적 긴급피난(사회적 경제적 정당화사유에 기한 낙태)이 허용될 수 있다고 한다(임 웅 99-100면)

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에서 상대화될 수 있다 태아는 생성중의 인간으로서 태아의 생명을 인간의 생명에 준하는

법익으로 보호해야 한다29)는 명제는 타당하다 하지만 태아의 생명은 보호되어야 하지만 태

어난 생명처럼 절대적 의미를 부여할 수 없으므로 임부의 자기결정권이라는 법익과 충돌될

때에는 일정한 상황에서 법익균형성의 관점에서 그 제한이 가능하다는 명제도 타당하다

2 임부의 인격권(자기결정권)측면에서 바라본 낙태

임신과 출산 여부에 대한 결정권은 헌법상 보호되는 사생활의 자유 내지 행복추구권30)의

한 내용에 속한다 이러한 맥락에서 낙태의 자유란 lsquo원하지 않은 어머니가 되지 않을 자유

임신과 출산의 과정에 내재하는 특별한 희생을 강요당하지 않을 자유rsquo라고 볼 수 있다 따라

서 여성에게 원치 않는 임신과 출산을 강요하는 것은 여성의 신체에 대한 명백한 침해이자

극심한 심리적 폭력이며 인간의 존엄성의 전제가 되는 사생활의 자유의 본질을 침해하는 것

으로 보기도 한다31)

임신이란 의심의 여지 없이 여자에게 필연적으로 매우 현저한 부담을 주게 마련이다32)

어머니가 되면 또한 새로운 부담이 주어진다 이렇게 임신과 출산은 기본적으로 母의 지배

영역이며 母의 책임 하에 이루어지는 것이라고 해도 과언이 아니다 원하지 않은 임신 원하

지 않은 출산이 母와 태아 그리고 우리 사회 전체에게 모두 불행한 삶이 될 수 있다는 현실

(미혼모 문제 해외입양문제 영아유기 치사문제 고아문제 등)을 감안하면 임부의 자기결

정권33)을 존중하여 낙태행위는 일정한 절차에 따를 경우 비범죄화해야 한다고 본다 이것은

낙태죄규정의 死문화된 현실34)과 규범간의 괴리를 극복하는 길이다 무분별한 낙태행위에

대한 대책은 법의 영역이 아닌 양심 내지 도덕의 영역에 맡겨야 한다35)

29) 배종대 sect254 배종대 교수는 태아와 사람을 하나의 개념으로 본다 그러므로 태아의 생명보호가 없는 사람의 생명보호란 불가능하며 그것은 이미 개념적으로 모순이기도 하다고 하며 태어나지 않은 사람의 생명이 보호되지 않으면 태아난 사람의 생명은 존재할 수 없다고 한다 생존할 가치가 있는 생명과 그렇지 않은 생명을 가리는 것은 허용되지 않는다고 한다

30) 임 웅 ldquo낙태죄의 비범죄화에 관한 연구rdquo 성균관법학 제17권 제2호 성균관대학교 비교법연구소 2005 12 387면

31) Tribe L H Abortion The Clash of Absolutes New York London W W Norton amp Company 1992 pp 98-104

32) 유숙영 ldquo여성의 낙태선택권 보장rdquo 형사볍연구 제22호 특집호 한국형사법학회 2004 겨울 712면33) 이에 대하여 여성의 자기결정권 보호는 임부가 낙태를 자유롭게 결정할 수 있다는 의미의 자기결정

권이 아니라 수태를 할 것인가에 관한 자유로운 결정과 생명보호를 통한 산모의 신체 내에서의 성장과 출생의 보호라는 관념적 의미로서의 모성보호이므로 낙태행위의 정당화 근거가 될 수 없다는 견해(김혜경 ldquo낙태죄의 현실적응력 의사의 면허와 관련하여rdquo 형사정책연구 제18권 제1호 한국형사정책연구원 2007 3 75면)가 있다

34) 헌법재판소 2008 7 31 선고 2004헌마1010 2005헌바90 결정 「낙태를 형사처벌하도록 하고 있는 형법 규정이 현재는 거의 사문화되어 낙태의 근절에 큰 기여를 하지 못하고 있으므로hellip」

35) 1952 7 6 제17차 국회 본회의에서 엄상섭의원은 다음과 같은 발언을 하였다 ldquo오늘 지금이라도 이 부산의 산부인과를 일일이 조사해 볼 것 같으면 기어이 낙태할 사람은 법이 있든지 말든지 낙태를 하고 맙니다 따라서 이런 부자연한 법을 만드는 것보다는 차라리 합법적으로 하는 것이 좋다고 생각합니다 이런 관계로 늘 부자연한 행위를 하느니보다는 차라리 이것은 각자의 도의심에 맡기는 것이

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제269조 (낙태)

① 부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌

금에 처한다

② 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 자도 제1항의 형과 같다

태아의 생명에 대한 보호가 그다지 문제되지 않는 시기에 접어들어서까지 태아의 생명 보

호를 이유로 의사의 직업수행의 자유나 임부 및 그 가족의 기본권을 무조건 제한해서는 안

될 것이다36) 보호하고자 하는 공익이 매우 중요한 경우에도 그 공익에 대한 침해의 가능성

이 희박한 상황에서는 그에 대응하는 사익이 보호되어야 함이 마땅하다 할 것이다 태아의

생명권과 임부의 인격권은 비교할 수 있는 법익이며 낙태여부에 대한 종국적인 판단과 결

정은 임부에게 중요한 문제이므로 임부가 주도적으로 판단내려야 할 사안이다37) 결론적으

로 태아의 생명은 사람의 생명이 아니라 생성중인 생명에 지나지 않으므로 사람의 생명과

같이 절대적으로 보호해야 할 법익이라고는 할 수 없기 때문에 일정한 범위에서는 낙태의

자유가 허용되어야 한다

Ⅳ 낙태죄의 규정

1 자기낙태죄

(1) 의 의

동죄의 보호법익은 태아의 생명이다

본죄의 성격과 관련하여 부녀라는 신분이 없는 사람이 낙태하도록 한 경우에는 형벌이 가

중되므로 본죄는 부진정신분범이라는 견해38)와 임부만이 주체가 된다는 점에 착안하여 진

정신분범이라는 견해가 대립한다39) 생각건대 부진정신분범이 타당하다 왜냐하면 낙태행위

는 누구나 범할 수 있는데 임부라는 신분이 개입하여 형의 감경사유로 작용하기 때문이다

입법론적으로 lsquo부녀rsquo라는 용어보다는 lsquo임부rsquo라는 용어가 바람직하다

(2) 보호법익

좋고 이 법이 있으므로 해로움이 있을지언정 실질적 이로움이 없을 것입니다rdquo36) 헌법재판소 2008 7 31 선고 2004헌마1010 2005헌바90 결정37) Alison M Jaggar Abortion and a Womens Right to Decide Living with Contradictions

Westview Press 1994 p 28238) 오영근 sect5539) 김성돈 95면

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1) 기존의 논의

낙태죄의 보호법익에 대한 학설의 입장은 일치되어 있지 않은데 주된(일차적) 보호법익은

태아의 생명이며 부차적(이차적) 보호법익은 임부의 생명과 신체의 안전이라고 보는 입

장40) 주된 보호법익은 태아의 생명이며 부차적 보호법익은 임부의 신체라고 보는 입장41)

주된 보호법익은 태아의 생명과 신체이며 부차적 보호법익은 임부의 생명과 신체라고 보는

입장42) 태아의 생명만이 유일한 보호법익이라고 보는 입장43) 등44)이 그것이다

2) 검 토

낙태죄의 보호법익을 결정함에 있어서 선행되어야 할 문제는 낙태의 개념과 그 보호의 정

도이다 즉 낙태의 개념 낙태죄의 보호의 정도 낙태죄의 보호법익은 서로 불가분의 관계로

연결되어 있는 것이다 자기낙태죄의 보호법익은 태아의 생명 그 자체이며 이외에 거론되는

법익들은 그 대상이 아니라고 판단된다 그 이유는 다음과 같다

첫째 임부의 생명과 신체는 낙태죄의 보호법익이 될 수 없다 형법 제269조 제3항은 낙태

치사상죄를 규정하고 있으나 이는 낙태를 시킴으로 인하여 임부의 생명과 신체까지 침해한

경우에 결과적 가중범으로써 처벌하는 것이기 때문에 임부의 생명과 신체가 낙태죄의 보호

법익이라고 하는 것은 무리가 있다 임부의 생명과 신체는 결과적 가중범의 결과행위에서

도출되는 보호법익이므로 lsquo과실치사상죄rsquo라는 독립된 범죄의 보호법익이 낙태와 관련하여 침

해될 뿐 낙태죄 그 자체의 보호법익으로 보기에는 논리적인 비약이 크기 때문이다45)

둘째 현실에서 발생하는 거의 대부분의 낙태행위는 자기낙태죄와 동의낙태죄의 형태로

이루어지기 때문에 낙태죄의 보호정도를 침해범이라고 보아도 무방하다고 본다46) 낙태행위

40) 권오걸 82면 배종대 sect252 임 웅 99면 진계호이존걸 109면41) 이재상 sect5342) 오영근 sect52 정성근박광민 88-89면 43) 김성천김형준 63면 박상기 83면 정현미 697면44) 자기낙태죄와 동의낙태죄는 부녀 자신의 자상행위가 되므로 태아의 생명만이 보호법익이지만 그 이

외의 다른 낙태의 죄는 부차적으로 부녀의 생명신체도 보호법익이라고 보는 입장(김성돈 92면)과 자기낙태죄와 단순동의낙태죄 및 업무상 동의낙태죄에서는 태아의 생명만이 보호법익이고 부동의낙태죄에서는 태아의 생명이 주된 보호법익이지만 임부의 의사결정의 자유도 부차적인 보호법익이 되며 낙태치사상죄는 태아의 생명을 주된 보호법익으로 하지만 임부의 생명신체의 완전성도 부차적인 보호법익이라고 보는 입장(김일수서보학 47면) 등이 있다

45) 이는 강간치상 치사죄 규정이 있다고 해도 강간 자체는 성적 자기결정권을 보호법익이라고 하는 범죄로 보아야 하는 것과 마찬가지이다(김성천김형준 63면)

46) 다만 낙태의 경우에 임부의 lsquo부동의rsquo가 있는 경우(제270조 제2항 제270조 제3항)에는 예외적으로 임부의 의사결정의 자유도 그 보호법익이며 제269조 제3항의 경우에는 임부의 생명 신체도 그 보호법익이다 이러한 점에서 보호법익을 낙태죄의 종류에 따라 구분하는 것이 보다 타당하다

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를 비범죄화하려는 대상은 임부가 동의하는 낙태행위에 국한되는 것이지 동의가 없는 낙태

에 대한 것은 아니다

셋째 태아의 신체는 낙태죄의 보호법익이 될 수 없다 낙태죄의 보호의 정도에 대하여 침

해범설을 취한다면 태아의 사망이라는 결과가 발생해야만 범죄가 성립하게 된다 즉 사망의

결과 발생 이전에 태아의 신체가 침해되는 수준에 이른 경우에는 불가벌인 것이다 이러한

경우는 미수 정도의 범죄 발현형태인데 형법은 낙태죄의 미수범을 처벌하지 않고 있으므로

태아의 신체 침해단계는 형법의 영역 밖의 문제인 셈이다47) 이는 민사상 손해배상의 문제

로 해결될 수밖에 없다

(3) 구성요건

1) 주 체

여기서의 부녀란 임(산)부를 의미한다 임부가 타인에게 부탁하여 낙태하게 한 경우 임부

는 자기낙태죄 타인은 (업무상)동의낙태죄로 처벌된다 임부 아닌 자가 자기낙태죄의 간접

정범이 될 수 있는지 문제가 될 수 있는데 임부 이외의 자는 동의 또는 부동의 낙태죄의

주체가 될 수 있도록 형법이 규정하고 있으므로 자기낙태죄의 간접정범은 성립할 여지가 없

고 동의낙태죄 또는 부동의낙태죄의 직접정범만이 성립할 뿐이다

임부가 타인과 공모하여 실행행위를 함께 한 때에는 임부는 자기낙태죄의 공동정범이 되

고 타인은 (업무상)동의낙태죄의 공동정범이 된다

자기낙태죄는 자수범이 아니므로 임부가 타인을 이용하여 간접정범으로 동죄를 범할 수도

있다 예를 들면 낙태를 시도한 임부가 태아를 모체 밖으로 배출시키지 못하였으나 출혈로

생명에 위험을 느껴 의사의 도움으로 부득이하게 낙태수술을 받고 생명을 구한 때에는 의사

의 긴급피난행위를 이용한 간접정범이 된다48) 또한 낙태허용사유가 없음에도 불구하고 있

는 것처럼 가장하여 의사를 기망해서 낙태를 하는 경우도 임부가 간접정범의 형태로 본죄를

범죄는 경우이다

임부가 자살을 기도하였다가 낙태시킨 경우에는 낙태의 미필적 고의가 인정되므로 자기낙

태죄가 성립한다

2) 객 체

47) 또한 태아의 신체를 낙태죄의 보호법익으로 본다면 태아의 건강침해가 있었으나 치유되어 정상적으로 출산된 경우도 낙태로 보아야 하는 문제점이 있다(김성돈 176면)

48) 김성돈 96면

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모체 내에 살아있는 태아이다 태아란 수정란이 자궁에 착상된 시점(수정 후 9일 내지 13

일 사이)인 수태 후부터 분만개시 시점(태아의 종기) 이전까지 존재하는 생명체를 말한다

따라서 착상 이전의 배아는 낙태죄의 객체가 되지 아니한다 「생명윤리 및 안전에 관한 법

률」 제2조 제2호에 따르면 lsquo배아rsquo라 함은 수정란 및 수정된 때부터 발생학적으로 모든 기관

이 형성되는 시기까지의 분열된 세포군을 말한다 즉 배아라 함은 원칙적으로 정자와 난자

가 수정되어 세포분열을 시작하여 착상되기 전까지의 단계를 일컫는다 따라서 착상 이후의

배아인 태아만이 형법상 낙태죄의 보호법익의 대상에 해당할 수 있다 하지만 착상된 이상

임신기간의 장단 태아의 발육정도 생존능력 임신의 원인 등은 묻지 아니한다

3) 행 위

① 기존의 논의

현행법상 낙태(落胎)의 구체적인 의미를 나타내는 규정은 찾아볼 수 없기 때문에 이는 전

적으로 해석에 맡겨져 있다 이에 대한 해석으로 먼저 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보

지 않는 견해rsquo(다수설)가 있다 동 견해49)에 의하면 낙태란 lsquo태아를 자연분만기에 앞서서 인

위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 안에서 살해하는 것rsquo이라고 한다 판례의 견

해도 이와 같다50) 다음으로 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보는 견해rsquo(소수설)가 있다

동 견해51)에 의하면 낙태란 lsquo태아를 살해하는 것을 내용으로 하는 것rsquo이라고 한다 이에 의

하면 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하는 행위 자체만으로는 낙

태가 되지 않는다고 한다

한편 낙태의 개념에 대한 위와 같은 견해의 대립은 낙태죄의 보호정도에 관한 학설의 대

립과 일맥상통하는 면이 있다 즉 낙태의 개념에 관하여 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로

보지 않는 견해rsquo는 태아의 생명이라는 법익을 보다 중시하여 자연적 분만기 이전에 태아를

모체 밖으로 배출하는 행위만으로도 태아의 생명은 위태롭게 되는 것이며 따라서 낙태죄가

성립하기 위해서는 태아의 생명에 대한 위태화로 족하다는 위험범설52)을 취한다 이에 반하

49) 권오걸 82면 김성돈 92면 김일수서보학 50-51면 박상기 81면(박상기 교수는 이러한 정의가 구체적 위험범설에 입각한 것이라고 하면서도 추상적 위험범설을 취하고 있다) 배종대 sect251 손동권 89면 오영근 sect51 이영란 93면 임 웅 98면 정성근박광민 87면 진계호이존걸 108면

50) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2789판결 「낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없다」

51) 김성천김형준 68면 이재상 sect51 52) 위험범설은 다시 구체적 위험범설(배종대 sect251 이영란 95면)과 추상적 위험범설(권오걸 83면

김성돈 93면 김일수서보학 47면 박상기 84면 임 웅 100면 정성근박광민 89면)로 나누어진다 한편 태아의 생명신체의 안전에 대하여는 추상적 위험범 임부의 생명신체의 안전에 대하여는 침해범으로 보는 이원설(오영근 sect52)도 주장되고 있다

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여 낙태의 개념에 관하여 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보는 견해rsquo는 태아의 생명에 대

한 현실적인 침해를 요구하는 침해범설53)을 취한다 이와 같은 학설의 대립은 태아의 생명

이라는 법익을 어느 정도 보호할 것인가 하는 견해의 차이에서 비롯되는 것이다

② 검 토

생각건대 자연적 분만기 이전에 생존능력이 있는 태아를 모체 밖으로 배출하는 것만으로

는 낙태죄를 구성하지 않게 되고 태아를 모체 밖으로 배출하고 이로 인하여 태아가 사망하

거나 모체 내에서 태아를 고의로 살해한 후 배출한 경우에만 낙태죄의 성립을 긍정해야 한

다고 본다 사람의 생명을 보호하는 살인죄를 침해범으로 규정하고 있으면서 태아의 생명에

대하여는 위험범으로 보호의 범위를 확대해야 할 이유는 없기 때문이다54) 또한 의료기술이

발전한 오늘날에는 출산시기를 앞당겨서 태아를 나오게 하는 것이 위험하지 않을 수도 있

다 이미 출생한 사람을 살해하는 행위가 lsquo살인rsquo이듯이 아직 태어나기 이전 상태의 태아를

살해하는 행위를 lsquo낙태rsquo로 이해하는 것이 더 합리적이기도 하다55) 따라서 낙태죄는 침해범

으로 보는 것이 타당하다 침해범의 입장에서 다음의 경우를 살펴보기로 한다

첫째 언어의 용법상 낙태라는 개념은 반드시 태아의 사망을 포함하는 것은 아니라는 반

론이 있다56) 하지만 언어의 용법상 낙태란 개념에 반드시 태아의 생명에 대한 위태화를 초

래하는 경우가 포함된다고도 볼 수는 없다 태아의 생명에 대한 위태화의 경우와 침해의 경

우를 피고인의 입장에서 비교해 보면 태아의 생명에 대한 침해가 있어야만 범죄로 인정하는

것이 훨씬 유리함을 알 수 있다 범죄의 구성요건은 문언의 가능한 범위 내에서 해석해야

함이 원칙임을 감안했을 때 피고인에게 불리하게 확대해석하는 경우보다는 유리하게 축소해

석하는 것이 보다 더 타당하므로 두 가지의 경우로 모두 해석이 가능할 경우 후자로 해석하

는 것이 바람직하다

둘째 현행 형법이 낙태미수를 처벌하지 않는다는 반론이 있다57) 하지만 미수범을 처벌하

지 않는 것은 입법자의 결단으로서 미수범에 대한 가벌성의 정도를 인정하지 않는다고 볼

수 있다 이는 태아의 생명을 더 두텁게 보호하기 위하여 태아의 생명을 침해하는 행위 이

전에 위태화를 초래하는 행위만으로도 낙태죄를 구성한다고 하는 목적론적 해석으로 볼 것

이 아니라 역으로 태아의 생명에 대한 위태화를 가벌성의 영역에서 배제하고자 하는 시도라

고도 볼 수 있다 즉 미수범을 처벌하지 않는다는 이유로 위험범이라고 해석하는 것은 타당

53) 김성천김형준 64면 손동권 93면(손동권 교수는 자기낙태죄의 경우에는 침해범으로 보고 있지만 그 이외의 경우에는 개별적으로 나누어 판단하고 있다) 이재상 sect53

54) 이재상 sect5355) 김성천김형준 64면56) 김성돈 92면 임 웅 99면 정성근박광민 88면57) 권오걸 82-83면 김성돈 92면 임 웅 99면 정성근박광민 88면 진계호이존걸 108면

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하지 않다58)

셋째 태아를 분만기 이전에 모체 밖으로 배출하는 행위는 일반적으로 태아의 생명이나

신체에 위험을 초래하고 제왕절개수술이야말로 낙태죄의 구성요건에 해당하지만 위법성조각

여부가 문제되는 전형적인 행위라는 반론이 있다59) 하지만 제왕절개수술을 처음부터 구성

요건해당성조차 없는 것으로 해석할 수도 있다 어떠한 행위에 대한 형법적 평가를 할 때

일반적으로 발생하는 대부분의 경우를 구성요건해당성 심사를 한 이후 위법성조각사유로 형

법의 관점에서 배제시키는 방법보다는 법문의 의미를 실질적으로 해석하여 구성요건심사단

계에서 배제하는 방법이 더 타당하다

넷째 판례와 같이 추상적 위험범설을 취할 경우에는 다음과 같은 모순이 발생할 수 있다

산부인과 의사가 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미

숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 할 경우의 죄책이 문제

될 수 있는데 판례60)는 염화칼륨 주입행위를 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로

볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에

대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에

이르게 하였다면 미숙아를 살해하려는 범의가 인정된다고 하여 살인죄를 인정하고 있다 즉

추상적 위험범설을 취하게 되면 낙태죄와 살인죄 모두를 인정하게 되는 논리적인 모순이 발

생하게 된다 이 경우는 낙태행위가 미수이기 때문에 불가벌이 되고 살인죄의 단순일죄로

처리해야 할 것이다61)

다섯째 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에 의하면 모체 외에서 생명을

유지할 수 있는 시기라도 자연분만기에 앞서서 인위적으로 배출하였다면 낙태죄에 해당한다

고 보게 된다 이는 早期출산의 경우에도 낙태죄의 구성요건에 해당한다는 부당한 결과가

초래된다62) 물론 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에 의하면 早期출산의

경우는 낙태의 의사로 행한 것이 아니므로 낙태가 아니라고 하지만 낙태죄를 태아살해의 목

적범으로 이해하지 않는 한 태아를 인위적으로 모체 외에 배출하여 위험하게 한다는 인식과

의사가 있으면 낙태죄의 구성요건에 해당하기 때문이다

여섯째 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에서 말하는 lsquo자연분만기rsquo의 개

념이 불명확하다는 점이다 일반적인 임신의 기간이 40주라고 하지만 모든 임부들이 임신

40주 후의 정확한 시기에 출산을 하는 것은 아니다 早期출산은 물론 정상적인 임신기간 이

후의 출산도 얼마든지 가능하다 자연분만 개시의 시점은 판단하는 사람 및 상황에 따라 다

58) 이재상 sect5359) 오영근 sect5160) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2789판결61) 같은 견해로는 김성천김형준 68면62) 정현미 ldquo낙태죄와 관련한 입법론rdquo 형사법연구 22호 특집호 한국형사법학회 2004 12 692-693

면

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를 수가 있어63) 이러한 불명확한 개념을 가지고 형벌을 부과한다는 것은 죄형법정주의에도

어긋난다고 볼 수 있다

일곱째 무분별한 낙태행위의 예방을 위한 형사정책적 측면을 고려하여 추상적 위험범설

을 주장하는 반론이 있다64) 하지만 이러한 태도는 전형적인 위험형법의 입장으로써 받아들

이기가 곤란하다 낙태행위가 법적으로 명백하게 금지되어 있음에도 불구하고 폭넓게 이루

어진다는 것은 현행법이 현실을 제대로 반영하지 못하고 있다거나 법이 일반국민의 입장에

서 규범으로써의 가치를 가지지 못하고 있다는 측면에서 재검토를 해야 하는 문제이지 형

벌이 구성요건의 前단계까지 나와서 굳이 위하를 가할 필요는 없다

이상의 논의를 종합해 볼 때 결론적으로 낙태죄는 침해범으로 보는 것이 타당하다

4) 고 의

낙태행위를 시도하였으나 모체 밖으로 배출시키지 못하고 태아가 생존하고 있으면 낙태미

수가 성립하는데 불가벌이 된다

임신하였으나 이 사실을 모르고 낙태한 경우에는 사실의 착오로 고의가 조각된다

임신하지 않았으나 임신한 줄 알고 오인한 상태(상상임신)에서 낙태행위를 한 경우에는

불능범이 된다

임부의 임신사실을 알면서 임부를 살해한 경우에는 살인죄와 부동의낙태죄의 상상적 경합

범으로 처벌된다

(4) 위법성조각사유

현재 낙태와 관련된 행위를 규정하고 있는 법률은 형법과 모자보건법65)을 들 수 있다 이

중 1973 2 8 법률 제2514호로 제정된 모자보건법은 형법에서 전면적으로 금지하고 있는

63) 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결 「제왕절개 수술의 경우 lsquo의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기rsquo는 판단하는 사람 및 상황에 따라 다를 수 있어 분만개시 시점 즉 사람의 시기도 불명확하게 되므로 이 시점을 분만의 시기로 볼 수는 없다」동 판결에 대한 보다 자세한 평석으로는 권창국 ldquo태아에의 가해행위에 관한 형사법적 고찰rdquo 형사재판의 제문제 제6권 형사실무연구회 2009 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 박경춘 ldquo분만 전 태아에 대한 낙태죄 이외의 형법상 보호가능성　대법원 2007 6 29 2005도3832에 대한 평석rdquo 의료법학 제9권 제1호 대한의료법학회 2008 6 박혜진 ldquolsquo분만 전 태아rsquo의 법적 지위와 형법적 보호가능성 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판례 평석rdquo 비교형사법연구 제10권 제1호 한국비교형사법학회 2008 7 등 참조

64) 권오걸 83면65) 동법은 일본 우생보호법의 영향을 상당히 받고 있으나 전체적으로 볼 때 일본법에 비하여 우리의 모

자보건법은 건전한 자녀의 출산과 양육이라는 우생학적 관점보다는 모성의 생명과 건강을 보호한다는 보건의학적 시각이 더 강하게 부각되어 있다(신동운 「형법개정과 관련하여 본 낙태죄와 간통죄에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 10 98면)

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낙태행위에 대하여 일정한 경우에 허용하는 규정을 두고 있는 것이 특색이다 즉 법 제정

당시 정부주도적인 가족계획정책의 일환으로 모자보건법에 일정사유에 의한 낙태수술의 허

용규정을 둔 것이다66) 이는 사회적 요구나 규범적 평가에 의한 것이 아니라 인구폭발의 문

제와 형법규정과 현실사이의 괴리에 대한 국가적 해결방법의 하나로 낙태규제를 완화한 세

계적 추세를 수용한 데 불과하다67)

모자보건법은 제14조(인공임신중절수술68)의 허용한계) 제1항에서 의사가 일정한 경우에

한하여 본인과 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다)의 동의69)를 얻어 인공임신

중절수술을 할 수 있다고 한다70) 그리하여 모자보건법 제28조(형법의 적용배제)는 이 법(모

자보건법)의 규정에 의한 인공임신중절수술을 받은 자와 수술을 행한 자는 형법 제269조 제

1항 middot 제2항 및 동법 제270조 제1항의 규정에 불구하고 처벌하지 아니한다고 규정하고 있

다

1) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질

환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조(인공임신중절수술의 허용한계) 제2항은 lsquo인공임신중절수술을 할

수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 연골무형성증 낭성섬유증 및 그

밖의 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환으로 한다rsquo고 규정하

고 있다 동 규정은 2009년도 개정을 통하여 기존의 규정71)과 상당한 차이를 보이고 있다

66) 동법의 제정이 민선국회에 의한 입법이 아니라 비민선 middot 비상입법기구에 의한 비공개적 입법이었기 때문에 각계의 의견이 충분히 반영되기 어려웠고 일반인들도 그 법에 대해 충분히 인식할 기회를 가지기 어려웠다(신동운 앞의 논문 70면 참조)

67) 심영희 「낙태의 실태와 의식에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 40면68) 모자보건법 제2조 제7호에 의하면 ldquo인공임신중절수술rdquo이란 태아가 모체 밖에서는 생명을 유지할 수

없는 시기에 태아와 그 부속물을 인공적으로 모체 밖으로 배출시키는 수술을 말한다 이러한 정의에 비추어 볼 때 낙태는 lsquo생존가능한 시점에서의 인공적인 태아배출행위rsquo도 포함하므로 인공임신중절수술보다 넓은 개념이다 한편 유산이란 태아의 생존이 가능한 발육시기 이전에 임신이 종결된 것으로서 자연유산(절박유산 불완전유산 계류유산 습관성유산)과 유도유산(치료적 유산 선택적 유산)으로 구분되며 치료적 유산은 모체의 건강보호를 위해 시행되는 것 선택적 유산은 인공유산 또는 인공임신중절이라고도 한다

69) 이 경우에 배우자의 사망 실종 행방불명 기타 부득이한 사유로 인하여 동의를 얻을 수 없는 경우에는 본인의 동의만으로 그 수술을 행할 수 있다(모자보건법 제14조 제2항) 또한 본인 또는 배우자가 심신장애로 의사표시를 할 수 없는 때에는 그 친권자 또는 후견인의 동의로 친권자 또는 후견인이 없는 때에는 부양의무자의 동의로 각각 그 동의에 갈음할 수 있다(동법 제14조 제3항)

70) 다른 입법례에서는 잠재적 父에게 동의를 요구하는 규정을 찾아볼 수 없다 우리나라에서는 임부가 낙태를 원하더라도 배우자의 동의가 없는 낙태행위는 모자보건법 위반에 해당한다 이러한 배우자의 동의 여부에 가벌성이 좌우되는 법은 가부장제의 유물이라고 볼 수밖에 없다(정현미 앞의 논문 698면)

71) 개정전 모자보건법시행령 제15조 제2항 법 제14조 제1항 제1호의 규정에 의하여 인공임신중절수술을 할 수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 다음 각호와 같다

1 유전성 정신분열증2 유전성 조울증

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모자보건법 제14조 제1항 제1호에서 말하는 lsquo우생학적72) 또는 유전학적 정신장애나 신체

질환rsquo의 개념은 상당히 모호하다 물론 동법 시행령에서 연골무형성증 낭성섬유증 등을 열

거하여 그 개념을 보다 자세히 규정하려고 한 의도는 보이나 lsquo그 밖의 유전성 질환으로서

그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환rsquo이라는 폭넓은 예시조항을 둠으로써 구체성의

의도는 다시 원점으로 되돌아가고 말았다

유전성은 과학적으로 확인하는 것 자체가 의심스럽기 때문에 의사가 이러한 기준을 과학

적으로 확정하는 것은 거의 불가능하다고 볼 수 있다 또한 lsquo그 밖의rsquo라는 표현은 해당범위

를 거의 무제한으로 확대시키는 일반조항으로서 얼마든지 낙태를 허용해 주겠다는 입법자의

의지가 담겨 있는 것으로도 보인다73)

2) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조 제3항은 lsquo법 제14조 제1항 제2호에 따라 인공임신중절수술을

할 수 있는 전염성 질환은 풍진 톡소플라즈마증 및 그 밖에 의학적으로 태아에 미치는 위

험성이 높은 전염성 질환으로 한다rsquo고 규정하고 있다 동 규정도 2009년도 개정을 통하여

기존의 규정74)과 상당한 차이를 보이고 있다

모자보건법 제14조 제1항 제2호에서 말하는 전염성 질환의 범위 또한 상당히 넓다75) 제1

호와 마찬가지로 lsquo그 밖에rsquo 의학적으로 태아에 미치는 위험성이 높은 전염성 질환을 규정하

고 있기 때문이다 또한 본인이나 배우자가 이러한 질병에 걸렸다면 태아의 감염 여부에 상

관없이 낙태를 허용하고 있다76)

3 유전성 간질증4 유전성 정신박약5 유전성 운동신경원 질환6 혈우병7 현저한 범죄경향이 있는 유전성 정신장애8 기타 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 현저한 질환72) 우생학적 사유로 인하여 기형아 등의 우려가 있다고 낙태를 하는 것에 대한 재검토가 요구된다(고시

면 ldquo낙태죄에 관한 연구 이영란 교수의 입법론 등을 중심으로rdquo 사법행정 제49권 제9호(통권 제573호) 한국사법행정학회 2008 9 5면) 독일에서는 1995년 형법개정을 통해 우생학적 정당화사유를 폐지하였다 우생학적 정당화사유는 일반적으로 사회적 정당화사유에 포함될 수 있을 뿐만 아니라 장애가 생명보호의 완화사유가 될 수 없다는 이유 때문이다

73) 배종대 sect261074) 개정전 모자보건법 시행령 제15조 제3항 법 제14조 제1항 제2호의 규정에 의하여 인공임신중절수

술을 할 수 있는 전염성질환은 태아에 미치는 위험성이 높은 풍진 middot 수두 middot 간염 middot 후천성면역결핍증 및 「전염병예방법」 제2조 제1항의 전염병을 말한다

75) 모자보건법상의 정당화사유가 지나치게 엄격하다고 보는 입장(이재상 sect516)이 있으나 그렇지 않다고 본다

76) 이에 대하여 질병으로 틀림없이 죽게 될 생명이라도 그 생명은 죽는 순간까지 생존할 권리와 가치가 있으며 의학적 방법을 최대한 동원하자는 견해(배종대 sect2612)도 있다

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3) 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제3호는 강제추행죄 미성년자간음죄 업무상 위력에 의한 간음

죄 기타 형사특별법상의 일정한 성범죄 등에 의해 임신된 경우를 제외하고 있다 이러한 범

죄를 강간 또는 준강간과 차별할 아무런 실익이 없기 때문에 같이 규정해야 하겠다

또 다른 문제는 강간에 의한 임신의 확정방법에 있다 여성은 강간을 당하였다고 주장하

나 상대남성은 합의에 의한 성관계를 주장할 경우에 있어서 강간에 의한 임신의 인정 여부

가 문제될 수 있다 강간죄에 대한 형사재판의 판결확정시를 이에 대한 인정의 기준으로 삼

는다면 피해여성에게 너무나도 가혹하다 그렇다고 하여 강간을 주장하는 여성의 일방적인

의견만으로 이에 대한 인정을 쉽게 하는 것도 문제가 있다 실제로 강간당하지 않았음에도

불구하고 낙태를 하기 위하여 강간을 주장하는 경우에 의사가 낙태를 하여도 모자보건법 위

반으로 볼 수는 없을 것이다(동법 제14조 위반에 대한 처벌규정도 없는 실정이다)

4) 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제4호는 근친간의 임신을 낙태허용사유로 규정하고 있다

5) 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려

가 있는 경우

모자보건법 제14조 제1항 제5호에서 말하는 lsquo임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건

강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우rsquo라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과

건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신

중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말한다77) 이는 남용될 여지가 상당히 많다 모체

77) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2780 판결 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없는 것이므로 피고인이 살아서 출생한 미숙아에게 염화칼륨을 주입한 것을 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로 볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 한 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의도 있었던 것으로 보아야 한다 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말하는 것이다 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심이 공소외 2에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 Anomaly라고 공소외 3에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 bowel이라고 공소외 4에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 CHD라고 각 기재가 되어 있고 그 의미가 피고인의 주장과 같이 태아의 내장 심장 등에 이상이 있는 경우를 의미한다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 사유가 있는 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것이다(사실관계 산부인과 의사인 피고인이 임신 28주 상

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의 건강을 심히 해한다는 것은 모체의 육체적정신적 건강상태를 심히 해하는 것을 말한

다 또한 해할 우려가 있는 경우도 포함하고 있으므로 미래의 건강상태도 판단의 대상이 된

다 이와 같이 lsquo미래의 정신적인 건강상태rsquo가 고려사항이 되는 것은 어느 정도의 사회적 정

당화사유도 포함하는 것이라 볼 여지가 있다

종래 낙태가 널리 행해진 큰 이유 중의 하나가 이와 같은 모자보건법의 구조적인 모순에

기인한 것이라고 할 수 있다 동법에는 의사가 얼마든지 합법적 낙태를 위장할 수 있을 만

큼 정당화사유가 광범위하게 그리고 모호하게 규정되어 있다 동법은 세계의 보편적 경향이

라고 할 수 있는 정당화사유에 따른 해결방법을 취하고 있는 것처럼 보이지만 실제로는 낙

태를 완전히 자유화하여 형법의 낙태금지규정을 철저하게 사문화시키고 있다78)

6) 사회적 정당화사유방식의 도입문제

우리나라에서 행해지는 대부분의 낙태는 사회적 경제적 사유에 의한 것이지만 모자보

건법은 이를 규정하고 있지 않으며 판례79)도 이를 인정하고 있지 않다 하지만 엄격한 낙태

규제법은 현실적 문제해결에는 사실상 거의 도움을 주지 못하기 때문에 낙태허용의 완화방

안을 모색해야 한다 구체적으로 사회적 middot 경제적 정당화사유방식의 도입80)이 해결의 실마

리가 될 것이다 모자보건법이 명시하지 않은 성범죄로 인한 임신 미성년자의 임신81) 이혼

상태에서의 임신 양육이 현실적으로 불가능한 상태에서의 임신 자녀수조절을 위한 낙태

경제적 궁핍으로 인한 낙태 등의 경우에도 낙태를 허용할 만한 이유가 있기 때문이다

일각에서 사회적경제적 사유는 그 범위가 불명확하고 넓기 때문에 이를 인정하면 거의

모든 낙태를 허용하는 결과가 된다는 비판이 있다 그러나 사회적경제적 사유에 해당하는

경우가 많을 것이라는 것은 그 만큼 이러한 사유를 인정할 필요성이 크다는 것을 시사한

다82) 임부의 불기피한 사회적 긴급상황은 다른 사유에 비하여 가벼운 것이라는 편견을 버

려야 한다 일시의 부주의로 의식이 성숙하지 못한 십대의 어린 나이에 임신한 미혼모의 경

우를 생각해 보아야 한다 사회적 사유방식을 인정하게 되면 불법낙태는 사실상 없어질 것

이다 실정법으로 낙태를 엄격히 제한한다고 해서 법규범이 지켜지는 것이 아니라 법규범은

오히려 유명무실해지기 마련이다 개인이 낙태를 하지 않을 수 없다고 판단하는 상황에서

처벌로써 위협하며 출산과 양육을 강제하는 것은 불가능하다 그러므로 사회적 경제적

태인 공소외 1에 대하여 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 하였다)

78) 배종대 sect261779) 대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결80) 정현미 앞의 논문 703면81) 오스트리아 형법 제97조 제1항 제2호에서는 임부가 수태 당시 미성년자일 경우에 낙태를 허용하고

있다82) 정현미 앞의 논문 703면

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

① 의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게

한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

허용사유를 금지하는 것은 지켜질 수 없는 것을 규범적으로 강요하는 것과 마찬가지라고 할

수 있다

(5) 공 범

타인이 임부를 교사 또는 방조하여 낙태하게 한 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하지

만 타인은 형법 제33조에 의해 자기낙태죄의 교사 또는 방조범이 된다83) 타인이 임부와 의

사를 교사하여 낙태하게 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하고 의사는 업무상동의낙태죄

에 해당한다 그리고 타인은 부진정신분범에 비신분자가 가담한 경우 형법 제33조의 단서를

적용하는 다수설에 의하면 임부에 대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 동의낙태교사죄의 상

상적 경합범이 되고 형법 제33조 본문이 일단 적용된다는 판례 및 소수설에 의하면 임부에

대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 업무상동의낙태교사죄의 상상적 경합범이 된다

2 업무상동의낙태죄

(1) 의 의

동의낙태죄에 비하여 신분관계로 인하여 형이 가중되는 부진정신분범이다

산부인과의사를 교사하여 낙태수술을 받은 경우 의사는 업무상동의낙태죄 임부는 자기낙

태죄의 죄책을 진다

업무상 동의낙태죄의 법정형이 동의낙태죄의 법정형보다 더 무거운 것은 부당하다84) 의

83) 대법원 2013 9 12 선고 2012도2744 판결 의사인 피고인은 결혼을 전제로 교제하던 공소외인이 아이를 임신한 사실을 알게 되자 전문의 과정을 마쳐야 한다는 등의 이유를 내세우며 공소사실 기재와 같이 수회에 걸쳐 낙태를 권유한 사실 공소외인은 피고인에게 출산이나 결혼이 피고인의 장래에 방해가 되지 않도록 최선을 다하겠다고 하면서 아이를 낳겠다고 말한 사실 이에 피고인은 공소외인에게 출산 여부는 알아서 하되 더 이상 결혼을 진행하지 않겠다고 통보한 사실 피고인은 그 이후에도 공소외인에게 아이에 대한 친권을 행사할 의사가 없다고 하면서 낙태를 할 병원을 물색해 주기도 한 사실 공소외인은 피고인의 의사가 확고하다는 것을 확인하고 피고인에게 알리지 아니한 채 자신이 알아본 병원에서 낙태시술을 받은 사실 등을 알 수 있다 피고인은 공소외인에게 직접 낙태를 권유할 당시뿐만 아니라 출산 여부는 알아서 하라고 통보한 이후에도 계속하여 낙태를 교사하였고 공소외인은 이로 인하여 낙태를 결의middot실행하게 되었다고 봄이 타당하고 공소외인이 당초 아이를 낳을 것처럼 말한 사실이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 피고인의 낙태 교사행위와 공소외인의 낙태 결의 사이에 인과관계가 단절되었다고 볼 것은 아니다

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료업무에 종사하는 의료적인 지식을 가진 자가 행하는 낙태행위를 비의료인의 행위보다 중

하게 처벌하는 것은 합당하지 않다 왜냐하면 일반인보다 더 안전하게 시술할 수 있는 자가

의사 등이기 때문이다 낙태의 허용한계에서는 의사의 시술을 요건으로 하므로 오히려 의사

로부터 낙태를 받지 않으면 처벌될 수 있으므로 의사에 의한 낙태 자체를 책임가중사유로

보는 것은 적절하지 않다

(2) 구성요건

lsquo의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상rsquo은 열거적인 것으로 해석해야 한다 조산사란

해산을 돕거나 임산부와 신생아를 돌보는 일을 하는 사람이고 약제사는 약사의 옛말이고

약종상은 약재를 파는 장사를 하는 사람을 의미한다 이는 모두 형법 제정 당시에 사용하던

용어로써 개정이 필요하다 특히 조산사 약사 약종상 등이 낙태수술의 전문가인가에 대해

서는 회의적이다 의사 등은 면허를 가지고 있어야 한다 하지만 의사는 반드시 전문의일 필

요는 없으므로 산부인과의사 이외의 의사도 본죄의 주체가 된다고 한다 하지만 피부과의사

내과의사 성형외과의사 등이 임부의 낙태수술에 대한 일반인보다 우수한 능력이나 기술을

소유하고 있는가에 대해서는 검토를 해 보아야 하며 결론적으로 산부인과의사에 국한시키

는 것이 바람직하다고 본다 하지만 치과의사 수의사 간호사 등은 본죄의 주체가 될 수 없

다 왜냐하면 치과의사와 수의사는 법률상 용어가 의사와 구별되어 있기 때문이다

대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결85) 인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고

회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를

인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한

84) 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 56면 하지만 일반인에 의한 낙태가 어렵고 대부분 이러한 업무자를 통해 낙태가 행해진다는 점을 고려하여 이들의 책임을 가중한 것이므로 낙태죄를 벌하는 한 반드시 불합리하다고 할 수도 없다(오영근 sect510)

85) 피고인 1은 1980 6 15 1400경 성남시 소재 성모병원에서 임산부 공소외인이 배가 아프고 출혈이 있다고 호소하자 소량의 질출혈이 있음을 확인한 후 태반조기 박리현상이 있는 것으로 진단하고 산모는 그 밖에 달리 건강에 아무런 이상이 없었고 위 상태로는 산모의 생명에 직접적인 위험이 없음을 알면서도 산모로부터 경제적 사정이 있어서 낙태하여야 한다는 촉탁이 있자 즉시 낙태에 착수하여 일차 시술을 한후 다음날 1600경 질확장기계 및 약물을 사용하여 낙태시술을 마치고 체중 22kg 신장43cm의 태아를 모체밖으로 배출시킨 사실이 인정되니 위와 같이 임산부에게 태반조기박리증상이 있다고 진단하는 경우라고 하더라도 당시 임산부의 생명에 직접적인 위험이 없었다면 일응 임산부의 건강상태를 상당기간 세심히 관찰하면서 임산부와 태아의 건강에 지장이 없이 자연분만이 가능하도록 치료에 임하는 것이 원칙이고 그 치료에도 불구하고 임산부의 건강이 갑자기 악화되는 등 임신의 지속이 모체의 건강을 심히 해할 우려가 있다고 판단되는 부득이한 경우에 이르렀을 때에 인공임신중절의 시술이 허용된다고 할 것인바 임산부의 건강상태에서 바로 낙태를 시술한 피고인의 소위를 같은 법 소정의 허용사유에 해당하여 위법성이 조각되는 경우라 할 수 없고 기록을 살펴보아도 그와 같은 허용사유가 존재하였거나 피고인이 그러한 사유가 존재하는 경우로 인식하였다고 보여지지도 않는다

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

② 부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로 비록

모자보건법이 특별한 의학적 우생학적 또는 윤리적 적응이 인정되는 경우에 임산부와 배우

자의 동의 아래 인공임신중절수술을 허용하고 있다 하더라도 이로써 의사가 부녀의 촉탁 또

는 승낙을 받으면 일체의 낙태행위가 정상적인 행위이고 형법 제270조 제1항 소정의 업무상

촉탁낙태죄에 의한 처벌을 무가치하게 되었다고 할 수는 없으며 임산부의 촉탁이 있으면 의

사로서 낙태를 거절하는 것이 보통의 경우 도저히 기대할 수 없게 되었다고 할 수도 없다

대법원 1976 7 13 선고 75도1205 판결 피해자가 사망하게 된 것이 피고인이 그 사람에 대

하여 한 낙태시술과 그 뒤의 치료과정에서 산부인과 전문의인 의사로서 통상적으로 요구되

는 업무상의 주의의무를 다하지 못한 과실에 원인된 것이라고 단정할만한 증거가 없고 그

적시 증거들에 의하면 피고인이 피해자에게 낙태시술을 하게 된 이유는 임신의 지속이 모체

의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지는 불구아를 출산할 가능성마저도 없지

않다고 판단한 아래 부득이 취하게 된 조처로 인정된다 하여 이는 정당행위 내지 긴급피난

에 해당되어 그 위법성이 없는 경우에 해당된다

4 부동의낙태죄

(1) 의 의

lsquo성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률rsquo에 의하면 성을 파는 행위를 하였거나 할 자를

고용 관리하는 자가 그것을 이용하여 위계 또는 위력으로 낙태하게 하거나 불임시술을

받게 하면 3년 이상의 유기징역에 처한다(동법 제18조 제3항 제2호)

(2) 구성요건

부동의낙태죄의 주체에는 제한이 없다

부녀의 촉탁 또는 승낙이 없으면 족하고 반드시 본인의 명시적인 의사에 반할 것을 요하

지 아니하므로 부녀 모르게 낙태시킨 때에도 본죄에 해당한다 또한 유효하지 않은 촉탁이

나 승낙에 의한 경우에도 본죄가 성립한다

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제269조 (낙태)

③ 제2항(동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에

처한다 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다

제270조(의사 등의 낙태 부동의낙태)

③ 제1항(업무상동의낙태죄) 또는 제2항(부동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이

르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에

처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

5 낙태치사상죄

(1) 의 의

본죄는 동의낙태죄 업무상동의낙태죄 부동의낙태죄를 범하여 임부에게 상해 또는 사망의

결과를 발생시킨 경우에 성립하는 진정결과적 가중범이다

낙태행위 자체에서 어느 정도 수반되는 신체손상이나 신경쇠약을 넘어서는 상해의 결과가

발생해야 한다

한편 낙태치사상죄의 법정형은 폭행죄와 비교하여 형의 불균형이 있다 부동의낙태죄의

형(3년 이하의 징역)은 폭행죄(2년 이하의 징역)보다 중함에도 불구하고 부동의낙태죄의 결

과적 가중범(5년 이하의 징역 10년 이하의 징역)은 폭행죄의 결과적 가중범인 폭행치사상죄

(7년 이하의 징역 3년 이상의 징역)에 비해 가볍기 때문이다

(2) 구성요건

낙태가 미수에 그쳤으나 임부에 대한 치사상의 결과가 발생한 경우에 대하여 낙태치사상

죄는 부녀를 사상에 이르게 함으로써 완성되며 낙태행위는 기수냐 미수냐를 묻지 않는다는

견해와 낙태치사상죄의 전항의 범죄를 범하여는 낙태미수를 처벌하지 않는 상태에서 낙태

기수만을 포함하므로 낙태는 적어도 기수에 이를 것을 요한다는 견해86)가 나누어진다 후설

이 타당하다 그러므로 낙태행위 자체가 미수에 그쳤으나 임부에게 치사상의 결과가 발생한

경우에는 (업무상)과실치사상죄만이 성립한다

86) 김성돈 100면 오영근 sect515

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(3) 태아상해와 관련된 문제점

1) 문제의 제기

태아를 모체 내에서 상해한 경우에는 현행법상 처벌을 할 수 없다 왜냐하면 상해죄나 과

실치상죄는 사람을 그 객체로 하기 때문이다 이와 같이 분만 개시 전에 태아에 대한 가해

행위가 있고 그 영향이 분만 후 신생아에게 이어져 상해 또는 사망87)의 결과가 발생한 소

위 태아상해 또는 태아성치사상88) 등의 사례가 발생했을 경우 형사정책적 결함이 발생하는

것이다

2) 태아와 사람의 엄격한 구별

현행 형법은 태아와 사람을 구별하고 있으므로 사람에 태아를 포함시키는 것은 죄형법정

주의에 반하는 해석으로 허용될 수 없다 현행 형법은 태아와 사람을 엄격히 구별하여 규정

하는 법체계를 가지고 있기 때문에 태아성치사상의 사례에서는 우회적인 방법인 산모에 대

한 가해행위로 포착할 수밖에 없다

낙태죄 조항은 태아를 권리의 주체로 본다는 의미가 아니며 태아는 어머니를 통해서만

실제로 보호될 수 있기 때문에 모성 보호가 태아 보호와 연결된다 이러한 법의 태도는 조

선시대의 다양한 성문법과 관습법을 통해서도 확인된다89) 즉 지금까지 법은 태아와 산모의

이익을 같은 것으로 취급하였다 하지만 태아가 산모의 다른 신체의 일부들과 동일한 취급

을 받는 것은 아니며 태아는 산모의 다른 신체부분들보다는 더 보호를 받는다

생각건대 태아를 산모 신체의 일부분으로 보면서도 법적으로 특수한 지위를 인정할 수 있

는 법리가 고안되어야 한다고 본다 즉 입법론으로 해결할 수밖에 없는 영역의 문제인 것이

다 사람과 태아의 보호가치성은 원칙적으로 동등하다는 시각을 전제로 하되90) 다만 태아는

87) 이러한 경우에 서울중앙지방법원 2005 5 12 선고 2004노1677 판결에서는 업무상 과실치사상죄를 인정하였으나 이에 대한 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결에서는 무죄를 선고하였다

88) 태아성 치사상이란 가해행위가 이루어진 시점의 행위객체는 태아이지만 가해행위에 따른 출산 이후에 나타나는 효과로서 출산된 영아에게 사망 또는 기형아니 장애발생 등과 같은 상해의 결과가 발생한 경우를 지칭한다 이러한 사례는 낙태죄 살인죄 상해죄를 구분하고 각각의 행위객체를 태아와 사람으로 구분함으로써 발생하는 한계적 사례로써 주로 약물부작용이나 오용 등과 같은 의료사고 교통사고 가장폭력사건 등에서 종종 발생하고 있다 대부분 과실행위가 문제되지만 반드시 과실행위에 국한되는 것은 아니다 가령 임산부에게 폭행을 가한 폭력행위가 원인이 되어 출생한 신생아에게 장애가 발생하거나 출생 후 일정시간의 경과 후 사망한 예 등이 이에 속한다(권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 고찰rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007년 여름호 216-217면)

89) 이에 대한 자세한 내용은 우병창 ldquo조선시대 태아의 법적 지위rdquo 한국법사학회 제48회 정례발표회 발표논문 한국법사학회 1998 9 19 참조

90) 형사사건으로 태아성치사상 사례를 정면으로 다룬 예는 아니지만 기존의 견해(대구고등법원 1976 10 28 선고 76나702 판결「태아 자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 사고로 인하여

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아직 미완의 사람임을 전제로 발육정도에 따라 차별적으로 취급하는 방법으로 태아성 치사

상의 문제를 해결해야 한다

3) 태아성치사상죄의 보호법익

① 모체에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아의 독립적 존재성을 인정하지 아니하고 태아를 모체의 일부로 이해하여 태

아에 대한 가해행위를 모체에 대한 상해죄 등으로 인정하려는 입장이다91) 이 견해는 다음

과 같은 비판이 제기된다

첫째 태아를 모체의 일부로 파악한다면 자기낙태는 자기 신체에 대한 상해가 되어 불가

벌이 되어야 함에도 불구하고 처벌하고 있는 모순이 발생된다 이에 대하여 자상의 예외적

인 처벌규정으로도 볼 수 있다는 재반론이 가능하다

둘째 형법은 모체와 태아를 엄격히 구별하여 규정하고 있다 태아를 모체의 일부로 보아

태아에 대한 상해를 모체에 대한 상해로 보는 것은 의학적 생리학적으로 태아가 모체와

는 혈액형 등이 다른 별개의 생명체인 점에 반한다

셋째 낙태죄가 태아를 모체와는 별개의 독립존재로서 보호의 객체로 하고 있으며 만약

태아에 대한 가해를 모체에 대한 상해라고 한다면 출생한 아이에게는 이상이 나타나고 모체

에게는 신체적 기능에 이상이 없더라도 출생한 아이에 대한 상해는 없고 모체에 대한 상해

가 있다고 하는 것이 되어 사회적 통념에 반하게 된다

② 출생한 사람에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아에 대한 상해로 인해 lsquo출산 이후의 사람rsquo에 대한 살인 상해나 과실치사

상 등을 인정할 수 있다는 입장이다 이러한 견해의 예로는 공장폐수의 무단방류에 따른 수

조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망할 경우 등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도로 생존한 사실이 인정되어야 한다」)와는 달리 태아와 사람의 동등한 보호가치성에 근간을 둔 민사판례(서울고등법원 2007 3 15 선고 2006나56833 판결)가 있다 즉 분만과정에서 의사의 과실로 인하여 태아가 사산된 사례에서 산모와 함께 사산된 태아와 관련하여서도 출산을 마친 직후에 비로소 사망한 신생아와 마찬가지로 불법행위에 따른 손해에 대한 법적 평가액을 참작하여야 한다고 판시하였다

91) 일본의 미나모토병 사건의 상고심인 최고재판소판결(最決 1988 2 29 刑集 第42卷 2號 314面)이 이에 해당한다 lsquo현행법상 태아는 낙태의 죄에 있어서 독립된 행위객체로서 특별히 규정된 경우를 제외하고는 모체의 일부를 구성하는 것으로 취급되고 있다고 해석되기 때문에 업무상 과실치사죄의 성립 여부를 논함에 있어서 태아에게 병변을 발생시키는 것은 사람의 모체의 일부에 대한 행위로 사람의 병변을 발생시키는 것에 다름이 아닌 것이라 하겠다 그리고 태아가 출생하여 사람으로 된 후 위 병변에 기인하여 사망에 이르게 된 경우는 결국 사람에게 변병을 발생시켜 사람에게 사망의 결과를 가져온 것으로 귀결하기 때문에 병변의 발생 시에 있어서 객체가 사람일 것을 요구하는 입장을 취하려는지의 여부와 관계 없이 동죄가 성립되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다rsquo

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은중독증에 의해 사상의 결과가 발생된 일본의 미나모토병 사건의 제1심인 態本地方裁判所

判決92) 및 피임약 부작용에 관한 사례인 독일의 Contergan 사건 판결을 들 수 있다 가해행

위의 시점에 태아였더라도 최종적으로 상해의 결과가 발생한 시점에 그 객체가 사람이 된

경우와 같이 객체의 성질이 변해져 있는 경우에도 상해죄나 과실치사상죄가 성립한다고 한

다93) 하지만 동 견해는 다음과 같은 비판이 제기된다

첫째 낙태죄를 별도로 상정한 형법의 의의가 상실될 수 있다

둘째 만일 과실로 인한 낙태에의 가해행위로 모체 내에서 태아가 사망한 경우에는 과실

낙태죄에 대한 처벌규정이 없기 때문에 처벌되지 않지만 태아가 생존하여 출생한 후 이로

인하여 장애를 갖거나 사망한 경우에는 태어난 사람에 대한 과실치사상죄의 죄책을 부담하

게 되어 처벌의 불균형이 발생할 수 있다94)

③ 검 토

상해죄나 과실치사상죄의 객체는 사람이기 때문에 사람에 태아를 포함시켜 해석하는 것은

금지되는 유추해석이라고 본다

Ⅴ 낙태관련 입법의 합리화방안

1 낙태허용판단기준과 절차에 대한 검토

(1) 기존의 문제점

92) 態本地方裁判所判決 1979 3 22 判月 第11卷 3號 168面「태아에게는 사람의 기능으로서의 맹아가 있고 그것이 출생에 임하여 사람으로서의 완전한 기능을 갖게 되는 것과 같이 순조롭게 발전하는 능력이 있고 통상 임신기간 경과 후 사람으로서의 기능을 완전하게 갖추고 분만에 의하여 모체 외로 나오게 되는 것이기 때문에 태아에 대하여 유해한 외부로부터의 침해를 가하여 사람의 기능으로서의 맹아에 대하여 장해를 야기한 경우에는 출생 후 사람으로 된다는 점에서 이에 대하여 업무상 과실치사죄의 구성요건 결과인 치사의 결과를 발생시킬 위험성이 충분히 존재하게 되는 것이다 hellip 실행행위에 객체인 사람이 반드시 현존하여야 하는 것은 아니고 사람에 대한 치사의 결과가 발생한 시점에서 객체인 사람이 존재하는 것이기 때문에 이로서 충분하다고 해석할 수 있다 hellip 이를 실질적으로 보더라도 업무상 필요한 주의의무를 태만하여 사람에 대하여 치사의 결과를 발생시킨 경우에 그 원인으로 된 행위가 태아인 중에 실행된 경우이더라도 또는 사람으로 된 후에 실행된 경우라도 이를 가치적으로 보아 그 사이에 특별한 차이는 없다고 하겠다 또한 사람에 대한 치사의 결과를 초래시킨 원인이 태아인 중에 발생한 경우라도 또는 사람에게 발생한 경우라도 그것이 사람에 대한 치사의 결과에 이르게 된 인과과정을 약간 차이나게 하는 것뿐으로 그 가운에 형법상 평가를 특별히 다르게 하여야 할 본질적인 차이는 없다고 하겠다」

93) 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 25 288-289면

94) 靜岡地判 2006 6 8 未登載「임산부의 차에 의도적으로 충돌하여 임산부에게 부상을 입히고 그 결과 출산된 신생아가 사망한 사건에서 모체에게 상해를 야기함과 동시에 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 점 등을 들어 상해치사죄를 인정하였다」

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

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다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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에서 상대화될 수 있다 태아는 생성중의 인간으로서 태아의 생명을 인간의 생명에 준하는

법익으로 보호해야 한다29)는 명제는 타당하다 하지만 태아의 생명은 보호되어야 하지만 태

어난 생명처럼 절대적 의미를 부여할 수 없으므로 임부의 자기결정권이라는 법익과 충돌될

때에는 일정한 상황에서 법익균형성의 관점에서 그 제한이 가능하다는 명제도 타당하다

2 임부의 인격권(자기결정권)측면에서 바라본 낙태

임신과 출산 여부에 대한 결정권은 헌법상 보호되는 사생활의 자유 내지 행복추구권30)의

한 내용에 속한다 이러한 맥락에서 낙태의 자유란 lsquo원하지 않은 어머니가 되지 않을 자유

임신과 출산의 과정에 내재하는 특별한 희생을 강요당하지 않을 자유rsquo라고 볼 수 있다 따라

서 여성에게 원치 않는 임신과 출산을 강요하는 것은 여성의 신체에 대한 명백한 침해이자

극심한 심리적 폭력이며 인간의 존엄성의 전제가 되는 사생활의 자유의 본질을 침해하는 것

으로 보기도 한다31)

임신이란 의심의 여지 없이 여자에게 필연적으로 매우 현저한 부담을 주게 마련이다32)

어머니가 되면 또한 새로운 부담이 주어진다 이렇게 임신과 출산은 기본적으로 母의 지배

영역이며 母의 책임 하에 이루어지는 것이라고 해도 과언이 아니다 원하지 않은 임신 원하

지 않은 출산이 母와 태아 그리고 우리 사회 전체에게 모두 불행한 삶이 될 수 있다는 현실

(미혼모 문제 해외입양문제 영아유기 치사문제 고아문제 등)을 감안하면 임부의 자기결

정권33)을 존중하여 낙태행위는 일정한 절차에 따를 경우 비범죄화해야 한다고 본다 이것은

낙태죄규정의 死문화된 현실34)과 규범간의 괴리를 극복하는 길이다 무분별한 낙태행위에

대한 대책은 법의 영역이 아닌 양심 내지 도덕의 영역에 맡겨야 한다35)

29) 배종대 sect254 배종대 교수는 태아와 사람을 하나의 개념으로 본다 그러므로 태아의 생명보호가 없는 사람의 생명보호란 불가능하며 그것은 이미 개념적으로 모순이기도 하다고 하며 태어나지 않은 사람의 생명이 보호되지 않으면 태아난 사람의 생명은 존재할 수 없다고 한다 생존할 가치가 있는 생명과 그렇지 않은 생명을 가리는 것은 허용되지 않는다고 한다

30) 임 웅 ldquo낙태죄의 비범죄화에 관한 연구rdquo 성균관법학 제17권 제2호 성균관대학교 비교법연구소 2005 12 387면

31) Tribe L H Abortion The Clash of Absolutes New York London W W Norton amp Company 1992 pp 98-104

32) 유숙영 ldquo여성의 낙태선택권 보장rdquo 형사볍연구 제22호 특집호 한국형사법학회 2004 겨울 712면33) 이에 대하여 여성의 자기결정권 보호는 임부가 낙태를 자유롭게 결정할 수 있다는 의미의 자기결정

권이 아니라 수태를 할 것인가에 관한 자유로운 결정과 생명보호를 통한 산모의 신체 내에서의 성장과 출생의 보호라는 관념적 의미로서의 모성보호이므로 낙태행위의 정당화 근거가 될 수 없다는 견해(김혜경 ldquo낙태죄의 현실적응력 의사의 면허와 관련하여rdquo 형사정책연구 제18권 제1호 한국형사정책연구원 2007 3 75면)가 있다

34) 헌법재판소 2008 7 31 선고 2004헌마1010 2005헌바90 결정 「낙태를 형사처벌하도록 하고 있는 형법 규정이 현재는 거의 사문화되어 낙태의 근절에 큰 기여를 하지 못하고 있으므로hellip」

35) 1952 7 6 제17차 국회 본회의에서 엄상섭의원은 다음과 같은 발언을 하였다 ldquo오늘 지금이라도 이 부산의 산부인과를 일일이 조사해 볼 것 같으면 기어이 낙태할 사람은 법이 있든지 말든지 낙태를 하고 맙니다 따라서 이런 부자연한 법을 만드는 것보다는 차라리 합법적으로 하는 것이 좋다고 생각합니다 이런 관계로 늘 부자연한 행위를 하느니보다는 차라리 이것은 각자의 도의심에 맡기는 것이

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제269조 (낙태)

① 부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌

금에 처한다

② 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 자도 제1항의 형과 같다

태아의 생명에 대한 보호가 그다지 문제되지 않는 시기에 접어들어서까지 태아의 생명 보

호를 이유로 의사의 직업수행의 자유나 임부 및 그 가족의 기본권을 무조건 제한해서는 안

될 것이다36) 보호하고자 하는 공익이 매우 중요한 경우에도 그 공익에 대한 침해의 가능성

이 희박한 상황에서는 그에 대응하는 사익이 보호되어야 함이 마땅하다 할 것이다 태아의

생명권과 임부의 인격권은 비교할 수 있는 법익이며 낙태여부에 대한 종국적인 판단과 결

정은 임부에게 중요한 문제이므로 임부가 주도적으로 판단내려야 할 사안이다37) 결론적으

로 태아의 생명은 사람의 생명이 아니라 생성중인 생명에 지나지 않으므로 사람의 생명과

같이 절대적으로 보호해야 할 법익이라고는 할 수 없기 때문에 일정한 범위에서는 낙태의

자유가 허용되어야 한다

Ⅳ 낙태죄의 규정

1 자기낙태죄

(1) 의 의

동죄의 보호법익은 태아의 생명이다

본죄의 성격과 관련하여 부녀라는 신분이 없는 사람이 낙태하도록 한 경우에는 형벌이 가

중되므로 본죄는 부진정신분범이라는 견해38)와 임부만이 주체가 된다는 점에 착안하여 진

정신분범이라는 견해가 대립한다39) 생각건대 부진정신분범이 타당하다 왜냐하면 낙태행위

는 누구나 범할 수 있는데 임부라는 신분이 개입하여 형의 감경사유로 작용하기 때문이다

입법론적으로 lsquo부녀rsquo라는 용어보다는 lsquo임부rsquo라는 용어가 바람직하다

(2) 보호법익

좋고 이 법이 있으므로 해로움이 있을지언정 실질적 이로움이 없을 것입니다rdquo36) 헌법재판소 2008 7 31 선고 2004헌마1010 2005헌바90 결정37) Alison M Jaggar Abortion and a Womens Right to Decide Living with Contradictions

Westview Press 1994 p 28238) 오영근 sect5539) 김성돈 95면

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1) 기존의 논의

낙태죄의 보호법익에 대한 학설의 입장은 일치되어 있지 않은데 주된(일차적) 보호법익은

태아의 생명이며 부차적(이차적) 보호법익은 임부의 생명과 신체의 안전이라고 보는 입

장40) 주된 보호법익은 태아의 생명이며 부차적 보호법익은 임부의 신체라고 보는 입장41)

주된 보호법익은 태아의 생명과 신체이며 부차적 보호법익은 임부의 생명과 신체라고 보는

입장42) 태아의 생명만이 유일한 보호법익이라고 보는 입장43) 등44)이 그것이다

2) 검 토

낙태죄의 보호법익을 결정함에 있어서 선행되어야 할 문제는 낙태의 개념과 그 보호의 정

도이다 즉 낙태의 개념 낙태죄의 보호의 정도 낙태죄의 보호법익은 서로 불가분의 관계로

연결되어 있는 것이다 자기낙태죄의 보호법익은 태아의 생명 그 자체이며 이외에 거론되는

법익들은 그 대상이 아니라고 판단된다 그 이유는 다음과 같다

첫째 임부의 생명과 신체는 낙태죄의 보호법익이 될 수 없다 형법 제269조 제3항은 낙태

치사상죄를 규정하고 있으나 이는 낙태를 시킴으로 인하여 임부의 생명과 신체까지 침해한

경우에 결과적 가중범으로써 처벌하는 것이기 때문에 임부의 생명과 신체가 낙태죄의 보호

법익이라고 하는 것은 무리가 있다 임부의 생명과 신체는 결과적 가중범의 결과행위에서

도출되는 보호법익이므로 lsquo과실치사상죄rsquo라는 독립된 범죄의 보호법익이 낙태와 관련하여 침

해될 뿐 낙태죄 그 자체의 보호법익으로 보기에는 논리적인 비약이 크기 때문이다45)

둘째 현실에서 발생하는 거의 대부분의 낙태행위는 자기낙태죄와 동의낙태죄의 형태로

이루어지기 때문에 낙태죄의 보호정도를 침해범이라고 보아도 무방하다고 본다46) 낙태행위

40) 권오걸 82면 배종대 sect252 임 웅 99면 진계호이존걸 109면41) 이재상 sect5342) 오영근 sect52 정성근박광민 88-89면 43) 김성천김형준 63면 박상기 83면 정현미 697면44) 자기낙태죄와 동의낙태죄는 부녀 자신의 자상행위가 되므로 태아의 생명만이 보호법익이지만 그 이

외의 다른 낙태의 죄는 부차적으로 부녀의 생명신체도 보호법익이라고 보는 입장(김성돈 92면)과 자기낙태죄와 단순동의낙태죄 및 업무상 동의낙태죄에서는 태아의 생명만이 보호법익이고 부동의낙태죄에서는 태아의 생명이 주된 보호법익이지만 임부의 의사결정의 자유도 부차적인 보호법익이 되며 낙태치사상죄는 태아의 생명을 주된 보호법익으로 하지만 임부의 생명신체의 완전성도 부차적인 보호법익이라고 보는 입장(김일수서보학 47면) 등이 있다

45) 이는 강간치상 치사죄 규정이 있다고 해도 강간 자체는 성적 자기결정권을 보호법익이라고 하는 범죄로 보아야 하는 것과 마찬가지이다(김성천김형준 63면)

46) 다만 낙태의 경우에 임부의 lsquo부동의rsquo가 있는 경우(제270조 제2항 제270조 제3항)에는 예외적으로 임부의 의사결정의 자유도 그 보호법익이며 제269조 제3항의 경우에는 임부의 생명 신체도 그 보호법익이다 이러한 점에서 보호법익을 낙태죄의 종류에 따라 구분하는 것이 보다 타당하다

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를 비범죄화하려는 대상은 임부가 동의하는 낙태행위에 국한되는 것이지 동의가 없는 낙태

에 대한 것은 아니다

셋째 태아의 신체는 낙태죄의 보호법익이 될 수 없다 낙태죄의 보호의 정도에 대하여 침

해범설을 취한다면 태아의 사망이라는 결과가 발생해야만 범죄가 성립하게 된다 즉 사망의

결과 발생 이전에 태아의 신체가 침해되는 수준에 이른 경우에는 불가벌인 것이다 이러한

경우는 미수 정도의 범죄 발현형태인데 형법은 낙태죄의 미수범을 처벌하지 않고 있으므로

태아의 신체 침해단계는 형법의 영역 밖의 문제인 셈이다47) 이는 민사상 손해배상의 문제

로 해결될 수밖에 없다

(3) 구성요건

1) 주 체

여기서의 부녀란 임(산)부를 의미한다 임부가 타인에게 부탁하여 낙태하게 한 경우 임부

는 자기낙태죄 타인은 (업무상)동의낙태죄로 처벌된다 임부 아닌 자가 자기낙태죄의 간접

정범이 될 수 있는지 문제가 될 수 있는데 임부 이외의 자는 동의 또는 부동의 낙태죄의

주체가 될 수 있도록 형법이 규정하고 있으므로 자기낙태죄의 간접정범은 성립할 여지가 없

고 동의낙태죄 또는 부동의낙태죄의 직접정범만이 성립할 뿐이다

임부가 타인과 공모하여 실행행위를 함께 한 때에는 임부는 자기낙태죄의 공동정범이 되

고 타인은 (업무상)동의낙태죄의 공동정범이 된다

자기낙태죄는 자수범이 아니므로 임부가 타인을 이용하여 간접정범으로 동죄를 범할 수도

있다 예를 들면 낙태를 시도한 임부가 태아를 모체 밖으로 배출시키지 못하였으나 출혈로

생명에 위험을 느껴 의사의 도움으로 부득이하게 낙태수술을 받고 생명을 구한 때에는 의사

의 긴급피난행위를 이용한 간접정범이 된다48) 또한 낙태허용사유가 없음에도 불구하고 있

는 것처럼 가장하여 의사를 기망해서 낙태를 하는 경우도 임부가 간접정범의 형태로 본죄를

범죄는 경우이다

임부가 자살을 기도하였다가 낙태시킨 경우에는 낙태의 미필적 고의가 인정되므로 자기낙

태죄가 성립한다

2) 객 체

47) 또한 태아의 신체를 낙태죄의 보호법익으로 본다면 태아의 건강침해가 있었으나 치유되어 정상적으로 출산된 경우도 낙태로 보아야 하는 문제점이 있다(김성돈 176면)

48) 김성돈 96면

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모체 내에 살아있는 태아이다 태아란 수정란이 자궁에 착상된 시점(수정 후 9일 내지 13

일 사이)인 수태 후부터 분만개시 시점(태아의 종기) 이전까지 존재하는 생명체를 말한다

따라서 착상 이전의 배아는 낙태죄의 객체가 되지 아니한다 「생명윤리 및 안전에 관한 법

률」 제2조 제2호에 따르면 lsquo배아rsquo라 함은 수정란 및 수정된 때부터 발생학적으로 모든 기관

이 형성되는 시기까지의 분열된 세포군을 말한다 즉 배아라 함은 원칙적으로 정자와 난자

가 수정되어 세포분열을 시작하여 착상되기 전까지의 단계를 일컫는다 따라서 착상 이후의

배아인 태아만이 형법상 낙태죄의 보호법익의 대상에 해당할 수 있다 하지만 착상된 이상

임신기간의 장단 태아의 발육정도 생존능력 임신의 원인 등은 묻지 아니한다

3) 행 위

① 기존의 논의

현행법상 낙태(落胎)의 구체적인 의미를 나타내는 규정은 찾아볼 수 없기 때문에 이는 전

적으로 해석에 맡겨져 있다 이에 대한 해석으로 먼저 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보

지 않는 견해rsquo(다수설)가 있다 동 견해49)에 의하면 낙태란 lsquo태아를 자연분만기에 앞서서 인

위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 안에서 살해하는 것rsquo이라고 한다 판례의 견

해도 이와 같다50) 다음으로 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보는 견해rsquo(소수설)가 있다

동 견해51)에 의하면 낙태란 lsquo태아를 살해하는 것을 내용으로 하는 것rsquo이라고 한다 이에 의

하면 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하는 행위 자체만으로는 낙

태가 되지 않는다고 한다

한편 낙태의 개념에 대한 위와 같은 견해의 대립은 낙태죄의 보호정도에 관한 학설의 대

립과 일맥상통하는 면이 있다 즉 낙태의 개념에 관하여 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로

보지 않는 견해rsquo는 태아의 생명이라는 법익을 보다 중시하여 자연적 분만기 이전에 태아를

모체 밖으로 배출하는 행위만으로도 태아의 생명은 위태롭게 되는 것이며 따라서 낙태죄가

성립하기 위해서는 태아의 생명에 대한 위태화로 족하다는 위험범설52)을 취한다 이에 반하

49) 권오걸 82면 김성돈 92면 김일수서보학 50-51면 박상기 81면(박상기 교수는 이러한 정의가 구체적 위험범설에 입각한 것이라고 하면서도 추상적 위험범설을 취하고 있다) 배종대 sect251 손동권 89면 오영근 sect51 이영란 93면 임 웅 98면 정성근박광민 87면 진계호이존걸 108면

50) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2789판결 「낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없다」

51) 김성천김형준 68면 이재상 sect51 52) 위험범설은 다시 구체적 위험범설(배종대 sect251 이영란 95면)과 추상적 위험범설(권오걸 83면

김성돈 93면 김일수서보학 47면 박상기 84면 임 웅 100면 정성근박광민 89면)로 나누어진다 한편 태아의 생명신체의 안전에 대하여는 추상적 위험범 임부의 생명신체의 안전에 대하여는 침해범으로 보는 이원설(오영근 sect52)도 주장되고 있다

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여 낙태의 개념에 관하여 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보는 견해rsquo는 태아의 생명에 대

한 현실적인 침해를 요구하는 침해범설53)을 취한다 이와 같은 학설의 대립은 태아의 생명

이라는 법익을 어느 정도 보호할 것인가 하는 견해의 차이에서 비롯되는 것이다

② 검 토

생각건대 자연적 분만기 이전에 생존능력이 있는 태아를 모체 밖으로 배출하는 것만으로

는 낙태죄를 구성하지 않게 되고 태아를 모체 밖으로 배출하고 이로 인하여 태아가 사망하

거나 모체 내에서 태아를 고의로 살해한 후 배출한 경우에만 낙태죄의 성립을 긍정해야 한

다고 본다 사람의 생명을 보호하는 살인죄를 침해범으로 규정하고 있으면서 태아의 생명에

대하여는 위험범으로 보호의 범위를 확대해야 할 이유는 없기 때문이다54) 또한 의료기술이

발전한 오늘날에는 출산시기를 앞당겨서 태아를 나오게 하는 것이 위험하지 않을 수도 있

다 이미 출생한 사람을 살해하는 행위가 lsquo살인rsquo이듯이 아직 태어나기 이전 상태의 태아를

살해하는 행위를 lsquo낙태rsquo로 이해하는 것이 더 합리적이기도 하다55) 따라서 낙태죄는 침해범

으로 보는 것이 타당하다 침해범의 입장에서 다음의 경우를 살펴보기로 한다

첫째 언어의 용법상 낙태라는 개념은 반드시 태아의 사망을 포함하는 것은 아니라는 반

론이 있다56) 하지만 언어의 용법상 낙태란 개념에 반드시 태아의 생명에 대한 위태화를 초

래하는 경우가 포함된다고도 볼 수는 없다 태아의 생명에 대한 위태화의 경우와 침해의 경

우를 피고인의 입장에서 비교해 보면 태아의 생명에 대한 침해가 있어야만 범죄로 인정하는

것이 훨씬 유리함을 알 수 있다 범죄의 구성요건은 문언의 가능한 범위 내에서 해석해야

함이 원칙임을 감안했을 때 피고인에게 불리하게 확대해석하는 경우보다는 유리하게 축소해

석하는 것이 보다 더 타당하므로 두 가지의 경우로 모두 해석이 가능할 경우 후자로 해석하

는 것이 바람직하다

둘째 현행 형법이 낙태미수를 처벌하지 않는다는 반론이 있다57) 하지만 미수범을 처벌하

지 않는 것은 입법자의 결단으로서 미수범에 대한 가벌성의 정도를 인정하지 않는다고 볼

수 있다 이는 태아의 생명을 더 두텁게 보호하기 위하여 태아의 생명을 침해하는 행위 이

전에 위태화를 초래하는 행위만으로도 낙태죄를 구성한다고 하는 목적론적 해석으로 볼 것

이 아니라 역으로 태아의 생명에 대한 위태화를 가벌성의 영역에서 배제하고자 하는 시도라

고도 볼 수 있다 즉 미수범을 처벌하지 않는다는 이유로 위험범이라고 해석하는 것은 타당

53) 김성천김형준 64면 손동권 93면(손동권 교수는 자기낙태죄의 경우에는 침해범으로 보고 있지만 그 이외의 경우에는 개별적으로 나누어 판단하고 있다) 이재상 sect53

54) 이재상 sect5355) 김성천김형준 64면56) 김성돈 92면 임 웅 99면 정성근박광민 88면57) 권오걸 82-83면 김성돈 92면 임 웅 99면 정성근박광민 88면 진계호이존걸 108면

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하지 않다58)

셋째 태아를 분만기 이전에 모체 밖으로 배출하는 행위는 일반적으로 태아의 생명이나

신체에 위험을 초래하고 제왕절개수술이야말로 낙태죄의 구성요건에 해당하지만 위법성조각

여부가 문제되는 전형적인 행위라는 반론이 있다59) 하지만 제왕절개수술을 처음부터 구성

요건해당성조차 없는 것으로 해석할 수도 있다 어떠한 행위에 대한 형법적 평가를 할 때

일반적으로 발생하는 대부분의 경우를 구성요건해당성 심사를 한 이후 위법성조각사유로 형

법의 관점에서 배제시키는 방법보다는 법문의 의미를 실질적으로 해석하여 구성요건심사단

계에서 배제하는 방법이 더 타당하다

넷째 판례와 같이 추상적 위험범설을 취할 경우에는 다음과 같은 모순이 발생할 수 있다

산부인과 의사가 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미

숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 할 경우의 죄책이 문제

될 수 있는데 판례60)는 염화칼륨 주입행위를 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로

볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에

대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에

이르게 하였다면 미숙아를 살해하려는 범의가 인정된다고 하여 살인죄를 인정하고 있다 즉

추상적 위험범설을 취하게 되면 낙태죄와 살인죄 모두를 인정하게 되는 논리적인 모순이 발

생하게 된다 이 경우는 낙태행위가 미수이기 때문에 불가벌이 되고 살인죄의 단순일죄로

처리해야 할 것이다61)

다섯째 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에 의하면 모체 외에서 생명을

유지할 수 있는 시기라도 자연분만기에 앞서서 인위적으로 배출하였다면 낙태죄에 해당한다

고 보게 된다 이는 早期출산의 경우에도 낙태죄의 구성요건에 해당한다는 부당한 결과가

초래된다62) 물론 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에 의하면 早期출산의

경우는 낙태의 의사로 행한 것이 아니므로 낙태가 아니라고 하지만 낙태죄를 태아살해의 목

적범으로 이해하지 않는 한 태아를 인위적으로 모체 외에 배출하여 위험하게 한다는 인식과

의사가 있으면 낙태죄의 구성요건에 해당하기 때문이다

여섯째 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에서 말하는 lsquo자연분만기rsquo의 개

념이 불명확하다는 점이다 일반적인 임신의 기간이 40주라고 하지만 모든 임부들이 임신

40주 후의 정확한 시기에 출산을 하는 것은 아니다 早期출산은 물론 정상적인 임신기간 이

후의 출산도 얼마든지 가능하다 자연분만 개시의 시점은 판단하는 사람 및 상황에 따라 다

58) 이재상 sect5359) 오영근 sect5160) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2789판결61) 같은 견해로는 김성천김형준 68면62) 정현미 ldquo낙태죄와 관련한 입법론rdquo 형사법연구 22호 특집호 한국형사법학회 2004 12 692-693

면

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를 수가 있어63) 이러한 불명확한 개념을 가지고 형벌을 부과한다는 것은 죄형법정주의에도

어긋난다고 볼 수 있다

일곱째 무분별한 낙태행위의 예방을 위한 형사정책적 측면을 고려하여 추상적 위험범설

을 주장하는 반론이 있다64) 하지만 이러한 태도는 전형적인 위험형법의 입장으로써 받아들

이기가 곤란하다 낙태행위가 법적으로 명백하게 금지되어 있음에도 불구하고 폭넓게 이루

어진다는 것은 현행법이 현실을 제대로 반영하지 못하고 있다거나 법이 일반국민의 입장에

서 규범으로써의 가치를 가지지 못하고 있다는 측면에서 재검토를 해야 하는 문제이지 형

벌이 구성요건의 前단계까지 나와서 굳이 위하를 가할 필요는 없다

이상의 논의를 종합해 볼 때 결론적으로 낙태죄는 침해범으로 보는 것이 타당하다

4) 고 의

낙태행위를 시도하였으나 모체 밖으로 배출시키지 못하고 태아가 생존하고 있으면 낙태미

수가 성립하는데 불가벌이 된다

임신하였으나 이 사실을 모르고 낙태한 경우에는 사실의 착오로 고의가 조각된다

임신하지 않았으나 임신한 줄 알고 오인한 상태(상상임신)에서 낙태행위를 한 경우에는

불능범이 된다

임부의 임신사실을 알면서 임부를 살해한 경우에는 살인죄와 부동의낙태죄의 상상적 경합

범으로 처벌된다

(4) 위법성조각사유

현재 낙태와 관련된 행위를 규정하고 있는 법률은 형법과 모자보건법65)을 들 수 있다 이

중 1973 2 8 법률 제2514호로 제정된 모자보건법은 형법에서 전면적으로 금지하고 있는

63) 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결 「제왕절개 수술의 경우 lsquo의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기rsquo는 판단하는 사람 및 상황에 따라 다를 수 있어 분만개시 시점 즉 사람의 시기도 불명확하게 되므로 이 시점을 분만의 시기로 볼 수는 없다」동 판결에 대한 보다 자세한 평석으로는 권창국 ldquo태아에의 가해행위에 관한 형사법적 고찰rdquo 형사재판의 제문제 제6권 형사실무연구회 2009 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 박경춘 ldquo분만 전 태아에 대한 낙태죄 이외의 형법상 보호가능성　대법원 2007 6 29 2005도3832에 대한 평석rdquo 의료법학 제9권 제1호 대한의료법학회 2008 6 박혜진 ldquolsquo분만 전 태아rsquo의 법적 지위와 형법적 보호가능성 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판례 평석rdquo 비교형사법연구 제10권 제1호 한국비교형사법학회 2008 7 등 참조

64) 권오걸 83면65) 동법은 일본 우생보호법의 영향을 상당히 받고 있으나 전체적으로 볼 때 일본법에 비하여 우리의 모

자보건법은 건전한 자녀의 출산과 양육이라는 우생학적 관점보다는 모성의 생명과 건강을 보호한다는 보건의학적 시각이 더 강하게 부각되어 있다(신동운 「형법개정과 관련하여 본 낙태죄와 간통죄에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 10 98면)

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낙태행위에 대하여 일정한 경우에 허용하는 규정을 두고 있는 것이 특색이다 즉 법 제정

당시 정부주도적인 가족계획정책의 일환으로 모자보건법에 일정사유에 의한 낙태수술의 허

용규정을 둔 것이다66) 이는 사회적 요구나 규범적 평가에 의한 것이 아니라 인구폭발의 문

제와 형법규정과 현실사이의 괴리에 대한 국가적 해결방법의 하나로 낙태규제를 완화한 세

계적 추세를 수용한 데 불과하다67)

모자보건법은 제14조(인공임신중절수술68)의 허용한계) 제1항에서 의사가 일정한 경우에

한하여 본인과 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다)의 동의69)를 얻어 인공임신

중절수술을 할 수 있다고 한다70) 그리하여 모자보건법 제28조(형법의 적용배제)는 이 법(모

자보건법)의 규정에 의한 인공임신중절수술을 받은 자와 수술을 행한 자는 형법 제269조 제

1항 middot 제2항 및 동법 제270조 제1항의 규정에 불구하고 처벌하지 아니한다고 규정하고 있

다

1) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질

환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조(인공임신중절수술의 허용한계) 제2항은 lsquo인공임신중절수술을 할

수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 연골무형성증 낭성섬유증 및 그

밖의 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환으로 한다rsquo고 규정하

고 있다 동 규정은 2009년도 개정을 통하여 기존의 규정71)과 상당한 차이를 보이고 있다

66) 동법의 제정이 민선국회에 의한 입법이 아니라 비민선 middot 비상입법기구에 의한 비공개적 입법이었기 때문에 각계의 의견이 충분히 반영되기 어려웠고 일반인들도 그 법에 대해 충분히 인식할 기회를 가지기 어려웠다(신동운 앞의 논문 70면 참조)

67) 심영희 「낙태의 실태와 의식에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 40면68) 모자보건법 제2조 제7호에 의하면 ldquo인공임신중절수술rdquo이란 태아가 모체 밖에서는 생명을 유지할 수

없는 시기에 태아와 그 부속물을 인공적으로 모체 밖으로 배출시키는 수술을 말한다 이러한 정의에 비추어 볼 때 낙태는 lsquo생존가능한 시점에서의 인공적인 태아배출행위rsquo도 포함하므로 인공임신중절수술보다 넓은 개념이다 한편 유산이란 태아의 생존이 가능한 발육시기 이전에 임신이 종결된 것으로서 자연유산(절박유산 불완전유산 계류유산 습관성유산)과 유도유산(치료적 유산 선택적 유산)으로 구분되며 치료적 유산은 모체의 건강보호를 위해 시행되는 것 선택적 유산은 인공유산 또는 인공임신중절이라고도 한다

69) 이 경우에 배우자의 사망 실종 행방불명 기타 부득이한 사유로 인하여 동의를 얻을 수 없는 경우에는 본인의 동의만으로 그 수술을 행할 수 있다(모자보건법 제14조 제2항) 또한 본인 또는 배우자가 심신장애로 의사표시를 할 수 없는 때에는 그 친권자 또는 후견인의 동의로 친권자 또는 후견인이 없는 때에는 부양의무자의 동의로 각각 그 동의에 갈음할 수 있다(동법 제14조 제3항)

70) 다른 입법례에서는 잠재적 父에게 동의를 요구하는 규정을 찾아볼 수 없다 우리나라에서는 임부가 낙태를 원하더라도 배우자의 동의가 없는 낙태행위는 모자보건법 위반에 해당한다 이러한 배우자의 동의 여부에 가벌성이 좌우되는 법은 가부장제의 유물이라고 볼 수밖에 없다(정현미 앞의 논문 698면)

71) 개정전 모자보건법시행령 제15조 제2항 법 제14조 제1항 제1호의 규정에 의하여 인공임신중절수술을 할 수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 다음 각호와 같다

1 유전성 정신분열증2 유전성 조울증

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모자보건법 제14조 제1항 제1호에서 말하는 lsquo우생학적72) 또는 유전학적 정신장애나 신체

질환rsquo의 개념은 상당히 모호하다 물론 동법 시행령에서 연골무형성증 낭성섬유증 등을 열

거하여 그 개념을 보다 자세히 규정하려고 한 의도는 보이나 lsquo그 밖의 유전성 질환으로서

그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환rsquo이라는 폭넓은 예시조항을 둠으로써 구체성의

의도는 다시 원점으로 되돌아가고 말았다

유전성은 과학적으로 확인하는 것 자체가 의심스럽기 때문에 의사가 이러한 기준을 과학

적으로 확정하는 것은 거의 불가능하다고 볼 수 있다 또한 lsquo그 밖의rsquo라는 표현은 해당범위

를 거의 무제한으로 확대시키는 일반조항으로서 얼마든지 낙태를 허용해 주겠다는 입법자의

의지가 담겨 있는 것으로도 보인다73)

2) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조 제3항은 lsquo법 제14조 제1항 제2호에 따라 인공임신중절수술을

할 수 있는 전염성 질환은 풍진 톡소플라즈마증 및 그 밖에 의학적으로 태아에 미치는 위

험성이 높은 전염성 질환으로 한다rsquo고 규정하고 있다 동 규정도 2009년도 개정을 통하여

기존의 규정74)과 상당한 차이를 보이고 있다

모자보건법 제14조 제1항 제2호에서 말하는 전염성 질환의 범위 또한 상당히 넓다75) 제1

호와 마찬가지로 lsquo그 밖에rsquo 의학적으로 태아에 미치는 위험성이 높은 전염성 질환을 규정하

고 있기 때문이다 또한 본인이나 배우자가 이러한 질병에 걸렸다면 태아의 감염 여부에 상

관없이 낙태를 허용하고 있다76)

3 유전성 간질증4 유전성 정신박약5 유전성 운동신경원 질환6 혈우병7 현저한 범죄경향이 있는 유전성 정신장애8 기타 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 현저한 질환72) 우생학적 사유로 인하여 기형아 등의 우려가 있다고 낙태를 하는 것에 대한 재검토가 요구된다(고시

면 ldquo낙태죄에 관한 연구 이영란 교수의 입법론 등을 중심으로rdquo 사법행정 제49권 제9호(통권 제573호) 한국사법행정학회 2008 9 5면) 독일에서는 1995년 형법개정을 통해 우생학적 정당화사유를 폐지하였다 우생학적 정당화사유는 일반적으로 사회적 정당화사유에 포함될 수 있을 뿐만 아니라 장애가 생명보호의 완화사유가 될 수 없다는 이유 때문이다

73) 배종대 sect261074) 개정전 모자보건법 시행령 제15조 제3항 법 제14조 제1항 제2호의 규정에 의하여 인공임신중절수

술을 할 수 있는 전염성질환은 태아에 미치는 위험성이 높은 풍진 middot 수두 middot 간염 middot 후천성면역결핍증 및 「전염병예방법」 제2조 제1항의 전염병을 말한다

75) 모자보건법상의 정당화사유가 지나치게 엄격하다고 보는 입장(이재상 sect516)이 있으나 그렇지 않다고 본다

76) 이에 대하여 질병으로 틀림없이 죽게 될 생명이라도 그 생명은 죽는 순간까지 생존할 권리와 가치가 있으며 의학적 방법을 최대한 동원하자는 견해(배종대 sect2612)도 있다

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3) 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제3호는 강제추행죄 미성년자간음죄 업무상 위력에 의한 간음

죄 기타 형사특별법상의 일정한 성범죄 등에 의해 임신된 경우를 제외하고 있다 이러한 범

죄를 강간 또는 준강간과 차별할 아무런 실익이 없기 때문에 같이 규정해야 하겠다

또 다른 문제는 강간에 의한 임신의 확정방법에 있다 여성은 강간을 당하였다고 주장하

나 상대남성은 합의에 의한 성관계를 주장할 경우에 있어서 강간에 의한 임신의 인정 여부

가 문제될 수 있다 강간죄에 대한 형사재판의 판결확정시를 이에 대한 인정의 기준으로 삼

는다면 피해여성에게 너무나도 가혹하다 그렇다고 하여 강간을 주장하는 여성의 일방적인

의견만으로 이에 대한 인정을 쉽게 하는 것도 문제가 있다 실제로 강간당하지 않았음에도

불구하고 낙태를 하기 위하여 강간을 주장하는 경우에 의사가 낙태를 하여도 모자보건법 위

반으로 볼 수는 없을 것이다(동법 제14조 위반에 대한 처벌규정도 없는 실정이다)

4) 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제4호는 근친간의 임신을 낙태허용사유로 규정하고 있다

5) 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려

가 있는 경우

모자보건법 제14조 제1항 제5호에서 말하는 lsquo임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건

강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우rsquo라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과

건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신

중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말한다77) 이는 남용될 여지가 상당히 많다 모체

77) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2780 판결 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없는 것이므로 피고인이 살아서 출생한 미숙아에게 염화칼륨을 주입한 것을 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로 볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 한 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의도 있었던 것으로 보아야 한다 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말하는 것이다 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심이 공소외 2에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 Anomaly라고 공소외 3에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 bowel이라고 공소외 4에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 CHD라고 각 기재가 되어 있고 그 의미가 피고인의 주장과 같이 태아의 내장 심장 등에 이상이 있는 경우를 의미한다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 사유가 있는 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것이다(사실관계 산부인과 의사인 피고인이 임신 28주 상

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의 건강을 심히 해한다는 것은 모체의 육체적정신적 건강상태를 심히 해하는 것을 말한

다 또한 해할 우려가 있는 경우도 포함하고 있으므로 미래의 건강상태도 판단의 대상이 된

다 이와 같이 lsquo미래의 정신적인 건강상태rsquo가 고려사항이 되는 것은 어느 정도의 사회적 정

당화사유도 포함하는 것이라 볼 여지가 있다

종래 낙태가 널리 행해진 큰 이유 중의 하나가 이와 같은 모자보건법의 구조적인 모순에

기인한 것이라고 할 수 있다 동법에는 의사가 얼마든지 합법적 낙태를 위장할 수 있을 만

큼 정당화사유가 광범위하게 그리고 모호하게 규정되어 있다 동법은 세계의 보편적 경향이

라고 할 수 있는 정당화사유에 따른 해결방법을 취하고 있는 것처럼 보이지만 실제로는 낙

태를 완전히 자유화하여 형법의 낙태금지규정을 철저하게 사문화시키고 있다78)

6) 사회적 정당화사유방식의 도입문제

우리나라에서 행해지는 대부분의 낙태는 사회적 경제적 사유에 의한 것이지만 모자보

건법은 이를 규정하고 있지 않으며 판례79)도 이를 인정하고 있지 않다 하지만 엄격한 낙태

규제법은 현실적 문제해결에는 사실상 거의 도움을 주지 못하기 때문에 낙태허용의 완화방

안을 모색해야 한다 구체적으로 사회적 middot 경제적 정당화사유방식의 도입80)이 해결의 실마

리가 될 것이다 모자보건법이 명시하지 않은 성범죄로 인한 임신 미성년자의 임신81) 이혼

상태에서의 임신 양육이 현실적으로 불가능한 상태에서의 임신 자녀수조절을 위한 낙태

경제적 궁핍으로 인한 낙태 등의 경우에도 낙태를 허용할 만한 이유가 있기 때문이다

일각에서 사회적경제적 사유는 그 범위가 불명확하고 넓기 때문에 이를 인정하면 거의

모든 낙태를 허용하는 결과가 된다는 비판이 있다 그러나 사회적경제적 사유에 해당하는

경우가 많을 것이라는 것은 그 만큼 이러한 사유를 인정할 필요성이 크다는 것을 시사한

다82) 임부의 불기피한 사회적 긴급상황은 다른 사유에 비하여 가벼운 것이라는 편견을 버

려야 한다 일시의 부주의로 의식이 성숙하지 못한 십대의 어린 나이에 임신한 미혼모의 경

우를 생각해 보아야 한다 사회적 사유방식을 인정하게 되면 불법낙태는 사실상 없어질 것

이다 실정법으로 낙태를 엄격히 제한한다고 해서 법규범이 지켜지는 것이 아니라 법규범은

오히려 유명무실해지기 마련이다 개인이 낙태를 하지 않을 수 없다고 판단하는 상황에서

처벌로써 위협하며 출산과 양육을 강제하는 것은 불가능하다 그러므로 사회적 경제적

태인 공소외 1에 대하여 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 하였다)

78) 배종대 sect261779) 대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결80) 정현미 앞의 논문 703면81) 오스트리아 형법 제97조 제1항 제2호에서는 임부가 수태 당시 미성년자일 경우에 낙태를 허용하고

있다82) 정현미 앞의 논문 703면

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

① 의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게

한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

허용사유를 금지하는 것은 지켜질 수 없는 것을 규범적으로 강요하는 것과 마찬가지라고 할

수 있다

(5) 공 범

타인이 임부를 교사 또는 방조하여 낙태하게 한 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하지

만 타인은 형법 제33조에 의해 자기낙태죄의 교사 또는 방조범이 된다83) 타인이 임부와 의

사를 교사하여 낙태하게 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하고 의사는 업무상동의낙태죄

에 해당한다 그리고 타인은 부진정신분범에 비신분자가 가담한 경우 형법 제33조의 단서를

적용하는 다수설에 의하면 임부에 대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 동의낙태교사죄의 상

상적 경합범이 되고 형법 제33조 본문이 일단 적용된다는 판례 및 소수설에 의하면 임부에

대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 업무상동의낙태교사죄의 상상적 경합범이 된다

2 업무상동의낙태죄

(1) 의 의

동의낙태죄에 비하여 신분관계로 인하여 형이 가중되는 부진정신분범이다

산부인과의사를 교사하여 낙태수술을 받은 경우 의사는 업무상동의낙태죄 임부는 자기낙

태죄의 죄책을 진다

업무상 동의낙태죄의 법정형이 동의낙태죄의 법정형보다 더 무거운 것은 부당하다84) 의

83) 대법원 2013 9 12 선고 2012도2744 판결 의사인 피고인은 결혼을 전제로 교제하던 공소외인이 아이를 임신한 사실을 알게 되자 전문의 과정을 마쳐야 한다는 등의 이유를 내세우며 공소사실 기재와 같이 수회에 걸쳐 낙태를 권유한 사실 공소외인은 피고인에게 출산이나 결혼이 피고인의 장래에 방해가 되지 않도록 최선을 다하겠다고 하면서 아이를 낳겠다고 말한 사실 이에 피고인은 공소외인에게 출산 여부는 알아서 하되 더 이상 결혼을 진행하지 않겠다고 통보한 사실 피고인은 그 이후에도 공소외인에게 아이에 대한 친권을 행사할 의사가 없다고 하면서 낙태를 할 병원을 물색해 주기도 한 사실 공소외인은 피고인의 의사가 확고하다는 것을 확인하고 피고인에게 알리지 아니한 채 자신이 알아본 병원에서 낙태시술을 받은 사실 등을 알 수 있다 피고인은 공소외인에게 직접 낙태를 권유할 당시뿐만 아니라 출산 여부는 알아서 하라고 통보한 이후에도 계속하여 낙태를 교사하였고 공소외인은 이로 인하여 낙태를 결의middot실행하게 되었다고 봄이 타당하고 공소외인이 당초 아이를 낳을 것처럼 말한 사실이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 피고인의 낙태 교사행위와 공소외인의 낙태 결의 사이에 인과관계가 단절되었다고 볼 것은 아니다

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료업무에 종사하는 의료적인 지식을 가진 자가 행하는 낙태행위를 비의료인의 행위보다 중

하게 처벌하는 것은 합당하지 않다 왜냐하면 일반인보다 더 안전하게 시술할 수 있는 자가

의사 등이기 때문이다 낙태의 허용한계에서는 의사의 시술을 요건으로 하므로 오히려 의사

로부터 낙태를 받지 않으면 처벌될 수 있으므로 의사에 의한 낙태 자체를 책임가중사유로

보는 것은 적절하지 않다

(2) 구성요건

lsquo의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상rsquo은 열거적인 것으로 해석해야 한다 조산사란

해산을 돕거나 임산부와 신생아를 돌보는 일을 하는 사람이고 약제사는 약사의 옛말이고

약종상은 약재를 파는 장사를 하는 사람을 의미한다 이는 모두 형법 제정 당시에 사용하던

용어로써 개정이 필요하다 특히 조산사 약사 약종상 등이 낙태수술의 전문가인가에 대해

서는 회의적이다 의사 등은 면허를 가지고 있어야 한다 하지만 의사는 반드시 전문의일 필

요는 없으므로 산부인과의사 이외의 의사도 본죄의 주체가 된다고 한다 하지만 피부과의사

내과의사 성형외과의사 등이 임부의 낙태수술에 대한 일반인보다 우수한 능력이나 기술을

소유하고 있는가에 대해서는 검토를 해 보아야 하며 결론적으로 산부인과의사에 국한시키

는 것이 바람직하다고 본다 하지만 치과의사 수의사 간호사 등은 본죄의 주체가 될 수 없

다 왜냐하면 치과의사와 수의사는 법률상 용어가 의사와 구별되어 있기 때문이다

대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결85) 인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고

회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를

인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한

84) 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 56면 하지만 일반인에 의한 낙태가 어렵고 대부분 이러한 업무자를 통해 낙태가 행해진다는 점을 고려하여 이들의 책임을 가중한 것이므로 낙태죄를 벌하는 한 반드시 불합리하다고 할 수도 없다(오영근 sect510)

85) 피고인 1은 1980 6 15 1400경 성남시 소재 성모병원에서 임산부 공소외인이 배가 아프고 출혈이 있다고 호소하자 소량의 질출혈이 있음을 확인한 후 태반조기 박리현상이 있는 것으로 진단하고 산모는 그 밖에 달리 건강에 아무런 이상이 없었고 위 상태로는 산모의 생명에 직접적인 위험이 없음을 알면서도 산모로부터 경제적 사정이 있어서 낙태하여야 한다는 촉탁이 있자 즉시 낙태에 착수하여 일차 시술을 한후 다음날 1600경 질확장기계 및 약물을 사용하여 낙태시술을 마치고 체중 22kg 신장43cm의 태아를 모체밖으로 배출시킨 사실이 인정되니 위와 같이 임산부에게 태반조기박리증상이 있다고 진단하는 경우라고 하더라도 당시 임산부의 생명에 직접적인 위험이 없었다면 일응 임산부의 건강상태를 상당기간 세심히 관찰하면서 임산부와 태아의 건강에 지장이 없이 자연분만이 가능하도록 치료에 임하는 것이 원칙이고 그 치료에도 불구하고 임산부의 건강이 갑자기 악화되는 등 임신의 지속이 모체의 건강을 심히 해할 우려가 있다고 판단되는 부득이한 경우에 이르렀을 때에 인공임신중절의 시술이 허용된다고 할 것인바 임산부의 건강상태에서 바로 낙태를 시술한 피고인의 소위를 같은 법 소정의 허용사유에 해당하여 위법성이 조각되는 경우라 할 수 없고 기록을 살펴보아도 그와 같은 허용사유가 존재하였거나 피고인이 그러한 사유가 존재하는 경우로 인식하였다고 보여지지도 않는다

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

② 부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로 비록

모자보건법이 특별한 의학적 우생학적 또는 윤리적 적응이 인정되는 경우에 임산부와 배우

자의 동의 아래 인공임신중절수술을 허용하고 있다 하더라도 이로써 의사가 부녀의 촉탁 또

는 승낙을 받으면 일체의 낙태행위가 정상적인 행위이고 형법 제270조 제1항 소정의 업무상

촉탁낙태죄에 의한 처벌을 무가치하게 되었다고 할 수는 없으며 임산부의 촉탁이 있으면 의

사로서 낙태를 거절하는 것이 보통의 경우 도저히 기대할 수 없게 되었다고 할 수도 없다

대법원 1976 7 13 선고 75도1205 판결 피해자가 사망하게 된 것이 피고인이 그 사람에 대

하여 한 낙태시술과 그 뒤의 치료과정에서 산부인과 전문의인 의사로서 통상적으로 요구되

는 업무상의 주의의무를 다하지 못한 과실에 원인된 것이라고 단정할만한 증거가 없고 그

적시 증거들에 의하면 피고인이 피해자에게 낙태시술을 하게 된 이유는 임신의 지속이 모체

의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지는 불구아를 출산할 가능성마저도 없지

않다고 판단한 아래 부득이 취하게 된 조처로 인정된다 하여 이는 정당행위 내지 긴급피난

에 해당되어 그 위법성이 없는 경우에 해당된다

4 부동의낙태죄

(1) 의 의

lsquo성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률rsquo에 의하면 성을 파는 행위를 하였거나 할 자를

고용 관리하는 자가 그것을 이용하여 위계 또는 위력으로 낙태하게 하거나 불임시술을

받게 하면 3년 이상의 유기징역에 처한다(동법 제18조 제3항 제2호)

(2) 구성요건

부동의낙태죄의 주체에는 제한이 없다

부녀의 촉탁 또는 승낙이 없으면 족하고 반드시 본인의 명시적인 의사에 반할 것을 요하

지 아니하므로 부녀 모르게 낙태시킨 때에도 본죄에 해당한다 또한 유효하지 않은 촉탁이

나 승낙에 의한 경우에도 본죄가 성립한다

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제269조 (낙태)

③ 제2항(동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에

처한다 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다

제270조(의사 등의 낙태 부동의낙태)

③ 제1항(업무상동의낙태죄) 또는 제2항(부동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이

르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에

처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

5 낙태치사상죄

(1) 의 의

본죄는 동의낙태죄 업무상동의낙태죄 부동의낙태죄를 범하여 임부에게 상해 또는 사망의

결과를 발생시킨 경우에 성립하는 진정결과적 가중범이다

낙태행위 자체에서 어느 정도 수반되는 신체손상이나 신경쇠약을 넘어서는 상해의 결과가

발생해야 한다

한편 낙태치사상죄의 법정형은 폭행죄와 비교하여 형의 불균형이 있다 부동의낙태죄의

형(3년 이하의 징역)은 폭행죄(2년 이하의 징역)보다 중함에도 불구하고 부동의낙태죄의 결

과적 가중범(5년 이하의 징역 10년 이하의 징역)은 폭행죄의 결과적 가중범인 폭행치사상죄

(7년 이하의 징역 3년 이상의 징역)에 비해 가볍기 때문이다

(2) 구성요건

낙태가 미수에 그쳤으나 임부에 대한 치사상의 결과가 발생한 경우에 대하여 낙태치사상

죄는 부녀를 사상에 이르게 함으로써 완성되며 낙태행위는 기수냐 미수냐를 묻지 않는다는

견해와 낙태치사상죄의 전항의 범죄를 범하여는 낙태미수를 처벌하지 않는 상태에서 낙태

기수만을 포함하므로 낙태는 적어도 기수에 이를 것을 요한다는 견해86)가 나누어진다 후설

이 타당하다 그러므로 낙태행위 자체가 미수에 그쳤으나 임부에게 치사상의 결과가 발생한

경우에는 (업무상)과실치사상죄만이 성립한다

86) 김성돈 100면 오영근 sect515

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(3) 태아상해와 관련된 문제점

1) 문제의 제기

태아를 모체 내에서 상해한 경우에는 현행법상 처벌을 할 수 없다 왜냐하면 상해죄나 과

실치상죄는 사람을 그 객체로 하기 때문이다 이와 같이 분만 개시 전에 태아에 대한 가해

행위가 있고 그 영향이 분만 후 신생아에게 이어져 상해 또는 사망87)의 결과가 발생한 소

위 태아상해 또는 태아성치사상88) 등의 사례가 발생했을 경우 형사정책적 결함이 발생하는

것이다

2) 태아와 사람의 엄격한 구별

현행 형법은 태아와 사람을 구별하고 있으므로 사람에 태아를 포함시키는 것은 죄형법정

주의에 반하는 해석으로 허용될 수 없다 현행 형법은 태아와 사람을 엄격히 구별하여 규정

하는 법체계를 가지고 있기 때문에 태아성치사상의 사례에서는 우회적인 방법인 산모에 대

한 가해행위로 포착할 수밖에 없다

낙태죄 조항은 태아를 권리의 주체로 본다는 의미가 아니며 태아는 어머니를 통해서만

실제로 보호될 수 있기 때문에 모성 보호가 태아 보호와 연결된다 이러한 법의 태도는 조

선시대의 다양한 성문법과 관습법을 통해서도 확인된다89) 즉 지금까지 법은 태아와 산모의

이익을 같은 것으로 취급하였다 하지만 태아가 산모의 다른 신체의 일부들과 동일한 취급

을 받는 것은 아니며 태아는 산모의 다른 신체부분들보다는 더 보호를 받는다

생각건대 태아를 산모 신체의 일부분으로 보면서도 법적으로 특수한 지위를 인정할 수 있

는 법리가 고안되어야 한다고 본다 즉 입법론으로 해결할 수밖에 없는 영역의 문제인 것이

다 사람과 태아의 보호가치성은 원칙적으로 동등하다는 시각을 전제로 하되90) 다만 태아는

87) 이러한 경우에 서울중앙지방법원 2005 5 12 선고 2004노1677 판결에서는 업무상 과실치사상죄를 인정하였으나 이에 대한 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결에서는 무죄를 선고하였다

88) 태아성 치사상이란 가해행위가 이루어진 시점의 행위객체는 태아이지만 가해행위에 따른 출산 이후에 나타나는 효과로서 출산된 영아에게 사망 또는 기형아니 장애발생 등과 같은 상해의 결과가 발생한 경우를 지칭한다 이러한 사례는 낙태죄 살인죄 상해죄를 구분하고 각각의 행위객체를 태아와 사람으로 구분함으로써 발생하는 한계적 사례로써 주로 약물부작용이나 오용 등과 같은 의료사고 교통사고 가장폭력사건 등에서 종종 발생하고 있다 대부분 과실행위가 문제되지만 반드시 과실행위에 국한되는 것은 아니다 가령 임산부에게 폭행을 가한 폭력행위가 원인이 되어 출생한 신생아에게 장애가 발생하거나 출생 후 일정시간의 경과 후 사망한 예 등이 이에 속한다(권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 고찰rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007년 여름호 216-217면)

89) 이에 대한 자세한 내용은 우병창 ldquo조선시대 태아의 법적 지위rdquo 한국법사학회 제48회 정례발표회 발표논문 한국법사학회 1998 9 19 참조

90) 형사사건으로 태아성치사상 사례를 정면으로 다룬 예는 아니지만 기존의 견해(대구고등법원 1976 10 28 선고 76나702 판결「태아 자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 사고로 인하여

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아직 미완의 사람임을 전제로 발육정도에 따라 차별적으로 취급하는 방법으로 태아성 치사

상의 문제를 해결해야 한다

3) 태아성치사상죄의 보호법익

① 모체에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아의 독립적 존재성을 인정하지 아니하고 태아를 모체의 일부로 이해하여 태

아에 대한 가해행위를 모체에 대한 상해죄 등으로 인정하려는 입장이다91) 이 견해는 다음

과 같은 비판이 제기된다

첫째 태아를 모체의 일부로 파악한다면 자기낙태는 자기 신체에 대한 상해가 되어 불가

벌이 되어야 함에도 불구하고 처벌하고 있는 모순이 발생된다 이에 대하여 자상의 예외적

인 처벌규정으로도 볼 수 있다는 재반론이 가능하다

둘째 형법은 모체와 태아를 엄격히 구별하여 규정하고 있다 태아를 모체의 일부로 보아

태아에 대한 상해를 모체에 대한 상해로 보는 것은 의학적 생리학적으로 태아가 모체와

는 혈액형 등이 다른 별개의 생명체인 점에 반한다

셋째 낙태죄가 태아를 모체와는 별개의 독립존재로서 보호의 객체로 하고 있으며 만약

태아에 대한 가해를 모체에 대한 상해라고 한다면 출생한 아이에게는 이상이 나타나고 모체

에게는 신체적 기능에 이상이 없더라도 출생한 아이에 대한 상해는 없고 모체에 대한 상해

가 있다고 하는 것이 되어 사회적 통념에 반하게 된다

② 출생한 사람에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아에 대한 상해로 인해 lsquo출산 이후의 사람rsquo에 대한 살인 상해나 과실치사

상 등을 인정할 수 있다는 입장이다 이러한 견해의 예로는 공장폐수의 무단방류에 따른 수

조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망할 경우 등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도로 생존한 사실이 인정되어야 한다」)와는 달리 태아와 사람의 동등한 보호가치성에 근간을 둔 민사판례(서울고등법원 2007 3 15 선고 2006나56833 판결)가 있다 즉 분만과정에서 의사의 과실로 인하여 태아가 사산된 사례에서 산모와 함께 사산된 태아와 관련하여서도 출산을 마친 직후에 비로소 사망한 신생아와 마찬가지로 불법행위에 따른 손해에 대한 법적 평가액을 참작하여야 한다고 판시하였다

91) 일본의 미나모토병 사건의 상고심인 최고재판소판결(最決 1988 2 29 刑集 第42卷 2號 314面)이 이에 해당한다 lsquo현행법상 태아는 낙태의 죄에 있어서 독립된 행위객체로서 특별히 규정된 경우를 제외하고는 모체의 일부를 구성하는 것으로 취급되고 있다고 해석되기 때문에 업무상 과실치사죄의 성립 여부를 논함에 있어서 태아에게 병변을 발생시키는 것은 사람의 모체의 일부에 대한 행위로 사람의 병변을 발생시키는 것에 다름이 아닌 것이라 하겠다 그리고 태아가 출생하여 사람으로 된 후 위 병변에 기인하여 사망에 이르게 된 경우는 결국 사람에게 변병을 발생시켜 사람에게 사망의 결과를 가져온 것으로 귀결하기 때문에 병변의 발생 시에 있어서 객체가 사람일 것을 요구하는 입장을 취하려는지의 여부와 관계 없이 동죄가 성립되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다rsquo

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은중독증에 의해 사상의 결과가 발생된 일본의 미나모토병 사건의 제1심인 態本地方裁判所

判決92) 및 피임약 부작용에 관한 사례인 독일의 Contergan 사건 판결을 들 수 있다 가해행

위의 시점에 태아였더라도 최종적으로 상해의 결과가 발생한 시점에 그 객체가 사람이 된

경우와 같이 객체의 성질이 변해져 있는 경우에도 상해죄나 과실치사상죄가 성립한다고 한

다93) 하지만 동 견해는 다음과 같은 비판이 제기된다

첫째 낙태죄를 별도로 상정한 형법의 의의가 상실될 수 있다

둘째 만일 과실로 인한 낙태에의 가해행위로 모체 내에서 태아가 사망한 경우에는 과실

낙태죄에 대한 처벌규정이 없기 때문에 처벌되지 않지만 태아가 생존하여 출생한 후 이로

인하여 장애를 갖거나 사망한 경우에는 태어난 사람에 대한 과실치사상죄의 죄책을 부담하

게 되어 처벌의 불균형이 발생할 수 있다94)

③ 검 토

상해죄나 과실치사상죄의 객체는 사람이기 때문에 사람에 태아를 포함시켜 해석하는 것은

금지되는 유추해석이라고 본다

Ⅴ 낙태관련 입법의 합리화방안

1 낙태허용판단기준과 절차에 대한 검토

(1) 기존의 문제점

92) 態本地方裁判所判決 1979 3 22 判月 第11卷 3號 168面「태아에게는 사람의 기능으로서의 맹아가 있고 그것이 출생에 임하여 사람으로서의 완전한 기능을 갖게 되는 것과 같이 순조롭게 발전하는 능력이 있고 통상 임신기간 경과 후 사람으로서의 기능을 완전하게 갖추고 분만에 의하여 모체 외로 나오게 되는 것이기 때문에 태아에 대하여 유해한 외부로부터의 침해를 가하여 사람의 기능으로서의 맹아에 대하여 장해를 야기한 경우에는 출생 후 사람으로 된다는 점에서 이에 대하여 업무상 과실치사죄의 구성요건 결과인 치사의 결과를 발생시킬 위험성이 충분히 존재하게 되는 것이다 hellip 실행행위에 객체인 사람이 반드시 현존하여야 하는 것은 아니고 사람에 대한 치사의 결과가 발생한 시점에서 객체인 사람이 존재하는 것이기 때문에 이로서 충분하다고 해석할 수 있다 hellip 이를 실질적으로 보더라도 업무상 필요한 주의의무를 태만하여 사람에 대하여 치사의 결과를 발생시킨 경우에 그 원인으로 된 행위가 태아인 중에 실행된 경우이더라도 또는 사람으로 된 후에 실행된 경우라도 이를 가치적으로 보아 그 사이에 특별한 차이는 없다고 하겠다 또한 사람에 대한 치사의 결과를 초래시킨 원인이 태아인 중에 발생한 경우라도 또는 사람에게 발생한 경우라도 그것이 사람에 대한 치사의 결과에 이르게 된 인과과정을 약간 차이나게 하는 것뿐으로 그 가운에 형법상 평가를 특별히 다르게 하여야 할 본질적인 차이는 없다고 하겠다」

93) 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 25 288-289면

94) 靜岡地判 2006 6 8 未登載「임산부의 차에 의도적으로 충돌하여 임산부에게 부상을 입히고 그 결과 출산된 신생아가 사망한 사건에서 모체에게 상해를 야기함과 동시에 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 점 등을 들어 상해치사죄를 인정하였다」

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

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다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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제269조 (낙태)

① 부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌

금에 처한다

② 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 자도 제1항의 형과 같다

태아의 생명에 대한 보호가 그다지 문제되지 않는 시기에 접어들어서까지 태아의 생명 보

호를 이유로 의사의 직업수행의 자유나 임부 및 그 가족의 기본권을 무조건 제한해서는 안

될 것이다36) 보호하고자 하는 공익이 매우 중요한 경우에도 그 공익에 대한 침해의 가능성

이 희박한 상황에서는 그에 대응하는 사익이 보호되어야 함이 마땅하다 할 것이다 태아의

생명권과 임부의 인격권은 비교할 수 있는 법익이며 낙태여부에 대한 종국적인 판단과 결

정은 임부에게 중요한 문제이므로 임부가 주도적으로 판단내려야 할 사안이다37) 결론적으

로 태아의 생명은 사람의 생명이 아니라 생성중인 생명에 지나지 않으므로 사람의 생명과

같이 절대적으로 보호해야 할 법익이라고는 할 수 없기 때문에 일정한 범위에서는 낙태의

자유가 허용되어야 한다

Ⅳ 낙태죄의 규정

1 자기낙태죄

(1) 의 의

동죄의 보호법익은 태아의 생명이다

본죄의 성격과 관련하여 부녀라는 신분이 없는 사람이 낙태하도록 한 경우에는 형벌이 가

중되므로 본죄는 부진정신분범이라는 견해38)와 임부만이 주체가 된다는 점에 착안하여 진

정신분범이라는 견해가 대립한다39) 생각건대 부진정신분범이 타당하다 왜냐하면 낙태행위

는 누구나 범할 수 있는데 임부라는 신분이 개입하여 형의 감경사유로 작용하기 때문이다

입법론적으로 lsquo부녀rsquo라는 용어보다는 lsquo임부rsquo라는 용어가 바람직하다

(2) 보호법익

좋고 이 법이 있으므로 해로움이 있을지언정 실질적 이로움이 없을 것입니다rdquo36) 헌법재판소 2008 7 31 선고 2004헌마1010 2005헌바90 결정37) Alison M Jaggar Abortion and a Womens Right to Decide Living with Contradictions

Westview Press 1994 p 28238) 오영근 sect5539) 김성돈 95면

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1) 기존의 논의

낙태죄의 보호법익에 대한 학설의 입장은 일치되어 있지 않은데 주된(일차적) 보호법익은

태아의 생명이며 부차적(이차적) 보호법익은 임부의 생명과 신체의 안전이라고 보는 입

장40) 주된 보호법익은 태아의 생명이며 부차적 보호법익은 임부의 신체라고 보는 입장41)

주된 보호법익은 태아의 생명과 신체이며 부차적 보호법익은 임부의 생명과 신체라고 보는

입장42) 태아의 생명만이 유일한 보호법익이라고 보는 입장43) 등44)이 그것이다

2) 검 토

낙태죄의 보호법익을 결정함에 있어서 선행되어야 할 문제는 낙태의 개념과 그 보호의 정

도이다 즉 낙태의 개념 낙태죄의 보호의 정도 낙태죄의 보호법익은 서로 불가분의 관계로

연결되어 있는 것이다 자기낙태죄의 보호법익은 태아의 생명 그 자체이며 이외에 거론되는

법익들은 그 대상이 아니라고 판단된다 그 이유는 다음과 같다

첫째 임부의 생명과 신체는 낙태죄의 보호법익이 될 수 없다 형법 제269조 제3항은 낙태

치사상죄를 규정하고 있으나 이는 낙태를 시킴으로 인하여 임부의 생명과 신체까지 침해한

경우에 결과적 가중범으로써 처벌하는 것이기 때문에 임부의 생명과 신체가 낙태죄의 보호

법익이라고 하는 것은 무리가 있다 임부의 생명과 신체는 결과적 가중범의 결과행위에서

도출되는 보호법익이므로 lsquo과실치사상죄rsquo라는 독립된 범죄의 보호법익이 낙태와 관련하여 침

해될 뿐 낙태죄 그 자체의 보호법익으로 보기에는 논리적인 비약이 크기 때문이다45)

둘째 현실에서 발생하는 거의 대부분의 낙태행위는 자기낙태죄와 동의낙태죄의 형태로

이루어지기 때문에 낙태죄의 보호정도를 침해범이라고 보아도 무방하다고 본다46) 낙태행위

40) 권오걸 82면 배종대 sect252 임 웅 99면 진계호이존걸 109면41) 이재상 sect5342) 오영근 sect52 정성근박광민 88-89면 43) 김성천김형준 63면 박상기 83면 정현미 697면44) 자기낙태죄와 동의낙태죄는 부녀 자신의 자상행위가 되므로 태아의 생명만이 보호법익이지만 그 이

외의 다른 낙태의 죄는 부차적으로 부녀의 생명신체도 보호법익이라고 보는 입장(김성돈 92면)과 자기낙태죄와 단순동의낙태죄 및 업무상 동의낙태죄에서는 태아의 생명만이 보호법익이고 부동의낙태죄에서는 태아의 생명이 주된 보호법익이지만 임부의 의사결정의 자유도 부차적인 보호법익이 되며 낙태치사상죄는 태아의 생명을 주된 보호법익으로 하지만 임부의 생명신체의 완전성도 부차적인 보호법익이라고 보는 입장(김일수서보학 47면) 등이 있다

45) 이는 강간치상 치사죄 규정이 있다고 해도 강간 자체는 성적 자기결정권을 보호법익이라고 하는 범죄로 보아야 하는 것과 마찬가지이다(김성천김형준 63면)

46) 다만 낙태의 경우에 임부의 lsquo부동의rsquo가 있는 경우(제270조 제2항 제270조 제3항)에는 예외적으로 임부의 의사결정의 자유도 그 보호법익이며 제269조 제3항의 경우에는 임부의 생명 신체도 그 보호법익이다 이러한 점에서 보호법익을 낙태죄의 종류에 따라 구분하는 것이 보다 타당하다

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를 비범죄화하려는 대상은 임부가 동의하는 낙태행위에 국한되는 것이지 동의가 없는 낙태

에 대한 것은 아니다

셋째 태아의 신체는 낙태죄의 보호법익이 될 수 없다 낙태죄의 보호의 정도에 대하여 침

해범설을 취한다면 태아의 사망이라는 결과가 발생해야만 범죄가 성립하게 된다 즉 사망의

결과 발생 이전에 태아의 신체가 침해되는 수준에 이른 경우에는 불가벌인 것이다 이러한

경우는 미수 정도의 범죄 발현형태인데 형법은 낙태죄의 미수범을 처벌하지 않고 있으므로

태아의 신체 침해단계는 형법의 영역 밖의 문제인 셈이다47) 이는 민사상 손해배상의 문제

로 해결될 수밖에 없다

(3) 구성요건

1) 주 체

여기서의 부녀란 임(산)부를 의미한다 임부가 타인에게 부탁하여 낙태하게 한 경우 임부

는 자기낙태죄 타인은 (업무상)동의낙태죄로 처벌된다 임부 아닌 자가 자기낙태죄의 간접

정범이 될 수 있는지 문제가 될 수 있는데 임부 이외의 자는 동의 또는 부동의 낙태죄의

주체가 될 수 있도록 형법이 규정하고 있으므로 자기낙태죄의 간접정범은 성립할 여지가 없

고 동의낙태죄 또는 부동의낙태죄의 직접정범만이 성립할 뿐이다

임부가 타인과 공모하여 실행행위를 함께 한 때에는 임부는 자기낙태죄의 공동정범이 되

고 타인은 (업무상)동의낙태죄의 공동정범이 된다

자기낙태죄는 자수범이 아니므로 임부가 타인을 이용하여 간접정범으로 동죄를 범할 수도

있다 예를 들면 낙태를 시도한 임부가 태아를 모체 밖으로 배출시키지 못하였으나 출혈로

생명에 위험을 느껴 의사의 도움으로 부득이하게 낙태수술을 받고 생명을 구한 때에는 의사

의 긴급피난행위를 이용한 간접정범이 된다48) 또한 낙태허용사유가 없음에도 불구하고 있

는 것처럼 가장하여 의사를 기망해서 낙태를 하는 경우도 임부가 간접정범의 형태로 본죄를

범죄는 경우이다

임부가 자살을 기도하였다가 낙태시킨 경우에는 낙태의 미필적 고의가 인정되므로 자기낙

태죄가 성립한다

2) 객 체

47) 또한 태아의 신체를 낙태죄의 보호법익으로 본다면 태아의 건강침해가 있었으나 치유되어 정상적으로 출산된 경우도 낙태로 보아야 하는 문제점이 있다(김성돈 176면)

48) 김성돈 96면

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모체 내에 살아있는 태아이다 태아란 수정란이 자궁에 착상된 시점(수정 후 9일 내지 13

일 사이)인 수태 후부터 분만개시 시점(태아의 종기) 이전까지 존재하는 생명체를 말한다

따라서 착상 이전의 배아는 낙태죄의 객체가 되지 아니한다 「생명윤리 및 안전에 관한 법

률」 제2조 제2호에 따르면 lsquo배아rsquo라 함은 수정란 및 수정된 때부터 발생학적으로 모든 기관

이 형성되는 시기까지의 분열된 세포군을 말한다 즉 배아라 함은 원칙적으로 정자와 난자

가 수정되어 세포분열을 시작하여 착상되기 전까지의 단계를 일컫는다 따라서 착상 이후의

배아인 태아만이 형법상 낙태죄의 보호법익의 대상에 해당할 수 있다 하지만 착상된 이상

임신기간의 장단 태아의 발육정도 생존능력 임신의 원인 등은 묻지 아니한다

3) 행 위

① 기존의 논의

현행법상 낙태(落胎)의 구체적인 의미를 나타내는 규정은 찾아볼 수 없기 때문에 이는 전

적으로 해석에 맡겨져 있다 이에 대한 해석으로 먼저 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보

지 않는 견해rsquo(다수설)가 있다 동 견해49)에 의하면 낙태란 lsquo태아를 자연분만기에 앞서서 인

위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 안에서 살해하는 것rsquo이라고 한다 판례의 견

해도 이와 같다50) 다음으로 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보는 견해rsquo(소수설)가 있다

동 견해51)에 의하면 낙태란 lsquo태아를 살해하는 것을 내용으로 하는 것rsquo이라고 한다 이에 의

하면 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하는 행위 자체만으로는 낙

태가 되지 않는다고 한다

한편 낙태의 개념에 대한 위와 같은 견해의 대립은 낙태죄의 보호정도에 관한 학설의 대

립과 일맥상통하는 면이 있다 즉 낙태의 개념에 관하여 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로

보지 않는 견해rsquo는 태아의 생명이라는 법익을 보다 중시하여 자연적 분만기 이전에 태아를

모체 밖으로 배출하는 행위만으로도 태아의 생명은 위태롭게 되는 것이며 따라서 낙태죄가

성립하기 위해서는 태아의 생명에 대한 위태화로 족하다는 위험범설52)을 취한다 이에 반하

49) 권오걸 82면 김성돈 92면 김일수서보학 50-51면 박상기 81면(박상기 교수는 이러한 정의가 구체적 위험범설에 입각한 것이라고 하면서도 추상적 위험범설을 취하고 있다) 배종대 sect251 손동권 89면 오영근 sect51 이영란 93면 임 웅 98면 정성근박광민 87면 진계호이존걸 108면

50) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2789판결 「낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없다」

51) 김성천김형준 68면 이재상 sect51 52) 위험범설은 다시 구체적 위험범설(배종대 sect251 이영란 95면)과 추상적 위험범설(권오걸 83면

김성돈 93면 김일수서보학 47면 박상기 84면 임 웅 100면 정성근박광민 89면)로 나누어진다 한편 태아의 생명신체의 안전에 대하여는 추상적 위험범 임부의 생명신체의 안전에 대하여는 침해범으로 보는 이원설(오영근 sect52)도 주장되고 있다

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여 낙태의 개념에 관하여 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보는 견해rsquo는 태아의 생명에 대

한 현실적인 침해를 요구하는 침해범설53)을 취한다 이와 같은 학설의 대립은 태아의 생명

이라는 법익을 어느 정도 보호할 것인가 하는 견해의 차이에서 비롯되는 것이다

② 검 토

생각건대 자연적 분만기 이전에 생존능력이 있는 태아를 모체 밖으로 배출하는 것만으로

는 낙태죄를 구성하지 않게 되고 태아를 모체 밖으로 배출하고 이로 인하여 태아가 사망하

거나 모체 내에서 태아를 고의로 살해한 후 배출한 경우에만 낙태죄의 성립을 긍정해야 한

다고 본다 사람의 생명을 보호하는 살인죄를 침해범으로 규정하고 있으면서 태아의 생명에

대하여는 위험범으로 보호의 범위를 확대해야 할 이유는 없기 때문이다54) 또한 의료기술이

발전한 오늘날에는 출산시기를 앞당겨서 태아를 나오게 하는 것이 위험하지 않을 수도 있

다 이미 출생한 사람을 살해하는 행위가 lsquo살인rsquo이듯이 아직 태어나기 이전 상태의 태아를

살해하는 행위를 lsquo낙태rsquo로 이해하는 것이 더 합리적이기도 하다55) 따라서 낙태죄는 침해범

으로 보는 것이 타당하다 침해범의 입장에서 다음의 경우를 살펴보기로 한다

첫째 언어의 용법상 낙태라는 개념은 반드시 태아의 사망을 포함하는 것은 아니라는 반

론이 있다56) 하지만 언어의 용법상 낙태란 개념에 반드시 태아의 생명에 대한 위태화를 초

래하는 경우가 포함된다고도 볼 수는 없다 태아의 생명에 대한 위태화의 경우와 침해의 경

우를 피고인의 입장에서 비교해 보면 태아의 생명에 대한 침해가 있어야만 범죄로 인정하는

것이 훨씬 유리함을 알 수 있다 범죄의 구성요건은 문언의 가능한 범위 내에서 해석해야

함이 원칙임을 감안했을 때 피고인에게 불리하게 확대해석하는 경우보다는 유리하게 축소해

석하는 것이 보다 더 타당하므로 두 가지의 경우로 모두 해석이 가능할 경우 후자로 해석하

는 것이 바람직하다

둘째 현행 형법이 낙태미수를 처벌하지 않는다는 반론이 있다57) 하지만 미수범을 처벌하

지 않는 것은 입법자의 결단으로서 미수범에 대한 가벌성의 정도를 인정하지 않는다고 볼

수 있다 이는 태아의 생명을 더 두텁게 보호하기 위하여 태아의 생명을 침해하는 행위 이

전에 위태화를 초래하는 행위만으로도 낙태죄를 구성한다고 하는 목적론적 해석으로 볼 것

이 아니라 역으로 태아의 생명에 대한 위태화를 가벌성의 영역에서 배제하고자 하는 시도라

고도 볼 수 있다 즉 미수범을 처벌하지 않는다는 이유로 위험범이라고 해석하는 것은 타당

53) 김성천김형준 64면 손동권 93면(손동권 교수는 자기낙태죄의 경우에는 침해범으로 보고 있지만 그 이외의 경우에는 개별적으로 나누어 판단하고 있다) 이재상 sect53

54) 이재상 sect5355) 김성천김형준 64면56) 김성돈 92면 임 웅 99면 정성근박광민 88면57) 권오걸 82-83면 김성돈 92면 임 웅 99면 정성근박광민 88면 진계호이존걸 108면

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하지 않다58)

셋째 태아를 분만기 이전에 모체 밖으로 배출하는 행위는 일반적으로 태아의 생명이나

신체에 위험을 초래하고 제왕절개수술이야말로 낙태죄의 구성요건에 해당하지만 위법성조각

여부가 문제되는 전형적인 행위라는 반론이 있다59) 하지만 제왕절개수술을 처음부터 구성

요건해당성조차 없는 것으로 해석할 수도 있다 어떠한 행위에 대한 형법적 평가를 할 때

일반적으로 발생하는 대부분의 경우를 구성요건해당성 심사를 한 이후 위법성조각사유로 형

법의 관점에서 배제시키는 방법보다는 법문의 의미를 실질적으로 해석하여 구성요건심사단

계에서 배제하는 방법이 더 타당하다

넷째 판례와 같이 추상적 위험범설을 취할 경우에는 다음과 같은 모순이 발생할 수 있다

산부인과 의사가 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미

숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 할 경우의 죄책이 문제

될 수 있는데 판례60)는 염화칼륨 주입행위를 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로

볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에

대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에

이르게 하였다면 미숙아를 살해하려는 범의가 인정된다고 하여 살인죄를 인정하고 있다 즉

추상적 위험범설을 취하게 되면 낙태죄와 살인죄 모두를 인정하게 되는 논리적인 모순이 발

생하게 된다 이 경우는 낙태행위가 미수이기 때문에 불가벌이 되고 살인죄의 단순일죄로

처리해야 할 것이다61)

다섯째 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에 의하면 모체 외에서 생명을

유지할 수 있는 시기라도 자연분만기에 앞서서 인위적으로 배출하였다면 낙태죄에 해당한다

고 보게 된다 이는 早期출산의 경우에도 낙태죄의 구성요건에 해당한다는 부당한 결과가

초래된다62) 물론 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에 의하면 早期출산의

경우는 낙태의 의사로 행한 것이 아니므로 낙태가 아니라고 하지만 낙태죄를 태아살해의 목

적범으로 이해하지 않는 한 태아를 인위적으로 모체 외에 배출하여 위험하게 한다는 인식과

의사가 있으면 낙태죄의 구성요건에 해당하기 때문이다

여섯째 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에서 말하는 lsquo자연분만기rsquo의 개

념이 불명확하다는 점이다 일반적인 임신의 기간이 40주라고 하지만 모든 임부들이 임신

40주 후의 정확한 시기에 출산을 하는 것은 아니다 早期출산은 물론 정상적인 임신기간 이

후의 출산도 얼마든지 가능하다 자연분만 개시의 시점은 판단하는 사람 및 상황에 따라 다

58) 이재상 sect5359) 오영근 sect5160) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2789판결61) 같은 견해로는 김성천김형준 68면62) 정현미 ldquo낙태죄와 관련한 입법론rdquo 형사법연구 22호 특집호 한국형사법학회 2004 12 692-693

면

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를 수가 있어63) 이러한 불명확한 개념을 가지고 형벌을 부과한다는 것은 죄형법정주의에도

어긋난다고 볼 수 있다

일곱째 무분별한 낙태행위의 예방을 위한 형사정책적 측면을 고려하여 추상적 위험범설

을 주장하는 반론이 있다64) 하지만 이러한 태도는 전형적인 위험형법의 입장으로써 받아들

이기가 곤란하다 낙태행위가 법적으로 명백하게 금지되어 있음에도 불구하고 폭넓게 이루

어진다는 것은 현행법이 현실을 제대로 반영하지 못하고 있다거나 법이 일반국민의 입장에

서 규범으로써의 가치를 가지지 못하고 있다는 측면에서 재검토를 해야 하는 문제이지 형

벌이 구성요건의 前단계까지 나와서 굳이 위하를 가할 필요는 없다

이상의 논의를 종합해 볼 때 결론적으로 낙태죄는 침해범으로 보는 것이 타당하다

4) 고 의

낙태행위를 시도하였으나 모체 밖으로 배출시키지 못하고 태아가 생존하고 있으면 낙태미

수가 성립하는데 불가벌이 된다

임신하였으나 이 사실을 모르고 낙태한 경우에는 사실의 착오로 고의가 조각된다

임신하지 않았으나 임신한 줄 알고 오인한 상태(상상임신)에서 낙태행위를 한 경우에는

불능범이 된다

임부의 임신사실을 알면서 임부를 살해한 경우에는 살인죄와 부동의낙태죄의 상상적 경합

범으로 처벌된다

(4) 위법성조각사유

현재 낙태와 관련된 행위를 규정하고 있는 법률은 형법과 모자보건법65)을 들 수 있다 이

중 1973 2 8 법률 제2514호로 제정된 모자보건법은 형법에서 전면적으로 금지하고 있는

63) 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결 「제왕절개 수술의 경우 lsquo의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기rsquo는 판단하는 사람 및 상황에 따라 다를 수 있어 분만개시 시점 즉 사람의 시기도 불명확하게 되므로 이 시점을 분만의 시기로 볼 수는 없다」동 판결에 대한 보다 자세한 평석으로는 권창국 ldquo태아에의 가해행위에 관한 형사법적 고찰rdquo 형사재판의 제문제 제6권 형사실무연구회 2009 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 박경춘 ldquo분만 전 태아에 대한 낙태죄 이외의 형법상 보호가능성　대법원 2007 6 29 2005도3832에 대한 평석rdquo 의료법학 제9권 제1호 대한의료법학회 2008 6 박혜진 ldquolsquo분만 전 태아rsquo의 법적 지위와 형법적 보호가능성 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판례 평석rdquo 비교형사법연구 제10권 제1호 한국비교형사법학회 2008 7 등 참조

64) 권오걸 83면65) 동법은 일본 우생보호법의 영향을 상당히 받고 있으나 전체적으로 볼 때 일본법에 비하여 우리의 모

자보건법은 건전한 자녀의 출산과 양육이라는 우생학적 관점보다는 모성의 생명과 건강을 보호한다는 보건의학적 시각이 더 강하게 부각되어 있다(신동운 「형법개정과 관련하여 본 낙태죄와 간통죄에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 10 98면)

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낙태행위에 대하여 일정한 경우에 허용하는 규정을 두고 있는 것이 특색이다 즉 법 제정

당시 정부주도적인 가족계획정책의 일환으로 모자보건법에 일정사유에 의한 낙태수술의 허

용규정을 둔 것이다66) 이는 사회적 요구나 규범적 평가에 의한 것이 아니라 인구폭발의 문

제와 형법규정과 현실사이의 괴리에 대한 국가적 해결방법의 하나로 낙태규제를 완화한 세

계적 추세를 수용한 데 불과하다67)

모자보건법은 제14조(인공임신중절수술68)의 허용한계) 제1항에서 의사가 일정한 경우에

한하여 본인과 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다)의 동의69)를 얻어 인공임신

중절수술을 할 수 있다고 한다70) 그리하여 모자보건법 제28조(형법의 적용배제)는 이 법(모

자보건법)의 규정에 의한 인공임신중절수술을 받은 자와 수술을 행한 자는 형법 제269조 제

1항 middot 제2항 및 동법 제270조 제1항의 규정에 불구하고 처벌하지 아니한다고 규정하고 있

다

1) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질

환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조(인공임신중절수술의 허용한계) 제2항은 lsquo인공임신중절수술을 할

수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 연골무형성증 낭성섬유증 및 그

밖의 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환으로 한다rsquo고 규정하

고 있다 동 규정은 2009년도 개정을 통하여 기존의 규정71)과 상당한 차이를 보이고 있다

66) 동법의 제정이 민선국회에 의한 입법이 아니라 비민선 middot 비상입법기구에 의한 비공개적 입법이었기 때문에 각계의 의견이 충분히 반영되기 어려웠고 일반인들도 그 법에 대해 충분히 인식할 기회를 가지기 어려웠다(신동운 앞의 논문 70면 참조)

67) 심영희 「낙태의 실태와 의식에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 40면68) 모자보건법 제2조 제7호에 의하면 ldquo인공임신중절수술rdquo이란 태아가 모체 밖에서는 생명을 유지할 수

없는 시기에 태아와 그 부속물을 인공적으로 모체 밖으로 배출시키는 수술을 말한다 이러한 정의에 비추어 볼 때 낙태는 lsquo생존가능한 시점에서의 인공적인 태아배출행위rsquo도 포함하므로 인공임신중절수술보다 넓은 개념이다 한편 유산이란 태아의 생존이 가능한 발육시기 이전에 임신이 종결된 것으로서 자연유산(절박유산 불완전유산 계류유산 습관성유산)과 유도유산(치료적 유산 선택적 유산)으로 구분되며 치료적 유산은 모체의 건강보호를 위해 시행되는 것 선택적 유산은 인공유산 또는 인공임신중절이라고도 한다

69) 이 경우에 배우자의 사망 실종 행방불명 기타 부득이한 사유로 인하여 동의를 얻을 수 없는 경우에는 본인의 동의만으로 그 수술을 행할 수 있다(모자보건법 제14조 제2항) 또한 본인 또는 배우자가 심신장애로 의사표시를 할 수 없는 때에는 그 친권자 또는 후견인의 동의로 친권자 또는 후견인이 없는 때에는 부양의무자의 동의로 각각 그 동의에 갈음할 수 있다(동법 제14조 제3항)

70) 다른 입법례에서는 잠재적 父에게 동의를 요구하는 규정을 찾아볼 수 없다 우리나라에서는 임부가 낙태를 원하더라도 배우자의 동의가 없는 낙태행위는 모자보건법 위반에 해당한다 이러한 배우자의 동의 여부에 가벌성이 좌우되는 법은 가부장제의 유물이라고 볼 수밖에 없다(정현미 앞의 논문 698면)

71) 개정전 모자보건법시행령 제15조 제2항 법 제14조 제1항 제1호의 규정에 의하여 인공임신중절수술을 할 수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 다음 각호와 같다

1 유전성 정신분열증2 유전성 조울증

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모자보건법 제14조 제1항 제1호에서 말하는 lsquo우생학적72) 또는 유전학적 정신장애나 신체

질환rsquo의 개념은 상당히 모호하다 물론 동법 시행령에서 연골무형성증 낭성섬유증 등을 열

거하여 그 개념을 보다 자세히 규정하려고 한 의도는 보이나 lsquo그 밖의 유전성 질환으로서

그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환rsquo이라는 폭넓은 예시조항을 둠으로써 구체성의

의도는 다시 원점으로 되돌아가고 말았다

유전성은 과학적으로 확인하는 것 자체가 의심스럽기 때문에 의사가 이러한 기준을 과학

적으로 확정하는 것은 거의 불가능하다고 볼 수 있다 또한 lsquo그 밖의rsquo라는 표현은 해당범위

를 거의 무제한으로 확대시키는 일반조항으로서 얼마든지 낙태를 허용해 주겠다는 입법자의

의지가 담겨 있는 것으로도 보인다73)

2) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조 제3항은 lsquo법 제14조 제1항 제2호에 따라 인공임신중절수술을

할 수 있는 전염성 질환은 풍진 톡소플라즈마증 및 그 밖에 의학적으로 태아에 미치는 위

험성이 높은 전염성 질환으로 한다rsquo고 규정하고 있다 동 규정도 2009년도 개정을 통하여

기존의 규정74)과 상당한 차이를 보이고 있다

모자보건법 제14조 제1항 제2호에서 말하는 전염성 질환의 범위 또한 상당히 넓다75) 제1

호와 마찬가지로 lsquo그 밖에rsquo 의학적으로 태아에 미치는 위험성이 높은 전염성 질환을 규정하

고 있기 때문이다 또한 본인이나 배우자가 이러한 질병에 걸렸다면 태아의 감염 여부에 상

관없이 낙태를 허용하고 있다76)

3 유전성 간질증4 유전성 정신박약5 유전성 운동신경원 질환6 혈우병7 현저한 범죄경향이 있는 유전성 정신장애8 기타 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 현저한 질환72) 우생학적 사유로 인하여 기형아 등의 우려가 있다고 낙태를 하는 것에 대한 재검토가 요구된다(고시

면 ldquo낙태죄에 관한 연구 이영란 교수의 입법론 등을 중심으로rdquo 사법행정 제49권 제9호(통권 제573호) 한국사법행정학회 2008 9 5면) 독일에서는 1995년 형법개정을 통해 우생학적 정당화사유를 폐지하였다 우생학적 정당화사유는 일반적으로 사회적 정당화사유에 포함될 수 있을 뿐만 아니라 장애가 생명보호의 완화사유가 될 수 없다는 이유 때문이다

73) 배종대 sect261074) 개정전 모자보건법 시행령 제15조 제3항 법 제14조 제1항 제2호의 규정에 의하여 인공임신중절수

술을 할 수 있는 전염성질환은 태아에 미치는 위험성이 높은 풍진 middot 수두 middot 간염 middot 후천성면역결핍증 및 「전염병예방법」 제2조 제1항의 전염병을 말한다

75) 모자보건법상의 정당화사유가 지나치게 엄격하다고 보는 입장(이재상 sect516)이 있으나 그렇지 않다고 본다

76) 이에 대하여 질병으로 틀림없이 죽게 될 생명이라도 그 생명은 죽는 순간까지 생존할 권리와 가치가 있으며 의학적 방법을 최대한 동원하자는 견해(배종대 sect2612)도 있다

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3) 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제3호는 강제추행죄 미성년자간음죄 업무상 위력에 의한 간음

죄 기타 형사특별법상의 일정한 성범죄 등에 의해 임신된 경우를 제외하고 있다 이러한 범

죄를 강간 또는 준강간과 차별할 아무런 실익이 없기 때문에 같이 규정해야 하겠다

또 다른 문제는 강간에 의한 임신의 확정방법에 있다 여성은 강간을 당하였다고 주장하

나 상대남성은 합의에 의한 성관계를 주장할 경우에 있어서 강간에 의한 임신의 인정 여부

가 문제될 수 있다 강간죄에 대한 형사재판의 판결확정시를 이에 대한 인정의 기준으로 삼

는다면 피해여성에게 너무나도 가혹하다 그렇다고 하여 강간을 주장하는 여성의 일방적인

의견만으로 이에 대한 인정을 쉽게 하는 것도 문제가 있다 실제로 강간당하지 않았음에도

불구하고 낙태를 하기 위하여 강간을 주장하는 경우에 의사가 낙태를 하여도 모자보건법 위

반으로 볼 수는 없을 것이다(동법 제14조 위반에 대한 처벌규정도 없는 실정이다)

4) 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제4호는 근친간의 임신을 낙태허용사유로 규정하고 있다

5) 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려

가 있는 경우

모자보건법 제14조 제1항 제5호에서 말하는 lsquo임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건

강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우rsquo라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과

건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신

중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말한다77) 이는 남용될 여지가 상당히 많다 모체

77) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2780 판결 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없는 것이므로 피고인이 살아서 출생한 미숙아에게 염화칼륨을 주입한 것을 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로 볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 한 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의도 있었던 것으로 보아야 한다 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말하는 것이다 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심이 공소외 2에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 Anomaly라고 공소외 3에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 bowel이라고 공소외 4에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 CHD라고 각 기재가 되어 있고 그 의미가 피고인의 주장과 같이 태아의 내장 심장 등에 이상이 있는 경우를 의미한다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 사유가 있는 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것이다(사실관계 산부인과 의사인 피고인이 임신 28주 상

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의 건강을 심히 해한다는 것은 모체의 육체적정신적 건강상태를 심히 해하는 것을 말한

다 또한 해할 우려가 있는 경우도 포함하고 있으므로 미래의 건강상태도 판단의 대상이 된

다 이와 같이 lsquo미래의 정신적인 건강상태rsquo가 고려사항이 되는 것은 어느 정도의 사회적 정

당화사유도 포함하는 것이라 볼 여지가 있다

종래 낙태가 널리 행해진 큰 이유 중의 하나가 이와 같은 모자보건법의 구조적인 모순에

기인한 것이라고 할 수 있다 동법에는 의사가 얼마든지 합법적 낙태를 위장할 수 있을 만

큼 정당화사유가 광범위하게 그리고 모호하게 규정되어 있다 동법은 세계의 보편적 경향이

라고 할 수 있는 정당화사유에 따른 해결방법을 취하고 있는 것처럼 보이지만 실제로는 낙

태를 완전히 자유화하여 형법의 낙태금지규정을 철저하게 사문화시키고 있다78)

6) 사회적 정당화사유방식의 도입문제

우리나라에서 행해지는 대부분의 낙태는 사회적 경제적 사유에 의한 것이지만 모자보

건법은 이를 규정하고 있지 않으며 판례79)도 이를 인정하고 있지 않다 하지만 엄격한 낙태

규제법은 현실적 문제해결에는 사실상 거의 도움을 주지 못하기 때문에 낙태허용의 완화방

안을 모색해야 한다 구체적으로 사회적 middot 경제적 정당화사유방식의 도입80)이 해결의 실마

리가 될 것이다 모자보건법이 명시하지 않은 성범죄로 인한 임신 미성년자의 임신81) 이혼

상태에서의 임신 양육이 현실적으로 불가능한 상태에서의 임신 자녀수조절을 위한 낙태

경제적 궁핍으로 인한 낙태 등의 경우에도 낙태를 허용할 만한 이유가 있기 때문이다

일각에서 사회적경제적 사유는 그 범위가 불명확하고 넓기 때문에 이를 인정하면 거의

모든 낙태를 허용하는 결과가 된다는 비판이 있다 그러나 사회적경제적 사유에 해당하는

경우가 많을 것이라는 것은 그 만큼 이러한 사유를 인정할 필요성이 크다는 것을 시사한

다82) 임부의 불기피한 사회적 긴급상황은 다른 사유에 비하여 가벼운 것이라는 편견을 버

려야 한다 일시의 부주의로 의식이 성숙하지 못한 십대의 어린 나이에 임신한 미혼모의 경

우를 생각해 보아야 한다 사회적 사유방식을 인정하게 되면 불법낙태는 사실상 없어질 것

이다 실정법으로 낙태를 엄격히 제한한다고 해서 법규범이 지켜지는 것이 아니라 법규범은

오히려 유명무실해지기 마련이다 개인이 낙태를 하지 않을 수 없다고 판단하는 상황에서

처벌로써 위협하며 출산과 양육을 강제하는 것은 불가능하다 그러므로 사회적 경제적

태인 공소외 1에 대하여 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 하였다)

78) 배종대 sect261779) 대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결80) 정현미 앞의 논문 703면81) 오스트리아 형법 제97조 제1항 제2호에서는 임부가 수태 당시 미성년자일 경우에 낙태를 허용하고

있다82) 정현미 앞의 논문 703면

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

① 의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게

한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

허용사유를 금지하는 것은 지켜질 수 없는 것을 규범적으로 강요하는 것과 마찬가지라고 할

수 있다

(5) 공 범

타인이 임부를 교사 또는 방조하여 낙태하게 한 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하지

만 타인은 형법 제33조에 의해 자기낙태죄의 교사 또는 방조범이 된다83) 타인이 임부와 의

사를 교사하여 낙태하게 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하고 의사는 업무상동의낙태죄

에 해당한다 그리고 타인은 부진정신분범에 비신분자가 가담한 경우 형법 제33조의 단서를

적용하는 다수설에 의하면 임부에 대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 동의낙태교사죄의 상

상적 경합범이 되고 형법 제33조 본문이 일단 적용된다는 판례 및 소수설에 의하면 임부에

대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 업무상동의낙태교사죄의 상상적 경합범이 된다

2 업무상동의낙태죄

(1) 의 의

동의낙태죄에 비하여 신분관계로 인하여 형이 가중되는 부진정신분범이다

산부인과의사를 교사하여 낙태수술을 받은 경우 의사는 업무상동의낙태죄 임부는 자기낙

태죄의 죄책을 진다

업무상 동의낙태죄의 법정형이 동의낙태죄의 법정형보다 더 무거운 것은 부당하다84) 의

83) 대법원 2013 9 12 선고 2012도2744 판결 의사인 피고인은 결혼을 전제로 교제하던 공소외인이 아이를 임신한 사실을 알게 되자 전문의 과정을 마쳐야 한다는 등의 이유를 내세우며 공소사실 기재와 같이 수회에 걸쳐 낙태를 권유한 사실 공소외인은 피고인에게 출산이나 결혼이 피고인의 장래에 방해가 되지 않도록 최선을 다하겠다고 하면서 아이를 낳겠다고 말한 사실 이에 피고인은 공소외인에게 출산 여부는 알아서 하되 더 이상 결혼을 진행하지 않겠다고 통보한 사실 피고인은 그 이후에도 공소외인에게 아이에 대한 친권을 행사할 의사가 없다고 하면서 낙태를 할 병원을 물색해 주기도 한 사실 공소외인은 피고인의 의사가 확고하다는 것을 확인하고 피고인에게 알리지 아니한 채 자신이 알아본 병원에서 낙태시술을 받은 사실 등을 알 수 있다 피고인은 공소외인에게 직접 낙태를 권유할 당시뿐만 아니라 출산 여부는 알아서 하라고 통보한 이후에도 계속하여 낙태를 교사하였고 공소외인은 이로 인하여 낙태를 결의middot실행하게 되었다고 봄이 타당하고 공소외인이 당초 아이를 낳을 것처럼 말한 사실이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 피고인의 낙태 교사행위와 공소외인의 낙태 결의 사이에 인과관계가 단절되었다고 볼 것은 아니다

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료업무에 종사하는 의료적인 지식을 가진 자가 행하는 낙태행위를 비의료인의 행위보다 중

하게 처벌하는 것은 합당하지 않다 왜냐하면 일반인보다 더 안전하게 시술할 수 있는 자가

의사 등이기 때문이다 낙태의 허용한계에서는 의사의 시술을 요건으로 하므로 오히려 의사

로부터 낙태를 받지 않으면 처벌될 수 있으므로 의사에 의한 낙태 자체를 책임가중사유로

보는 것은 적절하지 않다

(2) 구성요건

lsquo의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상rsquo은 열거적인 것으로 해석해야 한다 조산사란

해산을 돕거나 임산부와 신생아를 돌보는 일을 하는 사람이고 약제사는 약사의 옛말이고

약종상은 약재를 파는 장사를 하는 사람을 의미한다 이는 모두 형법 제정 당시에 사용하던

용어로써 개정이 필요하다 특히 조산사 약사 약종상 등이 낙태수술의 전문가인가에 대해

서는 회의적이다 의사 등은 면허를 가지고 있어야 한다 하지만 의사는 반드시 전문의일 필

요는 없으므로 산부인과의사 이외의 의사도 본죄의 주체가 된다고 한다 하지만 피부과의사

내과의사 성형외과의사 등이 임부의 낙태수술에 대한 일반인보다 우수한 능력이나 기술을

소유하고 있는가에 대해서는 검토를 해 보아야 하며 결론적으로 산부인과의사에 국한시키

는 것이 바람직하다고 본다 하지만 치과의사 수의사 간호사 등은 본죄의 주체가 될 수 없

다 왜냐하면 치과의사와 수의사는 법률상 용어가 의사와 구별되어 있기 때문이다

대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결85) 인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고

회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를

인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한

84) 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 56면 하지만 일반인에 의한 낙태가 어렵고 대부분 이러한 업무자를 통해 낙태가 행해진다는 점을 고려하여 이들의 책임을 가중한 것이므로 낙태죄를 벌하는 한 반드시 불합리하다고 할 수도 없다(오영근 sect510)

85) 피고인 1은 1980 6 15 1400경 성남시 소재 성모병원에서 임산부 공소외인이 배가 아프고 출혈이 있다고 호소하자 소량의 질출혈이 있음을 확인한 후 태반조기 박리현상이 있는 것으로 진단하고 산모는 그 밖에 달리 건강에 아무런 이상이 없었고 위 상태로는 산모의 생명에 직접적인 위험이 없음을 알면서도 산모로부터 경제적 사정이 있어서 낙태하여야 한다는 촉탁이 있자 즉시 낙태에 착수하여 일차 시술을 한후 다음날 1600경 질확장기계 및 약물을 사용하여 낙태시술을 마치고 체중 22kg 신장43cm의 태아를 모체밖으로 배출시킨 사실이 인정되니 위와 같이 임산부에게 태반조기박리증상이 있다고 진단하는 경우라고 하더라도 당시 임산부의 생명에 직접적인 위험이 없었다면 일응 임산부의 건강상태를 상당기간 세심히 관찰하면서 임산부와 태아의 건강에 지장이 없이 자연분만이 가능하도록 치료에 임하는 것이 원칙이고 그 치료에도 불구하고 임산부의 건강이 갑자기 악화되는 등 임신의 지속이 모체의 건강을 심히 해할 우려가 있다고 판단되는 부득이한 경우에 이르렀을 때에 인공임신중절의 시술이 허용된다고 할 것인바 임산부의 건강상태에서 바로 낙태를 시술한 피고인의 소위를 같은 법 소정의 허용사유에 해당하여 위법성이 조각되는 경우라 할 수 없고 기록을 살펴보아도 그와 같은 허용사유가 존재하였거나 피고인이 그러한 사유가 존재하는 경우로 인식하였다고 보여지지도 않는다

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

② 부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로 비록

모자보건법이 특별한 의학적 우생학적 또는 윤리적 적응이 인정되는 경우에 임산부와 배우

자의 동의 아래 인공임신중절수술을 허용하고 있다 하더라도 이로써 의사가 부녀의 촉탁 또

는 승낙을 받으면 일체의 낙태행위가 정상적인 행위이고 형법 제270조 제1항 소정의 업무상

촉탁낙태죄에 의한 처벌을 무가치하게 되었다고 할 수는 없으며 임산부의 촉탁이 있으면 의

사로서 낙태를 거절하는 것이 보통의 경우 도저히 기대할 수 없게 되었다고 할 수도 없다

대법원 1976 7 13 선고 75도1205 판결 피해자가 사망하게 된 것이 피고인이 그 사람에 대

하여 한 낙태시술과 그 뒤의 치료과정에서 산부인과 전문의인 의사로서 통상적으로 요구되

는 업무상의 주의의무를 다하지 못한 과실에 원인된 것이라고 단정할만한 증거가 없고 그

적시 증거들에 의하면 피고인이 피해자에게 낙태시술을 하게 된 이유는 임신의 지속이 모체

의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지는 불구아를 출산할 가능성마저도 없지

않다고 판단한 아래 부득이 취하게 된 조처로 인정된다 하여 이는 정당행위 내지 긴급피난

에 해당되어 그 위법성이 없는 경우에 해당된다

4 부동의낙태죄

(1) 의 의

lsquo성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률rsquo에 의하면 성을 파는 행위를 하였거나 할 자를

고용 관리하는 자가 그것을 이용하여 위계 또는 위력으로 낙태하게 하거나 불임시술을

받게 하면 3년 이상의 유기징역에 처한다(동법 제18조 제3항 제2호)

(2) 구성요건

부동의낙태죄의 주체에는 제한이 없다

부녀의 촉탁 또는 승낙이 없으면 족하고 반드시 본인의 명시적인 의사에 반할 것을 요하

지 아니하므로 부녀 모르게 낙태시킨 때에도 본죄에 해당한다 또한 유효하지 않은 촉탁이

나 승낙에 의한 경우에도 본죄가 성립한다

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제269조 (낙태)

③ 제2항(동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에

처한다 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다

제270조(의사 등의 낙태 부동의낙태)

③ 제1항(업무상동의낙태죄) 또는 제2항(부동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이

르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에

처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

5 낙태치사상죄

(1) 의 의

본죄는 동의낙태죄 업무상동의낙태죄 부동의낙태죄를 범하여 임부에게 상해 또는 사망의

결과를 발생시킨 경우에 성립하는 진정결과적 가중범이다

낙태행위 자체에서 어느 정도 수반되는 신체손상이나 신경쇠약을 넘어서는 상해의 결과가

발생해야 한다

한편 낙태치사상죄의 법정형은 폭행죄와 비교하여 형의 불균형이 있다 부동의낙태죄의

형(3년 이하의 징역)은 폭행죄(2년 이하의 징역)보다 중함에도 불구하고 부동의낙태죄의 결

과적 가중범(5년 이하의 징역 10년 이하의 징역)은 폭행죄의 결과적 가중범인 폭행치사상죄

(7년 이하의 징역 3년 이상의 징역)에 비해 가볍기 때문이다

(2) 구성요건

낙태가 미수에 그쳤으나 임부에 대한 치사상의 결과가 발생한 경우에 대하여 낙태치사상

죄는 부녀를 사상에 이르게 함으로써 완성되며 낙태행위는 기수냐 미수냐를 묻지 않는다는

견해와 낙태치사상죄의 전항의 범죄를 범하여는 낙태미수를 처벌하지 않는 상태에서 낙태

기수만을 포함하므로 낙태는 적어도 기수에 이를 것을 요한다는 견해86)가 나누어진다 후설

이 타당하다 그러므로 낙태행위 자체가 미수에 그쳤으나 임부에게 치사상의 결과가 발생한

경우에는 (업무상)과실치사상죄만이 성립한다

86) 김성돈 100면 오영근 sect515

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(3) 태아상해와 관련된 문제점

1) 문제의 제기

태아를 모체 내에서 상해한 경우에는 현행법상 처벌을 할 수 없다 왜냐하면 상해죄나 과

실치상죄는 사람을 그 객체로 하기 때문이다 이와 같이 분만 개시 전에 태아에 대한 가해

행위가 있고 그 영향이 분만 후 신생아에게 이어져 상해 또는 사망87)의 결과가 발생한 소

위 태아상해 또는 태아성치사상88) 등의 사례가 발생했을 경우 형사정책적 결함이 발생하는

것이다

2) 태아와 사람의 엄격한 구별

현행 형법은 태아와 사람을 구별하고 있으므로 사람에 태아를 포함시키는 것은 죄형법정

주의에 반하는 해석으로 허용될 수 없다 현행 형법은 태아와 사람을 엄격히 구별하여 규정

하는 법체계를 가지고 있기 때문에 태아성치사상의 사례에서는 우회적인 방법인 산모에 대

한 가해행위로 포착할 수밖에 없다

낙태죄 조항은 태아를 권리의 주체로 본다는 의미가 아니며 태아는 어머니를 통해서만

실제로 보호될 수 있기 때문에 모성 보호가 태아 보호와 연결된다 이러한 법의 태도는 조

선시대의 다양한 성문법과 관습법을 통해서도 확인된다89) 즉 지금까지 법은 태아와 산모의

이익을 같은 것으로 취급하였다 하지만 태아가 산모의 다른 신체의 일부들과 동일한 취급

을 받는 것은 아니며 태아는 산모의 다른 신체부분들보다는 더 보호를 받는다

생각건대 태아를 산모 신체의 일부분으로 보면서도 법적으로 특수한 지위를 인정할 수 있

는 법리가 고안되어야 한다고 본다 즉 입법론으로 해결할 수밖에 없는 영역의 문제인 것이

다 사람과 태아의 보호가치성은 원칙적으로 동등하다는 시각을 전제로 하되90) 다만 태아는

87) 이러한 경우에 서울중앙지방법원 2005 5 12 선고 2004노1677 판결에서는 업무상 과실치사상죄를 인정하였으나 이에 대한 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결에서는 무죄를 선고하였다

88) 태아성 치사상이란 가해행위가 이루어진 시점의 행위객체는 태아이지만 가해행위에 따른 출산 이후에 나타나는 효과로서 출산된 영아에게 사망 또는 기형아니 장애발생 등과 같은 상해의 결과가 발생한 경우를 지칭한다 이러한 사례는 낙태죄 살인죄 상해죄를 구분하고 각각의 행위객체를 태아와 사람으로 구분함으로써 발생하는 한계적 사례로써 주로 약물부작용이나 오용 등과 같은 의료사고 교통사고 가장폭력사건 등에서 종종 발생하고 있다 대부분 과실행위가 문제되지만 반드시 과실행위에 국한되는 것은 아니다 가령 임산부에게 폭행을 가한 폭력행위가 원인이 되어 출생한 신생아에게 장애가 발생하거나 출생 후 일정시간의 경과 후 사망한 예 등이 이에 속한다(권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 고찰rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007년 여름호 216-217면)

89) 이에 대한 자세한 내용은 우병창 ldquo조선시대 태아의 법적 지위rdquo 한국법사학회 제48회 정례발표회 발표논문 한국법사학회 1998 9 19 참조

90) 형사사건으로 태아성치사상 사례를 정면으로 다룬 예는 아니지만 기존의 견해(대구고등법원 1976 10 28 선고 76나702 판결「태아 자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 사고로 인하여

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아직 미완의 사람임을 전제로 발육정도에 따라 차별적으로 취급하는 방법으로 태아성 치사

상의 문제를 해결해야 한다

3) 태아성치사상죄의 보호법익

① 모체에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아의 독립적 존재성을 인정하지 아니하고 태아를 모체의 일부로 이해하여 태

아에 대한 가해행위를 모체에 대한 상해죄 등으로 인정하려는 입장이다91) 이 견해는 다음

과 같은 비판이 제기된다

첫째 태아를 모체의 일부로 파악한다면 자기낙태는 자기 신체에 대한 상해가 되어 불가

벌이 되어야 함에도 불구하고 처벌하고 있는 모순이 발생된다 이에 대하여 자상의 예외적

인 처벌규정으로도 볼 수 있다는 재반론이 가능하다

둘째 형법은 모체와 태아를 엄격히 구별하여 규정하고 있다 태아를 모체의 일부로 보아

태아에 대한 상해를 모체에 대한 상해로 보는 것은 의학적 생리학적으로 태아가 모체와

는 혈액형 등이 다른 별개의 생명체인 점에 반한다

셋째 낙태죄가 태아를 모체와는 별개의 독립존재로서 보호의 객체로 하고 있으며 만약

태아에 대한 가해를 모체에 대한 상해라고 한다면 출생한 아이에게는 이상이 나타나고 모체

에게는 신체적 기능에 이상이 없더라도 출생한 아이에 대한 상해는 없고 모체에 대한 상해

가 있다고 하는 것이 되어 사회적 통념에 반하게 된다

② 출생한 사람에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아에 대한 상해로 인해 lsquo출산 이후의 사람rsquo에 대한 살인 상해나 과실치사

상 등을 인정할 수 있다는 입장이다 이러한 견해의 예로는 공장폐수의 무단방류에 따른 수

조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망할 경우 등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도로 생존한 사실이 인정되어야 한다」)와는 달리 태아와 사람의 동등한 보호가치성에 근간을 둔 민사판례(서울고등법원 2007 3 15 선고 2006나56833 판결)가 있다 즉 분만과정에서 의사의 과실로 인하여 태아가 사산된 사례에서 산모와 함께 사산된 태아와 관련하여서도 출산을 마친 직후에 비로소 사망한 신생아와 마찬가지로 불법행위에 따른 손해에 대한 법적 평가액을 참작하여야 한다고 판시하였다

91) 일본의 미나모토병 사건의 상고심인 최고재판소판결(最決 1988 2 29 刑集 第42卷 2號 314面)이 이에 해당한다 lsquo현행법상 태아는 낙태의 죄에 있어서 독립된 행위객체로서 특별히 규정된 경우를 제외하고는 모체의 일부를 구성하는 것으로 취급되고 있다고 해석되기 때문에 업무상 과실치사죄의 성립 여부를 논함에 있어서 태아에게 병변을 발생시키는 것은 사람의 모체의 일부에 대한 행위로 사람의 병변을 발생시키는 것에 다름이 아닌 것이라 하겠다 그리고 태아가 출생하여 사람으로 된 후 위 병변에 기인하여 사망에 이르게 된 경우는 결국 사람에게 변병을 발생시켜 사람에게 사망의 결과를 가져온 것으로 귀결하기 때문에 병변의 발생 시에 있어서 객체가 사람일 것을 요구하는 입장을 취하려는지의 여부와 관계 없이 동죄가 성립되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다rsquo

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은중독증에 의해 사상의 결과가 발생된 일본의 미나모토병 사건의 제1심인 態本地方裁判所

判決92) 및 피임약 부작용에 관한 사례인 독일의 Contergan 사건 판결을 들 수 있다 가해행

위의 시점에 태아였더라도 최종적으로 상해의 결과가 발생한 시점에 그 객체가 사람이 된

경우와 같이 객체의 성질이 변해져 있는 경우에도 상해죄나 과실치사상죄가 성립한다고 한

다93) 하지만 동 견해는 다음과 같은 비판이 제기된다

첫째 낙태죄를 별도로 상정한 형법의 의의가 상실될 수 있다

둘째 만일 과실로 인한 낙태에의 가해행위로 모체 내에서 태아가 사망한 경우에는 과실

낙태죄에 대한 처벌규정이 없기 때문에 처벌되지 않지만 태아가 생존하여 출생한 후 이로

인하여 장애를 갖거나 사망한 경우에는 태어난 사람에 대한 과실치사상죄의 죄책을 부담하

게 되어 처벌의 불균형이 발생할 수 있다94)

③ 검 토

상해죄나 과실치사상죄의 객체는 사람이기 때문에 사람에 태아를 포함시켜 해석하는 것은

금지되는 유추해석이라고 본다

Ⅴ 낙태관련 입법의 합리화방안

1 낙태허용판단기준과 절차에 대한 검토

(1) 기존의 문제점

92) 態本地方裁判所判決 1979 3 22 判月 第11卷 3號 168面「태아에게는 사람의 기능으로서의 맹아가 있고 그것이 출생에 임하여 사람으로서의 완전한 기능을 갖게 되는 것과 같이 순조롭게 발전하는 능력이 있고 통상 임신기간 경과 후 사람으로서의 기능을 완전하게 갖추고 분만에 의하여 모체 외로 나오게 되는 것이기 때문에 태아에 대하여 유해한 외부로부터의 침해를 가하여 사람의 기능으로서의 맹아에 대하여 장해를 야기한 경우에는 출생 후 사람으로 된다는 점에서 이에 대하여 업무상 과실치사죄의 구성요건 결과인 치사의 결과를 발생시킬 위험성이 충분히 존재하게 되는 것이다 hellip 실행행위에 객체인 사람이 반드시 현존하여야 하는 것은 아니고 사람에 대한 치사의 결과가 발생한 시점에서 객체인 사람이 존재하는 것이기 때문에 이로서 충분하다고 해석할 수 있다 hellip 이를 실질적으로 보더라도 업무상 필요한 주의의무를 태만하여 사람에 대하여 치사의 결과를 발생시킨 경우에 그 원인으로 된 행위가 태아인 중에 실행된 경우이더라도 또는 사람으로 된 후에 실행된 경우라도 이를 가치적으로 보아 그 사이에 특별한 차이는 없다고 하겠다 또한 사람에 대한 치사의 결과를 초래시킨 원인이 태아인 중에 발생한 경우라도 또는 사람에게 발생한 경우라도 그것이 사람에 대한 치사의 결과에 이르게 된 인과과정을 약간 차이나게 하는 것뿐으로 그 가운에 형법상 평가를 특별히 다르게 하여야 할 본질적인 차이는 없다고 하겠다」

93) 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 25 288-289면

94) 靜岡地判 2006 6 8 未登載「임산부의 차에 의도적으로 충돌하여 임산부에게 부상을 입히고 그 결과 출산된 신생아가 사망한 사건에서 모체에게 상해를 야기함과 동시에 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 점 등을 들어 상해치사죄를 인정하였다」

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

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다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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1) 기존의 논의

낙태죄의 보호법익에 대한 학설의 입장은 일치되어 있지 않은데 주된(일차적) 보호법익은

태아의 생명이며 부차적(이차적) 보호법익은 임부의 생명과 신체의 안전이라고 보는 입

장40) 주된 보호법익은 태아의 생명이며 부차적 보호법익은 임부의 신체라고 보는 입장41)

주된 보호법익은 태아의 생명과 신체이며 부차적 보호법익은 임부의 생명과 신체라고 보는

입장42) 태아의 생명만이 유일한 보호법익이라고 보는 입장43) 등44)이 그것이다

2) 검 토

낙태죄의 보호법익을 결정함에 있어서 선행되어야 할 문제는 낙태의 개념과 그 보호의 정

도이다 즉 낙태의 개념 낙태죄의 보호의 정도 낙태죄의 보호법익은 서로 불가분의 관계로

연결되어 있는 것이다 자기낙태죄의 보호법익은 태아의 생명 그 자체이며 이외에 거론되는

법익들은 그 대상이 아니라고 판단된다 그 이유는 다음과 같다

첫째 임부의 생명과 신체는 낙태죄의 보호법익이 될 수 없다 형법 제269조 제3항은 낙태

치사상죄를 규정하고 있으나 이는 낙태를 시킴으로 인하여 임부의 생명과 신체까지 침해한

경우에 결과적 가중범으로써 처벌하는 것이기 때문에 임부의 생명과 신체가 낙태죄의 보호

법익이라고 하는 것은 무리가 있다 임부의 생명과 신체는 결과적 가중범의 결과행위에서

도출되는 보호법익이므로 lsquo과실치사상죄rsquo라는 독립된 범죄의 보호법익이 낙태와 관련하여 침

해될 뿐 낙태죄 그 자체의 보호법익으로 보기에는 논리적인 비약이 크기 때문이다45)

둘째 현실에서 발생하는 거의 대부분의 낙태행위는 자기낙태죄와 동의낙태죄의 형태로

이루어지기 때문에 낙태죄의 보호정도를 침해범이라고 보아도 무방하다고 본다46) 낙태행위

40) 권오걸 82면 배종대 sect252 임 웅 99면 진계호이존걸 109면41) 이재상 sect5342) 오영근 sect52 정성근박광민 88-89면 43) 김성천김형준 63면 박상기 83면 정현미 697면44) 자기낙태죄와 동의낙태죄는 부녀 자신의 자상행위가 되므로 태아의 생명만이 보호법익이지만 그 이

외의 다른 낙태의 죄는 부차적으로 부녀의 생명신체도 보호법익이라고 보는 입장(김성돈 92면)과 자기낙태죄와 단순동의낙태죄 및 업무상 동의낙태죄에서는 태아의 생명만이 보호법익이고 부동의낙태죄에서는 태아의 생명이 주된 보호법익이지만 임부의 의사결정의 자유도 부차적인 보호법익이 되며 낙태치사상죄는 태아의 생명을 주된 보호법익으로 하지만 임부의 생명신체의 완전성도 부차적인 보호법익이라고 보는 입장(김일수서보학 47면) 등이 있다

45) 이는 강간치상 치사죄 규정이 있다고 해도 강간 자체는 성적 자기결정권을 보호법익이라고 하는 범죄로 보아야 하는 것과 마찬가지이다(김성천김형준 63면)

46) 다만 낙태의 경우에 임부의 lsquo부동의rsquo가 있는 경우(제270조 제2항 제270조 제3항)에는 예외적으로 임부의 의사결정의 자유도 그 보호법익이며 제269조 제3항의 경우에는 임부의 생명 신체도 그 보호법익이다 이러한 점에서 보호법익을 낙태죄의 종류에 따라 구분하는 것이 보다 타당하다

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를 비범죄화하려는 대상은 임부가 동의하는 낙태행위에 국한되는 것이지 동의가 없는 낙태

에 대한 것은 아니다

셋째 태아의 신체는 낙태죄의 보호법익이 될 수 없다 낙태죄의 보호의 정도에 대하여 침

해범설을 취한다면 태아의 사망이라는 결과가 발생해야만 범죄가 성립하게 된다 즉 사망의

결과 발생 이전에 태아의 신체가 침해되는 수준에 이른 경우에는 불가벌인 것이다 이러한

경우는 미수 정도의 범죄 발현형태인데 형법은 낙태죄의 미수범을 처벌하지 않고 있으므로

태아의 신체 침해단계는 형법의 영역 밖의 문제인 셈이다47) 이는 민사상 손해배상의 문제

로 해결될 수밖에 없다

(3) 구성요건

1) 주 체

여기서의 부녀란 임(산)부를 의미한다 임부가 타인에게 부탁하여 낙태하게 한 경우 임부

는 자기낙태죄 타인은 (업무상)동의낙태죄로 처벌된다 임부 아닌 자가 자기낙태죄의 간접

정범이 될 수 있는지 문제가 될 수 있는데 임부 이외의 자는 동의 또는 부동의 낙태죄의

주체가 될 수 있도록 형법이 규정하고 있으므로 자기낙태죄의 간접정범은 성립할 여지가 없

고 동의낙태죄 또는 부동의낙태죄의 직접정범만이 성립할 뿐이다

임부가 타인과 공모하여 실행행위를 함께 한 때에는 임부는 자기낙태죄의 공동정범이 되

고 타인은 (업무상)동의낙태죄의 공동정범이 된다

자기낙태죄는 자수범이 아니므로 임부가 타인을 이용하여 간접정범으로 동죄를 범할 수도

있다 예를 들면 낙태를 시도한 임부가 태아를 모체 밖으로 배출시키지 못하였으나 출혈로

생명에 위험을 느껴 의사의 도움으로 부득이하게 낙태수술을 받고 생명을 구한 때에는 의사

의 긴급피난행위를 이용한 간접정범이 된다48) 또한 낙태허용사유가 없음에도 불구하고 있

는 것처럼 가장하여 의사를 기망해서 낙태를 하는 경우도 임부가 간접정범의 형태로 본죄를

범죄는 경우이다

임부가 자살을 기도하였다가 낙태시킨 경우에는 낙태의 미필적 고의가 인정되므로 자기낙

태죄가 성립한다

2) 객 체

47) 또한 태아의 신체를 낙태죄의 보호법익으로 본다면 태아의 건강침해가 있었으나 치유되어 정상적으로 출산된 경우도 낙태로 보아야 하는 문제점이 있다(김성돈 176면)

48) 김성돈 96면

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모체 내에 살아있는 태아이다 태아란 수정란이 자궁에 착상된 시점(수정 후 9일 내지 13

일 사이)인 수태 후부터 분만개시 시점(태아의 종기) 이전까지 존재하는 생명체를 말한다

따라서 착상 이전의 배아는 낙태죄의 객체가 되지 아니한다 「생명윤리 및 안전에 관한 법

률」 제2조 제2호에 따르면 lsquo배아rsquo라 함은 수정란 및 수정된 때부터 발생학적으로 모든 기관

이 형성되는 시기까지의 분열된 세포군을 말한다 즉 배아라 함은 원칙적으로 정자와 난자

가 수정되어 세포분열을 시작하여 착상되기 전까지의 단계를 일컫는다 따라서 착상 이후의

배아인 태아만이 형법상 낙태죄의 보호법익의 대상에 해당할 수 있다 하지만 착상된 이상

임신기간의 장단 태아의 발육정도 생존능력 임신의 원인 등은 묻지 아니한다

3) 행 위

① 기존의 논의

현행법상 낙태(落胎)의 구체적인 의미를 나타내는 규정은 찾아볼 수 없기 때문에 이는 전

적으로 해석에 맡겨져 있다 이에 대한 해석으로 먼저 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보

지 않는 견해rsquo(다수설)가 있다 동 견해49)에 의하면 낙태란 lsquo태아를 자연분만기에 앞서서 인

위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 안에서 살해하는 것rsquo이라고 한다 판례의 견

해도 이와 같다50) 다음으로 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보는 견해rsquo(소수설)가 있다

동 견해51)에 의하면 낙태란 lsquo태아를 살해하는 것을 내용으로 하는 것rsquo이라고 한다 이에 의

하면 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하는 행위 자체만으로는 낙

태가 되지 않는다고 한다

한편 낙태의 개념에 대한 위와 같은 견해의 대립은 낙태죄의 보호정도에 관한 학설의 대

립과 일맥상통하는 면이 있다 즉 낙태의 개념에 관하여 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로

보지 않는 견해rsquo는 태아의 생명이라는 법익을 보다 중시하여 자연적 분만기 이전에 태아를

모체 밖으로 배출하는 행위만으로도 태아의 생명은 위태롭게 되는 것이며 따라서 낙태죄가

성립하기 위해서는 태아의 생명에 대한 위태화로 족하다는 위험범설52)을 취한다 이에 반하

49) 권오걸 82면 김성돈 92면 김일수서보학 50-51면 박상기 81면(박상기 교수는 이러한 정의가 구체적 위험범설에 입각한 것이라고 하면서도 추상적 위험범설을 취하고 있다) 배종대 sect251 손동권 89면 오영근 sect51 이영란 93면 임 웅 98면 정성근박광민 87면 진계호이존걸 108면

50) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2789판결 「낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없다」

51) 김성천김형준 68면 이재상 sect51 52) 위험범설은 다시 구체적 위험범설(배종대 sect251 이영란 95면)과 추상적 위험범설(권오걸 83면

김성돈 93면 김일수서보학 47면 박상기 84면 임 웅 100면 정성근박광민 89면)로 나누어진다 한편 태아의 생명신체의 안전에 대하여는 추상적 위험범 임부의 생명신체의 안전에 대하여는 침해범으로 보는 이원설(오영근 sect52)도 주장되고 있다

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여 낙태의 개념에 관하여 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보는 견해rsquo는 태아의 생명에 대

한 현실적인 침해를 요구하는 침해범설53)을 취한다 이와 같은 학설의 대립은 태아의 생명

이라는 법익을 어느 정도 보호할 것인가 하는 견해의 차이에서 비롯되는 것이다

② 검 토

생각건대 자연적 분만기 이전에 생존능력이 있는 태아를 모체 밖으로 배출하는 것만으로

는 낙태죄를 구성하지 않게 되고 태아를 모체 밖으로 배출하고 이로 인하여 태아가 사망하

거나 모체 내에서 태아를 고의로 살해한 후 배출한 경우에만 낙태죄의 성립을 긍정해야 한

다고 본다 사람의 생명을 보호하는 살인죄를 침해범으로 규정하고 있으면서 태아의 생명에

대하여는 위험범으로 보호의 범위를 확대해야 할 이유는 없기 때문이다54) 또한 의료기술이

발전한 오늘날에는 출산시기를 앞당겨서 태아를 나오게 하는 것이 위험하지 않을 수도 있

다 이미 출생한 사람을 살해하는 행위가 lsquo살인rsquo이듯이 아직 태어나기 이전 상태의 태아를

살해하는 행위를 lsquo낙태rsquo로 이해하는 것이 더 합리적이기도 하다55) 따라서 낙태죄는 침해범

으로 보는 것이 타당하다 침해범의 입장에서 다음의 경우를 살펴보기로 한다

첫째 언어의 용법상 낙태라는 개념은 반드시 태아의 사망을 포함하는 것은 아니라는 반

론이 있다56) 하지만 언어의 용법상 낙태란 개념에 반드시 태아의 생명에 대한 위태화를 초

래하는 경우가 포함된다고도 볼 수는 없다 태아의 생명에 대한 위태화의 경우와 침해의 경

우를 피고인의 입장에서 비교해 보면 태아의 생명에 대한 침해가 있어야만 범죄로 인정하는

것이 훨씬 유리함을 알 수 있다 범죄의 구성요건은 문언의 가능한 범위 내에서 해석해야

함이 원칙임을 감안했을 때 피고인에게 불리하게 확대해석하는 경우보다는 유리하게 축소해

석하는 것이 보다 더 타당하므로 두 가지의 경우로 모두 해석이 가능할 경우 후자로 해석하

는 것이 바람직하다

둘째 현행 형법이 낙태미수를 처벌하지 않는다는 반론이 있다57) 하지만 미수범을 처벌하

지 않는 것은 입법자의 결단으로서 미수범에 대한 가벌성의 정도를 인정하지 않는다고 볼

수 있다 이는 태아의 생명을 더 두텁게 보호하기 위하여 태아의 생명을 침해하는 행위 이

전에 위태화를 초래하는 행위만으로도 낙태죄를 구성한다고 하는 목적론적 해석으로 볼 것

이 아니라 역으로 태아의 생명에 대한 위태화를 가벌성의 영역에서 배제하고자 하는 시도라

고도 볼 수 있다 즉 미수범을 처벌하지 않는다는 이유로 위험범이라고 해석하는 것은 타당

53) 김성천김형준 64면 손동권 93면(손동권 교수는 자기낙태죄의 경우에는 침해범으로 보고 있지만 그 이외의 경우에는 개별적으로 나누어 판단하고 있다) 이재상 sect53

54) 이재상 sect5355) 김성천김형준 64면56) 김성돈 92면 임 웅 99면 정성근박광민 88면57) 권오걸 82-83면 김성돈 92면 임 웅 99면 정성근박광민 88면 진계호이존걸 108면

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하지 않다58)

셋째 태아를 분만기 이전에 모체 밖으로 배출하는 행위는 일반적으로 태아의 생명이나

신체에 위험을 초래하고 제왕절개수술이야말로 낙태죄의 구성요건에 해당하지만 위법성조각

여부가 문제되는 전형적인 행위라는 반론이 있다59) 하지만 제왕절개수술을 처음부터 구성

요건해당성조차 없는 것으로 해석할 수도 있다 어떠한 행위에 대한 형법적 평가를 할 때

일반적으로 발생하는 대부분의 경우를 구성요건해당성 심사를 한 이후 위법성조각사유로 형

법의 관점에서 배제시키는 방법보다는 법문의 의미를 실질적으로 해석하여 구성요건심사단

계에서 배제하는 방법이 더 타당하다

넷째 판례와 같이 추상적 위험범설을 취할 경우에는 다음과 같은 모순이 발생할 수 있다

산부인과 의사가 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미

숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 할 경우의 죄책이 문제

될 수 있는데 판례60)는 염화칼륨 주입행위를 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로

볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에

대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에

이르게 하였다면 미숙아를 살해하려는 범의가 인정된다고 하여 살인죄를 인정하고 있다 즉

추상적 위험범설을 취하게 되면 낙태죄와 살인죄 모두를 인정하게 되는 논리적인 모순이 발

생하게 된다 이 경우는 낙태행위가 미수이기 때문에 불가벌이 되고 살인죄의 단순일죄로

처리해야 할 것이다61)

다섯째 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에 의하면 모체 외에서 생명을

유지할 수 있는 시기라도 자연분만기에 앞서서 인위적으로 배출하였다면 낙태죄에 해당한다

고 보게 된다 이는 早期출산의 경우에도 낙태죄의 구성요건에 해당한다는 부당한 결과가

초래된다62) 물론 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에 의하면 早期출산의

경우는 낙태의 의사로 행한 것이 아니므로 낙태가 아니라고 하지만 낙태죄를 태아살해의 목

적범으로 이해하지 않는 한 태아를 인위적으로 모체 외에 배출하여 위험하게 한다는 인식과

의사가 있으면 낙태죄의 구성요건에 해당하기 때문이다

여섯째 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에서 말하는 lsquo자연분만기rsquo의 개

념이 불명확하다는 점이다 일반적인 임신의 기간이 40주라고 하지만 모든 임부들이 임신

40주 후의 정확한 시기에 출산을 하는 것은 아니다 早期출산은 물론 정상적인 임신기간 이

후의 출산도 얼마든지 가능하다 자연분만 개시의 시점은 판단하는 사람 및 상황에 따라 다

58) 이재상 sect5359) 오영근 sect5160) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2789판결61) 같은 견해로는 김성천김형준 68면62) 정현미 ldquo낙태죄와 관련한 입법론rdquo 형사법연구 22호 특집호 한국형사법학회 2004 12 692-693

면

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를 수가 있어63) 이러한 불명확한 개념을 가지고 형벌을 부과한다는 것은 죄형법정주의에도

어긋난다고 볼 수 있다

일곱째 무분별한 낙태행위의 예방을 위한 형사정책적 측면을 고려하여 추상적 위험범설

을 주장하는 반론이 있다64) 하지만 이러한 태도는 전형적인 위험형법의 입장으로써 받아들

이기가 곤란하다 낙태행위가 법적으로 명백하게 금지되어 있음에도 불구하고 폭넓게 이루

어진다는 것은 현행법이 현실을 제대로 반영하지 못하고 있다거나 법이 일반국민의 입장에

서 규범으로써의 가치를 가지지 못하고 있다는 측면에서 재검토를 해야 하는 문제이지 형

벌이 구성요건의 前단계까지 나와서 굳이 위하를 가할 필요는 없다

이상의 논의를 종합해 볼 때 결론적으로 낙태죄는 침해범으로 보는 것이 타당하다

4) 고 의

낙태행위를 시도하였으나 모체 밖으로 배출시키지 못하고 태아가 생존하고 있으면 낙태미

수가 성립하는데 불가벌이 된다

임신하였으나 이 사실을 모르고 낙태한 경우에는 사실의 착오로 고의가 조각된다

임신하지 않았으나 임신한 줄 알고 오인한 상태(상상임신)에서 낙태행위를 한 경우에는

불능범이 된다

임부의 임신사실을 알면서 임부를 살해한 경우에는 살인죄와 부동의낙태죄의 상상적 경합

범으로 처벌된다

(4) 위법성조각사유

현재 낙태와 관련된 행위를 규정하고 있는 법률은 형법과 모자보건법65)을 들 수 있다 이

중 1973 2 8 법률 제2514호로 제정된 모자보건법은 형법에서 전면적으로 금지하고 있는

63) 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결 「제왕절개 수술의 경우 lsquo의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기rsquo는 판단하는 사람 및 상황에 따라 다를 수 있어 분만개시 시점 즉 사람의 시기도 불명확하게 되므로 이 시점을 분만의 시기로 볼 수는 없다」동 판결에 대한 보다 자세한 평석으로는 권창국 ldquo태아에의 가해행위에 관한 형사법적 고찰rdquo 형사재판의 제문제 제6권 형사실무연구회 2009 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 박경춘 ldquo분만 전 태아에 대한 낙태죄 이외의 형법상 보호가능성　대법원 2007 6 29 2005도3832에 대한 평석rdquo 의료법학 제9권 제1호 대한의료법학회 2008 6 박혜진 ldquolsquo분만 전 태아rsquo의 법적 지위와 형법적 보호가능성 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판례 평석rdquo 비교형사법연구 제10권 제1호 한국비교형사법학회 2008 7 등 참조

64) 권오걸 83면65) 동법은 일본 우생보호법의 영향을 상당히 받고 있으나 전체적으로 볼 때 일본법에 비하여 우리의 모

자보건법은 건전한 자녀의 출산과 양육이라는 우생학적 관점보다는 모성의 생명과 건강을 보호한다는 보건의학적 시각이 더 강하게 부각되어 있다(신동운 「형법개정과 관련하여 본 낙태죄와 간통죄에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 10 98면)

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낙태행위에 대하여 일정한 경우에 허용하는 규정을 두고 있는 것이 특색이다 즉 법 제정

당시 정부주도적인 가족계획정책의 일환으로 모자보건법에 일정사유에 의한 낙태수술의 허

용규정을 둔 것이다66) 이는 사회적 요구나 규범적 평가에 의한 것이 아니라 인구폭발의 문

제와 형법규정과 현실사이의 괴리에 대한 국가적 해결방법의 하나로 낙태규제를 완화한 세

계적 추세를 수용한 데 불과하다67)

모자보건법은 제14조(인공임신중절수술68)의 허용한계) 제1항에서 의사가 일정한 경우에

한하여 본인과 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다)의 동의69)를 얻어 인공임신

중절수술을 할 수 있다고 한다70) 그리하여 모자보건법 제28조(형법의 적용배제)는 이 법(모

자보건법)의 규정에 의한 인공임신중절수술을 받은 자와 수술을 행한 자는 형법 제269조 제

1항 middot 제2항 및 동법 제270조 제1항의 규정에 불구하고 처벌하지 아니한다고 규정하고 있

다

1) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질

환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조(인공임신중절수술의 허용한계) 제2항은 lsquo인공임신중절수술을 할

수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 연골무형성증 낭성섬유증 및 그

밖의 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환으로 한다rsquo고 규정하

고 있다 동 규정은 2009년도 개정을 통하여 기존의 규정71)과 상당한 차이를 보이고 있다

66) 동법의 제정이 민선국회에 의한 입법이 아니라 비민선 middot 비상입법기구에 의한 비공개적 입법이었기 때문에 각계의 의견이 충분히 반영되기 어려웠고 일반인들도 그 법에 대해 충분히 인식할 기회를 가지기 어려웠다(신동운 앞의 논문 70면 참조)

67) 심영희 「낙태의 실태와 의식에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 40면68) 모자보건법 제2조 제7호에 의하면 ldquo인공임신중절수술rdquo이란 태아가 모체 밖에서는 생명을 유지할 수

없는 시기에 태아와 그 부속물을 인공적으로 모체 밖으로 배출시키는 수술을 말한다 이러한 정의에 비추어 볼 때 낙태는 lsquo생존가능한 시점에서의 인공적인 태아배출행위rsquo도 포함하므로 인공임신중절수술보다 넓은 개념이다 한편 유산이란 태아의 생존이 가능한 발육시기 이전에 임신이 종결된 것으로서 자연유산(절박유산 불완전유산 계류유산 습관성유산)과 유도유산(치료적 유산 선택적 유산)으로 구분되며 치료적 유산은 모체의 건강보호를 위해 시행되는 것 선택적 유산은 인공유산 또는 인공임신중절이라고도 한다

69) 이 경우에 배우자의 사망 실종 행방불명 기타 부득이한 사유로 인하여 동의를 얻을 수 없는 경우에는 본인의 동의만으로 그 수술을 행할 수 있다(모자보건법 제14조 제2항) 또한 본인 또는 배우자가 심신장애로 의사표시를 할 수 없는 때에는 그 친권자 또는 후견인의 동의로 친권자 또는 후견인이 없는 때에는 부양의무자의 동의로 각각 그 동의에 갈음할 수 있다(동법 제14조 제3항)

70) 다른 입법례에서는 잠재적 父에게 동의를 요구하는 규정을 찾아볼 수 없다 우리나라에서는 임부가 낙태를 원하더라도 배우자의 동의가 없는 낙태행위는 모자보건법 위반에 해당한다 이러한 배우자의 동의 여부에 가벌성이 좌우되는 법은 가부장제의 유물이라고 볼 수밖에 없다(정현미 앞의 논문 698면)

71) 개정전 모자보건법시행령 제15조 제2항 법 제14조 제1항 제1호의 규정에 의하여 인공임신중절수술을 할 수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 다음 각호와 같다

1 유전성 정신분열증2 유전성 조울증

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모자보건법 제14조 제1항 제1호에서 말하는 lsquo우생학적72) 또는 유전학적 정신장애나 신체

질환rsquo의 개념은 상당히 모호하다 물론 동법 시행령에서 연골무형성증 낭성섬유증 등을 열

거하여 그 개념을 보다 자세히 규정하려고 한 의도는 보이나 lsquo그 밖의 유전성 질환으로서

그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환rsquo이라는 폭넓은 예시조항을 둠으로써 구체성의

의도는 다시 원점으로 되돌아가고 말았다

유전성은 과학적으로 확인하는 것 자체가 의심스럽기 때문에 의사가 이러한 기준을 과학

적으로 확정하는 것은 거의 불가능하다고 볼 수 있다 또한 lsquo그 밖의rsquo라는 표현은 해당범위

를 거의 무제한으로 확대시키는 일반조항으로서 얼마든지 낙태를 허용해 주겠다는 입법자의

의지가 담겨 있는 것으로도 보인다73)

2) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조 제3항은 lsquo법 제14조 제1항 제2호에 따라 인공임신중절수술을

할 수 있는 전염성 질환은 풍진 톡소플라즈마증 및 그 밖에 의학적으로 태아에 미치는 위

험성이 높은 전염성 질환으로 한다rsquo고 규정하고 있다 동 규정도 2009년도 개정을 통하여

기존의 규정74)과 상당한 차이를 보이고 있다

모자보건법 제14조 제1항 제2호에서 말하는 전염성 질환의 범위 또한 상당히 넓다75) 제1

호와 마찬가지로 lsquo그 밖에rsquo 의학적으로 태아에 미치는 위험성이 높은 전염성 질환을 규정하

고 있기 때문이다 또한 본인이나 배우자가 이러한 질병에 걸렸다면 태아의 감염 여부에 상

관없이 낙태를 허용하고 있다76)

3 유전성 간질증4 유전성 정신박약5 유전성 운동신경원 질환6 혈우병7 현저한 범죄경향이 있는 유전성 정신장애8 기타 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 현저한 질환72) 우생학적 사유로 인하여 기형아 등의 우려가 있다고 낙태를 하는 것에 대한 재검토가 요구된다(고시

면 ldquo낙태죄에 관한 연구 이영란 교수의 입법론 등을 중심으로rdquo 사법행정 제49권 제9호(통권 제573호) 한국사법행정학회 2008 9 5면) 독일에서는 1995년 형법개정을 통해 우생학적 정당화사유를 폐지하였다 우생학적 정당화사유는 일반적으로 사회적 정당화사유에 포함될 수 있을 뿐만 아니라 장애가 생명보호의 완화사유가 될 수 없다는 이유 때문이다

73) 배종대 sect261074) 개정전 모자보건법 시행령 제15조 제3항 법 제14조 제1항 제2호의 규정에 의하여 인공임신중절수

술을 할 수 있는 전염성질환은 태아에 미치는 위험성이 높은 풍진 middot 수두 middot 간염 middot 후천성면역결핍증 및 「전염병예방법」 제2조 제1항의 전염병을 말한다

75) 모자보건법상의 정당화사유가 지나치게 엄격하다고 보는 입장(이재상 sect516)이 있으나 그렇지 않다고 본다

76) 이에 대하여 질병으로 틀림없이 죽게 될 생명이라도 그 생명은 죽는 순간까지 생존할 권리와 가치가 있으며 의학적 방법을 최대한 동원하자는 견해(배종대 sect2612)도 있다

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3) 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제3호는 강제추행죄 미성년자간음죄 업무상 위력에 의한 간음

죄 기타 형사특별법상의 일정한 성범죄 등에 의해 임신된 경우를 제외하고 있다 이러한 범

죄를 강간 또는 준강간과 차별할 아무런 실익이 없기 때문에 같이 규정해야 하겠다

또 다른 문제는 강간에 의한 임신의 확정방법에 있다 여성은 강간을 당하였다고 주장하

나 상대남성은 합의에 의한 성관계를 주장할 경우에 있어서 강간에 의한 임신의 인정 여부

가 문제될 수 있다 강간죄에 대한 형사재판의 판결확정시를 이에 대한 인정의 기준으로 삼

는다면 피해여성에게 너무나도 가혹하다 그렇다고 하여 강간을 주장하는 여성의 일방적인

의견만으로 이에 대한 인정을 쉽게 하는 것도 문제가 있다 실제로 강간당하지 않았음에도

불구하고 낙태를 하기 위하여 강간을 주장하는 경우에 의사가 낙태를 하여도 모자보건법 위

반으로 볼 수는 없을 것이다(동법 제14조 위반에 대한 처벌규정도 없는 실정이다)

4) 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제4호는 근친간의 임신을 낙태허용사유로 규정하고 있다

5) 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려

가 있는 경우

모자보건법 제14조 제1항 제5호에서 말하는 lsquo임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건

강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우rsquo라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과

건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신

중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말한다77) 이는 남용될 여지가 상당히 많다 모체

77) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2780 판결 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없는 것이므로 피고인이 살아서 출생한 미숙아에게 염화칼륨을 주입한 것을 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로 볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 한 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의도 있었던 것으로 보아야 한다 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말하는 것이다 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심이 공소외 2에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 Anomaly라고 공소외 3에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 bowel이라고 공소외 4에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 CHD라고 각 기재가 되어 있고 그 의미가 피고인의 주장과 같이 태아의 내장 심장 등에 이상이 있는 경우를 의미한다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 사유가 있는 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것이다(사실관계 산부인과 의사인 피고인이 임신 28주 상

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의 건강을 심히 해한다는 것은 모체의 육체적정신적 건강상태를 심히 해하는 것을 말한

다 또한 해할 우려가 있는 경우도 포함하고 있으므로 미래의 건강상태도 판단의 대상이 된

다 이와 같이 lsquo미래의 정신적인 건강상태rsquo가 고려사항이 되는 것은 어느 정도의 사회적 정

당화사유도 포함하는 것이라 볼 여지가 있다

종래 낙태가 널리 행해진 큰 이유 중의 하나가 이와 같은 모자보건법의 구조적인 모순에

기인한 것이라고 할 수 있다 동법에는 의사가 얼마든지 합법적 낙태를 위장할 수 있을 만

큼 정당화사유가 광범위하게 그리고 모호하게 규정되어 있다 동법은 세계의 보편적 경향이

라고 할 수 있는 정당화사유에 따른 해결방법을 취하고 있는 것처럼 보이지만 실제로는 낙

태를 완전히 자유화하여 형법의 낙태금지규정을 철저하게 사문화시키고 있다78)

6) 사회적 정당화사유방식의 도입문제

우리나라에서 행해지는 대부분의 낙태는 사회적 경제적 사유에 의한 것이지만 모자보

건법은 이를 규정하고 있지 않으며 판례79)도 이를 인정하고 있지 않다 하지만 엄격한 낙태

규제법은 현실적 문제해결에는 사실상 거의 도움을 주지 못하기 때문에 낙태허용의 완화방

안을 모색해야 한다 구체적으로 사회적 middot 경제적 정당화사유방식의 도입80)이 해결의 실마

리가 될 것이다 모자보건법이 명시하지 않은 성범죄로 인한 임신 미성년자의 임신81) 이혼

상태에서의 임신 양육이 현실적으로 불가능한 상태에서의 임신 자녀수조절을 위한 낙태

경제적 궁핍으로 인한 낙태 등의 경우에도 낙태를 허용할 만한 이유가 있기 때문이다

일각에서 사회적경제적 사유는 그 범위가 불명확하고 넓기 때문에 이를 인정하면 거의

모든 낙태를 허용하는 결과가 된다는 비판이 있다 그러나 사회적경제적 사유에 해당하는

경우가 많을 것이라는 것은 그 만큼 이러한 사유를 인정할 필요성이 크다는 것을 시사한

다82) 임부의 불기피한 사회적 긴급상황은 다른 사유에 비하여 가벼운 것이라는 편견을 버

려야 한다 일시의 부주의로 의식이 성숙하지 못한 십대의 어린 나이에 임신한 미혼모의 경

우를 생각해 보아야 한다 사회적 사유방식을 인정하게 되면 불법낙태는 사실상 없어질 것

이다 실정법으로 낙태를 엄격히 제한한다고 해서 법규범이 지켜지는 것이 아니라 법규범은

오히려 유명무실해지기 마련이다 개인이 낙태를 하지 않을 수 없다고 판단하는 상황에서

처벌로써 위협하며 출산과 양육을 강제하는 것은 불가능하다 그러므로 사회적 경제적

태인 공소외 1에 대하여 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 하였다)

78) 배종대 sect261779) 대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결80) 정현미 앞의 논문 703면81) 오스트리아 형법 제97조 제1항 제2호에서는 임부가 수태 당시 미성년자일 경우에 낙태를 허용하고

있다82) 정현미 앞의 논문 703면

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

① 의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게

한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

허용사유를 금지하는 것은 지켜질 수 없는 것을 규범적으로 강요하는 것과 마찬가지라고 할

수 있다

(5) 공 범

타인이 임부를 교사 또는 방조하여 낙태하게 한 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하지

만 타인은 형법 제33조에 의해 자기낙태죄의 교사 또는 방조범이 된다83) 타인이 임부와 의

사를 교사하여 낙태하게 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하고 의사는 업무상동의낙태죄

에 해당한다 그리고 타인은 부진정신분범에 비신분자가 가담한 경우 형법 제33조의 단서를

적용하는 다수설에 의하면 임부에 대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 동의낙태교사죄의 상

상적 경합범이 되고 형법 제33조 본문이 일단 적용된다는 판례 및 소수설에 의하면 임부에

대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 업무상동의낙태교사죄의 상상적 경합범이 된다

2 업무상동의낙태죄

(1) 의 의

동의낙태죄에 비하여 신분관계로 인하여 형이 가중되는 부진정신분범이다

산부인과의사를 교사하여 낙태수술을 받은 경우 의사는 업무상동의낙태죄 임부는 자기낙

태죄의 죄책을 진다

업무상 동의낙태죄의 법정형이 동의낙태죄의 법정형보다 더 무거운 것은 부당하다84) 의

83) 대법원 2013 9 12 선고 2012도2744 판결 의사인 피고인은 결혼을 전제로 교제하던 공소외인이 아이를 임신한 사실을 알게 되자 전문의 과정을 마쳐야 한다는 등의 이유를 내세우며 공소사실 기재와 같이 수회에 걸쳐 낙태를 권유한 사실 공소외인은 피고인에게 출산이나 결혼이 피고인의 장래에 방해가 되지 않도록 최선을 다하겠다고 하면서 아이를 낳겠다고 말한 사실 이에 피고인은 공소외인에게 출산 여부는 알아서 하되 더 이상 결혼을 진행하지 않겠다고 통보한 사실 피고인은 그 이후에도 공소외인에게 아이에 대한 친권을 행사할 의사가 없다고 하면서 낙태를 할 병원을 물색해 주기도 한 사실 공소외인은 피고인의 의사가 확고하다는 것을 확인하고 피고인에게 알리지 아니한 채 자신이 알아본 병원에서 낙태시술을 받은 사실 등을 알 수 있다 피고인은 공소외인에게 직접 낙태를 권유할 당시뿐만 아니라 출산 여부는 알아서 하라고 통보한 이후에도 계속하여 낙태를 교사하였고 공소외인은 이로 인하여 낙태를 결의middot실행하게 되었다고 봄이 타당하고 공소외인이 당초 아이를 낳을 것처럼 말한 사실이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 피고인의 낙태 교사행위와 공소외인의 낙태 결의 사이에 인과관계가 단절되었다고 볼 것은 아니다

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료업무에 종사하는 의료적인 지식을 가진 자가 행하는 낙태행위를 비의료인의 행위보다 중

하게 처벌하는 것은 합당하지 않다 왜냐하면 일반인보다 더 안전하게 시술할 수 있는 자가

의사 등이기 때문이다 낙태의 허용한계에서는 의사의 시술을 요건으로 하므로 오히려 의사

로부터 낙태를 받지 않으면 처벌될 수 있으므로 의사에 의한 낙태 자체를 책임가중사유로

보는 것은 적절하지 않다

(2) 구성요건

lsquo의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상rsquo은 열거적인 것으로 해석해야 한다 조산사란

해산을 돕거나 임산부와 신생아를 돌보는 일을 하는 사람이고 약제사는 약사의 옛말이고

약종상은 약재를 파는 장사를 하는 사람을 의미한다 이는 모두 형법 제정 당시에 사용하던

용어로써 개정이 필요하다 특히 조산사 약사 약종상 등이 낙태수술의 전문가인가에 대해

서는 회의적이다 의사 등은 면허를 가지고 있어야 한다 하지만 의사는 반드시 전문의일 필

요는 없으므로 산부인과의사 이외의 의사도 본죄의 주체가 된다고 한다 하지만 피부과의사

내과의사 성형외과의사 등이 임부의 낙태수술에 대한 일반인보다 우수한 능력이나 기술을

소유하고 있는가에 대해서는 검토를 해 보아야 하며 결론적으로 산부인과의사에 국한시키

는 것이 바람직하다고 본다 하지만 치과의사 수의사 간호사 등은 본죄의 주체가 될 수 없

다 왜냐하면 치과의사와 수의사는 법률상 용어가 의사와 구별되어 있기 때문이다

대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결85) 인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고

회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를

인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한

84) 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 56면 하지만 일반인에 의한 낙태가 어렵고 대부분 이러한 업무자를 통해 낙태가 행해진다는 점을 고려하여 이들의 책임을 가중한 것이므로 낙태죄를 벌하는 한 반드시 불합리하다고 할 수도 없다(오영근 sect510)

85) 피고인 1은 1980 6 15 1400경 성남시 소재 성모병원에서 임산부 공소외인이 배가 아프고 출혈이 있다고 호소하자 소량의 질출혈이 있음을 확인한 후 태반조기 박리현상이 있는 것으로 진단하고 산모는 그 밖에 달리 건강에 아무런 이상이 없었고 위 상태로는 산모의 생명에 직접적인 위험이 없음을 알면서도 산모로부터 경제적 사정이 있어서 낙태하여야 한다는 촉탁이 있자 즉시 낙태에 착수하여 일차 시술을 한후 다음날 1600경 질확장기계 및 약물을 사용하여 낙태시술을 마치고 체중 22kg 신장43cm의 태아를 모체밖으로 배출시킨 사실이 인정되니 위와 같이 임산부에게 태반조기박리증상이 있다고 진단하는 경우라고 하더라도 당시 임산부의 생명에 직접적인 위험이 없었다면 일응 임산부의 건강상태를 상당기간 세심히 관찰하면서 임산부와 태아의 건강에 지장이 없이 자연분만이 가능하도록 치료에 임하는 것이 원칙이고 그 치료에도 불구하고 임산부의 건강이 갑자기 악화되는 등 임신의 지속이 모체의 건강을 심히 해할 우려가 있다고 판단되는 부득이한 경우에 이르렀을 때에 인공임신중절의 시술이 허용된다고 할 것인바 임산부의 건강상태에서 바로 낙태를 시술한 피고인의 소위를 같은 법 소정의 허용사유에 해당하여 위법성이 조각되는 경우라 할 수 없고 기록을 살펴보아도 그와 같은 허용사유가 존재하였거나 피고인이 그러한 사유가 존재하는 경우로 인식하였다고 보여지지도 않는다

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

② 부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로 비록

모자보건법이 특별한 의학적 우생학적 또는 윤리적 적응이 인정되는 경우에 임산부와 배우

자의 동의 아래 인공임신중절수술을 허용하고 있다 하더라도 이로써 의사가 부녀의 촉탁 또

는 승낙을 받으면 일체의 낙태행위가 정상적인 행위이고 형법 제270조 제1항 소정의 업무상

촉탁낙태죄에 의한 처벌을 무가치하게 되었다고 할 수는 없으며 임산부의 촉탁이 있으면 의

사로서 낙태를 거절하는 것이 보통의 경우 도저히 기대할 수 없게 되었다고 할 수도 없다

대법원 1976 7 13 선고 75도1205 판결 피해자가 사망하게 된 것이 피고인이 그 사람에 대

하여 한 낙태시술과 그 뒤의 치료과정에서 산부인과 전문의인 의사로서 통상적으로 요구되

는 업무상의 주의의무를 다하지 못한 과실에 원인된 것이라고 단정할만한 증거가 없고 그

적시 증거들에 의하면 피고인이 피해자에게 낙태시술을 하게 된 이유는 임신의 지속이 모체

의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지는 불구아를 출산할 가능성마저도 없지

않다고 판단한 아래 부득이 취하게 된 조처로 인정된다 하여 이는 정당행위 내지 긴급피난

에 해당되어 그 위법성이 없는 경우에 해당된다

4 부동의낙태죄

(1) 의 의

lsquo성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률rsquo에 의하면 성을 파는 행위를 하였거나 할 자를

고용 관리하는 자가 그것을 이용하여 위계 또는 위력으로 낙태하게 하거나 불임시술을

받게 하면 3년 이상의 유기징역에 처한다(동법 제18조 제3항 제2호)

(2) 구성요건

부동의낙태죄의 주체에는 제한이 없다

부녀의 촉탁 또는 승낙이 없으면 족하고 반드시 본인의 명시적인 의사에 반할 것을 요하

지 아니하므로 부녀 모르게 낙태시킨 때에도 본죄에 해당한다 또한 유효하지 않은 촉탁이

나 승낙에 의한 경우에도 본죄가 성립한다

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제269조 (낙태)

③ 제2항(동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에

처한다 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다

제270조(의사 등의 낙태 부동의낙태)

③ 제1항(업무상동의낙태죄) 또는 제2항(부동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이

르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에

처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

5 낙태치사상죄

(1) 의 의

본죄는 동의낙태죄 업무상동의낙태죄 부동의낙태죄를 범하여 임부에게 상해 또는 사망의

결과를 발생시킨 경우에 성립하는 진정결과적 가중범이다

낙태행위 자체에서 어느 정도 수반되는 신체손상이나 신경쇠약을 넘어서는 상해의 결과가

발생해야 한다

한편 낙태치사상죄의 법정형은 폭행죄와 비교하여 형의 불균형이 있다 부동의낙태죄의

형(3년 이하의 징역)은 폭행죄(2년 이하의 징역)보다 중함에도 불구하고 부동의낙태죄의 결

과적 가중범(5년 이하의 징역 10년 이하의 징역)은 폭행죄의 결과적 가중범인 폭행치사상죄

(7년 이하의 징역 3년 이상의 징역)에 비해 가볍기 때문이다

(2) 구성요건

낙태가 미수에 그쳤으나 임부에 대한 치사상의 결과가 발생한 경우에 대하여 낙태치사상

죄는 부녀를 사상에 이르게 함으로써 완성되며 낙태행위는 기수냐 미수냐를 묻지 않는다는

견해와 낙태치사상죄의 전항의 범죄를 범하여는 낙태미수를 처벌하지 않는 상태에서 낙태

기수만을 포함하므로 낙태는 적어도 기수에 이를 것을 요한다는 견해86)가 나누어진다 후설

이 타당하다 그러므로 낙태행위 자체가 미수에 그쳤으나 임부에게 치사상의 결과가 발생한

경우에는 (업무상)과실치사상죄만이 성립한다

86) 김성돈 100면 오영근 sect515

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(3) 태아상해와 관련된 문제점

1) 문제의 제기

태아를 모체 내에서 상해한 경우에는 현행법상 처벌을 할 수 없다 왜냐하면 상해죄나 과

실치상죄는 사람을 그 객체로 하기 때문이다 이와 같이 분만 개시 전에 태아에 대한 가해

행위가 있고 그 영향이 분만 후 신생아에게 이어져 상해 또는 사망87)의 결과가 발생한 소

위 태아상해 또는 태아성치사상88) 등의 사례가 발생했을 경우 형사정책적 결함이 발생하는

것이다

2) 태아와 사람의 엄격한 구별

현행 형법은 태아와 사람을 구별하고 있으므로 사람에 태아를 포함시키는 것은 죄형법정

주의에 반하는 해석으로 허용될 수 없다 현행 형법은 태아와 사람을 엄격히 구별하여 규정

하는 법체계를 가지고 있기 때문에 태아성치사상의 사례에서는 우회적인 방법인 산모에 대

한 가해행위로 포착할 수밖에 없다

낙태죄 조항은 태아를 권리의 주체로 본다는 의미가 아니며 태아는 어머니를 통해서만

실제로 보호될 수 있기 때문에 모성 보호가 태아 보호와 연결된다 이러한 법의 태도는 조

선시대의 다양한 성문법과 관습법을 통해서도 확인된다89) 즉 지금까지 법은 태아와 산모의

이익을 같은 것으로 취급하였다 하지만 태아가 산모의 다른 신체의 일부들과 동일한 취급

을 받는 것은 아니며 태아는 산모의 다른 신체부분들보다는 더 보호를 받는다

생각건대 태아를 산모 신체의 일부분으로 보면서도 법적으로 특수한 지위를 인정할 수 있

는 법리가 고안되어야 한다고 본다 즉 입법론으로 해결할 수밖에 없는 영역의 문제인 것이

다 사람과 태아의 보호가치성은 원칙적으로 동등하다는 시각을 전제로 하되90) 다만 태아는

87) 이러한 경우에 서울중앙지방법원 2005 5 12 선고 2004노1677 판결에서는 업무상 과실치사상죄를 인정하였으나 이에 대한 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결에서는 무죄를 선고하였다

88) 태아성 치사상이란 가해행위가 이루어진 시점의 행위객체는 태아이지만 가해행위에 따른 출산 이후에 나타나는 효과로서 출산된 영아에게 사망 또는 기형아니 장애발생 등과 같은 상해의 결과가 발생한 경우를 지칭한다 이러한 사례는 낙태죄 살인죄 상해죄를 구분하고 각각의 행위객체를 태아와 사람으로 구분함으로써 발생하는 한계적 사례로써 주로 약물부작용이나 오용 등과 같은 의료사고 교통사고 가장폭력사건 등에서 종종 발생하고 있다 대부분 과실행위가 문제되지만 반드시 과실행위에 국한되는 것은 아니다 가령 임산부에게 폭행을 가한 폭력행위가 원인이 되어 출생한 신생아에게 장애가 발생하거나 출생 후 일정시간의 경과 후 사망한 예 등이 이에 속한다(권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 고찰rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007년 여름호 216-217면)

89) 이에 대한 자세한 내용은 우병창 ldquo조선시대 태아의 법적 지위rdquo 한국법사학회 제48회 정례발표회 발표논문 한국법사학회 1998 9 19 참조

90) 형사사건으로 태아성치사상 사례를 정면으로 다룬 예는 아니지만 기존의 견해(대구고등법원 1976 10 28 선고 76나702 판결「태아 자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 사고로 인하여

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아직 미완의 사람임을 전제로 발육정도에 따라 차별적으로 취급하는 방법으로 태아성 치사

상의 문제를 해결해야 한다

3) 태아성치사상죄의 보호법익

① 모체에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아의 독립적 존재성을 인정하지 아니하고 태아를 모체의 일부로 이해하여 태

아에 대한 가해행위를 모체에 대한 상해죄 등으로 인정하려는 입장이다91) 이 견해는 다음

과 같은 비판이 제기된다

첫째 태아를 모체의 일부로 파악한다면 자기낙태는 자기 신체에 대한 상해가 되어 불가

벌이 되어야 함에도 불구하고 처벌하고 있는 모순이 발생된다 이에 대하여 자상의 예외적

인 처벌규정으로도 볼 수 있다는 재반론이 가능하다

둘째 형법은 모체와 태아를 엄격히 구별하여 규정하고 있다 태아를 모체의 일부로 보아

태아에 대한 상해를 모체에 대한 상해로 보는 것은 의학적 생리학적으로 태아가 모체와

는 혈액형 등이 다른 별개의 생명체인 점에 반한다

셋째 낙태죄가 태아를 모체와는 별개의 독립존재로서 보호의 객체로 하고 있으며 만약

태아에 대한 가해를 모체에 대한 상해라고 한다면 출생한 아이에게는 이상이 나타나고 모체

에게는 신체적 기능에 이상이 없더라도 출생한 아이에 대한 상해는 없고 모체에 대한 상해

가 있다고 하는 것이 되어 사회적 통념에 반하게 된다

② 출생한 사람에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아에 대한 상해로 인해 lsquo출산 이후의 사람rsquo에 대한 살인 상해나 과실치사

상 등을 인정할 수 있다는 입장이다 이러한 견해의 예로는 공장폐수의 무단방류에 따른 수

조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망할 경우 등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도로 생존한 사실이 인정되어야 한다」)와는 달리 태아와 사람의 동등한 보호가치성에 근간을 둔 민사판례(서울고등법원 2007 3 15 선고 2006나56833 판결)가 있다 즉 분만과정에서 의사의 과실로 인하여 태아가 사산된 사례에서 산모와 함께 사산된 태아와 관련하여서도 출산을 마친 직후에 비로소 사망한 신생아와 마찬가지로 불법행위에 따른 손해에 대한 법적 평가액을 참작하여야 한다고 판시하였다

91) 일본의 미나모토병 사건의 상고심인 최고재판소판결(最決 1988 2 29 刑集 第42卷 2號 314面)이 이에 해당한다 lsquo현행법상 태아는 낙태의 죄에 있어서 독립된 행위객체로서 특별히 규정된 경우를 제외하고는 모체의 일부를 구성하는 것으로 취급되고 있다고 해석되기 때문에 업무상 과실치사죄의 성립 여부를 논함에 있어서 태아에게 병변을 발생시키는 것은 사람의 모체의 일부에 대한 행위로 사람의 병변을 발생시키는 것에 다름이 아닌 것이라 하겠다 그리고 태아가 출생하여 사람으로 된 후 위 병변에 기인하여 사망에 이르게 된 경우는 결국 사람에게 변병을 발생시켜 사람에게 사망의 결과를 가져온 것으로 귀결하기 때문에 병변의 발생 시에 있어서 객체가 사람일 것을 요구하는 입장을 취하려는지의 여부와 관계 없이 동죄가 성립되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다rsquo

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은중독증에 의해 사상의 결과가 발생된 일본의 미나모토병 사건의 제1심인 態本地方裁判所

判決92) 및 피임약 부작용에 관한 사례인 독일의 Contergan 사건 판결을 들 수 있다 가해행

위의 시점에 태아였더라도 최종적으로 상해의 결과가 발생한 시점에 그 객체가 사람이 된

경우와 같이 객체의 성질이 변해져 있는 경우에도 상해죄나 과실치사상죄가 성립한다고 한

다93) 하지만 동 견해는 다음과 같은 비판이 제기된다

첫째 낙태죄를 별도로 상정한 형법의 의의가 상실될 수 있다

둘째 만일 과실로 인한 낙태에의 가해행위로 모체 내에서 태아가 사망한 경우에는 과실

낙태죄에 대한 처벌규정이 없기 때문에 처벌되지 않지만 태아가 생존하여 출생한 후 이로

인하여 장애를 갖거나 사망한 경우에는 태어난 사람에 대한 과실치사상죄의 죄책을 부담하

게 되어 처벌의 불균형이 발생할 수 있다94)

③ 검 토

상해죄나 과실치사상죄의 객체는 사람이기 때문에 사람에 태아를 포함시켜 해석하는 것은

금지되는 유추해석이라고 본다

Ⅴ 낙태관련 입법의 합리화방안

1 낙태허용판단기준과 절차에 대한 검토

(1) 기존의 문제점

92) 態本地方裁判所判決 1979 3 22 判月 第11卷 3號 168面「태아에게는 사람의 기능으로서의 맹아가 있고 그것이 출생에 임하여 사람으로서의 완전한 기능을 갖게 되는 것과 같이 순조롭게 발전하는 능력이 있고 통상 임신기간 경과 후 사람으로서의 기능을 완전하게 갖추고 분만에 의하여 모체 외로 나오게 되는 것이기 때문에 태아에 대하여 유해한 외부로부터의 침해를 가하여 사람의 기능으로서의 맹아에 대하여 장해를 야기한 경우에는 출생 후 사람으로 된다는 점에서 이에 대하여 업무상 과실치사죄의 구성요건 결과인 치사의 결과를 발생시킬 위험성이 충분히 존재하게 되는 것이다 hellip 실행행위에 객체인 사람이 반드시 현존하여야 하는 것은 아니고 사람에 대한 치사의 결과가 발생한 시점에서 객체인 사람이 존재하는 것이기 때문에 이로서 충분하다고 해석할 수 있다 hellip 이를 실질적으로 보더라도 업무상 필요한 주의의무를 태만하여 사람에 대하여 치사의 결과를 발생시킨 경우에 그 원인으로 된 행위가 태아인 중에 실행된 경우이더라도 또는 사람으로 된 후에 실행된 경우라도 이를 가치적으로 보아 그 사이에 특별한 차이는 없다고 하겠다 또한 사람에 대한 치사의 결과를 초래시킨 원인이 태아인 중에 발생한 경우라도 또는 사람에게 발생한 경우라도 그것이 사람에 대한 치사의 결과에 이르게 된 인과과정을 약간 차이나게 하는 것뿐으로 그 가운에 형법상 평가를 특별히 다르게 하여야 할 본질적인 차이는 없다고 하겠다」

93) 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 25 288-289면

94) 靜岡地判 2006 6 8 未登載「임산부의 차에 의도적으로 충돌하여 임산부에게 부상을 입히고 그 결과 출산된 신생아가 사망한 사건에서 모체에게 상해를 야기함과 동시에 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 점 등을 들어 상해치사죄를 인정하였다」

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

- 31 -

다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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를 비범죄화하려는 대상은 임부가 동의하는 낙태행위에 국한되는 것이지 동의가 없는 낙태

에 대한 것은 아니다

셋째 태아의 신체는 낙태죄의 보호법익이 될 수 없다 낙태죄의 보호의 정도에 대하여 침

해범설을 취한다면 태아의 사망이라는 결과가 발생해야만 범죄가 성립하게 된다 즉 사망의

결과 발생 이전에 태아의 신체가 침해되는 수준에 이른 경우에는 불가벌인 것이다 이러한

경우는 미수 정도의 범죄 발현형태인데 형법은 낙태죄의 미수범을 처벌하지 않고 있으므로

태아의 신체 침해단계는 형법의 영역 밖의 문제인 셈이다47) 이는 민사상 손해배상의 문제

로 해결될 수밖에 없다

(3) 구성요건

1) 주 체

여기서의 부녀란 임(산)부를 의미한다 임부가 타인에게 부탁하여 낙태하게 한 경우 임부

는 자기낙태죄 타인은 (업무상)동의낙태죄로 처벌된다 임부 아닌 자가 자기낙태죄의 간접

정범이 될 수 있는지 문제가 될 수 있는데 임부 이외의 자는 동의 또는 부동의 낙태죄의

주체가 될 수 있도록 형법이 규정하고 있으므로 자기낙태죄의 간접정범은 성립할 여지가 없

고 동의낙태죄 또는 부동의낙태죄의 직접정범만이 성립할 뿐이다

임부가 타인과 공모하여 실행행위를 함께 한 때에는 임부는 자기낙태죄의 공동정범이 되

고 타인은 (업무상)동의낙태죄의 공동정범이 된다

자기낙태죄는 자수범이 아니므로 임부가 타인을 이용하여 간접정범으로 동죄를 범할 수도

있다 예를 들면 낙태를 시도한 임부가 태아를 모체 밖으로 배출시키지 못하였으나 출혈로

생명에 위험을 느껴 의사의 도움으로 부득이하게 낙태수술을 받고 생명을 구한 때에는 의사

의 긴급피난행위를 이용한 간접정범이 된다48) 또한 낙태허용사유가 없음에도 불구하고 있

는 것처럼 가장하여 의사를 기망해서 낙태를 하는 경우도 임부가 간접정범의 형태로 본죄를

범죄는 경우이다

임부가 자살을 기도하였다가 낙태시킨 경우에는 낙태의 미필적 고의가 인정되므로 자기낙

태죄가 성립한다

2) 객 체

47) 또한 태아의 신체를 낙태죄의 보호법익으로 본다면 태아의 건강침해가 있었으나 치유되어 정상적으로 출산된 경우도 낙태로 보아야 하는 문제점이 있다(김성돈 176면)

48) 김성돈 96면

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모체 내에 살아있는 태아이다 태아란 수정란이 자궁에 착상된 시점(수정 후 9일 내지 13

일 사이)인 수태 후부터 분만개시 시점(태아의 종기) 이전까지 존재하는 생명체를 말한다

따라서 착상 이전의 배아는 낙태죄의 객체가 되지 아니한다 「생명윤리 및 안전에 관한 법

률」 제2조 제2호에 따르면 lsquo배아rsquo라 함은 수정란 및 수정된 때부터 발생학적으로 모든 기관

이 형성되는 시기까지의 분열된 세포군을 말한다 즉 배아라 함은 원칙적으로 정자와 난자

가 수정되어 세포분열을 시작하여 착상되기 전까지의 단계를 일컫는다 따라서 착상 이후의

배아인 태아만이 형법상 낙태죄의 보호법익의 대상에 해당할 수 있다 하지만 착상된 이상

임신기간의 장단 태아의 발육정도 생존능력 임신의 원인 등은 묻지 아니한다

3) 행 위

① 기존의 논의

현행법상 낙태(落胎)의 구체적인 의미를 나타내는 규정은 찾아볼 수 없기 때문에 이는 전

적으로 해석에 맡겨져 있다 이에 대한 해석으로 먼저 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보

지 않는 견해rsquo(다수설)가 있다 동 견해49)에 의하면 낙태란 lsquo태아를 자연분만기에 앞서서 인

위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 안에서 살해하는 것rsquo이라고 한다 판례의 견

해도 이와 같다50) 다음으로 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보는 견해rsquo(소수설)가 있다

동 견해51)에 의하면 낙태란 lsquo태아를 살해하는 것을 내용으로 하는 것rsquo이라고 한다 이에 의

하면 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하는 행위 자체만으로는 낙

태가 되지 않는다고 한다

한편 낙태의 개념에 대한 위와 같은 견해의 대립은 낙태죄의 보호정도에 관한 학설의 대

립과 일맥상통하는 면이 있다 즉 낙태의 개념에 관하여 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로

보지 않는 견해rsquo는 태아의 생명이라는 법익을 보다 중시하여 자연적 분만기 이전에 태아를

모체 밖으로 배출하는 행위만으로도 태아의 생명은 위태롭게 되는 것이며 따라서 낙태죄가

성립하기 위해서는 태아의 생명에 대한 위태화로 족하다는 위험범설52)을 취한다 이에 반하

49) 권오걸 82면 김성돈 92면 김일수서보학 50-51면 박상기 81면(박상기 교수는 이러한 정의가 구체적 위험범설에 입각한 것이라고 하면서도 추상적 위험범설을 취하고 있다) 배종대 sect251 손동권 89면 오영근 sect51 이영란 93면 임 웅 98면 정성근박광민 87면 진계호이존걸 108면

50) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2789판결 「낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없다」

51) 김성천김형준 68면 이재상 sect51 52) 위험범설은 다시 구체적 위험범설(배종대 sect251 이영란 95면)과 추상적 위험범설(권오걸 83면

김성돈 93면 김일수서보학 47면 박상기 84면 임 웅 100면 정성근박광민 89면)로 나누어진다 한편 태아의 생명신체의 안전에 대하여는 추상적 위험범 임부의 생명신체의 안전에 대하여는 침해범으로 보는 이원설(오영근 sect52)도 주장되고 있다

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여 낙태의 개념에 관하여 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보는 견해rsquo는 태아의 생명에 대

한 현실적인 침해를 요구하는 침해범설53)을 취한다 이와 같은 학설의 대립은 태아의 생명

이라는 법익을 어느 정도 보호할 것인가 하는 견해의 차이에서 비롯되는 것이다

② 검 토

생각건대 자연적 분만기 이전에 생존능력이 있는 태아를 모체 밖으로 배출하는 것만으로

는 낙태죄를 구성하지 않게 되고 태아를 모체 밖으로 배출하고 이로 인하여 태아가 사망하

거나 모체 내에서 태아를 고의로 살해한 후 배출한 경우에만 낙태죄의 성립을 긍정해야 한

다고 본다 사람의 생명을 보호하는 살인죄를 침해범으로 규정하고 있으면서 태아의 생명에

대하여는 위험범으로 보호의 범위를 확대해야 할 이유는 없기 때문이다54) 또한 의료기술이

발전한 오늘날에는 출산시기를 앞당겨서 태아를 나오게 하는 것이 위험하지 않을 수도 있

다 이미 출생한 사람을 살해하는 행위가 lsquo살인rsquo이듯이 아직 태어나기 이전 상태의 태아를

살해하는 행위를 lsquo낙태rsquo로 이해하는 것이 더 합리적이기도 하다55) 따라서 낙태죄는 침해범

으로 보는 것이 타당하다 침해범의 입장에서 다음의 경우를 살펴보기로 한다

첫째 언어의 용법상 낙태라는 개념은 반드시 태아의 사망을 포함하는 것은 아니라는 반

론이 있다56) 하지만 언어의 용법상 낙태란 개념에 반드시 태아의 생명에 대한 위태화를 초

래하는 경우가 포함된다고도 볼 수는 없다 태아의 생명에 대한 위태화의 경우와 침해의 경

우를 피고인의 입장에서 비교해 보면 태아의 생명에 대한 침해가 있어야만 범죄로 인정하는

것이 훨씬 유리함을 알 수 있다 범죄의 구성요건은 문언의 가능한 범위 내에서 해석해야

함이 원칙임을 감안했을 때 피고인에게 불리하게 확대해석하는 경우보다는 유리하게 축소해

석하는 것이 보다 더 타당하므로 두 가지의 경우로 모두 해석이 가능할 경우 후자로 해석하

는 것이 바람직하다

둘째 현행 형법이 낙태미수를 처벌하지 않는다는 반론이 있다57) 하지만 미수범을 처벌하

지 않는 것은 입법자의 결단으로서 미수범에 대한 가벌성의 정도를 인정하지 않는다고 볼

수 있다 이는 태아의 생명을 더 두텁게 보호하기 위하여 태아의 생명을 침해하는 행위 이

전에 위태화를 초래하는 행위만으로도 낙태죄를 구성한다고 하는 목적론적 해석으로 볼 것

이 아니라 역으로 태아의 생명에 대한 위태화를 가벌성의 영역에서 배제하고자 하는 시도라

고도 볼 수 있다 즉 미수범을 처벌하지 않는다는 이유로 위험범이라고 해석하는 것은 타당

53) 김성천김형준 64면 손동권 93면(손동권 교수는 자기낙태죄의 경우에는 침해범으로 보고 있지만 그 이외의 경우에는 개별적으로 나누어 판단하고 있다) 이재상 sect53

54) 이재상 sect5355) 김성천김형준 64면56) 김성돈 92면 임 웅 99면 정성근박광민 88면57) 권오걸 82-83면 김성돈 92면 임 웅 99면 정성근박광민 88면 진계호이존걸 108면

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하지 않다58)

셋째 태아를 분만기 이전에 모체 밖으로 배출하는 행위는 일반적으로 태아의 생명이나

신체에 위험을 초래하고 제왕절개수술이야말로 낙태죄의 구성요건에 해당하지만 위법성조각

여부가 문제되는 전형적인 행위라는 반론이 있다59) 하지만 제왕절개수술을 처음부터 구성

요건해당성조차 없는 것으로 해석할 수도 있다 어떠한 행위에 대한 형법적 평가를 할 때

일반적으로 발생하는 대부분의 경우를 구성요건해당성 심사를 한 이후 위법성조각사유로 형

법의 관점에서 배제시키는 방법보다는 법문의 의미를 실질적으로 해석하여 구성요건심사단

계에서 배제하는 방법이 더 타당하다

넷째 판례와 같이 추상적 위험범설을 취할 경우에는 다음과 같은 모순이 발생할 수 있다

산부인과 의사가 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미

숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 할 경우의 죄책이 문제

될 수 있는데 판례60)는 염화칼륨 주입행위를 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로

볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에

대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에

이르게 하였다면 미숙아를 살해하려는 범의가 인정된다고 하여 살인죄를 인정하고 있다 즉

추상적 위험범설을 취하게 되면 낙태죄와 살인죄 모두를 인정하게 되는 논리적인 모순이 발

생하게 된다 이 경우는 낙태행위가 미수이기 때문에 불가벌이 되고 살인죄의 단순일죄로

처리해야 할 것이다61)

다섯째 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에 의하면 모체 외에서 생명을

유지할 수 있는 시기라도 자연분만기에 앞서서 인위적으로 배출하였다면 낙태죄에 해당한다

고 보게 된다 이는 早期출산의 경우에도 낙태죄의 구성요건에 해당한다는 부당한 결과가

초래된다62) 물론 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에 의하면 早期출산의

경우는 낙태의 의사로 행한 것이 아니므로 낙태가 아니라고 하지만 낙태죄를 태아살해의 목

적범으로 이해하지 않는 한 태아를 인위적으로 모체 외에 배출하여 위험하게 한다는 인식과

의사가 있으면 낙태죄의 구성요건에 해당하기 때문이다

여섯째 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에서 말하는 lsquo자연분만기rsquo의 개

념이 불명확하다는 점이다 일반적인 임신의 기간이 40주라고 하지만 모든 임부들이 임신

40주 후의 정확한 시기에 출산을 하는 것은 아니다 早期출산은 물론 정상적인 임신기간 이

후의 출산도 얼마든지 가능하다 자연분만 개시의 시점은 판단하는 사람 및 상황에 따라 다

58) 이재상 sect5359) 오영근 sect5160) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2789판결61) 같은 견해로는 김성천김형준 68면62) 정현미 ldquo낙태죄와 관련한 입법론rdquo 형사법연구 22호 특집호 한국형사법학회 2004 12 692-693

면

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를 수가 있어63) 이러한 불명확한 개념을 가지고 형벌을 부과한다는 것은 죄형법정주의에도

어긋난다고 볼 수 있다

일곱째 무분별한 낙태행위의 예방을 위한 형사정책적 측면을 고려하여 추상적 위험범설

을 주장하는 반론이 있다64) 하지만 이러한 태도는 전형적인 위험형법의 입장으로써 받아들

이기가 곤란하다 낙태행위가 법적으로 명백하게 금지되어 있음에도 불구하고 폭넓게 이루

어진다는 것은 현행법이 현실을 제대로 반영하지 못하고 있다거나 법이 일반국민의 입장에

서 규범으로써의 가치를 가지지 못하고 있다는 측면에서 재검토를 해야 하는 문제이지 형

벌이 구성요건의 前단계까지 나와서 굳이 위하를 가할 필요는 없다

이상의 논의를 종합해 볼 때 결론적으로 낙태죄는 침해범으로 보는 것이 타당하다

4) 고 의

낙태행위를 시도하였으나 모체 밖으로 배출시키지 못하고 태아가 생존하고 있으면 낙태미

수가 성립하는데 불가벌이 된다

임신하였으나 이 사실을 모르고 낙태한 경우에는 사실의 착오로 고의가 조각된다

임신하지 않았으나 임신한 줄 알고 오인한 상태(상상임신)에서 낙태행위를 한 경우에는

불능범이 된다

임부의 임신사실을 알면서 임부를 살해한 경우에는 살인죄와 부동의낙태죄의 상상적 경합

범으로 처벌된다

(4) 위법성조각사유

현재 낙태와 관련된 행위를 규정하고 있는 법률은 형법과 모자보건법65)을 들 수 있다 이

중 1973 2 8 법률 제2514호로 제정된 모자보건법은 형법에서 전면적으로 금지하고 있는

63) 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결 「제왕절개 수술의 경우 lsquo의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기rsquo는 판단하는 사람 및 상황에 따라 다를 수 있어 분만개시 시점 즉 사람의 시기도 불명확하게 되므로 이 시점을 분만의 시기로 볼 수는 없다」동 판결에 대한 보다 자세한 평석으로는 권창국 ldquo태아에의 가해행위에 관한 형사법적 고찰rdquo 형사재판의 제문제 제6권 형사실무연구회 2009 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 박경춘 ldquo분만 전 태아에 대한 낙태죄 이외의 형법상 보호가능성　대법원 2007 6 29 2005도3832에 대한 평석rdquo 의료법학 제9권 제1호 대한의료법학회 2008 6 박혜진 ldquolsquo분만 전 태아rsquo의 법적 지위와 형법적 보호가능성 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판례 평석rdquo 비교형사법연구 제10권 제1호 한국비교형사법학회 2008 7 등 참조

64) 권오걸 83면65) 동법은 일본 우생보호법의 영향을 상당히 받고 있으나 전체적으로 볼 때 일본법에 비하여 우리의 모

자보건법은 건전한 자녀의 출산과 양육이라는 우생학적 관점보다는 모성의 생명과 건강을 보호한다는 보건의학적 시각이 더 강하게 부각되어 있다(신동운 「형법개정과 관련하여 본 낙태죄와 간통죄에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 10 98면)

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낙태행위에 대하여 일정한 경우에 허용하는 규정을 두고 있는 것이 특색이다 즉 법 제정

당시 정부주도적인 가족계획정책의 일환으로 모자보건법에 일정사유에 의한 낙태수술의 허

용규정을 둔 것이다66) 이는 사회적 요구나 규범적 평가에 의한 것이 아니라 인구폭발의 문

제와 형법규정과 현실사이의 괴리에 대한 국가적 해결방법의 하나로 낙태규제를 완화한 세

계적 추세를 수용한 데 불과하다67)

모자보건법은 제14조(인공임신중절수술68)의 허용한계) 제1항에서 의사가 일정한 경우에

한하여 본인과 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다)의 동의69)를 얻어 인공임신

중절수술을 할 수 있다고 한다70) 그리하여 모자보건법 제28조(형법의 적용배제)는 이 법(모

자보건법)의 규정에 의한 인공임신중절수술을 받은 자와 수술을 행한 자는 형법 제269조 제

1항 middot 제2항 및 동법 제270조 제1항의 규정에 불구하고 처벌하지 아니한다고 규정하고 있

다

1) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질

환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조(인공임신중절수술의 허용한계) 제2항은 lsquo인공임신중절수술을 할

수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 연골무형성증 낭성섬유증 및 그

밖의 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환으로 한다rsquo고 규정하

고 있다 동 규정은 2009년도 개정을 통하여 기존의 규정71)과 상당한 차이를 보이고 있다

66) 동법의 제정이 민선국회에 의한 입법이 아니라 비민선 middot 비상입법기구에 의한 비공개적 입법이었기 때문에 각계의 의견이 충분히 반영되기 어려웠고 일반인들도 그 법에 대해 충분히 인식할 기회를 가지기 어려웠다(신동운 앞의 논문 70면 참조)

67) 심영희 「낙태의 실태와 의식에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 40면68) 모자보건법 제2조 제7호에 의하면 ldquo인공임신중절수술rdquo이란 태아가 모체 밖에서는 생명을 유지할 수

없는 시기에 태아와 그 부속물을 인공적으로 모체 밖으로 배출시키는 수술을 말한다 이러한 정의에 비추어 볼 때 낙태는 lsquo생존가능한 시점에서의 인공적인 태아배출행위rsquo도 포함하므로 인공임신중절수술보다 넓은 개념이다 한편 유산이란 태아의 생존이 가능한 발육시기 이전에 임신이 종결된 것으로서 자연유산(절박유산 불완전유산 계류유산 습관성유산)과 유도유산(치료적 유산 선택적 유산)으로 구분되며 치료적 유산은 모체의 건강보호를 위해 시행되는 것 선택적 유산은 인공유산 또는 인공임신중절이라고도 한다

69) 이 경우에 배우자의 사망 실종 행방불명 기타 부득이한 사유로 인하여 동의를 얻을 수 없는 경우에는 본인의 동의만으로 그 수술을 행할 수 있다(모자보건법 제14조 제2항) 또한 본인 또는 배우자가 심신장애로 의사표시를 할 수 없는 때에는 그 친권자 또는 후견인의 동의로 친권자 또는 후견인이 없는 때에는 부양의무자의 동의로 각각 그 동의에 갈음할 수 있다(동법 제14조 제3항)

70) 다른 입법례에서는 잠재적 父에게 동의를 요구하는 규정을 찾아볼 수 없다 우리나라에서는 임부가 낙태를 원하더라도 배우자의 동의가 없는 낙태행위는 모자보건법 위반에 해당한다 이러한 배우자의 동의 여부에 가벌성이 좌우되는 법은 가부장제의 유물이라고 볼 수밖에 없다(정현미 앞의 논문 698면)

71) 개정전 모자보건법시행령 제15조 제2항 법 제14조 제1항 제1호의 규정에 의하여 인공임신중절수술을 할 수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 다음 각호와 같다

1 유전성 정신분열증2 유전성 조울증

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모자보건법 제14조 제1항 제1호에서 말하는 lsquo우생학적72) 또는 유전학적 정신장애나 신체

질환rsquo의 개념은 상당히 모호하다 물론 동법 시행령에서 연골무형성증 낭성섬유증 등을 열

거하여 그 개념을 보다 자세히 규정하려고 한 의도는 보이나 lsquo그 밖의 유전성 질환으로서

그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환rsquo이라는 폭넓은 예시조항을 둠으로써 구체성의

의도는 다시 원점으로 되돌아가고 말았다

유전성은 과학적으로 확인하는 것 자체가 의심스럽기 때문에 의사가 이러한 기준을 과학

적으로 확정하는 것은 거의 불가능하다고 볼 수 있다 또한 lsquo그 밖의rsquo라는 표현은 해당범위

를 거의 무제한으로 확대시키는 일반조항으로서 얼마든지 낙태를 허용해 주겠다는 입법자의

의지가 담겨 있는 것으로도 보인다73)

2) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조 제3항은 lsquo법 제14조 제1항 제2호에 따라 인공임신중절수술을

할 수 있는 전염성 질환은 풍진 톡소플라즈마증 및 그 밖에 의학적으로 태아에 미치는 위

험성이 높은 전염성 질환으로 한다rsquo고 규정하고 있다 동 규정도 2009년도 개정을 통하여

기존의 규정74)과 상당한 차이를 보이고 있다

모자보건법 제14조 제1항 제2호에서 말하는 전염성 질환의 범위 또한 상당히 넓다75) 제1

호와 마찬가지로 lsquo그 밖에rsquo 의학적으로 태아에 미치는 위험성이 높은 전염성 질환을 규정하

고 있기 때문이다 또한 본인이나 배우자가 이러한 질병에 걸렸다면 태아의 감염 여부에 상

관없이 낙태를 허용하고 있다76)

3 유전성 간질증4 유전성 정신박약5 유전성 운동신경원 질환6 혈우병7 현저한 범죄경향이 있는 유전성 정신장애8 기타 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 현저한 질환72) 우생학적 사유로 인하여 기형아 등의 우려가 있다고 낙태를 하는 것에 대한 재검토가 요구된다(고시

면 ldquo낙태죄에 관한 연구 이영란 교수의 입법론 등을 중심으로rdquo 사법행정 제49권 제9호(통권 제573호) 한국사법행정학회 2008 9 5면) 독일에서는 1995년 형법개정을 통해 우생학적 정당화사유를 폐지하였다 우생학적 정당화사유는 일반적으로 사회적 정당화사유에 포함될 수 있을 뿐만 아니라 장애가 생명보호의 완화사유가 될 수 없다는 이유 때문이다

73) 배종대 sect261074) 개정전 모자보건법 시행령 제15조 제3항 법 제14조 제1항 제2호의 규정에 의하여 인공임신중절수

술을 할 수 있는 전염성질환은 태아에 미치는 위험성이 높은 풍진 middot 수두 middot 간염 middot 후천성면역결핍증 및 「전염병예방법」 제2조 제1항의 전염병을 말한다

75) 모자보건법상의 정당화사유가 지나치게 엄격하다고 보는 입장(이재상 sect516)이 있으나 그렇지 않다고 본다

76) 이에 대하여 질병으로 틀림없이 죽게 될 생명이라도 그 생명은 죽는 순간까지 생존할 권리와 가치가 있으며 의학적 방법을 최대한 동원하자는 견해(배종대 sect2612)도 있다

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3) 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제3호는 강제추행죄 미성년자간음죄 업무상 위력에 의한 간음

죄 기타 형사특별법상의 일정한 성범죄 등에 의해 임신된 경우를 제외하고 있다 이러한 범

죄를 강간 또는 준강간과 차별할 아무런 실익이 없기 때문에 같이 규정해야 하겠다

또 다른 문제는 강간에 의한 임신의 확정방법에 있다 여성은 강간을 당하였다고 주장하

나 상대남성은 합의에 의한 성관계를 주장할 경우에 있어서 강간에 의한 임신의 인정 여부

가 문제될 수 있다 강간죄에 대한 형사재판의 판결확정시를 이에 대한 인정의 기준으로 삼

는다면 피해여성에게 너무나도 가혹하다 그렇다고 하여 강간을 주장하는 여성의 일방적인

의견만으로 이에 대한 인정을 쉽게 하는 것도 문제가 있다 실제로 강간당하지 않았음에도

불구하고 낙태를 하기 위하여 강간을 주장하는 경우에 의사가 낙태를 하여도 모자보건법 위

반으로 볼 수는 없을 것이다(동법 제14조 위반에 대한 처벌규정도 없는 실정이다)

4) 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제4호는 근친간의 임신을 낙태허용사유로 규정하고 있다

5) 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려

가 있는 경우

모자보건법 제14조 제1항 제5호에서 말하는 lsquo임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건

강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우rsquo라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과

건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신

중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말한다77) 이는 남용될 여지가 상당히 많다 모체

77) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2780 판결 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없는 것이므로 피고인이 살아서 출생한 미숙아에게 염화칼륨을 주입한 것을 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로 볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 한 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의도 있었던 것으로 보아야 한다 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말하는 것이다 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심이 공소외 2에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 Anomaly라고 공소외 3에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 bowel이라고 공소외 4에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 CHD라고 각 기재가 되어 있고 그 의미가 피고인의 주장과 같이 태아의 내장 심장 등에 이상이 있는 경우를 의미한다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 사유가 있는 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것이다(사실관계 산부인과 의사인 피고인이 임신 28주 상

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의 건강을 심히 해한다는 것은 모체의 육체적정신적 건강상태를 심히 해하는 것을 말한

다 또한 해할 우려가 있는 경우도 포함하고 있으므로 미래의 건강상태도 판단의 대상이 된

다 이와 같이 lsquo미래의 정신적인 건강상태rsquo가 고려사항이 되는 것은 어느 정도의 사회적 정

당화사유도 포함하는 것이라 볼 여지가 있다

종래 낙태가 널리 행해진 큰 이유 중의 하나가 이와 같은 모자보건법의 구조적인 모순에

기인한 것이라고 할 수 있다 동법에는 의사가 얼마든지 합법적 낙태를 위장할 수 있을 만

큼 정당화사유가 광범위하게 그리고 모호하게 규정되어 있다 동법은 세계의 보편적 경향이

라고 할 수 있는 정당화사유에 따른 해결방법을 취하고 있는 것처럼 보이지만 실제로는 낙

태를 완전히 자유화하여 형법의 낙태금지규정을 철저하게 사문화시키고 있다78)

6) 사회적 정당화사유방식의 도입문제

우리나라에서 행해지는 대부분의 낙태는 사회적 경제적 사유에 의한 것이지만 모자보

건법은 이를 규정하고 있지 않으며 판례79)도 이를 인정하고 있지 않다 하지만 엄격한 낙태

규제법은 현실적 문제해결에는 사실상 거의 도움을 주지 못하기 때문에 낙태허용의 완화방

안을 모색해야 한다 구체적으로 사회적 middot 경제적 정당화사유방식의 도입80)이 해결의 실마

리가 될 것이다 모자보건법이 명시하지 않은 성범죄로 인한 임신 미성년자의 임신81) 이혼

상태에서의 임신 양육이 현실적으로 불가능한 상태에서의 임신 자녀수조절을 위한 낙태

경제적 궁핍으로 인한 낙태 등의 경우에도 낙태를 허용할 만한 이유가 있기 때문이다

일각에서 사회적경제적 사유는 그 범위가 불명확하고 넓기 때문에 이를 인정하면 거의

모든 낙태를 허용하는 결과가 된다는 비판이 있다 그러나 사회적경제적 사유에 해당하는

경우가 많을 것이라는 것은 그 만큼 이러한 사유를 인정할 필요성이 크다는 것을 시사한

다82) 임부의 불기피한 사회적 긴급상황은 다른 사유에 비하여 가벼운 것이라는 편견을 버

려야 한다 일시의 부주의로 의식이 성숙하지 못한 십대의 어린 나이에 임신한 미혼모의 경

우를 생각해 보아야 한다 사회적 사유방식을 인정하게 되면 불법낙태는 사실상 없어질 것

이다 실정법으로 낙태를 엄격히 제한한다고 해서 법규범이 지켜지는 것이 아니라 법규범은

오히려 유명무실해지기 마련이다 개인이 낙태를 하지 않을 수 없다고 판단하는 상황에서

처벌로써 위협하며 출산과 양육을 강제하는 것은 불가능하다 그러므로 사회적 경제적

태인 공소외 1에 대하여 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 하였다)

78) 배종대 sect261779) 대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결80) 정현미 앞의 논문 703면81) 오스트리아 형법 제97조 제1항 제2호에서는 임부가 수태 당시 미성년자일 경우에 낙태를 허용하고

있다82) 정현미 앞의 논문 703면

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

① 의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게

한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

허용사유를 금지하는 것은 지켜질 수 없는 것을 규범적으로 강요하는 것과 마찬가지라고 할

수 있다

(5) 공 범

타인이 임부를 교사 또는 방조하여 낙태하게 한 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하지

만 타인은 형법 제33조에 의해 자기낙태죄의 교사 또는 방조범이 된다83) 타인이 임부와 의

사를 교사하여 낙태하게 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하고 의사는 업무상동의낙태죄

에 해당한다 그리고 타인은 부진정신분범에 비신분자가 가담한 경우 형법 제33조의 단서를

적용하는 다수설에 의하면 임부에 대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 동의낙태교사죄의 상

상적 경합범이 되고 형법 제33조 본문이 일단 적용된다는 판례 및 소수설에 의하면 임부에

대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 업무상동의낙태교사죄의 상상적 경합범이 된다

2 업무상동의낙태죄

(1) 의 의

동의낙태죄에 비하여 신분관계로 인하여 형이 가중되는 부진정신분범이다

산부인과의사를 교사하여 낙태수술을 받은 경우 의사는 업무상동의낙태죄 임부는 자기낙

태죄의 죄책을 진다

업무상 동의낙태죄의 법정형이 동의낙태죄의 법정형보다 더 무거운 것은 부당하다84) 의

83) 대법원 2013 9 12 선고 2012도2744 판결 의사인 피고인은 결혼을 전제로 교제하던 공소외인이 아이를 임신한 사실을 알게 되자 전문의 과정을 마쳐야 한다는 등의 이유를 내세우며 공소사실 기재와 같이 수회에 걸쳐 낙태를 권유한 사실 공소외인은 피고인에게 출산이나 결혼이 피고인의 장래에 방해가 되지 않도록 최선을 다하겠다고 하면서 아이를 낳겠다고 말한 사실 이에 피고인은 공소외인에게 출산 여부는 알아서 하되 더 이상 결혼을 진행하지 않겠다고 통보한 사실 피고인은 그 이후에도 공소외인에게 아이에 대한 친권을 행사할 의사가 없다고 하면서 낙태를 할 병원을 물색해 주기도 한 사실 공소외인은 피고인의 의사가 확고하다는 것을 확인하고 피고인에게 알리지 아니한 채 자신이 알아본 병원에서 낙태시술을 받은 사실 등을 알 수 있다 피고인은 공소외인에게 직접 낙태를 권유할 당시뿐만 아니라 출산 여부는 알아서 하라고 통보한 이후에도 계속하여 낙태를 교사하였고 공소외인은 이로 인하여 낙태를 결의middot실행하게 되었다고 봄이 타당하고 공소외인이 당초 아이를 낳을 것처럼 말한 사실이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 피고인의 낙태 교사행위와 공소외인의 낙태 결의 사이에 인과관계가 단절되었다고 볼 것은 아니다

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료업무에 종사하는 의료적인 지식을 가진 자가 행하는 낙태행위를 비의료인의 행위보다 중

하게 처벌하는 것은 합당하지 않다 왜냐하면 일반인보다 더 안전하게 시술할 수 있는 자가

의사 등이기 때문이다 낙태의 허용한계에서는 의사의 시술을 요건으로 하므로 오히려 의사

로부터 낙태를 받지 않으면 처벌될 수 있으므로 의사에 의한 낙태 자체를 책임가중사유로

보는 것은 적절하지 않다

(2) 구성요건

lsquo의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상rsquo은 열거적인 것으로 해석해야 한다 조산사란

해산을 돕거나 임산부와 신생아를 돌보는 일을 하는 사람이고 약제사는 약사의 옛말이고

약종상은 약재를 파는 장사를 하는 사람을 의미한다 이는 모두 형법 제정 당시에 사용하던

용어로써 개정이 필요하다 특히 조산사 약사 약종상 등이 낙태수술의 전문가인가에 대해

서는 회의적이다 의사 등은 면허를 가지고 있어야 한다 하지만 의사는 반드시 전문의일 필

요는 없으므로 산부인과의사 이외의 의사도 본죄의 주체가 된다고 한다 하지만 피부과의사

내과의사 성형외과의사 등이 임부의 낙태수술에 대한 일반인보다 우수한 능력이나 기술을

소유하고 있는가에 대해서는 검토를 해 보아야 하며 결론적으로 산부인과의사에 국한시키

는 것이 바람직하다고 본다 하지만 치과의사 수의사 간호사 등은 본죄의 주체가 될 수 없

다 왜냐하면 치과의사와 수의사는 법률상 용어가 의사와 구별되어 있기 때문이다

대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결85) 인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고

회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를

인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한

84) 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 56면 하지만 일반인에 의한 낙태가 어렵고 대부분 이러한 업무자를 통해 낙태가 행해진다는 점을 고려하여 이들의 책임을 가중한 것이므로 낙태죄를 벌하는 한 반드시 불합리하다고 할 수도 없다(오영근 sect510)

85) 피고인 1은 1980 6 15 1400경 성남시 소재 성모병원에서 임산부 공소외인이 배가 아프고 출혈이 있다고 호소하자 소량의 질출혈이 있음을 확인한 후 태반조기 박리현상이 있는 것으로 진단하고 산모는 그 밖에 달리 건강에 아무런 이상이 없었고 위 상태로는 산모의 생명에 직접적인 위험이 없음을 알면서도 산모로부터 경제적 사정이 있어서 낙태하여야 한다는 촉탁이 있자 즉시 낙태에 착수하여 일차 시술을 한후 다음날 1600경 질확장기계 및 약물을 사용하여 낙태시술을 마치고 체중 22kg 신장43cm의 태아를 모체밖으로 배출시킨 사실이 인정되니 위와 같이 임산부에게 태반조기박리증상이 있다고 진단하는 경우라고 하더라도 당시 임산부의 생명에 직접적인 위험이 없었다면 일응 임산부의 건강상태를 상당기간 세심히 관찰하면서 임산부와 태아의 건강에 지장이 없이 자연분만이 가능하도록 치료에 임하는 것이 원칙이고 그 치료에도 불구하고 임산부의 건강이 갑자기 악화되는 등 임신의 지속이 모체의 건강을 심히 해할 우려가 있다고 판단되는 부득이한 경우에 이르렀을 때에 인공임신중절의 시술이 허용된다고 할 것인바 임산부의 건강상태에서 바로 낙태를 시술한 피고인의 소위를 같은 법 소정의 허용사유에 해당하여 위법성이 조각되는 경우라 할 수 없고 기록을 살펴보아도 그와 같은 허용사유가 존재하였거나 피고인이 그러한 사유가 존재하는 경우로 인식하였다고 보여지지도 않는다

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

② 부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로 비록

모자보건법이 특별한 의학적 우생학적 또는 윤리적 적응이 인정되는 경우에 임산부와 배우

자의 동의 아래 인공임신중절수술을 허용하고 있다 하더라도 이로써 의사가 부녀의 촉탁 또

는 승낙을 받으면 일체의 낙태행위가 정상적인 행위이고 형법 제270조 제1항 소정의 업무상

촉탁낙태죄에 의한 처벌을 무가치하게 되었다고 할 수는 없으며 임산부의 촉탁이 있으면 의

사로서 낙태를 거절하는 것이 보통의 경우 도저히 기대할 수 없게 되었다고 할 수도 없다

대법원 1976 7 13 선고 75도1205 판결 피해자가 사망하게 된 것이 피고인이 그 사람에 대

하여 한 낙태시술과 그 뒤의 치료과정에서 산부인과 전문의인 의사로서 통상적으로 요구되

는 업무상의 주의의무를 다하지 못한 과실에 원인된 것이라고 단정할만한 증거가 없고 그

적시 증거들에 의하면 피고인이 피해자에게 낙태시술을 하게 된 이유는 임신의 지속이 모체

의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지는 불구아를 출산할 가능성마저도 없지

않다고 판단한 아래 부득이 취하게 된 조처로 인정된다 하여 이는 정당행위 내지 긴급피난

에 해당되어 그 위법성이 없는 경우에 해당된다

4 부동의낙태죄

(1) 의 의

lsquo성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률rsquo에 의하면 성을 파는 행위를 하였거나 할 자를

고용 관리하는 자가 그것을 이용하여 위계 또는 위력으로 낙태하게 하거나 불임시술을

받게 하면 3년 이상의 유기징역에 처한다(동법 제18조 제3항 제2호)

(2) 구성요건

부동의낙태죄의 주체에는 제한이 없다

부녀의 촉탁 또는 승낙이 없으면 족하고 반드시 본인의 명시적인 의사에 반할 것을 요하

지 아니하므로 부녀 모르게 낙태시킨 때에도 본죄에 해당한다 또한 유효하지 않은 촉탁이

나 승낙에 의한 경우에도 본죄가 성립한다

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제269조 (낙태)

③ 제2항(동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에

처한다 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다

제270조(의사 등의 낙태 부동의낙태)

③ 제1항(업무상동의낙태죄) 또는 제2항(부동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이

르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에

처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

5 낙태치사상죄

(1) 의 의

본죄는 동의낙태죄 업무상동의낙태죄 부동의낙태죄를 범하여 임부에게 상해 또는 사망의

결과를 발생시킨 경우에 성립하는 진정결과적 가중범이다

낙태행위 자체에서 어느 정도 수반되는 신체손상이나 신경쇠약을 넘어서는 상해의 결과가

발생해야 한다

한편 낙태치사상죄의 법정형은 폭행죄와 비교하여 형의 불균형이 있다 부동의낙태죄의

형(3년 이하의 징역)은 폭행죄(2년 이하의 징역)보다 중함에도 불구하고 부동의낙태죄의 결

과적 가중범(5년 이하의 징역 10년 이하의 징역)은 폭행죄의 결과적 가중범인 폭행치사상죄

(7년 이하의 징역 3년 이상의 징역)에 비해 가볍기 때문이다

(2) 구성요건

낙태가 미수에 그쳤으나 임부에 대한 치사상의 결과가 발생한 경우에 대하여 낙태치사상

죄는 부녀를 사상에 이르게 함으로써 완성되며 낙태행위는 기수냐 미수냐를 묻지 않는다는

견해와 낙태치사상죄의 전항의 범죄를 범하여는 낙태미수를 처벌하지 않는 상태에서 낙태

기수만을 포함하므로 낙태는 적어도 기수에 이를 것을 요한다는 견해86)가 나누어진다 후설

이 타당하다 그러므로 낙태행위 자체가 미수에 그쳤으나 임부에게 치사상의 결과가 발생한

경우에는 (업무상)과실치사상죄만이 성립한다

86) 김성돈 100면 오영근 sect515

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(3) 태아상해와 관련된 문제점

1) 문제의 제기

태아를 모체 내에서 상해한 경우에는 현행법상 처벌을 할 수 없다 왜냐하면 상해죄나 과

실치상죄는 사람을 그 객체로 하기 때문이다 이와 같이 분만 개시 전에 태아에 대한 가해

행위가 있고 그 영향이 분만 후 신생아에게 이어져 상해 또는 사망87)의 결과가 발생한 소

위 태아상해 또는 태아성치사상88) 등의 사례가 발생했을 경우 형사정책적 결함이 발생하는

것이다

2) 태아와 사람의 엄격한 구별

현행 형법은 태아와 사람을 구별하고 있으므로 사람에 태아를 포함시키는 것은 죄형법정

주의에 반하는 해석으로 허용될 수 없다 현행 형법은 태아와 사람을 엄격히 구별하여 규정

하는 법체계를 가지고 있기 때문에 태아성치사상의 사례에서는 우회적인 방법인 산모에 대

한 가해행위로 포착할 수밖에 없다

낙태죄 조항은 태아를 권리의 주체로 본다는 의미가 아니며 태아는 어머니를 통해서만

실제로 보호될 수 있기 때문에 모성 보호가 태아 보호와 연결된다 이러한 법의 태도는 조

선시대의 다양한 성문법과 관습법을 통해서도 확인된다89) 즉 지금까지 법은 태아와 산모의

이익을 같은 것으로 취급하였다 하지만 태아가 산모의 다른 신체의 일부들과 동일한 취급

을 받는 것은 아니며 태아는 산모의 다른 신체부분들보다는 더 보호를 받는다

생각건대 태아를 산모 신체의 일부분으로 보면서도 법적으로 특수한 지위를 인정할 수 있

는 법리가 고안되어야 한다고 본다 즉 입법론으로 해결할 수밖에 없는 영역의 문제인 것이

다 사람과 태아의 보호가치성은 원칙적으로 동등하다는 시각을 전제로 하되90) 다만 태아는

87) 이러한 경우에 서울중앙지방법원 2005 5 12 선고 2004노1677 판결에서는 업무상 과실치사상죄를 인정하였으나 이에 대한 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결에서는 무죄를 선고하였다

88) 태아성 치사상이란 가해행위가 이루어진 시점의 행위객체는 태아이지만 가해행위에 따른 출산 이후에 나타나는 효과로서 출산된 영아에게 사망 또는 기형아니 장애발생 등과 같은 상해의 결과가 발생한 경우를 지칭한다 이러한 사례는 낙태죄 살인죄 상해죄를 구분하고 각각의 행위객체를 태아와 사람으로 구분함으로써 발생하는 한계적 사례로써 주로 약물부작용이나 오용 등과 같은 의료사고 교통사고 가장폭력사건 등에서 종종 발생하고 있다 대부분 과실행위가 문제되지만 반드시 과실행위에 국한되는 것은 아니다 가령 임산부에게 폭행을 가한 폭력행위가 원인이 되어 출생한 신생아에게 장애가 발생하거나 출생 후 일정시간의 경과 후 사망한 예 등이 이에 속한다(권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 고찰rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007년 여름호 216-217면)

89) 이에 대한 자세한 내용은 우병창 ldquo조선시대 태아의 법적 지위rdquo 한국법사학회 제48회 정례발표회 발표논문 한국법사학회 1998 9 19 참조

90) 형사사건으로 태아성치사상 사례를 정면으로 다룬 예는 아니지만 기존의 견해(대구고등법원 1976 10 28 선고 76나702 판결「태아 자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 사고로 인하여

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아직 미완의 사람임을 전제로 발육정도에 따라 차별적으로 취급하는 방법으로 태아성 치사

상의 문제를 해결해야 한다

3) 태아성치사상죄의 보호법익

① 모체에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아의 독립적 존재성을 인정하지 아니하고 태아를 모체의 일부로 이해하여 태

아에 대한 가해행위를 모체에 대한 상해죄 등으로 인정하려는 입장이다91) 이 견해는 다음

과 같은 비판이 제기된다

첫째 태아를 모체의 일부로 파악한다면 자기낙태는 자기 신체에 대한 상해가 되어 불가

벌이 되어야 함에도 불구하고 처벌하고 있는 모순이 발생된다 이에 대하여 자상의 예외적

인 처벌규정으로도 볼 수 있다는 재반론이 가능하다

둘째 형법은 모체와 태아를 엄격히 구별하여 규정하고 있다 태아를 모체의 일부로 보아

태아에 대한 상해를 모체에 대한 상해로 보는 것은 의학적 생리학적으로 태아가 모체와

는 혈액형 등이 다른 별개의 생명체인 점에 반한다

셋째 낙태죄가 태아를 모체와는 별개의 독립존재로서 보호의 객체로 하고 있으며 만약

태아에 대한 가해를 모체에 대한 상해라고 한다면 출생한 아이에게는 이상이 나타나고 모체

에게는 신체적 기능에 이상이 없더라도 출생한 아이에 대한 상해는 없고 모체에 대한 상해

가 있다고 하는 것이 되어 사회적 통념에 반하게 된다

② 출생한 사람에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아에 대한 상해로 인해 lsquo출산 이후의 사람rsquo에 대한 살인 상해나 과실치사

상 등을 인정할 수 있다는 입장이다 이러한 견해의 예로는 공장폐수의 무단방류에 따른 수

조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망할 경우 등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도로 생존한 사실이 인정되어야 한다」)와는 달리 태아와 사람의 동등한 보호가치성에 근간을 둔 민사판례(서울고등법원 2007 3 15 선고 2006나56833 판결)가 있다 즉 분만과정에서 의사의 과실로 인하여 태아가 사산된 사례에서 산모와 함께 사산된 태아와 관련하여서도 출산을 마친 직후에 비로소 사망한 신생아와 마찬가지로 불법행위에 따른 손해에 대한 법적 평가액을 참작하여야 한다고 판시하였다

91) 일본의 미나모토병 사건의 상고심인 최고재판소판결(最決 1988 2 29 刑集 第42卷 2號 314面)이 이에 해당한다 lsquo현행법상 태아는 낙태의 죄에 있어서 독립된 행위객체로서 특별히 규정된 경우를 제외하고는 모체의 일부를 구성하는 것으로 취급되고 있다고 해석되기 때문에 업무상 과실치사죄의 성립 여부를 논함에 있어서 태아에게 병변을 발생시키는 것은 사람의 모체의 일부에 대한 행위로 사람의 병변을 발생시키는 것에 다름이 아닌 것이라 하겠다 그리고 태아가 출생하여 사람으로 된 후 위 병변에 기인하여 사망에 이르게 된 경우는 결국 사람에게 변병을 발생시켜 사람에게 사망의 결과를 가져온 것으로 귀결하기 때문에 병변의 발생 시에 있어서 객체가 사람일 것을 요구하는 입장을 취하려는지의 여부와 관계 없이 동죄가 성립되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다rsquo

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은중독증에 의해 사상의 결과가 발생된 일본의 미나모토병 사건의 제1심인 態本地方裁判所

判決92) 및 피임약 부작용에 관한 사례인 독일의 Contergan 사건 판결을 들 수 있다 가해행

위의 시점에 태아였더라도 최종적으로 상해의 결과가 발생한 시점에 그 객체가 사람이 된

경우와 같이 객체의 성질이 변해져 있는 경우에도 상해죄나 과실치사상죄가 성립한다고 한

다93) 하지만 동 견해는 다음과 같은 비판이 제기된다

첫째 낙태죄를 별도로 상정한 형법의 의의가 상실될 수 있다

둘째 만일 과실로 인한 낙태에의 가해행위로 모체 내에서 태아가 사망한 경우에는 과실

낙태죄에 대한 처벌규정이 없기 때문에 처벌되지 않지만 태아가 생존하여 출생한 후 이로

인하여 장애를 갖거나 사망한 경우에는 태어난 사람에 대한 과실치사상죄의 죄책을 부담하

게 되어 처벌의 불균형이 발생할 수 있다94)

③ 검 토

상해죄나 과실치사상죄의 객체는 사람이기 때문에 사람에 태아를 포함시켜 해석하는 것은

금지되는 유추해석이라고 본다

Ⅴ 낙태관련 입법의 합리화방안

1 낙태허용판단기준과 절차에 대한 검토

(1) 기존의 문제점

92) 態本地方裁判所判決 1979 3 22 判月 第11卷 3號 168面「태아에게는 사람의 기능으로서의 맹아가 있고 그것이 출생에 임하여 사람으로서의 완전한 기능을 갖게 되는 것과 같이 순조롭게 발전하는 능력이 있고 통상 임신기간 경과 후 사람으로서의 기능을 완전하게 갖추고 분만에 의하여 모체 외로 나오게 되는 것이기 때문에 태아에 대하여 유해한 외부로부터의 침해를 가하여 사람의 기능으로서의 맹아에 대하여 장해를 야기한 경우에는 출생 후 사람으로 된다는 점에서 이에 대하여 업무상 과실치사죄의 구성요건 결과인 치사의 결과를 발생시킬 위험성이 충분히 존재하게 되는 것이다 hellip 실행행위에 객체인 사람이 반드시 현존하여야 하는 것은 아니고 사람에 대한 치사의 결과가 발생한 시점에서 객체인 사람이 존재하는 것이기 때문에 이로서 충분하다고 해석할 수 있다 hellip 이를 실질적으로 보더라도 업무상 필요한 주의의무를 태만하여 사람에 대하여 치사의 결과를 발생시킨 경우에 그 원인으로 된 행위가 태아인 중에 실행된 경우이더라도 또는 사람으로 된 후에 실행된 경우라도 이를 가치적으로 보아 그 사이에 특별한 차이는 없다고 하겠다 또한 사람에 대한 치사의 결과를 초래시킨 원인이 태아인 중에 발생한 경우라도 또는 사람에게 발생한 경우라도 그것이 사람에 대한 치사의 결과에 이르게 된 인과과정을 약간 차이나게 하는 것뿐으로 그 가운에 형법상 평가를 특별히 다르게 하여야 할 본질적인 차이는 없다고 하겠다」

93) 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 25 288-289면

94) 靜岡地判 2006 6 8 未登載「임산부의 차에 의도적으로 충돌하여 임산부에게 부상을 입히고 그 결과 출산된 신생아가 사망한 사건에서 모체에게 상해를 야기함과 동시에 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 점 등을 들어 상해치사죄를 인정하였다」

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

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다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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모체 내에 살아있는 태아이다 태아란 수정란이 자궁에 착상된 시점(수정 후 9일 내지 13

일 사이)인 수태 후부터 분만개시 시점(태아의 종기) 이전까지 존재하는 생명체를 말한다

따라서 착상 이전의 배아는 낙태죄의 객체가 되지 아니한다 「생명윤리 및 안전에 관한 법

률」 제2조 제2호에 따르면 lsquo배아rsquo라 함은 수정란 및 수정된 때부터 발생학적으로 모든 기관

이 형성되는 시기까지의 분열된 세포군을 말한다 즉 배아라 함은 원칙적으로 정자와 난자

가 수정되어 세포분열을 시작하여 착상되기 전까지의 단계를 일컫는다 따라서 착상 이후의

배아인 태아만이 형법상 낙태죄의 보호법익의 대상에 해당할 수 있다 하지만 착상된 이상

임신기간의 장단 태아의 발육정도 생존능력 임신의 원인 등은 묻지 아니한다

3) 행 위

① 기존의 논의

현행법상 낙태(落胎)의 구체적인 의미를 나타내는 규정은 찾아볼 수 없기 때문에 이는 전

적으로 해석에 맡겨져 있다 이에 대한 해석으로 먼저 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보

지 않는 견해rsquo(다수설)가 있다 동 견해49)에 의하면 낙태란 lsquo태아를 자연분만기에 앞서서 인

위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 안에서 살해하는 것rsquo이라고 한다 판례의 견

해도 이와 같다50) 다음으로 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보는 견해rsquo(소수설)가 있다

동 견해51)에 의하면 낙태란 lsquo태아를 살해하는 것을 내용으로 하는 것rsquo이라고 한다 이에 의

하면 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하는 행위 자체만으로는 낙

태가 되지 않는다고 한다

한편 낙태의 개념에 대한 위와 같은 견해의 대립은 낙태죄의 보호정도에 관한 학설의 대

립과 일맥상통하는 면이 있다 즉 낙태의 개념에 관하여 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로

보지 않는 견해rsquo는 태아의 생명이라는 법익을 보다 중시하여 자연적 분만기 이전에 태아를

모체 밖으로 배출하는 행위만으로도 태아의 생명은 위태롭게 되는 것이며 따라서 낙태죄가

성립하기 위해서는 태아의 생명에 대한 위태화로 족하다는 위험범설52)을 취한다 이에 반하

49) 권오걸 82면 김성돈 92면 김일수서보학 50-51면 박상기 81면(박상기 교수는 이러한 정의가 구체적 위험범설에 입각한 것이라고 하면서도 추상적 위험범설을 취하고 있다) 배종대 sect251 손동권 89면 오영근 sect51 이영란 93면 임 웅 98면 정성근박광민 87면 진계호이존걸 108면

50) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2789판결 「낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없다」

51) 김성천김형준 68면 이재상 sect51 52) 위험범설은 다시 구체적 위험범설(배종대 sect251 이영란 95면)과 추상적 위험범설(권오걸 83면

김성돈 93면 김일수서보학 47면 박상기 84면 임 웅 100면 정성근박광민 89면)로 나누어진다 한편 태아의 생명신체의 안전에 대하여는 추상적 위험범 임부의 생명신체의 안전에 대하여는 침해범으로 보는 이원설(오영근 sect52)도 주장되고 있다

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여 낙태의 개념에 관하여 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보는 견해rsquo는 태아의 생명에 대

한 현실적인 침해를 요구하는 침해범설53)을 취한다 이와 같은 학설의 대립은 태아의 생명

이라는 법익을 어느 정도 보호할 것인가 하는 견해의 차이에서 비롯되는 것이다

② 검 토

생각건대 자연적 분만기 이전에 생존능력이 있는 태아를 모체 밖으로 배출하는 것만으로

는 낙태죄를 구성하지 않게 되고 태아를 모체 밖으로 배출하고 이로 인하여 태아가 사망하

거나 모체 내에서 태아를 고의로 살해한 후 배출한 경우에만 낙태죄의 성립을 긍정해야 한

다고 본다 사람의 생명을 보호하는 살인죄를 침해범으로 규정하고 있으면서 태아의 생명에

대하여는 위험범으로 보호의 범위를 확대해야 할 이유는 없기 때문이다54) 또한 의료기술이

발전한 오늘날에는 출산시기를 앞당겨서 태아를 나오게 하는 것이 위험하지 않을 수도 있

다 이미 출생한 사람을 살해하는 행위가 lsquo살인rsquo이듯이 아직 태어나기 이전 상태의 태아를

살해하는 행위를 lsquo낙태rsquo로 이해하는 것이 더 합리적이기도 하다55) 따라서 낙태죄는 침해범

으로 보는 것이 타당하다 침해범의 입장에서 다음의 경우를 살펴보기로 한다

첫째 언어의 용법상 낙태라는 개념은 반드시 태아의 사망을 포함하는 것은 아니라는 반

론이 있다56) 하지만 언어의 용법상 낙태란 개념에 반드시 태아의 생명에 대한 위태화를 초

래하는 경우가 포함된다고도 볼 수는 없다 태아의 생명에 대한 위태화의 경우와 침해의 경

우를 피고인의 입장에서 비교해 보면 태아의 생명에 대한 침해가 있어야만 범죄로 인정하는

것이 훨씬 유리함을 알 수 있다 범죄의 구성요건은 문언의 가능한 범위 내에서 해석해야

함이 원칙임을 감안했을 때 피고인에게 불리하게 확대해석하는 경우보다는 유리하게 축소해

석하는 것이 보다 더 타당하므로 두 가지의 경우로 모두 해석이 가능할 경우 후자로 해석하

는 것이 바람직하다

둘째 현행 형법이 낙태미수를 처벌하지 않는다는 반론이 있다57) 하지만 미수범을 처벌하

지 않는 것은 입법자의 결단으로서 미수범에 대한 가벌성의 정도를 인정하지 않는다고 볼

수 있다 이는 태아의 생명을 더 두텁게 보호하기 위하여 태아의 생명을 침해하는 행위 이

전에 위태화를 초래하는 행위만으로도 낙태죄를 구성한다고 하는 목적론적 해석으로 볼 것

이 아니라 역으로 태아의 생명에 대한 위태화를 가벌성의 영역에서 배제하고자 하는 시도라

고도 볼 수 있다 즉 미수범을 처벌하지 않는다는 이유로 위험범이라고 해석하는 것은 타당

53) 김성천김형준 64면 손동권 93면(손동권 교수는 자기낙태죄의 경우에는 침해범으로 보고 있지만 그 이외의 경우에는 개별적으로 나누어 판단하고 있다) 이재상 sect53

54) 이재상 sect5355) 김성천김형준 64면56) 김성돈 92면 임 웅 99면 정성근박광민 88면57) 권오걸 82-83면 김성돈 92면 임 웅 99면 정성근박광민 88면 진계호이존걸 108면

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하지 않다58)

셋째 태아를 분만기 이전에 모체 밖으로 배출하는 행위는 일반적으로 태아의 생명이나

신체에 위험을 초래하고 제왕절개수술이야말로 낙태죄의 구성요건에 해당하지만 위법성조각

여부가 문제되는 전형적인 행위라는 반론이 있다59) 하지만 제왕절개수술을 처음부터 구성

요건해당성조차 없는 것으로 해석할 수도 있다 어떠한 행위에 대한 형법적 평가를 할 때

일반적으로 발생하는 대부분의 경우를 구성요건해당성 심사를 한 이후 위법성조각사유로 형

법의 관점에서 배제시키는 방법보다는 법문의 의미를 실질적으로 해석하여 구성요건심사단

계에서 배제하는 방법이 더 타당하다

넷째 판례와 같이 추상적 위험범설을 취할 경우에는 다음과 같은 모순이 발생할 수 있다

산부인과 의사가 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미

숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 할 경우의 죄책이 문제

될 수 있는데 판례60)는 염화칼륨 주입행위를 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로

볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에

대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에

이르게 하였다면 미숙아를 살해하려는 범의가 인정된다고 하여 살인죄를 인정하고 있다 즉

추상적 위험범설을 취하게 되면 낙태죄와 살인죄 모두를 인정하게 되는 논리적인 모순이 발

생하게 된다 이 경우는 낙태행위가 미수이기 때문에 불가벌이 되고 살인죄의 단순일죄로

처리해야 할 것이다61)

다섯째 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에 의하면 모체 외에서 생명을

유지할 수 있는 시기라도 자연분만기에 앞서서 인위적으로 배출하였다면 낙태죄에 해당한다

고 보게 된다 이는 早期출산의 경우에도 낙태죄의 구성요건에 해당한다는 부당한 결과가

초래된다62) 물론 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에 의하면 早期출산의

경우는 낙태의 의사로 행한 것이 아니므로 낙태가 아니라고 하지만 낙태죄를 태아살해의 목

적범으로 이해하지 않는 한 태아를 인위적으로 모체 외에 배출하여 위험하게 한다는 인식과

의사가 있으면 낙태죄의 구성요건에 해당하기 때문이다

여섯째 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에서 말하는 lsquo자연분만기rsquo의 개

념이 불명확하다는 점이다 일반적인 임신의 기간이 40주라고 하지만 모든 임부들이 임신

40주 후의 정확한 시기에 출산을 하는 것은 아니다 早期출산은 물론 정상적인 임신기간 이

후의 출산도 얼마든지 가능하다 자연분만 개시의 시점은 판단하는 사람 및 상황에 따라 다

58) 이재상 sect5359) 오영근 sect5160) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2789판결61) 같은 견해로는 김성천김형준 68면62) 정현미 ldquo낙태죄와 관련한 입법론rdquo 형사법연구 22호 특집호 한국형사법학회 2004 12 692-693

면

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를 수가 있어63) 이러한 불명확한 개념을 가지고 형벌을 부과한다는 것은 죄형법정주의에도

어긋난다고 볼 수 있다

일곱째 무분별한 낙태행위의 예방을 위한 형사정책적 측면을 고려하여 추상적 위험범설

을 주장하는 반론이 있다64) 하지만 이러한 태도는 전형적인 위험형법의 입장으로써 받아들

이기가 곤란하다 낙태행위가 법적으로 명백하게 금지되어 있음에도 불구하고 폭넓게 이루

어진다는 것은 현행법이 현실을 제대로 반영하지 못하고 있다거나 법이 일반국민의 입장에

서 규범으로써의 가치를 가지지 못하고 있다는 측면에서 재검토를 해야 하는 문제이지 형

벌이 구성요건의 前단계까지 나와서 굳이 위하를 가할 필요는 없다

이상의 논의를 종합해 볼 때 결론적으로 낙태죄는 침해범으로 보는 것이 타당하다

4) 고 의

낙태행위를 시도하였으나 모체 밖으로 배출시키지 못하고 태아가 생존하고 있으면 낙태미

수가 성립하는데 불가벌이 된다

임신하였으나 이 사실을 모르고 낙태한 경우에는 사실의 착오로 고의가 조각된다

임신하지 않았으나 임신한 줄 알고 오인한 상태(상상임신)에서 낙태행위를 한 경우에는

불능범이 된다

임부의 임신사실을 알면서 임부를 살해한 경우에는 살인죄와 부동의낙태죄의 상상적 경합

범으로 처벌된다

(4) 위법성조각사유

현재 낙태와 관련된 행위를 규정하고 있는 법률은 형법과 모자보건법65)을 들 수 있다 이

중 1973 2 8 법률 제2514호로 제정된 모자보건법은 형법에서 전면적으로 금지하고 있는

63) 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결 「제왕절개 수술의 경우 lsquo의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기rsquo는 판단하는 사람 및 상황에 따라 다를 수 있어 분만개시 시점 즉 사람의 시기도 불명확하게 되므로 이 시점을 분만의 시기로 볼 수는 없다」동 판결에 대한 보다 자세한 평석으로는 권창국 ldquo태아에의 가해행위에 관한 형사법적 고찰rdquo 형사재판의 제문제 제6권 형사실무연구회 2009 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 박경춘 ldquo분만 전 태아에 대한 낙태죄 이외의 형법상 보호가능성　대법원 2007 6 29 2005도3832에 대한 평석rdquo 의료법학 제9권 제1호 대한의료법학회 2008 6 박혜진 ldquolsquo분만 전 태아rsquo의 법적 지위와 형법적 보호가능성 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판례 평석rdquo 비교형사법연구 제10권 제1호 한국비교형사법학회 2008 7 등 참조

64) 권오걸 83면65) 동법은 일본 우생보호법의 영향을 상당히 받고 있으나 전체적으로 볼 때 일본법에 비하여 우리의 모

자보건법은 건전한 자녀의 출산과 양육이라는 우생학적 관점보다는 모성의 생명과 건강을 보호한다는 보건의학적 시각이 더 강하게 부각되어 있다(신동운 「형법개정과 관련하여 본 낙태죄와 간통죄에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 10 98면)

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낙태행위에 대하여 일정한 경우에 허용하는 규정을 두고 있는 것이 특색이다 즉 법 제정

당시 정부주도적인 가족계획정책의 일환으로 모자보건법에 일정사유에 의한 낙태수술의 허

용규정을 둔 것이다66) 이는 사회적 요구나 규범적 평가에 의한 것이 아니라 인구폭발의 문

제와 형법규정과 현실사이의 괴리에 대한 국가적 해결방법의 하나로 낙태규제를 완화한 세

계적 추세를 수용한 데 불과하다67)

모자보건법은 제14조(인공임신중절수술68)의 허용한계) 제1항에서 의사가 일정한 경우에

한하여 본인과 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다)의 동의69)를 얻어 인공임신

중절수술을 할 수 있다고 한다70) 그리하여 모자보건법 제28조(형법의 적용배제)는 이 법(모

자보건법)의 규정에 의한 인공임신중절수술을 받은 자와 수술을 행한 자는 형법 제269조 제

1항 middot 제2항 및 동법 제270조 제1항의 규정에 불구하고 처벌하지 아니한다고 규정하고 있

다

1) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질

환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조(인공임신중절수술의 허용한계) 제2항은 lsquo인공임신중절수술을 할

수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 연골무형성증 낭성섬유증 및 그

밖의 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환으로 한다rsquo고 규정하

고 있다 동 규정은 2009년도 개정을 통하여 기존의 규정71)과 상당한 차이를 보이고 있다

66) 동법의 제정이 민선국회에 의한 입법이 아니라 비민선 middot 비상입법기구에 의한 비공개적 입법이었기 때문에 각계의 의견이 충분히 반영되기 어려웠고 일반인들도 그 법에 대해 충분히 인식할 기회를 가지기 어려웠다(신동운 앞의 논문 70면 참조)

67) 심영희 「낙태의 실태와 의식에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 40면68) 모자보건법 제2조 제7호에 의하면 ldquo인공임신중절수술rdquo이란 태아가 모체 밖에서는 생명을 유지할 수

없는 시기에 태아와 그 부속물을 인공적으로 모체 밖으로 배출시키는 수술을 말한다 이러한 정의에 비추어 볼 때 낙태는 lsquo생존가능한 시점에서의 인공적인 태아배출행위rsquo도 포함하므로 인공임신중절수술보다 넓은 개념이다 한편 유산이란 태아의 생존이 가능한 발육시기 이전에 임신이 종결된 것으로서 자연유산(절박유산 불완전유산 계류유산 습관성유산)과 유도유산(치료적 유산 선택적 유산)으로 구분되며 치료적 유산은 모체의 건강보호를 위해 시행되는 것 선택적 유산은 인공유산 또는 인공임신중절이라고도 한다

69) 이 경우에 배우자의 사망 실종 행방불명 기타 부득이한 사유로 인하여 동의를 얻을 수 없는 경우에는 본인의 동의만으로 그 수술을 행할 수 있다(모자보건법 제14조 제2항) 또한 본인 또는 배우자가 심신장애로 의사표시를 할 수 없는 때에는 그 친권자 또는 후견인의 동의로 친권자 또는 후견인이 없는 때에는 부양의무자의 동의로 각각 그 동의에 갈음할 수 있다(동법 제14조 제3항)

70) 다른 입법례에서는 잠재적 父에게 동의를 요구하는 규정을 찾아볼 수 없다 우리나라에서는 임부가 낙태를 원하더라도 배우자의 동의가 없는 낙태행위는 모자보건법 위반에 해당한다 이러한 배우자의 동의 여부에 가벌성이 좌우되는 법은 가부장제의 유물이라고 볼 수밖에 없다(정현미 앞의 논문 698면)

71) 개정전 모자보건법시행령 제15조 제2항 법 제14조 제1항 제1호의 규정에 의하여 인공임신중절수술을 할 수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 다음 각호와 같다

1 유전성 정신분열증2 유전성 조울증

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모자보건법 제14조 제1항 제1호에서 말하는 lsquo우생학적72) 또는 유전학적 정신장애나 신체

질환rsquo의 개념은 상당히 모호하다 물론 동법 시행령에서 연골무형성증 낭성섬유증 등을 열

거하여 그 개념을 보다 자세히 규정하려고 한 의도는 보이나 lsquo그 밖의 유전성 질환으로서

그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환rsquo이라는 폭넓은 예시조항을 둠으로써 구체성의

의도는 다시 원점으로 되돌아가고 말았다

유전성은 과학적으로 확인하는 것 자체가 의심스럽기 때문에 의사가 이러한 기준을 과학

적으로 확정하는 것은 거의 불가능하다고 볼 수 있다 또한 lsquo그 밖의rsquo라는 표현은 해당범위

를 거의 무제한으로 확대시키는 일반조항으로서 얼마든지 낙태를 허용해 주겠다는 입법자의

의지가 담겨 있는 것으로도 보인다73)

2) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조 제3항은 lsquo법 제14조 제1항 제2호에 따라 인공임신중절수술을

할 수 있는 전염성 질환은 풍진 톡소플라즈마증 및 그 밖에 의학적으로 태아에 미치는 위

험성이 높은 전염성 질환으로 한다rsquo고 규정하고 있다 동 규정도 2009년도 개정을 통하여

기존의 규정74)과 상당한 차이를 보이고 있다

모자보건법 제14조 제1항 제2호에서 말하는 전염성 질환의 범위 또한 상당히 넓다75) 제1

호와 마찬가지로 lsquo그 밖에rsquo 의학적으로 태아에 미치는 위험성이 높은 전염성 질환을 규정하

고 있기 때문이다 또한 본인이나 배우자가 이러한 질병에 걸렸다면 태아의 감염 여부에 상

관없이 낙태를 허용하고 있다76)

3 유전성 간질증4 유전성 정신박약5 유전성 운동신경원 질환6 혈우병7 현저한 범죄경향이 있는 유전성 정신장애8 기타 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 현저한 질환72) 우생학적 사유로 인하여 기형아 등의 우려가 있다고 낙태를 하는 것에 대한 재검토가 요구된다(고시

면 ldquo낙태죄에 관한 연구 이영란 교수의 입법론 등을 중심으로rdquo 사법행정 제49권 제9호(통권 제573호) 한국사법행정학회 2008 9 5면) 독일에서는 1995년 형법개정을 통해 우생학적 정당화사유를 폐지하였다 우생학적 정당화사유는 일반적으로 사회적 정당화사유에 포함될 수 있을 뿐만 아니라 장애가 생명보호의 완화사유가 될 수 없다는 이유 때문이다

73) 배종대 sect261074) 개정전 모자보건법 시행령 제15조 제3항 법 제14조 제1항 제2호의 규정에 의하여 인공임신중절수

술을 할 수 있는 전염성질환은 태아에 미치는 위험성이 높은 풍진 middot 수두 middot 간염 middot 후천성면역결핍증 및 「전염병예방법」 제2조 제1항의 전염병을 말한다

75) 모자보건법상의 정당화사유가 지나치게 엄격하다고 보는 입장(이재상 sect516)이 있으나 그렇지 않다고 본다

76) 이에 대하여 질병으로 틀림없이 죽게 될 생명이라도 그 생명은 죽는 순간까지 생존할 권리와 가치가 있으며 의학적 방법을 최대한 동원하자는 견해(배종대 sect2612)도 있다

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3) 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제3호는 강제추행죄 미성년자간음죄 업무상 위력에 의한 간음

죄 기타 형사특별법상의 일정한 성범죄 등에 의해 임신된 경우를 제외하고 있다 이러한 범

죄를 강간 또는 준강간과 차별할 아무런 실익이 없기 때문에 같이 규정해야 하겠다

또 다른 문제는 강간에 의한 임신의 확정방법에 있다 여성은 강간을 당하였다고 주장하

나 상대남성은 합의에 의한 성관계를 주장할 경우에 있어서 강간에 의한 임신의 인정 여부

가 문제될 수 있다 강간죄에 대한 형사재판의 판결확정시를 이에 대한 인정의 기준으로 삼

는다면 피해여성에게 너무나도 가혹하다 그렇다고 하여 강간을 주장하는 여성의 일방적인

의견만으로 이에 대한 인정을 쉽게 하는 것도 문제가 있다 실제로 강간당하지 않았음에도

불구하고 낙태를 하기 위하여 강간을 주장하는 경우에 의사가 낙태를 하여도 모자보건법 위

반으로 볼 수는 없을 것이다(동법 제14조 위반에 대한 처벌규정도 없는 실정이다)

4) 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제4호는 근친간의 임신을 낙태허용사유로 규정하고 있다

5) 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려

가 있는 경우

모자보건법 제14조 제1항 제5호에서 말하는 lsquo임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건

강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우rsquo라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과

건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신

중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말한다77) 이는 남용될 여지가 상당히 많다 모체

77) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2780 판결 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없는 것이므로 피고인이 살아서 출생한 미숙아에게 염화칼륨을 주입한 것을 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로 볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 한 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의도 있었던 것으로 보아야 한다 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말하는 것이다 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심이 공소외 2에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 Anomaly라고 공소외 3에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 bowel이라고 공소외 4에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 CHD라고 각 기재가 되어 있고 그 의미가 피고인의 주장과 같이 태아의 내장 심장 등에 이상이 있는 경우를 의미한다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 사유가 있는 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것이다(사실관계 산부인과 의사인 피고인이 임신 28주 상

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의 건강을 심히 해한다는 것은 모체의 육체적정신적 건강상태를 심히 해하는 것을 말한

다 또한 해할 우려가 있는 경우도 포함하고 있으므로 미래의 건강상태도 판단의 대상이 된

다 이와 같이 lsquo미래의 정신적인 건강상태rsquo가 고려사항이 되는 것은 어느 정도의 사회적 정

당화사유도 포함하는 것이라 볼 여지가 있다

종래 낙태가 널리 행해진 큰 이유 중의 하나가 이와 같은 모자보건법의 구조적인 모순에

기인한 것이라고 할 수 있다 동법에는 의사가 얼마든지 합법적 낙태를 위장할 수 있을 만

큼 정당화사유가 광범위하게 그리고 모호하게 규정되어 있다 동법은 세계의 보편적 경향이

라고 할 수 있는 정당화사유에 따른 해결방법을 취하고 있는 것처럼 보이지만 실제로는 낙

태를 완전히 자유화하여 형법의 낙태금지규정을 철저하게 사문화시키고 있다78)

6) 사회적 정당화사유방식의 도입문제

우리나라에서 행해지는 대부분의 낙태는 사회적 경제적 사유에 의한 것이지만 모자보

건법은 이를 규정하고 있지 않으며 판례79)도 이를 인정하고 있지 않다 하지만 엄격한 낙태

규제법은 현실적 문제해결에는 사실상 거의 도움을 주지 못하기 때문에 낙태허용의 완화방

안을 모색해야 한다 구체적으로 사회적 middot 경제적 정당화사유방식의 도입80)이 해결의 실마

리가 될 것이다 모자보건법이 명시하지 않은 성범죄로 인한 임신 미성년자의 임신81) 이혼

상태에서의 임신 양육이 현실적으로 불가능한 상태에서의 임신 자녀수조절을 위한 낙태

경제적 궁핍으로 인한 낙태 등의 경우에도 낙태를 허용할 만한 이유가 있기 때문이다

일각에서 사회적경제적 사유는 그 범위가 불명확하고 넓기 때문에 이를 인정하면 거의

모든 낙태를 허용하는 결과가 된다는 비판이 있다 그러나 사회적경제적 사유에 해당하는

경우가 많을 것이라는 것은 그 만큼 이러한 사유를 인정할 필요성이 크다는 것을 시사한

다82) 임부의 불기피한 사회적 긴급상황은 다른 사유에 비하여 가벼운 것이라는 편견을 버

려야 한다 일시의 부주의로 의식이 성숙하지 못한 십대의 어린 나이에 임신한 미혼모의 경

우를 생각해 보아야 한다 사회적 사유방식을 인정하게 되면 불법낙태는 사실상 없어질 것

이다 실정법으로 낙태를 엄격히 제한한다고 해서 법규범이 지켜지는 것이 아니라 법규범은

오히려 유명무실해지기 마련이다 개인이 낙태를 하지 않을 수 없다고 판단하는 상황에서

처벌로써 위협하며 출산과 양육을 강제하는 것은 불가능하다 그러므로 사회적 경제적

태인 공소외 1에 대하여 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 하였다)

78) 배종대 sect261779) 대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결80) 정현미 앞의 논문 703면81) 오스트리아 형법 제97조 제1항 제2호에서는 임부가 수태 당시 미성년자일 경우에 낙태를 허용하고

있다82) 정현미 앞의 논문 703면

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

① 의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게

한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

허용사유를 금지하는 것은 지켜질 수 없는 것을 규범적으로 강요하는 것과 마찬가지라고 할

수 있다

(5) 공 범

타인이 임부를 교사 또는 방조하여 낙태하게 한 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하지

만 타인은 형법 제33조에 의해 자기낙태죄의 교사 또는 방조범이 된다83) 타인이 임부와 의

사를 교사하여 낙태하게 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하고 의사는 업무상동의낙태죄

에 해당한다 그리고 타인은 부진정신분범에 비신분자가 가담한 경우 형법 제33조의 단서를

적용하는 다수설에 의하면 임부에 대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 동의낙태교사죄의 상

상적 경합범이 되고 형법 제33조 본문이 일단 적용된다는 판례 및 소수설에 의하면 임부에

대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 업무상동의낙태교사죄의 상상적 경합범이 된다

2 업무상동의낙태죄

(1) 의 의

동의낙태죄에 비하여 신분관계로 인하여 형이 가중되는 부진정신분범이다

산부인과의사를 교사하여 낙태수술을 받은 경우 의사는 업무상동의낙태죄 임부는 자기낙

태죄의 죄책을 진다

업무상 동의낙태죄의 법정형이 동의낙태죄의 법정형보다 더 무거운 것은 부당하다84) 의

83) 대법원 2013 9 12 선고 2012도2744 판결 의사인 피고인은 결혼을 전제로 교제하던 공소외인이 아이를 임신한 사실을 알게 되자 전문의 과정을 마쳐야 한다는 등의 이유를 내세우며 공소사실 기재와 같이 수회에 걸쳐 낙태를 권유한 사실 공소외인은 피고인에게 출산이나 결혼이 피고인의 장래에 방해가 되지 않도록 최선을 다하겠다고 하면서 아이를 낳겠다고 말한 사실 이에 피고인은 공소외인에게 출산 여부는 알아서 하되 더 이상 결혼을 진행하지 않겠다고 통보한 사실 피고인은 그 이후에도 공소외인에게 아이에 대한 친권을 행사할 의사가 없다고 하면서 낙태를 할 병원을 물색해 주기도 한 사실 공소외인은 피고인의 의사가 확고하다는 것을 확인하고 피고인에게 알리지 아니한 채 자신이 알아본 병원에서 낙태시술을 받은 사실 등을 알 수 있다 피고인은 공소외인에게 직접 낙태를 권유할 당시뿐만 아니라 출산 여부는 알아서 하라고 통보한 이후에도 계속하여 낙태를 교사하였고 공소외인은 이로 인하여 낙태를 결의middot실행하게 되었다고 봄이 타당하고 공소외인이 당초 아이를 낳을 것처럼 말한 사실이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 피고인의 낙태 교사행위와 공소외인의 낙태 결의 사이에 인과관계가 단절되었다고 볼 것은 아니다

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료업무에 종사하는 의료적인 지식을 가진 자가 행하는 낙태행위를 비의료인의 행위보다 중

하게 처벌하는 것은 합당하지 않다 왜냐하면 일반인보다 더 안전하게 시술할 수 있는 자가

의사 등이기 때문이다 낙태의 허용한계에서는 의사의 시술을 요건으로 하므로 오히려 의사

로부터 낙태를 받지 않으면 처벌될 수 있으므로 의사에 의한 낙태 자체를 책임가중사유로

보는 것은 적절하지 않다

(2) 구성요건

lsquo의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상rsquo은 열거적인 것으로 해석해야 한다 조산사란

해산을 돕거나 임산부와 신생아를 돌보는 일을 하는 사람이고 약제사는 약사의 옛말이고

약종상은 약재를 파는 장사를 하는 사람을 의미한다 이는 모두 형법 제정 당시에 사용하던

용어로써 개정이 필요하다 특히 조산사 약사 약종상 등이 낙태수술의 전문가인가에 대해

서는 회의적이다 의사 등은 면허를 가지고 있어야 한다 하지만 의사는 반드시 전문의일 필

요는 없으므로 산부인과의사 이외의 의사도 본죄의 주체가 된다고 한다 하지만 피부과의사

내과의사 성형외과의사 등이 임부의 낙태수술에 대한 일반인보다 우수한 능력이나 기술을

소유하고 있는가에 대해서는 검토를 해 보아야 하며 결론적으로 산부인과의사에 국한시키

는 것이 바람직하다고 본다 하지만 치과의사 수의사 간호사 등은 본죄의 주체가 될 수 없

다 왜냐하면 치과의사와 수의사는 법률상 용어가 의사와 구별되어 있기 때문이다

대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결85) 인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고

회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를

인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한

84) 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 56면 하지만 일반인에 의한 낙태가 어렵고 대부분 이러한 업무자를 통해 낙태가 행해진다는 점을 고려하여 이들의 책임을 가중한 것이므로 낙태죄를 벌하는 한 반드시 불합리하다고 할 수도 없다(오영근 sect510)

85) 피고인 1은 1980 6 15 1400경 성남시 소재 성모병원에서 임산부 공소외인이 배가 아프고 출혈이 있다고 호소하자 소량의 질출혈이 있음을 확인한 후 태반조기 박리현상이 있는 것으로 진단하고 산모는 그 밖에 달리 건강에 아무런 이상이 없었고 위 상태로는 산모의 생명에 직접적인 위험이 없음을 알면서도 산모로부터 경제적 사정이 있어서 낙태하여야 한다는 촉탁이 있자 즉시 낙태에 착수하여 일차 시술을 한후 다음날 1600경 질확장기계 및 약물을 사용하여 낙태시술을 마치고 체중 22kg 신장43cm의 태아를 모체밖으로 배출시킨 사실이 인정되니 위와 같이 임산부에게 태반조기박리증상이 있다고 진단하는 경우라고 하더라도 당시 임산부의 생명에 직접적인 위험이 없었다면 일응 임산부의 건강상태를 상당기간 세심히 관찰하면서 임산부와 태아의 건강에 지장이 없이 자연분만이 가능하도록 치료에 임하는 것이 원칙이고 그 치료에도 불구하고 임산부의 건강이 갑자기 악화되는 등 임신의 지속이 모체의 건강을 심히 해할 우려가 있다고 판단되는 부득이한 경우에 이르렀을 때에 인공임신중절의 시술이 허용된다고 할 것인바 임산부의 건강상태에서 바로 낙태를 시술한 피고인의 소위를 같은 법 소정의 허용사유에 해당하여 위법성이 조각되는 경우라 할 수 없고 기록을 살펴보아도 그와 같은 허용사유가 존재하였거나 피고인이 그러한 사유가 존재하는 경우로 인식하였다고 보여지지도 않는다

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

② 부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로 비록

모자보건법이 특별한 의학적 우생학적 또는 윤리적 적응이 인정되는 경우에 임산부와 배우

자의 동의 아래 인공임신중절수술을 허용하고 있다 하더라도 이로써 의사가 부녀의 촉탁 또

는 승낙을 받으면 일체의 낙태행위가 정상적인 행위이고 형법 제270조 제1항 소정의 업무상

촉탁낙태죄에 의한 처벌을 무가치하게 되었다고 할 수는 없으며 임산부의 촉탁이 있으면 의

사로서 낙태를 거절하는 것이 보통의 경우 도저히 기대할 수 없게 되었다고 할 수도 없다

대법원 1976 7 13 선고 75도1205 판결 피해자가 사망하게 된 것이 피고인이 그 사람에 대

하여 한 낙태시술과 그 뒤의 치료과정에서 산부인과 전문의인 의사로서 통상적으로 요구되

는 업무상의 주의의무를 다하지 못한 과실에 원인된 것이라고 단정할만한 증거가 없고 그

적시 증거들에 의하면 피고인이 피해자에게 낙태시술을 하게 된 이유는 임신의 지속이 모체

의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지는 불구아를 출산할 가능성마저도 없지

않다고 판단한 아래 부득이 취하게 된 조처로 인정된다 하여 이는 정당행위 내지 긴급피난

에 해당되어 그 위법성이 없는 경우에 해당된다

4 부동의낙태죄

(1) 의 의

lsquo성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률rsquo에 의하면 성을 파는 행위를 하였거나 할 자를

고용 관리하는 자가 그것을 이용하여 위계 또는 위력으로 낙태하게 하거나 불임시술을

받게 하면 3년 이상의 유기징역에 처한다(동법 제18조 제3항 제2호)

(2) 구성요건

부동의낙태죄의 주체에는 제한이 없다

부녀의 촉탁 또는 승낙이 없으면 족하고 반드시 본인의 명시적인 의사에 반할 것을 요하

지 아니하므로 부녀 모르게 낙태시킨 때에도 본죄에 해당한다 또한 유효하지 않은 촉탁이

나 승낙에 의한 경우에도 본죄가 성립한다

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제269조 (낙태)

③ 제2항(동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에

처한다 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다

제270조(의사 등의 낙태 부동의낙태)

③ 제1항(업무상동의낙태죄) 또는 제2항(부동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이

르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에

처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

5 낙태치사상죄

(1) 의 의

본죄는 동의낙태죄 업무상동의낙태죄 부동의낙태죄를 범하여 임부에게 상해 또는 사망의

결과를 발생시킨 경우에 성립하는 진정결과적 가중범이다

낙태행위 자체에서 어느 정도 수반되는 신체손상이나 신경쇠약을 넘어서는 상해의 결과가

발생해야 한다

한편 낙태치사상죄의 법정형은 폭행죄와 비교하여 형의 불균형이 있다 부동의낙태죄의

형(3년 이하의 징역)은 폭행죄(2년 이하의 징역)보다 중함에도 불구하고 부동의낙태죄의 결

과적 가중범(5년 이하의 징역 10년 이하의 징역)은 폭행죄의 결과적 가중범인 폭행치사상죄

(7년 이하의 징역 3년 이상의 징역)에 비해 가볍기 때문이다

(2) 구성요건

낙태가 미수에 그쳤으나 임부에 대한 치사상의 결과가 발생한 경우에 대하여 낙태치사상

죄는 부녀를 사상에 이르게 함으로써 완성되며 낙태행위는 기수냐 미수냐를 묻지 않는다는

견해와 낙태치사상죄의 전항의 범죄를 범하여는 낙태미수를 처벌하지 않는 상태에서 낙태

기수만을 포함하므로 낙태는 적어도 기수에 이를 것을 요한다는 견해86)가 나누어진다 후설

이 타당하다 그러므로 낙태행위 자체가 미수에 그쳤으나 임부에게 치사상의 결과가 발생한

경우에는 (업무상)과실치사상죄만이 성립한다

86) 김성돈 100면 오영근 sect515

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(3) 태아상해와 관련된 문제점

1) 문제의 제기

태아를 모체 내에서 상해한 경우에는 현행법상 처벌을 할 수 없다 왜냐하면 상해죄나 과

실치상죄는 사람을 그 객체로 하기 때문이다 이와 같이 분만 개시 전에 태아에 대한 가해

행위가 있고 그 영향이 분만 후 신생아에게 이어져 상해 또는 사망87)의 결과가 발생한 소

위 태아상해 또는 태아성치사상88) 등의 사례가 발생했을 경우 형사정책적 결함이 발생하는

것이다

2) 태아와 사람의 엄격한 구별

현행 형법은 태아와 사람을 구별하고 있으므로 사람에 태아를 포함시키는 것은 죄형법정

주의에 반하는 해석으로 허용될 수 없다 현행 형법은 태아와 사람을 엄격히 구별하여 규정

하는 법체계를 가지고 있기 때문에 태아성치사상의 사례에서는 우회적인 방법인 산모에 대

한 가해행위로 포착할 수밖에 없다

낙태죄 조항은 태아를 권리의 주체로 본다는 의미가 아니며 태아는 어머니를 통해서만

실제로 보호될 수 있기 때문에 모성 보호가 태아 보호와 연결된다 이러한 법의 태도는 조

선시대의 다양한 성문법과 관습법을 통해서도 확인된다89) 즉 지금까지 법은 태아와 산모의

이익을 같은 것으로 취급하였다 하지만 태아가 산모의 다른 신체의 일부들과 동일한 취급

을 받는 것은 아니며 태아는 산모의 다른 신체부분들보다는 더 보호를 받는다

생각건대 태아를 산모 신체의 일부분으로 보면서도 법적으로 특수한 지위를 인정할 수 있

는 법리가 고안되어야 한다고 본다 즉 입법론으로 해결할 수밖에 없는 영역의 문제인 것이

다 사람과 태아의 보호가치성은 원칙적으로 동등하다는 시각을 전제로 하되90) 다만 태아는

87) 이러한 경우에 서울중앙지방법원 2005 5 12 선고 2004노1677 판결에서는 업무상 과실치사상죄를 인정하였으나 이에 대한 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결에서는 무죄를 선고하였다

88) 태아성 치사상이란 가해행위가 이루어진 시점의 행위객체는 태아이지만 가해행위에 따른 출산 이후에 나타나는 효과로서 출산된 영아에게 사망 또는 기형아니 장애발생 등과 같은 상해의 결과가 발생한 경우를 지칭한다 이러한 사례는 낙태죄 살인죄 상해죄를 구분하고 각각의 행위객체를 태아와 사람으로 구분함으로써 발생하는 한계적 사례로써 주로 약물부작용이나 오용 등과 같은 의료사고 교통사고 가장폭력사건 등에서 종종 발생하고 있다 대부분 과실행위가 문제되지만 반드시 과실행위에 국한되는 것은 아니다 가령 임산부에게 폭행을 가한 폭력행위가 원인이 되어 출생한 신생아에게 장애가 발생하거나 출생 후 일정시간의 경과 후 사망한 예 등이 이에 속한다(권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 고찰rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007년 여름호 216-217면)

89) 이에 대한 자세한 내용은 우병창 ldquo조선시대 태아의 법적 지위rdquo 한국법사학회 제48회 정례발표회 발표논문 한국법사학회 1998 9 19 참조

90) 형사사건으로 태아성치사상 사례를 정면으로 다룬 예는 아니지만 기존의 견해(대구고등법원 1976 10 28 선고 76나702 판결「태아 자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 사고로 인하여

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아직 미완의 사람임을 전제로 발육정도에 따라 차별적으로 취급하는 방법으로 태아성 치사

상의 문제를 해결해야 한다

3) 태아성치사상죄의 보호법익

① 모체에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아의 독립적 존재성을 인정하지 아니하고 태아를 모체의 일부로 이해하여 태

아에 대한 가해행위를 모체에 대한 상해죄 등으로 인정하려는 입장이다91) 이 견해는 다음

과 같은 비판이 제기된다

첫째 태아를 모체의 일부로 파악한다면 자기낙태는 자기 신체에 대한 상해가 되어 불가

벌이 되어야 함에도 불구하고 처벌하고 있는 모순이 발생된다 이에 대하여 자상의 예외적

인 처벌규정으로도 볼 수 있다는 재반론이 가능하다

둘째 형법은 모체와 태아를 엄격히 구별하여 규정하고 있다 태아를 모체의 일부로 보아

태아에 대한 상해를 모체에 대한 상해로 보는 것은 의학적 생리학적으로 태아가 모체와

는 혈액형 등이 다른 별개의 생명체인 점에 반한다

셋째 낙태죄가 태아를 모체와는 별개의 독립존재로서 보호의 객체로 하고 있으며 만약

태아에 대한 가해를 모체에 대한 상해라고 한다면 출생한 아이에게는 이상이 나타나고 모체

에게는 신체적 기능에 이상이 없더라도 출생한 아이에 대한 상해는 없고 모체에 대한 상해

가 있다고 하는 것이 되어 사회적 통념에 반하게 된다

② 출생한 사람에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아에 대한 상해로 인해 lsquo출산 이후의 사람rsquo에 대한 살인 상해나 과실치사

상 등을 인정할 수 있다는 입장이다 이러한 견해의 예로는 공장폐수의 무단방류에 따른 수

조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망할 경우 등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도로 생존한 사실이 인정되어야 한다」)와는 달리 태아와 사람의 동등한 보호가치성에 근간을 둔 민사판례(서울고등법원 2007 3 15 선고 2006나56833 판결)가 있다 즉 분만과정에서 의사의 과실로 인하여 태아가 사산된 사례에서 산모와 함께 사산된 태아와 관련하여서도 출산을 마친 직후에 비로소 사망한 신생아와 마찬가지로 불법행위에 따른 손해에 대한 법적 평가액을 참작하여야 한다고 판시하였다

91) 일본의 미나모토병 사건의 상고심인 최고재판소판결(最決 1988 2 29 刑集 第42卷 2號 314面)이 이에 해당한다 lsquo현행법상 태아는 낙태의 죄에 있어서 독립된 행위객체로서 특별히 규정된 경우를 제외하고는 모체의 일부를 구성하는 것으로 취급되고 있다고 해석되기 때문에 업무상 과실치사죄의 성립 여부를 논함에 있어서 태아에게 병변을 발생시키는 것은 사람의 모체의 일부에 대한 행위로 사람의 병변을 발생시키는 것에 다름이 아닌 것이라 하겠다 그리고 태아가 출생하여 사람으로 된 후 위 병변에 기인하여 사망에 이르게 된 경우는 결국 사람에게 변병을 발생시켜 사람에게 사망의 결과를 가져온 것으로 귀결하기 때문에 병변의 발생 시에 있어서 객체가 사람일 것을 요구하는 입장을 취하려는지의 여부와 관계 없이 동죄가 성립되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다rsquo

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은중독증에 의해 사상의 결과가 발생된 일본의 미나모토병 사건의 제1심인 態本地方裁判所

判決92) 및 피임약 부작용에 관한 사례인 독일의 Contergan 사건 판결을 들 수 있다 가해행

위의 시점에 태아였더라도 최종적으로 상해의 결과가 발생한 시점에 그 객체가 사람이 된

경우와 같이 객체의 성질이 변해져 있는 경우에도 상해죄나 과실치사상죄가 성립한다고 한

다93) 하지만 동 견해는 다음과 같은 비판이 제기된다

첫째 낙태죄를 별도로 상정한 형법의 의의가 상실될 수 있다

둘째 만일 과실로 인한 낙태에의 가해행위로 모체 내에서 태아가 사망한 경우에는 과실

낙태죄에 대한 처벌규정이 없기 때문에 처벌되지 않지만 태아가 생존하여 출생한 후 이로

인하여 장애를 갖거나 사망한 경우에는 태어난 사람에 대한 과실치사상죄의 죄책을 부담하

게 되어 처벌의 불균형이 발생할 수 있다94)

③ 검 토

상해죄나 과실치사상죄의 객체는 사람이기 때문에 사람에 태아를 포함시켜 해석하는 것은

금지되는 유추해석이라고 본다

Ⅴ 낙태관련 입법의 합리화방안

1 낙태허용판단기준과 절차에 대한 검토

(1) 기존의 문제점

92) 態本地方裁判所判決 1979 3 22 判月 第11卷 3號 168面「태아에게는 사람의 기능으로서의 맹아가 있고 그것이 출생에 임하여 사람으로서의 완전한 기능을 갖게 되는 것과 같이 순조롭게 발전하는 능력이 있고 통상 임신기간 경과 후 사람으로서의 기능을 완전하게 갖추고 분만에 의하여 모체 외로 나오게 되는 것이기 때문에 태아에 대하여 유해한 외부로부터의 침해를 가하여 사람의 기능으로서의 맹아에 대하여 장해를 야기한 경우에는 출생 후 사람으로 된다는 점에서 이에 대하여 업무상 과실치사죄의 구성요건 결과인 치사의 결과를 발생시킬 위험성이 충분히 존재하게 되는 것이다 hellip 실행행위에 객체인 사람이 반드시 현존하여야 하는 것은 아니고 사람에 대한 치사의 결과가 발생한 시점에서 객체인 사람이 존재하는 것이기 때문에 이로서 충분하다고 해석할 수 있다 hellip 이를 실질적으로 보더라도 업무상 필요한 주의의무를 태만하여 사람에 대하여 치사의 결과를 발생시킨 경우에 그 원인으로 된 행위가 태아인 중에 실행된 경우이더라도 또는 사람으로 된 후에 실행된 경우라도 이를 가치적으로 보아 그 사이에 특별한 차이는 없다고 하겠다 또한 사람에 대한 치사의 결과를 초래시킨 원인이 태아인 중에 발생한 경우라도 또는 사람에게 발생한 경우라도 그것이 사람에 대한 치사의 결과에 이르게 된 인과과정을 약간 차이나게 하는 것뿐으로 그 가운에 형법상 평가를 특별히 다르게 하여야 할 본질적인 차이는 없다고 하겠다」

93) 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 25 288-289면

94) 靜岡地判 2006 6 8 未登載「임산부의 차에 의도적으로 충돌하여 임산부에게 부상을 입히고 그 결과 출산된 신생아가 사망한 사건에서 모체에게 상해를 야기함과 동시에 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 점 등을 들어 상해치사죄를 인정하였다」

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

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다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

- 35 -

제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

- 36 -

학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

- 38 -

는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

- 11 -

여 낙태의 개념에 관하여 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보는 견해rsquo는 태아의 생명에 대

한 현실적인 침해를 요구하는 침해범설53)을 취한다 이와 같은 학설의 대립은 태아의 생명

이라는 법익을 어느 정도 보호할 것인가 하는 견해의 차이에서 비롯되는 것이다

② 검 토

생각건대 자연적 분만기 이전에 생존능력이 있는 태아를 모체 밖으로 배출하는 것만으로

는 낙태죄를 구성하지 않게 되고 태아를 모체 밖으로 배출하고 이로 인하여 태아가 사망하

거나 모체 내에서 태아를 고의로 살해한 후 배출한 경우에만 낙태죄의 성립을 긍정해야 한

다고 본다 사람의 생명을 보호하는 살인죄를 침해범으로 규정하고 있으면서 태아의 생명에

대하여는 위험범으로 보호의 범위를 확대해야 할 이유는 없기 때문이다54) 또한 의료기술이

발전한 오늘날에는 출산시기를 앞당겨서 태아를 나오게 하는 것이 위험하지 않을 수도 있

다 이미 출생한 사람을 살해하는 행위가 lsquo살인rsquo이듯이 아직 태어나기 이전 상태의 태아를

살해하는 행위를 lsquo낙태rsquo로 이해하는 것이 더 합리적이기도 하다55) 따라서 낙태죄는 침해범

으로 보는 것이 타당하다 침해범의 입장에서 다음의 경우를 살펴보기로 한다

첫째 언어의 용법상 낙태라는 개념은 반드시 태아의 사망을 포함하는 것은 아니라는 반

론이 있다56) 하지만 언어의 용법상 낙태란 개념에 반드시 태아의 생명에 대한 위태화를 초

래하는 경우가 포함된다고도 볼 수는 없다 태아의 생명에 대한 위태화의 경우와 침해의 경

우를 피고인의 입장에서 비교해 보면 태아의 생명에 대한 침해가 있어야만 범죄로 인정하는

것이 훨씬 유리함을 알 수 있다 범죄의 구성요건은 문언의 가능한 범위 내에서 해석해야

함이 원칙임을 감안했을 때 피고인에게 불리하게 확대해석하는 경우보다는 유리하게 축소해

석하는 것이 보다 더 타당하므로 두 가지의 경우로 모두 해석이 가능할 경우 후자로 해석하

는 것이 바람직하다

둘째 현행 형법이 낙태미수를 처벌하지 않는다는 반론이 있다57) 하지만 미수범을 처벌하

지 않는 것은 입법자의 결단으로서 미수범에 대한 가벌성의 정도를 인정하지 않는다고 볼

수 있다 이는 태아의 생명을 더 두텁게 보호하기 위하여 태아의 생명을 침해하는 행위 이

전에 위태화를 초래하는 행위만으로도 낙태죄를 구성한다고 하는 목적론적 해석으로 볼 것

이 아니라 역으로 태아의 생명에 대한 위태화를 가벌성의 영역에서 배제하고자 하는 시도라

고도 볼 수 있다 즉 미수범을 처벌하지 않는다는 이유로 위험범이라고 해석하는 것은 타당

53) 김성천김형준 64면 손동권 93면(손동권 교수는 자기낙태죄의 경우에는 침해범으로 보고 있지만 그 이외의 경우에는 개별적으로 나누어 판단하고 있다) 이재상 sect53

54) 이재상 sect5355) 김성천김형준 64면56) 김성돈 92면 임 웅 99면 정성근박광민 88면57) 권오걸 82-83면 김성돈 92면 임 웅 99면 정성근박광민 88면 진계호이존걸 108면

- 12 -

하지 않다58)

셋째 태아를 분만기 이전에 모체 밖으로 배출하는 행위는 일반적으로 태아의 생명이나

신체에 위험을 초래하고 제왕절개수술이야말로 낙태죄의 구성요건에 해당하지만 위법성조각

여부가 문제되는 전형적인 행위라는 반론이 있다59) 하지만 제왕절개수술을 처음부터 구성

요건해당성조차 없는 것으로 해석할 수도 있다 어떠한 행위에 대한 형법적 평가를 할 때

일반적으로 발생하는 대부분의 경우를 구성요건해당성 심사를 한 이후 위법성조각사유로 형

법의 관점에서 배제시키는 방법보다는 법문의 의미를 실질적으로 해석하여 구성요건심사단

계에서 배제하는 방법이 더 타당하다

넷째 판례와 같이 추상적 위험범설을 취할 경우에는 다음과 같은 모순이 발생할 수 있다

산부인과 의사가 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미

숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 할 경우의 죄책이 문제

될 수 있는데 판례60)는 염화칼륨 주입행위를 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로

볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에

대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에

이르게 하였다면 미숙아를 살해하려는 범의가 인정된다고 하여 살인죄를 인정하고 있다 즉

추상적 위험범설을 취하게 되면 낙태죄와 살인죄 모두를 인정하게 되는 논리적인 모순이 발

생하게 된다 이 경우는 낙태행위가 미수이기 때문에 불가벌이 되고 살인죄의 단순일죄로

처리해야 할 것이다61)

다섯째 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에 의하면 모체 외에서 생명을

유지할 수 있는 시기라도 자연분만기에 앞서서 인위적으로 배출하였다면 낙태죄에 해당한다

고 보게 된다 이는 早期출산의 경우에도 낙태죄의 구성요건에 해당한다는 부당한 결과가

초래된다62) 물론 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에 의하면 早期출산의

경우는 낙태의 의사로 행한 것이 아니므로 낙태가 아니라고 하지만 낙태죄를 태아살해의 목

적범으로 이해하지 않는 한 태아를 인위적으로 모체 외에 배출하여 위험하게 한다는 인식과

의사가 있으면 낙태죄의 구성요건에 해당하기 때문이다

여섯째 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에서 말하는 lsquo자연분만기rsquo의 개

념이 불명확하다는 점이다 일반적인 임신의 기간이 40주라고 하지만 모든 임부들이 임신

40주 후의 정확한 시기에 출산을 하는 것은 아니다 早期출산은 물론 정상적인 임신기간 이

후의 출산도 얼마든지 가능하다 자연분만 개시의 시점은 판단하는 사람 및 상황에 따라 다

58) 이재상 sect5359) 오영근 sect5160) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2789판결61) 같은 견해로는 김성천김형준 68면62) 정현미 ldquo낙태죄와 관련한 입법론rdquo 형사법연구 22호 특집호 한국형사법학회 2004 12 692-693

면

- 13 -

를 수가 있어63) 이러한 불명확한 개념을 가지고 형벌을 부과한다는 것은 죄형법정주의에도

어긋난다고 볼 수 있다

일곱째 무분별한 낙태행위의 예방을 위한 형사정책적 측면을 고려하여 추상적 위험범설

을 주장하는 반론이 있다64) 하지만 이러한 태도는 전형적인 위험형법의 입장으로써 받아들

이기가 곤란하다 낙태행위가 법적으로 명백하게 금지되어 있음에도 불구하고 폭넓게 이루

어진다는 것은 현행법이 현실을 제대로 반영하지 못하고 있다거나 법이 일반국민의 입장에

서 규범으로써의 가치를 가지지 못하고 있다는 측면에서 재검토를 해야 하는 문제이지 형

벌이 구성요건의 前단계까지 나와서 굳이 위하를 가할 필요는 없다

이상의 논의를 종합해 볼 때 결론적으로 낙태죄는 침해범으로 보는 것이 타당하다

4) 고 의

낙태행위를 시도하였으나 모체 밖으로 배출시키지 못하고 태아가 생존하고 있으면 낙태미

수가 성립하는데 불가벌이 된다

임신하였으나 이 사실을 모르고 낙태한 경우에는 사실의 착오로 고의가 조각된다

임신하지 않았으나 임신한 줄 알고 오인한 상태(상상임신)에서 낙태행위를 한 경우에는

불능범이 된다

임부의 임신사실을 알면서 임부를 살해한 경우에는 살인죄와 부동의낙태죄의 상상적 경합

범으로 처벌된다

(4) 위법성조각사유

현재 낙태와 관련된 행위를 규정하고 있는 법률은 형법과 모자보건법65)을 들 수 있다 이

중 1973 2 8 법률 제2514호로 제정된 모자보건법은 형법에서 전면적으로 금지하고 있는

63) 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결 「제왕절개 수술의 경우 lsquo의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기rsquo는 판단하는 사람 및 상황에 따라 다를 수 있어 분만개시 시점 즉 사람의 시기도 불명확하게 되므로 이 시점을 분만의 시기로 볼 수는 없다」동 판결에 대한 보다 자세한 평석으로는 권창국 ldquo태아에의 가해행위에 관한 형사법적 고찰rdquo 형사재판의 제문제 제6권 형사실무연구회 2009 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 박경춘 ldquo분만 전 태아에 대한 낙태죄 이외의 형법상 보호가능성　대법원 2007 6 29 2005도3832에 대한 평석rdquo 의료법학 제9권 제1호 대한의료법학회 2008 6 박혜진 ldquolsquo분만 전 태아rsquo의 법적 지위와 형법적 보호가능성 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판례 평석rdquo 비교형사법연구 제10권 제1호 한국비교형사법학회 2008 7 등 참조

64) 권오걸 83면65) 동법은 일본 우생보호법의 영향을 상당히 받고 있으나 전체적으로 볼 때 일본법에 비하여 우리의 모

자보건법은 건전한 자녀의 출산과 양육이라는 우생학적 관점보다는 모성의 생명과 건강을 보호한다는 보건의학적 시각이 더 강하게 부각되어 있다(신동운 「형법개정과 관련하여 본 낙태죄와 간통죄에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 10 98면)

- 14 -

낙태행위에 대하여 일정한 경우에 허용하는 규정을 두고 있는 것이 특색이다 즉 법 제정

당시 정부주도적인 가족계획정책의 일환으로 모자보건법에 일정사유에 의한 낙태수술의 허

용규정을 둔 것이다66) 이는 사회적 요구나 규범적 평가에 의한 것이 아니라 인구폭발의 문

제와 형법규정과 현실사이의 괴리에 대한 국가적 해결방법의 하나로 낙태규제를 완화한 세

계적 추세를 수용한 데 불과하다67)

모자보건법은 제14조(인공임신중절수술68)의 허용한계) 제1항에서 의사가 일정한 경우에

한하여 본인과 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다)의 동의69)를 얻어 인공임신

중절수술을 할 수 있다고 한다70) 그리하여 모자보건법 제28조(형법의 적용배제)는 이 법(모

자보건법)의 규정에 의한 인공임신중절수술을 받은 자와 수술을 행한 자는 형법 제269조 제

1항 middot 제2항 및 동법 제270조 제1항의 규정에 불구하고 처벌하지 아니한다고 규정하고 있

다

1) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질

환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조(인공임신중절수술의 허용한계) 제2항은 lsquo인공임신중절수술을 할

수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 연골무형성증 낭성섬유증 및 그

밖의 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환으로 한다rsquo고 규정하

고 있다 동 규정은 2009년도 개정을 통하여 기존의 규정71)과 상당한 차이를 보이고 있다

66) 동법의 제정이 민선국회에 의한 입법이 아니라 비민선 middot 비상입법기구에 의한 비공개적 입법이었기 때문에 각계의 의견이 충분히 반영되기 어려웠고 일반인들도 그 법에 대해 충분히 인식할 기회를 가지기 어려웠다(신동운 앞의 논문 70면 참조)

67) 심영희 「낙태의 실태와 의식에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 40면68) 모자보건법 제2조 제7호에 의하면 ldquo인공임신중절수술rdquo이란 태아가 모체 밖에서는 생명을 유지할 수

없는 시기에 태아와 그 부속물을 인공적으로 모체 밖으로 배출시키는 수술을 말한다 이러한 정의에 비추어 볼 때 낙태는 lsquo생존가능한 시점에서의 인공적인 태아배출행위rsquo도 포함하므로 인공임신중절수술보다 넓은 개념이다 한편 유산이란 태아의 생존이 가능한 발육시기 이전에 임신이 종결된 것으로서 자연유산(절박유산 불완전유산 계류유산 습관성유산)과 유도유산(치료적 유산 선택적 유산)으로 구분되며 치료적 유산은 모체의 건강보호를 위해 시행되는 것 선택적 유산은 인공유산 또는 인공임신중절이라고도 한다

69) 이 경우에 배우자의 사망 실종 행방불명 기타 부득이한 사유로 인하여 동의를 얻을 수 없는 경우에는 본인의 동의만으로 그 수술을 행할 수 있다(모자보건법 제14조 제2항) 또한 본인 또는 배우자가 심신장애로 의사표시를 할 수 없는 때에는 그 친권자 또는 후견인의 동의로 친권자 또는 후견인이 없는 때에는 부양의무자의 동의로 각각 그 동의에 갈음할 수 있다(동법 제14조 제3항)

70) 다른 입법례에서는 잠재적 父에게 동의를 요구하는 규정을 찾아볼 수 없다 우리나라에서는 임부가 낙태를 원하더라도 배우자의 동의가 없는 낙태행위는 모자보건법 위반에 해당한다 이러한 배우자의 동의 여부에 가벌성이 좌우되는 법은 가부장제의 유물이라고 볼 수밖에 없다(정현미 앞의 논문 698면)

71) 개정전 모자보건법시행령 제15조 제2항 법 제14조 제1항 제1호의 규정에 의하여 인공임신중절수술을 할 수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 다음 각호와 같다

1 유전성 정신분열증2 유전성 조울증

- 15 -

모자보건법 제14조 제1항 제1호에서 말하는 lsquo우생학적72) 또는 유전학적 정신장애나 신체

질환rsquo의 개념은 상당히 모호하다 물론 동법 시행령에서 연골무형성증 낭성섬유증 등을 열

거하여 그 개념을 보다 자세히 규정하려고 한 의도는 보이나 lsquo그 밖의 유전성 질환으로서

그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환rsquo이라는 폭넓은 예시조항을 둠으로써 구체성의

의도는 다시 원점으로 되돌아가고 말았다

유전성은 과학적으로 확인하는 것 자체가 의심스럽기 때문에 의사가 이러한 기준을 과학

적으로 확정하는 것은 거의 불가능하다고 볼 수 있다 또한 lsquo그 밖의rsquo라는 표현은 해당범위

를 거의 무제한으로 확대시키는 일반조항으로서 얼마든지 낙태를 허용해 주겠다는 입법자의

의지가 담겨 있는 것으로도 보인다73)

2) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조 제3항은 lsquo법 제14조 제1항 제2호에 따라 인공임신중절수술을

할 수 있는 전염성 질환은 풍진 톡소플라즈마증 및 그 밖에 의학적으로 태아에 미치는 위

험성이 높은 전염성 질환으로 한다rsquo고 규정하고 있다 동 규정도 2009년도 개정을 통하여

기존의 규정74)과 상당한 차이를 보이고 있다

모자보건법 제14조 제1항 제2호에서 말하는 전염성 질환의 범위 또한 상당히 넓다75) 제1

호와 마찬가지로 lsquo그 밖에rsquo 의학적으로 태아에 미치는 위험성이 높은 전염성 질환을 규정하

고 있기 때문이다 또한 본인이나 배우자가 이러한 질병에 걸렸다면 태아의 감염 여부에 상

관없이 낙태를 허용하고 있다76)

3 유전성 간질증4 유전성 정신박약5 유전성 운동신경원 질환6 혈우병7 현저한 범죄경향이 있는 유전성 정신장애8 기타 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 현저한 질환72) 우생학적 사유로 인하여 기형아 등의 우려가 있다고 낙태를 하는 것에 대한 재검토가 요구된다(고시

면 ldquo낙태죄에 관한 연구 이영란 교수의 입법론 등을 중심으로rdquo 사법행정 제49권 제9호(통권 제573호) 한국사법행정학회 2008 9 5면) 독일에서는 1995년 형법개정을 통해 우생학적 정당화사유를 폐지하였다 우생학적 정당화사유는 일반적으로 사회적 정당화사유에 포함될 수 있을 뿐만 아니라 장애가 생명보호의 완화사유가 될 수 없다는 이유 때문이다

73) 배종대 sect261074) 개정전 모자보건법 시행령 제15조 제3항 법 제14조 제1항 제2호의 규정에 의하여 인공임신중절수

술을 할 수 있는 전염성질환은 태아에 미치는 위험성이 높은 풍진 middot 수두 middot 간염 middot 후천성면역결핍증 및 「전염병예방법」 제2조 제1항의 전염병을 말한다

75) 모자보건법상의 정당화사유가 지나치게 엄격하다고 보는 입장(이재상 sect516)이 있으나 그렇지 않다고 본다

76) 이에 대하여 질병으로 틀림없이 죽게 될 생명이라도 그 생명은 죽는 순간까지 생존할 권리와 가치가 있으며 의학적 방법을 최대한 동원하자는 견해(배종대 sect2612)도 있다

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3) 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제3호는 강제추행죄 미성년자간음죄 업무상 위력에 의한 간음

죄 기타 형사특별법상의 일정한 성범죄 등에 의해 임신된 경우를 제외하고 있다 이러한 범

죄를 강간 또는 준강간과 차별할 아무런 실익이 없기 때문에 같이 규정해야 하겠다

또 다른 문제는 강간에 의한 임신의 확정방법에 있다 여성은 강간을 당하였다고 주장하

나 상대남성은 합의에 의한 성관계를 주장할 경우에 있어서 강간에 의한 임신의 인정 여부

가 문제될 수 있다 강간죄에 대한 형사재판의 판결확정시를 이에 대한 인정의 기준으로 삼

는다면 피해여성에게 너무나도 가혹하다 그렇다고 하여 강간을 주장하는 여성의 일방적인

의견만으로 이에 대한 인정을 쉽게 하는 것도 문제가 있다 실제로 강간당하지 않았음에도

불구하고 낙태를 하기 위하여 강간을 주장하는 경우에 의사가 낙태를 하여도 모자보건법 위

반으로 볼 수는 없을 것이다(동법 제14조 위반에 대한 처벌규정도 없는 실정이다)

4) 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제4호는 근친간의 임신을 낙태허용사유로 규정하고 있다

5) 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려

가 있는 경우

모자보건법 제14조 제1항 제5호에서 말하는 lsquo임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건

강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우rsquo라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과

건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신

중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말한다77) 이는 남용될 여지가 상당히 많다 모체

77) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2780 판결 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없는 것이므로 피고인이 살아서 출생한 미숙아에게 염화칼륨을 주입한 것을 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로 볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 한 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의도 있었던 것으로 보아야 한다 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말하는 것이다 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심이 공소외 2에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 Anomaly라고 공소외 3에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 bowel이라고 공소외 4에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 CHD라고 각 기재가 되어 있고 그 의미가 피고인의 주장과 같이 태아의 내장 심장 등에 이상이 있는 경우를 의미한다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 사유가 있는 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것이다(사실관계 산부인과 의사인 피고인이 임신 28주 상

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의 건강을 심히 해한다는 것은 모체의 육체적정신적 건강상태를 심히 해하는 것을 말한

다 또한 해할 우려가 있는 경우도 포함하고 있으므로 미래의 건강상태도 판단의 대상이 된

다 이와 같이 lsquo미래의 정신적인 건강상태rsquo가 고려사항이 되는 것은 어느 정도의 사회적 정

당화사유도 포함하는 것이라 볼 여지가 있다

종래 낙태가 널리 행해진 큰 이유 중의 하나가 이와 같은 모자보건법의 구조적인 모순에

기인한 것이라고 할 수 있다 동법에는 의사가 얼마든지 합법적 낙태를 위장할 수 있을 만

큼 정당화사유가 광범위하게 그리고 모호하게 규정되어 있다 동법은 세계의 보편적 경향이

라고 할 수 있는 정당화사유에 따른 해결방법을 취하고 있는 것처럼 보이지만 실제로는 낙

태를 완전히 자유화하여 형법의 낙태금지규정을 철저하게 사문화시키고 있다78)

6) 사회적 정당화사유방식의 도입문제

우리나라에서 행해지는 대부분의 낙태는 사회적 경제적 사유에 의한 것이지만 모자보

건법은 이를 규정하고 있지 않으며 판례79)도 이를 인정하고 있지 않다 하지만 엄격한 낙태

규제법은 현실적 문제해결에는 사실상 거의 도움을 주지 못하기 때문에 낙태허용의 완화방

안을 모색해야 한다 구체적으로 사회적 middot 경제적 정당화사유방식의 도입80)이 해결의 실마

리가 될 것이다 모자보건법이 명시하지 않은 성범죄로 인한 임신 미성년자의 임신81) 이혼

상태에서의 임신 양육이 현실적으로 불가능한 상태에서의 임신 자녀수조절을 위한 낙태

경제적 궁핍으로 인한 낙태 등의 경우에도 낙태를 허용할 만한 이유가 있기 때문이다

일각에서 사회적경제적 사유는 그 범위가 불명확하고 넓기 때문에 이를 인정하면 거의

모든 낙태를 허용하는 결과가 된다는 비판이 있다 그러나 사회적경제적 사유에 해당하는

경우가 많을 것이라는 것은 그 만큼 이러한 사유를 인정할 필요성이 크다는 것을 시사한

다82) 임부의 불기피한 사회적 긴급상황은 다른 사유에 비하여 가벼운 것이라는 편견을 버

려야 한다 일시의 부주의로 의식이 성숙하지 못한 십대의 어린 나이에 임신한 미혼모의 경

우를 생각해 보아야 한다 사회적 사유방식을 인정하게 되면 불법낙태는 사실상 없어질 것

이다 실정법으로 낙태를 엄격히 제한한다고 해서 법규범이 지켜지는 것이 아니라 법규범은

오히려 유명무실해지기 마련이다 개인이 낙태를 하지 않을 수 없다고 판단하는 상황에서

처벌로써 위협하며 출산과 양육을 강제하는 것은 불가능하다 그러므로 사회적 경제적

태인 공소외 1에 대하여 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 하였다)

78) 배종대 sect261779) 대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결80) 정현미 앞의 논문 703면81) 오스트리아 형법 제97조 제1항 제2호에서는 임부가 수태 당시 미성년자일 경우에 낙태를 허용하고

있다82) 정현미 앞의 논문 703면

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

① 의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게

한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

허용사유를 금지하는 것은 지켜질 수 없는 것을 규범적으로 강요하는 것과 마찬가지라고 할

수 있다

(5) 공 범

타인이 임부를 교사 또는 방조하여 낙태하게 한 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하지

만 타인은 형법 제33조에 의해 자기낙태죄의 교사 또는 방조범이 된다83) 타인이 임부와 의

사를 교사하여 낙태하게 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하고 의사는 업무상동의낙태죄

에 해당한다 그리고 타인은 부진정신분범에 비신분자가 가담한 경우 형법 제33조의 단서를

적용하는 다수설에 의하면 임부에 대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 동의낙태교사죄의 상

상적 경합범이 되고 형법 제33조 본문이 일단 적용된다는 판례 및 소수설에 의하면 임부에

대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 업무상동의낙태교사죄의 상상적 경합범이 된다

2 업무상동의낙태죄

(1) 의 의

동의낙태죄에 비하여 신분관계로 인하여 형이 가중되는 부진정신분범이다

산부인과의사를 교사하여 낙태수술을 받은 경우 의사는 업무상동의낙태죄 임부는 자기낙

태죄의 죄책을 진다

업무상 동의낙태죄의 법정형이 동의낙태죄의 법정형보다 더 무거운 것은 부당하다84) 의

83) 대법원 2013 9 12 선고 2012도2744 판결 의사인 피고인은 결혼을 전제로 교제하던 공소외인이 아이를 임신한 사실을 알게 되자 전문의 과정을 마쳐야 한다는 등의 이유를 내세우며 공소사실 기재와 같이 수회에 걸쳐 낙태를 권유한 사실 공소외인은 피고인에게 출산이나 결혼이 피고인의 장래에 방해가 되지 않도록 최선을 다하겠다고 하면서 아이를 낳겠다고 말한 사실 이에 피고인은 공소외인에게 출산 여부는 알아서 하되 더 이상 결혼을 진행하지 않겠다고 통보한 사실 피고인은 그 이후에도 공소외인에게 아이에 대한 친권을 행사할 의사가 없다고 하면서 낙태를 할 병원을 물색해 주기도 한 사실 공소외인은 피고인의 의사가 확고하다는 것을 확인하고 피고인에게 알리지 아니한 채 자신이 알아본 병원에서 낙태시술을 받은 사실 등을 알 수 있다 피고인은 공소외인에게 직접 낙태를 권유할 당시뿐만 아니라 출산 여부는 알아서 하라고 통보한 이후에도 계속하여 낙태를 교사하였고 공소외인은 이로 인하여 낙태를 결의middot실행하게 되었다고 봄이 타당하고 공소외인이 당초 아이를 낳을 것처럼 말한 사실이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 피고인의 낙태 교사행위와 공소외인의 낙태 결의 사이에 인과관계가 단절되었다고 볼 것은 아니다

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료업무에 종사하는 의료적인 지식을 가진 자가 행하는 낙태행위를 비의료인의 행위보다 중

하게 처벌하는 것은 합당하지 않다 왜냐하면 일반인보다 더 안전하게 시술할 수 있는 자가

의사 등이기 때문이다 낙태의 허용한계에서는 의사의 시술을 요건으로 하므로 오히려 의사

로부터 낙태를 받지 않으면 처벌될 수 있으므로 의사에 의한 낙태 자체를 책임가중사유로

보는 것은 적절하지 않다

(2) 구성요건

lsquo의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상rsquo은 열거적인 것으로 해석해야 한다 조산사란

해산을 돕거나 임산부와 신생아를 돌보는 일을 하는 사람이고 약제사는 약사의 옛말이고

약종상은 약재를 파는 장사를 하는 사람을 의미한다 이는 모두 형법 제정 당시에 사용하던

용어로써 개정이 필요하다 특히 조산사 약사 약종상 등이 낙태수술의 전문가인가에 대해

서는 회의적이다 의사 등은 면허를 가지고 있어야 한다 하지만 의사는 반드시 전문의일 필

요는 없으므로 산부인과의사 이외의 의사도 본죄의 주체가 된다고 한다 하지만 피부과의사

내과의사 성형외과의사 등이 임부의 낙태수술에 대한 일반인보다 우수한 능력이나 기술을

소유하고 있는가에 대해서는 검토를 해 보아야 하며 결론적으로 산부인과의사에 국한시키

는 것이 바람직하다고 본다 하지만 치과의사 수의사 간호사 등은 본죄의 주체가 될 수 없

다 왜냐하면 치과의사와 수의사는 법률상 용어가 의사와 구별되어 있기 때문이다

대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결85) 인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고

회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를

인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한

84) 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 56면 하지만 일반인에 의한 낙태가 어렵고 대부분 이러한 업무자를 통해 낙태가 행해진다는 점을 고려하여 이들의 책임을 가중한 것이므로 낙태죄를 벌하는 한 반드시 불합리하다고 할 수도 없다(오영근 sect510)

85) 피고인 1은 1980 6 15 1400경 성남시 소재 성모병원에서 임산부 공소외인이 배가 아프고 출혈이 있다고 호소하자 소량의 질출혈이 있음을 확인한 후 태반조기 박리현상이 있는 것으로 진단하고 산모는 그 밖에 달리 건강에 아무런 이상이 없었고 위 상태로는 산모의 생명에 직접적인 위험이 없음을 알면서도 산모로부터 경제적 사정이 있어서 낙태하여야 한다는 촉탁이 있자 즉시 낙태에 착수하여 일차 시술을 한후 다음날 1600경 질확장기계 및 약물을 사용하여 낙태시술을 마치고 체중 22kg 신장43cm의 태아를 모체밖으로 배출시킨 사실이 인정되니 위와 같이 임산부에게 태반조기박리증상이 있다고 진단하는 경우라고 하더라도 당시 임산부의 생명에 직접적인 위험이 없었다면 일응 임산부의 건강상태를 상당기간 세심히 관찰하면서 임산부와 태아의 건강에 지장이 없이 자연분만이 가능하도록 치료에 임하는 것이 원칙이고 그 치료에도 불구하고 임산부의 건강이 갑자기 악화되는 등 임신의 지속이 모체의 건강을 심히 해할 우려가 있다고 판단되는 부득이한 경우에 이르렀을 때에 인공임신중절의 시술이 허용된다고 할 것인바 임산부의 건강상태에서 바로 낙태를 시술한 피고인의 소위를 같은 법 소정의 허용사유에 해당하여 위법성이 조각되는 경우라 할 수 없고 기록을 살펴보아도 그와 같은 허용사유가 존재하였거나 피고인이 그러한 사유가 존재하는 경우로 인식하였다고 보여지지도 않는다

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

② 부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로 비록

모자보건법이 특별한 의학적 우생학적 또는 윤리적 적응이 인정되는 경우에 임산부와 배우

자의 동의 아래 인공임신중절수술을 허용하고 있다 하더라도 이로써 의사가 부녀의 촉탁 또

는 승낙을 받으면 일체의 낙태행위가 정상적인 행위이고 형법 제270조 제1항 소정의 업무상

촉탁낙태죄에 의한 처벌을 무가치하게 되었다고 할 수는 없으며 임산부의 촉탁이 있으면 의

사로서 낙태를 거절하는 것이 보통의 경우 도저히 기대할 수 없게 되었다고 할 수도 없다

대법원 1976 7 13 선고 75도1205 판결 피해자가 사망하게 된 것이 피고인이 그 사람에 대

하여 한 낙태시술과 그 뒤의 치료과정에서 산부인과 전문의인 의사로서 통상적으로 요구되

는 업무상의 주의의무를 다하지 못한 과실에 원인된 것이라고 단정할만한 증거가 없고 그

적시 증거들에 의하면 피고인이 피해자에게 낙태시술을 하게 된 이유는 임신의 지속이 모체

의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지는 불구아를 출산할 가능성마저도 없지

않다고 판단한 아래 부득이 취하게 된 조처로 인정된다 하여 이는 정당행위 내지 긴급피난

에 해당되어 그 위법성이 없는 경우에 해당된다

4 부동의낙태죄

(1) 의 의

lsquo성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률rsquo에 의하면 성을 파는 행위를 하였거나 할 자를

고용 관리하는 자가 그것을 이용하여 위계 또는 위력으로 낙태하게 하거나 불임시술을

받게 하면 3년 이상의 유기징역에 처한다(동법 제18조 제3항 제2호)

(2) 구성요건

부동의낙태죄의 주체에는 제한이 없다

부녀의 촉탁 또는 승낙이 없으면 족하고 반드시 본인의 명시적인 의사에 반할 것을 요하

지 아니하므로 부녀 모르게 낙태시킨 때에도 본죄에 해당한다 또한 유효하지 않은 촉탁이

나 승낙에 의한 경우에도 본죄가 성립한다

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제269조 (낙태)

③ 제2항(동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에

처한다 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다

제270조(의사 등의 낙태 부동의낙태)

③ 제1항(업무상동의낙태죄) 또는 제2항(부동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이

르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에

처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

5 낙태치사상죄

(1) 의 의

본죄는 동의낙태죄 업무상동의낙태죄 부동의낙태죄를 범하여 임부에게 상해 또는 사망의

결과를 발생시킨 경우에 성립하는 진정결과적 가중범이다

낙태행위 자체에서 어느 정도 수반되는 신체손상이나 신경쇠약을 넘어서는 상해의 결과가

발생해야 한다

한편 낙태치사상죄의 법정형은 폭행죄와 비교하여 형의 불균형이 있다 부동의낙태죄의

형(3년 이하의 징역)은 폭행죄(2년 이하의 징역)보다 중함에도 불구하고 부동의낙태죄의 결

과적 가중범(5년 이하의 징역 10년 이하의 징역)은 폭행죄의 결과적 가중범인 폭행치사상죄

(7년 이하의 징역 3년 이상의 징역)에 비해 가볍기 때문이다

(2) 구성요건

낙태가 미수에 그쳤으나 임부에 대한 치사상의 결과가 발생한 경우에 대하여 낙태치사상

죄는 부녀를 사상에 이르게 함으로써 완성되며 낙태행위는 기수냐 미수냐를 묻지 않는다는

견해와 낙태치사상죄의 전항의 범죄를 범하여는 낙태미수를 처벌하지 않는 상태에서 낙태

기수만을 포함하므로 낙태는 적어도 기수에 이를 것을 요한다는 견해86)가 나누어진다 후설

이 타당하다 그러므로 낙태행위 자체가 미수에 그쳤으나 임부에게 치사상의 결과가 발생한

경우에는 (업무상)과실치사상죄만이 성립한다

86) 김성돈 100면 오영근 sect515

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(3) 태아상해와 관련된 문제점

1) 문제의 제기

태아를 모체 내에서 상해한 경우에는 현행법상 처벌을 할 수 없다 왜냐하면 상해죄나 과

실치상죄는 사람을 그 객체로 하기 때문이다 이와 같이 분만 개시 전에 태아에 대한 가해

행위가 있고 그 영향이 분만 후 신생아에게 이어져 상해 또는 사망87)의 결과가 발생한 소

위 태아상해 또는 태아성치사상88) 등의 사례가 발생했을 경우 형사정책적 결함이 발생하는

것이다

2) 태아와 사람의 엄격한 구별

현행 형법은 태아와 사람을 구별하고 있으므로 사람에 태아를 포함시키는 것은 죄형법정

주의에 반하는 해석으로 허용될 수 없다 현행 형법은 태아와 사람을 엄격히 구별하여 규정

하는 법체계를 가지고 있기 때문에 태아성치사상의 사례에서는 우회적인 방법인 산모에 대

한 가해행위로 포착할 수밖에 없다

낙태죄 조항은 태아를 권리의 주체로 본다는 의미가 아니며 태아는 어머니를 통해서만

실제로 보호될 수 있기 때문에 모성 보호가 태아 보호와 연결된다 이러한 법의 태도는 조

선시대의 다양한 성문법과 관습법을 통해서도 확인된다89) 즉 지금까지 법은 태아와 산모의

이익을 같은 것으로 취급하였다 하지만 태아가 산모의 다른 신체의 일부들과 동일한 취급

을 받는 것은 아니며 태아는 산모의 다른 신체부분들보다는 더 보호를 받는다

생각건대 태아를 산모 신체의 일부분으로 보면서도 법적으로 특수한 지위를 인정할 수 있

는 법리가 고안되어야 한다고 본다 즉 입법론으로 해결할 수밖에 없는 영역의 문제인 것이

다 사람과 태아의 보호가치성은 원칙적으로 동등하다는 시각을 전제로 하되90) 다만 태아는

87) 이러한 경우에 서울중앙지방법원 2005 5 12 선고 2004노1677 판결에서는 업무상 과실치사상죄를 인정하였으나 이에 대한 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결에서는 무죄를 선고하였다

88) 태아성 치사상이란 가해행위가 이루어진 시점의 행위객체는 태아이지만 가해행위에 따른 출산 이후에 나타나는 효과로서 출산된 영아에게 사망 또는 기형아니 장애발생 등과 같은 상해의 결과가 발생한 경우를 지칭한다 이러한 사례는 낙태죄 살인죄 상해죄를 구분하고 각각의 행위객체를 태아와 사람으로 구분함으로써 발생하는 한계적 사례로써 주로 약물부작용이나 오용 등과 같은 의료사고 교통사고 가장폭력사건 등에서 종종 발생하고 있다 대부분 과실행위가 문제되지만 반드시 과실행위에 국한되는 것은 아니다 가령 임산부에게 폭행을 가한 폭력행위가 원인이 되어 출생한 신생아에게 장애가 발생하거나 출생 후 일정시간의 경과 후 사망한 예 등이 이에 속한다(권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 고찰rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007년 여름호 216-217면)

89) 이에 대한 자세한 내용은 우병창 ldquo조선시대 태아의 법적 지위rdquo 한국법사학회 제48회 정례발표회 발표논문 한국법사학회 1998 9 19 참조

90) 형사사건으로 태아성치사상 사례를 정면으로 다룬 예는 아니지만 기존의 견해(대구고등법원 1976 10 28 선고 76나702 판결「태아 자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 사고로 인하여

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아직 미완의 사람임을 전제로 발육정도에 따라 차별적으로 취급하는 방법으로 태아성 치사

상의 문제를 해결해야 한다

3) 태아성치사상죄의 보호법익

① 모체에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아의 독립적 존재성을 인정하지 아니하고 태아를 모체의 일부로 이해하여 태

아에 대한 가해행위를 모체에 대한 상해죄 등으로 인정하려는 입장이다91) 이 견해는 다음

과 같은 비판이 제기된다

첫째 태아를 모체의 일부로 파악한다면 자기낙태는 자기 신체에 대한 상해가 되어 불가

벌이 되어야 함에도 불구하고 처벌하고 있는 모순이 발생된다 이에 대하여 자상의 예외적

인 처벌규정으로도 볼 수 있다는 재반론이 가능하다

둘째 형법은 모체와 태아를 엄격히 구별하여 규정하고 있다 태아를 모체의 일부로 보아

태아에 대한 상해를 모체에 대한 상해로 보는 것은 의학적 생리학적으로 태아가 모체와

는 혈액형 등이 다른 별개의 생명체인 점에 반한다

셋째 낙태죄가 태아를 모체와는 별개의 독립존재로서 보호의 객체로 하고 있으며 만약

태아에 대한 가해를 모체에 대한 상해라고 한다면 출생한 아이에게는 이상이 나타나고 모체

에게는 신체적 기능에 이상이 없더라도 출생한 아이에 대한 상해는 없고 모체에 대한 상해

가 있다고 하는 것이 되어 사회적 통념에 반하게 된다

② 출생한 사람에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아에 대한 상해로 인해 lsquo출산 이후의 사람rsquo에 대한 살인 상해나 과실치사

상 등을 인정할 수 있다는 입장이다 이러한 견해의 예로는 공장폐수의 무단방류에 따른 수

조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망할 경우 등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도로 생존한 사실이 인정되어야 한다」)와는 달리 태아와 사람의 동등한 보호가치성에 근간을 둔 민사판례(서울고등법원 2007 3 15 선고 2006나56833 판결)가 있다 즉 분만과정에서 의사의 과실로 인하여 태아가 사산된 사례에서 산모와 함께 사산된 태아와 관련하여서도 출산을 마친 직후에 비로소 사망한 신생아와 마찬가지로 불법행위에 따른 손해에 대한 법적 평가액을 참작하여야 한다고 판시하였다

91) 일본의 미나모토병 사건의 상고심인 최고재판소판결(最決 1988 2 29 刑集 第42卷 2號 314面)이 이에 해당한다 lsquo현행법상 태아는 낙태의 죄에 있어서 독립된 행위객체로서 특별히 규정된 경우를 제외하고는 모체의 일부를 구성하는 것으로 취급되고 있다고 해석되기 때문에 업무상 과실치사죄의 성립 여부를 논함에 있어서 태아에게 병변을 발생시키는 것은 사람의 모체의 일부에 대한 행위로 사람의 병변을 발생시키는 것에 다름이 아닌 것이라 하겠다 그리고 태아가 출생하여 사람으로 된 후 위 병변에 기인하여 사망에 이르게 된 경우는 결국 사람에게 변병을 발생시켜 사람에게 사망의 결과를 가져온 것으로 귀결하기 때문에 병변의 발생 시에 있어서 객체가 사람일 것을 요구하는 입장을 취하려는지의 여부와 관계 없이 동죄가 성립되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다rsquo

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은중독증에 의해 사상의 결과가 발생된 일본의 미나모토병 사건의 제1심인 態本地方裁判所

判決92) 및 피임약 부작용에 관한 사례인 독일의 Contergan 사건 판결을 들 수 있다 가해행

위의 시점에 태아였더라도 최종적으로 상해의 결과가 발생한 시점에 그 객체가 사람이 된

경우와 같이 객체의 성질이 변해져 있는 경우에도 상해죄나 과실치사상죄가 성립한다고 한

다93) 하지만 동 견해는 다음과 같은 비판이 제기된다

첫째 낙태죄를 별도로 상정한 형법의 의의가 상실될 수 있다

둘째 만일 과실로 인한 낙태에의 가해행위로 모체 내에서 태아가 사망한 경우에는 과실

낙태죄에 대한 처벌규정이 없기 때문에 처벌되지 않지만 태아가 생존하여 출생한 후 이로

인하여 장애를 갖거나 사망한 경우에는 태어난 사람에 대한 과실치사상죄의 죄책을 부담하

게 되어 처벌의 불균형이 발생할 수 있다94)

③ 검 토

상해죄나 과실치사상죄의 객체는 사람이기 때문에 사람에 태아를 포함시켜 해석하는 것은

금지되는 유추해석이라고 본다

Ⅴ 낙태관련 입법의 합리화방안

1 낙태허용판단기준과 절차에 대한 검토

(1) 기존의 문제점

92) 態本地方裁判所判決 1979 3 22 判月 第11卷 3號 168面「태아에게는 사람의 기능으로서의 맹아가 있고 그것이 출생에 임하여 사람으로서의 완전한 기능을 갖게 되는 것과 같이 순조롭게 발전하는 능력이 있고 통상 임신기간 경과 후 사람으로서의 기능을 완전하게 갖추고 분만에 의하여 모체 외로 나오게 되는 것이기 때문에 태아에 대하여 유해한 외부로부터의 침해를 가하여 사람의 기능으로서의 맹아에 대하여 장해를 야기한 경우에는 출생 후 사람으로 된다는 점에서 이에 대하여 업무상 과실치사죄의 구성요건 결과인 치사의 결과를 발생시킬 위험성이 충분히 존재하게 되는 것이다 hellip 실행행위에 객체인 사람이 반드시 현존하여야 하는 것은 아니고 사람에 대한 치사의 결과가 발생한 시점에서 객체인 사람이 존재하는 것이기 때문에 이로서 충분하다고 해석할 수 있다 hellip 이를 실질적으로 보더라도 업무상 필요한 주의의무를 태만하여 사람에 대하여 치사의 결과를 발생시킨 경우에 그 원인으로 된 행위가 태아인 중에 실행된 경우이더라도 또는 사람으로 된 후에 실행된 경우라도 이를 가치적으로 보아 그 사이에 특별한 차이는 없다고 하겠다 또한 사람에 대한 치사의 결과를 초래시킨 원인이 태아인 중에 발생한 경우라도 또는 사람에게 발생한 경우라도 그것이 사람에 대한 치사의 결과에 이르게 된 인과과정을 약간 차이나게 하는 것뿐으로 그 가운에 형법상 평가를 특별히 다르게 하여야 할 본질적인 차이는 없다고 하겠다」

93) 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 25 288-289면

94) 靜岡地判 2006 6 8 未登載「임산부의 차에 의도적으로 충돌하여 임산부에게 부상을 입히고 그 결과 출산된 신생아가 사망한 사건에서 모체에게 상해를 야기함과 동시에 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 점 등을 들어 상해치사죄를 인정하였다」

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

- 31 -

다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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하지 않다58)

셋째 태아를 분만기 이전에 모체 밖으로 배출하는 행위는 일반적으로 태아의 생명이나

신체에 위험을 초래하고 제왕절개수술이야말로 낙태죄의 구성요건에 해당하지만 위법성조각

여부가 문제되는 전형적인 행위라는 반론이 있다59) 하지만 제왕절개수술을 처음부터 구성

요건해당성조차 없는 것으로 해석할 수도 있다 어떠한 행위에 대한 형법적 평가를 할 때

일반적으로 발생하는 대부분의 경우를 구성요건해당성 심사를 한 이후 위법성조각사유로 형

법의 관점에서 배제시키는 방법보다는 법문의 의미를 실질적으로 해석하여 구성요건심사단

계에서 배제하는 방법이 더 타당하다

넷째 판례와 같이 추상적 위험범설을 취할 경우에는 다음과 같은 모순이 발생할 수 있다

산부인과 의사가 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미

숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 할 경우의 죄책이 문제

될 수 있는데 판례60)는 염화칼륨 주입행위를 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로

볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에

대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에

이르게 하였다면 미숙아를 살해하려는 범의가 인정된다고 하여 살인죄를 인정하고 있다 즉

추상적 위험범설을 취하게 되면 낙태죄와 살인죄 모두를 인정하게 되는 논리적인 모순이 발

생하게 된다 이 경우는 낙태행위가 미수이기 때문에 불가벌이 되고 살인죄의 단순일죄로

처리해야 할 것이다61)

다섯째 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에 의하면 모체 외에서 생명을

유지할 수 있는 시기라도 자연분만기에 앞서서 인위적으로 배출하였다면 낙태죄에 해당한다

고 보게 된다 이는 早期출산의 경우에도 낙태죄의 구성요건에 해당한다는 부당한 결과가

초래된다62) 물론 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에 의하면 早期출산의

경우는 낙태의 의사로 행한 것이 아니므로 낙태가 아니라고 하지만 낙태죄를 태아살해의 목

적범으로 이해하지 않는 한 태아를 인위적으로 모체 외에 배출하여 위험하게 한다는 인식과

의사가 있으면 낙태죄의 구성요건에 해당하기 때문이다

여섯째 lsquo태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해rsquo에서 말하는 lsquo자연분만기rsquo의 개

념이 불명확하다는 점이다 일반적인 임신의 기간이 40주라고 하지만 모든 임부들이 임신

40주 후의 정확한 시기에 출산을 하는 것은 아니다 早期출산은 물론 정상적인 임신기간 이

후의 출산도 얼마든지 가능하다 자연분만 개시의 시점은 판단하는 사람 및 상황에 따라 다

58) 이재상 sect5359) 오영근 sect5160) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2789판결61) 같은 견해로는 김성천김형준 68면62) 정현미 ldquo낙태죄와 관련한 입법론rdquo 형사법연구 22호 특집호 한국형사법학회 2004 12 692-693

면

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를 수가 있어63) 이러한 불명확한 개념을 가지고 형벌을 부과한다는 것은 죄형법정주의에도

어긋난다고 볼 수 있다

일곱째 무분별한 낙태행위의 예방을 위한 형사정책적 측면을 고려하여 추상적 위험범설

을 주장하는 반론이 있다64) 하지만 이러한 태도는 전형적인 위험형법의 입장으로써 받아들

이기가 곤란하다 낙태행위가 법적으로 명백하게 금지되어 있음에도 불구하고 폭넓게 이루

어진다는 것은 현행법이 현실을 제대로 반영하지 못하고 있다거나 법이 일반국민의 입장에

서 규범으로써의 가치를 가지지 못하고 있다는 측면에서 재검토를 해야 하는 문제이지 형

벌이 구성요건의 前단계까지 나와서 굳이 위하를 가할 필요는 없다

이상의 논의를 종합해 볼 때 결론적으로 낙태죄는 침해범으로 보는 것이 타당하다

4) 고 의

낙태행위를 시도하였으나 모체 밖으로 배출시키지 못하고 태아가 생존하고 있으면 낙태미

수가 성립하는데 불가벌이 된다

임신하였으나 이 사실을 모르고 낙태한 경우에는 사실의 착오로 고의가 조각된다

임신하지 않았으나 임신한 줄 알고 오인한 상태(상상임신)에서 낙태행위를 한 경우에는

불능범이 된다

임부의 임신사실을 알면서 임부를 살해한 경우에는 살인죄와 부동의낙태죄의 상상적 경합

범으로 처벌된다

(4) 위법성조각사유

현재 낙태와 관련된 행위를 규정하고 있는 법률은 형법과 모자보건법65)을 들 수 있다 이

중 1973 2 8 법률 제2514호로 제정된 모자보건법은 형법에서 전면적으로 금지하고 있는

63) 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결 「제왕절개 수술의 경우 lsquo의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기rsquo는 판단하는 사람 및 상황에 따라 다를 수 있어 분만개시 시점 즉 사람의 시기도 불명확하게 되므로 이 시점을 분만의 시기로 볼 수는 없다」동 판결에 대한 보다 자세한 평석으로는 권창국 ldquo태아에의 가해행위에 관한 형사법적 고찰rdquo 형사재판의 제문제 제6권 형사실무연구회 2009 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 박경춘 ldquo분만 전 태아에 대한 낙태죄 이외의 형법상 보호가능성　대법원 2007 6 29 2005도3832에 대한 평석rdquo 의료법학 제9권 제1호 대한의료법학회 2008 6 박혜진 ldquolsquo분만 전 태아rsquo의 법적 지위와 형법적 보호가능성 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판례 평석rdquo 비교형사법연구 제10권 제1호 한국비교형사법학회 2008 7 등 참조

64) 권오걸 83면65) 동법은 일본 우생보호법의 영향을 상당히 받고 있으나 전체적으로 볼 때 일본법에 비하여 우리의 모

자보건법은 건전한 자녀의 출산과 양육이라는 우생학적 관점보다는 모성의 생명과 건강을 보호한다는 보건의학적 시각이 더 강하게 부각되어 있다(신동운 「형법개정과 관련하여 본 낙태죄와 간통죄에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 10 98면)

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낙태행위에 대하여 일정한 경우에 허용하는 규정을 두고 있는 것이 특색이다 즉 법 제정

당시 정부주도적인 가족계획정책의 일환으로 모자보건법에 일정사유에 의한 낙태수술의 허

용규정을 둔 것이다66) 이는 사회적 요구나 규범적 평가에 의한 것이 아니라 인구폭발의 문

제와 형법규정과 현실사이의 괴리에 대한 국가적 해결방법의 하나로 낙태규제를 완화한 세

계적 추세를 수용한 데 불과하다67)

모자보건법은 제14조(인공임신중절수술68)의 허용한계) 제1항에서 의사가 일정한 경우에

한하여 본인과 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다)의 동의69)를 얻어 인공임신

중절수술을 할 수 있다고 한다70) 그리하여 모자보건법 제28조(형법의 적용배제)는 이 법(모

자보건법)의 규정에 의한 인공임신중절수술을 받은 자와 수술을 행한 자는 형법 제269조 제

1항 middot 제2항 및 동법 제270조 제1항의 규정에 불구하고 처벌하지 아니한다고 규정하고 있

다

1) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질

환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조(인공임신중절수술의 허용한계) 제2항은 lsquo인공임신중절수술을 할

수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 연골무형성증 낭성섬유증 및 그

밖의 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환으로 한다rsquo고 규정하

고 있다 동 규정은 2009년도 개정을 통하여 기존의 규정71)과 상당한 차이를 보이고 있다

66) 동법의 제정이 민선국회에 의한 입법이 아니라 비민선 middot 비상입법기구에 의한 비공개적 입법이었기 때문에 각계의 의견이 충분히 반영되기 어려웠고 일반인들도 그 법에 대해 충분히 인식할 기회를 가지기 어려웠다(신동운 앞의 논문 70면 참조)

67) 심영희 「낙태의 실태와 의식에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 40면68) 모자보건법 제2조 제7호에 의하면 ldquo인공임신중절수술rdquo이란 태아가 모체 밖에서는 생명을 유지할 수

없는 시기에 태아와 그 부속물을 인공적으로 모체 밖으로 배출시키는 수술을 말한다 이러한 정의에 비추어 볼 때 낙태는 lsquo생존가능한 시점에서의 인공적인 태아배출행위rsquo도 포함하므로 인공임신중절수술보다 넓은 개념이다 한편 유산이란 태아의 생존이 가능한 발육시기 이전에 임신이 종결된 것으로서 자연유산(절박유산 불완전유산 계류유산 습관성유산)과 유도유산(치료적 유산 선택적 유산)으로 구분되며 치료적 유산은 모체의 건강보호를 위해 시행되는 것 선택적 유산은 인공유산 또는 인공임신중절이라고도 한다

69) 이 경우에 배우자의 사망 실종 행방불명 기타 부득이한 사유로 인하여 동의를 얻을 수 없는 경우에는 본인의 동의만으로 그 수술을 행할 수 있다(모자보건법 제14조 제2항) 또한 본인 또는 배우자가 심신장애로 의사표시를 할 수 없는 때에는 그 친권자 또는 후견인의 동의로 친권자 또는 후견인이 없는 때에는 부양의무자의 동의로 각각 그 동의에 갈음할 수 있다(동법 제14조 제3항)

70) 다른 입법례에서는 잠재적 父에게 동의를 요구하는 규정을 찾아볼 수 없다 우리나라에서는 임부가 낙태를 원하더라도 배우자의 동의가 없는 낙태행위는 모자보건법 위반에 해당한다 이러한 배우자의 동의 여부에 가벌성이 좌우되는 법은 가부장제의 유물이라고 볼 수밖에 없다(정현미 앞의 논문 698면)

71) 개정전 모자보건법시행령 제15조 제2항 법 제14조 제1항 제1호의 규정에 의하여 인공임신중절수술을 할 수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 다음 각호와 같다

1 유전성 정신분열증2 유전성 조울증

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모자보건법 제14조 제1항 제1호에서 말하는 lsquo우생학적72) 또는 유전학적 정신장애나 신체

질환rsquo의 개념은 상당히 모호하다 물론 동법 시행령에서 연골무형성증 낭성섬유증 등을 열

거하여 그 개념을 보다 자세히 규정하려고 한 의도는 보이나 lsquo그 밖의 유전성 질환으로서

그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환rsquo이라는 폭넓은 예시조항을 둠으로써 구체성의

의도는 다시 원점으로 되돌아가고 말았다

유전성은 과학적으로 확인하는 것 자체가 의심스럽기 때문에 의사가 이러한 기준을 과학

적으로 확정하는 것은 거의 불가능하다고 볼 수 있다 또한 lsquo그 밖의rsquo라는 표현은 해당범위

를 거의 무제한으로 확대시키는 일반조항으로서 얼마든지 낙태를 허용해 주겠다는 입법자의

의지가 담겨 있는 것으로도 보인다73)

2) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조 제3항은 lsquo법 제14조 제1항 제2호에 따라 인공임신중절수술을

할 수 있는 전염성 질환은 풍진 톡소플라즈마증 및 그 밖에 의학적으로 태아에 미치는 위

험성이 높은 전염성 질환으로 한다rsquo고 규정하고 있다 동 규정도 2009년도 개정을 통하여

기존의 규정74)과 상당한 차이를 보이고 있다

모자보건법 제14조 제1항 제2호에서 말하는 전염성 질환의 범위 또한 상당히 넓다75) 제1

호와 마찬가지로 lsquo그 밖에rsquo 의학적으로 태아에 미치는 위험성이 높은 전염성 질환을 규정하

고 있기 때문이다 또한 본인이나 배우자가 이러한 질병에 걸렸다면 태아의 감염 여부에 상

관없이 낙태를 허용하고 있다76)

3 유전성 간질증4 유전성 정신박약5 유전성 운동신경원 질환6 혈우병7 현저한 범죄경향이 있는 유전성 정신장애8 기타 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 현저한 질환72) 우생학적 사유로 인하여 기형아 등의 우려가 있다고 낙태를 하는 것에 대한 재검토가 요구된다(고시

면 ldquo낙태죄에 관한 연구 이영란 교수의 입법론 등을 중심으로rdquo 사법행정 제49권 제9호(통권 제573호) 한국사법행정학회 2008 9 5면) 독일에서는 1995년 형법개정을 통해 우생학적 정당화사유를 폐지하였다 우생학적 정당화사유는 일반적으로 사회적 정당화사유에 포함될 수 있을 뿐만 아니라 장애가 생명보호의 완화사유가 될 수 없다는 이유 때문이다

73) 배종대 sect261074) 개정전 모자보건법 시행령 제15조 제3항 법 제14조 제1항 제2호의 규정에 의하여 인공임신중절수

술을 할 수 있는 전염성질환은 태아에 미치는 위험성이 높은 풍진 middot 수두 middot 간염 middot 후천성면역결핍증 및 「전염병예방법」 제2조 제1항의 전염병을 말한다

75) 모자보건법상의 정당화사유가 지나치게 엄격하다고 보는 입장(이재상 sect516)이 있으나 그렇지 않다고 본다

76) 이에 대하여 질병으로 틀림없이 죽게 될 생명이라도 그 생명은 죽는 순간까지 생존할 권리와 가치가 있으며 의학적 방법을 최대한 동원하자는 견해(배종대 sect2612)도 있다

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3) 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제3호는 강제추행죄 미성년자간음죄 업무상 위력에 의한 간음

죄 기타 형사특별법상의 일정한 성범죄 등에 의해 임신된 경우를 제외하고 있다 이러한 범

죄를 강간 또는 준강간과 차별할 아무런 실익이 없기 때문에 같이 규정해야 하겠다

또 다른 문제는 강간에 의한 임신의 확정방법에 있다 여성은 강간을 당하였다고 주장하

나 상대남성은 합의에 의한 성관계를 주장할 경우에 있어서 강간에 의한 임신의 인정 여부

가 문제될 수 있다 강간죄에 대한 형사재판의 판결확정시를 이에 대한 인정의 기준으로 삼

는다면 피해여성에게 너무나도 가혹하다 그렇다고 하여 강간을 주장하는 여성의 일방적인

의견만으로 이에 대한 인정을 쉽게 하는 것도 문제가 있다 실제로 강간당하지 않았음에도

불구하고 낙태를 하기 위하여 강간을 주장하는 경우에 의사가 낙태를 하여도 모자보건법 위

반으로 볼 수는 없을 것이다(동법 제14조 위반에 대한 처벌규정도 없는 실정이다)

4) 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제4호는 근친간의 임신을 낙태허용사유로 규정하고 있다

5) 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려

가 있는 경우

모자보건법 제14조 제1항 제5호에서 말하는 lsquo임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건

강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우rsquo라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과

건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신

중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말한다77) 이는 남용될 여지가 상당히 많다 모체

77) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2780 판결 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없는 것이므로 피고인이 살아서 출생한 미숙아에게 염화칼륨을 주입한 것을 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로 볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 한 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의도 있었던 것으로 보아야 한다 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말하는 것이다 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심이 공소외 2에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 Anomaly라고 공소외 3에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 bowel이라고 공소외 4에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 CHD라고 각 기재가 되어 있고 그 의미가 피고인의 주장과 같이 태아의 내장 심장 등에 이상이 있는 경우를 의미한다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 사유가 있는 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것이다(사실관계 산부인과 의사인 피고인이 임신 28주 상

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의 건강을 심히 해한다는 것은 모체의 육체적정신적 건강상태를 심히 해하는 것을 말한

다 또한 해할 우려가 있는 경우도 포함하고 있으므로 미래의 건강상태도 판단의 대상이 된

다 이와 같이 lsquo미래의 정신적인 건강상태rsquo가 고려사항이 되는 것은 어느 정도의 사회적 정

당화사유도 포함하는 것이라 볼 여지가 있다

종래 낙태가 널리 행해진 큰 이유 중의 하나가 이와 같은 모자보건법의 구조적인 모순에

기인한 것이라고 할 수 있다 동법에는 의사가 얼마든지 합법적 낙태를 위장할 수 있을 만

큼 정당화사유가 광범위하게 그리고 모호하게 규정되어 있다 동법은 세계의 보편적 경향이

라고 할 수 있는 정당화사유에 따른 해결방법을 취하고 있는 것처럼 보이지만 실제로는 낙

태를 완전히 자유화하여 형법의 낙태금지규정을 철저하게 사문화시키고 있다78)

6) 사회적 정당화사유방식의 도입문제

우리나라에서 행해지는 대부분의 낙태는 사회적 경제적 사유에 의한 것이지만 모자보

건법은 이를 규정하고 있지 않으며 판례79)도 이를 인정하고 있지 않다 하지만 엄격한 낙태

규제법은 현실적 문제해결에는 사실상 거의 도움을 주지 못하기 때문에 낙태허용의 완화방

안을 모색해야 한다 구체적으로 사회적 middot 경제적 정당화사유방식의 도입80)이 해결의 실마

리가 될 것이다 모자보건법이 명시하지 않은 성범죄로 인한 임신 미성년자의 임신81) 이혼

상태에서의 임신 양육이 현실적으로 불가능한 상태에서의 임신 자녀수조절을 위한 낙태

경제적 궁핍으로 인한 낙태 등의 경우에도 낙태를 허용할 만한 이유가 있기 때문이다

일각에서 사회적경제적 사유는 그 범위가 불명확하고 넓기 때문에 이를 인정하면 거의

모든 낙태를 허용하는 결과가 된다는 비판이 있다 그러나 사회적경제적 사유에 해당하는

경우가 많을 것이라는 것은 그 만큼 이러한 사유를 인정할 필요성이 크다는 것을 시사한

다82) 임부의 불기피한 사회적 긴급상황은 다른 사유에 비하여 가벼운 것이라는 편견을 버

려야 한다 일시의 부주의로 의식이 성숙하지 못한 십대의 어린 나이에 임신한 미혼모의 경

우를 생각해 보아야 한다 사회적 사유방식을 인정하게 되면 불법낙태는 사실상 없어질 것

이다 실정법으로 낙태를 엄격히 제한한다고 해서 법규범이 지켜지는 것이 아니라 법규범은

오히려 유명무실해지기 마련이다 개인이 낙태를 하지 않을 수 없다고 판단하는 상황에서

처벌로써 위협하며 출산과 양육을 강제하는 것은 불가능하다 그러므로 사회적 경제적

태인 공소외 1에 대하여 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 하였다)

78) 배종대 sect261779) 대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결80) 정현미 앞의 논문 703면81) 오스트리아 형법 제97조 제1항 제2호에서는 임부가 수태 당시 미성년자일 경우에 낙태를 허용하고

있다82) 정현미 앞의 논문 703면

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

① 의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게

한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

허용사유를 금지하는 것은 지켜질 수 없는 것을 규범적으로 강요하는 것과 마찬가지라고 할

수 있다

(5) 공 범

타인이 임부를 교사 또는 방조하여 낙태하게 한 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하지

만 타인은 형법 제33조에 의해 자기낙태죄의 교사 또는 방조범이 된다83) 타인이 임부와 의

사를 교사하여 낙태하게 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하고 의사는 업무상동의낙태죄

에 해당한다 그리고 타인은 부진정신분범에 비신분자가 가담한 경우 형법 제33조의 단서를

적용하는 다수설에 의하면 임부에 대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 동의낙태교사죄의 상

상적 경합범이 되고 형법 제33조 본문이 일단 적용된다는 판례 및 소수설에 의하면 임부에

대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 업무상동의낙태교사죄의 상상적 경합범이 된다

2 업무상동의낙태죄

(1) 의 의

동의낙태죄에 비하여 신분관계로 인하여 형이 가중되는 부진정신분범이다

산부인과의사를 교사하여 낙태수술을 받은 경우 의사는 업무상동의낙태죄 임부는 자기낙

태죄의 죄책을 진다

업무상 동의낙태죄의 법정형이 동의낙태죄의 법정형보다 더 무거운 것은 부당하다84) 의

83) 대법원 2013 9 12 선고 2012도2744 판결 의사인 피고인은 결혼을 전제로 교제하던 공소외인이 아이를 임신한 사실을 알게 되자 전문의 과정을 마쳐야 한다는 등의 이유를 내세우며 공소사실 기재와 같이 수회에 걸쳐 낙태를 권유한 사실 공소외인은 피고인에게 출산이나 결혼이 피고인의 장래에 방해가 되지 않도록 최선을 다하겠다고 하면서 아이를 낳겠다고 말한 사실 이에 피고인은 공소외인에게 출산 여부는 알아서 하되 더 이상 결혼을 진행하지 않겠다고 통보한 사실 피고인은 그 이후에도 공소외인에게 아이에 대한 친권을 행사할 의사가 없다고 하면서 낙태를 할 병원을 물색해 주기도 한 사실 공소외인은 피고인의 의사가 확고하다는 것을 확인하고 피고인에게 알리지 아니한 채 자신이 알아본 병원에서 낙태시술을 받은 사실 등을 알 수 있다 피고인은 공소외인에게 직접 낙태를 권유할 당시뿐만 아니라 출산 여부는 알아서 하라고 통보한 이후에도 계속하여 낙태를 교사하였고 공소외인은 이로 인하여 낙태를 결의middot실행하게 되었다고 봄이 타당하고 공소외인이 당초 아이를 낳을 것처럼 말한 사실이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 피고인의 낙태 교사행위와 공소외인의 낙태 결의 사이에 인과관계가 단절되었다고 볼 것은 아니다

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료업무에 종사하는 의료적인 지식을 가진 자가 행하는 낙태행위를 비의료인의 행위보다 중

하게 처벌하는 것은 합당하지 않다 왜냐하면 일반인보다 더 안전하게 시술할 수 있는 자가

의사 등이기 때문이다 낙태의 허용한계에서는 의사의 시술을 요건으로 하므로 오히려 의사

로부터 낙태를 받지 않으면 처벌될 수 있으므로 의사에 의한 낙태 자체를 책임가중사유로

보는 것은 적절하지 않다

(2) 구성요건

lsquo의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상rsquo은 열거적인 것으로 해석해야 한다 조산사란

해산을 돕거나 임산부와 신생아를 돌보는 일을 하는 사람이고 약제사는 약사의 옛말이고

약종상은 약재를 파는 장사를 하는 사람을 의미한다 이는 모두 형법 제정 당시에 사용하던

용어로써 개정이 필요하다 특히 조산사 약사 약종상 등이 낙태수술의 전문가인가에 대해

서는 회의적이다 의사 등은 면허를 가지고 있어야 한다 하지만 의사는 반드시 전문의일 필

요는 없으므로 산부인과의사 이외의 의사도 본죄의 주체가 된다고 한다 하지만 피부과의사

내과의사 성형외과의사 등이 임부의 낙태수술에 대한 일반인보다 우수한 능력이나 기술을

소유하고 있는가에 대해서는 검토를 해 보아야 하며 결론적으로 산부인과의사에 국한시키

는 것이 바람직하다고 본다 하지만 치과의사 수의사 간호사 등은 본죄의 주체가 될 수 없

다 왜냐하면 치과의사와 수의사는 법률상 용어가 의사와 구별되어 있기 때문이다

대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결85) 인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고

회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를

인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한

84) 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 56면 하지만 일반인에 의한 낙태가 어렵고 대부분 이러한 업무자를 통해 낙태가 행해진다는 점을 고려하여 이들의 책임을 가중한 것이므로 낙태죄를 벌하는 한 반드시 불합리하다고 할 수도 없다(오영근 sect510)

85) 피고인 1은 1980 6 15 1400경 성남시 소재 성모병원에서 임산부 공소외인이 배가 아프고 출혈이 있다고 호소하자 소량의 질출혈이 있음을 확인한 후 태반조기 박리현상이 있는 것으로 진단하고 산모는 그 밖에 달리 건강에 아무런 이상이 없었고 위 상태로는 산모의 생명에 직접적인 위험이 없음을 알면서도 산모로부터 경제적 사정이 있어서 낙태하여야 한다는 촉탁이 있자 즉시 낙태에 착수하여 일차 시술을 한후 다음날 1600경 질확장기계 및 약물을 사용하여 낙태시술을 마치고 체중 22kg 신장43cm의 태아를 모체밖으로 배출시킨 사실이 인정되니 위와 같이 임산부에게 태반조기박리증상이 있다고 진단하는 경우라고 하더라도 당시 임산부의 생명에 직접적인 위험이 없었다면 일응 임산부의 건강상태를 상당기간 세심히 관찰하면서 임산부와 태아의 건강에 지장이 없이 자연분만이 가능하도록 치료에 임하는 것이 원칙이고 그 치료에도 불구하고 임산부의 건강이 갑자기 악화되는 등 임신의 지속이 모체의 건강을 심히 해할 우려가 있다고 판단되는 부득이한 경우에 이르렀을 때에 인공임신중절의 시술이 허용된다고 할 것인바 임산부의 건강상태에서 바로 낙태를 시술한 피고인의 소위를 같은 법 소정의 허용사유에 해당하여 위법성이 조각되는 경우라 할 수 없고 기록을 살펴보아도 그와 같은 허용사유가 존재하였거나 피고인이 그러한 사유가 존재하는 경우로 인식하였다고 보여지지도 않는다

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

② 부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로 비록

모자보건법이 특별한 의학적 우생학적 또는 윤리적 적응이 인정되는 경우에 임산부와 배우

자의 동의 아래 인공임신중절수술을 허용하고 있다 하더라도 이로써 의사가 부녀의 촉탁 또

는 승낙을 받으면 일체의 낙태행위가 정상적인 행위이고 형법 제270조 제1항 소정의 업무상

촉탁낙태죄에 의한 처벌을 무가치하게 되었다고 할 수는 없으며 임산부의 촉탁이 있으면 의

사로서 낙태를 거절하는 것이 보통의 경우 도저히 기대할 수 없게 되었다고 할 수도 없다

대법원 1976 7 13 선고 75도1205 판결 피해자가 사망하게 된 것이 피고인이 그 사람에 대

하여 한 낙태시술과 그 뒤의 치료과정에서 산부인과 전문의인 의사로서 통상적으로 요구되

는 업무상의 주의의무를 다하지 못한 과실에 원인된 것이라고 단정할만한 증거가 없고 그

적시 증거들에 의하면 피고인이 피해자에게 낙태시술을 하게 된 이유는 임신의 지속이 모체

의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지는 불구아를 출산할 가능성마저도 없지

않다고 판단한 아래 부득이 취하게 된 조처로 인정된다 하여 이는 정당행위 내지 긴급피난

에 해당되어 그 위법성이 없는 경우에 해당된다

4 부동의낙태죄

(1) 의 의

lsquo성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률rsquo에 의하면 성을 파는 행위를 하였거나 할 자를

고용 관리하는 자가 그것을 이용하여 위계 또는 위력으로 낙태하게 하거나 불임시술을

받게 하면 3년 이상의 유기징역에 처한다(동법 제18조 제3항 제2호)

(2) 구성요건

부동의낙태죄의 주체에는 제한이 없다

부녀의 촉탁 또는 승낙이 없으면 족하고 반드시 본인의 명시적인 의사에 반할 것을 요하

지 아니하므로 부녀 모르게 낙태시킨 때에도 본죄에 해당한다 또한 유효하지 않은 촉탁이

나 승낙에 의한 경우에도 본죄가 성립한다

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제269조 (낙태)

③ 제2항(동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에

처한다 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다

제270조(의사 등의 낙태 부동의낙태)

③ 제1항(업무상동의낙태죄) 또는 제2항(부동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이

르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에

처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

5 낙태치사상죄

(1) 의 의

본죄는 동의낙태죄 업무상동의낙태죄 부동의낙태죄를 범하여 임부에게 상해 또는 사망의

결과를 발생시킨 경우에 성립하는 진정결과적 가중범이다

낙태행위 자체에서 어느 정도 수반되는 신체손상이나 신경쇠약을 넘어서는 상해의 결과가

발생해야 한다

한편 낙태치사상죄의 법정형은 폭행죄와 비교하여 형의 불균형이 있다 부동의낙태죄의

형(3년 이하의 징역)은 폭행죄(2년 이하의 징역)보다 중함에도 불구하고 부동의낙태죄의 결

과적 가중범(5년 이하의 징역 10년 이하의 징역)은 폭행죄의 결과적 가중범인 폭행치사상죄

(7년 이하의 징역 3년 이상의 징역)에 비해 가볍기 때문이다

(2) 구성요건

낙태가 미수에 그쳤으나 임부에 대한 치사상의 결과가 발생한 경우에 대하여 낙태치사상

죄는 부녀를 사상에 이르게 함으로써 완성되며 낙태행위는 기수냐 미수냐를 묻지 않는다는

견해와 낙태치사상죄의 전항의 범죄를 범하여는 낙태미수를 처벌하지 않는 상태에서 낙태

기수만을 포함하므로 낙태는 적어도 기수에 이를 것을 요한다는 견해86)가 나누어진다 후설

이 타당하다 그러므로 낙태행위 자체가 미수에 그쳤으나 임부에게 치사상의 결과가 발생한

경우에는 (업무상)과실치사상죄만이 성립한다

86) 김성돈 100면 오영근 sect515

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(3) 태아상해와 관련된 문제점

1) 문제의 제기

태아를 모체 내에서 상해한 경우에는 현행법상 처벌을 할 수 없다 왜냐하면 상해죄나 과

실치상죄는 사람을 그 객체로 하기 때문이다 이와 같이 분만 개시 전에 태아에 대한 가해

행위가 있고 그 영향이 분만 후 신생아에게 이어져 상해 또는 사망87)의 결과가 발생한 소

위 태아상해 또는 태아성치사상88) 등의 사례가 발생했을 경우 형사정책적 결함이 발생하는

것이다

2) 태아와 사람의 엄격한 구별

현행 형법은 태아와 사람을 구별하고 있으므로 사람에 태아를 포함시키는 것은 죄형법정

주의에 반하는 해석으로 허용될 수 없다 현행 형법은 태아와 사람을 엄격히 구별하여 규정

하는 법체계를 가지고 있기 때문에 태아성치사상의 사례에서는 우회적인 방법인 산모에 대

한 가해행위로 포착할 수밖에 없다

낙태죄 조항은 태아를 권리의 주체로 본다는 의미가 아니며 태아는 어머니를 통해서만

실제로 보호될 수 있기 때문에 모성 보호가 태아 보호와 연결된다 이러한 법의 태도는 조

선시대의 다양한 성문법과 관습법을 통해서도 확인된다89) 즉 지금까지 법은 태아와 산모의

이익을 같은 것으로 취급하였다 하지만 태아가 산모의 다른 신체의 일부들과 동일한 취급

을 받는 것은 아니며 태아는 산모의 다른 신체부분들보다는 더 보호를 받는다

생각건대 태아를 산모 신체의 일부분으로 보면서도 법적으로 특수한 지위를 인정할 수 있

는 법리가 고안되어야 한다고 본다 즉 입법론으로 해결할 수밖에 없는 영역의 문제인 것이

다 사람과 태아의 보호가치성은 원칙적으로 동등하다는 시각을 전제로 하되90) 다만 태아는

87) 이러한 경우에 서울중앙지방법원 2005 5 12 선고 2004노1677 판결에서는 업무상 과실치사상죄를 인정하였으나 이에 대한 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결에서는 무죄를 선고하였다

88) 태아성 치사상이란 가해행위가 이루어진 시점의 행위객체는 태아이지만 가해행위에 따른 출산 이후에 나타나는 효과로서 출산된 영아에게 사망 또는 기형아니 장애발생 등과 같은 상해의 결과가 발생한 경우를 지칭한다 이러한 사례는 낙태죄 살인죄 상해죄를 구분하고 각각의 행위객체를 태아와 사람으로 구분함으로써 발생하는 한계적 사례로써 주로 약물부작용이나 오용 등과 같은 의료사고 교통사고 가장폭력사건 등에서 종종 발생하고 있다 대부분 과실행위가 문제되지만 반드시 과실행위에 국한되는 것은 아니다 가령 임산부에게 폭행을 가한 폭력행위가 원인이 되어 출생한 신생아에게 장애가 발생하거나 출생 후 일정시간의 경과 후 사망한 예 등이 이에 속한다(권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 고찰rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007년 여름호 216-217면)

89) 이에 대한 자세한 내용은 우병창 ldquo조선시대 태아의 법적 지위rdquo 한국법사학회 제48회 정례발표회 발표논문 한국법사학회 1998 9 19 참조

90) 형사사건으로 태아성치사상 사례를 정면으로 다룬 예는 아니지만 기존의 견해(대구고등법원 1976 10 28 선고 76나702 판결「태아 자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 사고로 인하여

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아직 미완의 사람임을 전제로 발육정도에 따라 차별적으로 취급하는 방법으로 태아성 치사

상의 문제를 해결해야 한다

3) 태아성치사상죄의 보호법익

① 모체에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아의 독립적 존재성을 인정하지 아니하고 태아를 모체의 일부로 이해하여 태

아에 대한 가해행위를 모체에 대한 상해죄 등으로 인정하려는 입장이다91) 이 견해는 다음

과 같은 비판이 제기된다

첫째 태아를 모체의 일부로 파악한다면 자기낙태는 자기 신체에 대한 상해가 되어 불가

벌이 되어야 함에도 불구하고 처벌하고 있는 모순이 발생된다 이에 대하여 자상의 예외적

인 처벌규정으로도 볼 수 있다는 재반론이 가능하다

둘째 형법은 모체와 태아를 엄격히 구별하여 규정하고 있다 태아를 모체의 일부로 보아

태아에 대한 상해를 모체에 대한 상해로 보는 것은 의학적 생리학적으로 태아가 모체와

는 혈액형 등이 다른 별개의 생명체인 점에 반한다

셋째 낙태죄가 태아를 모체와는 별개의 독립존재로서 보호의 객체로 하고 있으며 만약

태아에 대한 가해를 모체에 대한 상해라고 한다면 출생한 아이에게는 이상이 나타나고 모체

에게는 신체적 기능에 이상이 없더라도 출생한 아이에 대한 상해는 없고 모체에 대한 상해

가 있다고 하는 것이 되어 사회적 통념에 반하게 된다

② 출생한 사람에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아에 대한 상해로 인해 lsquo출산 이후의 사람rsquo에 대한 살인 상해나 과실치사

상 등을 인정할 수 있다는 입장이다 이러한 견해의 예로는 공장폐수의 무단방류에 따른 수

조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망할 경우 등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도로 생존한 사실이 인정되어야 한다」)와는 달리 태아와 사람의 동등한 보호가치성에 근간을 둔 민사판례(서울고등법원 2007 3 15 선고 2006나56833 판결)가 있다 즉 분만과정에서 의사의 과실로 인하여 태아가 사산된 사례에서 산모와 함께 사산된 태아와 관련하여서도 출산을 마친 직후에 비로소 사망한 신생아와 마찬가지로 불법행위에 따른 손해에 대한 법적 평가액을 참작하여야 한다고 판시하였다

91) 일본의 미나모토병 사건의 상고심인 최고재판소판결(最決 1988 2 29 刑集 第42卷 2號 314面)이 이에 해당한다 lsquo현행법상 태아는 낙태의 죄에 있어서 독립된 행위객체로서 특별히 규정된 경우를 제외하고는 모체의 일부를 구성하는 것으로 취급되고 있다고 해석되기 때문에 업무상 과실치사죄의 성립 여부를 논함에 있어서 태아에게 병변을 발생시키는 것은 사람의 모체의 일부에 대한 행위로 사람의 병변을 발생시키는 것에 다름이 아닌 것이라 하겠다 그리고 태아가 출생하여 사람으로 된 후 위 병변에 기인하여 사망에 이르게 된 경우는 결국 사람에게 변병을 발생시켜 사람에게 사망의 결과를 가져온 것으로 귀결하기 때문에 병변의 발생 시에 있어서 객체가 사람일 것을 요구하는 입장을 취하려는지의 여부와 관계 없이 동죄가 성립되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다rsquo

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은중독증에 의해 사상의 결과가 발생된 일본의 미나모토병 사건의 제1심인 態本地方裁判所

判決92) 및 피임약 부작용에 관한 사례인 독일의 Contergan 사건 판결을 들 수 있다 가해행

위의 시점에 태아였더라도 최종적으로 상해의 결과가 발생한 시점에 그 객체가 사람이 된

경우와 같이 객체의 성질이 변해져 있는 경우에도 상해죄나 과실치사상죄가 성립한다고 한

다93) 하지만 동 견해는 다음과 같은 비판이 제기된다

첫째 낙태죄를 별도로 상정한 형법의 의의가 상실될 수 있다

둘째 만일 과실로 인한 낙태에의 가해행위로 모체 내에서 태아가 사망한 경우에는 과실

낙태죄에 대한 처벌규정이 없기 때문에 처벌되지 않지만 태아가 생존하여 출생한 후 이로

인하여 장애를 갖거나 사망한 경우에는 태어난 사람에 대한 과실치사상죄의 죄책을 부담하

게 되어 처벌의 불균형이 발생할 수 있다94)

③ 검 토

상해죄나 과실치사상죄의 객체는 사람이기 때문에 사람에 태아를 포함시켜 해석하는 것은

금지되는 유추해석이라고 본다

Ⅴ 낙태관련 입법의 합리화방안

1 낙태허용판단기준과 절차에 대한 검토

(1) 기존의 문제점

92) 態本地方裁判所判決 1979 3 22 判月 第11卷 3號 168面「태아에게는 사람의 기능으로서의 맹아가 있고 그것이 출생에 임하여 사람으로서의 완전한 기능을 갖게 되는 것과 같이 순조롭게 발전하는 능력이 있고 통상 임신기간 경과 후 사람으로서의 기능을 완전하게 갖추고 분만에 의하여 모체 외로 나오게 되는 것이기 때문에 태아에 대하여 유해한 외부로부터의 침해를 가하여 사람의 기능으로서의 맹아에 대하여 장해를 야기한 경우에는 출생 후 사람으로 된다는 점에서 이에 대하여 업무상 과실치사죄의 구성요건 결과인 치사의 결과를 발생시킬 위험성이 충분히 존재하게 되는 것이다 hellip 실행행위에 객체인 사람이 반드시 현존하여야 하는 것은 아니고 사람에 대한 치사의 결과가 발생한 시점에서 객체인 사람이 존재하는 것이기 때문에 이로서 충분하다고 해석할 수 있다 hellip 이를 실질적으로 보더라도 업무상 필요한 주의의무를 태만하여 사람에 대하여 치사의 결과를 발생시킨 경우에 그 원인으로 된 행위가 태아인 중에 실행된 경우이더라도 또는 사람으로 된 후에 실행된 경우라도 이를 가치적으로 보아 그 사이에 특별한 차이는 없다고 하겠다 또한 사람에 대한 치사의 결과를 초래시킨 원인이 태아인 중에 발생한 경우라도 또는 사람에게 발생한 경우라도 그것이 사람에 대한 치사의 결과에 이르게 된 인과과정을 약간 차이나게 하는 것뿐으로 그 가운에 형법상 평가를 특별히 다르게 하여야 할 본질적인 차이는 없다고 하겠다」

93) 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 25 288-289면

94) 靜岡地判 2006 6 8 未登載「임산부의 차에 의도적으로 충돌하여 임산부에게 부상을 입히고 그 결과 출산된 신생아가 사망한 사건에서 모체에게 상해를 야기함과 동시에 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 점 등을 들어 상해치사죄를 인정하였다」

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

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다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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를 수가 있어63) 이러한 불명확한 개념을 가지고 형벌을 부과한다는 것은 죄형법정주의에도

어긋난다고 볼 수 있다

일곱째 무분별한 낙태행위의 예방을 위한 형사정책적 측면을 고려하여 추상적 위험범설

을 주장하는 반론이 있다64) 하지만 이러한 태도는 전형적인 위험형법의 입장으로써 받아들

이기가 곤란하다 낙태행위가 법적으로 명백하게 금지되어 있음에도 불구하고 폭넓게 이루

어진다는 것은 현행법이 현실을 제대로 반영하지 못하고 있다거나 법이 일반국민의 입장에

서 규범으로써의 가치를 가지지 못하고 있다는 측면에서 재검토를 해야 하는 문제이지 형

벌이 구성요건의 前단계까지 나와서 굳이 위하를 가할 필요는 없다

이상의 논의를 종합해 볼 때 결론적으로 낙태죄는 침해범으로 보는 것이 타당하다

4) 고 의

낙태행위를 시도하였으나 모체 밖으로 배출시키지 못하고 태아가 생존하고 있으면 낙태미

수가 성립하는데 불가벌이 된다

임신하였으나 이 사실을 모르고 낙태한 경우에는 사실의 착오로 고의가 조각된다

임신하지 않았으나 임신한 줄 알고 오인한 상태(상상임신)에서 낙태행위를 한 경우에는

불능범이 된다

임부의 임신사실을 알면서 임부를 살해한 경우에는 살인죄와 부동의낙태죄의 상상적 경합

범으로 처벌된다

(4) 위법성조각사유

현재 낙태와 관련된 행위를 규정하고 있는 법률은 형법과 모자보건법65)을 들 수 있다 이

중 1973 2 8 법률 제2514호로 제정된 모자보건법은 형법에서 전면적으로 금지하고 있는

63) 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결 「제왕절개 수술의 경우 lsquo의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기rsquo는 판단하는 사람 및 상황에 따라 다를 수 있어 분만개시 시점 즉 사람의 시기도 불명확하게 되므로 이 시점을 분만의 시기로 볼 수는 없다」동 판결에 대한 보다 자세한 평석으로는 권창국 ldquo태아에의 가해행위에 관한 형사법적 고찰rdquo 형사재판의 제문제 제6권 형사실무연구회 2009 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 박경춘 ldquo분만 전 태아에 대한 낙태죄 이외의 형법상 보호가능성　대법원 2007 6 29 2005도3832에 대한 평석rdquo 의료법학 제9권 제1호 대한의료법학회 2008 6 박혜진 ldquolsquo분만 전 태아rsquo의 법적 지위와 형법적 보호가능성 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판례 평석rdquo 비교형사법연구 제10권 제1호 한국비교형사법학회 2008 7 등 참조

64) 권오걸 83면65) 동법은 일본 우생보호법의 영향을 상당히 받고 있으나 전체적으로 볼 때 일본법에 비하여 우리의 모

자보건법은 건전한 자녀의 출산과 양육이라는 우생학적 관점보다는 모성의 생명과 건강을 보호한다는 보건의학적 시각이 더 강하게 부각되어 있다(신동운 「형법개정과 관련하여 본 낙태죄와 간통죄에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 10 98면)

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낙태행위에 대하여 일정한 경우에 허용하는 규정을 두고 있는 것이 특색이다 즉 법 제정

당시 정부주도적인 가족계획정책의 일환으로 모자보건법에 일정사유에 의한 낙태수술의 허

용규정을 둔 것이다66) 이는 사회적 요구나 규범적 평가에 의한 것이 아니라 인구폭발의 문

제와 형법규정과 현실사이의 괴리에 대한 국가적 해결방법의 하나로 낙태규제를 완화한 세

계적 추세를 수용한 데 불과하다67)

모자보건법은 제14조(인공임신중절수술68)의 허용한계) 제1항에서 의사가 일정한 경우에

한하여 본인과 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다)의 동의69)를 얻어 인공임신

중절수술을 할 수 있다고 한다70) 그리하여 모자보건법 제28조(형법의 적용배제)는 이 법(모

자보건법)의 규정에 의한 인공임신중절수술을 받은 자와 수술을 행한 자는 형법 제269조 제

1항 middot 제2항 및 동법 제270조 제1항의 규정에 불구하고 처벌하지 아니한다고 규정하고 있

다

1) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질

환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조(인공임신중절수술의 허용한계) 제2항은 lsquo인공임신중절수술을 할

수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 연골무형성증 낭성섬유증 및 그

밖의 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환으로 한다rsquo고 규정하

고 있다 동 규정은 2009년도 개정을 통하여 기존의 규정71)과 상당한 차이를 보이고 있다

66) 동법의 제정이 민선국회에 의한 입법이 아니라 비민선 middot 비상입법기구에 의한 비공개적 입법이었기 때문에 각계의 의견이 충분히 반영되기 어려웠고 일반인들도 그 법에 대해 충분히 인식할 기회를 가지기 어려웠다(신동운 앞의 논문 70면 참조)

67) 심영희 「낙태의 실태와 의식에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 40면68) 모자보건법 제2조 제7호에 의하면 ldquo인공임신중절수술rdquo이란 태아가 모체 밖에서는 생명을 유지할 수

없는 시기에 태아와 그 부속물을 인공적으로 모체 밖으로 배출시키는 수술을 말한다 이러한 정의에 비추어 볼 때 낙태는 lsquo생존가능한 시점에서의 인공적인 태아배출행위rsquo도 포함하므로 인공임신중절수술보다 넓은 개념이다 한편 유산이란 태아의 생존이 가능한 발육시기 이전에 임신이 종결된 것으로서 자연유산(절박유산 불완전유산 계류유산 습관성유산)과 유도유산(치료적 유산 선택적 유산)으로 구분되며 치료적 유산은 모체의 건강보호를 위해 시행되는 것 선택적 유산은 인공유산 또는 인공임신중절이라고도 한다

69) 이 경우에 배우자의 사망 실종 행방불명 기타 부득이한 사유로 인하여 동의를 얻을 수 없는 경우에는 본인의 동의만으로 그 수술을 행할 수 있다(모자보건법 제14조 제2항) 또한 본인 또는 배우자가 심신장애로 의사표시를 할 수 없는 때에는 그 친권자 또는 후견인의 동의로 친권자 또는 후견인이 없는 때에는 부양의무자의 동의로 각각 그 동의에 갈음할 수 있다(동법 제14조 제3항)

70) 다른 입법례에서는 잠재적 父에게 동의를 요구하는 규정을 찾아볼 수 없다 우리나라에서는 임부가 낙태를 원하더라도 배우자의 동의가 없는 낙태행위는 모자보건법 위반에 해당한다 이러한 배우자의 동의 여부에 가벌성이 좌우되는 법은 가부장제의 유물이라고 볼 수밖에 없다(정현미 앞의 논문 698면)

71) 개정전 모자보건법시행령 제15조 제2항 법 제14조 제1항 제1호의 규정에 의하여 인공임신중절수술을 할 수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 다음 각호와 같다

1 유전성 정신분열증2 유전성 조울증

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모자보건법 제14조 제1항 제1호에서 말하는 lsquo우생학적72) 또는 유전학적 정신장애나 신체

질환rsquo의 개념은 상당히 모호하다 물론 동법 시행령에서 연골무형성증 낭성섬유증 등을 열

거하여 그 개념을 보다 자세히 규정하려고 한 의도는 보이나 lsquo그 밖의 유전성 질환으로서

그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환rsquo이라는 폭넓은 예시조항을 둠으로써 구체성의

의도는 다시 원점으로 되돌아가고 말았다

유전성은 과학적으로 확인하는 것 자체가 의심스럽기 때문에 의사가 이러한 기준을 과학

적으로 확정하는 것은 거의 불가능하다고 볼 수 있다 또한 lsquo그 밖의rsquo라는 표현은 해당범위

를 거의 무제한으로 확대시키는 일반조항으로서 얼마든지 낙태를 허용해 주겠다는 입법자의

의지가 담겨 있는 것으로도 보인다73)

2) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조 제3항은 lsquo법 제14조 제1항 제2호에 따라 인공임신중절수술을

할 수 있는 전염성 질환은 풍진 톡소플라즈마증 및 그 밖에 의학적으로 태아에 미치는 위

험성이 높은 전염성 질환으로 한다rsquo고 규정하고 있다 동 규정도 2009년도 개정을 통하여

기존의 규정74)과 상당한 차이를 보이고 있다

모자보건법 제14조 제1항 제2호에서 말하는 전염성 질환의 범위 또한 상당히 넓다75) 제1

호와 마찬가지로 lsquo그 밖에rsquo 의학적으로 태아에 미치는 위험성이 높은 전염성 질환을 규정하

고 있기 때문이다 또한 본인이나 배우자가 이러한 질병에 걸렸다면 태아의 감염 여부에 상

관없이 낙태를 허용하고 있다76)

3 유전성 간질증4 유전성 정신박약5 유전성 운동신경원 질환6 혈우병7 현저한 범죄경향이 있는 유전성 정신장애8 기타 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 현저한 질환72) 우생학적 사유로 인하여 기형아 등의 우려가 있다고 낙태를 하는 것에 대한 재검토가 요구된다(고시

면 ldquo낙태죄에 관한 연구 이영란 교수의 입법론 등을 중심으로rdquo 사법행정 제49권 제9호(통권 제573호) 한국사법행정학회 2008 9 5면) 독일에서는 1995년 형법개정을 통해 우생학적 정당화사유를 폐지하였다 우생학적 정당화사유는 일반적으로 사회적 정당화사유에 포함될 수 있을 뿐만 아니라 장애가 생명보호의 완화사유가 될 수 없다는 이유 때문이다

73) 배종대 sect261074) 개정전 모자보건법 시행령 제15조 제3항 법 제14조 제1항 제2호의 규정에 의하여 인공임신중절수

술을 할 수 있는 전염성질환은 태아에 미치는 위험성이 높은 풍진 middot 수두 middot 간염 middot 후천성면역결핍증 및 「전염병예방법」 제2조 제1항의 전염병을 말한다

75) 모자보건법상의 정당화사유가 지나치게 엄격하다고 보는 입장(이재상 sect516)이 있으나 그렇지 않다고 본다

76) 이에 대하여 질병으로 틀림없이 죽게 될 생명이라도 그 생명은 죽는 순간까지 생존할 권리와 가치가 있으며 의학적 방법을 최대한 동원하자는 견해(배종대 sect2612)도 있다

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3) 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제3호는 강제추행죄 미성년자간음죄 업무상 위력에 의한 간음

죄 기타 형사특별법상의 일정한 성범죄 등에 의해 임신된 경우를 제외하고 있다 이러한 범

죄를 강간 또는 준강간과 차별할 아무런 실익이 없기 때문에 같이 규정해야 하겠다

또 다른 문제는 강간에 의한 임신의 확정방법에 있다 여성은 강간을 당하였다고 주장하

나 상대남성은 합의에 의한 성관계를 주장할 경우에 있어서 강간에 의한 임신의 인정 여부

가 문제될 수 있다 강간죄에 대한 형사재판의 판결확정시를 이에 대한 인정의 기준으로 삼

는다면 피해여성에게 너무나도 가혹하다 그렇다고 하여 강간을 주장하는 여성의 일방적인

의견만으로 이에 대한 인정을 쉽게 하는 것도 문제가 있다 실제로 강간당하지 않았음에도

불구하고 낙태를 하기 위하여 강간을 주장하는 경우에 의사가 낙태를 하여도 모자보건법 위

반으로 볼 수는 없을 것이다(동법 제14조 위반에 대한 처벌규정도 없는 실정이다)

4) 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제4호는 근친간의 임신을 낙태허용사유로 규정하고 있다

5) 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려

가 있는 경우

모자보건법 제14조 제1항 제5호에서 말하는 lsquo임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건

강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우rsquo라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과

건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신

중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말한다77) 이는 남용될 여지가 상당히 많다 모체

77) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2780 판결 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없는 것이므로 피고인이 살아서 출생한 미숙아에게 염화칼륨을 주입한 것을 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로 볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 한 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의도 있었던 것으로 보아야 한다 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말하는 것이다 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심이 공소외 2에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 Anomaly라고 공소외 3에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 bowel이라고 공소외 4에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 CHD라고 각 기재가 되어 있고 그 의미가 피고인의 주장과 같이 태아의 내장 심장 등에 이상이 있는 경우를 의미한다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 사유가 있는 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것이다(사실관계 산부인과 의사인 피고인이 임신 28주 상

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의 건강을 심히 해한다는 것은 모체의 육체적정신적 건강상태를 심히 해하는 것을 말한

다 또한 해할 우려가 있는 경우도 포함하고 있으므로 미래의 건강상태도 판단의 대상이 된

다 이와 같이 lsquo미래의 정신적인 건강상태rsquo가 고려사항이 되는 것은 어느 정도의 사회적 정

당화사유도 포함하는 것이라 볼 여지가 있다

종래 낙태가 널리 행해진 큰 이유 중의 하나가 이와 같은 모자보건법의 구조적인 모순에

기인한 것이라고 할 수 있다 동법에는 의사가 얼마든지 합법적 낙태를 위장할 수 있을 만

큼 정당화사유가 광범위하게 그리고 모호하게 규정되어 있다 동법은 세계의 보편적 경향이

라고 할 수 있는 정당화사유에 따른 해결방법을 취하고 있는 것처럼 보이지만 실제로는 낙

태를 완전히 자유화하여 형법의 낙태금지규정을 철저하게 사문화시키고 있다78)

6) 사회적 정당화사유방식의 도입문제

우리나라에서 행해지는 대부분의 낙태는 사회적 경제적 사유에 의한 것이지만 모자보

건법은 이를 규정하고 있지 않으며 판례79)도 이를 인정하고 있지 않다 하지만 엄격한 낙태

규제법은 현실적 문제해결에는 사실상 거의 도움을 주지 못하기 때문에 낙태허용의 완화방

안을 모색해야 한다 구체적으로 사회적 middot 경제적 정당화사유방식의 도입80)이 해결의 실마

리가 될 것이다 모자보건법이 명시하지 않은 성범죄로 인한 임신 미성년자의 임신81) 이혼

상태에서의 임신 양육이 현실적으로 불가능한 상태에서의 임신 자녀수조절을 위한 낙태

경제적 궁핍으로 인한 낙태 등의 경우에도 낙태를 허용할 만한 이유가 있기 때문이다

일각에서 사회적경제적 사유는 그 범위가 불명확하고 넓기 때문에 이를 인정하면 거의

모든 낙태를 허용하는 결과가 된다는 비판이 있다 그러나 사회적경제적 사유에 해당하는

경우가 많을 것이라는 것은 그 만큼 이러한 사유를 인정할 필요성이 크다는 것을 시사한

다82) 임부의 불기피한 사회적 긴급상황은 다른 사유에 비하여 가벼운 것이라는 편견을 버

려야 한다 일시의 부주의로 의식이 성숙하지 못한 십대의 어린 나이에 임신한 미혼모의 경

우를 생각해 보아야 한다 사회적 사유방식을 인정하게 되면 불법낙태는 사실상 없어질 것

이다 실정법으로 낙태를 엄격히 제한한다고 해서 법규범이 지켜지는 것이 아니라 법규범은

오히려 유명무실해지기 마련이다 개인이 낙태를 하지 않을 수 없다고 판단하는 상황에서

처벌로써 위협하며 출산과 양육을 강제하는 것은 불가능하다 그러므로 사회적 경제적

태인 공소외 1에 대하여 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 하였다)

78) 배종대 sect261779) 대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결80) 정현미 앞의 논문 703면81) 오스트리아 형법 제97조 제1항 제2호에서는 임부가 수태 당시 미성년자일 경우에 낙태를 허용하고

있다82) 정현미 앞의 논문 703면

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

① 의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게

한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

허용사유를 금지하는 것은 지켜질 수 없는 것을 규범적으로 강요하는 것과 마찬가지라고 할

수 있다

(5) 공 범

타인이 임부를 교사 또는 방조하여 낙태하게 한 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하지

만 타인은 형법 제33조에 의해 자기낙태죄의 교사 또는 방조범이 된다83) 타인이 임부와 의

사를 교사하여 낙태하게 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하고 의사는 업무상동의낙태죄

에 해당한다 그리고 타인은 부진정신분범에 비신분자가 가담한 경우 형법 제33조의 단서를

적용하는 다수설에 의하면 임부에 대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 동의낙태교사죄의 상

상적 경합범이 되고 형법 제33조 본문이 일단 적용된다는 판례 및 소수설에 의하면 임부에

대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 업무상동의낙태교사죄의 상상적 경합범이 된다

2 업무상동의낙태죄

(1) 의 의

동의낙태죄에 비하여 신분관계로 인하여 형이 가중되는 부진정신분범이다

산부인과의사를 교사하여 낙태수술을 받은 경우 의사는 업무상동의낙태죄 임부는 자기낙

태죄의 죄책을 진다

업무상 동의낙태죄의 법정형이 동의낙태죄의 법정형보다 더 무거운 것은 부당하다84) 의

83) 대법원 2013 9 12 선고 2012도2744 판결 의사인 피고인은 결혼을 전제로 교제하던 공소외인이 아이를 임신한 사실을 알게 되자 전문의 과정을 마쳐야 한다는 등의 이유를 내세우며 공소사실 기재와 같이 수회에 걸쳐 낙태를 권유한 사실 공소외인은 피고인에게 출산이나 결혼이 피고인의 장래에 방해가 되지 않도록 최선을 다하겠다고 하면서 아이를 낳겠다고 말한 사실 이에 피고인은 공소외인에게 출산 여부는 알아서 하되 더 이상 결혼을 진행하지 않겠다고 통보한 사실 피고인은 그 이후에도 공소외인에게 아이에 대한 친권을 행사할 의사가 없다고 하면서 낙태를 할 병원을 물색해 주기도 한 사실 공소외인은 피고인의 의사가 확고하다는 것을 확인하고 피고인에게 알리지 아니한 채 자신이 알아본 병원에서 낙태시술을 받은 사실 등을 알 수 있다 피고인은 공소외인에게 직접 낙태를 권유할 당시뿐만 아니라 출산 여부는 알아서 하라고 통보한 이후에도 계속하여 낙태를 교사하였고 공소외인은 이로 인하여 낙태를 결의middot실행하게 되었다고 봄이 타당하고 공소외인이 당초 아이를 낳을 것처럼 말한 사실이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 피고인의 낙태 교사행위와 공소외인의 낙태 결의 사이에 인과관계가 단절되었다고 볼 것은 아니다

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료업무에 종사하는 의료적인 지식을 가진 자가 행하는 낙태행위를 비의료인의 행위보다 중

하게 처벌하는 것은 합당하지 않다 왜냐하면 일반인보다 더 안전하게 시술할 수 있는 자가

의사 등이기 때문이다 낙태의 허용한계에서는 의사의 시술을 요건으로 하므로 오히려 의사

로부터 낙태를 받지 않으면 처벌될 수 있으므로 의사에 의한 낙태 자체를 책임가중사유로

보는 것은 적절하지 않다

(2) 구성요건

lsquo의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상rsquo은 열거적인 것으로 해석해야 한다 조산사란

해산을 돕거나 임산부와 신생아를 돌보는 일을 하는 사람이고 약제사는 약사의 옛말이고

약종상은 약재를 파는 장사를 하는 사람을 의미한다 이는 모두 형법 제정 당시에 사용하던

용어로써 개정이 필요하다 특히 조산사 약사 약종상 등이 낙태수술의 전문가인가에 대해

서는 회의적이다 의사 등은 면허를 가지고 있어야 한다 하지만 의사는 반드시 전문의일 필

요는 없으므로 산부인과의사 이외의 의사도 본죄의 주체가 된다고 한다 하지만 피부과의사

내과의사 성형외과의사 등이 임부의 낙태수술에 대한 일반인보다 우수한 능력이나 기술을

소유하고 있는가에 대해서는 검토를 해 보아야 하며 결론적으로 산부인과의사에 국한시키

는 것이 바람직하다고 본다 하지만 치과의사 수의사 간호사 등은 본죄의 주체가 될 수 없

다 왜냐하면 치과의사와 수의사는 법률상 용어가 의사와 구별되어 있기 때문이다

대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결85) 인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고

회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를

인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한

84) 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 56면 하지만 일반인에 의한 낙태가 어렵고 대부분 이러한 업무자를 통해 낙태가 행해진다는 점을 고려하여 이들의 책임을 가중한 것이므로 낙태죄를 벌하는 한 반드시 불합리하다고 할 수도 없다(오영근 sect510)

85) 피고인 1은 1980 6 15 1400경 성남시 소재 성모병원에서 임산부 공소외인이 배가 아프고 출혈이 있다고 호소하자 소량의 질출혈이 있음을 확인한 후 태반조기 박리현상이 있는 것으로 진단하고 산모는 그 밖에 달리 건강에 아무런 이상이 없었고 위 상태로는 산모의 생명에 직접적인 위험이 없음을 알면서도 산모로부터 경제적 사정이 있어서 낙태하여야 한다는 촉탁이 있자 즉시 낙태에 착수하여 일차 시술을 한후 다음날 1600경 질확장기계 및 약물을 사용하여 낙태시술을 마치고 체중 22kg 신장43cm의 태아를 모체밖으로 배출시킨 사실이 인정되니 위와 같이 임산부에게 태반조기박리증상이 있다고 진단하는 경우라고 하더라도 당시 임산부의 생명에 직접적인 위험이 없었다면 일응 임산부의 건강상태를 상당기간 세심히 관찰하면서 임산부와 태아의 건강에 지장이 없이 자연분만이 가능하도록 치료에 임하는 것이 원칙이고 그 치료에도 불구하고 임산부의 건강이 갑자기 악화되는 등 임신의 지속이 모체의 건강을 심히 해할 우려가 있다고 판단되는 부득이한 경우에 이르렀을 때에 인공임신중절의 시술이 허용된다고 할 것인바 임산부의 건강상태에서 바로 낙태를 시술한 피고인의 소위를 같은 법 소정의 허용사유에 해당하여 위법성이 조각되는 경우라 할 수 없고 기록을 살펴보아도 그와 같은 허용사유가 존재하였거나 피고인이 그러한 사유가 존재하는 경우로 인식하였다고 보여지지도 않는다

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

② 부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로 비록

모자보건법이 특별한 의학적 우생학적 또는 윤리적 적응이 인정되는 경우에 임산부와 배우

자의 동의 아래 인공임신중절수술을 허용하고 있다 하더라도 이로써 의사가 부녀의 촉탁 또

는 승낙을 받으면 일체의 낙태행위가 정상적인 행위이고 형법 제270조 제1항 소정의 업무상

촉탁낙태죄에 의한 처벌을 무가치하게 되었다고 할 수는 없으며 임산부의 촉탁이 있으면 의

사로서 낙태를 거절하는 것이 보통의 경우 도저히 기대할 수 없게 되었다고 할 수도 없다

대법원 1976 7 13 선고 75도1205 판결 피해자가 사망하게 된 것이 피고인이 그 사람에 대

하여 한 낙태시술과 그 뒤의 치료과정에서 산부인과 전문의인 의사로서 통상적으로 요구되

는 업무상의 주의의무를 다하지 못한 과실에 원인된 것이라고 단정할만한 증거가 없고 그

적시 증거들에 의하면 피고인이 피해자에게 낙태시술을 하게 된 이유는 임신의 지속이 모체

의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지는 불구아를 출산할 가능성마저도 없지

않다고 판단한 아래 부득이 취하게 된 조처로 인정된다 하여 이는 정당행위 내지 긴급피난

에 해당되어 그 위법성이 없는 경우에 해당된다

4 부동의낙태죄

(1) 의 의

lsquo성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률rsquo에 의하면 성을 파는 행위를 하였거나 할 자를

고용 관리하는 자가 그것을 이용하여 위계 또는 위력으로 낙태하게 하거나 불임시술을

받게 하면 3년 이상의 유기징역에 처한다(동법 제18조 제3항 제2호)

(2) 구성요건

부동의낙태죄의 주체에는 제한이 없다

부녀의 촉탁 또는 승낙이 없으면 족하고 반드시 본인의 명시적인 의사에 반할 것을 요하

지 아니하므로 부녀 모르게 낙태시킨 때에도 본죄에 해당한다 또한 유효하지 않은 촉탁이

나 승낙에 의한 경우에도 본죄가 성립한다

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제269조 (낙태)

③ 제2항(동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에

처한다 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다

제270조(의사 등의 낙태 부동의낙태)

③ 제1항(업무상동의낙태죄) 또는 제2항(부동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이

르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에

처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

5 낙태치사상죄

(1) 의 의

본죄는 동의낙태죄 업무상동의낙태죄 부동의낙태죄를 범하여 임부에게 상해 또는 사망의

결과를 발생시킨 경우에 성립하는 진정결과적 가중범이다

낙태행위 자체에서 어느 정도 수반되는 신체손상이나 신경쇠약을 넘어서는 상해의 결과가

발생해야 한다

한편 낙태치사상죄의 법정형은 폭행죄와 비교하여 형의 불균형이 있다 부동의낙태죄의

형(3년 이하의 징역)은 폭행죄(2년 이하의 징역)보다 중함에도 불구하고 부동의낙태죄의 결

과적 가중범(5년 이하의 징역 10년 이하의 징역)은 폭행죄의 결과적 가중범인 폭행치사상죄

(7년 이하의 징역 3년 이상의 징역)에 비해 가볍기 때문이다

(2) 구성요건

낙태가 미수에 그쳤으나 임부에 대한 치사상의 결과가 발생한 경우에 대하여 낙태치사상

죄는 부녀를 사상에 이르게 함으로써 완성되며 낙태행위는 기수냐 미수냐를 묻지 않는다는

견해와 낙태치사상죄의 전항의 범죄를 범하여는 낙태미수를 처벌하지 않는 상태에서 낙태

기수만을 포함하므로 낙태는 적어도 기수에 이를 것을 요한다는 견해86)가 나누어진다 후설

이 타당하다 그러므로 낙태행위 자체가 미수에 그쳤으나 임부에게 치사상의 결과가 발생한

경우에는 (업무상)과실치사상죄만이 성립한다

86) 김성돈 100면 오영근 sect515

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(3) 태아상해와 관련된 문제점

1) 문제의 제기

태아를 모체 내에서 상해한 경우에는 현행법상 처벌을 할 수 없다 왜냐하면 상해죄나 과

실치상죄는 사람을 그 객체로 하기 때문이다 이와 같이 분만 개시 전에 태아에 대한 가해

행위가 있고 그 영향이 분만 후 신생아에게 이어져 상해 또는 사망87)의 결과가 발생한 소

위 태아상해 또는 태아성치사상88) 등의 사례가 발생했을 경우 형사정책적 결함이 발생하는

것이다

2) 태아와 사람의 엄격한 구별

현행 형법은 태아와 사람을 구별하고 있으므로 사람에 태아를 포함시키는 것은 죄형법정

주의에 반하는 해석으로 허용될 수 없다 현행 형법은 태아와 사람을 엄격히 구별하여 규정

하는 법체계를 가지고 있기 때문에 태아성치사상의 사례에서는 우회적인 방법인 산모에 대

한 가해행위로 포착할 수밖에 없다

낙태죄 조항은 태아를 권리의 주체로 본다는 의미가 아니며 태아는 어머니를 통해서만

실제로 보호될 수 있기 때문에 모성 보호가 태아 보호와 연결된다 이러한 법의 태도는 조

선시대의 다양한 성문법과 관습법을 통해서도 확인된다89) 즉 지금까지 법은 태아와 산모의

이익을 같은 것으로 취급하였다 하지만 태아가 산모의 다른 신체의 일부들과 동일한 취급

을 받는 것은 아니며 태아는 산모의 다른 신체부분들보다는 더 보호를 받는다

생각건대 태아를 산모 신체의 일부분으로 보면서도 법적으로 특수한 지위를 인정할 수 있

는 법리가 고안되어야 한다고 본다 즉 입법론으로 해결할 수밖에 없는 영역의 문제인 것이

다 사람과 태아의 보호가치성은 원칙적으로 동등하다는 시각을 전제로 하되90) 다만 태아는

87) 이러한 경우에 서울중앙지방법원 2005 5 12 선고 2004노1677 판결에서는 업무상 과실치사상죄를 인정하였으나 이에 대한 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결에서는 무죄를 선고하였다

88) 태아성 치사상이란 가해행위가 이루어진 시점의 행위객체는 태아이지만 가해행위에 따른 출산 이후에 나타나는 효과로서 출산된 영아에게 사망 또는 기형아니 장애발생 등과 같은 상해의 결과가 발생한 경우를 지칭한다 이러한 사례는 낙태죄 살인죄 상해죄를 구분하고 각각의 행위객체를 태아와 사람으로 구분함으로써 발생하는 한계적 사례로써 주로 약물부작용이나 오용 등과 같은 의료사고 교통사고 가장폭력사건 등에서 종종 발생하고 있다 대부분 과실행위가 문제되지만 반드시 과실행위에 국한되는 것은 아니다 가령 임산부에게 폭행을 가한 폭력행위가 원인이 되어 출생한 신생아에게 장애가 발생하거나 출생 후 일정시간의 경과 후 사망한 예 등이 이에 속한다(권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 고찰rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007년 여름호 216-217면)

89) 이에 대한 자세한 내용은 우병창 ldquo조선시대 태아의 법적 지위rdquo 한국법사학회 제48회 정례발표회 발표논문 한국법사학회 1998 9 19 참조

90) 형사사건으로 태아성치사상 사례를 정면으로 다룬 예는 아니지만 기존의 견해(대구고등법원 1976 10 28 선고 76나702 판결「태아 자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 사고로 인하여

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아직 미완의 사람임을 전제로 발육정도에 따라 차별적으로 취급하는 방법으로 태아성 치사

상의 문제를 해결해야 한다

3) 태아성치사상죄의 보호법익

① 모체에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아의 독립적 존재성을 인정하지 아니하고 태아를 모체의 일부로 이해하여 태

아에 대한 가해행위를 모체에 대한 상해죄 등으로 인정하려는 입장이다91) 이 견해는 다음

과 같은 비판이 제기된다

첫째 태아를 모체의 일부로 파악한다면 자기낙태는 자기 신체에 대한 상해가 되어 불가

벌이 되어야 함에도 불구하고 처벌하고 있는 모순이 발생된다 이에 대하여 자상의 예외적

인 처벌규정으로도 볼 수 있다는 재반론이 가능하다

둘째 형법은 모체와 태아를 엄격히 구별하여 규정하고 있다 태아를 모체의 일부로 보아

태아에 대한 상해를 모체에 대한 상해로 보는 것은 의학적 생리학적으로 태아가 모체와

는 혈액형 등이 다른 별개의 생명체인 점에 반한다

셋째 낙태죄가 태아를 모체와는 별개의 독립존재로서 보호의 객체로 하고 있으며 만약

태아에 대한 가해를 모체에 대한 상해라고 한다면 출생한 아이에게는 이상이 나타나고 모체

에게는 신체적 기능에 이상이 없더라도 출생한 아이에 대한 상해는 없고 모체에 대한 상해

가 있다고 하는 것이 되어 사회적 통념에 반하게 된다

② 출생한 사람에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아에 대한 상해로 인해 lsquo출산 이후의 사람rsquo에 대한 살인 상해나 과실치사

상 등을 인정할 수 있다는 입장이다 이러한 견해의 예로는 공장폐수의 무단방류에 따른 수

조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망할 경우 등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도로 생존한 사실이 인정되어야 한다」)와는 달리 태아와 사람의 동등한 보호가치성에 근간을 둔 민사판례(서울고등법원 2007 3 15 선고 2006나56833 판결)가 있다 즉 분만과정에서 의사의 과실로 인하여 태아가 사산된 사례에서 산모와 함께 사산된 태아와 관련하여서도 출산을 마친 직후에 비로소 사망한 신생아와 마찬가지로 불법행위에 따른 손해에 대한 법적 평가액을 참작하여야 한다고 판시하였다

91) 일본의 미나모토병 사건의 상고심인 최고재판소판결(最決 1988 2 29 刑集 第42卷 2號 314面)이 이에 해당한다 lsquo현행법상 태아는 낙태의 죄에 있어서 독립된 행위객체로서 특별히 규정된 경우를 제외하고는 모체의 일부를 구성하는 것으로 취급되고 있다고 해석되기 때문에 업무상 과실치사죄의 성립 여부를 논함에 있어서 태아에게 병변을 발생시키는 것은 사람의 모체의 일부에 대한 행위로 사람의 병변을 발생시키는 것에 다름이 아닌 것이라 하겠다 그리고 태아가 출생하여 사람으로 된 후 위 병변에 기인하여 사망에 이르게 된 경우는 결국 사람에게 변병을 발생시켜 사람에게 사망의 결과를 가져온 것으로 귀결하기 때문에 병변의 발생 시에 있어서 객체가 사람일 것을 요구하는 입장을 취하려는지의 여부와 관계 없이 동죄가 성립되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다rsquo

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은중독증에 의해 사상의 결과가 발생된 일본의 미나모토병 사건의 제1심인 態本地方裁判所

判決92) 및 피임약 부작용에 관한 사례인 독일의 Contergan 사건 판결을 들 수 있다 가해행

위의 시점에 태아였더라도 최종적으로 상해의 결과가 발생한 시점에 그 객체가 사람이 된

경우와 같이 객체의 성질이 변해져 있는 경우에도 상해죄나 과실치사상죄가 성립한다고 한

다93) 하지만 동 견해는 다음과 같은 비판이 제기된다

첫째 낙태죄를 별도로 상정한 형법의 의의가 상실될 수 있다

둘째 만일 과실로 인한 낙태에의 가해행위로 모체 내에서 태아가 사망한 경우에는 과실

낙태죄에 대한 처벌규정이 없기 때문에 처벌되지 않지만 태아가 생존하여 출생한 후 이로

인하여 장애를 갖거나 사망한 경우에는 태어난 사람에 대한 과실치사상죄의 죄책을 부담하

게 되어 처벌의 불균형이 발생할 수 있다94)

③ 검 토

상해죄나 과실치사상죄의 객체는 사람이기 때문에 사람에 태아를 포함시켜 해석하는 것은

금지되는 유추해석이라고 본다

Ⅴ 낙태관련 입법의 합리화방안

1 낙태허용판단기준과 절차에 대한 검토

(1) 기존의 문제점

92) 態本地方裁判所判決 1979 3 22 判月 第11卷 3號 168面「태아에게는 사람의 기능으로서의 맹아가 있고 그것이 출생에 임하여 사람으로서의 완전한 기능을 갖게 되는 것과 같이 순조롭게 발전하는 능력이 있고 통상 임신기간 경과 후 사람으로서의 기능을 완전하게 갖추고 분만에 의하여 모체 외로 나오게 되는 것이기 때문에 태아에 대하여 유해한 외부로부터의 침해를 가하여 사람의 기능으로서의 맹아에 대하여 장해를 야기한 경우에는 출생 후 사람으로 된다는 점에서 이에 대하여 업무상 과실치사죄의 구성요건 결과인 치사의 결과를 발생시킬 위험성이 충분히 존재하게 되는 것이다 hellip 실행행위에 객체인 사람이 반드시 현존하여야 하는 것은 아니고 사람에 대한 치사의 결과가 발생한 시점에서 객체인 사람이 존재하는 것이기 때문에 이로서 충분하다고 해석할 수 있다 hellip 이를 실질적으로 보더라도 업무상 필요한 주의의무를 태만하여 사람에 대하여 치사의 결과를 발생시킨 경우에 그 원인으로 된 행위가 태아인 중에 실행된 경우이더라도 또는 사람으로 된 후에 실행된 경우라도 이를 가치적으로 보아 그 사이에 특별한 차이는 없다고 하겠다 또한 사람에 대한 치사의 결과를 초래시킨 원인이 태아인 중에 발생한 경우라도 또는 사람에게 발생한 경우라도 그것이 사람에 대한 치사의 결과에 이르게 된 인과과정을 약간 차이나게 하는 것뿐으로 그 가운에 형법상 평가를 특별히 다르게 하여야 할 본질적인 차이는 없다고 하겠다」

93) 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 25 288-289면

94) 靜岡地判 2006 6 8 未登載「임산부의 차에 의도적으로 충돌하여 임산부에게 부상을 입히고 그 결과 출산된 신생아가 사망한 사건에서 모체에게 상해를 야기함과 동시에 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 점 등을 들어 상해치사죄를 인정하였다」

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

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다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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낙태행위에 대하여 일정한 경우에 허용하는 규정을 두고 있는 것이 특색이다 즉 법 제정

당시 정부주도적인 가족계획정책의 일환으로 모자보건법에 일정사유에 의한 낙태수술의 허

용규정을 둔 것이다66) 이는 사회적 요구나 규범적 평가에 의한 것이 아니라 인구폭발의 문

제와 형법규정과 현실사이의 괴리에 대한 국가적 해결방법의 하나로 낙태규제를 완화한 세

계적 추세를 수용한 데 불과하다67)

모자보건법은 제14조(인공임신중절수술68)의 허용한계) 제1항에서 의사가 일정한 경우에

한하여 본인과 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다)의 동의69)를 얻어 인공임신

중절수술을 할 수 있다고 한다70) 그리하여 모자보건법 제28조(형법의 적용배제)는 이 법(모

자보건법)의 규정에 의한 인공임신중절수술을 받은 자와 수술을 행한 자는 형법 제269조 제

1항 middot 제2항 및 동법 제270조 제1항의 규정에 불구하고 처벌하지 아니한다고 규정하고 있

다

1) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질

환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조(인공임신중절수술의 허용한계) 제2항은 lsquo인공임신중절수술을 할

수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 연골무형성증 낭성섬유증 및 그

밖의 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환으로 한다rsquo고 규정하

고 있다 동 규정은 2009년도 개정을 통하여 기존의 규정71)과 상당한 차이를 보이고 있다

66) 동법의 제정이 민선국회에 의한 입법이 아니라 비민선 middot 비상입법기구에 의한 비공개적 입법이었기 때문에 각계의 의견이 충분히 반영되기 어려웠고 일반인들도 그 법에 대해 충분히 인식할 기회를 가지기 어려웠다(신동운 앞의 논문 70면 참조)

67) 심영희 「낙태의 실태와 의식에 관한 연구」 한국형사정책연구원 1991 40면68) 모자보건법 제2조 제7호에 의하면 ldquo인공임신중절수술rdquo이란 태아가 모체 밖에서는 생명을 유지할 수

없는 시기에 태아와 그 부속물을 인공적으로 모체 밖으로 배출시키는 수술을 말한다 이러한 정의에 비추어 볼 때 낙태는 lsquo생존가능한 시점에서의 인공적인 태아배출행위rsquo도 포함하므로 인공임신중절수술보다 넓은 개념이다 한편 유산이란 태아의 생존이 가능한 발육시기 이전에 임신이 종결된 것으로서 자연유산(절박유산 불완전유산 계류유산 습관성유산)과 유도유산(치료적 유산 선택적 유산)으로 구분되며 치료적 유산은 모체의 건강보호를 위해 시행되는 것 선택적 유산은 인공유산 또는 인공임신중절이라고도 한다

69) 이 경우에 배우자의 사망 실종 행방불명 기타 부득이한 사유로 인하여 동의를 얻을 수 없는 경우에는 본인의 동의만으로 그 수술을 행할 수 있다(모자보건법 제14조 제2항) 또한 본인 또는 배우자가 심신장애로 의사표시를 할 수 없는 때에는 그 친권자 또는 후견인의 동의로 친권자 또는 후견인이 없는 때에는 부양의무자의 동의로 각각 그 동의에 갈음할 수 있다(동법 제14조 제3항)

70) 다른 입법례에서는 잠재적 父에게 동의를 요구하는 규정을 찾아볼 수 없다 우리나라에서는 임부가 낙태를 원하더라도 배우자의 동의가 없는 낙태행위는 모자보건법 위반에 해당한다 이러한 배우자의 동의 여부에 가벌성이 좌우되는 법은 가부장제의 유물이라고 볼 수밖에 없다(정현미 앞의 논문 698면)

71) 개정전 모자보건법시행령 제15조 제2항 법 제14조 제1항 제1호의 규정에 의하여 인공임신중절수술을 할 수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 다음 각호와 같다

1 유전성 정신분열증2 유전성 조울증

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모자보건법 제14조 제1항 제1호에서 말하는 lsquo우생학적72) 또는 유전학적 정신장애나 신체

질환rsquo의 개념은 상당히 모호하다 물론 동법 시행령에서 연골무형성증 낭성섬유증 등을 열

거하여 그 개념을 보다 자세히 규정하려고 한 의도는 보이나 lsquo그 밖의 유전성 질환으로서

그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환rsquo이라는 폭넓은 예시조항을 둠으로써 구체성의

의도는 다시 원점으로 되돌아가고 말았다

유전성은 과학적으로 확인하는 것 자체가 의심스럽기 때문에 의사가 이러한 기준을 과학

적으로 확정하는 것은 거의 불가능하다고 볼 수 있다 또한 lsquo그 밖의rsquo라는 표현은 해당범위

를 거의 무제한으로 확대시키는 일반조항으로서 얼마든지 낙태를 허용해 주겠다는 입법자의

의지가 담겨 있는 것으로도 보인다73)

2) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조 제3항은 lsquo법 제14조 제1항 제2호에 따라 인공임신중절수술을

할 수 있는 전염성 질환은 풍진 톡소플라즈마증 및 그 밖에 의학적으로 태아에 미치는 위

험성이 높은 전염성 질환으로 한다rsquo고 규정하고 있다 동 규정도 2009년도 개정을 통하여

기존의 규정74)과 상당한 차이를 보이고 있다

모자보건법 제14조 제1항 제2호에서 말하는 전염성 질환의 범위 또한 상당히 넓다75) 제1

호와 마찬가지로 lsquo그 밖에rsquo 의학적으로 태아에 미치는 위험성이 높은 전염성 질환을 규정하

고 있기 때문이다 또한 본인이나 배우자가 이러한 질병에 걸렸다면 태아의 감염 여부에 상

관없이 낙태를 허용하고 있다76)

3 유전성 간질증4 유전성 정신박약5 유전성 운동신경원 질환6 혈우병7 현저한 범죄경향이 있는 유전성 정신장애8 기타 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 현저한 질환72) 우생학적 사유로 인하여 기형아 등의 우려가 있다고 낙태를 하는 것에 대한 재검토가 요구된다(고시

면 ldquo낙태죄에 관한 연구 이영란 교수의 입법론 등을 중심으로rdquo 사법행정 제49권 제9호(통권 제573호) 한국사법행정학회 2008 9 5면) 독일에서는 1995년 형법개정을 통해 우생학적 정당화사유를 폐지하였다 우생학적 정당화사유는 일반적으로 사회적 정당화사유에 포함될 수 있을 뿐만 아니라 장애가 생명보호의 완화사유가 될 수 없다는 이유 때문이다

73) 배종대 sect261074) 개정전 모자보건법 시행령 제15조 제3항 법 제14조 제1항 제2호의 규정에 의하여 인공임신중절수

술을 할 수 있는 전염성질환은 태아에 미치는 위험성이 높은 풍진 middot 수두 middot 간염 middot 후천성면역결핍증 및 「전염병예방법」 제2조 제1항의 전염병을 말한다

75) 모자보건법상의 정당화사유가 지나치게 엄격하다고 보는 입장(이재상 sect516)이 있으나 그렇지 않다고 본다

76) 이에 대하여 질병으로 틀림없이 죽게 될 생명이라도 그 생명은 죽는 순간까지 생존할 권리와 가치가 있으며 의학적 방법을 최대한 동원하자는 견해(배종대 sect2612)도 있다

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3) 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제3호는 강제추행죄 미성년자간음죄 업무상 위력에 의한 간음

죄 기타 형사특별법상의 일정한 성범죄 등에 의해 임신된 경우를 제외하고 있다 이러한 범

죄를 강간 또는 준강간과 차별할 아무런 실익이 없기 때문에 같이 규정해야 하겠다

또 다른 문제는 강간에 의한 임신의 확정방법에 있다 여성은 강간을 당하였다고 주장하

나 상대남성은 합의에 의한 성관계를 주장할 경우에 있어서 강간에 의한 임신의 인정 여부

가 문제될 수 있다 강간죄에 대한 형사재판의 판결확정시를 이에 대한 인정의 기준으로 삼

는다면 피해여성에게 너무나도 가혹하다 그렇다고 하여 강간을 주장하는 여성의 일방적인

의견만으로 이에 대한 인정을 쉽게 하는 것도 문제가 있다 실제로 강간당하지 않았음에도

불구하고 낙태를 하기 위하여 강간을 주장하는 경우에 의사가 낙태를 하여도 모자보건법 위

반으로 볼 수는 없을 것이다(동법 제14조 위반에 대한 처벌규정도 없는 실정이다)

4) 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제4호는 근친간의 임신을 낙태허용사유로 규정하고 있다

5) 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려

가 있는 경우

모자보건법 제14조 제1항 제5호에서 말하는 lsquo임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건

강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우rsquo라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과

건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신

중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말한다77) 이는 남용될 여지가 상당히 많다 모체

77) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2780 판결 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없는 것이므로 피고인이 살아서 출생한 미숙아에게 염화칼륨을 주입한 것을 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로 볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 한 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의도 있었던 것으로 보아야 한다 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말하는 것이다 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심이 공소외 2에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 Anomaly라고 공소외 3에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 bowel이라고 공소외 4에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 CHD라고 각 기재가 되어 있고 그 의미가 피고인의 주장과 같이 태아의 내장 심장 등에 이상이 있는 경우를 의미한다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 사유가 있는 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것이다(사실관계 산부인과 의사인 피고인이 임신 28주 상

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의 건강을 심히 해한다는 것은 모체의 육체적정신적 건강상태를 심히 해하는 것을 말한

다 또한 해할 우려가 있는 경우도 포함하고 있으므로 미래의 건강상태도 판단의 대상이 된

다 이와 같이 lsquo미래의 정신적인 건강상태rsquo가 고려사항이 되는 것은 어느 정도의 사회적 정

당화사유도 포함하는 것이라 볼 여지가 있다

종래 낙태가 널리 행해진 큰 이유 중의 하나가 이와 같은 모자보건법의 구조적인 모순에

기인한 것이라고 할 수 있다 동법에는 의사가 얼마든지 합법적 낙태를 위장할 수 있을 만

큼 정당화사유가 광범위하게 그리고 모호하게 규정되어 있다 동법은 세계의 보편적 경향이

라고 할 수 있는 정당화사유에 따른 해결방법을 취하고 있는 것처럼 보이지만 실제로는 낙

태를 완전히 자유화하여 형법의 낙태금지규정을 철저하게 사문화시키고 있다78)

6) 사회적 정당화사유방식의 도입문제

우리나라에서 행해지는 대부분의 낙태는 사회적 경제적 사유에 의한 것이지만 모자보

건법은 이를 규정하고 있지 않으며 판례79)도 이를 인정하고 있지 않다 하지만 엄격한 낙태

규제법은 현실적 문제해결에는 사실상 거의 도움을 주지 못하기 때문에 낙태허용의 완화방

안을 모색해야 한다 구체적으로 사회적 middot 경제적 정당화사유방식의 도입80)이 해결의 실마

리가 될 것이다 모자보건법이 명시하지 않은 성범죄로 인한 임신 미성년자의 임신81) 이혼

상태에서의 임신 양육이 현실적으로 불가능한 상태에서의 임신 자녀수조절을 위한 낙태

경제적 궁핍으로 인한 낙태 등의 경우에도 낙태를 허용할 만한 이유가 있기 때문이다

일각에서 사회적경제적 사유는 그 범위가 불명확하고 넓기 때문에 이를 인정하면 거의

모든 낙태를 허용하는 결과가 된다는 비판이 있다 그러나 사회적경제적 사유에 해당하는

경우가 많을 것이라는 것은 그 만큼 이러한 사유를 인정할 필요성이 크다는 것을 시사한

다82) 임부의 불기피한 사회적 긴급상황은 다른 사유에 비하여 가벼운 것이라는 편견을 버

려야 한다 일시의 부주의로 의식이 성숙하지 못한 십대의 어린 나이에 임신한 미혼모의 경

우를 생각해 보아야 한다 사회적 사유방식을 인정하게 되면 불법낙태는 사실상 없어질 것

이다 실정법으로 낙태를 엄격히 제한한다고 해서 법규범이 지켜지는 것이 아니라 법규범은

오히려 유명무실해지기 마련이다 개인이 낙태를 하지 않을 수 없다고 판단하는 상황에서

처벌로써 위협하며 출산과 양육을 강제하는 것은 불가능하다 그러므로 사회적 경제적

태인 공소외 1에 대하여 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 하였다)

78) 배종대 sect261779) 대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결80) 정현미 앞의 논문 703면81) 오스트리아 형법 제97조 제1항 제2호에서는 임부가 수태 당시 미성년자일 경우에 낙태를 허용하고

있다82) 정현미 앞의 논문 703면

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

① 의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게

한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

허용사유를 금지하는 것은 지켜질 수 없는 것을 규범적으로 강요하는 것과 마찬가지라고 할

수 있다

(5) 공 범

타인이 임부를 교사 또는 방조하여 낙태하게 한 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하지

만 타인은 형법 제33조에 의해 자기낙태죄의 교사 또는 방조범이 된다83) 타인이 임부와 의

사를 교사하여 낙태하게 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하고 의사는 업무상동의낙태죄

에 해당한다 그리고 타인은 부진정신분범에 비신분자가 가담한 경우 형법 제33조의 단서를

적용하는 다수설에 의하면 임부에 대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 동의낙태교사죄의 상

상적 경합범이 되고 형법 제33조 본문이 일단 적용된다는 판례 및 소수설에 의하면 임부에

대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 업무상동의낙태교사죄의 상상적 경합범이 된다

2 업무상동의낙태죄

(1) 의 의

동의낙태죄에 비하여 신분관계로 인하여 형이 가중되는 부진정신분범이다

산부인과의사를 교사하여 낙태수술을 받은 경우 의사는 업무상동의낙태죄 임부는 자기낙

태죄의 죄책을 진다

업무상 동의낙태죄의 법정형이 동의낙태죄의 법정형보다 더 무거운 것은 부당하다84) 의

83) 대법원 2013 9 12 선고 2012도2744 판결 의사인 피고인은 결혼을 전제로 교제하던 공소외인이 아이를 임신한 사실을 알게 되자 전문의 과정을 마쳐야 한다는 등의 이유를 내세우며 공소사실 기재와 같이 수회에 걸쳐 낙태를 권유한 사실 공소외인은 피고인에게 출산이나 결혼이 피고인의 장래에 방해가 되지 않도록 최선을 다하겠다고 하면서 아이를 낳겠다고 말한 사실 이에 피고인은 공소외인에게 출산 여부는 알아서 하되 더 이상 결혼을 진행하지 않겠다고 통보한 사실 피고인은 그 이후에도 공소외인에게 아이에 대한 친권을 행사할 의사가 없다고 하면서 낙태를 할 병원을 물색해 주기도 한 사실 공소외인은 피고인의 의사가 확고하다는 것을 확인하고 피고인에게 알리지 아니한 채 자신이 알아본 병원에서 낙태시술을 받은 사실 등을 알 수 있다 피고인은 공소외인에게 직접 낙태를 권유할 당시뿐만 아니라 출산 여부는 알아서 하라고 통보한 이후에도 계속하여 낙태를 교사하였고 공소외인은 이로 인하여 낙태를 결의middot실행하게 되었다고 봄이 타당하고 공소외인이 당초 아이를 낳을 것처럼 말한 사실이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 피고인의 낙태 교사행위와 공소외인의 낙태 결의 사이에 인과관계가 단절되었다고 볼 것은 아니다

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료업무에 종사하는 의료적인 지식을 가진 자가 행하는 낙태행위를 비의료인의 행위보다 중

하게 처벌하는 것은 합당하지 않다 왜냐하면 일반인보다 더 안전하게 시술할 수 있는 자가

의사 등이기 때문이다 낙태의 허용한계에서는 의사의 시술을 요건으로 하므로 오히려 의사

로부터 낙태를 받지 않으면 처벌될 수 있으므로 의사에 의한 낙태 자체를 책임가중사유로

보는 것은 적절하지 않다

(2) 구성요건

lsquo의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상rsquo은 열거적인 것으로 해석해야 한다 조산사란

해산을 돕거나 임산부와 신생아를 돌보는 일을 하는 사람이고 약제사는 약사의 옛말이고

약종상은 약재를 파는 장사를 하는 사람을 의미한다 이는 모두 형법 제정 당시에 사용하던

용어로써 개정이 필요하다 특히 조산사 약사 약종상 등이 낙태수술의 전문가인가에 대해

서는 회의적이다 의사 등은 면허를 가지고 있어야 한다 하지만 의사는 반드시 전문의일 필

요는 없으므로 산부인과의사 이외의 의사도 본죄의 주체가 된다고 한다 하지만 피부과의사

내과의사 성형외과의사 등이 임부의 낙태수술에 대한 일반인보다 우수한 능력이나 기술을

소유하고 있는가에 대해서는 검토를 해 보아야 하며 결론적으로 산부인과의사에 국한시키

는 것이 바람직하다고 본다 하지만 치과의사 수의사 간호사 등은 본죄의 주체가 될 수 없

다 왜냐하면 치과의사와 수의사는 법률상 용어가 의사와 구별되어 있기 때문이다

대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결85) 인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고

회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를

인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한

84) 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 56면 하지만 일반인에 의한 낙태가 어렵고 대부분 이러한 업무자를 통해 낙태가 행해진다는 점을 고려하여 이들의 책임을 가중한 것이므로 낙태죄를 벌하는 한 반드시 불합리하다고 할 수도 없다(오영근 sect510)

85) 피고인 1은 1980 6 15 1400경 성남시 소재 성모병원에서 임산부 공소외인이 배가 아프고 출혈이 있다고 호소하자 소량의 질출혈이 있음을 확인한 후 태반조기 박리현상이 있는 것으로 진단하고 산모는 그 밖에 달리 건강에 아무런 이상이 없었고 위 상태로는 산모의 생명에 직접적인 위험이 없음을 알면서도 산모로부터 경제적 사정이 있어서 낙태하여야 한다는 촉탁이 있자 즉시 낙태에 착수하여 일차 시술을 한후 다음날 1600경 질확장기계 및 약물을 사용하여 낙태시술을 마치고 체중 22kg 신장43cm의 태아를 모체밖으로 배출시킨 사실이 인정되니 위와 같이 임산부에게 태반조기박리증상이 있다고 진단하는 경우라고 하더라도 당시 임산부의 생명에 직접적인 위험이 없었다면 일응 임산부의 건강상태를 상당기간 세심히 관찰하면서 임산부와 태아의 건강에 지장이 없이 자연분만이 가능하도록 치료에 임하는 것이 원칙이고 그 치료에도 불구하고 임산부의 건강이 갑자기 악화되는 등 임신의 지속이 모체의 건강을 심히 해할 우려가 있다고 판단되는 부득이한 경우에 이르렀을 때에 인공임신중절의 시술이 허용된다고 할 것인바 임산부의 건강상태에서 바로 낙태를 시술한 피고인의 소위를 같은 법 소정의 허용사유에 해당하여 위법성이 조각되는 경우라 할 수 없고 기록을 살펴보아도 그와 같은 허용사유가 존재하였거나 피고인이 그러한 사유가 존재하는 경우로 인식하였다고 보여지지도 않는다

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

② 부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로 비록

모자보건법이 특별한 의학적 우생학적 또는 윤리적 적응이 인정되는 경우에 임산부와 배우

자의 동의 아래 인공임신중절수술을 허용하고 있다 하더라도 이로써 의사가 부녀의 촉탁 또

는 승낙을 받으면 일체의 낙태행위가 정상적인 행위이고 형법 제270조 제1항 소정의 업무상

촉탁낙태죄에 의한 처벌을 무가치하게 되었다고 할 수는 없으며 임산부의 촉탁이 있으면 의

사로서 낙태를 거절하는 것이 보통의 경우 도저히 기대할 수 없게 되었다고 할 수도 없다

대법원 1976 7 13 선고 75도1205 판결 피해자가 사망하게 된 것이 피고인이 그 사람에 대

하여 한 낙태시술과 그 뒤의 치료과정에서 산부인과 전문의인 의사로서 통상적으로 요구되

는 업무상의 주의의무를 다하지 못한 과실에 원인된 것이라고 단정할만한 증거가 없고 그

적시 증거들에 의하면 피고인이 피해자에게 낙태시술을 하게 된 이유는 임신의 지속이 모체

의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지는 불구아를 출산할 가능성마저도 없지

않다고 판단한 아래 부득이 취하게 된 조처로 인정된다 하여 이는 정당행위 내지 긴급피난

에 해당되어 그 위법성이 없는 경우에 해당된다

4 부동의낙태죄

(1) 의 의

lsquo성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률rsquo에 의하면 성을 파는 행위를 하였거나 할 자를

고용 관리하는 자가 그것을 이용하여 위계 또는 위력으로 낙태하게 하거나 불임시술을

받게 하면 3년 이상의 유기징역에 처한다(동법 제18조 제3항 제2호)

(2) 구성요건

부동의낙태죄의 주체에는 제한이 없다

부녀의 촉탁 또는 승낙이 없으면 족하고 반드시 본인의 명시적인 의사에 반할 것을 요하

지 아니하므로 부녀 모르게 낙태시킨 때에도 본죄에 해당한다 또한 유효하지 않은 촉탁이

나 승낙에 의한 경우에도 본죄가 성립한다

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제269조 (낙태)

③ 제2항(동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에

처한다 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다

제270조(의사 등의 낙태 부동의낙태)

③ 제1항(업무상동의낙태죄) 또는 제2항(부동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이

르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에

처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

5 낙태치사상죄

(1) 의 의

본죄는 동의낙태죄 업무상동의낙태죄 부동의낙태죄를 범하여 임부에게 상해 또는 사망의

결과를 발생시킨 경우에 성립하는 진정결과적 가중범이다

낙태행위 자체에서 어느 정도 수반되는 신체손상이나 신경쇠약을 넘어서는 상해의 결과가

발생해야 한다

한편 낙태치사상죄의 법정형은 폭행죄와 비교하여 형의 불균형이 있다 부동의낙태죄의

형(3년 이하의 징역)은 폭행죄(2년 이하의 징역)보다 중함에도 불구하고 부동의낙태죄의 결

과적 가중범(5년 이하의 징역 10년 이하의 징역)은 폭행죄의 결과적 가중범인 폭행치사상죄

(7년 이하의 징역 3년 이상의 징역)에 비해 가볍기 때문이다

(2) 구성요건

낙태가 미수에 그쳤으나 임부에 대한 치사상의 결과가 발생한 경우에 대하여 낙태치사상

죄는 부녀를 사상에 이르게 함으로써 완성되며 낙태행위는 기수냐 미수냐를 묻지 않는다는

견해와 낙태치사상죄의 전항의 범죄를 범하여는 낙태미수를 처벌하지 않는 상태에서 낙태

기수만을 포함하므로 낙태는 적어도 기수에 이를 것을 요한다는 견해86)가 나누어진다 후설

이 타당하다 그러므로 낙태행위 자체가 미수에 그쳤으나 임부에게 치사상의 결과가 발생한

경우에는 (업무상)과실치사상죄만이 성립한다

86) 김성돈 100면 오영근 sect515

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(3) 태아상해와 관련된 문제점

1) 문제의 제기

태아를 모체 내에서 상해한 경우에는 현행법상 처벌을 할 수 없다 왜냐하면 상해죄나 과

실치상죄는 사람을 그 객체로 하기 때문이다 이와 같이 분만 개시 전에 태아에 대한 가해

행위가 있고 그 영향이 분만 후 신생아에게 이어져 상해 또는 사망87)의 결과가 발생한 소

위 태아상해 또는 태아성치사상88) 등의 사례가 발생했을 경우 형사정책적 결함이 발생하는

것이다

2) 태아와 사람의 엄격한 구별

현행 형법은 태아와 사람을 구별하고 있으므로 사람에 태아를 포함시키는 것은 죄형법정

주의에 반하는 해석으로 허용될 수 없다 현행 형법은 태아와 사람을 엄격히 구별하여 규정

하는 법체계를 가지고 있기 때문에 태아성치사상의 사례에서는 우회적인 방법인 산모에 대

한 가해행위로 포착할 수밖에 없다

낙태죄 조항은 태아를 권리의 주체로 본다는 의미가 아니며 태아는 어머니를 통해서만

실제로 보호될 수 있기 때문에 모성 보호가 태아 보호와 연결된다 이러한 법의 태도는 조

선시대의 다양한 성문법과 관습법을 통해서도 확인된다89) 즉 지금까지 법은 태아와 산모의

이익을 같은 것으로 취급하였다 하지만 태아가 산모의 다른 신체의 일부들과 동일한 취급

을 받는 것은 아니며 태아는 산모의 다른 신체부분들보다는 더 보호를 받는다

생각건대 태아를 산모 신체의 일부분으로 보면서도 법적으로 특수한 지위를 인정할 수 있

는 법리가 고안되어야 한다고 본다 즉 입법론으로 해결할 수밖에 없는 영역의 문제인 것이

다 사람과 태아의 보호가치성은 원칙적으로 동등하다는 시각을 전제로 하되90) 다만 태아는

87) 이러한 경우에 서울중앙지방법원 2005 5 12 선고 2004노1677 판결에서는 업무상 과실치사상죄를 인정하였으나 이에 대한 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결에서는 무죄를 선고하였다

88) 태아성 치사상이란 가해행위가 이루어진 시점의 행위객체는 태아이지만 가해행위에 따른 출산 이후에 나타나는 효과로서 출산된 영아에게 사망 또는 기형아니 장애발생 등과 같은 상해의 결과가 발생한 경우를 지칭한다 이러한 사례는 낙태죄 살인죄 상해죄를 구분하고 각각의 행위객체를 태아와 사람으로 구분함으로써 발생하는 한계적 사례로써 주로 약물부작용이나 오용 등과 같은 의료사고 교통사고 가장폭력사건 등에서 종종 발생하고 있다 대부분 과실행위가 문제되지만 반드시 과실행위에 국한되는 것은 아니다 가령 임산부에게 폭행을 가한 폭력행위가 원인이 되어 출생한 신생아에게 장애가 발생하거나 출생 후 일정시간의 경과 후 사망한 예 등이 이에 속한다(권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 고찰rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007년 여름호 216-217면)

89) 이에 대한 자세한 내용은 우병창 ldquo조선시대 태아의 법적 지위rdquo 한국법사학회 제48회 정례발표회 발표논문 한국법사학회 1998 9 19 참조

90) 형사사건으로 태아성치사상 사례를 정면으로 다룬 예는 아니지만 기존의 견해(대구고등법원 1976 10 28 선고 76나702 판결「태아 자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 사고로 인하여

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아직 미완의 사람임을 전제로 발육정도에 따라 차별적으로 취급하는 방법으로 태아성 치사

상의 문제를 해결해야 한다

3) 태아성치사상죄의 보호법익

① 모체에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아의 독립적 존재성을 인정하지 아니하고 태아를 모체의 일부로 이해하여 태

아에 대한 가해행위를 모체에 대한 상해죄 등으로 인정하려는 입장이다91) 이 견해는 다음

과 같은 비판이 제기된다

첫째 태아를 모체의 일부로 파악한다면 자기낙태는 자기 신체에 대한 상해가 되어 불가

벌이 되어야 함에도 불구하고 처벌하고 있는 모순이 발생된다 이에 대하여 자상의 예외적

인 처벌규정으로도 볼 수 있다는 재반론이 가능하다

둘째 형법은 모체와 태아를 엄격히 구별하여 규정하고 있다 태아를 모체의 일부로 보아

태아에 대한 상해를 모체에 대한 상해로 보는 것은 의학적 생리학적으로 태아가 모체와

는 혈액형 등이 다른 별개의 생명체인 점에 반한다

셋째 낙태죄가 태아를 모체와는 별개의 독립존재로서 보호의 객체로 하고 있으며 만약

태아에 대한 가해를 모체에 대한 상해라고 한다면 출생한 아이에게는 이상이 나타나고 모체

에게는 신체적 기능에 이상이 없더라도 출생한 아이에 대한 상해는 없고 모체에 대한 상해

가 있다고 하는 것이 되어 사회적 통념에 반하게 된다

② 출생한 사람에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아에 대한 상해로 인해 lsquo출산 이후의 사람rsquo에 대한 살인 상해나 과실치사

상 등을 인정할 수 있다는 입장이다 이러한 견해의 예로는 공장폐수의 무단방류에 따른 수

조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망할 경우 등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도로 생존한 사실이 인정되어야 한다」)와는 달리 태아와 사람의 동등한 보호가치성에 근간을 둔 민사판례(서울고등법원 2007 3 15 선고 2006나56833 판결)가 있다 즉 분만과정에서 의사의 과실로 인하여 태아가 사산된 사례에서 산모와 함께 사산된 태아와 관련하여서도 출산을 마친 직후에 비로소 사망한 신생아와 마찬가지로 불법행위에 따른 손해에 대한 법적 평가액을 참작하여야 한다고 판시하였다

91) 일본의 미나모토병 사건의 상고심인 최고재판소판결(最決 1988 2 29 刑集 第42卷 2號 314面)이 이에 해당한다 lsquo현행법상 태아는 낙태의 죄에 있어서 독립된 행위객체로서 특별히 규정된 경우를 제외하고는 모체의 일부를 구성하는 것으로 취급되고 있다고 해석되기 때문에 업무상 과실치사죄의 성립 여부를 논함에 있어서 태아에게 병변을 발생시키는 것은 사람의 모체의 일부에 대한 행위로 사람의 병변을 발생시키는 것에 다름이 아닌 것이라 하겠다 그리고 태아가 출생하여 사람으로 된 후 위 병변에 기인하여 사망에 이르게 된 경우는 결국 사람에게 변병을 발생시켜 사람에게 사망의 결과를 가져온 것으로 귀결하기 때문에 병변의 발생 시에 있어서 객체가 사람일 것을 요구하는 입장을 취하려는지의 여부와 관계 없이 동죄가 성립되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다rsquo

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은중독증에 의해 사상의 결과가 발생된 일본의 미나모토병 사건의 제1심인 態本地方裁判所

判決92) 및 피임약 부작용에 관한 사례인 독일의 Contergan 사건 판결을 들 수 있다 가해행

위의 시점에 태아였더라도 최종적으로 상해의 결과가 발생한 시점에 그 객체가 사람이 된

경우와 같이 객체의 성질이 변해져 있는 경우에도 상해죄나 과실치사상죄가 성립한다고 한

다93) 하지만 동 견해는 다음과 같은 비판이 제기된다

첫째 낙태죄를 별도로 상정한 형법의 의의가 상실될 수 있다

둘째 만일 과실로 인한 낙태에의 가해행위로 모체 내에서 태아가 사망한 경우에는 과실

낙태죄에 대한 처벌규정이 없기 때문에 처벌되지 않지만 태아가 생존하여 출생한 후 이로

인하여 장애를 갖거나 사망한 경우에는 태어난 사람에 대한 과실치사상죄의 죄책을 부담하

게 되어 처벌의 불균형이 발생할 수 있다94)

③ 검 토

상해죄나 과실치사상죄의 객체는 사람이기 때문에 사람에 태아를 포함시켜 해석하는 것은

금지되는 유추해석이라고 본다

Ⅴ 낙태관련 입법의 합리화방안

1 낙태허용판단기준과 절차에 대한 검토

(1) 기존의 문제점

92) 態本地方裁判所判決 1979 3 22 判月 第11卷 3號 168面「태아에게는 사람의 기능으로서의 맹아가 있고 그것이 출생에 임하여 사람으로서의 완전한 기능을 갖게 되는 것과 같이 순조롭게 발전하는 능력이 있고 통상 임신기간 경과 후 사람으로서의 기능을 완전하게 갖추고 분만에 의하여 모체 외로 나오게 되는 것이기 때문에 태아에 대하여 유해한 외부로부터의 침해를 가하여 사람의 기능으로서의 맹아에 대하여 장해를 야기한 경우에는 출생 후 사람으로 된다는 점에서 이에 대하여 업무상 과실치사죄의 구성요건 결과인 치사의 결과를 발생시킬 위험성이 충분히 존재하게 되는 것이다 hellip 실행행위에 객체인 사람이 반드시 현존하여야 하는 것은 아니고 사람에 대한 치사의 결과가 발생한 시점에서 객체인 사람이 존재하는 것이기 때문에 이로서 충분하다고 해석할 수 있다 hellip 이를 실질적으로 보더라도 업무상 필요한 주의의무를 태만하여 사람에 대하여 치사의 결과를 발생시킨 경우에 그 원인으로 된 행위가 태아인 중에 실행된 경우이더라도 또는 사람으로 된 후에 실행된 경우라도 이를 가치적으로 보아 그 사이에 특별한 차이는 없다고 하겠다 또한 사람에 대한 치사의 결과를 초래시킨 원인이 태아인 중에 발생한 경우라도 또는 사람에게 발생한 경우라도 그것이 사람에 대한 치사의 결과에 이르게 된 인과과정을 약간 차이나게 하는 것뿐으로 그 가운에 형법상 평가를 특별히 다르게 하여야 할 본질적인 차이는 없다고 하겠다」

93) 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 25 288-289면

94) 靜岡地判 2006 6 8 未登載「임산부의 차에 의도적으로 충돌하여 임산부에게 부상을 입히고 그 결과 출산된 신생아가 사망한 사건에서 모체에게 상해를 야기함과 동시에 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 점 등을 들어 상해치사죄를 인정하였다」

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

- 31 -

다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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모자보건법 제14조 제1항 제1호에서 말하는 lsquo우생학적72) 또는 유전학적 정신장애나 신체

질환rsquo의 개념은 상당히 모호하다 물론 동법 시행령에서 연골무형성증 낭성섬유증 등을 열

거하여 그 개념을 보다 자세히 규정하려고 한 의도는 보이나 lsquo그 밖의 유전성 질환으로서

그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환rsquo이라는 폭넓은 예시조항을 둠으로써 구체성의

의도는 다시 원점으로 되돌아가고 말았다

유전성은 과학적으로 확인하는 것 자체가 의심스럽기 때문에 의사가 이러한 기준을 과학

적으로 확정하는 것은 거의 불가능하다고 볼 수 있다 또한 lsquo그 밖의rsquo라는 표현은 해당범위

를 거의 무제한으로 확대시키는 일반조항으로서 얼마든지 낙태를 허용해 주겠다는 입법자의

의지가 담겨 있는 것으로도 보인다73)

2) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조 제3항은 lsquo법 제14조 제1항 제2호에 따라 인공임신중절수술을

할 수 있는 전염성 질환은 풍진 톡소플라즈마증 및 그 밖에 의학적으로 태아에 미치는 위

험성이 높은 전염성 질환으로 한다rsquo고 규정하고 있다 동 규정도 2009년도 개정을 통하여

기존의 규정74)과 상당한 차이를 보이고 있다

모자보건법 제14조 제1항 제2호에서 말하는 전염성 질환의 범위 또한 상당히 넓다75) 제1

호와 마찬가지로 lsquo그 밖에rsquo 의학적으로 태아에 미치는 위험성이 높은 전염성 질환을 규정하

고 있기 때문이다 또한 본인이나 배우자가 이러한 질병에 걸렸다면 태아의 감염 여부에 상

관없이 낙태를 허용하고 있다76)

3 유전성 간질증4 유전성 정신박약5 유전성 운동신경원 질환6 혈우병7 현저한 범죄경향이 있는 유전성 정신장애8 기타 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 현저한 질환72) 우생학적 사유로 인하여 기형아 등의 우려가 있다고 낙태를 하는 것에 대한 재검토가 요구된다(고시

면 ldquo낙태죄에 관한 연구 이영란 교수의 입법론 등을 중심으로rdquo 사법행정 제49권 제9호(통권 제573호) 한국사법행정학회 2008 9 5면) 독일에서는 1995년 형법개정을 통해 우생학적 정당화사유를 폐지하였다 우생학적 정당화사유는 일반적으로 사회적 정당화사유에 포함될 수 있을 뿐만 아니라 장애가 생명보호의 완화사유가 될 수 없다는 이유 때문이다

73) 배종대 sect261074) 개정전 모자보건법 시행령 제15조 제3항 법 제14조 제1항 제2호의 규정에 의하여 인공임신중절수

술을 할 수 있는 전염성질환은 태아에 미치는 위험성이 높은 풍진 middot 수두 middot 간염 middot 후천성면역결핍증 및 「전염병예방법」 제2조 제1항의 전염병을 말한다

75) 모자보건법상의 정당화사유가 지나치게 엄격하다고 보는 입장(이재상 sect516)이 있으나 그렇지 않다고 본다

76) 이에 대하여 질병으로 틀림없이 죽게 될 생명이라도 그 생명은 죽는 순간까지 생존할 권리와 가치가 있으며 의학적 방법을 최대한 동원하자는 견해(배종대 sect2612)도 있다

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3) 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제3호는 강제추행죄 미성년자간음죄 업무상 위력에 의한 간음

죄 기타 형사특별법상의 일정한 성범죄 등에 의해 임신된 경우를 제외하고 있다 이러한 범

죄를 강간 또는 준강간과 차별할 아무런 실익이 없기 때문에 같이 규정해야 하겠다

또 다른 문제는 강간에 의한 임신의 확정방법에 있다 여성은 강간을 당하였다고 주장하

나 상대남성은 합의에 의한 성관계를 주장할 경우에 있어서 강간에 의한 임신의 인정 여부

가 문제될 수 있다 강간죄에 대한 형사재판의 판결확정시를 이에 대한 인정의 기준으로 삼

는다면 피해여성에게 너무나도 가혹하다 그렇다고 하여 강간을 주장하는 여성의 일방적인

의견만으로 이에 대한 인정을 쉽게 하는 것도 문제가 있다 실제로 강간당하지 않았음에도

불구하고 낙태를 하기 위하여 강간을 주장하는 경우에 의사가 낙태를 하여도 모자보건법 위

반으로 볼 수는 없을 것이다(동법 제14조 위반에 대한 처벌규정도 없는 실정이다)

4) 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제4호는 근친간의 임신을 낙태허용사유로 규정하고 있다

5) 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려

가 있는 경우

모자보건법 제14조 제1항 제5호에서 말하는 lsquo임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건

강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우rsquo라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과

건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신

중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말한다77) 이는 남용될 여지가 상당히 많다 모체

77) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2780 판결 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없는 것이므로 피고인이 살아서 출생한 미숙아에게 염화칼륨을 주입한 것을 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로 볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 한 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의도 있었던 것으로 보아야 한다 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말하는 것이다 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심이 공소외 2에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 Anomaly라고 공소외 3에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 bowel이라고 공소외 4에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 CHD라고 각 기재가 되어 있고 그 의미가 피고인의 주장과 같이 태아의 내장 심장 등에 이상이 있는 경우를 의미한다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 사유가 있는 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것이다(사실관계 산부인과 의사인 피고인이 임신 28주 상

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의 건강을 심히 해한다는 것은 모체의 육체적정신적 건강상태를 심히 해하는 것을 말한

다 또한 해할 우려가 있는 경우도 포함하고 있으므로 미래의 건강상태도 판단의 대상이 된

다 이와 같이 lsquo미래의 정신적인 건강상태rsquo가 고려사항이 되는 것은 어느 정도의 사회적 정

당화사유도 포함하는 것이라 볼 여지가 있다

종래 낙태가 널리 행해진 큰 이유 중의 하나가 이와 같은 모자보건법의 구조적인 모순에

기인한 것이라고 할 수 있다 동법에는 의사가 얼마든지 합법적 낙태를 위장할 수 있을 만

큼 정당화사유가 광범위하게 그리고 모호하게 규정되어 있다 동법은 세계의 보편적 경향이

라고 할 수 있는 정당화사유에 따른 해결방법을 취하고 있는 것처럼 보이지만 실제로는 낙

태를 완전히 자유화하여 형법의 낙태금지규정을 철저하게 사문화시키고 있다78)

6) 사회적 정당화사유방식의 도입문제

우리나라에서 행해지는 대부분의 낙태는 사회적 경제적 사유에 의한 것이지만 모자보

건법은 이를 규정하고 있지 않으며 판례79)도 이를 인정하고 있지 않다 하지만 엄격한 낙태

규제법은 현실적 문제해결에는 사실상 거의 도움을 주지 못하기 때문에 낙태허용의 완화방

안을 모색해야 한다 구체적으로 사회적 middot 경제적 정당화사유방식의 도입80)이 해결의 실마

리가 될 것이다 모자보건법이 명시하지 않은 성범죄로 인한 임신 미성년자의 임신81) 이혼

상태에서의 임신 양육이 현실적으로 불가능한 상태에서의 임신 자녀수조절을 위한 낙태

경제적 궁핍으로 인한 낙태 등의 경우에도 낙태를 허용할 만한 이유가 있기 때문이다

일각에서 사회적경제적 사유는 그 범위가 불명확하고 넓기 때문에 이를 인정하면 거의

모든 낙태를 허용하는 결과가 된다는 비판이 있다 그러나 사회적경제적 사유에 해당하는

경우가 많을 것이라는 것은 그 만큼 이러한 사유를 인정할 필요성이 크다는 것을 시사한

다82) 임부의 불기피한 사회적 긴급상황은 다른 사유에 비하여 가벼운 것이라는 편견을 버

려야 한다 일시의 부주의로 의식이 성숙하지 못한 십대의 어린 나이에 임신한 미혼모의 경

우를 생각해 보아야 한다 사회적 사유방식을 인정하게 되면 불법낙태는 사실상 없어질 것

이다 실정법으로 낙태를 엄격히 제한한다고 해서 법규범이 지켜지는 것이 아니라 법규범은

오히려 유명무실해지기 마련이다 개인이 낙태를 하지 않을 수 없다고 판단하는 상황에서

처벌로써 위협하며 출산과 양육을 강제하는 것은 불가능하다 그러므로 사회적 경제적

태인 공소외 1에 대하여 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 하였다)

78) 배종대 sect261779) 대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결80) 정현미 앞의 논문 703면81) 오스트리아 형법 제97조 제1항 제2호에서는 임부가 수태 당시 미성년자일 경우에 낙태를 허용하고

있다82) 정현미 앞의 논문 703면

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

① 의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게

한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

허용사유를 금지하는 것은 지켜질 수 없는 것을 규범적으로 강요하는 것과 마찬가지라고 할

수 있다

(5) 공 범

타인이 임부를 교사 또는 방조하여 낙태하게 한 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하지

만 타인은 형법 제33조에 의해 자기낙태죄의 교사 또는 방조범이 된다83) 타인이 임부와 의

사를 교사하여 낙태하게 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하고 의사는 업무상동의낙태죄

에 해당한다 그리고 타인은 부진정신분범에 비신분자가 가담한 경우 형법 제33조의 단서를

적용하는 다수설에 의하면 임부에 대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 동의낙태교사죄의 상

상적 경합범이 되고 형법 제33조 본문이 일단 적용된다는 판례 및 소수설에 의하면 임부에

대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 업무상동의낙태교사죄의 상상적 경합범이 된다

2 업무상동의낙태죄

(1) 의 의

동의낙태죄에 비하여 신분관계로 인하여 형이 가중되는 부진정신분범이다

산부인과의사를 교사하여 낙태수술을 받은 경우 의사는 업무상동의낙태죄 임부는 자기낙

태죄의 죄책을 진다

업무상 동의낙태죄의 법정형이 동의낙태죄의 법정형보다 더 무거운 것은 부당하다84) 의

83) 대법원 2013 9 12 선고 2012도2744 판결 의사인 피고인은 결혼을 전제로 교제하던 공소외인이 아이를 임신한 사실을 알게 되자 전문의 과정을 마쳐야 한다는 등의 이유를 내세우며 공소사실 기재와 같이 수회에 걸쳐 낙태를 권유한 사실 공소외인은 피고인에게 출산이나 결혼이 피고인의 장래에 방해가 되지 않도록 최선을 다하겠다고 하면서 아이를 낳겠다고 말한 사실 이에 피고인은 공소외인에게 출산 여부는 알아서 하되 더 이상 결혼을 진행하지 않겠다고 통보한 사실 피고인은 그 이후에도 공소외인에게 아이에 대한 친권을 행사할 의사가 없다고 하면서 낙태를 할 병원을 물색해 주기도 한 사실 공소외인은 피고인의 의사가 확고하다는 것을 확인하고 피고인에게 알리지 아니한 채 자신이 알아본 병원에서 낙태시술을 받은 사실 등을 알 수 있다 피고인은 공소외인에게 직접 낙태를 권유할 당시뿐만 아니라 출산 여부는 알아서 하라고 통보한 이후에도 계속하여 낙태를 교사하였고 공소외인은 이로 인하여 낙태를 결의middot실행하게 되었다고 봄이 타당하고 공소외인이 당초 아이를 낳을 것처럼 말한 사실이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 피고인의 낙태 교사행위와 공소외인의 낙태 결의 사이에 인과관계가 단절되었다고 볼 것은 아니다

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료업무에 종사하는 의료적인 지식을 가진 자가 행하는 낙태행위를 비의료인의 행위보다 중

하게 처벌하는 것은 합당하지 않다 왜냐하면 일반인보다 더 안전하게 시술할 수 있는 자가

의사 등이기 때문이다 낙태의 허용한계에서는 의사의 시술을 요건으로 하므로 오히려 의사

로부터 낙태를 받지 않으면 처벌될 수 있으므로 의사에 의한 낙태 자체를 책임가중사유로

보는 것은 적절하지 않다

(2) 구성요건

lsquo의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상rsquo은 열거적인 것으로 해석해야 한다 조산사란

해산을 돕거나 임산부와 신생아를 돌보는 일을 하는 사람이고 약제사는 약사의 옛말이고

약종상은 약재를 파는 장사를 하는 사람을 의미한다 이는 모두 형법 제정 당시에 사용하던

용어로써 개정이 필요하다 특히 조산사 약사 약종상 등이 낙태수술의 전문가인가에 대해

서는 회의적이다 의사 등은 면허를 가지고 있어야 한다 하지만 의사는 반드시 전문의일 필

요는 없으므로 산부인과의사 이외의 의사도 본죄의 주체가 된다고 한다 하지만 피부과의사

내과의사 성형외과의사 등이 임부의 낙태수술에 대한 일반인보다 우수한 능력이나 기술을

소유하고 있는가에 대해서는 검토를 해 보아야 하며 결론적으로 산부인과의사에 국한시키

는 것이 바람직하다고 본다 하지만 치과의사 수의사 간호사 등은 본죄의 주체가 될 수 없

다 왜냐하면 치과의사와 수의사는 법률상 용어가 의사와 구별되어 있기 때문이다

대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결85) 인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고

회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를

인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한

84) 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 56면 하지만 일반인에 의한 낙태가 어렵고 대부분 이러한 업무자를 통해 낙태가 행해진다는 점을 고려하여 이들의 책임을 가중한 것이므로 낙태죄를 벌하는 한 반드시 불합리하다고 할 수도 없다(오영근 sect510)

85) 피고인 1은 1980 6 15 1400경 성남시 소재 성모병원에서 임산부 공소외인이 배가 아프고 출혈이 있다고 호소하자 소량의 질출혈이 있음을 확인한 후 태반조기 박리현상이 있는 것으로 진단하고 산모는 그 밖에 달리 건강에 아무런 이상이 없었고 위 상태로는 산모의 생명에 직접적인 위험이 없음을 알면서도 산모로부터 경제적 사정이 있어서 낙태하여야 한다는 촉탁이 있자 즉시 낙태에 착수하여 일차 시술을 한후 다음날 1600경 질확장기계 및 약물을 사용하여 낙태시술을 마치고 체중 22kg 신장43cm의 태아를 모체밖으로 배출시킨 사실이 인정되니 위와 같이 임산부에게 태반조기박리증상이 있다고 진단하는 경우라고 하더라도 당시 임산부의 생명에 직접적인 위험이 없었다면 일응 임산부의 건강상태를 상당기간 세심히 관찰하면서 임산부와 태아의 건강에 지장이 없이 자연분만이 가능하도록 치료에 임하는 것이 원칙이고 그 치료에도 불구하고 임산부의 건강이 갑자기 악화되는 등 임신의 지속이 모체의 건강을 심히 해할 우려가 있다고 판단되는 부득이한 경우에 이르렀을 때에 인공임신중절의 시술이 허용된다고 할 것인바 임산부의 건강상태에서 바로 낙태를 시술한 피고인의 소위를 같은 법 소정의 허용사유에 해당하여 위법성이 조각되는 경우라 할 수 없고 기록을 살펴보아도 그와 같은 허용사유가 존재하였거나 피고인이 그러한 사유가 존재하는 경우로 인식하였다고 보여지지도 않는다

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

② 부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로 비록

모자보건법이 특별한 의학적 우생학적 또는 윤리적 적응이 인정되는 경우에 임산부와 배우

자의 동의 아래 인공임신중절수술을 허용하고 있다 하더라도 이로써 의사가 부녀의 촉탁 또

는 승낙을 받으면 일체의 낙태행위가 정상적인 행위이고 형법 제270조 제1항 소정의 업무상

촉탁낙태죄에 의한 처벌을 무가치하게 되었다고 할 수는 없으며 임산부의 촉탁이 있으면 의

사로서 낙태를 거절하는 것이 보통의 경우 도저히 기대할 수 없게 되었다고 할 수도 없다

대법원 1976 7 13 선고 75도1205 판결 피해자가 사망하게 된 것이 피고인이 그 사람에 대

하여 한 낙태시술과 그 뒤의 치료과정에서 산부인과 전문의인 의사로서 통상적으로 요구되

는 업무상의 주의의무를 다하지 못한 과실에 원인된 것이라고 단정할만한 증거가 없고 그

적시 증거들에 의하면 피고인이 피해자에게 낙태시술을 하게 된 이유는 임신의 지속이 모체

의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지는 불구아를 출산할 가능성마저도 없지

않다고 판단한 아래 부득이 취하게 된 조처로 인정된다 하여 이는 정당행위 내지 긴급피난

에 해당되어 그 위법성이 없는 경우에 해당된다

4 부동의낙태죄

(1) 의 의

lsquo성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률rsquo에 의하면 성을 파는 행위를 하였거나 할 자를

고용 관리하는 자가 그것을 이용하여 위계 또는 위력으로 낙태하게 하거나 불임시술을

받게 하면 3년 이상의 유기징역에 처한다(동법 제18조 제3항 제2호)

(2) 구성요건

부동의낙태죄의 주체에는 제한이 없다

부녀의 촉탁 또는 승낙이 없으면 족하고 반드시 본인의 명시적인 의사에 반할 것을 요하

지 아니하므로 부녀 모르게 낙태시킨 때에도 본죄에 해당한다 또한 유효하지 않은 촉탁이

나 승낙에 의한 경우에도 본죄가 성립한다

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제269조 (낙태)

③ 제2항(동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에

처한다 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다

제270조(의사 등의 낙태 부동의낙태)

③ 제1항(업무상동의낙태죄) 또는 제2항(부동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이

르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에

처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

5 낙태치사상죄

(1) 의 의

본죄는 동의낙태죄 업무상동의낙태죄 부동의낙태죄를 범하여 임부에게 상해 또는 사망의

결과를 발생시킨 경우에 성립하는 진정결과적 가중범이다

낙태행위 자체에서 어느 정도 수반되는 신체손상이나 신경쇠약을 넘어서는 상해의 결과가

발생해야 한다

한편 낙태치사상죄의 법정형은 폭행죄와 비교하여 형의 불균형이 있다 부동의낙태죄의

형(3년 이하의 징역)은 폭행죄(2년 이하의 징역)보다 중함에도 불구하고 부동의낙태죄의 결

과적 가중범(5년 이하의 징역 10년 이하의 징역)은 폭행죄의 결과적 가중범인 폭행치사상죄

(7년 이하의 징역 3년 이상의 징역)에 비해 가볍기 때문이다

(2) 구성요건

낙태가 미수에 그쳤으나 임부에 대한 치사상의 결과가 발생한 경우에 대하여 낙태치사상

죄는 부녀를 사상에 이르게 함으로써 완성되며 낙태행위는 기수냐 미수냐를 묻지 않는다는

견해와 낙태치사상죄의 전항의 범죄를 범하여는 낙태미수를 처벌하지 않는 상태에서 낙태

기수만을 포함하므로 낙태는 적어도 기수에 이를 것을 요한다는 견해86)가 나누어진다 후설

이 타당하다 그러므로 낙태행위 자체가 미수에 그쳤으나 임부에게 치사상의 결과가 발생한

경우에는 (업무상)과실치사상죄만이 성립한다

86) 김성돈 100면 오영근 sect515

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(3) 태아상해와 관련된 문제점

1) 문제의 제기

태아를 모체 내에서 상해한 경우에는 현행법상 처벌을 할 수 없다 왜냐하면 상해죄나 과

실치상죄는 사람을 그 객체로 하기 때문이다 이와 같이 분만 개시 전에 태아에 대한 가해

행위가 있고 그 영향이 분만 후 신생아에게 이어져 상해 또는 사망87)의 결과가 발생한 소

위 태아상해 또는 태아성치사상88) 등의 사례가 발생했을 경우 형사정책적 결함이 발생하는

것이다

2) 태아와 사람의 엄격한 구별

현행 형법은 태아와 사람을 구별하고 있으므로 사람에 태아를 포함시키는 것은 죄형법정

주의에 반하는 해석으로 허용될 수 없다 현행 형법은 태아와 사람을 엄격히 구별하여 규정

하는 법체계를 가지고 있기 때문에 태아성치사상의 사례에서는 우회적인 방법인 산모에 대

한 가해행위로 포착할 수밖에 없다

낙태죄 조항은 태아를 권리의 주체로 본다는 의미가 아니며 태아는 어머니를 통해서만

실제로 보호될 수 있기 때문에 모성 보호가 태아 보호와 연결된다 이러한 법의 태도는 조

선시대의 다양한 성문법과 관습법을 통해서도 확인된다89) 즉 지금까지 법은 태아와 산모의

이익을 같은 것으로 취급하였다 하지만 태아가 산모의 다른 신체의 일부들과 동일한 취급

을 받는 것은 아니며 태아는 산모의 다른 신체부분들보다는 더 보호를 받는다

생각건대 태아를 산모 신체의 일부분으로 보면서도 법적으로 특수한 지위를 인정할 수 있

는 법리가 고안되어야 한다고 본다 즉 입법론으로 해결할 수밖에 없는 영역의 문제인 것이

다 사람과 태아의 보호가치성은 원칙적으로 동등하다는 시각을 전제로 하되90) 다만 태아는

87) 이러한 경우에 서울중앙지방법원 2005 5 12 선고 2004노1677 판결에서는 업무상 과실치사상죄를 인정하였으나 이에 대한 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결에서는 무죄를 선고하였다

88) 태아성 치사상이란 가해행위가 이루어진 시점의 행위객체는 태아이지만 가해행위에 따른 출산 이후에 나타나는 효과로서 출산된 영아에게 사망 또는 기형아니 장애발생 등과 같은 상해의 결과가 발생한 경우를 지칭한다 이러한 사례는 낙태죄 살인죄 상해죄를 구분하고 각각의 행위객체를 태아와 사람으로 구분함으로써 발생하는 한계적 사례로써 주로 약물부작용이나 오용 등과 같은 의료사고 교통사고 가장폭력사건 등에서 종종 발생하고 있다 대부분 과실행위가 문제되지만 반드시 과실행위에 국한되는 것은 아니다 가령 임산부에게 폭행을 가한 폭력행위가 원인이 되어 출생한 신생아에게 장애가 발생하거나 출생 후 일정시간의 경과 후 사망한 예 등이 이에 속한다(권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 고찰rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007년 여름호 216-217면)

89) 이에 대한 자세한 내용은 우병창 ldquo조선시대 태아의 법적 지위rdquo 한국법사학회 제48회 정례발표회 발표논문 한국법사학회 1998 9 19 참조

90) 형사사건으로 태아성치사상 사례를 정면으로 다룬 예는 아니지만 기존의 견해(대구고등법원 1976 10 28 선고 76나702 판결「태아 자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 사고로 인하여

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아직 미완의 사람임을 전제로 발육정도에 따라 차별적으로 취급하는 방법으로 태아성 치사

상의 문제를 해결해야 한다

3) 태아성치사상죄의 보호법익

① 모체에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아의 독립적 존재성을 인정하지 아니하고 태아를 모체의 일부로 이해하여 태

아에 대한 가해행위를 모체에 대한 상해죄 등으로 인정하려는 입장이다91) 이 견해는 다음

과 같은 비판이 제기된다

첫째 태아를 모체의 일부로 파악한다면 자기낙태는 자기 신체에 대한 상해가 되어 불가

벌이 되어야 함에도 불구하고 처벌하고 있는 모순이 발생된다 이에 대하여 자상의 예외적

인 처벌규정으로도 볼 수 있다는 재반론이 가능하다

둘째 형법은 모체와 태아를 엄격히 구별하여 규정하고 있다 태아를 모체의 일부로 보아

태아에 대한 상해를 모체에 대한 상해로 보는 것은 의학적 생리학적으로 태아가 모체와

는 혈액형 등이 다른 별개의 생명체인 점에 반한다

셋째 낙태죄가 태아를 모체와는 별개의 독립존재로서 보호의 객체로 하고 있으며 만약

태아에 대한 가해를 모체에 대한 상해라고 한다면 출생한 아이에게는 이상이 나타나고 모체

에게는 신체적 기능에 이상이 없더라도 출생한 아이에 대한 상해는 없고 모체에 대한 상해

가 있다고 하는 것이 되어 사회적 통념에 반하게 된다

② 출생한 사람에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아에 대한 상해로 인해 lsquo출산 이후의 사람rsquo에 대한 살인 상해나 과실치사

상 등을 인정할 수 있다는 입장이다 이러한 견해의 예로는 공장폐수의 무단방류에 따른 수

조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망할 경우 등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도로 생존한 사실이 인정되어야 한다」)와는 달리 태아와 사람의 동등한 보호가치성에 근간을 둔 민사판례(서울고등법원 2007 3 15 선고 2006나56833 판결)가 있다 즉 분만과정에서 의사의 과실로 인하여 태아가 사산된 사례에서 산모와 함께 사산된 태아와 관련하여서도 출산을 마친 직후에 비로소 사망한 신생아와 마찬가지로 불법행위에 따른 손해에 대한 법적 평가액을 참작하여야 한다고 판시하였다

91) 일본의 미나모토병 사건의 상고심인 최고재판소판결(最決 1988 2 29 刑集 第42卷 2號 314面)이 이에 해당한다 lsquo현행법상 태아는 낙태의 죄에 있어서 독립된 행위객체로서 특별히 규정된 경우를 제외하고는 모체의 일부를 구성하는 것으로 취급되고 있다고 해석되기 때문에 업무상 과실치사죄의 성립 여부를 논함에 있어서 태아에게 병변을 발생시키는 것은 사람의 모체의 일부에 대한 행위로 사람의 병변을 발생시키는 것에 다름이 아닌 것이라 하겠다 그리고 태아가 출생하여 사람으로 된 후 위 병변에 기인하여 사망에 이르게 된 경우는 결국 사람에게 변병을 발생시켜 사람에게 사망의 결과를 가져온 것으로 귀결하기 때문에 병변의 발생 시에 있어서 객체가 사람일 것을 요구하는 입장을 취하려는지의 여부와 관계 없이 동죄가 성립되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다rsquo

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은중독증에 의해 사상의 결과가 발생된 일본의 미나모토병 사건의 제1심인 態本地方裁判所

判決92) 및 피임약 부작용에 관한 사례인 독일의 Contergan 사건 판결을 들 수 있다 가해행

위의 시점에 태아였더라도 최종적으로 상해의 결과가 발생한 시점에 그 객체가 사람이 된

경우와 같이 객체의 성질이 변해져 있는 경우에도 상해죄나 과실치사상죄가 성립한다고 한

다93) 하지만 동 견해는 다음과 같은 비판이 제기된다

첫째 낙태죄를 별도로 상정한 형법의 의의가 상실될 수 있다

둘째 만일 과실로 인한 낙태에의 가해행위로 모체 내에서 태아가 사망한 경우에는 과실

낙태죄에 대한 처벌규정이 없기 때문에 처벌되지 않지만 태아가 생존하여 출생한 후 이로

인하여 장애를 갖거나 사망한 경우에는 태어난 사람에 대한 과실치사상죄의 죄책을 부담하

게 되어 처벌의 불균형이 발생할 수 있다94)

③ 검 토

상해죄나 과실치사상죄의 객체는 사람이기 때문에 사람에 태아를 포함시켜 해석하는 것은

금지되는 유추해석이라고 본다

Ⅴ 낙태관련 입법의 합리화방안

1 낙태허용판단기준과 절차에 대한 검토

(1) 기존의 문제점

92) 態本地方裁判所判決 1979 3 22 判月 第11卷 3號 168面「태아에게는 사람의 기능으로서의 맹아가 있고 그것이 출생에 임하여 사람으로서의 완전한 기능을 갖게 되는 것과 같이 순조롭게 발전하는 능력이 있고 통상 임신기간 경과 후 사람으로서의 기능을 완전하게 갖추고 분만에 의하여 모체 외로 나오게 되는 것이기 때문에 태아에 대하여 유해한 외부로부터의 침해를 가하여 사람의 기능으로서의 맹아에 대하여 장해를 야기한 경우에는 출생 후 사람으로 된다는 점에서 이에 대하여 업무상 과실치사죄의 구성요건 결과인 치사의 결과를 발생시킬 위험성이 충분히 존재하게 되는 것이다 hellip 실행행위에 객체인 사람이 반드시 현존하여야 하는 것은 아니고 사람에 대한 치사의 결과가 발생한 시점에서 객체인 사람이 존재하는 것이기 때문에 이로서 충분하다고 해석할 수 있다 hellip 이를 실질적으로 보더라도 업무상 필요한 주의의무를 태만하여 사람에 대하여 치사의 결과를 발생시킨 경우에 그 원인으로 된 행위가 태아인 중에 실행된 경우이더라도 또는 사람으로 된 후에 실행된 경우라도 이를 가치적으로 보아 그 사이에 특별한 차이는 없다고 하겠다 또한 사람에 대한 치사의 결과를 초래시킨 원인이 태아인 중에 발생한 경우라도 또는 사람에게 발생한 경우라도 그것이 사람에 대한 치사의 결과에 이르게 된 인과과정을 약간 차이나게 하는 것뿐으로 그 가운에 형법상 평가를 특별히 다르게 하여야 할 본질적인 차이는 없다고 하겠다」

93) 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 25 288-289면

94) 靜岡地判 2006 6 8 未登載「임산부의 차에 의도적으로 충돌하여 임산부에게 부상을 입히고 그 결과 출산된 신생아가 사망한 사건에서 모체에게 상해를 야기함과 동시에 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 점 등을 들어 상해치사죄를 인정하였다」

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

- 31 -

다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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3) 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제3호는 강제추행죄 미성년자간음죄 업무상 위력에 의한 간음

죄 기타 형사특별법상의 일정한 성범죄 등에 의해 임신된 경우를 제외하고 있다 이러한 범

죄를 강간 또는 준강간과 차별할 아무런 실익이 없기 때문에 같이 규정해야 하겠다

또 다른 문제는 강간에 의한 임신의 확정방법에 있다 여성은 강간을 당하였다고 주장하

나 상대남성은 합의에 의한 성관계를 주장할 경우에 있어서 강간에 의한 임신의 인정 여부

가 문제될 수 있다 강간죄에 대한 형사재판의 판결확정시를 이에 대한 인정의 기준으로 삼

는다면 피해여성에게 너무나도 가혹하다 그렇다고 하여 강간을 주장하는 여성의 일방적인

의견만으로 이에 대한 인정을 쉽게 하는 것도 문제가 있다 실제로 강간당하지 않았음에도

불구하고 낙태를 하기 위하여 강간을 주장하는 경우에 의사가 낙태를 하여도 모자보건법 위

반으로 볼 수는 없을 것이다(동법 제14조 위반에 대한 처벌규정도 없는 실정이다)

4) 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제4호는 근친간의 임신을 낙태허용사유로 규정하고 있다

5) 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려

가 있는 경우

모자보건법 제14조 제1항 제5호에서 말하는 lsquo임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건

강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우rsquo라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과

건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신

중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말한다77) 이는 남용될 여지가 상당히 많다 모체

77) 대법원 2005 4 15 선고 2003도2780 판결 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없는 것이므로 피고인이 살아서 출생한 미숙아에게 염화칼륨을 주입한 것을 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로 볼 수 없고 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 한 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의도 있었던 것으로 보아야 한다 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말하는 것이다 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심이 공소외 2에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 Anomaly라고 공소외 3에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 bowel이라고 공소외 4에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 CHD라고 각 기재가 되어 있고 그 의미가 피고인의 주장과 같이 태아의 내장 심장 등에 이상이 있는 경우를 의미한다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 사유가 있는 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것이다(사실관계 산부인과 의사인 피고인이 임신 28주 상

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의 건강을 심히 해한다는 것은 모체의 육체적정신적 건강상태를 심히 해하는 것을 말한

다 또한 해할 우려가 있는 경우도 포함하고 있으므로 미래의 건강상태도 판단의 대상이 된

다 이와 같이 lsquo미래의 정신적인 건강상태rsquo가 고려사항이 되는 것은 어느 정도의 사회적 정

당화사유도 포함하는 것이라 볼 여지가 있다

종래 낙태가 널리 행해진 큰 이유 중의 하나가 이와 같은 모자보건법의 구조적인 모순에

기인한 것이라고 할 수 있다 동법에는 의사가 얼마든지 합법적 낙태를 위장할 수 있을 만

큼 정당화사유가 광범위하게 그리고 모호하게 규정되어 있다 동법은 세계의 보편적 경향이

라고 할 수 있는 정당화사유에 따른 해결방법을 취하고 있는 것처럼 보이지만 실제로는 낙

태를 완전히 자유화하여 형법의 낙태금지규정을 철저하게 사문화시키고 있다78)

6) 사회적 정당화사유방식의 도입문제

우리나라에서 행해지는 대부분의 낙태는 사회적 경제적 사유에 의한 것이지만 모자보

건법은 이를 규정하고 있지 않으며 판례79)도 이를 인정하고 있지 않다 하지만 엄격한 낙태

규제법은 현실적 문제해결에는 사실상 거의 도움을 주지 못하기 때문에 낙태허용의 완화방

안을 모색해야 한다 구체적으로 사회적 middot 경제적 정당화사유방식의 도입80)이 해결의 실마

리가 될 것이다 모자보건법이 명시하지 않은 성범죄로 인한 임신 미성년자의 임신81) 이혼

상태에서의 임신 양육이 현실적으로 불가능한 상태에서의 임신 자녀수조절을 위한 낙태

경제적 궁핍으로 인한 낙태 등의 경우에도 낙태를 허용할 만한 이유가 있기 때문이다

일각에서 사회적경제적 사유는 그 범위가 불명확하고 넓기 때문에 이를 인정하면 거의

모든 낙태를 허용하는 결과가 된다는 비판이 있다 그러나 사회적경제적 사유에 해당하는

경우가 많을 것이라는 것은 그 만큼 이러한 사유를 인정할 필요성이 크다는 것을 시사한

다82) 임부의 불기피한 사회적 긴급상황은 다른 사유에 비하여 가벼운 것이라는 편견을 버

려야 한다 일시의 부주의로 의식이 성숙하지 못한 십대의 어린 나이에 임신한 미혼모의 경

우를 생각해 보아야 한다 사회적 사유방식을 인정하게 되면 불법낙태는 사실상 없어질 것

이다 실정법으로 낙태를 엄격히 제한한다고 해서 법규범이 지켜지는 것이 아니라 법규범은

오히려 유명무실해지기 마련이다 개인이 낙태를 하지 않을 수 없다고 판단하는 상황에서

처벌로써 위협하며 출산과 양육을 강제하는 것은 불가능하다 그러므로 사회적 경제적

태인 공소외 1에 대하여 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 하였다)

78) 배종대 sect261779) 대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결80) 정현미 앞의 논문 703면81) 오스트리아 형법 제97조 제1항 제2호에서는 임부가 수태 당시 미성년자일 경우에 낙태를 허용하고

있다82) 정현미 앞의 논문 703면

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

① 의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게

한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

허용사유를 금지하는 것은 지켜질 수 없는 것을 규범적으로 강요하는 것과 마찬가지라고 할

수 있다

(5) 공 범

타인이 임부를 교사 또는 방조하여 낙태하게 한 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하지

만 타인은 형법 제33조에 의해 자기낙태죄의 교사 또는 방조범이 된다83) 타인이 임부와 의

사를 교사하여 낙태하게 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하고 의사는 업무상동의낙태죄

에 해당한다 그리고 타인은 부진정신분범에 비신분자가 가담한 경우 형법 제33조의 단서를

적용하는 다수설에 의하면 임부에 대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 동의낙태교사죄의 상

상적 경합범이 되고 형법 제33조 본문이 일단 적용된다는 판례 및 소수설에 의하면 임부에

대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 업무상동의낙태교사죄의 상상적 경합범이 된다

2 업무상동의낙태죄

(1) 의 의

동의낙태죄에 비하여 신분관계로 인하여 형이 가중되는 부진정신분범이다

산부인과의사를 교사하여 낙태수술을 받은 경우 의사는 업무상동의낙태죄 임부는 자기낙

태죄의 죄책을 진다

업무상 동의낙태죄의 법정형이 동의낙태죄의 법정형보다 더 무거운 것은 부당하다84) 의

83) 대법원 2013 9 12 선고 2012도2744 판결 의사인 피고인은 결혼을 전제로 교제하던 공소외인이 아이를 임신한 사실을 알게 되자 전문의 과정을 마쳐야 한다는 등의 이유를 내세우며 공소사실 기재와 같이 수회에 걸쳐 낙태를 권유한 사실 공소외인은 피고인에게 출산이나 결혼이 피고인의 장래에 방해가 되지 않도록 최선을 다하겠다고 하면서 아이를 낳겠다고 말한 사실 이에 피고인은 공소외인에게 출산 여부는 알아서 하되 더 이상 결혼을 진행하지 않겠다고 통보한 사실 피고인은 그 이후에도 공소외인에게 아이에 대한 친권을 행사할 의사가 없다고 하면서 낙태를 할 병원을 물색해 주기도 한 사실 공소외인은 피고인의 의사가 확고하다는 것을 확인하고 피고인에게 알리지 아니한 채 자신이 알아본 병원에서 낙태시술을 받은 사실 등을 알 수 있다 피고인은 공소외인에게 직접 낙태를 권유할 당시뿐만 아니라 출산 여부는 알아서 하라고 통보한 이후에도 계속하여 낙태를 교사하였고 공소외인은 이로 인하여 낙태를 결의middot실행하게 되었다고 봄이 타당하고 공소외인이 당초 아이를 낳을 것처럼 말한 사실이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 피고인의 낙태 교사행위와 공소외인의 낙태 결의 사이에 인과관계가 단절되었다고 볼 것은 아니다

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료업무에 종사하는 의료적인 지식을 가진 자가 행하는 낙태행위를 비의료인의 행위보다 중

하게 처벌하는 것은 합당하지 않다 왜냐하면 일반인보다 더 안전하게 시술할 수 있는 자가

의사 등이기 때문이다 낙태의 허용한계에서는 의사의 시술을 요건으로 하므로 오히려 의사

로부터 낙태를 받지 않으면 처벌될 수 있으므로 의사에 의한 낙태 자체를 책임가중사유로

보는 것은 적절하지 않다

(2) 구성요건

lsquo의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상rsquo은 열거적인 것으로 해석해야 한다 조산사란

해산을 돕거나 임산부와 신생아를 돌보는 일을 하는 사람이고 약제사는 약사의 옛말이고

약종상은 약재를 파는 장사를 하는 사람을 의미한다 이는 모두 형법 제정 당시에 사용하던

용어로써 개정이 필요하다 특히 조산사 약사 약종상 등이 낙태수술의 전문가인가에 대해

서는 회의적이다 의사 등은 면허를 가지고 있어야 한다 하지만 의사는 반드시 전문의일 필

요는 없으므로 산부인과의사 이외의 의사도 본죄의 주체가 된다고 한다 하지만 피부과의사

내과의사 성형외과의사 등이 임부의 낙태수술에 대한 일반인보다 우수한 능력이나 기술을

소유하고 있는가에 대해서는 검토를 해 보아야 하며 결론적으로 산부인과의사에 국한시키

는 것이 바람직하다고 본다 하지만 치과의사 수의사 간호사 등은 본죄의 주체가 될 수 없

다 왜냐하면 치과의사와 수의사는 법률상 용어가 의사와 구별되어 있기 때문이다

대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결85) 인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고

회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를

인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한

84) 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 56면 하지만 일반인에 의한 낙태가 어렵고 대부분 이러한 업무자를 통해 낙태가 행해진다는 점을 고려하여 이들의 책임을 가중한 것이므로 낙태죄를 벌하는 한 반드시 불합리하다고 할 수도 없다(오영근 sect510)

85) 피고인 1은 1980 6 15 1400경 성남시 소재 성모병원에서 임산부 공소외인이 배가 아프고 출혈이 있다고 호소하자 소량의 질출혈이 있음을 확인한 후 태반조기 박리현상이 있는 것으로 진단하고 산모는 그 밖에 달리 건강에 아무런 이상이 없었고 위 상태로는 산모의 생명에 직접적인 위험이 없음을 알면서도 산모로부터 경제적 사정이 있어서 낙태하여야 한다는 촉탁이 있자 즉시 낙태에 착수하여 일차 시술을 한후 다음날 1600경 질확장기계 및 약물을 사용하여 낙태시술을 마치고 체중 22kg 신장43cm의 태아를 모체밖으로 배출시킨 사실이 인정되니 위와 같이 임산부에게 태반조기박리증상이 있다고 진단하는 경우라고 하더라도 당시 임산부의 생명에 직접적인 위험이 없었다면 일응 임산부의 건강상태를 상당기간 세심히 관찰하면서 임산부와 태아의 건강에 지장이 없이 자연분만이 가능하도록 치료에 임하는 것이 원칙이고 그 치료에도 불구하고 임산부의 건강이 갑자기 악화되는 등 임신의 지속이 모체의 건강을 심히 해할 우려가 있다고 판단되는 부득이한 경우에 이르렀을 때에 인공임신중절의 시술이 허용된다고 할 것인바 임산부의 건강상태에서 바로 낙태를 시술한 피고인의 소위를 같은 법 소정의 허용사유에 해당하여 위법성이 조각되는 경우라 할 수 없고 기록을 살펴보아도 그와 같은 허용사유가 존재하였거나 피고인이 그러한 사유가 존재하는 경우로 인식하였다고 보여지지도 않는다

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

② 부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로 비록

모자보건법이 특별한 의학적 우생학적 또는 윤리적 적응이 인정되는 경우에 임산부와 배우

자의 동의 아래 인공임신중절수술을 허용하고 있다 하더라도 이로써 의사가 부녀의 촉탁 또

는 승낙을 받으면 일체의 낙태행위가 정상적인 행위이고 형법 제270조 제1항 소정의 업무상

촉탁낙태죄에 의한 처벌을 무가치하게 되었다고 할 수는 없으며 임산부의 촉탁이 있으면 의

사로서 낙태를 거절하는 것이 보통의 경우 도저히 기대할 수 없게 되었다고 할 수도 없다

대법원 1976 7 13 선고 75도1205 판결 피해자가 사망하게 된 것이 피고인이 그 사람에 대

하여 한 낙태시술과 그 뒤의 치료과정에서 산부인과 전문의인 의사로서 통상적으로 요구되

는 업무상의 주의의무를 다하지 못한 과실에 원인된 것이라고 단정할만한 증거가 없고 그

적시 증거들에 의하면 피고인이 피해자에게 낙태시술을 하게 된 이유는 임신의 지속이 모체

의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지는 불구아를 출산할 가능성마저도 없지

않다고 판단한 아래 부득이 취하게 된 조처로 인정된다 하여 이는 정당행위 내지 긴급피난

에 해당되어 그 위법성이 없는 경우에 해당된다

4 부동의낙태죄

(1) 의 의

lsquo성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률rsquo에 의하면 성을 파는 행위를 하였거나 할 자를

고용 관리하는 자가 그것을 이용하여 위계 또는 위력으로 낙태하게 하거나 불임시술을

받게 하면 3년 이상의 유기징역에 처한다(동법 제18조 제3항 제2호)

(2) 구성요건

부동의낙태죄의 주체에는 제한이 없다

부녀의 촉탁 또는 승낙이 없으면 족하고 반드시 본인의 명시적인 의사에 반할 것을 요하

지 아니하므로 부녀 모르게 낙태시킨 때에도 본죄에 해당한다 또한 유효하지 않은 촉탁이

나 승낙에 의한 경우에도 본죄가 성립한다

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제269조 (낙태)

③ 제2항(동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에

처한다 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다

제270조(의사 등의 낙태 부동의낙태)

③ 제1항(업무상동의낙태죄) 또는 제2항(부동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이

르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에

처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

5 낙태치사상죄

(1) 의 의

본죄는 동의낙태죄 업무상동의낙태죄 부동의낙태죄를 범하여 임부에게 상해 또는 사망의

결과를 발생시킨 경우에 성립하는 진정결과적 가중범이다

낙태행위 자체에서 어느 정도 수반되는 신체손상이나 신경쇠약을 넘어서는 상해의 결과가

발생해야 한다

한편 낙태치사상죄의 법정형은 폭행죄와 비교하여 형의 불균형이 있다 부동의낙태죄의

형(3년 이하의 징역)은 폭행죄(2년 이하의 징역)보다 중함에도 불구하고 부동의낙태죄의 결

과적 가중범(5년 이하의 징역 10년 이하의 징역)은 폭행죄의 결과적 가중범인 폭행치사상죄

(7년 이하의 징역 3년 이상의 징역)에 비해 가볍기 때문이다

(2) 구성요건

낙태가 미수에 그쳤으나 임부에 대한 치사상의 결과가 발생한 경우에 대하여 낙태치사상

죄는 부녀를 사상에 이르게 함으로써 완성되며 낙태행위는 기수냐 미수냐를 묻지 않는다는

견해와 낙태치사상죄의 전항의 범죄를 범하여는 낙태미수를 처벌하지 않는 상태에서 낙태

기수만을 포함하므로 낙태는 적어도 기수에 이를 것을 요한다는 견해86)가 나누어진다 후설

이 타당하다 그러므로 낙태행위 자체가 미수에 그쳤으나 임부에게 치사상의 결과가 발생한

경우에는 (업무상)과실치사상죄만이 성립한다

86) 김성돈 100면 오영근 sect515

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(3) 태아상해와 관련된 문제점

1) 문제의 제기

태아를 모체 내에서 상해한 경우에는 현행법상 처벌을 할 수 없다 왜냐하면 상해죄나 과

실치상죄는 사람을 그 객체로 하기 때문이다 이와 같이 분만 개시 전에 태아에 대한 가해

행위가 있고 그 영향이 분만 후 신생아에게 이어져 상해 또는 사망87)의 결과가 발생한 소

위 태아상해 또는 태아성치사상88) 등의 사례가 발생했을 경우 형사정책적 결함이 발생하는

것이다

2) 태아와 사람의 엄격한 구별

현행 형법은 태아와 사람을 구별하고 있으므로 사람에 태아를 포함시키는 것은 죄형법정

주의에 반하는 해석으로 허용될 수 없다 현행 형법은 태아와 사람을 엄격히 구별하여 규정

하는 법체계를 가지고 있기 때문에 태아성치사상의 사례에서는 우회적인 방법인 산모에 대

한 가해행위로 포착할 수밖에 없다

낙태죄 조항은 태아를 권리의 주체로 본다는 의미가 아니며 태아는 어머니를 통해서만

실제로 보호될 수 있기 때문에 모성 보호가 태아 보호와 연결된다 이러한 법의 태도는 조

선시대의 다양한 성문법과 관습법을 통해서도 확인된다89) 즉 지금까지 법은 태아와 산모의

이익을 같은 것으로 취급하였다 하지만 태아가 산모의 다른 신체의 일부들과 동일한 취급

을 받는 것은 아니며 태아는 산모의 다른 신체부분들보다는 더 보호를 받는다

생각건대 태아를 산모 신체의 일부분으로 보면서도 법적으로 특수한 지위를 인정할 수 있

는 법리가 고안되어야 한다고 본다 즉 입법론으로 해결할 수밖에 없는 영역의 문제인 것이

다 사람과 태아의 보호가치성은 원칙적으로 동등하다는 시각을 전제로 하되90) 다만 태아는

87) 이러한 경우에 서울중앙지방법원 2005 5 12 선고 2004노1677 판결에서는 업무상 과실치사상죄를 인정하였으나 이에 대한 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결에서는 무죄를 선고하였다

88) 태아성 치사상이란 가해행위가 이루어진 시점의 행위객체는 태아이지만 가해행위에 따른 출산 이후에 나타나는 효과로서 출산된 영아에게 사망 또는 기형아니 장애발생 등과 같은 상해의 결과가 발생한 경우를 지칭한다 이러한 사례는 낙태죄 살인죄 상해죄를 구분하고 각각의 행위객체를 태아와 사람으로 구분함으로써 발생하는 한계적 사례로써 주로 약물부작용이나 오용 등과 같은 의료사고 교통사고 가장폭력사건 등에서 종종 발생하고 있다 대부분 과실행위가 문제되지만 반드시 과실행위에 국한되는 것은 아니다 가령 임산부에게 폭행을 가한 폭력행위가 원인이 되어 출생한 신생아에게 장애가 발생하거나 출생 후 일정시간의 경과 후 사망한 예 등이 이에 속한다(권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 고찰rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007년 여름호 216-217면)

89) 이에 대한 자세한 내용은 우병창 ldquo조선시대 태아의 법적 지위rdquo 한국법사학회 제48회 정례발표회 발표논문 한국법사학회 1998 9 19 참조

90) 형사사건으로 태아성치사상 사례를 정면으로 다룬 예는 아니지만 기존의 견해(대구고등법원 1976 10 28 선고 76나702 판결「태아 자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 사고로 인하여

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아직 미완의 사람임을 전제로 발육정도에 따라 차별적으로 취급하는 방법으로 태아성 치사

상의 문제를 해결해야 한다

3) 태아성치사상죄의 보호법익

① 모체에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아의 독립적 존재성을 인정하지 아니하고 태아를 모체의 일부로 이해하여 태

아에 대한 가해행위를 모체에 대한 상해죄 등으로 인정하려는 입장이다91) 이 견해는 다음

과 같은 비판이 제기된다

첫째 태아를 모체의 일부로 파악한다면 자기낙태는 자기 신체에 대한 상해가 되어 불가

벌이 되어야 함에도 불구하고 처벌하고 있는 모순이 발생된다 이에 대하여 자상의 예외적

인 처벌규정으로도 볼 수 있다는 재반론이 가능하다

둘째 형법은 모체와 태아를 엄격히 구별하여 규정하고 있다 태아를 모체의 일부로 보아

태아에 대한 상해를 모체에 대한 상해로 보는 것은 의학적 생리학적으로 태아가 모체와

는 혈액형 등이 다른 별개의 생명체인 점에 반한다

셋째 낙태죄가 태아를 모체와는 별개의 독립존재로서 보호의 객체로 하고 있으며 만약

태아에 대한 가해를 모체에 대한 상해라고 한다면 출생한 아이에게는 이상이 나타나고 모체

에게는 신체적 기능에 이상이 없더라도 출생한 아이에 대한 상해는 없고 모체에 대한 상해

가 있다고 하는 것이 되어 사회적 통념에 반하게 된다

② 출생한 사람에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아에 대한 상해로 인해 lsquo출산 이후의 사람rsquo에 대한 살인 상해나 과실치사

상 등을 인정할 수 있다는 입장이다 이러한 견해의 예로는 공장폐수의 무단방류에 따른 수

조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망할 경우 등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도로 생존한 사실이 인정되어야 한다」)와는 달리 태아와 사람의 동등한 보호가치성에 근간을 둔 민사판례(서울고등법원 2007 3 15 선고 2006나56833 판결)가 있다 즉 분만과정에서 의사의 과실로 인하여 태아가 사산된 사례에서 산모와 함께 사산된 태아와 관련하여서도 출산을 마친 직후에 비로소 사망한 신생아와 마찬가지로 불법행위에 따른 손해에 대한 법적 평가액을 참작하여야 한다고 판시하였다

91) 일본의 미나모토병 사건의 상고심인 최고재판소판결(最決 1988 2 29 刑集 第42卷 2號 314面)이 이에 해당한다 lsquo현행법상 태아는 낙태의 죄에 있어서 독립된 행위객체로서 특별히 규정된 경우를 제외하고는 모체의 일부를 구성하는 것으로 취급되고 있다고 해석되기 때문에 업무상 과실치사죄의 성립 여부를 논함에 있어서 태아에게 병변을 발생시키는 것은 사람의 모체의 일부에 대한 행위로 사람의 병변을 발생시키는 것에 다름이 아닌 것이라 하겠다 그리고 태아가 출생하여 사람으로 된 후 위 병변에 기인하여 사망에 이르게 된 경우는 결국 사람에게 변병을 발생시켜 사람에게 사망의 결과를 가져온 것으로 귀결하기 때문에 병변의 발생 시에 있어서 객체가 사람일 것을 요구하는 입장을 취하려는지의 여부와 관계 없이 동죄가 성립되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다rsquo

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은중독증에 의해 사상의 결과가 발생된 일본의 미나모토병 사건의 제1심인 態本地方裁判所

判決92) 및 피임약 부작용에 관한 사례인 독일의 Contergan 사건 판결을 들 수 있다 가해행

위의 시점에 태아였더라도 최종적으로 상해의 결과가 발생한 시점에 그 객체가 사람이 된

경우와 같이 객체의 성질이 변해져 있는 경우에도 상해죄나 과실치사상죄가 성립한다고 한

다93) 하지만 동 견해는 다음과 같은 비판이 제기된다

첫째 낙태죄를 별도로 상정한 형법의 의의가 상실될 수 있다

둘째 만일 과실로 인한 낙태에의 가해행위로 모체 내에서 태아가 사망한 경우에는 과실

낙태죄에 대한 처벌규정이 없기 때문에 처벌되지 않지만 태아가 생존하여 출생한 후 이로

인하여 장애를 갖거나 사망한 경우에는 태어난 사람에 대한 과실치사상죄의 죄책을 부담하

게 되어 처벌의 불균형이 발생할 수 있다94)

③ 검 토

상해죄나 과실치사상죄의 객체는 사람이기 때문에 사람에 태아를 포함시켜 해석하는 것은

금지되는 유추해석이라고 본다

Ⅴ 낙태관련 입법의 합리화방안

1 낙태허용판단기준과 절차에 대한 검토

(1) 기존의 문제점

92) 態本地方裁判所判決 1979 3 22 判月 第11卷 3號 168面「태아에게는 사람의 기능으로서의 맹아가 있고 그것이 출생에 임하여 사람으로서의 완전한 기능을 갖게 되는 것과 같이 순조롭게 발전하는 능력이 있고 통상 임신기간 경과 후 사람으로서의 기능을 완전하게 갖추고 분만에 의하여 모체 외로 나오게 되는 것이기 때문에 태아에 대하여 유해한 외부로부터의 침해를 가하여 사람의 기능으로서의 맹아에 대하여 장해를 야기한 경우에는 출생 후 사람으로 된다는 점에서 이에 대하여 업무상 과실치사죄의 구성요건 결과인 치사의 결과를 발생시킬 위험성이 충분히 존재하게 되는 것이다 hellip 실행행위에 객체인 사람이 반드시 현존하여야 하는 것은 아니고 사람에 대한 치사의 결과가 발생한 시점에서 객체인 사람이 존재하는 것이기 때문에 이로서 충분하다고 해석할 수 있다 hellip 이를 실질적으로 보더라도 업무상 필요한 주의의무를 태만하여 사람에 대하여 치사의 결과를 발생시킨 경우에 그 원인으로 된 행위가 태아인 중에 실행된 경우이더라도 또는 사람으로 된 후에 실행된 경우라도 이를 가치적으로 보아 그 사이에 특별한 차이는 없다고 하겠다 또한 사람에 대한 치사의 결과를 초래시킨 원인이 태아인 중에 발생한 경우라도 또는 사람에게 발생한 경우라도 그것이 사람에 대한 치사의 결과에 이르게 된 인과과정을 약간 차이나게 하는 것뿐으로 그 가운에 형법상 평가를 특별히 다르게 하여야 할 본질적인 차이는 없다고 하겠다」

93) 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 25 288-289면

94) 靜岡地判 2006 6 8 未登載「임산부의 차에 의도적으로 충돌하여 임산부에게 부상을 입히고 그 결과 출산된 신생아가 사망한 사건에서 모체에게 상해를 야기함과 동시에 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 점 등을 들어 상해치사죄를 인정하였다」

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

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다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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의 건강을 심히 해한다는 것은 모체의 육체적정신적 건강상태를 심히 해하는 것을 말한

다 또한 해할 우려가 있는 경우도 포함하고 있으므로 미래의 건강상태도 판단의 대상이 된

다 이와 같이 lsquo미래의 정신적인 건강상태rsquo가 고려사항이 되는 것은 어느 정도의 사회적 정

당화사유도 포함하는 것이라 볼 여지가 있다

종래 낙태가 널리 행해진 큰 이유 중의 하나가 이와 같은 모자보건법의 구조적인 모순에

기인한 것이라고 할 수 있다 동법에는 의사가 얼마든지 합법적 낙태를 위장할 수 있을 만

큼 정당화사유가 광범위하게 그리고 모호하게 규정되어 있다 동법은 세계의 보편적 경향이

라고 할 수 있는 정당화사유에 따른 해결방법을 취하고 있는 것처럼 보이지만 실제로는 낙

태를 완전히 자유화하여 형법의 낙태금지규정을 철저하게 사문화시키고 있다78)

6) 사회적 정당화사유방식의 도입문제

우리나라에서 행해지는 대부분의 낙태는 사회적 경제적 사유에 의한 것이지만 모자보

건법은 이를 규정하고 있지 않으며 판례79)도 이를 인정하고 있지 않다 하지만 엄격한 낙태

규제법은 현실적 문제해결에는 사실상 거의 도움을 주지 못하기 때문에 낙태허용의 완화방

안을 모색해야 한다 구체적으로 사회적 middot 경제적 정당화사유방식의 도입80)이 해결의 실마

리가 될 것이다 모자보건법이 명시하지 않은 성범죄로 인한 임신 미성년자의 임신81) 이혼

상태에서의 임신 양육이 현실적으로 불가능한 상태에서의 임신 자녀수조절을 위한 낙태

경제적 궁핍으로 인한 낙태 등의 경우에도 낙태를 허용할 만한 이유가 있기 때문이다

일각에서 사회적경제적 사유는 그 범위가 불명확하고 넓기 때문에 이를 인정하면 거의

모든 낙태를 허용하는 결과가 된다는 비판이 있다 그러나 사회적경제적 사유에 해당하는

경우가 많을 것이라는 것은 그 만큼 이러한 사유를 인정할 필요성이 크다는 것을 시사한

다82) 임부의 불기피한 사회적 긴급상황은 다른 사유에 비하여 가벼운 것이라는 편견을 버

려야 한다 일시의 부주의로 의식이 성숙하지 못한 십대의 어린 나이에 임신한 미혼모의 경

우를 생각해 보아야 한다 사회적 사유방식을 인정하게 되면 불법낙태는 사실상 없어질 것

이다 실정법으로 낙태를 엄격히 제한한다고 해서 법규범이 지켜지는 것이 아니라 법규범은

오히려 유명무실해지기 마련이다 개인이 낙태를 하지 않을 수 없다고 판단하는 상황에서

처벌로써 위협하며 출산과 양육을 강제하는 것은 불가능하다 그러므로 사회적 경제적

태인 공소외 1에 대하여 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 하였다)

78) 배종대 sect261779) 대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결80) 정현미 앞의 논문 703면81) 오스트리아 형법 제97조 제1항 제2호에서는 임부가 수태 당시 미성년자일 경우에 낙태를 허용하고

있다82) 정현미 앞의 논문 703면

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

① 의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게

한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

허용사유를 금지하는 것은 지켜질 수 없는 것을 규범적으로 강요하는 것과 마찬가지라고 할

수 있다

(5) 공 범

타인이 임부를 교사 또는 방조하여 낙태하게 한 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하지

만 타인은 형법 제33조에 의해 자기낙태죄의 교사 또는 방조범이 된다83) 타인이 임부와 의

사를 교사하여 낙태하게 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하고 의사는 업무상동의낙태죄

에 해당한다 그리고 타인은 부진정신분범에 비신분자가 가담한 경우 형법 제33조의 단서를

적용하는 다수설에 의하면 임부에 대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 동의낙태교사죄의 상

상적 경합범이 되고 형법 제33조 본문이 일단 적용된다는 판례 및 소수설에 의하면 임부에

대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 업무상동의낙태교사죄의 상상적 경합범이 된다

2 업무상동의낙태죄

(1) 의 의

동의낙태죄에 비하여 신분관계로 인하여 형이 가중되는 부진정신분범이다

산부인과의사를 교사하여 낙태수술을 받은 경우 의사는 업무상동의낙태죄 임부는 자기낙

태죄의 죄책을 진다

업무상 동의낙태죄의 법정형이 동의낙태죄의 법정형보다 더 무거운 것은 부당하다84) 의

83) 대법원 2013 9 12 선고 2012도2744 판결 의사인 피고인은 결혼을 전제로 교제하던 공소외인이 아이를 임신한 사실을 알게 되자 전문의 과정을 마쳐야 한다는 등의 이유를 내세우며 공소사실 기재와 같이 수회에 걸쳐 낙태를 권유한 사실 공소외인은 피고인에게 출산이나 결혼이 피고인의 장래에 방해가 되지 않도록 최선을 다하겠다고 하면서 아이를 낳겠다고 말한 사실 이에 피고인은 공소외인에게 출산 여부는 알아서 하되 더 이상 결혼을 진행하지 않겠다고 통보한 사실 피고인은 그 이후에도 공소외인에게 아이에 대한 친권을 행사할 의사가 없다고 하면서 낙태를 할 병원을 물색해 주기도 한 사실 공소외인은 피고인의 의사가 확고하다는 것을 확인하고 피고인에게 알리지 아니한 채 자신이 알아본 병원에서 낙태시술을 받은 사실 등을 알 수 있다 피고인은 공소외인에게 직접 낙태를 권유할 당시뿐만 아니라 출산 여부는 알아서 하라고 통보한 이후에도 계속하여 낙태를 교사하였고 공소외인은 이로 인하여 낙태를 결의middot실행하게 되었다고 봄이 타당하고 공소외인이 당초 아이를 낳을 것처럼 말한 사실이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 피고인의 낙태 교사행위와 공소외인의 낙태 결의 사이에 인과관계가 단절되었다고 볼 것은 아니다

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료업무에 종사하는 의료적인 지식을 가진 자가 행하는 낙태행위를 비의료인의 행위보다 중

하게 처벌하는 것은 합당하지 않다 왜냐하면 일반인보다 더 안전하게 시술할 수 있는 자가

의사 등이기 때문이다 낙태의 허용한계에서는 의사의 시술을 요건으로 하므로 오히려 의사

로부터 낙태를 받지 않으면 처벌될 수 있으므로 의사에 의한 낙태 자체를 책임가중사유로

보는 것은 적절하지 않다

(2) 구성요건

lsquo의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상rsquo은 열거적인 것으로 해석해야 한다 조산사란

해산을 돕거나 임산부와 신생아를 돌보는 일을 하는 사람이고 약제사는 약사의 옛말이고

약종상은 약재를 파는 장사를 하는 사람을 의미한다 이는 모두 형법 제정 당시에 사용하던

용어로써 개정이 필요하다 특히 조산사 약사 약종상 등이 낙태수술의 전문가인가에 대해

서는 회의적이다 의사 등은 면허를 가지고 있어야 한다 하지만 의사는 반드시 전문의일 필

요는 없으므로 산부인과의사 이외의 의사도 본죄의 주체가 된다고 한다 하지만 피부과의사

내과의사 성형외과의사 등이 임부의 낙태수술에 대한 일반인보다 우수한 능력이나 기술을

소유하고 있는가에 대해서는 검토를 해 보아야 하며 결론적으로 산부인과의사에 국한시키

는 것이 바람직하다고 본다 하지만 치과의사 수의사 간호사 등은 본죄의 주체가 될 수 없

다 왜냐하면 치과의사와 수의사는 법률상 용어가 의사와 구별되어 있기 때문이다

대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결85) 인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고

회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를

인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한

84) 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 56면 하지만 일반인에 의한 낙태가 어렵고 대부분 이러한 업무자를 통해 낙태가 행해진다는 점을 고려하여 이들의 책임을 가중한 것이므로 낙태죄를 벌하는 한 반드시 불합리하다고 할 수도 없다(오영근 sect510)

85) 피고인 1은 1980 6 15 1400경 성남시 소재 성모병원에서 임산부 공소외인이 배가 아프고 출혈이 있다고 호소하자 소량의 질출혈이 있음을 확인한 후 태반조기 박리현상이 있는 것으로 진단하고 산모는 그 밖에 달리 건강에 아무런 이상이 없었고 위 상태로는 산모의 생명에 직접적인 위험이 없음을 알면서도 산모로부터 경제적 사정이 있어서 낙태하여야 한다는 촉탁이 있자 즉시 낙태에 착수하여 일차 시술을 한후 다음날 1600경 질확장기계 및 약물을 사용하여 낙태시술을 마치고 체중 22kg 신장43cm의 태아를 모체밖으로 배출시킨 사실이 인정되니 위와 같이 임산부에게 태반조기박리증상이 있다고 진단하는 경우라고 하더라도 당시 임산부의 생명에 직접적인 위험이 없었다면 일응 임산부의 건강상태를 상당기간 세심히 관찰하면서 임산부와 태아의 건강에 지장이 없이 자연분만이 가능하도록 치료에 임하는 것이 원칙이고 그 치료에도 불구하고 임산부의 건강이 갑자기 악화되는 등 임신의 지속이 모체의 건강을 심히 해할 우려가 있다고 판단되는 부득이한 경우에 이르렀을 때에 인공임신중절의 시술이 허용된다고 할 것인바 임산부의 건강상태에서 바로 낙태를 시술한 피고인의 소위를 같은 법 소정의 허용사유에 해당하여 위법성이 조각되는 경우라 할 수 없고 기록을 살펴보아도 그와 같은 허용사유가 존재하였거나 피고인이 그러한 사유가 존재하는 경우로 인식하였다고 보여지지도 않는다

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

② 부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로 비록

모자보건법이 특별한 의학적 우생학적 또는 윤리적 적응이 인정되는 경우에 임산부와 배우

자의 동의 아래 인공임신중절수술을 허용하고 있다 하더라도 이로써 의사가 부녀의 촉탁 또

는 승낙을 받으면 일체의 낙태행위가 정상적인 행위이고 형법 제270조 제1항 소정의 업무상

촉탁낙태죄에 의한 처벌을 무가치하게 되었다고 할 수는 없으며 임산부의 촉탁이 있으면 의

사로서 낙태를 거절하는 것이 보통의 경우 도저히 기대할 수 없게 되었다고 할 수도 없다

대법원 1976 7 13 선고 75도1205 판결 피해자가 사망하게 된 것이 피고인이 그 사람에 대

하여 한 낙태시술과 그 뒤의 치료과정에서 산부인과 전문의인 의사로서 통상적으로 요구되

는 업무상의 주의의무를 다하지 못한 과실에 원인된 것이라고 단정할만한 증거가 없고 그

적시 증거들에 의하면 피고인이 피해자에게 낙태시술을 하게 된 이유는 임신의 지속이 모체

의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지는 불구아를 출산할 가능성마저도 없지

않다고 판단한 아래 부득이 취하게 된 조처로 인정된다 하여 이는 정당행위 내지 긴급피난

에 해당되어 그 위법성이 없는 경우에 해당된다

4 부동의낙태죄

(1) 의 의

lsquo성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률rsquo에 의하면 성을 파는 행위를 하였거나 할 자를

고용 관리하는 자가 그것을 이용하여 위계 또는 위력으로 낙태하게 하거나 불임시술을

받게 하면 3년 이상의 유기징역에 처한다(동법 제18조 제3항 제2호)

(2) 구성요건

부동의낙태죄의 주체에는 제한이 없다

부녀의 촉탁 또는 승낙이 없으면 족하고 반드시 본인의 명시적인 의사에 반할 것을 요하

지 아니하므로 부녀 모르게 낙태시킨 때에도 본죄에 해당한다 또한 유효하지 않은 촉탁이

나 승낙에 의한 경우에도 본죄가 성립한다

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제269조 (낙태)

③ 제2항(동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에

처한다 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다

제270조(의사 등의 낙태 부동의낙태)

③ 제1항(업무상동의낙태죄) 또는 제2항(부동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이

르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에

처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

5 낙태치사상죄

(1) 의 의

본죄는 동의낙태죄 업무상동의낙태죄 부동의낙태죄를 범하여 임부에게 상해 또는 사망의

결과를 발생시킨 경우에 성립하는 진정결과적 가중범이다

낙태행위 자체에서 어느 정도 수반되는 신체손상이나 신경쇠약을 넘어서는 상해의 결과가

발생해야 한다

한편 낙태치사상죄의 법정형은 폭행죄와 비교하여 형의 불균형이 있다 부동의낙태죄의

형(3년 이하의 징역)은 폭행죄(2년 이하의 징역)보다 중함에도 불구하고 부동의낙태죄의 결

과적 가중범(5년 이하의 징역 10년 이하의 징역)은 폭행죄의 결과적 가중범인 폭행치사상죄

(7년 이하의 징역 3년 이상의 징역)에 비해 가볍기 때문이다

(2) 구성요건

낙태가 미수에 그쳤으나 임부에 대한 치사상의 결과가 발생한 경우에 대하여 낙태치사상

죄는 부녀를 사상에 이르게 함으로써 완성되며 낙태행위는 기수냐 미수냐를 묻지 않는다는

견해와 낙태치사상죄의 전항의 범죄를 범하여는 낙태미수를 처벌하지 않는 상태에서 낙태

기수만을 포함하므로 낙태는 적어도 기수에 이를 것을 요한다는 견해86)가 나누어진다 후설

이 타당하다 그러므로 낙태행위 자체가 미수에 그쳤으나 임부에게 치사상의 결과가 발생한

경우에는 (업무상)과실치사상죄만이 성립한다

86) 김성돈 100면 오영근 sect515

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(3) 태아상해와 관련된 문제점

1) 문제의 제기

태아를 모체 내에서 상해한 경우에는 현행법상 처벌을 할 수 없다 왜냐하면 상해죄나 과

실치상죄는 사람을 그 객체로 하기 때문이다 이와 같이 분만 개시 전에 태아에 대한 가해

행위가 있고 그 영향이 분만 후 신생아에게 이어져 상해 또는 사망87)의 결과가 발생한 소

위 태아상해 또는 태아성치사상88) 등의 사례가 발생했을 경우 형사정책적 결함이 발생하는

것이다

2) 태아와 사람의 엄격한 구별

현행 형법은 태아와 사람을 구별하고 있으므로 사람에 태아를 포함시키는 것은 죄형법정

주의에 반하는 해석으로 허용될 수 없다 현행 형법은 태아와 사람을 엄격히 구별하여 규정

하는 법체계를 가지고 있기 때문에 태아성치사상의 사례에서는 우회적인 방법인 산모에 대

한 가해행위로 포착할 수밖에 없다

낙태죄 조항은 태아를 권리의 주체로 본다는 의미가 아니며 태아는 어머니를 통해서만

실제로 보호될 수 있기 때문에 모성 보호가 태아 보호와 연결된다 이러한 법의 태도는 조

선시대의 다양한 성문법과 관습법을 통해서도 확인된다89) 즉 지금까지 법은 태아와 산모의

이익을 같은 것으로 취급하였다 하지만 태아가 산모의 다른 신체의 일부들과 동일한 취급

을 받는 것은 아니며 태아는 산모의 다른 신체부분들보다는 더 보호를 받는다

생각건대 태아를 산모 신체의 일부분으로 보면서도 법적으로 특수한 지위를 인정할 수 있

는 법리가 고안되어야 한다고 본다 즉 입법론으로 해결할 수밖에 없는 영역의 문제인 것이

다 사람과 태아의 보호가치성은 원칙적으로 동등하다는 시각을 전제로 하되90) 다만 태아는

87) 이러한 경우에 서울중앙지방법원 2005 5 12 선고 2004노1677 판결에서는 업무상 과실치사상죄를 인정하였으나 이에 대한 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결에서는 무죄를 선고하였다

88) 태아성 치사상이란 가해행위가 이루어진 시점의 행위객체는 태아이지만 가해행위에 따른 출산 이후에 나타나는 효과로서 출산된 영아에게 사망 또는 기형아니 장애발생 등과 같은 상해의 결과가 발생한 경우를 지칭한다 이러한 사례는 낙태죄 살인죄 상해죄를 구분하고 각각의 행위객체를 태아와 사람으로 구분함으로써 발생하는 한계적 사례로써 주로 약물부작용이나 오용 등과 같은 의료사고 교통사고 가장폭력사건 등에서 종종 발생하고 있다 대부분 과실행위가 문제되지만 반드시 과실행위에 국한되는 것은 아니다 가령 임산부에게 폭행을 가한 폭력행위가 원인이 되어 출생한 신생아에게 장애가 발생하거나 출생 후 일정시간의 경과 후 사망한 예 등이 이에 속한다(권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 고찰rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007년 여름호 216-217면)

89) 이에 대한 자세한 내용은 우병창 ldquo조선시대 태아의 법적 지위rdquo 한국법사학회 제48회 정례발표회 발표논문 한국법사학회 1998 9 19 참조

90) 형사사건으로 태아성치사상 사례를 정면으로 다룬 예는 아니지만 기존의 견해(대구고등법원 1976 10 28 선고 76나702 판결「태아 자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 사고로 인하여

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아직 미완의 사람임을 전제로 발육정도에 따라 차별적으로 취급하는 방법으로 태아성 치사

상의 문제를 해결해야 한다

3) 태아성치사상죄의 보호법익

① 모체에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아의 독립적 존재성을 인정하지 아니하고 태아를 모체의 일부로 이해하여 태

아에 대한 가해행위를 모체에 대한 상해죄 등으로 인정하려는 입장이다91) 이 견해는 다음

과 같은 비판이 제기된다

첫째 태아를 모체의 일부로 파악한다면 자기낙태는 자기 신체에 대한 상해가 되어 불가

벌이 되어야 함에도 불구하고 처벌하고 있는 모순이 발생된다 이에 대하여 자상의 예외적

인 처벌규정으로도 볼 수 있다는 재반론이 가능하다

둘째 형법은 모체와 태아를 엄격히 구별하여 규정하고 있다 태아를 모체의 일부로 보아

태아에 대한 상해를 모체에 대한 상해로 보는 것은 의학적 생리학적으로 태아가 모체와

는 혈액형 등이 다른 별개의 생명체인 점에 반한다

셋째 낙태죄가 태아를 모체와는 별개의 독립존재로서 보호의 객체로 하고 있으며 만약

태아에 대한 가해를 모체에 대한 상해라고 한다면 출생한 아이에게는 이상이 나타나고 모체

에게는 신체적 기능에 이상이 없더라도 출생한 아이에 대한 상해는 없고 모체에 대한 상해

가 있다고 하는 것이 되어 사회적 통념에 반하게 된다

② 출생한 사람에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아에 대한 상해로 인해 lsquo출산 이후의 사람rsquo에 대한 살인 상해나 과실치사

상 등을 인정할 수 있다는 입장이다 이러한 견해의 예로는 공장폐수의 무단방류에 따른 수

조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망할 경우 등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도로 생존한 사실이 인정되어야 한다」)와는 달리 태아와 사람의 동등한 보호가치성에 근간을 둔 민사판례(서울고등법원 2007 3 15 선고 2006나56833 판결)가 있다 즉 분만과정에서 의사의 과실로 인하여 태아가 사산된 사례에서 산모와 함께 사산된 태아와 관련하여서도 출산을 마친 직후에 비로소 사망한 신생아와 마찬가지로 불법행위에 따른 손해에 대한 법적 평가액을 참작하여야 한다고 판시하였다

91) 일본의 미나모토병 사건의 상고심인 최고재판소판결(最決 1988 2 29 刑集 第42卷 2號 314面)이 이에 해당한다 lsquo현행법상 태아는 낙태의 죄에 있어서 독립된 행위객체로서 특별히 규정된 경우를 제외하고는 모체의 일부를 구성하는 것으로 취급되고 있다고 해석되기 때문에 업무상 과실치사죄의 성립 여부를 논함에 있어서 태아에게 병변을 발생시키는 것은 사람의 모체의 일부에 대한 행위로 사람의 병변을 발생시키는 것에 다름이 아닌 것이라 하겠다 그리고 태아가 출생하여 사람으로 된 후 위 병변에 기인하여 사망에 이르게 된 경우는 결국 사람에게 변병을 발생시켜 사람에게 사망의 결과를 가져온 것으로 귀결하기 때문에 병변의 발생 시에 있어서 객체가 사람일 것을 요구하는 입장을 취하려는지의 여부와 관계 없이 동죄가 성립되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다rsquo

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은중독증에 의해 사상의 결과가 발생된 일본의 미나모토병 사건의 제1심인 態本地方裁判所

判決92) 및 피임약 부작용에 관한 사례인 독일의 Contergan 사건 판결을 들 수 있다 가해행

위의 시점에 태아였더라도 최종적으로 상해의 결과가 발생한 시점에 그 객체가 사람이 된

경우와 같이 객체의 성질이 변해져 있는 경우에도 상해죄나 과실치사상죄가 성립한다고 한

다93) 하지만 동 견해는 다음과 같은 비판이 제기된다

첫째 낙태죄를 별도로 상정한 형법의 의의가 상실될 수 있다

둘째 만일 과실로 인한 낙태에의 가해행위로 모체 내에서 태아가 사망한 경우에는 과실

낙태죄에 대한 처벌규정이 없기 때문에 처벌되지 않지만 태아가 생존하여 출생한 후 이로

인하여 장애를 갖거나 사망한 경우에는 태어난 사람에 대한 과실치사상죄의 죄책을 부담하

게 되어 처벌의 불균형이 발생할 수 있다94)

③ 검 토

상해죄나 과실치사상죄의 객체는 사람이기 때문에 사람에 태아를 포함시켜 해석하는 것은

금지되는 유추해석이라고 본다

Ⅴ 낙태관련 입법의 합리화방안

1 낙태허용판단기준과 절차에 대한 검토

(1) 기존의 문제점

92) 態本地方裁判所判決 1979 3 22 判月 第11卷 3號 168面「태아에게는 사람의 기능으로서의 맹아가 있고 그것이 출생에 임하여 사람으로서의 완전한 기능을 갖게 되는 것과 같이 순조롭게 발전하는 능력이 있고 통상 임신기간 경과 후 사람으로서의 기능을 완전하게 갖추고 분만에 의하여 모체 외로 나오게 되는 것이기 때문에 태아에 대하여 유해한 외부로부터의 침해를 가하여 사람의 기능으로서의 맹아에 대하여 장해를 야기한 경우에는 출생 후 사람으로 된다는 점에서 이에 대하여 업무상 과실치사죄의 구성요건 결과인 치사의 결과를 발생시킬 위험성이 충분히 존재하게 되는 것이다 hellip 실행행위에 객체인 사람이 반드시 현존하여야 하는 것은 아니고 사람에 대한 치사의 결과가 발생한 시점에서 객체인 사람이 존재하는 것이기 때문에 이로서 충분하다고 해석할 수 있다 hellip 이를 실질적으로 보더라도 업무상 필요한 주의의무를 태만하여 사람에 대하여 치사의 결과를 발생시킨 경우에 그 원인으로 된 행위가 태아인 중에 실행된 경우이더라도 또는 사람으로 된 후에 실행된 경우라도 이를 가치적으로 보아 그 사이에 특별한 차이는 없다고 하겠다 또한 사람에 대한 치사의 결과를 초래시킨 원인이 태아인 중에 발생한 경우라도 또는 사람에게 발생한 경우라도 그것이 사람에 대한 치사의 결과에 이르게 된 인과과정을 약간 차이나게 하는 것뿐으로 그 가운에 형법상 평가를 특별히 다르게 하여야 할 본질적인 차이는 없다고 하겠다」

93) 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 25 288-289면

94) 靜岡地判 2006 6 8 未登載「임산부의 차에 의도적으로 충돌하여 임산부에게 부상을 입히고 그 결과 출산된 신생아가 사망한 사건에서 모체에게 상해를 야기함과 동시에 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 점 등을 들어 상해치사죄를 인정하였다」

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

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다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

① 의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게

한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

허용사유를 금지하는 것은 지켜질 수 없는 것을 규범적으로 강요하는 것과 마찬가지라고 할

수 있다

(5) 공 범

타인이 임부를 교사 또는 방조하여 낙태하게 한 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하지

만 타인은 형법 제33조에 의해 자기낙태죄의 교사 또는 방조범이 된다83) 타인이 임부와 의

사를 교사하여 낙태하게 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하고 의사는 업무상동의낙태죄

에 해당한다 그리고 타인은 부진정신분범에 비신분자가 가담한 경우 형법 제33조의 단서를

적용하는 다수설에 의하면 임부에 대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 동의낙태교사죄의 상

상적 경합범이 되고 형법 제33조 본문이 일단 적용된다는 판례 및 소수설에 의하면 임부에

대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 업무상동의낙태교사죄의 상상적 경합범이 된다

2 업무상동의낙태죄

(1) 의 의

동의낙태죄에 비하여 신분관계로 인하여 형이 가중되는 부진정신분범이다

산부인과의사를 교사하여 낙태수술을 받은 경우 의사는 업무상동의낙태죄 임부는 자기낙

태죄의 죄책을 진다

업무상 동의낙태죄의 법정형이 동의낙태죄의 법정형보다 더 무거운 것은 부당하다84) 의

83) 대법원 2013 9 12 선고 2012도2744 판결 의사인 피고인은 결혼을 전제로 교제하던 공소외인이 아이를 임신한 사실을 알게 되자 전문의 과정을 마쳐야 한다는 등의 이유를 내세우며 공소사실 기재와 같이 수회에 걸쳐 낙태를 권유한 사실 공소외인은 피고인에게 출산이나 결혼이 피고인의 장래에 방해가 되지 않도록 최선을 다하겠다고 하면서 아이를 낳겠다고 말한 사실 이에 피고인은 공소외인에게 출산 여부는 알아서 하되 더 이상 결혼을 진행하지 않겠다고 통보한 사실 피고인은 그 이후에도 공소외인에게 아이에 대한 친권을 행사할 의사가 없다고 하면서 낙태를 할 병원을 물색해 주기도 한 사실 공소외인은 피고인의 의사가 확고하다는 것을 확인하고 피고인에게 알리지 아니한 채 자신이 알아본 병원에서 낙태시술을 받은 사실 등을 알 수 있다 피고인은 공소외인에게 직접 낙태를 권유할 당시뿐만 아니라 출산 여부는 알아서 하라고 통보한 이후에도 계속하여 낙태를 교사하였고 공소외인은 이로 인하여 낙태를 결의middot실행하게 되었다고 봄이 타당하고 공소외인이 당초 아이를 낳을 것처럼 말한 사실이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 피고인의 낙태 교사행위와 공소외인의 낙태 결의 사이에 인과관계가 단절되었다고 볼 것은 아니다

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료업무에 종사하는 의료적인 지식을 가진 자가 행하는 낙태행위를 비의료인의 행위보다 중

하게 처벌하는 것은 합당하지 않다 왜냐하면 일반인보다 더 안전하게 시술할 수 있는 자가

의사 등이기 때문이다 낙태의 허용한계에서는 의사의 시술을 요건으로 하므로 오히려 의사

로부터 낙태를 받지 않으면 처벌될 수 있으므로 의사에 의한 낙태 자체를 책임가중사유로

보는 것은 적절하지 않다

(2) 구성요건

lsquo의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상rsquo은 열거적인 것으로 해석해야 한다 조산사란

해산을 돕거나 임산부와 신생아를 돌보는 일을 하는 사람이고 약제사는 약사의 옛말이고

약종상은 약재를 파는 장사를 하는 사람을 의미한다 이는 모두 형법 제정 당시에 사용하던

용어로써 개정이 필요하다 특히 조산사 약사 약종상 등이 낙태수술의 전문가인가에 대해

서는 회의적이다 의사 등은 면허를 가지고 있어야 한다 하지만 의사는 반드시 전문의일 필

요는 없으므로 산부인과의사 이외의 의사도 본죄의 주체가 된다고 한다 하지만 피부과의사

내과의사 성형외과의사 등이 임부의 낙태수술에 대한 일반인보다 우수한 능력이나 기술을

소유하고 있는가에 대해서는 검토를 해 보아야 하며 결론적으로 산부인과의사에 국한시키

는 것이 바람직하다고 본다 하지만 치과의사 수의사 간호사 등은 본죄의 주체가 될 수 없

다 왜냐하면 치과의사와 수의사는 법률상 용어가 의사와 구별되어 있기 때문이다

대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결85) 인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고

회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를

인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한

84) 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 56면 하지만 일반인에 의한 낙태가 어렵고 대부분 이러한 업무자를 통해 낙태가 행해진다는 점을 고려하여 이들의 책임을 가중한 것이므로 낙태죄를 벌하는 한 반드시 불합리하다고 할 수도 없다(오영근 sect510)

85) 피고인 1은 1980 6 15 1400경 성남시 소재 성모병원에서 임산부 공소외인이 배가 아프고 출혈이 있다고 호소하자 소량의 질출혈이 있음을 확인한 후 태반조기 박리현상이 있는 것으로 진단하고 산모는 그 밖에 달리 건강에 아무런 이상이 없었고 위 상태로는 산모의 생명에 직접적인 위험이 없음을 알면서도 산모로부터 경제적 사정이 있어서 낙태하여야 한다는 촉탁이 있자 즉시 낙태에 착수하여 일차 시술을 한후 다음날 1600경 질확장기계 및 약물을 사용하여 낙태시술을 마치고 체중 22kg 신장43cm의 태아를 모체밖으로 배출시킨 사실이 인정되니 위와 같이 임산부에게 태반조기박리증상이 있다고 진단하는 경우라고 하더라도 당시 임산부의 생명에 직접적인 위험이 없었다면 일응 임산부의 건강상태를 상당기간 세심히 관찰하면서 임산부와 태아의 건강에 지장이 없이 자연분만이 가능하도록 치료에 임하는 것이 원칙이고 그 치료에도 불구하고 임산부의 건강이 갑자기 악화되는 등 임신의 지속이 모체의 건강을 심히 해할 우려가 있다고 판단되는 부득이한 경우에 이르렀을 때에 인공임신중절의 시술이 허용된다고 할 것인바 임산부의 건강상태에서 바로 낙태를 시술한 피고인의 소위를 같은 법 소정의 허용사유에 해당하여 위법성이 조각되는 경우라 할 수 없고 기록을 살펴보아도 그와 같은 허용사유가 존재하였거나 피고인이 그러한 사유가 존재하는 경우로 인식하였다고 보여지지도 않는다

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

② 부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로 비록

모자보건법이 특별한 의학적 우생학적 또는 윤리적 적응이 인정되는 경우에 임산부와 배우

자의 동의 아래 인공임신중절수술을 허용하고 있다 하더라도 이로써 의사가 부녀의 촉탁 또

는 승낙을 받으면 일체의 낙태행위가 정상적인 행위이고 형법 제270조 제1항 소정의 업무상

촉탁낙태죄에 의한 처벌을 무가치하게 되었다고 할 수는 없으며 임산부의 촉탁이 있으면 의

사로서 낙태를 거절하는 것이 보통의 경우 도저히 기대할 수 없게 되었다고 할 수도 없다

대법원 1976 7 13 선고 75도1205 판결 피해자가 사망하게 된 것이 피고인이 그 사람에 대

하여 한 낙태시술과 그 뒤의 치료과정에서 산부인과 전문의인 의사로서 통상적으로 요구되

는 업무상의 주의의무를 다하지 못한 과실에 원인된 것이라고 단정할만한 증거가 없고 그

적시 증거들에 의하면 피고인이 피해자에게 낙태시술을 하게 된 이유는 임신의 지속이 모체

의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지는 불구아를 출산할 가능성마저도 없지

않다고 판단한 아래 부득이 취하게 된 조처로 인정된다 하여 이는 정당행위 내지 긴급피난

에 해당되어 그 위법성이 없는 경우에 해당된다

4 부동의낙태죄

(1) 의 의

lsquo성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률rsquo에 의하면 성을 파는 행위를 하였거나 할 자를

고용 관리하는 자가 그것을 이용하여 위계 또는 위력으로 낙태하게 하거나 불임시술을

받게 하면 3년 이상의 유기징역에 처한다(동법 제18조 제3항 제2호)

(2) 구성요건

부동의낙태죄의 주체에는 제한이 없다

부녀의 촉탁 또는 승낙이 없으면 족하고 반드시 본인의 명시적인 의사에 반할 것을 요하

지 아니하므로 부녀 모르게 낙태시킨 때에도 본죄에 해당한다 또한 유효하지 않은 촉탁이

나 승낙에 의한 경우에도 본죄가 성립한다

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제269조 (낙태)

③ 제2항(동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에

처한다 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다

제270조(의사 등의 낙태 부동의낙태)

③ 제1항(업무상동의낙태죄) 또는 제2항(부동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이

르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에

처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

5 낙태치사상죄

(1) 의 의

본죄는 동의낙태죄 업무상동의낙태죄 부동의낙태죄를 범하여 임부에게 상해 또는 사망의

결과를 발생시킨 경우에 성립하는 진정결과적 가중범이다

낙태행위 자체에서 어느 정도 수반되는 신체손상이나 신경쇠약을 넘어서는 상해의 결과가

발생해야 한다

한편 낙태치사상죄의 법정형은 폭행죄와 비교하여 형의 불균형이 있다 부동의낙태죄의

형(3년 이하의 징역)은 폭행죄(2년 이하의 징역)보다 중함에도 불구하고 부동의낙태죄의 결

과적 가중범(5년 이하의 징역 10년 이하의 징역)은 폭행죄의 결과적 가중범인 폭행치사상죄

(7년 이하의 징역 3년 이상의 징역)에 비해 가볍기 때문이다

(2) 구성요건

낙태가 미수에 그쳤으나 임부에 대한 치사상의 결과가 발생한 경우에 대하여 낙태치사상

죄는 부녀를 사상에 이르게 함으로써 완성되며 낙태행위는 기수냐 미수냐를 묻지 않는다는

견해와 낙태치사상죄의 전항의 범죄를 범하여는 낙태미수를 처벌하지 않는 상태에서 낙태

기수만을 포함하므로 낙태는 적어도 기수에 이를 것을 요한다는 견해86)가 나누어진다 후설

이 타당하다 그러므로 낙태행위 자체가 미수에 그쳤으나 임부에게 치사상의 결과가 발생한

경우에는 (업무상)과실치사상죄만이 성립한다

86) 김성돈 100면 오영근 sect515

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(3) 태아상해와 관련된 문제점

1) 문제의 제기

태아를 모체 내에서 상해한 경우에는 현행법상 처벌을 할 수 없다 왜냐하면 상해죄나 과

실치상죄는 사람을 그 객체로 하기 때문이다 이와 같이 분만 개시 전에 태아에 대한 가해

행위가 있고 그 영향이 분만 후 신생아에게 이어져 상해 또는 사망87)의 결과가 발생한 소

위 태아상해 또는 태아성치사상88) 등의 사례가 발생했을 경우 형사정책적 결함이 발생하는

것이다

2) 태아와 사람의 엄격한 구별

현행 형법은 태아와 사람을 구별하고 있으므로 사람에 태아를 포함시키는 것은 죄형법정

주의에 반하는 해석으로 허용될 수 없다 현행 형법은 태아와 사람을 엄격히 구별하여 규정

하는 법체계를 가지고 있기 때문에 태아성치사상의 사례에서는 우회적인 방법인 산모에 대

한 가해행위로 포착할 수밖에 없다

낙태죄 조항은 태아를 권리의 주체로 본다는 의미가 아니며 태아는 어머니를 통해서만

실제로 보호될 수 있기 때문에 모성 보호가 태아 보호와 연결된다 이러한 법의 태도는 조

선시대의 다양한 성문법과 관습법을 통해서도 확인된다89) 즉 지금까지 법은 태아와 산모의

이익을 같은 것으로 취급하였다 하지만 태아가 산모의 다른 신체의 일부들과 동일한 취급

을 받는 것은 아니며 태아는 산모의 다른 신체부분들보다는 더 보호를 받는다

생각건대 태아를 산모 신체의 일부분으로 보면서도 법적으로 특수한 지위를 인정할 수 있

는 법리가 고안되어야 한다고 본다 즉 입법론으로 해결할 수밖에 없는 영역의 문제인 것이

다 사람과 태아의 보호가치성은 원칙적으로 동등하다는 시각을 전제로 하되90) 다만 태아는

87) 이러한 경우에 서울중앙지방법원 2005 5 12 선고 2004노1677 판결에서는 업무상 과실치사상죄를 인정하였으나 이에 대한 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결에서는 무죄를 선고하였다

88) 태아성 치사상이란 가해행위가 이루어진 시점의 행위객체는 태아이지만 가해행위에 따른 출산 이후에 나타나는 효과로서 출산된 영아에게 사망 또는 기형아니 장애발생 등과 같은 상해의 결과가 발생한 경우를 지칭한다 이러한 사례는 낙태죄 살인죄 상해죄를 구분하고 각각의 행위객체를 태아와 사람으로 구분함으로써 발생하는 한계적 사례로써 주로 약물부작용이나 오용 등과 같은 의료사고 교통사고 가장폭력사건 등에서 종종 발생하고 있다 대부분 과실행위가 문제되지만 반드시 과실행위에 국한되는 것은 아니다 가령 임산부에게 폭행을 가한 폭력행위가 원인이 되어 출생한 신생아에게 장애가 발생하거나 출생 후 일정시간의 경과 후 사망한 예 등이 이에 속한다(권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 고찰rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007년 여름호 216-217면)

89) 이에 대한 자세한 내용은 우병창 ldquo조선시대 태아의 법적 지위rdquo 한국법사학회 제48회 정례발표회 발표논문 한국법사학회 1998 9 19 참조

90) 형사사건으로 태아성치사상 사례를 정면으로 다룬 예는 아니지만 기존의 견해(대구고등법원 1976 10 28 선고 76나702 판결「태아 자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 사고로 인하여

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아직 미완의 사람임을 전제로 발육정도에 따라 차별적으로 취급하는 방법으로 태아성 치사

상의 문제를 해결해야 한다

3) 태아성치사상죄의 보호법익

① 모체에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아의 독립적 존재성을 인정하지 아니하고 태아를 모체의 일부로 이해하여 태

아에 대한 가해행위를 모체에 대한 상해죄 등으로 인정하려는 입장이다91) 이 견해는 다음

과 같은 비판이 제기된다

첫째 태아를 모체의 일부로 파악한다면 자기낙태는 자기 신체에 대한 상해가 되어 불가

벌이 되어야 함에도 불구하고 처벌하고 있는 모순이 발생된다 이에 대하여 자상의 예외적

인 처벌규정으로도 볼 수 있다는 재반론이 가능하다

둘째 형법은 모체와 태아를 엄격히 구별하여 규정하고 있다 태아를 모체의 일부로 보아

태아에 대한 상해를 모체에 대한 상해로 보는 것은 의학적 생리학적으로 태아가 모체와

는 혈액형 등이 다른 별개의 생명체인 점에 반한다

셋째 낙태죄가 태아를 모체와는 별개의 독립존재로서 보호의 객체로 하고 있으며 만약

태아에 대한 가해를 모체에 대한 상해라고 한다면 출생한 아이에게는 이상이 나타나고 모체

에게는 신체적 기능에 이상이 없더라도 출생한 아이에 대한 상해는 없고 모체에 대한 상해

가 있다고 하는 것이 되어 사회적 통념에 반하게 된다

② 출생한 사람에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아에 대한 상해로 인해 lsquo출산 이후의 사람rsquo에 대한 살인 상해나 과실치사

상 등을 인정할 수 있다는 입장이다 이러한 견해의 예로는 공장폐수의 무단방류에 따른 수

조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망할 경우 등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도로 생존한 사실이 인정되어야 한다」)와는 달리 태아와 사람의 동등한 보호가치성에 근간을 둔 민사판례(서울고등법원 2007 3 15 선고 2006나56833 판결)가 있다 즉 분만과정에서 의사의 과실로 인하여 태아가 사산된 사례에서 산모와 함께 사산된 태아와 관련하여서도 출산을 마친 직후에 비로소 사망한 신생아와 마찬가지로 불법행위에 따른 손해에 대한 법적 평가액을 참작하여야 한다고 판시하였다

91) 일본의 미나모토병 사건의 상고심인 최고재판소판결(最決 1988 2 29 刑集 第42卷 2號 314面)이 이에 해당한다 lsquo현행법상 태아는 낙태의 죄에 있어서 독립된 행위객체로서 특별히 규정된 경우를 제외하고는 모체의 일부를 구성하는 것으로 취급되고 있다고 해석되기 때문에 업무상 과실치사죄의 성립 여부를 논함에 있어서 태아에게 병변을 발생시키는 것은 사람의 모체의 일부에 대한 행위로 사람의 병변을 발생시키는 것에 다름이 아닌 것이라 하겠다 그리고 태아가 출생하여 사람으로 된 후 위 병변에 기인하여 사망에 이르게 된 경우는 결국 사람에게 변병을 발생시켜 사람에게 사망의 결과를 가져온 것으로 귀결하기 때문에 병변의 발생 시에 있어서 객체가 사람일 것을 요구하는 입장을 취하려는지의 여부와 관계 없이 동죄가 성립되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다rsquo

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은중독증에 의해 사상의 결과가 발생된 일본의 미나모토병 사건의 제1심인 態本地方裁判所

判決92) 및 피임약 부작용에 관한 사례인 독일의 Contergan 사건 판결을 들 수 있다 가해행

위의 시점에 태아였더라도 최종적으로 상해의 결과가 발생한 시점에 그 객체가 사람이 된

경우와 같이 객체의 성질이 변해져 있는 경우에도 상해죄나 과실치사상죄가 성립한다고 한

다93) 하지만 동 견해는 다음과 같은 비판이 제기된다

첫째 낙태죄를 별도로 상정한 형법의 의의가 상실될 수 있다

둘째 만일 과실로 인한 낙태에의 가해행위로 모체 내에서 태아가 사망한 경우에는 과실

낙태죄에 대한 처벌규정이 없기 때문에 처벌되지 않지만 태아가 생존하여 출생한 후 이로

인하여 장애를 갖거나 사망한 경우에는 태어난 사람에 대한 과실치사상죄의 죄책을 부담하

게 되어 처벌의 불균형이 발생할 수 있다94)

③ 검 토

상해죄나 과실치사상죄의 객체는 사람이기 때문에 사람에 태아를 포함시켜 해석하는 것은

금지되는 유추해석이라고 본다

Ⅴ 낙태관련 입법의 합리화방안

1 낙태허용판단기준과 절차에 대한 검토

(1) 기존의 문제점

92) 態本地方裁判所判決 1979 3 22 判月 第11卷 3號 168面「태아에게는 사람의 기능으로서의 맹아가 있고 그것이 출생에 임하여 사람으로서의 완전한 기능을 갖게 되는 것과 같이 순조롭게 발전하는 능력이 있고 통상 임신기간 경과 후 사람으로서의 기능을 완전하게 갖추고 분만에 의하여 모체 외로 나오게 되는 것이기 때문에 태아에 대하여 유해한 외부로부터의 침해를 가하여 사람의 기능으로서의 맹아에 대하여 장해를 야기한 경우에는 출생 후 사람으로 된다는 점에서 이에 대하여 업무상 과실치사죄의 구성요건 결과인 치사의 결과를 발생시킬 위험성이 충분히 존재하게 되는 것이다 hellip 실행행위에 객체인 사람이 반드시 현존하여야 하는 것은 아니고 사람에 대한 치사의 결과가 발생한 시점에서 객체인 사람이 존재하는 것이기 때문에 이로서 충분하다고 해석할 수 있다 hellip 이를 실질적으로 보더라도 업무상 필요한 주의의무를 태만하여 사람에 대하여 치사의 결과를 발생시킨 경우에 그 원인으로 된 행위가 태아인 중에 실행된 경우이더라도 또는 사람으로 된 후에 실행된 경우라도 이를 가치적으로 보아 그 사이에 특별한 차이는 없다고 하겠다 또한 사람에 대한 치사의 결과를 초래시킨 원인이 태아인 중에 발생한 경우라도 또는 사람에게 발생한 경우라도 그것이 사람에 대한 치사의 결과에 이르게 된 인과과정을 약간 차이나게 하는 것뿐으로 그 가운에 형법상 평가를 특별히 다르게 하여야 할 본질적인 차이는 없다고 하겠다」

93) 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 25 288-289면

94) 靜岡地判 2006 6 8 未登載「임산부의 차에 의도적으로 충돌하여 임산부에게 부상을 입히고 그 결과 출산된 신생아가 사망한 사건에서 모체에게 상해를 야기함과 동시에 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 점 등을 들어 상해치사죄를 인정하였다」

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

- 31 -

다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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료업무에 종사하는 의료적인 지식을 가진 자가 행하는 낙태행위를 비의료인의 행위보다 중

하게 처벌하는 것은 합당하지 않다 왜냐하면 일반인보다 더 안전하게 시술할 수 있는 자가

의사 등이기 때문이다 낙태의 허용한계에서는 의사의 시술을 요건으로 하므로 오히려 의사

로부터 낙태를 받지 않으면 처벌될 수 있으므로 의사에 의한 낙태 자체를 책임가중사유로

보는 것은 적절하지 않다

(2) 구성요건

lsquo의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상rsquo은 열거적인 것으로 해석해야 한다 조산사란

해산을 돕거나 임산부와 신생아를 돌보는 일을 하는 사람이고 약제사는 약사의 옛말이고

약종상은 약재를 파는 장사를 하는 사람을 의미한다 이는 모두 형법 제정 당시에 사용하던

용어로써 개정이 필요하다 특히 조산사 약사 약종상 등이 낙태수술의 전문가인가에 대해

서는 회의적이다 의사 등은 면허를 가지고 있어야 한다 하지만 의사는 반드시 전문의일 필

요는 없으므로 산부인과의사 이외의 의사도 본죄의 주체가 된다고 한다 하지만 피부과의사

내과의사 성형외과의사 등이 임부의 낙태수술에 대한 일반인보다 우수한 능력이나 기술을

소유하고 있는가에 대해서는 검토를 해 보아야 하며 결론적으로 산부인과의사에 국한시키

는 것이 바람직하다고 본다 하지만 치과의사 수의사 간호사 등은 본죄의 주체가 될 수 없

다 왜냐하면 치과의사와 수의사는 법률상 용어가 의사와 구별되어 있기 때문이다

대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결85) 인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고

회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를

인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한

84) 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 56면 하지만 일반인에 의한 낙태가 어렵고 대부분 이러한 업무자를 통해 낙태가 행해진다는 점을 고려하여 이들의 책임을 가중한 것이므로 낙태죄를 벌하는 한 반드시 불합리하다고 할 수도 없다(오영근 sect510)

85) 피고인 1은 1980 6 15 1400경 성남시 소재 성모병원에서 임산부 공소외인이 배가 아프고 출혈이 있다고 호소하자 소량의 질출혈이 있음을 확인한 후 태반조기 박리현상이 있는 것으로 진단하고 산모는 그 밖에 달리 건강에 아무런 이상이 없었고 위 상태로는 산모의 생명에 직접적인 위험이 없음을 알면서도 산모로부터 경제적 사정이 있어서 낙태하여야 한다는 촉탁이 있자 즉시 낙태에 착수하여 일차 시술을 한후 다음날 1600경 질확장기계 및 약물을 사용하여 낙태시술을 마치고 체중 22kg 신장43cm의 태아를 모체밖으로 배출시킨 사실이 인정되니 위와 같이 임산부에게 태반조기박리증상이 있다고 진단하는 경우라고 하더라도 당시 임산부의 생명에 직접적인 위험이 없었다면 일응 임산부의 건강상태를 상당기간 세심히 관찰하면서 임산부와 태아의 건강에 지장이 없이 자연분만이 가능하도록 치료에 임하는 것이 원칙이고 그 치료에도 불구하고 임산부의 건강이 갑자기 악화되는 등 임신의 지속이 모체의 건강을 심히 해할 우려가 있다고 판단되는 부득이한 경우에 이르렀을 때에 인공임신중절의 시술이 허용된다고 할 것인바 임산부의 건강상태에서 바로 낙태를 시술한 피고인의 소위를 같은 법 소정의 허용사유에 해당하여 위법성이 조각되는 경우라 할 수 없고 기록을 살펴보아도 그와 같은 허용사유가 존재하였거나 피고인이 그러한 사유가 존재하는 경우로 인식하였다고 보여지지도 않는다

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

② 부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로 비록

모자보건법이 특별한 의학적 우생학적 또는 윤리적 적응이 인정되는 경우에 임산부와 배우

자의 동의 아래 인공임신중절수술을 허용하고 있다 하더라도 이로써 의사가 부녀의 촉탁 또

는 승낙을 받으면 일체의 낙태행위가 정상적인 행위이고 형법 제270조 제1항 소정의 업무상

촉탁낙태죄에 의한 처벌을 무가치하게 되었다고 할 수는 없으며 임산부의 촉탁이 있으면 의

사로서 낙태를 거절하는 것이 보통의 경우 도저히 기대할 수 없게 되었다고 할 수도 없다

대법원 1976 7 13 선고 75도1205 판결 피해자가 사망하게 된 것이 피고인이 그 사람에 대

하여 한 낙태시술과 그 뒤의 치료과정에서 산부인과 전문의인 의사로서 통상적으로 요구되

는 업무상의 주의의무를 다하지 못한 과실에 원인된 것이라고 단정할만한 증거가 없고 그

적시 증거들에 의하면 피고인이 피해자에게 낙태시술을 하게 된 이유는 임신의 지속이 모체

의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지는 불구아를 출산할 가능성마저도 없지

않다고 판단한 아래 부득이 취하게 된 조처로 인정된다 하여 이는 정당행위 내지 긴급피난

에 해당되어 그 위법성이 없는 경우에 해당된다

4 부동의낙태죄

(1) 의 의

lsquo성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률rsquo에 의하면 성을 파는 행위를 하였거나 할 자를

고용 관리하는 자가 그것을 이용하여 위계 또는 위력으로 낙태하게 하거나 불임시술을

받게 하면 3년 이상의 유기징역에 처한다(동법 제18조 제3항 제2호)

(2) 구성요건

부동의낙태죄의 주체에는 제한이 없다

부녀의 촉탁 또는 승낙이 없으면 족하고 반드시 본인의 명시적인 의사에 반할 것을 요하

지 아니하므로 부녀 모르게 낙태시킨 때에도 본죄에 해당한다 또한 유효하지 않은 촉탁이

나 승낙에 의한 경우에도 본죄가 성립한다

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제269조 (낙태)

③ 제2항(동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에

처한다 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다

제270조(의사 등의 낙태 부동의낙태)

③ 제1항(업무상동의낙태죄) 또는 제2항(부동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이

르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에

처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

5 낙태치사상죄

(1) 의 의

본죄는 동의낙태죄 업무상동의낙태죄 부동의낙태죄를 범하여 임부에게 상해 또는 사망의

결과를 발생시킨 경우에 성립하는 진정결과적 가중범이다

낙태행위 자체에서 어느 정도 수반되는 신체손상이나 신경쇠약을 넘어서는 상해의 결과가

발생해야 한다

한편 낙태치사상죄의 법정형은 폭행죄와 비교하여 형의 불균형이 있다 부동의낙태죄의

형(3년 이하의 징역)은 폭행죄(2년 이하의 징역)보다 중함에도 불구하고 부동의낙태죄의 결

과적 가중범(5년 이하의 징역 10년 이하의 징역)은 폭행죄의 결과적 가중범인 폭행치사상죄

(7년 이하의 징역 3년 이상의 징역)에 비해 가볍기 때문이다

(2) 구성요건

낙태가 미수에 그쳤으나 임부에 대한 치사상의 결과가 발생한 경우에 대하여 낙태치사상

죄는 부녀를 사상에 이르게 함으로써 완성되며 낙태행위는 기수냐 미수냐를 묻지 않는다는

견해와 낙태치사상죄의 전항의 범죄를 범하여는 낙태미수를 처벌하지 않는 상태에서 낙태

기수만을 포함하므로 낙태는 적어도 기수에 이를 것을 요한다는 견해86)가 나누어진다 후설

이 타당하다 그러므로 낙태행위 자체가 미수에 그쳤으나 임부에게 치사상의 결과가 발생한

경우에는 (업무상)과실치사상죄만이 성립한다

86) 김성돈 100면 오영근 sect515

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(3) 태아상해와 관련된 문제점

1) 문제의 제기

태아를 모체 내에서 상해한 경우에는 현행법상 처벌을 할 수 없다 왜냐하면 상해죄나 과

실치상죄는 사람을 그 객체로 하기 때문이다 이와 같이 분만 개시 전에 태아에 대한 가해

행위가 있고 그 영향이 분만 후 신생아에게 이어져 상해 또는 사망87)의 결과가 발생한 소

위 태아상해 또는 태아성치사상88) 등의 사례가 발생했을 경우 형사정책적 결함이 발생하는

것이다

2) 태아와 사람의 엄격한 구별

현행 형법은 태아와 사람을 구별하고 있으므로 사람에 태아를 포함시키는 것은 죄형법정

주의에 반하는 해석으로 허용될 수 없다 현행 형법은 태아와 사람을 엄격히 구별하여 규정

하는 법체계를 가지고 있기 때문에 태아성치사상의 사례에서는 우회적인 방법인 산모에 대

한 가해행위로 포착할 수밖에 없다

낙태죄 조항은 태아를 권리의 주체로 본다는 의미가 아니며 태아는 어머니를 통해서만

실제로 보호될 수 있기 때문에 모성 보호가 태아 보호와 연결된다 이러한 법의 태도는 조

선시대의 다양한 성문법과 관습법을 통해서도 확인된다89) 즉 지금까지 법은 태아와 산모의

이익을 같은 것으로 취급하였다 하지만 태아가 산모의 다른 신체의 일부들과 동일한 취급

을 받는 것은 아니며 태아는 산모의 다른 신체부분들보다는 더 보호를 받는다

생각건대 태아를 산모 신체의 일부분으로 보면서도 법적으로 특수한 지위를 인정할 수 있

는 법리가 고안되어야 한다고 본다 즉 입법론으로 해결할 수밖에 없는 영역의 문제인 것이

다 사람과 태아의 보호가치성은 원칙적으로 동등하다는 시각을 전제로 하되90) 다만 태아는

87) 이러한 경우에 서울중앙지방법원 2005 5 12 선고 2004노1677 판결에서는 업무상 과실치사상죄를 인정하였으나 이에 대한 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결에서는 무죄를 선고하였다

88) 태아성 치사상이란 가해행위가 이루어진 시점의 행위객체는 태아이지만 가해행위에 따른 출산 이후에 나타나는 효과로서 출산된 영아에게 사망 또는 기형아니 장애발생 등과 같은 상해의 결과가 발생한 경우를 지칭한다 이러한 사례는 낙태죄 살인죄 상해죄를 구분하고 각각의 행위객체를 태아와 사람으로 구분함으로써 발생하는 한계적 사례로써 주로 약물부작용이나 오용 등과 같은 의료사고 교통사고 가장폭력사건 등에서 종종 발생하고 있다 대부분 과실행위가 문제되지만 반드시 과실행위에 국한되는 것은 아니다 가령 임산부에게 폭행을 가한 폭력행위가 원인이 되어 출생한 신생아에게 장애가 발생하거나 출생 후 일정시간의 경과 후 사망한 예 등이 이에 속한다(권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 고찰rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007년 여름호 216-217면)

89) 이에 대한 자세한 내용은 우병창 ldquo조선시대 태아의 법적 지위rdquo 한국법사학회 제48회 정례발표회 발표논문 한국법사학회 1998 9 19 참조

90) 형사사건으로 태아성치사상 사례를 정면으로 다룬 예는 아니지만 기존의 견해(대구고등법원 1976 10 28 선고 76나702 판결「태아 자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 사고로 인하여

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아직 미완의 사람임을 전제로 발육정도에 따라 차별적으로 취급하는 방법으로 태아성 치사

상의 문제를 해결해야 한다

3) 태아성치사상죄의 보호법익

① 모체에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아의 독립적 존재성을 인정하지 아니하고 태아를 모체의 일부로 이해하여 태

아에 대한 가해행위를 모체에 대한 상해죄 등으로 인정하려는 입장이다91) 이 견해는 다음

과 같은 비판이 제기된다

첫째 태아를 모체의 일부로 파악한다면 자기낙태는 자기 신체에 대한 상해가 되어 불가

벌이 되어야 함에도 불구하고 처벌하고 있는 모순이 발생된다 이에 대하여 자상의 예외적

인 처벌규정으로도 볼 수 있다는 재반론이 가능하다

둘째 형법은 모체와 태아를 엄격히 구별하여 규정하고 있다 태아를 모체의 일부로 보아

태아에 대한 상해를 모체에 대한 상해로 보는 것은 의학적 생리학적으로 태아가 모체와

는 혈액형 등이 다른 별개의 생명체인 점에 반한다

셋째 낙태죄가 태아를 모체와는 별개의 독립존재로서 보호의 객체로 하고 있으며 만약

태아에 대한 가해를 모체에 대한 상해라고 한다면 출생한 아이에게는 이상이 나타나고 모체

에게는 신체적 기능에 이상이 없더라도 출생한 아이에 대한 상해는 없고 모체에 대한 상해

가 있다고 하는 것이 되어 사회적 통념에 반하게 된다

② 출생한 사람에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아에 대한 상해로 인해 lsquo출산 이후의 사람rsquo에 대한 살인 상해나 과실치사

상 등을 인정할 수 있다는 입장이다 이러한 견해의 예로는 공장폐수의 무단방류에 따른 수

조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망할 경우 등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도로 생존한 사실이 인정되어야 한다」)와는 달리 태아와 사람의 동등한 보호가치성에 근간을 둔 민사판례(서울고등법원 2007 3 15 선고 2006나56833 판결)가 있다 즉 분만과정에서 의사의 과실로 인하여 태아가 사산된 사례에서 산모와 함께 사산된 태아와 관련하여서도 출산을 마친 직후에 비로소 사망한 신생아와 마찬가지로 불법행위에 따른 손해에 대한 법적 평가액을 참작하여야 한다고 판시하였다

91) 일본의 미나모토병 사건의 상고심인 최고재판소판결(最決 1988 2 29 刑集 第42卷 2號 314面)이 이에 해당한다 lsquo현행법상 태아는 낙태의 죄에 있어서 독립된 행위객체로서 특별히 규정된 경우를 제외하고는 모체의 일부를 구성하는 것으로 취급되고 있다고 해석되기 때문에 업무상 과실치사죄의 성립 여부를 논함에 있어서 태아에게 병변을 발생시키는 것은 사람의 모체의 일부에 대한 행위로 사람의 병변을 발생시키는 것에 다름이 아닌 것이라 하겠다 그리고 태아가 출생하여 사람으로 된 후 위 병변에 기인하여 사망에 이르게 된 경우는 결국 사람에게 변병을 발생시켜 사람에게 사망의 결과를 가져온 것으로 귀결하기 때문에 병변의 발생 시에 있어서 객체가 사람일 것을 요구하는 입장을 취하려는지의 여부와 관계 없이 동죄가 성립되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다rsquo

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은중독증에 의해 사상의 결과가 발생된 일본의 미나모토병 사건의 제1심인 態本地方裁判所

判決92) 및 피임약 부작용에 관한 사례인 독일의 Contergan 사건 판결을 들 수 있다 가해행

위의 시점에 태아였더라도 최종적으로 상해의 결과가 발생한 시점에 그 객체가 사람이 된

경우와 같이 객체의 성질이 변해져 있는 경우에도 상해죄나 과실치사상죄가 성립한다고 한

다93) 하지만 동 견해는 다음과 같은 비판이 제기된다

첫째 낙태죄를 별도로 상정한 형법의 의의가 상실될 수 있다

둘째 만일 과실로 인한 낙태에의 가해행위로 모체 내에서 태아가 사망한 경우에는 과실

낙태죄에 대한 처벌규정이 없기 때문에 처벌되지 않지만 태아가 생존하여 출생한 후 이로

인하여 장애를 갖거나 사망한 경우에는 태어난 사람에 대한 과실치사상죄의 죄책을 부담하

게 되어 처벌의 불균형이 발생할 수 있다94)

③ 검 토

상해죄나 과실치사상죄의 객체는 사람이기 때문에 사람에 태아를 포함시켜 해석하는 것은

금지되는 유추해석이라고 본다

Ⅴ 낙태관련 입법의 합리화방안

1 낙태허용판단기준과 절차에 대한 검토

(1) 기존의 문제점

92) 態本地方裁判所判決 1979 3 22 判月 第11卷 3號 168面「태아에게는 사람의 기능으로서의 맹아가 있고 그것이 출생에 임하여 사람으로서의 완전한 기능을 갖게 되는 것과 같이 순조롭게 발전하는 능력이 있고 통상 임신기간 경과 후 사람으로서의 기능을 완전하게 갖추고 분만에 의하여 모체 외로 나오게 되는 것이기 때문에 태아에 대하여 유해한 외부로부터의 침해를 가하여 사람의 기능으로서의 맹아에 대하여 장해를 야기한 경우에는 출생 후 사람으로 된다는 점에서 이에 대하여 업무상 과실치사죄의 구성요건 결과인 치사의 결과를 발생시킬 위험성이 충분히 존재하게 되는 것이다 hellip 실행행위에 객체인 사람이 반드시 현존하여야 하는 것은 아니고 사람에 대한 치사의 결과가 발생한 시점에서 객체인 사람이 존재하는 것이기 때문에 이로서 충분하다고 해석할 수 있다 hellip 이를 실질적으로 보더라도 업무상 필요한 주의의무를 태만하여 사람에 대하여 치사의 결과를 발생시킨 경우에 그 원인으로 된 행위가 태아인 중에 실행된 경우이더라도 또는 사람으로 된 후에 실행된 경우라도 이를 가치적으로 보아 그 사이에 특별한 차이는 없다고 하겠다 또한 사람에 대한 치사의 결과를 초래시킨 원인이 태아인 중에 발생한 경우라도 또는 사람에게 발생한 경우라도 그것이 사람에 대한 치사의 결과에 이르게 된 인과과정을 약간 차이나게 하는 것뿐으로 그 가운에 형법상 평가를 특별히 다르게 하여야 할 본질적인 차이는 없다고 하겠다」

93) 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 25 288-289면

94) 靜岡地判 2006 6 8 未登載「임산부의 차에 의도적으로 충돌하여 임산부에게 부상을 입히고 그 결과 출산된 신생아가 사망한 사건에서 모체에게 상해를 야기함과 동시에 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 점 등을 들어 상해치사죄를 인정하였다」

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

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다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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제270조 (의사 등의 낙태 부동의낙태)

② 부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로 비록

모자보건법이 특별한 의학적 우생학적 또는 윤리적 적응이 인정되는 경우에 임산부와 배우

자의 동의 아래 인공임신중절수술을 허용하고 있다 하더라도 이로써 의사가 부녀의 촉탁 또

는 승낙을 받으면 일체의 낙태행위가 정상적인 행위이고 형법 제270조 제1항 소정의 업무상

촉탁낙태죄에 의한 처벌을 무가치하게 되었다고 할 수는 없으며 임산부의 촉탁이 있으면 의

사로서 낙태를 거절하는 것이 보통의 경우 도저히 기대할 수 없게 되었다고 할 수도 없다

대법원 1976 7 13 선고 75도1205 판결 피해자가 사망하게 된 것이 피고인이 그 사람에 대

하여 한 낙태시술과 그 뒤의 치료과정에서 산부인과 전문의인 의사로서 통상적으로 요구되

는 업무상의 주의의무를 다하지 못한 과실에 원인된 것이라고 단정할만한 증거가 없고 그

적시 증거들에 의하면 피고인이 피해자에게 낙태시술을 하게 된 이유는 임신의 지속이 모체

의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지는 불구아를 출산할 가능성마저도 없지

않다고 판단한 아래 부득이 취하게 된 조처로 인정된다 하여 이는 정당행위 내지 긴급피난

에 해당되어 그 위법성이 없는 경우에 해당된다

4 부동의낙태죄

(1) 의 의

lsquo성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률rsquo에 의하면 성을 파는 행위를 하였거나 할 자를

고용 관리하는 자가 그것을 이용하여 위계 또는 위력으로 낙태하게 하거나 불임시술을

받게 하면 3년 이상의 유기징역에 처한다(동법 제18조 제3항 제2호)

(2) 구성요건

부동의낙태죄의 주체에는 제한이 없다

부녀의 촉탁 또는 승낙이 없으면 족하고 반드시 본인의 명시적인 의사에 반할 것을 요하

지 아니하므로 부녀 모르게 낙태시킨 때에도 본죄에 해당한다 또한 유효하지 않은 촉탁이

나 승낙에 의한 경우에도 본죄가 성립한다

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제269조 (낙태)

③ 제2항(동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에

처한다 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다

제270조(의사 등의 낙태 부동의낙태)

③ 제1항(업무상동의낙태죄) 또는 제2항(부동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이

르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에

처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

5 낙태치사상죄

(1) 의 의

본죄는 동의낙태죄 업무상동의낙태죄 부동의낙태죄를 범하여 임부에게 상해 또는 사망의

결과를 발생시킨 경우에 성립하는 진정결과적 가중범이다

낙태행위 자체에서 어느 정도 수반되는 신체손상이나 신경쇠약을 넘어서는 상해의 결과가

발생해야 한다

한편 낙태치사상죄의 법정형은 폭행죄와 비교하여 형의 불균형이 있다 부동의낙태죄의

형(3년 이하의 징역)은 폭행죄(2년 이하의 징역)보다 중함에도 불구하고 부동의낙태죄의 결

과적 가중범(5년 이하의 징역 10년 이하의 징역)은 폭행죄의 결과적 가중범인 폭행치사상죄

(7년 이하의 징역 3년 이상의 징역)에 비해 가볍기 때문이다

(2) 구성요건

낙태가 미수에 그쳤으나 임부에 대한 치사상의 결과가 발생한 경우에 대하여 낙태치사상

죄는 부녀를 사상에 이르게 함으로써 완성되며 낙태행위는 기수냐 미수냐를 묻지 않는다는

견해와 낙태치사상죄의 전항의 범죄를 범하여는 낙태미수를 처벌하지 않는 상태에서 낙태

기수만을 포함하므로 낙태는 적어도 기수에 이를 것을 요한다는 견해86)가 나누어진다 후설

이 타당하다 그러므로 낙태행위 자체가 미수에 그쳤으나 임부에게 치사상의 결과가 발생한

경우에는 (업무상)과실치사상죄만이 성립한다

86) 김성돈 100면 오영근 sect515

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(3) 태아상해와 관련된 문제점

1) 문제의 제기

태아를 모체 내에서 상해한 경우에는 현행법상 처벌을 할 수 없다 왜냐하면 상해죄나 과

실치상죄는 사람을 그 객체로 하기 때문이다 이와 같이 분만 개시 전에 태아에 대한 가해

행위가 있고 그 영향이 분만 후 신생아에게 이어져 상해 또는 사망87)의 결과가 발생한 소

위 태아상해 또는 태아성치사상88) 등의 사례가 발생했을 경우 형사정책적 결함이 발생하는

것이다

2) 태아와 사람의 엄격한 구별

현행 형법은 태아와 사람을 구별하고 있으므로 사람에 태아를 포함시키는 것은 죄형법정

주의에 반하는 해석으로 허용될 수 없다 현행 형법은 태아와 사람을 엄격히 구별하여 규정

하는 법체계를 가지고 있기 때문에 태아성치사상의 사례에서는 우회적인 방법인 산모에 대

한 가해행위로 포착할 수밖에 없다

낙태죄 조항은 태아를 권리의 주체로 본다는 의미가 아니며 태아는 어머니를 통해서만

실제로 보호될 수 있기 때문에 모성 보호가 태아 보호와 연결된다 이러한 법의 태도는 조

선시대의 다양한 성문법과 관습법을 통해서도 확인된다89) 즉 지금까지 법은 태아와 산모의

이익을 같은 것으로 취급하였다 하지만 태아가 산모의 다른 신체의 일부들과 동일한 취급

을 받는 것은 아니며 태아는 산모의 다른 신체부분들보다는 더 보호를 받는다

생각건대 태아를 산모 신체의 일부분으로 보면서도 법적으로 특수한 지위를 인정할 수 있

는 법리가 고안되어야 한다고 본다 즉 입법론으로 해결할 수밖에 없는 영역의 문제인 것이

다 사람과 태아의 보호가치성은 원칙적으로 동등하다는 시각을 전제로 하되90) 다만 태아는

87) 이러한 경우에 서울중앙지방법원 2005 5 12 선고 2004노1677 판결에서는 업무상 과실치사상죄를 인정하였으나 이에 대한 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결에서는 무죄를 선고하였다

88) 태아성 치사상이란 가해행위가 이루어진 시점의 행위객체는 태아이지만 가해행위에 따른 출산 이후에 나타나는 효과로서 출산된 영아에게 사망 또는 기형아니 장애발생 등과 같은 상해의 결과가 발생한 경우를 지칭한다 이러한 사례는 낙태죄 살인죄 상해죄를 구분하고 각각의 행위객체를 태아와 사람으로 구분함으로써 발생하는 한계적 사례로써 주로 약물부작용이나 오용 등과 같은 의료사고 교통사고 가장폭력사건 등에서 종종 발생하고 있다 대부분 과실행위가 문제되지만 반드시 과실행위에 국한되는 것은 아니다 가령 임산부에게 폭행을 가한 폭력행위가 원인이 되어 출생한 신생아에게 장애가 발생하거나 출생 후 일정시간의 경과 후 사망한 예 등이 이에 속한다(권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 고찰rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007년 여름호 216-217면)

89) 이에 대한 자세한 내용은 우병창 ldquo조선시대 태아의 법적 지위rdquo 한국법사학회 제48회 정례발표회 발표논문 한국법사학회 1998 9 19 참조

90) 형사사건으로 태아성치사상 사례를 정면으로 다룬 예는 아니지만 기존의 견해(대구고등법원 1976 10 28 선고 76나702 판결「태아 자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 사고로 인하여

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아직 미완의 사람임을 전제로 발육정도에 따라 차별적으로 취급하는 방법으로 태아성 치사

상의 문제를 해결해야 한다

3) 태아성치사상죄의 보호법익

① 모체에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아의 독립적 존재성을 인정하지 아니하고 태아를 모체의 일부로 이해하여 태

아에 대한 가해행위를 모체에 대한 상해죄 등으로 인정하려는 입장이다91) 이 견해는 다음

과 같은 비판이 제기된다

첫째 태아를 모체의 일부로 파악한다면 자기낙태는 자기 신체에 대한 상해가 되어 불가

벌이 되어야 함에도 불구하고 처벌하고 있는 모순이 발생된다 이에 대하여 자상의 예외적

인 처벌규정으로도 볼 수 있다는 재반론이 가능하다

둘째 형법은 모체와 태아를 엄격히 구별하여 규정하고 있다 태아를 모체의 일부로 보아

태아에 대한 상해를 모체에 대한 상해로 보는 것은 의학적 생리학적으로 태아가 모체와

는 혈액형 등이 다른 별개의 생명체인 점에 반한다

셋째 낙태죄가 태아를 모체와는 별개의 독립존재로서 보호의 객체로 하고 있으며 만약

태아에 대한 가해를 모체에 대한 상해라고 한다면 출생한 아이에게는 이상이 나타나고 모체

에게는 신체적 기능에 이상이 없더라도 출생한 아이에 대한 상해는 없고 모체에 대한 상해

가 있다고 하는 것이 되어 사회적 통념에 반하게 된다

② 출생한 사람에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아에 대한 상해로 인해 lsquo출산 이후의 사람rsquo에 대한 살인 상해나 과실치사

상 등을 인정할 수 있다는 입장이다 이러한 견해의 예로는 공장폐수의 무단방류에 따른 수

조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망할 경우 등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도로 생존한 사실이 인정되어야 한다」)와는 달리 태아와 사람의 동등한 보호가치성에 근간을 둔 민사판례(서울고등법원 2007 3 15 선고 2006나56833 판결)가 있다 즉 분만과정에서 의사의 과실로 인하여 태아가 사산된 사례에서 산모와 함께 사산된 태아와 관련하여서도 출산을 마친 직후에 비로소 사망한 신생아와 마찬가지로 불법행위에 따른 손해에 대한 법적 평가액을 참작하여야 한다고 판시하였다

91) 일본의 미나모토병 사건의 상고심인 최고재판소판결(最決 1988 2 29 刑集 第42卷 2號 314面)이 이에 해당한다 lsquo현행법상 태아는 낙태의 죄에 있어서 독립된 행위객체로서 특별히 규정된 경우를 제외하고는 모체의 일부를 구성하는 것으로 취급되고 있다고 해석되기 때문에 업무상 과실치사죄의 성립 여부를 논함에 있어서 태아에게 병변을 발생시키는 것은 사람의 모체의 일부에 대한 행위로 사람의 병변을 발생시키는 것에 다름이 아닌 것이라 하겠다 그리고 태아가 출생하여 사람으로 된 후 위 병변에 기인하여 사망에 이르게 된 경우는 결국 사람에게 변병을 발생시켜 사람에게 사망의 결과를 가져온 것으로 귀결하기 때문에 병변의 발생 시에 있어서 객체가 사람일 것을 요구하는 입장을 취하려는지의 여부와 관계 없이 동죄가 성립되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다rsquo

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은중독증에 의해 사상의 결과가 발생된 일본의 미나모토병 사건의 제1심인 態本地方裁判所

判決92) 및 피임약 부작용에 관한 사례인 독일의 Contergan 사건 판결을 들 수 있다 가해행

위의 시점에 태아였더라도 최종적으로 상해의 결과가 발생한 시점에 그 객체가 사람이 된

경우와 같이 객체의 성질이 변해져 있는 경우에도 상해죄나 과실치사상죄가 성립한다고 한

다93) 하지만 동 견해는 다음과 같은 비판이 제기된다

첫째 낙태죄를 별도로 상정한 형법의 의의가 상실될 수 있다

둘째 만일 과실로 인한 낙태에의 가해행위로 모체 내에서 태아가 사망한 경우에는 과실

낙태죄에 대한 처벌규정이 없기 때문에 처벌되지 않지만 태아가 생존하여 출생한 후 이로

인하여 장애를 갖거나 사망한 경우에는 태어난 사람에 대한 과실치사상죄의 죄책을 부담하

게 되어 처벌의 불균형이 발생할 수 있다94)

③ 검 토

상해죄나 과실치사상죄의 객체는 사람이기 때문에 사람에 태아를 포함시켜 해석하는 것은

금지되는 유추해석이라고 본다

Ⅴ 낙태관련 입법의 합리화방안

1 낙태허용판단기준과 절차에 대한 검토

(1) 기존의 문제점

92) 態本地方裁判所判決 1979 3 22 判月 第11卷 3號 168面「태아에게는 사람의 기능으로서의 맹아가 있고 그것이 출생에 임하여 사람으로서의 완전한 기능을 갖게 되는 것과 같이 순조롭게 발전하는 능력이 있고 통상 임신기간 경과 후 사람으로서의 기능을 완전하게 갖추고 분만에 의하여 모체 외로 나오게 되는 것이기 때문에 태아에 대하여 유해한 외부로부터의 침해를 가하여 사람의 기능으로서의 맹아에 대하여 장해를 야기한 경우에는 출생 후 사람으로 된다는 점에서 이에 대하여 업무상 과실치사죄의 구성요건 결과인 치사의 결과를 발생시킬 위험성이 충분히 존재하게 되는 것이다 hellip 실행행위에 객체인 사람이 반드시 현존하여야 하는 것은 아니고 사람에 대한 치사의 결과가 발생한 시점에서 객체인 사람이 존재하는 것이기 때문에 이로서 충분하다고 해석할 수 있다 hellip 이를 실질적으로 보더라도 업무상 필요한 주의의무를 태만하여 사람에 대하여 치사의 결과를 발생시킨 경우에 그 원인으로 된 행위가 태아인 중에 실행된 경우이더라도 또는 사람으로 된 후에 실행된 경우라도 이를 가치적으로 보아 그 사이에 특별한 차이는 없다고 하겠다 또한 사람에 대한 치사의 결과를 초래시킨 원인이 태아인 중에 발생한 경우라도 또는 사람에게 발생한 경우라도 그것이 사람에 대한 치사의 결과에 이르게 된 인과과정을 약간 차이나게 하는 것뿐으로 그 가운에 형법상 평가를 특별히 다르게 하여야 할 본질적인 차이는 없다고 하겠다」

93) 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 25 288-289면

94) 靜岡地判 2006 6 8 未登載「임산부의 차에 의도적으로 충돌하여 임산부에게 부상을 입히고 그 결과 출산된 신생아가 사망한 사건에서 모체에게 상해를 야기함과 동시에 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 점 등을 들어 상해치사죄를 인정하였다」

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

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다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

- 35 -

제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

- 38 -

는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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제269조 (낙태)

③ 제2항(동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에

처한다 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다

제270조(의사 등의 낙태 부동의낙태)

③ 제1항(업무상동의낙태죄) 또는 제2항(부동의낙태죄)의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이

르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에

처한다

④ 전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

5 낙태치사상죄

(1) 의 의

본죄는 동의낙태죄 업무상동의낙태죄 부동의낙태죄를 범하여 임부에게 상해 또는 사망의

결과를 발생시킨 경우에 성립하는 진정결과적 가중범이다

낙태행위 자체에서 어느 정도 수반되는 신체손상이나 신경쇠약을 넘어서는 상해의 결과가

발생해야 한다

한편 낙태치사상죄의 법정형은 폭행죄와 비교하여 형의 불균형이 있다 부동의낙태죄의

형(3년 이하의 징역)은 폭행죄(2년 이하의 징역)보다 중함에도 불구하고 부동의낙태죄의 결

과적 가중범(5년 이하의 징역 10년 이하의 징역)은 폭행죄의 결과적 가중범인 폭행치사상죄

(7년 이하의 징역 3년 이상의 징역)에 비해 가볍기 때문이다

(2) 구성요건

낙태가 미수에 그쳤으나 임부에 대한 치사상의 결과가 발생한 경우에 대하여 낙태치사상

죄는 부녀를 사상에 이르게 함으로써 완성되며 낙태행위는 기수냐 미수냐를 묻지 않는다는

견해와 낙태치사상죄의 전항의 범죄를 범하여는 낙태미수를 처벌하지 않는 상태에서 낙태

기수만을 포함하므로 낙태는 적어도 기수에 이를 것을 요한다는 견해86)가 나누어진다 후설

이 타당하다 그러므로 낙태행위 자체가 미수에 그쳤으나 임부에게 치사상의 결과가 발생한

경우에는 (업무상)과실치사상죄만이 성립한다

86) 김성돈 100면 오영근 sect515

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(3) 태아상해와 관련된 문제점

1) 문제의 제기

태아를 모체 내에서 상해한 경우에는 현행법상 처벌을 할 수 없다 왜냐하면 상해죄나 과

실치상죄는 사람을 그 객체로 하기 때문이다 이와 같이 분만 개시 전에 태아에 대한 가해

행위가 있고 그 영향이 분만 후 신생아에게 이어져 상해 또는 사망87)의 결과가 발생한 소

위 태아상해 또는 태아성치사상88) 등의 사례가 발생했을 경우 형사정책적 결함이 발생하는

것이다

2) 태아와 사람의 엄격한 구별

현행 형법은 태아와 사람을 구별하고 있으므로 사람에 태아를 포함시키는 것은 죄형법정

주의에 반하는 해석으로 허용될 수 없다 현행 형법은 태아와 사람을 엄격히 구별하여 규정

하는 법체계를 가지고 있기 때문에 태아성치사상의 사례에서는 우회적인 방법인 산모에 대

한 가해행위로 포착할 수밖에 없다

낙태죄 조항은 태아를 권리의 주체로 본다는 의미가 아니며 태아는 어머니를 통해서만

실제로 보호될 수 있기 때문에 모성 보호가 태아 보호와 연결된다 이러한 법의 태도는 조

선시대의 다양한 성문법과 관습법을 통해서도 확인된다89) 즉 지금까지 법은 태아와 산모의

이익을 같은 것으로 취급하였다 하지만 태아가 산모의 다른 신체의 일부들과 동일한 취급

을 받는 것은 아니며 태아는 산모의 다른 신체부분들보다는 더 보호를 받는다

생각건대 태아를 산모 신체의 일부분으로 보면서도 법적으로 특수한 지위를 인정할 수 있

는 법리가 고안되어야 한다고 본다 즉 입법론으로 해결할 수밖에 없는 영역의 문제인 것이

다 사람과 태아의 보호가치성은 원칙적으로 동등하다는 시각을 전제로 하되90) 다만 태아는

87) 이러한 경우에 서울중앙지방법원 2005 5 12 선고 2004노1677 판결에서는 업무상 과실치사상죄를 인정하였으나 이에 대한 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결에서는 무죄를 선고하였다

88) 태아성 치사상이란 가해행위가 이루어진 시점의 행위객체는 태아이지만 가해행위에 따른 출산 이후에 나타나는 효과로서 출산된 영아에게 사망 또는 기형아니 장애발생 등과 같은 상해의 결과가 발생한 경우를 지칭한다 이러한 사례는 낙태죄 살인죄 상해죄를 구분하고 각각의 행위객체를 태아와 사람으로 구분함으로써 발생하는 한계적 사례로써 주로 약물부작용이나 오용 등과 같은 의료사고 교통사고 가장폭력사건 등에서 종종 발생하고 있다 대부분 과실행위가 문제되지만 반드시 과실행위에 국한되는 것은 아니다 가령 임산부에게 폭행을 가한 폭력행위가 원인이 되어 출생한 신생아에게 장애가 발생하거나 출생 후 일정시간의 경과 후 사망한 예 등이 이에 속한다(권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 고찰rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007년 여름호 216-217면)

89) 이에 대한 자세한 내용은 우병창 ldquo조선시대 태아의 법적 지위rdquo 한국법사학회 제48회 정례발표회 발표논문 한국법사학회 1998 9 19 참조

90) 형사사건으로 태아성치사상 사례를 정면으로 다룬 예는 아니지만 기존의 견해(대구고등법원 1976 10 28 선고 76나702 판결「태아 자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 사고로 인하여

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아직 미완의 사람임을 전제로 발육정도에 따라 차별적으로 취급하는 방법으로 태아성 치사

상의 문제를 해결해야 한다

3) 태아성치사상죄의 보호법익

① 모체에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아의 독립적 존재성을 인정하지 아니하고 태아를 모체의 일부로 이해하여 태

아에 대한 가해행위를 모체에 대한 상해죄 등으로 인정하려는 입장이다91) 이 견해는 다음

과 같은 비판이 제기된다

첫째 태아를 모체의 일부로 파악한다면 자기낙태는 자기 신체에 대한 상해가 되어 불가

벌이 되어야 함에도 불구하고 처벌하고 있는 모순이 발생된다 이에 대하여 자상의 예외적

인 처벌규정으로도 볼 수 있다는 재반론이 가능하다

둘째 형법은 모체와 태아를 엄격히 구별하여 규정하고 있다 태아를 모체의 일부로 보아

태아에 대한 상해를 모체에 대한 상해로 보는 것은 의학적 생리학적으로 태아가 모체와

는 혈액형 등이 다른 별개의 생명체인 점에 반한다

셋째 낙태죄가 태아를 모체와는 별개의 독립존재로서 보호의 객체로 하고 있으며 만약

태아에 대한 가해를 모체에 대한 상해라고 한다면 출생한 아이에게는 이상이 나타나고 모체

에게는 신체적 기능에 이상이 없더라도 출생한 아이에 대한 상해는 없고 모체에 대한 상해

가 있다고 하는 것이 되어 사회적 통념에 반하게 된다

② 출생한 사람에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아에 대한 상해로 인해 lsquo출산 이후의 사람rsquo에 대한 살인 상해나 과실치사

상 등을 인정할 수 있다는 입장이다 이러한 견해의 예로는 공장폐수의 무단방류에 따른 수

조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망할 경우 등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도로 생존한 사실이 인정되어야 한다」)와는 달리 태아와 사람의 동등한 보호가치성에 근간을 둔 민사판례(서울고등법원 2007 3 15 선고 2006나56833 판결)가 있다 즉 분만과정에서 의사의 과실로 인하여 태아가 사산된 사례에서 산모와 함께 사산된 태아와 관련하여서도 출산을 마친 직후에 비로소 사망한 신생아와 마찬가지로 불법행위에 따른 손해에 대한 법적 평가액을 참작하여야 한다고 판시하였다

91) 일본의 미나모토병 사건의 상고심인 최고재판소판결(最決 1988 2 29 刑集 第42卷 2號 314面)이 이에 해당한다 lsquo현행법상 태아는 낙태의 죄에 있어서 독립된 행위객체로서 특별히 규정된 경우를 제외하고는 모체의 일부를 구성하는 것으로 취급되고 있다고 해석되기 때문에 업무상 과실치사죄의 성립 여부를 논함에 있어서 태아에게 병변을 발생시키는 것은 사람의 모체의 일부에 대한 행위로 사람의 병변을 발생시키는 것에 다름이 아닌 것이라 하겠다 그리고 태아가 출생하여 사람으로 된 후 위 병변에 기인하여 사망에 이르게 된 경우는 결국 사람에게 변병을 발생시켜 사람에게 사망의 결과를 가져온 것으로 귀결하기 때문에 병변의 발생 시에 있어서 객체가 사람일 것을 요구하는 입장을 취하려는지의 여부와 관계 없이 동죄가 성립되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다rsquo

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은중독증에 의해 사상의 결과가 발생된 일본의 미나모토병 사건의 제1심인 態本地方裁判所

判決92) 및 피임약 부작용에 관한 사례인 독일의 Contergan 사건 판결을 들 수 있다 가해행

위의 시점에 태아였더라도 최종적으로 상해의 결과가 발생한 시점에 그 객체가 사람이 된

경우와 같이 객체의 성질이 변해져 있는 경우에도 상해죄나 과실치사상죄가 성립한다고 한

다93) 하지만 동 견해는 다음과 같은 비판이 제기된다

첫째 낙태죄를 별도로 상정한 형법의 의의가 상실될 수 있다

둘째 만일 과실로 인한 낙태에의 가해행위로 모체 내에서 태아가 사망한 경우에는 과실

낙태죄에 대한 처벌규정이 없기 때문에 처벌되지 않지만 태아가 생존하여 출생한 후 이로

인하여 장애를 갖거나 사망한 경우에는 태어난 사람에 대한 과실치사상죄의 죄책을 부담하

게 되어 처벌의 불균형이 발생할 수 있다94)

③ 검 토

상해죄나 과실치사상죄의 객체는 사람이기 때문에 사람에 태아를 포함시켜 해석하는 것은

금지되는 유추해석이라고 본다

Ⅴ 낙태관련 입법의 합리화방안

1 낙태허용판단기준과 절차에 대한 검토

(1) 기존의 문제점

92) 態本地方裁判所判決 1979 3 22 判月 第11卷 3號 168面「태아에게는 사람의 기능으로서의 맹아가 있고 그것이 출생에 임하여 사람으로서의 완전한 기능을 갖게 되는 것과 같이 순조롭게 발전하는 능력이 있고 통상 임신기간 경과 후 사람으로서의 기능을 완전하게 갖추고 분만에 의하여 모체 외로 나오게 되는 것이기 때문에 태아에 대하여 유해한 외부로부터의 침해를 가하여 사람의 기능으로서의 맹아에 대하여 장해를 야기한 경우에는 출생 후 사람으로 된다는 점에서 이에 대하여 업무상 과실치사죄의 구성요건 결과인 치사의 결과를 발생시킬 위험성이 충분히 존재하게 되는 것이다 hellip 실행행위에 객체인 사람이 반드시 현존하여야 하는 것은 아니고 사람에 대한 치사의 결과가 발생한 시점에서 객체인 사람이 존재하는 것이기 때문에 이로서 충분하다고 해석할 수 있다 hellip 이를 실질적으로 보더라도 업무상 필요한 주의의무를 태만하여 사람에 대하여 치사의 결과를 발생시킨 경우에 그 원인으로 된 행위가 태아인 중에 실행된 경우이더라도 또는 사람으로 된 후에 실행된 경우라도 이를 가치적으로 보아 그 사이에 특별한 차이는 없다고 하겠다 또한 사람에 대한 치사의 결과를 초래시킨 원인이 태아인 중에 발생한 경우라도 또는 사람에게 발생한 경우라도 그것이 사람에 대한 치사의 결과에 이르게 된 인과과정을 약간 차이나게 하는 것뿐으로 그 가운에 형법상 평가를 특별히 다르게 하여야 할 본질적인 차이는 없다고 하겠다」

93) 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 25 288-289면

94) 靜岡地判 2006 6 8 未登載「임산부의 차에 의도적으로 충돌하여 임산부에게 부상을 입히고 그 결과 출산된 신생아가 사망한 사건에서 모체에게 상해를 야기함과 동시에 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 점 등을 들어 상해치사죄를 인정하였다」

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

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다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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(3) 태아상해와 관련된 문제점

1) 문제의 제기

태아를 모체 내에서 상해한 경우에는 현행법상 처벌을 할 수 없다 왜냐하면 상해죄나 과

실치상죄는 사람을 그 객체로 하기 때문이다 이와 같이 분만 개시 전에 태아에 대한 가해

행위가 있고 그 영향이 분만 후 신생아에게 이어져 상해 또는 사망87)의 결과가 발생한 소

위 태아상해 또는 태아성치사상88) 등의 사례가 발생했을 경우 형사정책적 결함이 발생하는

것이다

2) 태아와 사람의 엄격한 구별

현행 형법은 태아와 사람을 구별하고 있으므로 사람에 태아를 포함시키는 것은 죄형법정

주의에 반하는 해석으로 허용될 수 없다 현행 형법은 태아와 사람을 엄격히 구별하여 규정

하는 법체계를 가지고 있기 때문에 태아성치사상의 사례에서는 우회적인 방법인 산모에 대

한 가해행위로 포착할 수밖에 없다

낙태죄 조항은 태아를 권리의 주체로 본다는 의미가 아니며 태아는 어머니를 통해서만

실제로 보호될 수 있기 때문에 모성 보호가 태아 보호와 연결된다 이러한 법의 태도는 조

선시대의 다양한 성문법과 관습법을 통해서도 확인된다89) 즉 지금까지 법은 태아와 산모의

이익을 같은 것으로 취급하였다 하지만 태아가 산모의 다른 신체의 일부들과 동일한 취급

을 받는 것은 아니며 태아는 산모의 다른 신체부분들보다는 더 보호를 받는다

생각건대 태아를 산모 신체의 일부분으로 보면서도 법적으로 특수한 지위를 인정할 수 있

는 법리가 고안되어야 한다고 본다 즉 입법론으로 해결할 수밖에 없는 영역의 문제인 것이

다 사람과 태아의 보호가치성은 원칙적으로 동등하다는 시각을 전제로 하되90) 다만 태아는

87) 이러한 경우에 서울중앙지방법원 2005 5 12 선고 2004노1677 판결에서는 업무상 과실치사상죄를 인정하였으나 이에 대한 대법원 2007 6 29 선고 2005도3832 판결에서는 무죄를 선고하였다

88) 태아성 치사상이란 가해행위가 이루어진 시점의 행위객체는 태아이지만 가해행위에 따른 출산 이후에 나타나는 효과로서 출산된 영아에게 사망 또는 기형아니 장애발생 등과 같은 상해의 결과가 발생한 경우를 지칭한다 이러한 사례는 낙태죄 살인죄 상해죄를 구분하고 각각의 행위객체를 태아와 사람으로 구분함으로써 발생하는 한계적 사례로써 주로 약물부작용이나 오용 등과 같은 의료사고 교통사고 가장폭력사건 등에서 종종 발생하고 있다 대부분 과실행위가 문제되지만 반드시 과실행위에 국한되는 것은 아니다 가령 임산부에게 폭행을 가한 폭력행위가 원인이 되어 출생한 신생아에게 장애가 발생하거나 출생 후 일정시간의 경과 후 사망한 예 등이 이에 속한다(권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 고찰rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007년 여름호 216-217면)

89) 이에 대한 자세한 내용은 우병창 ldquo조선시대 태아의 법적 지위rdquo 한국법사학회 제48회 정례발표회 발표논문 한국법사학회 1998 9 19 참조

90) 형사사건으로 태아성치사상 사례를 정면으로 다룬 예는 아니지만 기존의 견해(대구고등법원 1976 10 28 선고 76나702 판결「태아 자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 사고로 인하여

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아직 미완의 사람임을 전제로 발육정도에 따라 차별적으로 취급하는 방법으로 태아성 치사

상의 문제를 해결해야 한다

3) 태아성치사상죄의 보호법익

① 모체에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아의 독립적 존재성을 인정하지 아니하고 태아를 모체의 일부로 이해하여 태

아에 대한 가해행위를 모체에 대한 상해죄 등으로 인정하려는 입장이다91) 이 견해는 다음

과 같은 비판이 제기된다

첫째 태아를 모체의 일부로 파악한다면 자기낙태는 자기 신체에 대한 상해가 되어 불가

벌이 되어야 함에도 불구하고 처벌하고 있는 모순이 발생된다 이에 대하여 자상의 예외적

인 처벌규정으로도 볼 수 있다는 재반론이 가능하다

둘째 형법은 모체와 태아를 엄격히 구별하여 규정하고 있다 태아를 모체의 일부로 보아

태아에 대한 상해를 모체에 대한 상해로 보는 것은 의학적 생리학적으로 태아가 모체와

는 혈액형 등이 다른 별개의 생명체인 점에 반한다

셋째 낙태죄가 태아를 모체와는 별개의 독립존재로서 보호의 객체로 하고 있으며 만약

태아에 대한 가해를 모체에 대한 상해라고 한다면 출생한 아이에게는 이상이 나타나고 모체

에게는 신체적 기능에 이상이 없더라도 출생한 아이에 대한 상해는 없고 모체에 대한 상해

가 있다고 하는 것이 되어 사회적 통념에 반하게 된다

② 출생한 사람에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아에 대한 상해로 인해 lsquo출산 이후의 사람rsquo에 대한 살인 상해나 과실치사

상 등을 인정할 수 있다는 입장이다 이러한 견해의 예로는 공장폐수의 무단방류에 따른 수

조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망할 경우 등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도로 생존한 사실이 인정되어야 한다」)와는 달리 태아와 사람의 동등한 보호가치성에 근간을 둔 민사판례(서울고등법원 2007 3 15 선고 2006나56833 판결)가 있다 즉 분만과정에서 의사의 과실로 인하여 태아가 사산된 사례에서 산모와 함께 사산된 태아와 관련하여서도 출산을 마친 직후에 비로소 사망한 신생아와 마찬가지로 불법행위에 따른 손해에 대한 법적 평가액을 참작하여야 한다고 판시하였다

91) 일본의 미나모토병 사건의 상고심인 최고재판소판결(最決 1988 2 29 刑集 第42卷 2號 314面)이 이에 해당한다 lsquo현행법상 태아는 낙태의 죄에 있어서 독립된 행위객체로서 특별히 규정된 경우를 제외하고는 모체의 일부를 구성하는 것으로 취급되고 있다고 해석되기 때문에 업무상 과실치사죄의 성립 여부를 논함에 있어서 태아에게 병변을 발생시키는 것은 사람의 모체의 일부에 대한 행위로 사람의 병변을 발생시키는 것에 다름이 아닌 것이라 하겠다 그리고 태아가 출생하여 사람으로 된 후 위 병변에 기인하여 사망에 이르게 된 경우는 결국 사람에게 변병을 발생시켜 사람에게 사망의 결과를 가져온 것으로 귀결하기 때문에 병변의 발생 시에 있어서 객체가 사람일 것을 요구하는 입장을 취하려는지의 여부와 관계 없이 동죄가 성립되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다rsquo

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은중독증에 의해 사상의 결과가 발생된 일본의 미나모토병 사건의 제1심인 態本地方裁判所

判決92) 및 피임약 부작용에 관한 사례인 독일의 Contergan 사건 판결을 들 수 있다 가해행

위의 시점에 태아였더라도 최종적으로 상해의 결과가 발생한 시점에 그 객체가 사람이 된

경우와 같이 객체의 성질이 변해져 있는 경우에도 상해죄나 과실치사상죄가 성립한다고 한

다93) 하지만 동 견해는 다음과 같은 비판이 제기된다

첫째 낙태죄를 별도로 상정한 형법의 의의가 상실될 수 있다

둘째 만일 과실로 인한 낙태에의 가해행위로 모체 내에서 태아가 사망한 경우에는 과실

낙태죄에 대한 처벌규정이 없기 때문에 처벌되지 않지만 태아가 생존하여 출생한 후 이로

인하여 장애를 갖거나 사망한 경우에는 태어난 사람에 대한 과실치사상죄의 죄책을 부담하

게 되어 처벌의 불균형이 발생할 수 있다94)

③ 검 토

상해죄나 과실치사상죄의 객체는 사람이기 때문에 사람에 태아를 포함시켜 해석하는 것은

금지되는 유추해석이라고 본다

Ⅴ 낙태관련 입법의 합리화방안

1 낙태허용판단기준과 절차에 대한 검토

(1) 기존의 문제점

92) 態本地方裁判所判決 1979 3 22 判月 第11卷 3號 168面「태아에게는 사람의 기능으로서의 맹아가 있고 그것이 출생에 임하여 사람으로서의 완전한 기능을 갖게 되는 것과 같이 순조롭게 발전하는 능력이 있고 통상 임신기간 경과 후 사람으로서의 기능을 완전하게 갖추고 분만에 의하여 모체 외로 나오게 되는 것이기 때문에 태아에 대하여 유해한 외부로부터의 침해를 가하여 사람의 기능으로서의 맹아에 대하여 장해를 야기한 경우에는 출생 후 사람으로 된다는 점에서 이에 대하여 업무상 과실치사죄의 구성요건 결과인 치사의 결과를 발생시킬 위험성이 충분히 존재하게 되는 것이다 hellip 실행행위에 객체인 사람이 반드시 현존하여야 하는 것은 아니고 사람에 대한 치사의 결과가 발생한 시점에서 객체인 사람이 존재하는 것이기 때문에 이로서 충분하다고 해석할 수 있다 hellip 이를 실질적으로 보더라도 업무상 필요한 주의의무를 태만하여 사람에 대하여 치사의 결과를 발생시킨 경우에 그 원인으로 된 행위가 태아인 중에 실행된 경우이더라도 또는 사람으로 된 후에 실행된 경우라도 이를 가치적으로 보아 그 사이에 특별한 차이는 없다고 하겠다 또한 사람에 대한 치사의 결과를 초래시킨 원인이 태아인 중에 발생한 경우라도 또는 사람에게 발생한 경우라도 그것이 사람에 대한 치사의 결과에 이르게 된 인과과정을 약간 차이나게 하는 것뿐으로 그 가운에 형법상 평가를 특별히 다르게 하여야 할 본질적인 차이는 없다고 하겠다」

93) 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 25 288-289면

94) 靜岡地判 2006 6 8 未登載「임산부의 차에 의도적으로 충돌하여 임산부에게 부상을 입히고 그 결과 출산된 신생아가 사망한 사건에서 모체에게 상해를 야기함과 동시에 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 점 등을 들어 상해치사죄를 인정하였다」

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

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다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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아직 미완의 사람임을 전제로 발육정도에 따라 차별적으로 취급하는 방법으로 태아성 치사

상의 문제를 해결해야 한다

3) 태아성치사상죄의 보호법익

① 모체에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아의 독립적 존재성을 인정하지 아니하고 태아를 모체의 일부로 이해하여 태

아에 대한 가해행위를 모체에 대한 상해죄 등으로 인정하려는 입장이다91) 이 견해는 다음

과 같은 비판이 제기된다

첫째 태아를 모체의 일부로 파악한다면 자기낙태는 자기 신체에 대한 상해가 되어 불가

벌이 되어야 함에도 불구하고 처벌하고 있는 모순이 발생된다 이에 대하여 자상의 예외적

인 처벌규정으로도 볼 수 있다는 재반론이 가능하다

둘째 형법은 모체와 태아를 엄격히 구별하여 규정하고 있다 태아를 모체의 일부로 보아

태아에 대한 상해를 모체에 대한 상해로 보는 것은 의학적 생리학적으로 태아가 모체와

는 혈액형 등이 다른 별개의 생명체인 점에 반한다

셋째 낙태죄가 태아를 모체와는 별개의 독립존재로서 보호의 객체로 하고 있으며 만약

태아에 대한 가해를 모체에 대한 상해라고 한다면 출생한 아이에게는 이상이 나타나고 모체

에게는 신체적 기능에 이상이 없더라도 출생한 아이에 대한 상해는 없고 모체에 대한 상해

가 있다고 하는 것이 되어 사회적 통념에 반하게 된다

② 출생한 사람에 대한 상해라는 견해

이 견해는 태아에 대한 상해로 인해 lsquo출산 이후의 사람rsquo에 대한 살인 상해나 과실치사

상 등을 인정할 수 있다는 입장이다 이러한 견해의 예로는 공장폐수의 무단방류에 따른 수

조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망할 경우 등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도로 생존한 사실이 인정되어야 한다」)와는 달리 태아와 사람의 동등한 보호가치성에 근간을 둔 민사판례(서울고등법원 2007 3 15 선고 2006나56833 판결)가 있다 즉 분만과정에서 의사의 과실로 인하여 태아가 사산된 사례에서 산모와 함께 사산된 태아와 관련하여서도 출산을 마친 직후에 비로소 사망한 신생아와 마찬가지로 불법행위에 따른 손해에 대한 법적 평가액을 참작하여야 한다고 판시하였다

91) 일본의 미나모토병 사건의 상고심인 최고재판소판결(最決 1988 2 29 刑集 第42卷 2號 314面)이 이에 해당한다 lsquo현행법상 태아는 낙태의 죄에 있어서 독립된 행위객체로서 특별히 규정된 경우를 제외하고는 모체의 일부를 구성하는 것으로 취급되고 있다고 해석되기 때문에 업무상 과실치사죄의 성립 여부를 논함에 있어서 태아에게 병변을 발생시키는 것은 사람의 모체의 일부에 대한 행위로 사람의 병변을 발생시키는 것에 다름이 아닌 것이라 하겠다 그리고 태아가 출생하여 사람으로 된 후 위 병변에 기인하여 사망에 이르게 된 경우는 결국 사람에게 변병을 발생시켜 사람에게 사망의 결과를 가져온 것으로 귀결하기 때문에 병변의 발생 시에 있어서 객체가 사람일 것을 요구하는 입장을 취하려는지의 여부와 관계 없이 동죄가 성립되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다rsquo

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은중독증에 의해 사상의 결과가 발생된 일본의 미나모토병 사건의 제1심인 態本地方裁判所

判決92) 및 피임약 부작용에 관한 사례인 독일의 Contergan 사건 판결을 들 수 있다 가해행

위의 시점에 태아였더라도 최종적으로 상해의 결과가 발생한 시점에 그 객체가 사람이 된

경우와 같이 객체의 성질이 변해져 있는 경우에도 상해죄나 과실치사상죄가 성립한다고 한

다93) 하지만 동 견해는 다음과 같은 비판이 제기된다

첫째 낙태죄를 별도로 상정한 형법의 의의가 상실될 수 있다

둘째 만일 과실로 인한 낙태에의 가해행위로 모체 내에서 태아가 사망한 경우에는 과실

낙태죄에 대한 처벌규정이 없기 때문에 처벌되지 않지만 태아가 생존하여 출생한 후 이로

인하여 장애를 갖거나 사망한 경우에는 태어난 사람에 대한 과실치사상죄의 죄책을 부담하

게 되어 처벌의 불균형이 발생할 수 있다94)

③ 검 토

상해죄나 과실치사상죄의 객체는 사람이기 때문에 사람에 태아를 포함시켜 해석하는 것은

금지되는 유추해석이라고 본다

Ⅴ 낙태관련 입법의 합리화방안

1 낙태허용판단기준과 절차에 대한 검토

(1) 기존의 문제점

92) 態本地方裁判所判決 1979 3 22 判月 第11卷 3號 168面「태아에게는 사람의 기능으로서의 맹아가 있고 그것이 출생에 임하여 사람으로서의 완전한 기능을 갖게 되는 것과 같이 순조롭게 발전하는 능력이 있고 통상 임신기간 경과 후 사람으로서의 기능을 완전하게 갖추고 분만에 의하여 모체 외로 나오게 되는 것이기 때문에 태아에 대하여 유해한 외부로부터의 침해를 가하여 사람의 기능으로서의 맹아에 대하여 장해를 야기한 경우에는 출생 후 사람으로 된다는 점에서 이에 대하여 업무상 과실치사죄의 구성요건 결과인 치사의 결과를 발생시킬 위험성이 충분히 존재하게 되는 것이다 hellip 실행행위에 객체인 사람이 반드시 현존하여야 하는 것은 아니고 사람에 대한 치사의 결과가 발생한 시점에서 객체인 사람이 존재하는 것이기 때문에 이로서 충분하다고 해석할 수 있다 hellip 이를 실질적으로 보더라도 업무상 필요한 주의의무를 태만하여 사람에 대하여 치사의 결과를 발생시킨 경우에 그 원인으로 된 행위가 태아인 중에 실행된 경우이더라도 또는 사람으로 된 후에 실행된 경우라도 이를 가치적으로 보아 그 사이에 특별한 차이는 없다고 하겠다 또한 사람에 대한 치사의 결과를 초래시킨 원인이 태아인 중에 발생한 경우라도 또는 사람에게 발생한 경우라도 그것이 사람에 대한 치사의 결과에 이르게 된 인과과정을 약간 차이나게 하는 것뿐으로 그 가운에 형법상 평가를 특별히 다르게 하여야 할 본질적인 차이는 없다고 하겠다」

93) 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 25 288-289면

94) 靜岡地判 2006 6 8 未登載「임산부의 차에 의도적으로 충돌하여 임산부에게 부상을 입히고 그 결과 출산된 신생아가 사망한 사건에서 모체에게 상해를 야기함과 동시에 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 점 등을 들어 상해치사죄를 인정하였다」

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

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다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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은중독증에 의해 사상의 결과가 발생된 일본의 미나모토병 사건의 제1심인 態本地方裁判所

判決92) 및 피임약 부작용에 관한 사례인 독일의 Contergan 사건 판결을 들 수 있다 가해행

위의 시점에 태아였더라도 최종적으로 상해의 결과가 발생한 시점에 그 객체가 사람이 된

경우와 같이 객체의 성질이 변해져 있는 경우에도 상해죄나 과실치사상죄가 성립한다고 한

다93) 하지만 동 견해는 다음과 같은 비판이 제기된다

첫째 낙태죄를 별도로 상정한 형법의 의의가 상실될 수 있다

둘째 만일 과실로 인한 낙태에의 가해행위로 모체 내에서 태아가 사망한 경우에는 과실

낙태죄에 대한 처벌규정이 없기 때문에 처벌되지 않지만 태아가 생존하여 출생한 후 이로

인하여 장애를 갖거나 사망한 경우에는 태어난 사람에 대한 과실치사상죄의 죄책을 부담하

게 되어 처벌의 불균형이 발생할 수 있다94)

③ 검 토

상해죄나 과실치사상죄의 객체는 사람이기 때문에 사람에 태아를 포함시켜 해석하는 것은

금지되는 유추해석이라고 본다

Ⅴ 낙태관련 입법의 합리화방안

1 낙태허용판단기준과 절차에 대한 검토

(1) 기존의 문제점

92) 態本地方裁判所判決 1979 3 22 判月 第11卷 3號 168面「태아에게는 사람의 기능으로서의 맹아가 있고 그것이 출생에 임하여 사람으로서의 완전한 기능을 갖게 되는 것과 같이 순조롭게 발전하는 능력이 있고 통상 임신기간 경과 후 사람으로서의 기능을 완전하게 갖추고 분만에 의하여 모체 외로 나오게 되는 것이기 때문에 태아에 대하여 유해한 외부로부터의 침해를 가하여 사람의 기능으로서의 맹아에 대하여 장해를 야기한 경우에는 출생 후 사람으로 된다는 점에서 이에 대하여 업무상 과실치사죄의 구성요건 결과인 치사의 결과를 발생시킬 위험성이 충분히 존재하게 되는 것이다 hellip 실행행위에 객체인 사람이 반드시 현존하여야 하는 것은 아니고 사람에 대한 치사의 결과가 발생한 시점에서 객체인 사람이 존재하는 것이기 때문에 이로서 충분하다고 해석할 수 있다 hellip 이를 실질적으로 보더라도 업무상 필요한 주의의무를 태만하여 사람에 대하여 치사의 결과를 발생시킨 경우에 그 원인으로 된 행위가 태아인 중에 실행된 경우이더라도 또는 사람으로 된 후에 실행된 경우라도 이를 가치적으로 보아 그 사이에 특별한 차이는 없다고 하겠다 또한 사람에 대한 치사의 결과를 초래시킨 원인이 태아인 중에 발생한 경우라도 또는 사람에게 발생한 경우라도 그것이 사람에 대한 치사의 결과에 이르게 된 인과과정을 약간 차이나게 하는 것뿐으로 그 가운에 형법상 평가를 특별히 다르게 하여야 할 본질적인 차이는 없다고 하겠다」

93) 김종덕 ldquo태아상해와 상해죄의 성부에 대한 해석론적 고찰rdquo 법학연구 제30집 한국법학회 2008 5 25 288-289면

94) 靜岡地判 2006 6 8 未登載「임산부의 차에 의도적으로 충돌하여 임산부에게 부상을 입히고 그 결과 출산된 신생아가 사망한 사건에서 모체에게 상해를 야기함과 동시에 이로 인하여 신생아가 사망하게 된 점 등을 들어 상해치사죄를 인정하였다」

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

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다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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모자보건법은 허용되는 낙태에 대한 정당화요건의 판단기준과 절차에 관하여 아무런 규정

도 두고 있지 않다 정당화사유방식을 취하는 경우에도 정당화요건에 해당하는가를 판단하

는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것은 실질적

으로 낙태의 완전한 자유화를 초래한다95)

또한 모자보건법은 정당화사유의 존재를 확인하는 의사와 이로 인해 인공임신중절수술을

행하는 의사를 구분하지 않고 있다 즉 확인과 시술을 동일인이 행하게 되어 있으며 이로

인하여 의사와 임부간에 담합96)이 가능하게 되어 있다 겉으로는 금지하고 있는 것처럼 하

면서 속으로는 완전히 허용하는 교묘한 방법을 사용하고 있는 것이다 그리하여 모자보건법

제14조 위반으로 처벌되는 경우는 단 1건도 없다 정당화사유의 확인을 하지 아니하거나 허

위로 행한 의사에 대한 처벌규정이 없기 때문이다 동법의 벌칙과 과태료를 규정하고 있는

제26조와 제27조에는 제14조 위반에 대하여 침묵을 하고 있다 낙태죄에 대한 특별형법인

모자보건법이 형법에 우선하므로 낙태에 관한 한 현행 형법규정은 실질적으로 모두 lsquo죽은

법rsquo이고 모자보건법만이 lsquo살아 있는 법rsquo이라고 할 수 있는 결정적인 근거이다97) 모자보건법

때문에 마치 수많은 임신중절행위가 위법성이 조각되는 것으로 되는 것은 모자보건법의 폭

거라고도 한다98) 따라서 상담의사와 시술의사를 분리하고 각각의 임무를 부여하여야 한다

(2) 상담의사의 역할

상담의 절차가 낙태방지에 효과적이라는 사실이 점차 확인되고 있다99) 낙태상담 및 피임

상담을 효과적으로 하기 위하여 낙태시술 전에 반드시 시술의사와는 별도로 상담의사와의

상담을 의무화해야 한다 상담의사는 낙태의 사유에 대하여 임부와 함께 고민하면서 태아의

생명의 가치 수술에 의하여 태아의 생명이 폐기된다는 사실 수술의 의학적인 의미 가능한

부작용 등을 명확히 설명100)하고 상담확인서를 교부해야 한다 상담 시 임신의 지속을 고려

하도록 해야 하지만 강요할 수는 없다 하지만 이는 현재의 낙태를 유보하게 되거나 장래에

원하지 않는 임신의 기회를 막는 계기가 될 수 있을 것이다101)

95) 대법원도 모자보건법 제14조 제1항 5호에 해당하는가의 판단은 치료행위를 하는 의사의 건전하고 신중한 판단에 위임되어 있다고 한다(대법원 1985 6 11 선고 84도1958 판결)

96) 낙태시장의 규모는 건당 50만원대의 수술비를 책정하면 연간 4500억원 ~ 6000억원대에 이른다 상담한 의사가 낙태시술까지 할 수 있게 허용하면 돈벌이를 위해 자칫 낙태를 쉽게 권유하는 쪽으로 상담하게 될 가능성이 있기 때문에 상담한 의사는 시술을 하지 못하도록 해야 한다

97) 배종대 sect26198) 김일수 ldquo낙태와 실인의 한계 -모자보건법 개정안의 모색rdquo 「한국형사법학의 새로운 지평(심온 김일

수교수 화갑기념논문집)」 2006 288면 이하 99) 이기헌정현미 앞의 논문 121면100) 同旨 이형국 ldquo낙태죄의 제문제rdquo 고시연구 1995 4 58면 이하101) 낙태에 대한 상담은 주로 남편이나 상대방 남자와 많이 하는 경향이 있다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

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다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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또한 상담 후 7일 내지 10일 가량을 임부가 숙고해 볼 수 있는 낙태유보시간을 갖게 해

주어야 한다 임부에게 재고할 수 있는 충분한 시간을 주는 것도 필요하지만 낙태시술을 한

다면 가능한 한 임신 초기에 하는 것이 임부의 건강보호에 도움이 되므로 임신의 정도에

따라 7일 내지 10일 정도가 적당하다고 본다 낙태율은 입법유형보다는 임신과 피임에 대한

상담을 얼마나 효과적으로 하느냐가 많은 영향을 미치므로 낙태규정의 완화가 반드시 낙태

율의 증가를 낳는다고 보기는 어려운 반면102) 낙태규정의 강화가 낙태율의 감소를 초래한

다고 보기도 어렵다

임부에게 낙태결정을 맡기는 상담방식을 채택하면 낙태율이 훨씬 높아질 것이라는 것은

확인되지 않은 사실이다 오히려 상담방식을 취하고 있는 일부국가에서는 이를 취하지 않은

다른 국가보다 낮은 낙태율을 보이고 있는 실정이다103)

상담의사는 임부에게 정보와 도움을 제공하지만 임부의 의사에 반하여 출산을 강제할 수

없으므로 결국 임부가 책임 있는 결정을 내리게 된다 이러한 상담방식은 모든 낙태를 법적

절차104) 내에서 해결하도록 함으로써 낙태규정의 현실화를 도모한다 이는 상담이라는 절차

규정을 통하여 무분별한 낙태결정을 방지할 수 있기 때문이다

한편 낙태방지를 위해서는 임신상담 뿐만 아니라 피임상담도 중요한 역할을 한다 원하지

않는 임신에 대한 상담도 예방적인 피임상담이 잘 되는 경우에는 그 필요성이 감소될 것이

다 피임이 성공적이면 낙태는 필요하지 않기 때문에 명백하다 이러한 점에서 예방적인 피

임상담이 생명보호의 출발점이라고 할 수 있으며 피임방법의 보급은 낙태율을 줄이기 위한

방안으로 아주 중대한 의미를 가진다

(3) 시술의사의 역할

상담의사와의 상담을 거치고 낙태유보기간이 지난 후에 임부가 낙태를 결정할 경우에 시

술의사가 비로소 등장하게 된다 낙태시술장소는 임부를 잘 배려해 줄 수 있고 양질의 의료

행위를 제공할 수 있는 병원이어야 한다 무분별한 낙태와 상업적인 진료행위를 막기 위해

서는 국공립병원을 공식적으로 지정하는 것도 좋은 방안일 것이다 시술의사는 낙태시술

병원에서 합법적으로 시술한 낙태에 관한 기록을 남겨 일정기간의 업무를 보건복지부에 보

고하여 사후적인 통제를 받아야 한다

시술의사의 자격과 관련하여 일각에서는 산부인과의사가 아닌 의사도 낙태시술을 할 수

102) 정현미 앞의 논문 702-703면103) 대표적으로 네덜란드 프랑스 독일 등이 그러하다 104) 그러므로 낙태의 허용사유를 확인하는 절차에 관한 규정이 필요하다(이재상 ldquo낙태죄의 개선방향 -

태아의 생명보호와 자기결정권rdquo 「형사법학의 과제와 전망(성시탁 교수 화갑기념논문집)」 한국사법행정학회 1993 713면 이하)

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

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다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

- 34 -

제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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있다고 하나 임부의 건강과 관련하여 전문적인 산부인과의사에 국한하는 것이 타당하다고

본다

2 낙태허용기간에 대한 검토

모자보건법 시행령 제15조 제1항에 의하면 모자보건법 제14조에 따른 인공임신중절수술은

임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다 개정 전의 법이 lsquo임신한 날로부터 28주일 이내rsquo로

규정하였던 것을 2009년도 개정을 통하여 그 기간을 줄인 것이다 이에 대하여 12주 이내로

제한하자는 견해105)도 있다

한편 2005 9 당시 보건복지부가 발표한 「전국 인공임신중절 실태조사」에 의하면 낙태

시술의 96가 임신 12주 미만에 행해지는 것으로 조사되었다 생리적 과정으로서 사람의

출산과정을 보면 수정된 난자는 배포체(blastcyst)로 성장된 후 7일이 지나서 배아(embryo)

를 형성하게 된다 그리고 배아는 8주 정도의 배아단계를 지나 태아(fetus)단계에 도달한

다106) 즉 이 단계에서의 인공임신중절은 낙태죄가 성립하는 것이 아니다 낙태죄의 객체는

태아인데 이 시기에는 태아 이전 단계인 배아만이 존재하기 때문이다 따라서 우리가 일상

적으로 받아들이는 용어로써 낙태시술은 대다수의 경우 낙태죄에 해당하지 않다고 볼 수 있

다

생각건대 임신 24주일 이후의 모든 낙태를 전면적으로 허용하지 않는 것은 타당하지 않다

고 본다 예를 들어 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거

나 해칠 우려가 있는 경우가 임신 24주일 이후에 발견될 수도 있기 때문이다 또한 임신 24

주일 이후의 낙태를 허용한다고 하더라도 실제로 낙태율이 증가할 것이라고 예측하는 것도

무리가 있다 왜냐하면 모든 여성은 본능적 모성애가 있기 때문이다 낙태를 결정함에 있어

서 본능적 모성애는 내재적 한계로써 작용한다고 보아야 한다 따라서 낙태를 인정한다고

하더라도 임부들이 모성애를 가지고 있기 때문에 자기결정권을 남용할 우려는 크지 않

다107)

3 제 언

105) 김학태 ldquo낙태에 관한 법이론적 담론과 법정책적 판단에 관한 연구rdquo 외법논집 제33권 제3호 한국외국어대학교 전문분야연구센터 법학연구소 2009 8 659면

106) 권창국 ldquo태아에 대한 형법적 보호와 그 한계에 관한 연구rdquo 형사정책연구 제18권 제2호 한국형사정책연구원 2007 여름 198-199면

107) 이영란 ldquo낙태죄 입법정책에 관한 소고rdquo 형사법연구 제16호 특집호 한국형사법학회 2001 겨울 345면 여성은 남성의 자식번식욕구에 상당하는 오히려 그 이상의 모성애를 가지고 있다 모성애란 이기적 middot 계산적 행위를 초월하는 순수한 성향이다 그럼에도 불구하고 여성들이 오죽하면 스스로 모성애를 저해하는 행위를 선택하겠는가에 대한 배려가 필요하다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

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다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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제271조 (유기 존속유기)

① 노유 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의

무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역

또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다

낙태에 대한 범죄의식이 희박함에도 불구하고 낙태죄를 엄격하게 처벌하게 되면 암수범죄

가 많아지고 이에 따라 처벌의 형평성문제가 생겨나게 된다 이는 국민들의 법규범에 대한

신뢰도를 상실시킬 뿐만 아니라 형벌권의 적정한 행사 자체에 대한 의구심도 들게 할 수 있

다 현실을 무시한 엄격한 규범설정은 법권위를 강화하는 작용을 하는 것이 아니라 범죄인

식을 약화시키는 기능을 한다 이러한 측면에서 과거에도 낙태행위를 형법에서 범죄로 규정

하는 것이 우리 실정에 맞지 않는다는 주장이 강력히 대두된 바도 있다108) 또한 20세기 이

래 낙태에 대한 세계적인 추세는 국가마다 정도의 차이는 있으나 낙태의 자유화 방향으로

가고 있다 대부분의 국가가 최근 40여년 동안 과거에 엄격했던 낙태금지법을 다양한 형태

로 완화해 가고 있는 것은 주지의 사실이다

일각에서는 태아의 생명권을 존중하려는 국가적 의지를 금지규범을 통하여 공고히 해야만

선진국이자 문명국가라는 논리로 낙태죄 규정을 그대로 존치시켜야 한다고도 한다 하지만

이는 전형적인 상징형법의 논리이며 그 결과 그 규범은 곧 기능을 잃게 된다 낙태입법은

현실을 고려하여 임부에게 준수가능한 입법을 제시해야만 한다 낙태율을 낮추기 위하여는

금지규범의 강화보다는 적절한 다른 수단을 강구하는 것이 더욱 요구된다109)

결론적으로 낙태를 하기 위한 절차와 요건을 구체화하는 작업을 통해서 형법상의 낙태죄

는 비범죄화해야 한다 이제 우리의 관심사는 낙태행위를 형법상 범죄로 처벌할 것인가의

여부에 포커스를 맞추어야 할 때가 왔다 법은 모두 지켜야 하는 내용만을 담고 있어야 하

기 때문이다 태아의 생명을 보호하기 위해서 현재 우리가 해야 할 일은 모든 낙태를 엄격

하게 금지하여 처벌하기 보다는 일정한 법적 절차를 거친 낙태를 인정하여 태아의 생명이

희생되는 경우의 수를 감소시키는 방향으로 나아가야 할 것이다

제 2 절 유기와 학대의 죄

Ⅰ 유기죄

108) 김기두 ldquo낙태죄에 관한 연구rdquo 법학 제20권 제2호 서울대학교 법학연구소 1980 5 9면109) 즉 낙태의 방지를 위해서는 낙태문제를 단순히 방치할 것이 아니라 낙태를 제도권 속으로 끌어들이

면서 줄여나가는 법정책을 지향함과 동시에 생명출산과 양육을 지원하는 사회복지제도를 확립할 필요가 있다(형법개정연구회 형사법개정연구(Ⅳ) 한국형사정책연구원 2009 50면)

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

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다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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1 의 의

보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에(진정신분범) 보호의무가 없는 일반인의 긴

급구조의무위반도 처벌하고 있는 외국의 입법례110)와 차이가 있다 보호법익과 관련하여 유

기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그 곳을 떠난 경우에 현장에서 구조되거나 구조가

확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄가 성립하지 않는다는 구체적 위험범설과 요

부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명 신체에 위험을 가져오게 하는 데에 그 본질이

있으므로 일단 의무위반이 있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않는다는 추상적 위험

범설111)이 대립하고 있다 추상적 위험범설이 타당하며 따라서 거동범이다 다만 중유기죄

는 구체적 위험범에 해당하고 중유기죄는 중한 결과가 과실로 야기된 경우뿐만 아니라 고

의로 야기된 경우도 성립하는 부진정결과적 가중범에 해당한다

현행법은 존속유기죄를 가중처벌하고 있으나 실제에 있어서는 직계비속을 유기하는 사례

가 훨씬 빈번하며 불법성 또는 비난가능성이 높다고 할 수 있으므로 비속유기죄의 신설도

고려해 볼 만하다 한편 유기죄의 미수범은 처벌하지 아니한다

2 구성요건

(1) 주 체

부조를 요하는 자를 보호할 법률상 계약상 의무있는 자(진정신분범)이다 하지만 강간

치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하

고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다112)

1) 법률상의 보호의무

보호의무란 요부조자를 생명 신체에 대한 위험으로부터 보호해야 할 의무를 말한다

그러므로 민법상의 부양의무(제975조)와 반드시 일치하는 것은 아니다 민법상의 부양의무는

110) 독일 형법 제323조의c(lsquo위난이나 위험 또는 긴급상황에서 필요한 도움을 줄 수 있고 이것이 기대되고 이것이 자신에게 현저한 위험을 초래하지 않고 또한 자신의 중대의무이행을 불가능하도록 하지 않음에도 불구하고 도움을 제공하지 않은 자는 1년 이하의 징역 또는 벌금에 처한다rsquo) 일본 형법 제217조와 제218조 오스트리아 형법 제95조(lsquo사망 또는 현저한 신체손상의 위험에서 인명을 구조하는 일에 원조제공을 기대할 수 있음에도 불구하고 이를 불이행 한 자를 원조제공불이행죄로 처벌하고 있다rsquo)

111) 김성돈 101면 오영근 sect61112) 대법원 1980 6 24 선고 80도726 판결

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

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다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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경제적 부양의무임에 반하여 형법상의 보호의무는 요부조자의 생명 신체에 대한 위험으

로부터 안전을 보호해야 할 의무이기 때문이다 그러므로 민법상의 부양순위에 관계없이 구

체적 보호의무가 발생하는 자가 우선적 보호의무를 부담한다

법률상의 근거를 이유로 보호의무가 발생하는 대표적인 경우로는 경찰관직무집행법 제4조

의 경찰관의 보호조치의무113) 도로교통법 제54조 제1항과 제148조의 사고운전자의 구호의

무 민법 제826조 제1항의 부부간의 부양의무114) 민법 제913조의 친권자의 보호의무 민법

제974조의 친족의 부양의무 등이 있다 이러한 보호의무는 행위자에게 신분상의 지위로 인

해 특별히 주어지는 것이어야 하므로 법적인 의무이기는 하지만 경범죄처벌법 제3조 제1항

제6호(자기가 관리하고 있는 곳에 도움을 받아야 할 노인 어린이 장애인 다친 사람 또는

병든 사람이 있거나 시체 또는 사산아가 있는 것을 알면서 이를 관계 공무원에게 지체 없이

신고하지 아니한 사람)의 lsquo도움이 필요한 사람 등의 신고불이행rsquo죄의 신고의무는 구체적인

보호의무가 아니라 일반적인 신고의무에 불과하므로 유기죄에서의 보호의무라고 할 수는 없

113) 대법원 1972 6 27 선고 72도863 판결 원판결에 의하면 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서 안 의자에 눕혀둔 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인은 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다고 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다고 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고하였다 그러나 피해자가 상피고인 1로부터 좌측 머리부분을 구두발로 채여 촤측뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음하다가 3시간 미만에 뇌지루막 출혈로 사망한 사실 피해자가 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실 피해자가 지서 나무의자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그러한 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 하여야 함에도 불구하고 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다

114) 대법원 2008 2 14 선고 2007도3952 판결 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한다

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다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

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는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

- 31 -

다

2) 계약상의 보호의무

계약상 보호의무는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는

것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도

록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상

대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다 또한 계약이 유기자와

피유기자 사이에 맺어진 것 이외에 어린이집이나 유치원의 경우와 같이 제3자와 맺어진 계

약도 무방하다 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에

서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점

등을 고려하여 보면 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인

정된다고 해서 형법 제271조 소정의 lsquo계약상 의무rsquo가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고 당

해 계약관계의 성질과 내용 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상 그들의

경제적middot사회적 지위 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위 필요로 하는 부조의 대체가능성

을 포함하여 그 부조의 종류와 내용 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기

타 제반 사정을 고려하여 위 lsquo계약상의 부조의무rsquo의 유무를 신중하게 판단하여야 한다115)

3) 조리상의 보호의무

조리상의 보호의무 인정 여부에 관하여는 조문상의 법률 또는 계약상의 보호의무는 예시

115) 대법원 2011 11 24 선고 2011도12302 판결 피고인이 신정 연휴를 앞둔 2010 12 31 오후에 종전부터 그 운영의 주점에 손님으로 와서 술을 마신 일이 있던 피해자에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유한 사실 이에 응하여 피해자가 그 운영의 봉제공장 직원들과 회식을 하여 술에 취한 상태에서 같은 날 2248경 위 주점에 와서 다른 손님이 없는 채로 술을 마시기 시작하여 2011 1 1부터 2011 1 3 오전까지 계속하여 양주 5병 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마신 사실 피고인은 그 사이에 피해자가 술에 취하여 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 옷에서 그의 수협 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 2011 1 1 1205경 현금 100만 원 다음날인 2011 1 2 1017경 현금 200만 원 같은 날 1156경 현금 100만 원을 인출하여 각 절취한 사실 피해자는 2011 1 1경부터 두 차례 자신의 의지와 무관하게 옷에 소변을 보는 등 만취한 상태에 있었고 그 사이에 식사는 한 끼도 하지 아니하였으며 피해자에 대한 실종신고를 받은 경찰관들이 2011 1 3 1920경 위 주점에서 피해자를 발견할 당시 피해자는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채 양말까지 벗은 채로 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태이었던 사실 피해자는 경찰관들에 의하여 바로 국립중앙의료원으로 후송되어 치료를 받았으나 다음날인 2011 1 4 2340경 저체온증 및 대사산증으로 사망한 사실 등을 알 수 있다 사정이 이러하다면 피고인이 운영하는 주점의 손님인 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 위 주점에서 3일 동안에 걸쳐 과도하게 술을 마셔 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면 피고인으로서는 위 주점의 운영자로서 피해자에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다

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에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

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제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

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제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

- 37 -

제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

- 38 -

는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

- 32 -

에 불과하기 때문에 조리에 근거한 보호의무도 인정하는 견해(긍정설) 형법 제18조의 부작

위범의 보증의무를 법률에 포함시켜서 보호의무를 실질적으로 확대하는 견해(제18조 포함

설) 조리상의 보호의무를 부정하는 견해(부정설)116) 등의 대립이 있다 판례117)는 부정설을

취하고 있다

생각건대 부정설이 타당하다 그 이유는 첫째 조리에 의한 보호의무의 예로 거론되는 것

은 대부분 묵시적 계약이나 법률상의 보호의무에 포함되는 것이므로 별도로 조리상의 보호

의무를 인정할 필요는 없다 둘째 제18조 포함설은 부작위범의 보증의무 발생근거로 조리를

인정하는 전제를 하고 있는데 이 전제 자체가 부당하다 셋째 법문상에 명시적으로 법률상

또는 계약상의 의무 있는 자에 한정하고 있으므로 열거적으로 보아야 하지 예시적으로 보

아 조리상의 의무까지 인정하는 것은 피고인에게 불리한 확장해석으로 죄형법정주의에 반한

다 넷째 서구와 달리 공권력의 보호기능이 떨어지는 국가에서 긴급구조의무를 인정하게 되

면 일반인들의 행동에 지나친 제약을 가할 수 있다 다섯째 처벌이 부당히 확대될 수 있으

며 개인주의 형벌관에 부합하지 아니한다

(2) 객 체

형법에 의하면 유기죄의 주체는 제한하고 있으나 객체는 lsquo기타 사정으로 부조를 요하는

자rsquo라는 일반적인 규정을 둠으로써 유기죄 범위의 확장을 꾀하고 있다 유기죄의 객체는 노

유(老幼) 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)를 말한다 요부조자의 해

당 여부는 일상생활에 필요한 동작의 가능성을 기준으로 구체적 사정을 고려하여 판단한다

하지만 생명이나 신체가 아닌 다른 법익에 대한 위험을 극복할 수 없는 경우에는 이에 해당

하지 아니하는데 예를 들면 노숙인이 그러하다

노유란 노인과 어린아이를 말하며 연령에 의한 개념이 아니라는 점에 주의해야 한다 질

116) 김성돈 104면 오영근 sect610117) 대법원 1977 1 11 선고 76도3419 판결 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익

의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(원심은 피고인은 1976 1 26 1600경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2m 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40m 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4 5시간 후 심장마비로 사망케 한 것이라고 하여 피고인을 처벌하였다)

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

- 34 -

제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

- 35 -

제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

- 38 -

는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

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병에는 육체적 질병뿐만 아니라 정신적 질병도 포함된다 기타 사정이란 타인의 도움없이는

생명 신체에 대한 위험으로부터 스스로 극복할 수 없는 정도의 사정을 말한다 예를 들

면 실신자 명정자 불구자 분만자 등이 이에 해당하는데 기타 사정의 유발이 요부조자에

의한 것이라고 할지라도 무방하다

(3) 행 위

유기이다 유기란 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그 생명 신체에 위험을 가져

오는 행위를 말한다 추상적 위험범이므로 유기행위가 있으면 바로 기수가 된다 예를 들면

어린아이를 남의 집 앞에 버리는 경우 그 즉시 유기죄의 기수가 되며 설사 그 집 주인이

아이를 데리고 들어가는 것을 보기 전에는 가지 않으려고 숨어서 지켜보는 경우에도 유기죄

는 이미 성립한 것이 된다

대법원 1980 9 24 선고 79도1387 판결118) 피고인이 질병으로 인하여 보호를 요하는 딸을

병원에 입원시켜 놓고 의사가 그 당시 국내의 의료기술상 최선의 치료방법이라는 수혈을 하

려 하여도 이를 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소

에 두고 떠난 것이나 다름이 없다고 할 것이어서 그 행위의 성질로 보면 치거(置去)에 해당

된다고 할 것이고 비록 그 환자의 증세로 보아 회복의 가망성이 희박한 상태(그렇다고 하여

처음부터 회복의 전망이 전혀 없다고 단정하기에 족한 증거자료도 없다)이어서 의사가 권하

는 최선의 치료방법인 수혈이라도 하지 않으면 그 환자가 사망할 것이라는 위험이 예견가능

한 경우에 아무리 생모라고 할지라도 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유

로 환자에 대하여 의사가 하고자 하는 위의 수혈을 거부하여 결과적으로 그 환자로 하여금

의학상 필요한 치료도 제대로 받지 못한 채 사망에 이르게 할 수 있는 정당한 권리가 있다

고는 할 수 없는 것이며 그때에 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅할 11세 남짓의

환자 본인이 가사 그 생모와 마찬가지로 위의 수혈을 거부한 일이 있다고 하여도 이것이 피

고인의 위와 같은 수혈거부행위가 위법한 것이라고 판단하는데 어떠한 영향을 미칠만한 사

유가 된다고 볼 수는 없으므로 유기치사죄에 해당한다

(4) 주관적 구성요건

118) 피고인이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 증세까지 생긴 만11세 남짓한 그 딸을 병원으로 데리고 다니면서 치료를 받게 함에 있어 의사들이 당시의 의료기술상 최선의 치료방법이라고 하면서 권유하는 수혈을 자신이 믿는 종교인 여호와의 증인의 교리에 어긋난다는 이유로 시종일관 완강히 거부하는 원판시와 같은 언동을 하여 그 딸로 하여금 의학상의 적정한 치료를 받지 못하도록 하여 동인을 유기하고 그로 인해 동인으로 하여금 장내출혈 때문에 실혈사(失血死)하게 하였다

- 34 -

제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

- 35 -

제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

- 36 -

학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

- 37 -

제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

- 38 -

는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

- 34 -

제271조 (유기 존속유기)

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역

에 처한다

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징

역에 처한다

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동

기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다

유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다

는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다

대법원 1988 8 9 선고 86도225 판결 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에

게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린

것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생

케 한 것이라고 함에 있는바 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이

전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다 그

런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고

인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위

피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다) 같은 취지로 판단하여 피

고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다

Ⅱ 중유기죄

Ⅲ 영아유기죄

1 의 의

영아살해죄와 다른 점은 영아의 범위가 분만 중 또는 분만직후에 한정되어 있지 않다는

것이다 영아(젖먹이 아이)의 단계를 지나 유아인 경우에는 단순유기죄의 객체가 된다 사실

상의 직계존속도 본죄의 직계존속에 포함된다고 보아야 한다 하지만 본죄는 폐지하는 것이

- 35 -

제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

- 36 -

학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

- 37 -

제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

- 38 -

는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

- 35 -

제273조 (학대 존속학대)

① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이

하의 벌금에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또

는 700만원 이하의 벌금에 처한다

타당하다 왜냐하면 유기죄의 전형적인 유형이 영아유기죄인데 이를 단순유기죄보다 감경구

성요건으로 두는 것은 부당하고 이러한 사례의 경우는 단순유기죄로 처벌해도 족하기 때문

이다

Ⅳ 학대죄

1 의 의

추상적 위험범에 해당하기 때문에 학대행위 자체로써 범죄는 성립하고 동시에 거동범에

해당하며 진정신분범이다 보호법익은 생명 신체의 안전 인격권이다119) 학대죄는 유

기죄 정도에 이르지 않은 범죄이다

2 구성요건

(1) 주 체

타인을 보호 또는 감독하는 자이다

유기죄와 달리 법률상 계약상이라는 문구가 없기 때문에 조리나 사회상규상의 보호감

독자도 본죄의 주체가 된다

(2) 객 체

자기의 보호 또는 감독을 받는 자이다 다만 18세 미만의 아동에 대한 학대의 경우에는

특별법인 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 우선 적용된다

(3) 행 위

119) 김성돈 102면 오영근 sect618

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학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

- 38 -

는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

- 36 -

학대이다 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가

리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있

는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도

유기에 준할 정도에 이르러야 한다

학대와 가혹행위(제125조 제277조)는 구별되는 개념이다 가혹행위란 폭행 협박 음란행

위를 포함한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위인 반면 학대란 협박과 음란행위를

제외한 일체의 정신적 육체적 고통을 주는 행위이다

한편 학대행위가 그 정도를 초과하여 상해 유기 감금의 정도에 이르면 각각 개별 범죄가

성립한다

대법원 2000 4 25 선고 2000도223 판결120) (구) 아동복지법(2000 1 12 법률 제6151호로

전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나

로 규정하고 있는바 여기에서 아동에게 음행을 시킨다는 것은 행위자가 아동으로 하여금

제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접

그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다

대법원 1986 7 8 선고 84도2922 판결 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게

육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성

되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십 회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위

가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부

분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다

대법원 1969 24 선고 68도1793 판결 4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두

고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권행사에 해당한다고 볼 수 없다

120) 甲은 자기의 딸인 乙녀(당시 12세)에게 포르노 테이프를 보여주다가 성관계를 가졌는데 이로 인하여 乙녀는 처녀막 파열의 상처를 입었다 그 후 甲과 乙녀의 비정상적인 관계는 단순 일과성에 그친 것이 아니라 매월 4회 내지 8회에 걸쳐 장장 8년간에 걸쳐 지속되었다 乙녀가 20세가 된 어느 날에는 甲과 乙녀가 함께 승용차를 타고 오다가 甲이 乙녀의 다리를 만지며 lsquo바람이나 한번 쐬고 올까rsquo라고 하자 乙녀는 겁도 나고 하여 lsquo응rsquo하고 답하였는데 甲은 창원시 청실공원 주차장에 승용차를 주차시킨 후 승용차 뒷좌석에서 乙녀를 눕게 한 후 간음하였다 이에 대하여 형법 제273조 제1항에서 말하는 학대라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 결론적으로 피고인은 미성년자의제강간치상죄로 처단되었고 학대죄는 성립하지 않았다

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제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

- 38 -

는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

- 37 -

제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사

용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다 그 인도를 받은

자도 같다

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징

역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에

이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5

년 이상의 징역에 처한다

Ⅴ 아동혹사죄

1 의 의

추상적 위험범 거동범 진정신분범 필요적 공범 중 대향범 경향범에 해당하다

인도계약만으로는 본죄의 기수에 이르지 못하고 현실적인 인도가 있어야 한다 그러나 아

동이 위험한 업무에 실제로 종사하였느냐는 본죄의 성립에 영향이 없다 만약 위험한 업무

에 종사까지 하게 된다면 아동혹사죄와 학대죄의 실체적 경합이 될 수도 있다

Ⅵ 유기등치사상죄

1 의 의

아동혹사죄를 제외한 유기와 학대의 죄를 범하여 사상의 결과를 발생하게 하는 범죄이다

대법원 1967 10 31 선고 67도1151 판결 치사량의 청산가리를 음독했을 경우 미처 인체에

흡수되기 전에 지체없이 병원에서 위 세척을 하는 등 응급 치료를 받으면 혹 소생할 가능은

있을지 모르나 이미 이것이 혈관에 흡수되어 피고인이 피해자를 변소에서 발견했을 때의 피

해자의 증상처럼 환자의 안색이 변하고 의식을 잃었을 때는 우리의 의학기술과 의료시설로

서는 그 치료가 불가능하여 결국 사망하게 되는 것이고 또 일반적으로 병원에서 음독환자에

게 위세척 호흡촉진제 강심제주사 등으로 응급가료를 하나 이것이 청산가리 음독인 경우에

- 38 -

는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다

- 38 -

는 아무런 도움도 되지 못하는 것이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망간에는 상당인

과관계가 없다