政府採購法「先調後仲」機制暨工程會有益仲裁機制條款介紹¸»題一_黃律師PPT.pdf履約爭議調解規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。

政府採購法「先調後仲」機制暨工程會有益仲裁機制條款介紹

主講人：環宇法律事務所

黃豐玢合夥律師

TEL：02-27556595E-mail：[email protected]

20160226/R/G0088-10A-001/D30

西元1979年創所

為全方位服務的綜合法律事務所

目前有律師及顧問三十餘位

設有金融證券、產業投資與發展、公共工程與土地開發

、高科技產業服務、民刑事訴訟及仲裁、境外投資及信託、

大陸投資服務等專業核心服務團隊

以「百年環宇」為宏願

本於「優質專業、優質服務」之理念

長期為工程界提供政府採購及工程爭議事件之專業服務

20160226/R/G0088-10A-001/D301

1

承辦工程案例實績合約管理與蒐證

法律分析與談判

反索賠策略分析

調解、訴訟、仲裁

異議、申訴

超過500件

20160226/R/G0088-10A-001/D30

2

20160226/R/G0088-10A-001/D30

承辦BOT.OT重要實績

國道高速公路蘇澳至花蓮案

國道高速公路花蓮至台東案

高鐵BOT招商作業及專案管理

北投空中纜車BOT案

海生館民間參與投資建設案

台東焚化爐案

台大學生宿舍BOT

大鵬灣國家風景區BOT案

共計：170餘件

ETC履約爭議案

宜蘭縣羅東地區汙水下水道系統BOT案

國立傳統藝術中心宜蘭區OT案

知本綜合遊樂區委託民間經營案

花蓮縣玉里鎮汙水下水道系統BOT案

吉貝休閒度假旅館及遊憩區BOT案

淡水鎮漁人碼頭公有土地整體開發招商案

民間參與廣慈博愛園區興建及營運案

國立台東大學學生宿舍暨餐飲中心BOT案

以英國PPP制度檢視台北市促參招商作業及履約管理委託案

富基漁港公有土地招商開發暨履約管理案

萬華(東.西)車站大樓民間參與興建營運案

金湖鎮商務旅館基地招商興建暨經營履約管理諮詢顧問服務案

台大徐州路會館及國際青年會館民間自提BOT案

新北市青年住宅BOT協助簽約委託案

促參案件附屬事業相關議題委託研究案

金門縣綠色休閒渡假園區興建、營運及移轉案之履約管理委託案

委託訂定PFI計畫相關作業指引

促進民間參與公共建設法修法議題研析

勞委會勞工教育學苑案

交大國際會議中心案

彰化焚化爐案

海安景觀道路基地案

月眉育樂開發案

達和焚化爐案

高雄港務大樓案

台南縣北門鄉濱海地區風力發電案

高雄市現代化綜合體育館民間參與開發案

台灣鹽博物館民間參與營運管理案

參與興建暨營運高雄市楠梓汙水下水道系統案

桃園縣埔頂計畫區、桃園地區汙水下水道系統BOT案

苗栗縣竹南頭份汙水下水道系統BOT案

台中縣豐原市汙水下水道系統BOT案

台南市運動休閒中心甄審民間BOT案

中興醫院B1空間徵收民間規劃、投資、營運計畫台北文化體育園區-大型室內體育館興建期間委託案

高雄流行音樂中心先期作業委託規畫服務案

華山創意文化園區文化創意產業引入空間整體營運移轉案華山創意文化園區文化創意產業旗艦中心經建營運移轉計畫案

桃園縣埔頂汙水下水道系統促參計畫委託履約管理案

台北縣三峽生命園區興建營運B00投資計畫案

新竹市世博台灣館暨風城文創館營運管理規劃案

促進民間參與台南市鹽水汙水下水道系統建設之興建、營運、移轉計畫

台大水源校區與長興街學生宿舍BOT案台北港第2散貨儲運中心民間自提申請案

海生館濱海管理站招商案

青輔會民間參與經營OT青年職業訓練中心評估及規劃

3

http://www.travelrich.com.tw/members/images/traveltales/28bcf07f-9a26-494e-b49f-73985d15fa0c_std.jpghttp://www.travelrich.com.tw/members/images/traveltales/28bcf07f-9a26-494e-b49f-73985d15fa0c_std.jpg

20160226/R/G0088-10A-001/D30

• 本所常就工程契約管理、BOT契約及工程爭議等議題，對外擔任課程或研討會之主講人，積極投入工程法律專業領域

積極投入工程法律專業領域

44

20160226/R/G0088-10A-001/D30

環宇法律事務所實績

金擘獎

優等第一名

2007

中華民國行政院公共工程委員會頒發之顧問機構

國工局

2008

完成「工程爭訟案例與對策研究計畫」

經濟部

2015

完成「102-104年度大陸台商投資糾紛案件法律服務計畫」

臺北國際花卉博覽會

2010

「臺灣的驕傲」感謝狀

協助臺灣區花卉發展協會執行「2010臺北國際花卉博覽會」

國工局/高鐵局

2016

顧問律師12 / 18年

55

620160226/R/G0088-10A-001/D30

黃豐玢合夥律師

學經歷簡介

• 執業律師12年經驗、法律事務15年經驗

• 輔仁大學法律系司法組及社工系雙學位畢業、東吳大學法律學系碩士在職專班科技法律組

• 台北律師公會工程法、環境法委員會副主任委員、台灣工程法學會秘書長、環境法律人協會監事

• 中華民國仲裁協會仲裁人

• 台灣營建研究院「民間參與公共建設系列講座」基礎班及法務進階班講師、「工程施工爭議求償態樣與舉證準備」講師

• 曾任：士林地方法院法官助理，辦理民事訴訟、非訟案件；台灣高等法院法官助理，辦理民事訴訟、非訟案件。

• 曾任職春源鋼鐵公司營建事業部及營造公司工程爭議案件處理及工程履約管理、契約審核主辦律師。

專長領域• 工程爭議多年代理政府機關、業主或承包商辦理工程爭議案件

• 工程履約管理• 涉外案件處理

720160226/R/G0088-10A-001/D30

• 不動產、都市更新、合建契約爭議處理

土地開發土地開發招商、規劃所需土地信託、土地租賃、設定地上權等提供法律諮詢及文件撰擬。

• 公司法顧

上市石化公司法律顧問、瑜珈健身公司法律顧問、室內裝修公司法律顧問、工程顧問公司法律顧問

• BOT投資契約

• 環境爭議案件

重要研究

• 工程爭議問題與實務(二)「工程契約變更之爭議」、「擬制變更之爭議」中華民國仲裁協會出版

• 交通部臺灣區國道新建工程局「工程爭訟案例與對策」委託研究計畫案研究人員

• 工程人員面對刑事案件權益保護手冊，刊於「營造天下」第103期

• 析論營造業法第25條，刊於「營建知訊」第256期

• 申請合約變更宜考量物調原則，刊於「營建知訊」第290期

• 工程契約管理與爭議處理案例研析 (民國99年10月版)

• 「工程契約與法律」中第四章4.1台灣工程法學會出版(2015年9月)

學經歷簡介

LIANG & PARTNERS LAW OFFICES

大綱

壹、政府採購法「先調後仲」機制

貳、工程會有益仲裁機制條款介紹

20160226/R/G0088-10A-001/D308

LIANG & PARTNERS LAW OFFICES 20160226/R/G0088-10A-001/D30

壹、政府採購法「先調後仲」機制

9


一、技術服務契約履約爭議處理方式

20160226/R/G0088-10A-001/D3010

履約爭議

達成協議

未能達成協議

申請調解

提付仲裁

提起訴訟

調解成立

調解不成立

強制仲裁

協議仲裁

廠商不同意調解建議

機關不同意調解建議

105年1月6日政府採購法85-1Ⅱ新增技術服務契約亦得強制仲裁


爭議處理方式優劣分析

處理時間專業性公正性

訴訟耗時

(2年以上)

台北地院設有工程專業法庭其餘需鑑定

高

仲裁6個月

(可延長至9個月)可具專業性

在可組成公正仲裁庭之前提下，仍有相當公正性

調解4個月(雙方同意可

延長)可具專業性(但無法深入)

原則公正，但調解委員各有不同傾向

11

仲裁之優點：快、節省費用、專業高、有拘束力、隱密不公開


二、政府採購法第85條之1「先調後仲」機制

修法歷程

20160226/R/G0088-10A-001/D30

原條文 97年7月4日修正修法理由

機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員

會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。

前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。履約爭議調解規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。

機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調

解。二、向仲裁機構提付仲裁。

前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。

採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。

履約爭議調解規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。

為協助處理採購爭議，經廠商提出調解並經申訴會作成調解建議或方案，但因機關不同意致調解不成立，機關往往不同意仲裁致廠商僅剩下向法院提起訴訟一途，但司法程序曠日廢時，對廠商不利，故修正第2項文字，強制機關若不接受調解建議或方案者，日後廠商提付仲裁，機關不得拒絕，以提高調解成立之機會，加速爭議之解決，保障廠商權益。

12


105 年 1 月 6 日修正新舊法差異

機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。

前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。工程及技術服務採購之調解，採購申訴審議委員會應提出調解建議或調解方案；其因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。

採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。

履約爭議調解規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。

擴大「先調後仲」規範之適用對象，及於技術服務採購爭議：

考量技術服務常與工程之設計、監造及專案管理事項有關，為儘速處理技術服務案件所衍生之履約爭議，爰擴大本項之適用範圍。

將採購申訴審議委員會提出調解建議或方案之權限由原「依職權」修正為「應」提出：

原規範適用結果導致當爭議雙方立場差距過大，或事實對申請人不利時，調解委員無法做出調解建議或方案而直接調解不成立。新法要求調解委員「應」提出調解建議或調解方案，有助於落實並有效發揮調解之功能。




適用要件

限於工程採購或勞務採購中之技術服務案件

採購申訴審議委員會所提出之調解建議或方案，機關

不同意致調解不成立

廠商主動提付仲裁

法律效果

強制仲裁：以法律規定擬制行政機關之仲裁合意，使

機關不得拒絕進行仲裁程序。

20160226/R/G0088-10A-001/D3014


三、調解程序概述

調解程序流程圖

20160226/R/G0088-10A-001/D30

當事人回復同意與否

委員會議審議（調解建議或方案）

委員會議審議

結案（成立或不成立）

調解會議

指派委員

調解申請

15



調解委員之選派

採購申訴審議委員會組織準則第8條：「申訴會審議採購申訴事件或調解履約爭議事件時，主任委員得指定委員一人至三人預審或調解之。」。

工程會自101年8月1日起，開放調解案件當事人得就申訴會委員中，各建議2位專業委員及法律委員供工程會為指派委員之參考。

迄102年4月30日止，繳費案件中當事人提出建議名單案件之比率為62%，核派委員包含當事人建議名單之比率約為97%。自開放當事人建議調解委員後，調解成立率相較亦提高16％；當事人整體調解滿意度達89%。

20160226/R/G0088-10A-001/D3016



調解之效力

政府採購法第85條之1第3項：「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。」。

民事訴訟法第416條第1項：「調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。」。

民事訴訟法第380條第1項：「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」。

=>調解成立與確定判決具有同一效力

20160226/R/G0088-10A-001/D3017


四、仲裁程序概述

20160226/R/G0088-10A-001/D30

仲裁程序流程圖（出處：中華民國仲裁協會網站）

聲請人聲請仲裁

仲裁之約定

中華民國仲裁協會收案

相對人選定仲裁人

仲裁庭組成

仲裁詢問程序

聲請法院執行裁定

聲請法院強制執行

（與仲裁判斷有同一效力）

仲裁判斷前和解或調解

（與法院確定判決有同一效力）

仲裁庭作成仲裁判斷

18


仲裁程序

仲裁協議

一方聲請仲裁

召開一次至數次詢問會

向仲裁機構提出聲請預繳仲裁費以書面通知相對人

確定仲裁進行程序、仲裁地及仲裁語文當事人進行主義原則不公開請求法院或其他機關協助詢問、調查證據、鑑定仲裁期間原則六個月至多九個月

仲裁判斷評議

作成仲裁判斷

撤銷仲裁判斷

20150226/R/D2084-01A-004/D30

當事人未約定者，適用仲裁法之規定仲裁法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行

相對人選定仲裁人

組成仲裁庭

相對人選定仲裁人(仲裁人應填具仲裁人選定同意書)相對人經聲請人催告十四日後仍不選定仲裁人，聲請人得向中華民國仲裁協會或法院聲請代相對人選定。

推選主任仲裁人(主任仲裁人應填具主任仲裁人選定同意書)仲裁人於選定後三十日內未共推主任仲裁人者，當事人得依法向法院聲請或依約定向中華民國仲裁協會聲請選定

19

四、仲裁程序概述

仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者。

仲裁程序違反仲裁協議


五、「先調後仲」機制適用時點爭議研析

問題提出

調解程序於實務上可分為申訴會案件受理日、申訴會調解建議作成日、機關不同意函送達申訴會日、申訴會大會通過日、調解不成立證明書送達廠商等階段，則「先調後仲」機制係否須於新法96年7月6日生效後所受理之新案(即申訴會案件受理日為96年7月6日之後)始可適用？或是前述任一階段之時間點於96年7月6日之後即可適用？

現技術服務契約採購爭議案件適用「先調後仲」機制亦有相同問題。

20160226/R/G0088-10A-001/D3020



工程會96年12月12日「研商政府採購法第85-1條第2項修正條文適用時點座談會」

甲說：申訴會案件受理日(法務部採此見解)

乙說：申訴會調解建議作成日

丙說：機關不同意函送達申訴會日

丁說：申訴會大會通過日

戊說：「調解不成立證明書」送達廠商日(工程會採此見解)

20160226/R/G0088-10A-001/D3021



20160226/R/G0088-10A-001/D3022



=>採丙說，行政院公共工程委員會民國 97 年 01 月 28日工程企字第 09700044660號

說明二、上開修正條文適用時點，經本會 96 年 12 月 24日邀請專家學者召開「研商政府採購法第 85 條之 1 第 2項修正條文適用時點座談會」研議結果，以「機關不同意申訴會調解建議或方案函，送達採購申訴審議委員會之日在本法第 85 條之 1 第 2 項修正條文生效日（96 年7 月 6 日）以後（含本日）者」，適用修正後規定。

23 20160226/R/G0088-10A-001/D30


貳、工程會有益仲裁機制條款介紹


一、制定緣起

‧仲裁法1Ⅰ

有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人

或單數之數人成立仲裁庭仲裁之：提起訴訟

‧仲裁法1Ⅳ

當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，

足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立(會議記錄亦有可能構成仲裁

協議)

仲裁雖為國際間常見之快速解決爭議方式，惟前提須雙方書面合意方能採行，但目前機關之態度，於契約中並無仲裁條款，亦常以過去經驗，不願意與廠商合意仲裁，故無法提付仲裁。

20160226/R/G0088-10A-001/D3025


一、制定緣起

仲裁制度係基於當事人之合意及對仲裁人之信任，然若對於仲裁判斷有不服時，除非提起撤銷仲裁判斷之訴，即無救濟管道。

依目前仲裁法之規定，即使一方提起撤銷仲裁判斷之訴，法院通常不審理仲裁判斷之實質內容，撤仲之訴很難成功，此為機關不樂意採仲裁之主因之一。

由於立法強制工程採購及技術服務採購履約爭議須採仲裁方式，司法院已表達有違憲疑義，其他國家亦無強制規定之例，法制作業尚不可行。

鑑於仲裁人之專業能力及公正性，為影響仲裁品質之重要因素，故工程會遂研擬於採購契約範本載明仲裁配套機制，以提升機關對仲裁制度之信任，樂意放心採用仲裁解決爭議，逐步引導走向專業獨立之仲裁機制。

20160226/R/G0088-10A-001/D3026


二、制定過程

工程會於101年4月18日召開研商「精進政府採購履約爭議處理機制」座談會，邀請專家學者及機關代表開會，並做成結論，參考交通部國道新建工程局案例，研擬工程採購契約範本第22條修正草案。

嗣依專家學者意見修正草案內容，於5月24日召開「研商工程採購契約範本增訂有益仲裁機制條款」會議，再次邀請專家學者及機關代表與相關產業公會研商。並於完成契約範本之修正，於6月4日函知各機關。

工程會於 101年6月就6種與工程相關契約範本，增訂有益仲裁機制條款，強調公開透明之過程，公告仲裁判斷，及合理推選仲裁人之程序，使其更為公正、透明、可信賴，並獲交通部、經濟部、教育部、國防部、農委會、內政部營建署等主要工程機關及立法委員、監察委員、業界、外商、外國駐台機構認同。

20160226/R/G0088-10A-001/D3027


三、有益仲裁機制條款內容

20160226/R/G0088-10A-001/D30

「公共工程技術服務契約範本」第17條(105年1月30日版)(一)甲方與乙方因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共

利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得以下列方式處理之：

1. 提起民事訴訟，並以甲方所在地之地方法院為第一審管轄法院。

2. 依採購法第85條之1規定向採購申訴審議委員會申請調解。技術服務採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因甲方不同意致調解不成立者，乙方提付仲裁，甲方不得拒絕。

3. 經契約雙方同意並訂立仲裁協議後，依本契約約定及仲裁法規定提付仲裁。

4. 依採購法第102條規定提出異議、申訴。

5. 依其他法律申（聲）請調解。

6. 依契約或雙方合意之其他方式處理。

28



(二)依前款第2目後段或第3目提付仲裁者，約定如下：

1. 由甲方於招標文件及契約預先載明仲裁機構。其未載明者，由契約雙方協議擇定仲裁機構。如未能獲致協議，屬前款第2目後段情形者，由乙方指定仲裁機構；屬前款第3目情形者，由甲方指定仲裁機構。上開仲裁機構，除契約雙方另有協議外，應為合法設立之國內仲裁機構。

2. 仲裁人之選定：

(1)當事人雙方應於一方收受他方提付仲裁之通知之次日起14日內，各自從指定之仲裁機構之仲裁人名冊或其他具有仲裁人資格者，分別提出10位以上(含本數)之名單，交予對方。

(2)當事人之一方應於收受他方提出名單之次日起14日內，自該名單內選出1位仲裁人，作為他方選定之仲裁人。

(3)當事人之一方未依(1)提出名單者，他方得從指定之仲裁機構之仲裁人名冊或其他具有仲裁人資格者，逕行代為選定1位仲裁人。

20160226/R/G0088-10A-001/D3029



(4)當事人之一方未依(2)自名單內選出仲裁人，作為他方選定之仲

裁人者，他方得聲請□法院；□指定之仲裁機構（由甲方於招標

時勾選；未勾選者，為指定之仲裁機構）代為自該名單內選定1

位仲裁人。

3.主任仲裁人之選定：

(1)二位仲裁人經選定之次日起30日內，由□雙方共推 □雙方選定之仲裁人共推（由甲方於招標時勾選）第三仲裁人為主任仲裁人。

(2)未能依(1)共推主任仲裁人者，當事人得聲請□法院□指定之仲裁機構（由甲方於招標時勾選；未勾選者，為指定之仲裁機構）為之選定。

20160226/R/G0088-10A-001/D3030



4. 以□甲方所在地；□其他：＿＿＿＿＿＿為仲裁地（由甲方於招標時載明；未載明者，為甲方所在地）。

5. 除契約雙方另有協議外，仲裁程序應公開之，仲裁判斷書雙方均得公開，並同意仲裁機構公開於其網站。

6. 仲裁程序應使用□國語及中文正體字；□其他語文：＿＿＿＿＿＿。(由甲方於招標時載明；未載明者，為國語及中文正體字)

7. 甲方□同意□不同意（由甲方於招標時勾選；未勾選者，為不同意）仲裁庭適用衡平原則為判斷。

8. 仲裁判斷書應記載事實及理由。

20160226/R/G0088-10A-001/D3031


四、實務適用現況

交通部已建立供所屬機關使用之候選仲裁人資料庫、修訂仲裁契約條款、原則上尊重及配合廠商所提爭議處理方式等措施，並於101年11月起業已實施。

經濟部已於101年12月函請部屬機關將有益仲裁機制條款納入契約。

主要工程機關如教育部、國防部、農委會、內政部營建署，均表示支持並願配合推動以仲裁方式解決履約爭議，將採行之措施包含：(1)參考工程會範本訂定仲裁條款；(2)調解不成立案件考慮採仲裁方式解決；(3)研議建立候選仲裁人資料庫。

20160226/R/G0088-10A-001/D3032

請多指教感謝聆聽

20160226/R/G0088-10A-001/D30

Documents

政府採購法「先調後仲」機制暨 工程會有益仲裁機制條款介紹¸»題一_黃律師PPT.pdf履約爭議調解規則，由主管機關擬訂， 報請行政院核定後發布之。

政府採購法「先調後仲」機制暨工程會有益仲裁機制條款介紹¸»題一_黃律師PPT.pdf履約爭議調解規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。