Orden Público

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EL ORDEN PBLICO EN EL DERECHOFAMILIAR MEXICANO

Julin GITRN FUENTEVILLA

SUMARIO: I. Planteamiento general. II. Antecedentes del ordenpblico en el derecho romano. III. Conceptos y definiciones de or-den pblico. IV. Teoras del orden pblico. V. Orden pblico y dere-cho familiar. VI. Autonoma de la voluntad y derecho familiar.VII. Caractersticas del orden pblico en el derecho familiar mexi-cano. VIII. Vinculaciones del orden pblico con el derecho familiarmexicano. IX. Trascendencia de las nuevas normas de derechofamiliar en Mxico. X. Criterios jurisprudenciales de la SupremaCorte de Justicia de la Nacin, respecto al orden pblico en el dere-

cho familiar mexicano. XI. Bibliografa.

I. PLANTEAMIENTO GENERAL

Comnmente la expresin orden pblico, involucra sucesos, disturbios,manifestaciones, marchas callejeras que yendo ms all de la esferaparticular, originan, crean un caos o cuando menos, alteran las situa-ciones domsticas en relacin a la ciudadana; de ah deriva la expre-sin de que no hay que alterar o perturbar el orden pblico. En estoselementos vamos a encontrar el concepto jurdico, que en realidad seentiende como un estado fundamental.

Qu es el orden pblico? Cules son sus elementos? Cul es suorigen? Dnde surge? Cuntas teoras existen? Cules son sus carac-tersticas? Cul es la situacin del orden pblico actualmente en elmundo? Qu juristas han estudiado este concepto? Cmo se aplica alderecho familiar mexicano? Cules son sus lineamientos en el CdigoCivil de Mxico, Distrito Federal de 2000? Qu criterios jurispruden-ciales de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, se han sostenido

JULIN GITRN FUENTEVILLA14

en Mxico? Con estas interrogantes, quisiramos, junto con ustedes, iniciaruna reflexin sobre este tema tan trascendente para el derecho familiar.

II. ANTECEDENTES DEL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO ROMANO

Es evidente que en Roma y en sus instituciones jurdicas, encon-tramos la dicotoma fundamental para el desarrollo de nuestra disciplina,es decir del derecho en general, fundado en dos supuestos; el derechopblico y el derecho privado.

Es Ulpiano, quien en el Digesto, subraya la contraposicin del iuspublicum y ius privatum. En su definicin Publicum ius est quod adstatum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem.1Si bien ese concepto ha sido harto discutido, el propio Ulpiano, consi-dera que el primero, se refiere a las normas de la organizacin del popu-lus en el Estado romano y el segundo, a las que estn dirigidas a regularlas relaciones entre particulares. Para algunos pensadores, el aporte deUlpiano ha sido manipulado, sobre todo basado en ideas modernas; sinembargo, debe considerarse que: las normas establecidas en interspblico sirven tambin a los particulares y que, por otra parte, en unordenamiento jurdico no se pueden concebir normas en inters de losparticulares que no sean a la vez tiles a la colectividad. 2

Los principios referidos para diferenciar el pblico del privado,sostienen que ius publicum privatorum pactis mutare non potest, esto,que surge en varias obras jurdicas romanas, significa que los particu-lares, en relacin privada, a pesar de sus acuerdos no pueden cambiarlas normas jurdicas promulgadas por los rganos del Estado.3

En cuanto al derecho privado, tambin derivado del Digesto, en ellibro L, ttulo 17, Ley 45 nm. 1, se afirma que: Privatorum conventiojure publicum non derogat.4 Los convenios privados no pueden derogarel derecho pblico. Esta hiptesis la encontramos recogida en el CdigoNapolen, que en realidad es la primera legislacin de derecho positivo,promulgada en el mundo, despus de la romana, que incluy en su texto

1 Volterra, Eduardo, Instituciones de Derecho Privado Romano, reimp. Civitas,1991, p. 68.

2 Idem.3 Idem.4 Idem.

EL ORDEN PBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO 15

disposiciones relativas al orden pblico, como limitacin a los interesesindividuales; podramos decir que esta aportacin hace que surja la teoraclsica del orden pblico, debida a Jean Etienne Marie Portalis, quien enel proyecto del cdigo citado, en el artculo 8o. que despus se convierteen el 6o., destaca aquel principio romano on ne peut droguer par des-conventions particuliers aux lois qui intressent lordre public et lesbonnes moeurs; no se pueden derogar por convenciones particulares,las leyes que interesan al orden pblico y las buenas costumbres.

El Cdigo Napolen o Cdigo Civil de los franceses de 1804,respecto al orden pblico no slo en el derecho familiar sino en el derechocivil en general, plantea en los artculos 6o., 686, 791, 900, 1130, 1133,1172, 1387, 1388, 1443 y 1451, que las convenciones particulares, losconvenios privados, individuales, no pueden derogar las leyes que intere-san tanto al orden pblico cuanto a las buenas costumbres; en este sen-tido, el artculo 6o. expresamente dice que: No se puede derogar, porconvenciones particulares a las leyes que interesan al orden pblico y lasbuenas costumbres.5

En la materia de servidumbres impuestas por el hombre, el artcu-lo 686 del cdigo en comento, destaca que las partes pueden pactar loque quieran, siempre y cuando no vayan contra las normas de ordenpblico; por otro lado, en materia sucesoria el 791 ordena que no sepuede renunciar a la sucesin, ni siquiera por contrato de matrimonio,si el hombre est vivo, ni tampoco enajenar los derechos eventuales quepudiera tener en la misma, en el 900, respecto a la donacin entre vivos,encontramos que las condiciones imposibles se tienen por no puestassi son o van contra las leyes de orden pblico o las buenas costumbres;en el 1130, en materia de contratos y obligaciones, la ley por cuestinde orden pblico, prohbe la renuncia a una sucesin no abierta y tam-poco permite que se pueda estipular sobre una parte de ella, aun con-sintindolo las personas de cuya sucesin se trate. Por otro lado, encuanto a la teora de la causa, el artculo 1133, dispone que la misma esilcita cuando est prohibido por la ley o es contraria a las buenas cos-tumbres o al orden pblico; en cuanto a las obligaciones condicionales,tambin el cdigo napolenico destaca que las condiciones respectoa una cosa imposible o contra las buenas costumbres o prohibido porla ley, es nula y obviamente produce la nulidad de la convencin de

5 Code Civil 2001, Mise jour par Andr Lucas, Pars, Editions Litec, 2001,p. 86.


que depende. En el aspecto del derecho familiar, especficamente en lasociedad conyugal, la ley seala que sta se puede dar por concluida, siva contra las buenas costumbres o la ley; es decir, requiere esa voluntadsiempre la sancin legal; en el artculo 1388 relacionado al matrimo-nio, prohbe a los esposos derogar los deberes o derechos derivados delmatrimonio; tampoco pueden modificar las reglas de la autoridad paren-tal, de la administracin legal y de la tutela. Ms adelante en el 1443,respecto a los regmenes matrimoniales, destaca la posibilidad de disol-verlo, si hay causas de negligencia de uno u otro, sin embargo, hacerlopor decisin voluntaria, origina la nulidad y finalmente, al hablar de cosajuzgada en convenios entre cnyuges, slo en esa hiptesis se puedenejercer convenios derivados del divorcio; en otras palabras, mientras esten trmite y no tenga fuerza ejecutoriada la sentencia, es nulo cualquierconvenio entre los cnyuges.6

Es importante hacer esta referencia en el derecho civil francs,concretamente en el Cdigo Napolen, por la gran influencia que steha tenido en diversos pases y en el caso concreto de Mxico, que haseguido puntualmente todas sus normas. Por ello, resalta y debemossubrayar y atraer la atencin respecto a esta nueva aportacin dellegislador de Mxico, Distrito Federal, en el que reiteradamente hemossealado, el orden pblico es la norma fundamental que regula el dere-cho familiar.

Llevando esto al punto central de nuestro trabajo, en relacin alorden pblico en el derecho familiar mexicano, encontramos que expre-samente, el Cdigo Civil de Mxico, Distrito Federal de 2000, ha agre-gado a su sistemtica el Ttulo Cuarto Bis, denominado De la familia.Por decreto publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal del 25de mayo de 2000, vigente desde el 1o. de junio del mismo ao, en suCaptulo nico, menciona el orden pblico; textualmente el 138 terordena: Las disposiciones que se refieran a la familia son de ordenpblico e inters social y tienen por objeto proteger su organizaciny el desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto a su dig-nidad.7 Ms adelante ampliaremos estos conceptos para determinar

6 Op. cit., nota 5, pp. 246 y ss.7 Gitrn Fuentevilla, Julin y Roig Canal, Susana, Nuevo derecho fami-

liar en el Cdigo Civil de Mxico, Distrito Federal del ao 2000, Mxico, Porra,2003, p. 65.


los fundamentos jurdicos para hacer efectivo el orden pblico; su con-cepto, sus consecuencias e incidencias en la familia mexicana.

Es trascendente el concepto, producto de una acuciosa investi-gacin que sobre las aportaciones de Ulpiano, hace Guillermo FlorisMargadant, quien fuera catedrtico de derecho romano y profesor em-rito de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, quien ahondandoen el concepto de derecho pblico y privado, sostiene que el derechopblico se refiere a la Repblica; el privado a los particulares.8

Para Alfredo di Pietro y ngel Enrique Lapieza Elli, en relacinal tema en cuestin, expresan que el derecho pblico tena en cuenta,segn su fuente, el derecho que era creado por el Estado, incluso sehabla de la lex publica, es decir, el Senado Consulto o la ConstitucinImperial y se afirma que en la poca republicana, fue sinnimo de iuslegitimun y atendiendo a su objeto, el derecho pblico, es la manerade ser de la organizacin del pueblo romano; ahonda en el concepto deius privatum, diciendo que ste se refiere al inters de los particularesy que tiene tres partes, el ius civile, el gentium y el naturale.9

Resulta interesante, en los aspectos procesales relacionados conel derecho privado y el pblico, que el orden de los juicios privados,es un conjunto de reglas, a que deben someterse los juicios civiles yque integra la total reglamentacin de los procedimientos de las legisactiones y performulam, regulando las formas procesales, circunstan-cias de tiempo y lugar, atribuciones y competencias; 10 y respecto alas cuestiones de derecho pblico, sus juicios se rigen por las normasde stos, incluidos los juicios criminales, en sus diversas fases y etapasprocesales.11

En relacin a nuestro tema, en la investigacin realizada, en unade las obras magistrales sobre la materia, quien fuera catedrtico dederecho romano en la Universidad de Madrid, Juan Iglesias, cita algu-nas cuestiones de derecho familiar, relacionadas con las diferentes fasesdel derecho romano. Ubica su investigacin del siglo VIII a. C. hasta elVI d. C. Aqu habla de diferentes conceptos, de las tres fases de la

8 Margadant S., Guillermo Floris, El derecho privado romano como introduccina la cultura jurdica contempornea, 19a. ed., Mxico, Esfinge, 1993, p. 102.

9 Di Pietro, Alfredo y Lapieza Elli, ngel Enrique, Manual de derecho romano,4a. ed., Buenos Aires, Depalma, 1985, p. 11.

10 Gutirrez-Alvis Z. y Armario, Faustino, Diccionario de derecho romano,Madrid, Reus, 1995, p. 507.

11 Loc. cit., nota 10.


evolucin del derecho romano, subrayando la del ius civile, la delius gentium y la del derecho heleno-romano, romeo o bizantino; 12 encuanto a la actividad que va desarrollando el ius civile, opina que:el derecho de familia sigue inspirndose en los originarios principiosde carcter poltico. El pater familias ejerce un poder absoluto sobrelas personas y las cosas a l sometidas. La herencia, aun cuando sir-viendo a nuevas funciones de derecho patrimonial, mantiene vivos algu-nos rasgos que denuncian su primigenia finalidad. La propiedad se halladividida entre los jefes de las familias, de acuerdo con las necesidadesde la economa agrcola.13

Reafirmando la trascendencia del derecho privado romano, FritzSchulz, sostiene y coincidimos con l, en que este derecho: tiene unalarga historia que se extiende desde las Doce Tablas (siglos V o IVa. C.) por toda la antigedad hasta la poca de Justiniano (siglo VId. C.), y aun durante la Edad Media, en la Europa Oriental y Occidental,hasta nuestros tiempos. El derecho romano est hoy an vivo y por tanto,su historia no ha terminado.14 Es indiscutible que el derecho romanofue, es y seguir siendo fundamental para el desarrollo de todas lasinstituciones de derecho; la evolucin de esta disciplina desde esa poca,sigue dando frutos y hoy, especficamente en Mxico, que ha seguidocomo tantos otros, al Cdigo Napolen, encontramos aportaciones po-sitivas a favor de la familia, en sentido contrario a la tradicin; es de-cir, ya no es la autonoma de la voluntad, no es el inters individual oparticular, el que campea o rige a la familia. En Mxico, desde 2000,todas las normas relacionadas con la familia son de orden pblico.Incluso, expresamente se desataca que: las relaciones jurdicas fami-liares constituyen el conjunto de deberes, derechos y obligaciones de laspersonas integrantes de la familia. Las relaciones jurdicas familiaresgeneradoras de deberes, derechos y obligaciones surgen entre las per-sonas vinculadas por lazos de matrimonio, parentesco o concubinato.Es deber de los miembros de la familia observar entre ellos considera-cin, solidaridad y respeto recprocos en el desarrollo de las relacionesfamiliares.15

12 Iglesias, Juan, Derecho romano, instituciones de derecho privado, 5a. ed., Barce-lona, Espaa, Ariel, 1958, p. 41.

13 Loc. cit., nota 12.14 Schulz, Fritz, Derecho romano clsico, trad. de Santacruz Teijeiro, Jos, Barce-

lona, Espaa, Bosch, 1960, p. 1.15 Gitrn Fuentevilla, Julin y Roig Canal, Susana, loc. cit., nota 7.


Es interesante citar la opinin de Federico Carlos de Savigny, ex-presada en su obra Sistema de derecho romano actual, que siguiendola Ley 38 del Ttulo 14 del Libro II del Digesto, sostiene que en reali-dad eran expresiones sinnimas el jus publicum y el jus commune, ha-ciendo referencia a las reglas imperativas que eran invariables y nece-sarias para regular determinados actos jurdicos u omisiones sin admitirsu eventual derogacin por la voluntad privada.16 En el mismo sentido,en el derecho alemn, Enneccerus, sostiene que los romanos denomi-naban jus publicum al derecho necesariamente imperativo o prohibitivo,en razn de lo cual, puede interpretarse que no solamente se referaa lo que hoy se entiende por derecho pblico sino a todo el dere-cho forzoso, es decir, inderogable. Por lo que hace a Florencio GarcaGoyena, en su obra Concordancias, motivos y comentarios del CdigoCivil espaol, al referirse a este tema, sostiene que esa ley, la 38 roma-na, que contiene la expresin jus publicum, posee un significado mayorque el orden pblico, al que se ha hecho mencin en el Cdigo Civilfrancs.17

Para otros autores, el orden pblico es imprescindible para el funcio-namiento de la sociedad; en l deben consagrarse ideas sociales, polticasy morales, consideradas fundamentales por el legislador; igualmente, hayquienes afirman, como Marcel Planiol, que el orden pblico y sus leyes,estn basadas en el inters general de la sociedad, que es contrario a losfines perseguidos por el inters individual. Para Georges Ripert, el ordenpblico es: la existencia de un inters superior de la colectividad quese opone en extensin a las convenciones particulares.18 Para RolandoTamayo y Salmorn, catedrtico, autor, filsofo del derecho y profesoremrito de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, el orden p-blico designa el estado de coexistencia pacfica entre los miembros deuna comunidad. Esta idea est asociada con la nocin de paz pbli-ca, objetivo especfico de las medidas de gobierno y polica (Bernard).En un sentido tcnico, la dogmtica jurdica con orden pblico se re-fiere al conjunto de instituciones jurdicas que identifican o distinguenel derecho de una comunidad; principios, normas e instituciones queno pueden ser alteradas ni por la voluntad de los individuos (no est

16 Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, Argentina, Bibliogrfica Omeba,1964, t. XXI, p. 57.

17 Loc. cit., nota 16.18 Ibidem, nota 16, p. 58.


bajo el imperio de la autonoma de la voluntad) ni por la aplicacin dederecho extranjero.19

La nocin de orden pblico propio de la dogmtica civil, no se dejaencerrar dentro de una enumeracin. El orden pblico es un mecanismoa travs del cual, el Estado impide que ciertos actos particulares afectenlos intereses fundamentales de la sociedad.

III. CONCEPTOS Y DEFINICIONES DE ORDEN PBLICO

Para Juan Palomar de Miguel, el orden pblico es la situacin yestado de legalidad normal en que las autoridades ejercen sus atribucio-nes propias y los ciudadanos las respetan y obedecen sin protestar.20Para Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, es el

estado o situacin social derivada del respeto a la legalidad establecida porel legislador.

Cuando se dice que tal o cual ley es de orden pblico, se ignora ose olvida que todas las leyes lo son, porque todas ellas tienen como finprincipal el mantenimiento de la paz con justicia, que persigue el derecho.El orden pblico se perturba cuando el derecho no es respetado. Por esopudo decir Benito Jurez: El respeto al derecho ajeno es la paz.

La tranquilidad pblica se suele confundir con el orden pblico, peroen realidad, la tranquilidad pblica no es otra cosa que uno de los efectosque produce el orden pblico.21

Para nosotros, el orden pblico tiene una funcin normativa estric-ta, que restringe la libertad individual, considerando la importancia ylas funciones sociales de cada institucin regulada. Tiene un sentido deequidad, que rebasa los intereses particulares, privados, individuales,porque en realidad, el orden pblico, representa el ncleo ntegro de lasociedad, vinculado al futuro para lograr un ideal de justicia; en esesentido, el orden pblico en el derecho familiar mexicano, est plena-mente justificado, porque est dirigido a la proteccin de la familia, susmiembros y todos los vnculos y relaciones derivados del mismo.

19 Tamayo y Salmorn, Rolando, Diccionario jurdico mexicano, Mxico, Institutode Investigaciones Jurdicas-UNAM, 1984, t. VI, L-O, pp. 317 y 318.

20 Palomar de Miguel, Juan, Diccionario para juristas, Mxico, Porra, 2000,t. II, J-Z, p. 1093.

21 Pina, Rafael de y Pina Vara, Rafael de, Diccionario de derecho, 27a. ed., Mxico,Porra, 1999, p. 391.


En el Cdigo Civil argentino vigente, existen leyes complemen-tarias, relacionadas al orden pblico que incluyen la capacidad de laspersonas, las relaciones familiares, la validez de actos jurdicos, dedeterminados contratos, los derechos reales, los privilegios en la con-currencia de derechos, la sucesin, la nulidad, la prescripcin y otrasinstituciones.22

Hay elementos fundamentales para el concepto de orden pblico;principios constitucionales cuyo comn denominador es garantizar laconvivencia de las personas, de las instituciones, de las familias, inclusoen cuanto al imperio de la ley, hay un acuerdo de los miembros de lasociedad, que implica la sumisin de todos los ciudadanos, tanto go-bernantes como gobernados, a un orden jurdico determinado, siendoesta sumisin presupuesto necesario para que pueda concebirse unavida colectiva organizada y pacfica; 23 este concepto llevado al dere-cho familiar, tiene una aplicacin total, porque quienes integran unafamilia, deben someterse a ese ordenamiento, para tener una seguridady una garanta de que dentro de la familia y sus instituciones todosvamos a cumplir con lo que la ley establece.

Esta sumisin a la ley como criterio bsico de convivencia integradoen el concepto de orden pblico debe entenderse en el sentido de excluirla insumisin expresa, violenta o no, a los mandatos legales, siendoesta insumisin la que genera una violacin del orden pblico, no lamera resistencia pasiva, el incumplimiento y dems infracciones lega-les que merecen otra normal respuesta jurdica, pero no un tratamientoen concepto de ruptura abierta del orden pblico como criterio bsicode convivencia.24

Llama la atencin en esta investigacin, las escasas referencias delderecho familiar mexicano, respecto al orden pblico. Hemos encon-trado diversas menciones, especficamente en el derecho pblico, cons-titucional y administrativo. En cuanto al privado o civil, hay excep-ciones en relacin a la materia de contratos, y en la nulidad de ciertosactos o contratos, cuando su contenido va en contra de las normasde orden pblico; pero no en la extensin o claridad en el derecho

22 Enciclopedia Jurdica Omeba, cit., nota 16, p. 61.23 Nueva Enciclopedia Jurdica, Barcelona, Espaa, Francisco Seix, 1986, t. XVIII,

p. 509.24 Loc. cit., nota 23.


familiar mexicano, que desde 2000 tiene como fundamento el or-den pblico; entendido ste en los trminos y definiciones expuestasanteriormente.

IV. TEORAS DEL ORDEN PBLICO

Existen teoras como la clsica, la descriptiva, la conceptual, la delelemento concreto, la de nociones del orden pblico, la de la ley impera-tiva, y la de la suplantacin; en ellas hay factores comunes; la primera,deriva del derecho romano, tema al que ya nos referimos, en cuantoa la divisin del derecho pblico y el derecho privado. El corolario deesta teora, es dar mayor fuerza jurdica al Estado, respecto a los par-ticulares; es indiscutible que sta marc la pauta para establecer lasuperioridad del bienestar colectivo sobre el particular.25

En la descriptiva, se narra su contenido, slo se citan sus carac-tersticas. En la conceptual, cada quien disea uno personal de ordenpblico, se parte de argumentos para sistematizar su contenido. Otrateora, la del elemento concreto, pretende fundarse en cuestiones eco-nmicas de derecho privado que no se alcanzan en el pblico. sta serefiere al mbito administrativo, a la seguridad social y a la paz pblica.Por otro lado estn las teoras de la nocin del orden pblico, anta-gnicas entre s. Para stas, el orden pblico est vinculado con la pazy la tranquilidad. En la de la ley imperativa, se parte del principio deque todas lo son, incluso algunas que se refieren a la autonoma de lavoluntad. Para el gran jurista mexicano y profesor emrito de la UNAM,Ignacio Burgoa Orihuela, la imperatividad es uno de los elementosesenciales del acto de autoridad derivado de la unilateralidad del mismoy causa de su coercitividad.26 Es importante decir que el elemento dela ley en cuanto a la imperatividad, que se impone de manera unila-teral, le da su sentido coercitivo y estos elementos se han llevado alderecho familiar, para darle su jerarqua de orden pblico; no se dejaya a la autonoma de la voluntad o al inters particular el cumplimiento

25 Fuentes Medina, Gerardo, Tesis del orden pblico en el derecho familiar,p. 95.

26 Burgoa Orihuela, Ignacio, Diccionario de derecho constitucional, garantas yamparo, 5a. ed., Mxico, Porra, 1997, p. 222.


de los deberes, los mandatos y las obligaciones que son fundamenta-les en el derecho familiar. Este pensamiento se sintetiza entendiendo por

deber jurdico la necesidad para aqullos a quienes va dirigida una normade derecho positivo la familia de prestar voluntario acatamiento,adaptando a ella su conducta, en obediencia a un mandato orden p-blico que en el caso de incumplimiento, puede ser hecho positivo me-diante la coaccin.27

El orden pblico, como mandato de la autoridad, exige el cumpli-miento estricto y normativo, de las leyes que lo regulan.

Para las teoras de la suplantacin, el orden pblico no puede sersistematizado ni organizado. Hay inconvenientes que corresponden a sucontenido y no a su denominacin. De cualquier manera, estas diferen-tes expresiones tericas, no son suficientes para dar el contenido deorden pblico, al derecho familiar. Por ello, hemos concentrado nues-tra investigacin en las influencias que ha tenido en Mxico el ordenpblico, un concepto aplicado en un lugar y espacio determinados, comoest ocurriendo en el Cdigo Civil de Mxico, Distrito Federal de 2000,que desde entonces ordena y determina que todo lo relacionado a lafamilia y su organizacin, esas normas, su naturaleza jurdica son deorden pblico, cuyas caractersticas son imponer ese conjunto de nor-mas que los dems y en el caso concreto de la familia y sus miembros,deben aceptar sin protestar.

V. ORDEN PBLICO Y DERECHO FAMILIAR

El jurista espaol, Diego Espn Cnovas, aporta elementos fun-damentales sobre todo en el derecho familiar espaol, para considerarel cambio que ste ha tenido y que son referidos al orden pblico. Loscambios en el matrimonio, su celebracin y disolucin, las relacionesconyugales, la filiacin y otras instituciones, originan:

un cambio fundamental respecto a la orientacin hasta ahora vigente. Asel matrimonio civil, no podr depender de ninguna declaracin de acon-fesionalidad, las relaciones entre cnyuges haban de fundarse en la plena

27 Op. cit., nota 26, p. 214.


igualdad jurdica, las relaciones de patria potestad tampoco pueden discri-minar a la mujer en su ejercicio, la filiacin no puede suponer discrimi-nacin entre los hijos, segn sean habidos dentro o fuera del matrimonioni la maternidad segn el estado civil de la madre.28

El pensamiento del profesor Espn Cnovas, miembro fundador delPrimer Congreso Mundial sobre derecho familiar y derecho civil, cele-brado en Acapulco, Guerrero, Mxico en 1977, es precursor de los cam-bios dados en el Cdigo Civil espaol de 1978, que desde nuestro puntode vista, tienen caractersticas de orden pblico. Las aprobaciones cons-titucionales referidas al derecho familiar espaol, lo han modificadosustancialmente y esos principios son impuestos por la Constitucinespaola. En este caso, las uniones de personas del mismo sexo son unarealidad. Recientemente se aprob la ley que permite el matrimonio depersonas del mismo sexo. Es el mandato de la ley. Es el orden pblicoen vigor, no es la voluntad particular o la autonoma de sta, la que vaa determinar si estas personas se pueden casar. La ley ordena, no dis-cute y al haberse aprobado el proyecto, el precepto se convirti ennorma imperativa, respecto al matrimonio de personas del mismo sexo.No podrn alegarse otras cuestiones, porque precisamente, el orden p-blico espaol, que va a derivarse en esas nuevas normas, determin,que el matrimonio es la unin de dos personas, sin especificar si sondel mismo o distinto sexo.

La Constitucin espaola de 1978 surgida de la nueva democracia en lamonarqua parlamentaria de don Juan Carlos I, contiene las bases de unaregulacin jurdica de la familia espaola, bases con la suficiente flexi-bilidad para poderlas desarrollar segn demanden las circunstancias socio-lgicas, como es lgico al ser una Constitucin en buena medida obra delconsenso de los espaoles desde las ms diversas tendencias polticasrepresentadas en el Parlamento Constituyente.29

El orden pblico, emanado de la Carta Fundamental espaola, esta-blece imperativamente, el mejor desarrollo de la familia, atendiendo acircunstancias sociolgicas e idiosincrticas, y as como en tiempos yespacios determinados.

28 Espn Cnovas, Diego, Cien estudios jurdicos, coleccin seleccionada de 1942a 1996, Madrid, Espaa, Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores dela Propiedad y Mercantiles de Espaa, 1998, t. I, pp. 643 in fine y 644.

29 Op. cit., nota 28, p. 781.


Para el profesor Espn,

la norma dedicada al matrimonio contiene dos principios de inmediataaplicacin el ius connubii y la plena igualdad jurdica del hombre y dela mujer en el matrimonio. Ambas afirmaciones estn entrelazadas de talmodo que sera inconstitucional una ley reguladora del matrimonio encondiciones de desigualdad entre marido y mujer. La Constitucin espa-ola se abstiene de una regulacin del matrimonio, ni siquiera esboza suscaracteres esenciales dejando a la ley ordinaria su determinacin. Estaflexibilidad constitucional, producto como decimos de una obra de con-senso, permitir durante las ms variadas circunstancias sociolgicas de-sarrollar los principios constitucionales con diversas lecturas sin obligara enmiendas constitucionales.30

En la opinin del profesor de derecho civil y derecho familiar,Carlos Lasarte lvarez, existen apoyos importantes en lo que es el ordenpblico, referido al derecho espaol. En sus obras destaca que

sin duda alguna la mayor parte de las disposiciones legales y, en todo caso,las que integran el derecho de familia, se caracterizan por ser normas decarcter imperativo ius cogens, frente al campo, verdaderamente limitado,en el que puede desplegar su influencia la autonoma privada.

Es impensable que los cnyuges como regla, puedan configurar elestatuto jurdico del matrimonio a su antojo, o que los padres decidancules son sus deberes respecto de los hijos (entendiendo por ejemploque stos deben estarles agradecidos por haberlos trado al mundo), porencima de las disposiciones legales o en contradiccin con ellas.31

En este caso se habla de la imperatividad de las normas de derechode familia, porque la constitucin espaola y los propios cambios alCdigo Civil as lo determinan; pero ni en el derecho civil espaol nien el de familia o en ningn otro, hemos encontrado la declaracinexpresa, tajante de que todas las normas de derecho familiar sean deorden pblico, como ha ocurrido en Mxico, en Hidalgo, desde 1983,en Zacatecas, desde 1986 y ahora en el Distrito Federal, desde 2000.Como decamos y Lasarte lvarez lo confirma, en relacin a estas cues-

30 Op. cit., nota 28, p. 782.31 Lasarte lvarez, Carlos, Principios de derecho civil, Derecho de Familia,

2a. ed., Madrid, Trivium, 2001, pp. 38 in fine y 39.


tiones de derecho de familia, en el derecho espaol, no se ubica total-mente en el orden pblico y as l destaca que

lo cierto es que la existencia de normas imperativas en aspectos fundamen-tales del derecho de familia (dato indiscutible que iremos contrastandopaso a paso), tampoco conlleva la absoluta erradicacin de la autono-ma privada de las personas familiarmente relacionadas entre s, pues ennumerosos supuestos conflictivos las propias normas legales de derechode familia reclaman y presuponen ante todo un acuerdo o un convenioentre los interesados.32

El derecho civil mexicano, al referirse al concepto en estudio,

otorga la calificativa de normas de orden pblico, a las leyes que algunosautores llaman imperativas, puesto que son rigurosamente obligatorias, yen ellas, se elimina el valor del principio de la autonoma de la voluntad.Por regla general, la misma expresin orden pblico comprende en generalla moral o las buenas costumbres. Se caracteriza el orden pblico por unconjunto de normas jurdicas, que combinadas con los principios supremosen materia poltica y econmica, integran la moral social de un Estado.Su expresin est recogida en nuestra legislacin civil la mexicanaal preceptuar que la voluntad de los particulares no puede eximir de laobservancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Slo pueden renunciarselos derechos privados que no afecten directamente al inters pblico, comocuando la renuncia no perjudique derechos de terceros; que los actosejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o del inters pblicosern nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario; quelos habitantes del Distrito Federal tienen la obligacin de ejercer susactividades y de usar y disponer de sus bienes en forma en que no per-judique a la colectividad, bajo las sanciones establecidas en su CdigoCivil y en las leyes relativas.33

Del concepto anterior se destaca lo que en casi todos los cdigosciviles que han seguido el modelo napolenico, al hacer referencia acuestiones exclusivamente de derecho civil; en este caso, especfica-mente el Cdigo Civil de Mxico, Distrito Federal del ao 2000, tienecomo lo dijimos antes, el mandato expreso, la definicin correcta de que

32 Loc. cit., nota 31.33 Gitrn Fuentevilla, Julin et al., Compendio de trminos de derecho civil,

Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Porra, 2004, p. 455.


todas las normas referidas a la organizacin de la familia son de ordenpblico. No hay excepciones ni casos especficos; as lo referente a laorganizacin familiar del artculo 1o. al 746 Bis, dispone que todas sondisposiciones de orden pblico, con las caractersticas expresadas.

Otra opinin interesante, respecto al orden pblico en el derechofamiliar espaol, est en la obra de Xavier OCallaghan. Resalta por unlado, los lmites del derecho familiar dentro del civil, que es de carcterprivado. Se refiere en algunos aspectos a la tesis de Antonio Cicu, laafinidad entre el privado y el pblico. Dice,

los particulares podrn crear o no, libremente, el status bsico del derechode familia, que es el matrimonio, pero ste lo debern aceptar impuestounilateralmente como viene previsto en la ley, sin que su autonoma dela voluntad pueda modificarlo; del mismo modo carecen de autonomapara variar los efectos personales del matrimonio, la filiacin, la patriapotestad, la tutela. nicamente tienen cierta autonoma en las relacioneseconmicas que, precisamente como antes se ha dicho, estn subordinadasa las relaciones personales.

Por regla general, pues, los derechos de familia son indisponibles,intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles.34

Frente a esto, es evidente que estamos hablando de un orden p-blico impuesto unilateralmente y que la autonoma de la voluntad notiene ninguna trascendencia; probablemente la contundencia del dere-cho familiar mexicano, consiste en que expresamente, no se deja a lainterpretacin en ningn sentido, se ordena, existe el mandato de quetodo lo referente a la familia, su organizacin, su disolucin y los temasrelativos a la misma, son de orden pblico.

Fue a principios del siglo pasado, en 1913 en que la extraordina-ria obra del jurista italiano Antonio Cicu, puso bases fundamentales parala autonoma de esta disciplina. La aportacin de este autor es indis-cutible, ya que la injerencia del Estado,

en los intereses familiares, no tiene necesidad de ser particularmente de-mostrado. Pero puesto que una injerencia del Estado puede fcilmenteencontrarse en cualquier parte del derecho privado, se hace necesario

34 OCallaghan Muoz, Xavier, Compendio de derecho civil, Madrid, Espaa,Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, 1988, t. IV, Derechode familia, p. 15.


examinar la naturaleza de la injerencia del Estado en la familia, en rela-cin a la injerencia en la actividad privada de un lado, y del otro enactividad de los entes pblicos.35

Para Cicu y estamos de acuerdo con l, al ratificar las cuestionesdel orden pblico, hay una diferencia esencial entre el derecho de fami-lia y las otras partes del derecho privado,

mientras en stas vale como principio que la voluntad individual, en lasrelaciones entre las partes, es capaz de producir algn efecto jurdicoconforme al propsito prctico perseguido por las partes, en el derecho defamilia, la voluntad individual es incapaz de producir, no ya efectos frentea terceros, ni siquiera entre las partes; y no slo los efectos que seranpropios de la relacin, sino ni siquiera efectos ms limitados; en otraspalabras, nosotros afirmamos dice Cicu que en el derecho de familiala ley no reconoce ni garantiza por s misma el propsito prctico que losparticulares quieran perseguir.

Tanto vale, nos parece, que en el derecho de familia no tiene apli-cacin el concepto privadstico de negocio jurdico. En estas afirmacio-nes, su conclusin la expresa diciendo:

errneo y peligroso es, por tanto, servirse en la valoracin de las normasdel derecho familiar del concepto de normas de orden pblico como havenido elaborndose en la ciencia del derecho privado. Puesto que stetiene su razn de ser en un inters general y superior que viene a limi-tar ( y no excluir a priori) la libertad individual, as para decidir si cadanorma de derecho de familia es o no de orden pblico, podra ser nece-sario indagar caso por caso si concurre un inters general. Para noso-tros dice Cicu el inters no general, sino superior, existe siempre; elmismo excluye, y no limita, la libertad individual de establecer y perse-guir fines individuales. Si de ius cogens se quiere hablar, el mismo es talpor la misma razn por la cual se considera tal el derecho pblico.36

En conclusin, las normas familiares se fundan en el inters pbli-co; en la naturaleza intrnseca de los hechos de derecho de familia.

Es importante en esta investigacin, la opinin de un distinguidojurista argentino, Augusto Csar Belluscio, para quien:

35 Cicu, Antonio, Derecho de familia, Buenos Aires, Ediar, 1947, p. 219.36 Op. cit., nota 35, p. 299.


un problema que la doctrina debate desde hace varias dcadas, es laubicacin del derecho de familia entre las ramas del derecho. Tradicional-mente, forma parte del derecho civil. Sin embargo, la circunstancia que lamayor parte de sus normas sean de orden pblico, as como la interven-cin del Estado en la formacin y disolucin de vnculos y en numerosascuestiones por l reguladas, ha hecho que la doctrina dude acerca de sidicha ubicacin es correcta o no lo es.37

Nipperday, autor citado por Belluscio, sostiene que:

El derecho de familia podra ser derecho social, derecho pblico o underecho especial, pero lo indudable es que no se trata de derecho pri-vado; sostuvo y nosotros estamos de acuerdo con l que est inte-grado por normas de orden pblico que slo al Estado cabe determinar,por lo cual deben quedar sustradas a la voluntad privada, pasar al campodel derecho pblico y ser establecidas por leyes especiales.38

En los aspectos del orden pblico relacionados con el derecho fami-liar, encontramos aportaciones importantes de Colombia, considerandoen la obra compilada por Luis David Durn Acua, jurista distinguidode ese pas, quien haciendo un recuento de las diferentes reformas ymodificaciones que ha tenido este derecho, especficamente en la fami-lia, sostiene que:

tomando como base las situaciones y relaciones jurdicas de familia, asdeterminadas por el derecho civil, otras ramas y pseudoramas del orde-namiento jurdico colombiano, intervienen en la vida familiar.

Hemos presenciado dice el jurista Durn Acua la ampliacindel campo de intervencin del Estado en ese mbito aqu desde nuestropersonal punto de vista, empieza a perfilarse el orden pblico en dere-cho familiar en la Constitucin de 1991, buena parte de los principioslegislativos que existan en torno a la familia, fueron elevados a categorade normas constitucionales es decir, de orden pblico e inters sociale incluso, se les dio la calidad de derechos fundamentales. De otra parte,siendo el menor de edad un miembro dbil de la familia, el Estado ejercesobre sta una mirada tutelar en proteccin de aqul y para procurarla,interviene indefectiblemente ante los excesos y los defectos del grupo

37 Belluscio, Augusto Csar, Manual de derecho de familia, 7a. ed., actualizaday ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2002, t. I, p. 24.

38 Op. cit., nota 37, p. 25.


familiar; entonces no slo se fijan los principios para la proteccin inte-gral del menor, sino que se establecen toda suerte de procedimientosadministrativos, primero el jurisdiccional y luego para hacerla realidad.De esta manera las relaciones de familia tienen relevancia para el derechopblico quin puede dudar que su naturaleza es de orden pblicoparticularmente el administrativo, que se aplica en cada intervencin delEstado. Lo encontramos igualmente a propsito de temas clsicos de dere-cho civil, como por ejemplo la adopcin; siendo sta en todos sus efectosun monopolio del Estado, gran parte del procedimiento que desemboca enella es eminentemente administrativo.39

La referencia anterior, destaca en forma importante los aspectosde derecho pblico, constitucionales y otras leyes como el Cdigo delMenor, para subrayar el tema de esta investigacin, para darnos cuentaque tambin en Colombia el orden pblico empieza a tener prepon-derancia en el derecho familiar. Dentro del catlogo y de las normasque componen el estatuto legal de la familia y el menor, encontramos queel Cdigo del Menor de Colombia, ordena en el artculo 18 que: Lasnormas del presente Cdigo son de orden pblico y, por ello, los prin-cipios en el consagrados son de carcter irrenunciable y se aplicarnde preferencia a disposiciones contenidas en otras leyes.40

VI. AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y DERECHO FAMILIAR

Miguel Villoro Toranzo, jurista mexicano, en una de sus aporta-ciones, estudia el derecho pblico y el derecho privado, del mismo, nosha interesado, por la claridad, lo que se refiere a la autonoma de lavoluntad, que ha sido fundamental en el derecho civil, pero no en elderecho familiar; as, siguiendo este autor a Pedro Rocamora Vals, ju-rista espaol, destaca que:

el concepto de la autonoma equivale, en el mbito individual, al desoberana y libre decisin en la propia esfera de actuacin del hombre.La facultad humana, que permite al individuo trazarse una norma a laque sujeta su independiente actividad, es reconocida en la tcnica filo-

39 Durn Acua, Luis David, Estatuto Legal de la Familia y el Menor. Compila-cin Legislativa, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 34.

40 Op. cit., nota 39, p. 138 in fine y 139.


sfico-jurdica bajo el concepto general de autonoma de la voluntad. Trasesta idea se ha venido significando en el campo del derecho privado, quetodo individuo tiene la posibilidad de crear cualquier clase de relacionesjurdicas, con tal de que stas, no se hallen prohibidas por la ley, y esta-blecer los lmites, forma y naturaleza y contenido de las mismas, siendola voluntad humana la suprema ley que rija las relaciones.41

En este sentido, Villoro cita a Hans Kelsen en el mismo tema dela autonoma, a la cual este jurista alemn denomina autonoma privaday la explica diciendo:

sta (la transaccin) es un acto por el cual los individuos facultadospor el orden jurdico regulan, desde el punto de vista legal, determinadarelacin. Trtase de un acto creador de derecho, ya que produce deberesjurdicos y derechos subjetivos de las partes que en ella intervienen. Alotorgar a los individuos la posibilidad de regular sus relaciones mutuas pormedio de transacciones, el orden jurdico les garantiza cierta autonoma.La llamada autonoma privada de las partes, manifistase a s mismaen esta funcin creadora de derecho de las citadas transacciones. Pormedio de una transaccin jurdica son creadas normas individuales y,algunas veces, incluso generales, que regulan la conducta recproca delas partes.42

Debemos entender que

el principio de la autonoma de la voluntad implica, por lo tanto: 1. Unaactividad libre e intencional del individuo; 2. Que est facultada y pro-tegida por el orden jurdico; 3. Que sea en materias diferentes de lasreguladas coactivamente por mandatos y prohibiciones del orden jurdico,y 4. Que sea creadora tanto de la existencia como de los lmites, forma,naturaleza y contenido de relaciones jurdicas.43

El autor en estudio, al referirse esto es importante para la tesisque sostenemos al principio de la autonoma de la voluntad des-taca que en realidad se ha apartado de la filosofa individualista que laorigin; as

41 Villoro Toranzo, Miguel, Revista de la Facultad de Derecho, nms. 99-100,1975, t. XXV, p. 917.

42 Loc. cit., nota 41.43 Idem.


en primer lugar, tenemos una voluntad individual que ya no es omnipo-tente cosa que ocurre en el derecho familiar que reconoce el ordenjurdico como un hecho previo ante el cual se subordina. Ya no es aquellavoluntad individual capaz de construir al mismo Estado con un pacto social,sino una voluntad que solo puede operar en los lmites en el dere-cho familiar no es posible y por delegacin del orden jurdico estatal.En la doctrina de las fuentes formales del derecho, aunque se reconoceentre ellas a la voluntad de los particulares, expresndose en forma uni-lateral o en forma de acuerdo entre dos o ms voluntades (convenio), sesubraya que es una fuente secundaria subordinada a la ley.

En segundo lugar y esto es consecuencia de lo anterior si porautonoma de la voluntad se entiende una fuente del derecho, capaz decrear normas (que seran las del derecho privado) no las del familiarfuera de toda legitimizacin legal, esto es falso, tanto doctrinalmente comoen el derecho positivo. El derecho privado est compuesto de normas esta-blecidas por cdigos y leyes, los cuales son producto del proceso legis-lativo y, por tanto, de una actividad de derecho pblico. El derecho pri-vado no es privado por su origen ltimo ni por la fundamentacin legalen que descansa: es privado porque deja un amplio margen de actuacin,es decir, una autonoma, a los particulares para poder crear derecho.

En tercer lugar, es claro que la voluntad de los particulares slo tienealcance jurdico en la medida que as lo predetermina el sistema de dere-cho situacin que no ocurre en el derecho damiliar. Por eso decimosque es una voluntad facultada y protegida por el orden jurdico. Los lmi-tes de esta proteccin son a veces muy estrechos; situacin que se datotalmente en el derecho familiar, especficamente en el derecho fami-liar mexicano legislado en el Cdigo Civil de Mxico, Distrito Federal de2000.

En cuarto lugar, desde el punto de vista filosfico, vemos diceVilloro Toranzo que la formulacin contempornea del principio de lateora de la voluntad describe ms realistamente la situacin del individuoen la sociedad: no nace, vive y se desarrolla sino formando con otros indi-viduos una sociedad, a la cual se haya subordinado, pero esa misma socie-dad debe proteger su independencia hasta cierto punto y promover lasposibilidades de libertad en el hombre.44

En las caractersticas propias del derecho privado, encontramos questas no se pueden aplicar al derecho familiar. As, en relacin a aqul,

44 Op. cit., nota 41, p. 917 in fine y 918.


en cuanto a su contenido o materia, el derecho privado abarca las normaspor las que se ejercita la responsabilidad de los particulares en los lmitescreadores que les reconoce el Estado por medio del principio de la auto-noma de la voluntad. Esta autonoma de creacin est implicando la posi-bilidad de crear, no slo la existencia de una relacin jurdica, sino tam-bin los lmites, forma y contenido de la misma.

En cuanto al criterio filosfico aplicable, el derecho privado estregido por la justicia de subordinacin, cuyo fin inmediato es el bien delos individuos y su lmite el bien comn. El fundamento de la justiciade coordinacin es la naturaleza racional y libre del hombre que exige unaesfera de accin libre para cada individuo donde el Estado ser protectory coordinador. A veces para coordinar correctamente las libertades indi-viduales, es necesario proteger a la parte ms dbil. Entonces aparece lajusticia social como una subespecie de la justicia de coordinacin, pero elfin de la justicia social no es proteger indefinidamente a los ms dbilessino slo en la medida que stos necesiten tal proteccin para igualarsecon los ms fuertes; la coordinacin consiste en igualar a la parte dbil conla parte fuerte y, ya igualadas en tratarlas igualmente respetando sus esfe-ras de autonoma de la voluntad. Por consiguiente, en la justicia social, seaplica primeramente el criterio proporcional y luego el igualitario.

El derecho privado reconoce, por lo tanto, en una sociedad en cuyasrelaciones interviene cada vez el Estado, que los individuos deben seguirconservando una esfera de accin limitada y protegida en la que puedenejercitar su libertad responsable para desarrollarse como seres humanos.En fin de cuentas el desarrollo integral de los individuos es la razn deser del Estado.45

VII. CARACTERSTICAS DEL ORDEN PBLICO EN EL DERECHOFAMILIAR MEXICANO

Siendo una materia complicada, con una gran tradicin y antece-dentes antiguos, enfocaremos el concepto de orden pblico en el derechofamiliar mexicano.

Desde esta perspectiva, el orden pblico tiene una aplicacin sub-jetiva. Slo puede ubicarse en un tiempo y lugar determinados ya queen ste se deben encuadrar cuestiones polticas, filosficas, moralesy privadas. Es un concepto revolucionario y dinmico. Se basa en la

45 Op. cit., nota 41, pp. 921 y 922.


imperatividad que contiene mandatos y prohibiciones, en este caso, re-feridos especficamente a las normas que rigen a la familia en Mxico.

La coercitividad, como un elemento obligatorio, tiene una aplica-cin importante respecto a la familia y a sus miembros, superando lascuestiones de orden particular. El orden pblico es impuesto por el Es-tado y en este caso, los particulares y especficamente quienes formanparte de una familia en Mxico, deben acatarlo en beneficio de ella.Supera la tradicin de hablar de obligaciones. El orden pblico imponedeberes jurdicos unilaterales. La comunidad, en este supuesto, la fami-lia, debe cumplirlos voluntariamente. Adaptar al deber su conducta,en caso contrario, aqul se podr hacer efectivo por medio de la coac-cin. Obliga a los particulares a obedecer y en el caso determinado dela familia, a que sus miembros cumplan con lo que la ley ordena.

El orden pblico, como conjunto de normas jurdicas impuestas porel Estado, surge como una contradiccin con la autonoma de la volun-tad; es decir, en aqulla, quienes intervienen en un acto jurdico, tienencomo lmite lo que desean pactar o hacer; esa autonoma de la voluntad,tradicionalmente ha sido la que ha manejado todas las cuestiones refe-ridas al derecho civil; pero en el caso especfico de Mxico, en el cdigode la materia, a partir del Libro Primero que comprende del artculo 1o.al 746 Bis y en el Libro Tercero, relativo a las sucesiones que va delartculo 1281 al 1791, es orden pblico. Debemos reiterar que la esenciadel orden pblico, es el mandato impuesto por el Estado para protegera la familia.

Entre los elementos del orden pblico, encontramos los que tienenpor esencia el mandato y el deber; y referidos a los fines que persi-gue, los cuales varan, segn la materia de que se trate; generalmenteel derecho constitucional, el administrativo, el internacional, pero en elcaso especial de Mxico, hacemos hincapi en que todo sto, rige alderecho familiar.

El mandato imperativo en relacin a la familia, corresponde a susmiembros, cumplirlos. Hay imposicin de reglas familiares, aun en con-tra de la voluntad particular y en este caso, es facultad, deber y respon-sabilidad del Estado, proteger y consolidar a la familia. Reiteramos quedebe entenderse el orden pblico como un mandato estatal para cumplirla norma en el caso concreto en que se aplique, por ser un deber de lossujetos jurdicos.


VIII. VINCULACIONES DEL ORDEN PBLICO CON ELDERECHO FAMILIAR MEXICANO

El Estado lo impone para proteger a la familia; con esto, aqul ase-gura la existencia de sta; preserva el desarrollo humano en la familia;protege los lazos consanguneos y por supuesto, el orden pblico estsujeto a cambios generacionales. Modificaciones ideolgicas. Como haocurrido, en el caso especfico de Mxico, que ha sido a travs de suevolucin histrica, desde el primer Cdigo Civil que hubo en Mxicoen el estado de Oaxaca de 1827, pasando por los cdigos civiles poste-riores, como los de Maximiliano de Habsburgo de 1866, el de 1868 deVeracruz; el de 1869 del Estado de Mxico y los de 1870 y 1884 delDistrito Federal y de los Territorios Federales que tena el pas, paradesembocar en el ms conocido que tuvo vigencia desde el 1o. de octu-bre de 1932 al 1o. de junio de 2000 en lo referente a la ciudad-capital,al Distrito Federal, en el cual, a partir de la fecha sealada, se estableceun nuevo Cdigo Civil especfico para la regin, para la capital, el asien-to de los poderes federales y ah se determina expresamente que todaslas disposiciones referentes a la familia son de orden pblico e interssocial y tienen por objeto, proteger su organizacin y el desarrollo inte-gral de sus miembros, basados en el respeto a su dignidad.

El orden pblico no surge por generacin espontnea, es una figuracambiante, que con el tiempo va adquiriendo ciertas caractersticas yque es ste el que le va dando su madurez. La validez del orden pblicose circunscribe a un espacio y tiempo determinados, por eso hemos in-sistido y hecho esta divisin, de cmo en Mxico, en su capital, desde2000 se estableci el orden pblico para el derecho familiar. Mencinaparte merece la referencia de que el antecedente de este Cdigo fue elCdigo Familiar de Hidalgo, puesto en vigor desde 1983 que a la fechaha cumplido veintidos aos de regir todas las cuestiones familiares enese estado y desde entonces, se destac en aquel ordenamiento, que elorden pblico era la figura seera, la fundamental, la base de la orga-nizacin familiar. Lo mismo ocurre en 1986, cuando otro estado de laRepblica, Zacatecas, pone en vigor su Cdigo Familiar con estos prin-cipios y hasta la fecha, sigue vigente.

Debe destacarse en esta amalgama de orden pblico y derechofamiliar, la inoperancia de aqul en el derecho civil y que se da total-mente en el derecho familiar. En el civil, la autonoma de la voluntad


y los principios propios que rigen a esa disciplina, no estn acordes conel orden pblico; en cambio en el derecho familiar, aun en contra de lavoluntad de quienes integran la clula social bsica de la sociedad, sedeben cumplir los deberes, obligaciones y hacer efectivos los dere-chos que el Estado determina en las leyes respectivas, sobre todo con elenfoque del orden pblico. Es importante destacar que el orden pblicoes bsico para el bienestar social y familiar y su aplicacin se da deacuerdo con el contenido de sus normas.

IX. TRASCENDENCIA DE LAS NUEVAS NORMAS DE DERECHOFAMILIAR EN MXICO

El Cdigo Civil vigente en el Distrito Federal, adems de los cdi-gos familiares de Hidalgo y Zacatecas, es el nico que protege a la fami-lia con normas que tienen la categora de orden pblico e inters social.46Los criterios tradicionales en todas y cada una de las entidades de laRepblica y el Cdigo Civil Federal,47 regulan a la clula social bsicapor excelencia, de manera particular, privada, con principios decimo-nnicos, donde prevalece la autonoma de la voluntad; en una palabra,el inters individual de cada uno de sus miembros y no el superior, repre-sentado por el conjunto de aqullos. Excepto los cdigos sealados, losdems siguen siendo copia del Napolen, que ya tiene ms de doscientosaos de vigencia.

Como decamos, en 1983, cuando se puso en vigor por primera vezen Mxico un Cdigo Familiar, se destac en el Decreto 129 y en susconsiderandos, que:

La existencia de leyes familiares es de gran importancia, pues slo de estamanera las instituciones integrantes del derecho familiar tendrn vigenciaplena. El derecho familiar debe ser un derecho tutelar, no es privado nipblico, es derecho social, protector de la familia, considerada sta comoel ncleo ms importante de la poblacin.48

46 Gitrn Fuentevilla, Julin, Cdigo Civil para el Distrito Federal. Revisado,actualizado y acotado, 72a. ed., Mxico, Porra, 2004, p. 38.

47 Gitrn Fuentevilla, Julin, Cdigo Civil Federal. Revisado, actualizado yacotado, 3a. ed., Mxico, Porra, 2004, p. 1.

48 Gitrn Fuentevilla, Julin, Cdigo Familiar para el Estado de Hidalgo, 8a. ed.,Pachuca de Soto Hidalgo, Mxico, Gobierno del Estado de Hidalgo, 1984, p. 17.


De la Exposicin de Motivos de la ley citada, respecto a las cues-tiones de orden pblico y como precursor de todo un movimiento inter-nacional que se ha desarrollado a favor de la familia, encontramos que:

una legislacin familiar para el estado de Hidalgo, pondr las basespara una nueva sociedad, derrumbando mitos y creando nuevas estructu-ras estatales para proteger a la familia, a los nios, a los invlidos y a losancianos. Empero, la sola expresin derecho familiar, plantea interrogan-tes, unas por ignorancia y otras de mala fe, porque en ambos casos sedesconoce el derecho familiar, considerado como el conjunto de nor-mas jurdicas reguladoras de las relaciones de los miembros entre s, yrespecto a la sociedad.49

ste es un antecedente importante que posteriormente se ratificaen el Cdigo Familiar de Zacatecas de 1986 y que desemboca final-mente en lo que es el tema fundamental de esta conferencia, que es elorden pblico en el derecho familiar mexicano y que como lo hemosreiterado, es en este cdigo donde expresamente ya se determina quela naturaleza jurdica de las normas de la familia es de orden pblico.

En su tiempo 1964 sostuvimos cuestiones sobre el orden p-blico respecto a la familia. Posteriormente, en la primera edicin denuestra obra denominada Derecho familiar, proponamos para Mxicoun Cdigo Familiar Federal, en el cual se garantizara que el Estadoprotegiera la clula bsica fundamental. De esta forma, se poda:

permitir a la familia reagruparse, y fundamentalmente basar las relacionesfamiliares en la legislacin, con lo cual se dar una efectiva proteccin alos hijos, a los padres y en general a todos los integrantes de la comunidadfamiliar, por lo que si el Estado protege, a travs de una reglamentacinadecuada a la familia, o sea, propiciando el establecimiento de juzgadosfamiliares, los cuales se encargarn slo de tratar asuntos relacionados ala familia.50

En una de sus obras, encontramos una opinin vertida por el Pro-fesor Diego Espn, en 1963, respecto a este tema:

49 Op. cit., nota 48, p. 19.50 Gitrn Fuentevilla, Julin, Derecho familiar, 3a. ed., Mxico, Promociones

Jurdicas y Culturales, 1988, p. 235.


Mientras que el Estado pueda abandonar en general el resto del derechoprivado a la resultante de los intereses particulares, no puede en cambio,hacer lo mismo en las instituciones familiares que, por el contrario, ha deregular y vigilar, dado el evidente inters general de las mismas. Conse-cuencia de ese predominante inters general en la regulacin del derechode familia, es que los derechos que se conceden son generalmente inalie-nables, irrenunciables e imprescriptibles, teniendo el predominio la situa-cin del deber jurdico sobre la del derecho subjetivo. A ello contribuyela frecuente aplicacin a esa materia el concepto del status, cuyas accio-nes, como ya vimos, renen precisamente esas caractersticas. De aquque muchas veces la atribucin de derechos no es tan slo un medio decumplir deberes, configurndose as la mayor parte de los deberes fami-liares, por eso llamados por algn sector doctrinal, poderes-deberes.

Estas caractersticas contina diciendo el jurista Espn Cnovaspropias del derecho de familia le dan una fisonoma publicista, que hahecho pensar en la pertenencia del mismo al derecho pblico, o bien encrear una zona prxima al mismo, intermedia entre ste y el derecho pri-vado, integrado por el derecho de familia, o finalmente, aun rechazandola intrusin del derecho de familia en el pblico, as como su exclusindel privado, afirmar simplemente, que aun dentro de la rbita del derechoprivado mantiene una posicin destacada frente al resto.51

En cuanto al Cdigo Civil que venimos comentando, del artcu-lo 138 Ter al Sextus, se ordena que las disposiciones, normas, objetivos.estatutos, reglas y todo lo que se refiera a la familia, es de orden pblicoe inters social. Por la complejidad y lo rido de estos trminos, trans-cribiremos a continuacin, primero el texto de la ley y despus emiti-remos nuestros comentarios al respecto.

En el artculo 138 Ter, se expresa: Las disposiciones que se refie-ran a la familia son de orden pblico e inters social y tienen por objetoproteger su organizacin y el desarrollo integral de sus miembros, basa-dos en el respeto a su dignidad; en el artculo 138 Quter, se dice: Lasrelaciones jurdicas familiares constituyen el conjunto de deberes, dere-chos y obligaciones de las personas integrantes de la familia; en elartculo 138 Quintus se dispone: Las relaciones jurdicas familiares gene-radoras de deberes, derechos y obligaciones surgen entre las personasvinculadas por lazos de matrimonio, parentesco o concubinato y en el

51 Espn Cnovas, Diego, Manual de derecho civil espaol, Madrid, Revista deDerecho Privado, 1963, vol. IV, Familia, p. 6.


artculo 138 Sextus se ordena: Es deber de los miembros de la familiaobservar entre ellos consideracin, solidaridad y respeto recprocos en eldesarrollo de las relaciones familiares.52

Con estas normas de orden pblico, la ley protege la organizaciny el desarrollo integral de la familia, de sus miembros y la mujer, respe-tando su dignidad. Sin discriminacin, se establece la igualdad de dere-chos, deberes y obligaciones de quienes integran la familia, as como enuniones de matrimonio, de parentesco, de concubinato o de adopcin. Seagrega, dirigido a los hombres, en relacin a las mujeres, que se debenobservar normas de consideracin, solidaridad y respeto, en las rela-ciones familiares.

De acuerdo con estos preceptos, cuando un juez familiar ejercefacultades discrecionales y se le faculta para intervenir de oficio en asuntosde la familia y especialmente de menores, debe tener la sabidura, la ex-periencia, la atingencia, el equilibrio, de saber que su resolucin afec-tar para toda la vida a quienes intervienen en ese conflicto. De ah quela discrecionalidad debe tener como lmite, el inters superior de la fami-lia y la de los menores.

La Constitucin General de la Repblica, entre otros artculos, enel 4o., determina como garantas familiares que la Ley Fundamental debeproteger la organizacin y el desarrollo de la familia. Que toda familiatiene derecho a una vivienda digna y decorosa. Respecto a los nios ynias, tienen derecho a que se satisfagan sus necesidades de alimen-tacin, salud, educacin y sano esparcimiento para su desarrollo integral.Para lograr estos objetivos, el Estado orden pblico debe proveer loindispensable para lograr el respeto a la dignidad de la niez y el ejer-cicio pleno de sus derechos. As lo ordena la Carta Fundamental denuestro pas. Igualmente, las Convenciones Internacionales; verbigracia,como la de la Niez y las leyes federales y locales del pas, fundamentanjurdicamente el orden pblico.

El orden pblico, es una cuestin reiterada, que al derecho fami-liar, le ha dado tal fuerza, que es necesario definir y aclarar lo que estasdos palabras significan, ya que a nivel nacional e internacional, la ciudadde Mxico, Distrito Federal, con su Cdigo Civil del ao 2000, se colocaa la vanguardia en cuanto a la proteccin de la familia, de sus miem-bros y de los derechos de la misma. El orden pblico es la situacin y

52 Gitrn Fuentevilla, Julin y Roig Canal, Susana, op. cit., nota 7, pp. 65 y ss.


el estado de legalidad normal, en que las autoridades judiciales, fami-liares, civiles, penales, administrativas, etctera, ejercen sus atribucio-nes propias; es decir, las imponen por el carcter coactivo del derecho,y los ciudadanos entre otros los miembros de una familia los debenrespetar y obedecer, sin protestar. En otras palabras, el orden pblicovinculado con la jurisdiccin y la autoridad, permite la imposicin deuna sancin o una situacin jurdica determinada, que se contrapone alo privado, a lo individual, a lo personal.

Por primera vez en la historia del Distrito Federal, el legislador hadecidido que la familia merece preceptos especficos y as ordena quetodas las disposiciones referidas a la misma son de orden pblico. Estosignifica que no se pueden sujetar a la voluntad de sus miembros ymucho menos que pueda ser materia de negociacin. La voluntad delos particulares no puede eximir o imponer derechos, deberes u obliga-ciones, que no estn sancionados por la ley. Esas disposiciones son deinters social y su objeto es proteger la organizacin y el desarrollointegral de quienes conforman esa familia, basados en el respeto a ladignidad de cada uno de ellos. Evidentemente, la sociedad tiene un in-ters en que la familia est protegida, que su organizacin y desarrolloalcancen los ms altos niveles, sin menoscabo de la igualdad que debeprevalecer entre ellos.

Asimismo, al referirse a las relaciones jurdicas familiares, por pri-mera vez se da su naturaleza jurdica, en cuanto a los deberes, que sonimpuestos por la ley, que no se dejan al arbitrio de las partes, as comolos derechos de que gozan y las obligaciones a las que estn sujetos;todo esto referido a los integrantes de una familia. Se destaca que tantoel matrimonio, el parentesco o el concubinato, son fuentes que origi-nan las relaciones jurdicas familiares que obligan a los cnyuges, a losparientes o a los concubinos, a cumplir con los deberes que la propialey establece, a exigir los derechos correspondientes y en un momen-to dado, frente al sujeto activo, titular del derecho personal derivado dela obligacin y el sujeto pasivo que debe cumplir con la misma, van apermitir que tengamos familias ms fortalecidas y mejor protegi-das jurdicamente. Es indiscutible que cuando la ley ordena que losmiembros de la familia tienen el deber, estn constreidos por el jusimperium de la ley, por el propio Estado a observar entre ellos con-sideracin, solidaridad y respeto recprocos, lo cual favorecer las rela-ciones familiares.


En sntesis, las instituciones que el Cdigo Civil del Distrito Fede-ral, considera de orden pblico, en cuanto a la familia, son el RegistroCivil y sus diferentes clases de actas, porque en ningn supuesto, sepuede calificar a los hijos por el origen de las relaciones sexuales desus padres. Se han eliminado los trminos para volverse a casar, des-pus de un divorcio. Se ha hecho ms fcil la rectificacin, modifica-cin y aclaracin de las actas del Registro Civil, siempre en beneficiode la familia.

Por otro lado, como ya se seal, el Ttulo Cuarto Bis denomi-nado De la Familia, se agreg con un Captulo nico donde se des-taca la cuestin del orden pblico. De ah en adelante, los captulos refe-ridos al matrimonio, sus requisitos, sus derechos y obligaciones, lassituaciones de los bienes, la sociedad conyugal, la separacin de bie-nes, las donaciones antenupciales y entre consortes, as como los matri-monios nulos e ilcitos, tienen como comn denominador la cuestin delorden pblico.

El divorcio, tambin se basa en el orden pblico. Su nueva regu-lacin, hace prevalecer la trascendencia de la familia, la importancia delos hijos, para que al determinar la disolucin de un vnculo matrimo-nial, se haga respetando los deberes, principios, obligaciones y dere-chos, impuestos por el Estado, por medio del orden pblico. Ya no sedeja al libre arbitrio o a la voluntad o pacto de los divorciantes, los efec-tos que producir respecto a los bienes, a ellos mismos y a sus hijos.

El concubinato tiene un nuevo tratamiento en el Cdigo Civil.Se considera de orden pblico, porque establece el parentesco porafinidad entre el concubino y la familia de la concubina y viceversa.Incluso la obligacin de proporcionarse alimentos mutuamente por elnmero de aos que haya durado el concubinato, si los necesitan, seimpone; no es dejado en ningn supuesto su cumplimiento a la volun-tad de cualesquiera de ellos y por supuesto la situacin de los hijostambin queda protegida. No se les puede discriminar y tienen los mis-mos derechos, obligaciones y deberes que todos los hijos.

Las otras figuras reguladas por el cdigo, siguiendo los princi-pios del orden pblico, son el parentesco, los alimentos y la violenciafamiliar. En cada uno, el legislador ha tenido la preocupacin y atin-gencia de dejarlo resuelto, en las mejores condiciones para quienesson sujetos activos o pasivos de esta situacin.


Con ms claridad, el orden pblico se observa en el captulo Dela filiacin, incluso al haber logrado que desaparecieran los califica-tivos dados a los hijos por su origen o por la clase de relaciones sexualesde sus padres; hasta 2000 en Mxico haba aproximadamente once cla-ses de hijos, entre los que estaban los adulterinos, incestuosos, expsitos,abandonados, hurfanos, de la crcel, de madre desconocida, de padredesconocido, de padres desconocidos, adoptivos, legitimados, natura-les, de concubinato y de matrimonio. Esto desaparece y en funcin delorden pblico los hijos no reciben calificativo, son iguales ante la ley,la familia, la sociedad y el Estado.

Siempre con el propsito de proteger todo lo relacionado a la fa-milia, en cuestiones de filiacin, se ha aprobado admitir las pruebasderivadas de la investigacin cientfica, en el caso concreto del cidodesoxirribonucleico en cualquier supuesto en que haya conflicto parainvestigar o determinar la paternidad o maternidad, la filiacin y la si-tuacin del hijo, respecto al presunto padre o madre.

Se ha abrogado del cdigo, la infame institucin de la legitimacin,que evidentemente atentaba contra los derechos humanos fundamen-tales de los hijos y de la familia. Lo mismo ocurre con el reconocimientode los hijos, donde se dan todas las facilidades y los derechos para quelos mismos no sufran ante esta figura. En la adopcin el orden pblicoha determinado que desaparezca la simple y slo quede la plena, queestablece vnculos jurdicos entre la familia del adoptante y el adop-tado, semejantes a los consanguneos. Tambin se regula la adopcininternacional con las mismas caractersticas de ser plena y haciendoprevalecer las cuestiones de orden pblico, como conjunto de princi-pios impuestos por el Estado en cuanto a los padres adoptivos y los hijosadoptados. La patria potestad, y sus efectos relacionados con la per-sona y los bienes de los hijos, se regula la prdida, suspensin, limita-cin y recuperacin de sta. En la ltima parte se introducen los efectosdel orden pblico respecto a la tutela, las clases de sta y lo referentea menores, inhbiles, las excusas, garantas y extincin, as como laregulacin del curador, el Consejo Local de Tutelas y los jueces fami-liares; el estado de interdiccin; la emancipacin y la ausencia paraterminar con el patrimonio de la familia que se funda en las cuestionesespecficas del orden pblico.53

53 Op. cit., nota 7, pp. XIII y ss.


El Libro Tercero del cdigo comentado, que regula las sucesio-nes, se funda tambin en el orden pblico, as lo referente al testamento,sus clases, a las sustituciones, a la nulidad, revocacin y caducidad; ala forma y solemnidad; la sucesin legtima y las disposiciones comunesa stas.

Para mejor proteger a la familia en Mxico, hemos propuesto unproyecto de Cdigo Familiar Tipo para los Estados Unidos Mexicanos,en el cual se destaca que:

por el contenido jurdico de las normas que regulan las relaciones fami-liares, se considera que las disposiciones de este cdigo son de ordenpblico, de observancia obligatoria, irrenunciables y no pueden ser modi-ficadas total o parcialmente por convenio. Incluso la autonoma de lavoluntad de los sujetos del derecho familiar, no es suficiente para alterar,modificar o eximir del cumplimiento de las normas de este cdigo.54

Respecto al procedimiento familiar, el Proyecto de Cdigo de Pro-cedimientos Familiares Tipo para los Estados Unidos Mexicanos, com-plemento del anterior, subraya que:

los juzgadores familiaristas deben tener un criterio distinto a los civilis-tas. De orden pblico e inters social, son todas las normas procesalesfamiliares que regulan los juicios contenciosos relativos al matrimonio yal divorcio, los regmenes econmicos, los que modifican o rectifican lasactas del Registro Civil, los vinculados al parentesco, los alimentos, lapaternidad y maternidad, la filiacin en sus diferentes facetas, asuntos dela patria potestad, del estado de interdiccin, de la tutela y los proble-mas que originan la ausencia y la presuncin de muerte, los referidos alpatrimonio familiar, los juicios sucesorios, las diligencias de consignacinen todo lo relativo al derecho familiar, los exhortos, suplicatorias, requi-sitorias y despachos y las cuestiones que afectan en sus derechos bsicosa las o los menores, a las discapacitadas, discapacitados, a las incapa-citadas e incapacitados y en general las que reclaman la intervencin judi-cial familiar.55

54 Gitrn Fuentevilla, Julin, Proyecto de Cdigo Familiar Tipo para los EstadosUnidos Mexicanos, Mxico, Porra, 2004, p. 17.

55 Gitrn Fuentevilla, Julin, Proyecto de Cdigo de Procedimientos FamiliaresTipo para los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, Porra, 2004, p. 13.


X. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIADE LA NACIN, RESPECTO AL ORDEN PBLICO,

EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO

Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y suGaceta, tesis XX.J/23, novena poca, III, junio de 1996, p. 535.

ALIMENTOS. AUN CUANDO LOS HIJOS ALCANCEN LA MAYORA DE EDAD, NOCESA LA OBLIGACIN POR PARTE DEL DEUDOR ALIMENTISTA DE PROPOR-CIONRSELOS, SI TODAVA LOS NECESITA EL EMANCIPADO (LEGISLACINDEL ESTADO DE CHIAPAS). Supuesto que dentro de las causales para lacesacin de la obligacin de dar alimentos a que se contrae el artculo 316del Cdigo Civil para el Estado de Chiapas, no se encuentra expresa-mente la consistente en que el hijo haya llegado a la mayora de edad; yaun cuando pudiera interpretarse la fraccin II del citado precepto enrelacin con el numera 438, fraccin III del mencionado cdigo, es decir,que la patria potestad se acaba por la mayor edad del hijo y con elloconcluye el deber de darle alimentos, en razn de que al llegar a la mayo-ra de edad se supone que goza de absoluta independencia para dispo-ner tanto de sus bienes como de su persona, y esta emancipacin tambinsupone su capacidad fsica, econmica y jurdica para ser autosuficientea efecto de allegarse los alimentos que necesite para su subsistencia; sinembargo, por ser los alimentos a los hijos una cuestin de orden pblico,debe considerarse que por el solo hecho de llegar a la mayora de edadno debe suspenderse la obligacin de suministrarlos, sino que en cadacaso, deben examinarse las circunstancias en que se encuentran los hijosal llegar a esa edad, para saber si siguen necesitndolos, en la inteligen-cia que tanto los hijos como el cnyuge gozan de esa presuncin inde-pendientemente de si aqullos son mayores o menores de edad, por locual es el deudor quien debe demostrar que ellos tienen recursos pro-pios para poder, as desligarse de esa obligacin. Tribunal Colegiado delVigsimo Circuito.

Precedentes: Amparo directo 605/91. Humberto Luna Morales. 23de enero de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: ngel Surez Torres.Secretario: Casto Ambrosio Domnguez Bermdez. Amparo directo 427/92. Mara Olivia Teomitzi Castro. 15 de octubre de 1992. Unanimidad devotos. Ponente: Mariano Hernndez Trres. Secretario: Miguel ngelPerulles Flores. Amparo directo 619/92. Francisco Javier Paniagua Hidal-go. 21 de enero de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco A.


Velasco Santiago. Secretario: Arturo J. Becerra Martnez. Amparo directo758/95. Juan lvaro Prez Domnguez. 25 de enero de 1996. Unanimidadde votos. Ponente: Roberto Avendao. Secretario: Enrique Robles Sols.Amparo directo 990/95.Gustavo Maya Becerril. 9 de mayo de 1996.Unanimidad de votos. Ponente: Francisco A. Velasco Santiago. Secretario:Rafael Len Gonzlez.

Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y suGaceta, tesis I.3.C.J/7, novena poca, IV, agosto de 1996, p. 418.

DIVORCIO, FALTA DE MINISTRACIN DE ALIMENTOS COMO CAUSAL DE. Elartculo 267, fraccin XII del Cdigo Civil establece como causal dedivorcio, la negativa injustificada de los cnyuges a cumplir con las obli-gaciones sealadas en el artculo 164, sin que sea necesario agotar pre-viamente los procedimientos tendientes a su cumplimiento o el incumpli-miento sin justa causa por alguno de los cnyuges de la sentenciaejecutoriada en el caso del artculo 168. Ahora bien, cuando no se alegaun incumplimiento total, sino parcial, que se hace consistir en que el de-mandado no da dinero a la actora, ese hecho no basta para que se surtala hiptesis a que se refiere la fraccin XII del artculo 267 del CdigoCivil, toda vez que, los alimentos de conformidad con el artculo 308 delCdigo Civil comprenden la comida, el vestido, la habitacin y la asis-tencia en caso de enfermedad y respecto de los menores, los alimentoscomprenden adems, los gastos necesarios para la educacin primaria delalimentista y para proporcionarle algn oficio, arte o profesin honestosy adecuados a su sexo y circunstancias personales; adems de que, lainstitucin del matrimonio es de orden pblico, por lo que la sociedad estinteresada en su mantenimiento y slo por excepcin la ley permite quese rompa el vnculo matrimonial; de ah que en los divorcios necesariossea preciso que la causal invocada quede plenamente especificada y seacredite la negativa del obligado, a fin de que el tribunal pueda apre-ciar la gravedad del incumplimiento que ponga de manifiesto el despre-cio, desapego, abandono o desestimacin al cnyuge actor o a sus hijos,y que haga imposible la vida en comn; gravedad que no se justificacuando en forma imprecisa se alega que el demandado no ha cumplido ensu totalidad con la ministracin de alimentos. Tercer Tribunal Colegiadoen Materia Civil del Primer Circuito.

Precedentes: Amparo directo 3873/89. Roberto Pez Pez. 5 de enerode 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Becerra Santiago. Secreta-


rio: Marco Antonio Rodrguez Barajas. Amparo directo 2963/90. MarieTerrese Casaubon Huguenin. 9 de agosto de 1990. Unanimidad de votos.Ponente: Jos Rojas Aja. Secretario: Enrique Ramrez Gmez. Amparodirecto 3228/90. Josefina Tapia Serrano. 9 de agosto de 1990. Unanimidadde votos. Ponente: Jos Becerra Santiago. Secretario: Marco Antonio Rodr-guez Barajas. Amparo directo 5403/94. Blanca Rosa Hernndez Gonzlez.28 de octubre de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Rojas Aja.Secretario: Arnulfo Moreno Flores. Amparo directo 3233/96. Lilia PrezRamrez. 13 de junio de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Bece-rra Santiago. Secretario: Gustavo Sosa Ortiz.

Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, tesisI.5.C.556C, octava poca, XIV-septiembre, p. 254.

ALIMENTOS. PENSIN DEFINITIVA. FIJACIN DEL MONTO, PREVIO ANLISISDE SU PROPORCIONALIDAD. El tribunal de segundo grado infringe el artcu-lo 311 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, cuando al pronunciarsu fallo se limita a fijar arbitrariamente una pensin alimenticia equiva-lente a un salario mnimo general mensual vigente en el Distrito Federal,sin analizar previamente la proporcionalidad que se debe observar parasu cuantificacin, pues de conformidad con el precepto citado los alimen-tos deben ser proporcionales a las posibilidades del que debe darlos y alas necesidades del que debe recibirlos. Lo cual significa que dicho Tri-bunal de apelacin no puede referirse al salario mnimo como base paradeterminar el monto de la pensin alimenticia a cargo del hoy terceroperjudicado, sino que est obligado a analizar los medios de prueba apor-tados, para de ah determinar el importe que habr de cubrirse por con-cepto de pensin alimenticia, refirindose a las necesidades del menoracreedor, frente a las posibilidades del deudor alimentario; e incluso, elreferido Tribunal responsable est en aptitud de proveer oficiosamente,por tratarse de un asunto de orden pblico e inters social, sobre el des-ahogo de pruebas conducentes, en caso de que las aportadas no fuerensuficientes para colmar la finalidad perseguida, de acuerdo con lo dis-puesto por el artculo 941 del Cdigo de Procedimientos Civiles. QuintoTribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.

Precedentes: Amparo directo 3315/94. Sara Virginia Caldern Sn-chez. 7 de julio de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Efran OchoaOchoa. Secretario: Walter Arellano Hobelsberger.


Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, octavapoca, VII-enero, p. 341.

PATRIA POTESTAD, ESTUDIO OFICIOSO DE LAS CUESTIONES RELATIVAS A LAPRDIDA DE LA. El tribunal de alzada correctamente se sujet a lo pre-visto en el artculo 81 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Dis-trito Federal, al estudiar de oficio la cuestin relativa a la prdida de lapatria potestad decretada por el juez de primer grado, a pesar de queel apelante nunca aleg la violacin del artculo 259 del Cdigo Civil,ni esgrimi agravio en relacin a ese punto, porque los artculos 940 y941 del ordenamiento legal citado en primer trmino, establecen que tra-tndose de controversias de orden familiar, los jueces y tribunales estnfacultados para intervenir de oficio en los asuntos que afecten a la fami-lia, de manera especial cuando se trata de menores y de alimentos teniendofacultades para decretar las medidas necesarias que tiendan a preservar lafamilia y a proteger a sus miembros, as como para suplir la deficien-cia de las partes en sus planteamientos de derecho, por considerar la leyque tal materia es de orden pblico, en virtud de constituir la familia labase de la integracin de la sociedad. Quinto Tribunal Colegiado en Mate-ria Civil del Primer Circuito.

Precedentes: Amparo directo 5077/90. Catalina Eugenia MuozGmez. 7 de diciembre de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: EfranOchoa Ochoa. Secretario: Eduardo Francisco Nez Gaytn.

Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y suGaceta, tesis I.9.C.14 C, novena poca, II, agosto de 1995, p. 458.

ALIMENTOS. ACCIN DE PAGO DE. EN JUICIO DE DIVORCIO NECESARIO DEBEADMITIRSE EN LA VA RECONVENCIONAL. Es legalmente admisible la accinde pensin alimenticia, hecha valer reconvencionalmente en un juicio dedivorcio, en el que la contraparte slo demand la disolucin del vncu-lo matrimonial, toda vez que las cuestiones relativas a la familia son deorden pblico, razn por la que basta ser titular del derecho para que sepueda reconvenir la ministracin de alimentos ante el rgano jurisdiccio-nal competente, mxime que el juez est facultado, aun oficiosamente,para dilucidar cuestiones de orden familiar, que implica la accin in-tentada de alimentos, para quienes tuvieren derecho a esa prestacin, entrminos del artculo 941 del Cdigo de Procedimientos Civiles parael Distrito Federal. Noveno Tribunal Colegiado en Materia Civil del Pri-mer Circuito.


Precedentes: Amparo en revisin 2009/94. Purificacin Garca yEstvez. 9 de febrero de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: IsmaelCastellanos Rodrguez. Secretario: Ricardo Guevara Jimnez.

Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y suGaceta, tesis XX.24 C, novena poca, II, agosto de 1995, p. 507.

DIVORCIO. EL TRMINO FIJADO POR LA LEY PARA EL EJERCICIO DE LA ACCINES DE CADUCIDAD Y NO DE PRESCRIPCIN, TRATNDOSE DE. Tratndose dedivorcio, el trmino fijado por la ley para el ejercicio de la accin esun trmino de caducidad y no de prescripcin, y si bien es cierto queambos son formas de extincin de derechos que se producen por el trans-curso del tiempo, tambin es cierto que, no deben confundirse porque lacaducidad es condicin para el ejercicio de la accin, por lo que debeestudiarse de oficio; en cambio la segunda slo puede analizarse cuan-do se hace valer por parte legtima; por ende en materia de divorcio,tomando en consideracin su carcter excepcional porque pone fin almatrimonio, el trmino sealado por la ley para el ejercicio de la ac-cin, debe estimarse como un trmino de caducidad, porque si la accinde divorcio estuviera sujeta a prescripcin, su trmino no correra en-tre consortes y la amenaza del cnyuge con derecho a solicitarlo seraconstante, afectndose con la incertidumbre, todos los derechos y obli-gaciones que forman el estado civil del matrimonio, intereses que dejande ser del orden privado, y pasan a afectar la estabilidad de la familiay el orden pblico. Tribunal Colegiado del Vigsimo Circuito.

Precedentes: Amparo directo 132/95. Baldemar Moreno Espinoza.27 de abril de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco A. VelascoSantiago. Secretario: Stalin Rodrguez Lpez.

Tercera Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, tesis 3./J. 12/92,octava poca, 56, agosto de 1992, p. 23.

DIVORCIO NECESARIO. NO LE SON APLICABLES TODAS LAS REGLAS ESPE-CIALES DE LAS CONTROVERSIAS DEL ORDEN FAMILIAR, PERO S LA RELATIVAA LA SUPLENCIA DE LA DEFICIENCIA DE LOS PLANTEAMIENTOS DE DERECHODE LAS PARTES CUANDO DE ELLAS DEPENDA QUE SE SALVAGUARDE A LAFAMILIA, CON INDEPENDENCIA DE QUE PERMANEZCA O SE DISUELVA ELVNCULO MATRIMONIAL (CDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL DIS-TRITO FEDERAL). Las reglas y formas especiales slo pueden aplicarsea los casos especficos a que las destin el legislador. Como el divor-


cio necesario no se encuentra dentro de los casos que prev el artcu-lo 942 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, nitiene una regulacin propia para su tramitacin dentro del ordenamientocitado, se rige por las disposiciones generales del juicio ordinario y, portanto, no le son aplicables, en principio, todas las reglas especiales esta-blecidas para las controversias de orden familiar. Sin embargo, comoexcepcin y por mayora de razn, les es aplicable la regla especial queprev el segundo prrafo del artculo 941 del propio cuerpo legal, rela-tiva a la suplencia de la deficiencia de los planteamientos de derecho delas partes, cuando la aplicacin de esta figura procesal d lugar a salva-guardar a la familia, en virtud de que la intencin del legislador al es-tablecer esta regla para las controversias del orden familiar, a saber, elpreservar las relaciones familiares evitando que en estos asuntos una ina-decuada defensa afecte a esa institucin, y la razn a la que obedece suestablecimiento, que expresamente consigna en el artculo 940, a saberque los problemas inherentes a la familia se consideran de orden pblicopor constituir aqulla la base de la integracin de la sociedad, operan demanera ms clara e imperativa tratndose del divorcio necesario puesimplicando ste la disolucin del vnculo matrimonial, problema capitalque afecta a la familia, debe garantizarse que no se perjudique a sta conmotivo de una inadecuada defensa. Lo anterior se reafirma si se consi-dera que la razn por la que el legislador no incluy al divorcio necesa-rio dentro del procedimiento para las controversias de orden familiar fueporque rigindose aqul por las disposiciones del juicio ordinario, queexigen mayores formalidades y establecen plazos ms amplios para elofrecimiento y recepcin de pruebas, se tiene la posibilidad de prepa-rar una defensa ms adecuada, lo que favorece la preservacin y unidadfamiliar. Por la importancia social de la familia, prevista en el artcu-lo 4o., de la Constitucin, se debe admitir la suplencia referida, lgica-mente cuando la aplicacin de esa figura procesal tenga como efecto lasalvaguarda de la familia, independientemente de que ello se consiga conla disolucin o no del vnculo conyugal. Adems justifica lo anterior el queal introducir esa figura procesal el legislador, no la circunscribi a lascontroversias de orden familiar especificadas en el artculo 942 citado sinoque us la expresin en todos los asuntos de orden familiar, aunque,respecto del divorcio, que tiene su naturaleza debe limitarse a la hiptesisprecisada, en que la suplencia conduzca a proteger a la familia.

Precedentes: Contradiccin de tesis 11/91. Entre las sustentadas porel Primer y Tercer Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer


Circuito. 3 de agosto de 1992. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Gi-trn. Secretaria: Mara Estela Ferrer Mac-Gregor Poisot. Tesis de Juris-prudencia 12/92. Aprobada por la Tercera Sala de este alto Tribunal ensesin privada celebrada el tres de agosto de mil novecientos noventa ydos. Cinco votos de los seores ministros: Presidente: Jos Trinidad LanzCrdenas, Mariano Azuela Gitrn, Sergio Hugo Chapital Gutirrez, Igna-cio M. Cal y Mayor Gutirrez y Miguel Montes Garca.

Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, octavapoca, XII-noviembre, p. 377.

MATRIMONIO Y DE LA FAMILIA. NATURALEZA DEL. El matrimonio es uninst

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