Orientering om Udbudsret

Uge 49 - 52Forum for kontrakter og udbud

2

INTRODUKTION

Siden sidste Orientering er der offentliggjort 10 kendelser fra Klagenævnet for Udbud og 4 præjudicielle afgørelser fra EU-Domstolen. Herudover har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen offentliggjort 3 nyheder og Erhvervsstyrelsen har offentliggjort en pressemeddelelse. Kendelse af 5. december 2016, Entreprenør Erling Jensen A/S mod Region Nordjylland Kendelsen vedrører Regionens begrænsede licitation efter tilbudsloven af et nybyggeri. Klager blev ikke prækvalificeret og indgav herefter klage med påstand om, at Regionen havde handlet i strid med tilbudsloven ved at have givet klageren for lave point ved bedømmelsen af klagerens CV’er. Klagefristen i klagenævnslovens § 7, stk. 5 skulle imidlertid regnes fra det tidspunkt, hvor klageren havde modtaget en begrundet underretning om tildelingsbeslutningen. Klagen var herefter indgivet for sent, og sagen blev afvist.

Kendelse af 9. december 2016, TL Byg A/S mod Region Midtjylland Kendelsen vedrører Region Midtjyllands begrænsede udbud efter det tidligere udbudsdirektiv (direktiv 2004/18/EF) af bygge– og anlægsarbejder i form af en entreprise om aptering af et nyt akutcenter til Regionshospitalet Viborg. Der blev prækvalificeret fem virksomheder, hvoraf alle også afgav rettidige tilbud. Kontrakten blev tildelt Tømrermester Thomas Andersen A/S. TL Byg A/S, der ikke vandt kontrakten, indgav klage med en række påstande om forbehold for grundlæggende elementer og indlevering dokumenter i strid med udbudsmaterialet. Klagenævnet tog ikke klagen til følge, og pålagde TL Byg A/S at betale DKK 40.000 i sagsomkostninger.

Kendelsen er udtryk for, at der påhviler ordregiver en begrundet underretningspligt, men er også udtryk for, at denne pligt ikke pålægger ordregiver at udfærdige meget omfattende begrundelser. Det bemærkes, at klagenævnsloven finder anvendelse også på tilbudsloven, jf. klagenævnslovens § 1, stk. 2. nr. 3.

Sagen illustrerer, at ordregivere kan imødekomme forbehold om ikke grundlæggende elementer, såfremt ordregiver kan prissætte forbeholdet på en måde, som er objektiv og saglig og i overens-stemmelse med ligebehandlingsprincippet. Vurderingen af, om der er tale om et grundlæggende element, må afhænge af en konkret vurdering, men forbehold for pris vil ofte være et forbehold for grundlæggende elementer. Herudover viser kendelsen sandsynligvis, at udbudslovens regler vedrø-rende ændringer af kontrakten efter kontraktindgåelse også finder anvendelse på ændringer mellem udbudsmaterialet ved et udbud og den indgåede kontrakt. Kendelsen viser endeligt, at udbudslovens regler om ændringer af en kontrakt må anses for at være i overensstemmelse med det gamle ud-budsdirektiv.

3

Kendelse af 9. december 2016, MultiLine A/S mod Moderniseringsstyrelsen Kendelsen vedrører Moderniseringsstyrelsens udbud af en rammeaftale om levering af rengørings- og forbrugsartikler med tilknyttede serviceydelser. I kendelsen behandles spørgsmålet om en forbigået tilbudsgivers mulighed for at få aktindsigt i det vindende tilbud.

Kendelsen afspejler, i overensstemmelse med fast praksis, at ordregiver som udgangspunkt kan give afslag på en anmodning om aktindsigt, når aktindsigt i oplysningerne må formodes at have reel be-tydning for konkurrencesituationen.

Kendelse af 12. december 2016, CBC Group Consortium mod Forsvarets Materiel – og Indkøbsstyrelse. Kendelsen vedrører Forsvarsministeriets Materiel – og Indkøbsstyrelses (herefter FMI) udbud med forhandling efter forsvars og sikkerhedsdirektivet. Udbuddet omhandlede en rammeaftale med fire delaftaler om forskellige typer af ammunition. I Sagen blev der indgivet klage med påstand om, at FMI havde anvendt udvælgelseskriterierne i udbudsbekendtgørelsen på en uigennemsigtig og ikke påregnelig måde. FMI gjorde blandt andet gældende, at evalueringen var foretaget på baggrund af udbudsmaterialet, og at risiko for usikkerheder i ansøgningen påhvilede ansøgeren. Klagenævnet tog ikke klagen til følge med henvisning til ordregivers skønbeføjelse. CBC Group Consortium blev pålagt at betale DKK 25.000 i sagsomkostninger.

Kendelse af 14. december 2016, Winkler Engineering v/ Mogens Winkler mod Vejdirektoratet Kendelsen vedrører Vejdirektoratets offentlige udbud af en række delaftaler. I sagen blev der indgivet klage over en af delaftalerne vedrørende tjenesteydelser af en sekretær til vejregelgrupper. Tildeling af delaftalen skete på baggrund af det økonomisk mest fordelagtige tilbud med underkriterierne pris og kompetence. Der blev afgivet fem tilbud, hvoraf Winkler Engineering v/ Mogens Winkler var en af de tilbudsgivere, der ikke blev tildelt delaftalen. Winkler indgav klage vedrørende den kvalitative vurdering. Klagenævnet udtalte, at der ikke var grundlag for at fastslå, at der var lagt vægt på forhold, der ikke fremgik af udbudsmaterialet, og at Vejdirektoratet havde været forpligtet til ikke at lægge vægt på forhold i tilbuddet, der ikke lå inden for rammerne af udbudsmaterialet. Klagenævnet herefter tog ikke klagen til følge og pålagde Winkler at betale DKK 15.000 i sagsomkostninger.

Sagen afspejler i lighed med fast praksis, at ordregiver er bundet af angivelser i udbudsmaterialet om krav vedrørende tilbuddets indhold, og at det vil være i strid med de grundlæggende principper, hvis ordregiver ikke vurderer tilbuddet i overensstemmelse med de krav, som ordregiver har fastsat.

Kendelsen er først og fremmest udtryk for, at klagenævnet ikke tilsidesætter en ordregivers saglige og konkrete skøn, medmindre ordregiver ved sin skønsudøvelse har overskredet sin beføjelse i hen-hold til f.eks. udbudsmaterialet. Kendelsen er endvidere udtryk for den gældende retsstilling, at risici ved uklarheder i ansøgningerne påhviler ansøgeren.

4

Kendelse af 16. december 2016, Vossloh Nordic Switch System AB mod Banedanmark Kendelsen vedrører Banedanmarks udbud af en rammeaftale om projektering, produktion og levering af højhastighedssporskifter. I kendelsen behandles spørgsmål om tilbuds konditionsmæssig-hed og ordregivers undersøgelsespligt i forhold til tilbudsgives angivelser i tilbuddet.

Kendelse af 19. december 2016, Zøllner A/S mod Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune Kendelsen vedrører spørgsmål om erstatning efter klagenævnets kendelse af 19. april 2016 (omtalt i Orientering om Udbudsret uge 15 – 16), hvor klagenævnet annullerede tildelingen i forbindelse med en offentlig licitation efter tilbudsloven, da Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at tildele kontrakten til en tilbudsgiver til trods for, at den pågældende tilbudsgiver i sit tilbud havde taget forbehold om flere grundlæggende elementer. Klagenævnet anførte, at det påhvilede ordregiver at sandsynliggøre, at klager ikke ville have været tildelt kontrakten, og at licitationen i stedet havde været annulleret. Klagenævnet fandt ikke dette sandsynliggjort og opgjorde herefter erstatningsbeløbet skønsmæssigt under hensyn til en række usikkerheder. Klagenævnet afviste at behandle det indbyrdes forhold mellem de to indklagede og pålagde dem solidarisk at betale erstatning til klager samt DKK 10.000 i sagsomkostninger.

Kendelse af 20. december 2016, BF-OKS A/S mod Region Syddanmark

Kendelsen vedrører Region Syddanmarks udbud af en 4-årig rammeaftale vedrørende indkøb af kød og kødpålæg til sygehusene i Region Syddanmark. I kendelsen behandles spørgsmålet om forståelsen af udbudsmaterialets krav til tilbuddets indhold, herunder at det anførte skal forstås bogstaveligt samt efter ordlyden og formålet.

Kendelsen afspejler, i overensstemmelse med fast praksis, at ordregiver som udgangspunkt kan lægge de oplysninger, som tilbudsgiverne angiver i deres tilbud, til grund for vurderingen af tilbud-dene, uden at kontrollere disse oplysningers rigtighed. Ordregiver er heller ikke underlagt nogen udvidet undersøgelsespligt som følge af en særlig ekspertise.

Kendelsen afspejler i overensstemmelse med fast praksis, at tilbudsgivere i deres tilbud skal opfylde de krav, der er fastsat i udbudsmaterialet, herunder at ordregivers krav i udbudsmaterialet skal tages bogstaveligt og forstås efter ordlyden samt formålet.

Kendelsen afspejler i lighed med fast praksis, at tildeling af en kontrakt til en ukonditionsmæssig tilbudsgiver udløser erstatning til den tilbudsgiver, der i stedet skulle have haft kontrakten, med-mindre ordregiver kan sandsynliggøre, at ordregiver i stedet havde annulleret udbuddet. Ved vurde-ringen heraf fandt klagenævnet som følge af en række konkrete omstændigheder ikke, at dette var sandsynliggjort til trods for en erklæring herom fra ordregivers bestyrelse. I lighed med fast praksis fastsættes erstatningen skønsmæssigt. Kendelsen er derudover et eksempel på, at klagenævnet ikke har kompetence til at afgøre det ind-byrdes forhold mellem de indklagede vedrørende erstatning og sagsomkostninger.

5

Kendelse af 21. december 2016, Protector Forsikring Danmark mod Nyborg Kommune

Delkendelsen vedrører Nyborg Kommunes offentlige udbud efter udbudsloven af en rammeaftale vedrørende indkøb af forsikringer. Protector Forsikring Danmarks tilbud blev af Kommunen vurderet ukonditionsmæssigt som følge af blandt andet manglende indlevering af et ESPD fra en af Protectors underleverandører. Protector indgav herefter klage med påstand om, at Kommunen havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at have afvist Protectors tilbud som ukonditionsmæssigt. Herudover nedlagde Protector påstande om overtrædelse af udbudsloven og annullation, idet Kommunen havde udbudt en rammeaftale med en varighed på mere end fire år.

Protector anmodede om, at klagen blev tillagt opsættende virkning og kendelsen er klagenævnets stillingtagen hertil. Klagenævnet traf afgørelse om opsættende virkningen efter klagenævnslovens § 12, stk. 1, da ordregivers underretning til klageren ikke opfyldte kravene for at igangsætte standstill perioden, således at klagen havde automatisk opsættende virkning efter klagenævnslovens § 12, stk. 2. Det skyldtes, at klageren ikke havde fået oplysning om hvem kontrakten var tildelt til. Vedrørende den videre opsættende virkning foretog klagenævnet en fumusvurdering og udtalte, at betingelsen om fumus var opfyldt som følge af rammeaftalen med en varighed på over fire år. Klagen blev imidlertid ikke tillagt opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt som følge af klagers ukonditionsmæssige tilbud.

Kendelse af 21. december 2016, Samart Danmark ApS mod SKAT

Kendelsen vedrører SKATs begrænsede udbud af en rammeaftale vedrørende fremstilling og levering af nummerplader og tilknyttede ydelser. Udbuddet blev gennemført efter det tidligere udbudsdirektiv (direktiv 2004/18/EF). Kendelsen omfatter en række påstande, der overordnet vedrører tre emner: Den skønsmæssige evaluering af tilbud, den konkrete anvendelse af en pointmodel, hvor hele skalaen ikke blev brugt, og spørgsmålet om det vindende tilbud var konditionsmæssigt som følge af manglende overholdelse af mindstekrav.

Kendelsen er interessant da den afspejler klagenævnets vurdering af udbudslovens § 171 om under-retning til tilbudsgivere og sammenhængen med klagenævnslovens § 3 om igangsættelse af standstill perioden. Kendelsen viser, at ordregiver ved orientering til ukonditionsmæssige tilbudsgi-vere skal være opmærksom på at oplyse navnet på den vindende tilbudsgiver – uanset at dette ikke fremgår af begrundelseskravet i § 171 stk. 4 nr. 1 om uantagelige tilbud. Endvidere afspejler kendelsen, at overtrædelse af udbudslovens § 95, stk. 2 om en varighed på mere end 4 år for en rammeaftale som udgangspunkt fører til annullation. Klagenævnets bemærkninger om ordregivers håndtering af den rejste problemstilling, herunder at ordregiver ikke havde erklæret, at optionerne om forlængelse ikke ville blive udnyttet fyldt ud, afspejler, at resultatet måske kunne have været et andet for så vidt angår annullationspåstanden, hvis ordregiver havde afgivet en sådan erklæring.

6

Klagenævnet tog ikke klagen til følge, idet SKAT ikke havde overtrådt grænserne for sit skøn, ikke lovligt havde kunnet kalibrere sin pointtildeling, og idet der ikke var grundlag for at konstatere, at det vindende tilbud var ukonditionsmæssigt. Samart blev pålagt at betale DKK 60.000 i sagsomkostnin-ger under hensyntagen til sagens omfang, herunder antallet af indleverede processkrifter.

Dom af 8. december 2016, Sag C 553/15, Undis Servizi Siri mod Comune di Sulmona Dommen vedrører Sulmona Kommunes tildeling af en kontrakt vedrørende håndtering af husholdningsaffald til selskabet Cogesa. Cogesa var et helejet offentligt selskab med en ejerkreds af flere kommuner i regionen, herunder Sulmona Kommune der ejede 16,6% af selskabets kapital. Kommunerne tildelte kontrakten efter principperne om ”in-house” tildeling. Undis Servizi Siri (herefter Undis), der var interesseret i den pågældende kontrakt, anlagde efterfølgende søgsmål med påstand om, at kommunerne ikke kunne tildele kontrakten til Cogesa som in-house tildeling, idet kriteriet om intern kontrol og udførelse af hovedpart af virksomhed for ordregiveren ikke var opfyldt.

Dom af 14. december 2016, Sag C-171/15, Connexxion Taxi Services BV mod Staat der Nederlanden – Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport Dommen vedrører Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (Det Hollandske Ministerie for offentlig sundhed, velvære og sport) udbud af interregional transport af personer med begrænset bevægelsesevne. Det fremgik af udbudsbetingelserne, at et tilbud omfattet af en udelukkelsesgrund ikke ville blive behandlet og ikke ville komme i betragtning. Ministeriet tildelte kontrakten en sammenslutning af aktører. Lidt over halvanden måned senere pålagde den hollandske konkurren-cemyndighed bøder til flere ledere i to af virksomhederne i sammenslutningen for overtrædelse af konkurrencelovgivningen.

Connexxion fremsatte følgelig begæring om forbud mod, at sammenslutningen blev tildelt kontrakten, idet denne skulle have været udelukket. Den præjudicielle forespørgsel vedrørte herefter, om det var i strid med EU-retten at national lov pålagde anvendelse proportionalitetsprincippet ved vurdering af om en ansøger faktisk skulle udelukkes, samt om det herved har betydning, at det af udbudsmaterialet fremgår, at tilbud omfattet af en udelukkelsesgrund ikke behandles og ikke kommer i betragtning til en nærmere indholdsmæssig bedømmelse.

Sagen blev behandlet efter det tidligere udbudsdirektiv (direktiv 2004/18/EF), hvor reglen om ”in-house” tildelinger ikke fremgik eksplicit af direktivets tekst. Den hidtidige retsstilling, som der i denne sag henvises til, var skabt primært af sagen Teckal, sag C 107/98, hvor de to kriterier om kontrol og hovedpart af aktiviteter blev skabt. Denne retsstilling er videreført i den nye udbudslov (lov nr. 1564 af 15. december 2015) §§ 12 - 16, idet der dog blandt andet i udbudslovens § 12, nr. 2 er stillet et specifikt krav om, at 80% af aktiviteterne skal være i samarbejde med den ordregi-vende myndighed og ikke blot ”hovedparten”, der i retspraksis var fortolket som 80% - 90%.

Kendelsen er i høj grad konkrete vurderinger, men illustrerer fast praksis om, at klagenævnet ikke erstatter ordregivers objektive og saglige skøn med sit eget. Herudover illustrerer kendelsen også, at ordregiver ikke ved en absolut vurdering af kvalitative kriterier har pligt til at anvende hele den angivne karakterskala, herunder ikke har en pligt til at give ”topkarakter” for kvalitet, selvom dette tildeles laveste pris.

7

Dom af 21. december 2016, Sag C-355/15, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH mod Universität für Bodenkultur Wien, VAMED Management und Service GmbH amp. Co. KG in Wien Sagen vedrører en præjudiciel forelæggelse om, hvorvidt artikel 1, stk. 3, i kontroldirektivet, 89/665, skal fortolkes således, at nationale regler ikke må afskære en ukonditionsmæssig tilbudsgiver, der er endeligt udelukket, fra at klage over tildelingsbeslutningen og indgåelse af kontrakten. Spørgsmålet vedrørte den konkrete situation, hvor der kun er én anden tilbudsgiver, og den anden tilbudsgiver har fået kontrakten, og hvor den førstnævnte tilbudsgiver gør gældende, at også den valgte tilbudsgiver skulle have været udelukket. Domstolen fandt, at bestemmelsen ikke er til hinder for, at en tilbudsgiver, ifølge nationale regler, nægtes adgang til at klage over tildelingsbeslutningen og indgåelse af kontrakt, når tilbudsgiveren er endelig udelukket.

Dom af 21. december 2016, Sag C-51/15, Remondis GmbH & Co. KG Region Nord mod Region Hannover Sagen vedrører en præjudiciel forelæggelse om definitionen af en offentlig kontrakt i relation til organisering af affaldshåndtering. Spørgsmålet fra den forelæggende ret relaterer sig til, om en aftale indgået mellem to lokale myndigheder, som ved hjælp af vedtægter har stiftet et fælles konsortium, der skal varetage visse opgaver for myndighederne, udgør en offentlig kontrakt.

INDHOLD

Dommen er udtryk for, at der som udgangspunkt indrømmes medlemsstaterne et skøn i forhold til at implementere direktivet. I denne sag konkluderede domstolen da også, at medlemsstaten ikke med indholdet af den nationale lovgivning om anvendelse af proportionalitetsprincippet havde handlet i strid med direktivet eller EU-retten. Domstolen bemærkede samtidig, at teksten i udbudsbetingelserne om automatisk udelukkelse heller ikke var i strid med direktivet. Domstolen bemærkede derimod, at der var uoverensstemmelse mellem den nationale lovgivning og udbudsbetingelserne, og konkludere-de, at det ville være i mod direktivet og EU-retten at anvende proportionalitetsprincippet ved vurdering af, om en ansøger skulle udelukkes, når det fremgik af udbudsbetingelserne, at en sådan udelukkelse skulle ske automatisk.

Dommen er udtryk for, at national ret kan afskære klageadgangen for ukonditionsmæssige tilbuds-givere under forudsætning af, at ordregivers beslutning om at udelukke en tilbudsgivers tilbud er blevet endelig ved, at den er opretholdt i det nationale klagesystem eller ved, at en eventuel klage-frist er udløbet. Det skal bemærkes, at dansk ret ikke indeholder en lignende regel. Efter Klage-nævnet for Udbuds praksis ligger det fast, at ukonditionsmæssige tilbudsgivere har adgang til at klage over ethvert forhold ved det udbuddet.

Dommen afspejler, at en kompetenceoverdragelse mellem offentlige myndigheder ikke er omfattet af udbudsdirektivet, forudsat at overdragelsen både angår det til den overdragne kompetence knyttede ansvar og de beføjelser, der er en følge af denne kompetence. En sådan kompetenceoverdragelse har karakter af en intern organisering og ikke en offentlig kontrakt. Situationen adskiller sig dermed også fra det udvidede in house-begreb (med kontrolkriteriet og virksomhedskriteriet) og fra horisontalt sam-arbejde (med kriterierne realisering af fælles målsætning, forfølgelse en almen interesse og begrænset aktiviteter på det frie marked). Dommen afspejler, at spørgsmålet om udførelse af andre aktiviteter end den/de overdragede i tilfælde af kompetenceoverdragelse henhører under de nationale myndigheders interne organisation og er uden betydning for karakteren af en sådan overdragelse.

8

[*] / Klagenævnets kendelse af 5. december 2016, Entreprenør Erling Jensen A/S mod

Region Nordjylland

[*] / Klagenævnets kendelse af 9. december 2016, TL Byg A/S mod Region Midtjylland

[*] / Klagenævnets kendelse af 9. december 2016, Multiline A/S mod Moderniserings-

styrelsen

[*] / Klagenævnets kendelse af 12. december 2016, CBC Group Consortium

v/Companhia Brasileira de Cartuchos mod Forsvarsministeriets Materiel – og

Indkøbsstyrelse.

[*] / Klagenævnets kendelse af 14. december 2016, Winkler Engineering v/ Mogens

Winkler mod Vejdirektoratet

[*] / Klagenævnets kendelse af 16. december 2016, Vossloh Nordic Switch System AB

mod Banedanmark

[*] / Klagenævnets kendelse af 19. december 2016, Zøllner A/S mod Hundested Havn

I/S og Halsnæs Kommune

[*] / Klagenævnets kendelse af 20. december 2016, BF-OKS A/S mod Region

Syddanmark

[*] / Klagenævnets kendelse af 21. december 2016, Protector Forsikring Danmark mod

Nyborg Kommune

[*] / Klagenævnets kendelse af 21. december 2016, Samart Danmark ApS mod SKAT

---

[*] / EU-Domstolens dom af 8. december 2016, Sag C-553/15, Undis Servizi Srl mod

Comune de Sulmona

9

[*] / EU-Domstolens dom af 14. december 2016, Sag C-171/15, Connexxion Taxi

Services BV mod Staat der Nederlanden – Ministerie van Volksgezondheid, Wel-

zijn en Sport

[*] / EU-Domstolens dom af 21. december 2016, Sag C-355/15, Bietergemeinschaft

Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH mod

Universität für Bodenkultur Wien, VAMED Management und Service GmbH amp.

Co. KG in Wien

[*] / EU-Domstolens dom af 21. december 2016, Sag C-51/15, Remondis GmbH & Co.

KG Region Nord mod Region Hannover

---

[*] / Nyhed – Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen klager over udbud i Region

Midtjylland

[*] / Nyhed – Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har offentliggjort en analyse om

viden om SMV’ers rammevilkår ved udbud

[*] / Nyhed – Erhvervsministeriets pressemeddelelse: Stadig stort potentiale for flere

offentlige udbud

[*] / Nyhed – Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har opdateret deres OPP-

standardmodeller i forhold til udbudsloven

10

KENDELSE AF 5. DECEMBER 2016 Retsformand: Kirsten Thorup

Entreprenør Erling Jensen A/S mod Region Nordjylland Kendelsen vedrører Region Nordjyllands (herefter Regionen) begrænsede licitation efter lov nr. 1410 af 7. december 2007 (herefter tilbudsloven) af et nybyggeri. Regionen havde tilkendegivet, at der ville bliver prækvalificeret 3-5 deltagere. Der blev indleveret 12 ansøgningerne om prækvalifikation, herunder fra klageren. Ved brev af 30. marts 2016 meddelte Regionen klageren, at klageren ikke var prækvalificeret. Denne meddelelse blev af klageren fulgt op den 1. april 2016, hvilket blev besvaret af regionen den 5. april 2016 med en uddybende begrundelse. Regionen forklarede i sin begrundelse, at Regionen havde opstillet et kriterium om fremsendelse af 2 CV’er. Klageren havde imidlertid fremsendt 6 CV’er, fordelt med 3 CV’er på hver af de adspurgte. Regionen havde skønnet, at den ikke kunne vurdere hele den fremsendte mængde og gav derfor karakteren 1. Den 11. maj 2016 anmodede klageren om begrundelse for karakten 1, hvilket blev besvaret den 17. maj 2016 med begrundelse om, at CV’erne ikke var målrettet den udbudte opgave. Kontrakten blev efter udløbet af standstill perioden indgået den 29. juni 2016. Klageren indgav klage den 13. juli 2016. Regionen påstod klagen afvist, da fristen for indlevering af klage, jf. lovbekendtgø-relse nr. 593 af 2. juni 2016 (herefter klagenævnsloven) § 7, stk. 5, er ”… 20 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har afsendt en underretning til de berørte ansøgere om, hvem der er blevet prækvalificeret, hvis underretningen indeholder en begrundelse for beslutnin-gen… ”. Klagenævnets kendelse Klagenævnet kommenterede ikke på det materielle i sagen, da klagenævnet uden videre vurderede, at fristen, jf. klagenævnslovens § 7, stk. 5, skulle regnes fra underretningen afgivet af Regionen den 5. april 2016. Klagen var således indgivet for sent, hvorfor klagen blev afvist. Kommentar Kendelsen er udtryk for, at der påhviler ordregiver en begrundet underretningspligt, men er også udtryk for, at denne pligt ikke pålægger ordregiver at udfærdige meget omfattende begrundelser. Det bemærkes, at klagenævnsloven finder anvendelse også på tilbudsloven, jf. klagenævnslovens § 1, stk. 2. nr. 3.

11

KENDELSE AF 9. DECEMBER 2016 Retsformand: Mette Langborg

TL Byg A/S mod Region Midtjylland Kendelsen vedrører Region Midtjyllands begrænsede udbud efter det tidligere udbudsdirektiv (direktiv 2004/18/EF) af bygge– og anlægsarbejder i form af en entreprise om aptering af et nyt akutcenter til Regionshospitalet Viborg. Der blev prækvalificeret fem virksomheder, hvoraf alle også afgav rettidige tilbud. Kontrakten blev tildelt Tømrermester Thomas Andersen A/S (herefter Thomas Andersen). TL Byg A/S (herefter TL Byg), der ikke vandt kontrakten, indgav klage med 10 påstande. Ikke alle påstandene blev behandlet, herunder påstande om erstatning, hvorfor kun de af klagenævnet behandlede påstande er omtalt. Påstande om forbehold for grundlæggende elementer Tre af de nedlagte påstande vedrørte det forhold, at den vindende tilbudsgiver, Thomas Andersen, i sit tilbud ikke havde udfyldt en bestemt post i tilbudslisten, idet en række døre som følge af forskellige beslagsæt, lydkrav og glasudskæring, ikke entydigt kunne indføres på tilbudslisten. TL Byg gjorde gældende, at der var tale om et forbehold overfor grundlæggende elementer i strid med praksis skabt af EU domstolen. Klagenævnet bemærkede, at regionen havde taget specifik stilling til sine reaktionsmuligheder i tilfælde af forbehold, som f.eks. et krav om prissætning af et forbehold, og at disse muligheder ikke indskrænkede regionens reaktionsmuligheder i forhold til udgangspunktet i udbudsreglerne. Der var således ikke i udbudsmaterialet støtte for, at regionens mulighed for at antage tilbud med forbehold skulle fortolkes indskrænkede. Regionen erkendte både overfor TL Byg og Klagenævnet, at der var tale om et forbehold i tilbuddet fra Thomas Andersen. Klagenævnet tog herefter stilling til, om der var tale om et forbehold overfor grundelæggende elementer, således at Regionen var forpligtet til at afvise det. Klagenævnet bemærkede indledningsvis, at forbehold over for pris ofte er forbehold over for grundlæggende elementer, særligt i udbud – som dette – hvor tildelingskriteriet var ”laveste pris”. Klagenævnet lagde herefter i sin vurdering vægt på, at forbeholdet omfattede den situation, hvor en række døre som følge af forskellige beslagsæt, lydkrav og glasudskæring, ikke entydigt kunne indføres på tilbudslisten, og at forbeholdet ikke angik hverken antallet af døre eller prisen på de enkelte dele til/på dørene. Derudover lagde klagenævnet vægt på, at forbeholdet alene omfattede en mindre del af den samlede entreprise. Der var således ikke tale om et forbehold for et grundlæggende element. Klagenævnet tog herefter stilling til om den prissætning af forbeholdet, som regionen havde foretaget, var sket på en objektiv og saglig måde, idet dette var en forudsætning for at acceptere forbeholdet. Thomas Andersen havde i sit tilbud angivet den billigste løsning for dørene. Samtidig havde Thomas Andersen som enkeltpriser angivet den billigste løsning og den dyreste løsning, således at det var muligt for Regionen selv at udregne prissætningen af forbeholdet. Da regionen matematisk kunne udregne den dyreste pris for de produkter, der var taget forbehold om, var prissætningen af tilbuddet både objektiv og saglig.

12

Klagenævnet vurderede slutteligt, at forbeholdet hverken havde givet vinderen en tidsmæssig fordel eller hjulpet vinderen med at afdække risici, som påhvilede andre tilbudsgivere. Påstandene blev herefter ikke taget til følge. Påstande om indlevering af andre dokumenter og alternative bud TL Byg havde desuden gjort gældende, at der med indlevering af separat dokumentation i form af oplysninger om problemstillingen med dørene var indleveret dokumentation i strid med udbudsbetingelserne. Thomas Andersen havde således indleveret den påkrævede tilbudsliste og havde derudover indleveret et separat præciserende dokument som følge af forholdet med dørene. Klagenævnet fandt, at der ikke i udbudsbetingelser var et forbud mod indlevering af andre dokumenter. TL Byg gjorde endvidere gældende, at det vindende tilbud, som følge af de ovennævnte forbehold, var et alternativt tilbud i strid med udbudsbetingelserne. Parterne var enige om, at alternative tilbud ikke var tilladte, men regionen bestred, at der skulle være tale om et alternativt tilbud. Klagenævnet fandt, under henvisning til vurderingen om forbehold, at der ikke var tale om et alternativt tilbud. Påstand om ændring af grundlæggende elementer TL Byg gjorde endelig gældende, at en ændring i kontrakten, der var sket efter meddelelse om tildeling udgjorde en ændring af kontrakten i strid med udbudsreglerne, hvilket ikke kunne aftales uden fornyet udbud. Ændringerne vedrørte overordnet en række mindre emner om besparelser som følge af mængdeændringer, en række arbejder, ansvar for risici, priser på nogle produkter og en ændring af leveringstiden. Klagenævnet henviste i denne sammenhæng indledningsvist til EU-praksis i sagerne C-454/06, Pressetext og C-337/98, Kommissionen mod Frankrig, hvorefter det afgørende er, om ændringen har været væsentlig og forrykket den økonomiske balance til fordel for vinderen. Herefter henviste klagenævnet til det nye udbudsdirektivs (direktiv 2014/24/EU) artikel 72, stk. 4, som man anså for en kodificering af tidligere praksis, hvorefter ændringen ikke må bevirke, at andre ansøgere ville have haft interesse i kontrakten, ikke ændre den økonomiske balance til entreprenørens fordel og ikke medføre en betydelig udvidelse af kontraktens anvendelsesområde. Klagenævnet henviste slutteligt til udbudslovens (lov nr. 1564 af 15. december 2015) § 180, der gennemfører artikel 72, stk. 4, hvorefter en ændring af en kontrakt på under 15% af værdien af den oprindelige kontrakt ikke anses som en ændring af grundlæggende elementer. Klagenævnet fandt på den baggrund ikke grundlag for at opgøre værdien af ændringen til mere end 15% og anså ikke ændringerne samlet eller enkeltvis for så væsentlige, at de udgjorde en ændring af grundlæggende elementer. Klagenævnet tog således ingen af påstandene til følge. Kommentar Sagen illustrerer, at ordregivere kan imødekomme forbehold om ikke grundlæggende elementer, såfremt ordregiver kan prissætte forbeholdet på en måde, som er objektiv og saglig og i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet. Vurderingen af, om der er tale om et grundlæggende element, må afhænge af en konkret vurdering, men forbehold for pris vil ofte være et forbehold for grundlæggende elementer. Herudover viser kendelsen sandsynligvis, at udbudslovens

13

regler vedrørende ændringer af kontrakten efter kontraktindgåelse også finder anvendelse på ændringer mellem udbudsmaterialet ved et udbud og den indgåede kontrakt. Kendelsen viser endeligt, at udbudslovens regler om ændringer af en kontrakt må anses for at være i overensstemmel-se med det gamle udbudsdirektiv.

KENDELSE AF 9. DECEMBER 2016 Retsformand: Katja Høegh

MultiLine A/S mod Moderniseringsstyrelsen Kendelsen vedrører Moderniseringsstyrelsens udbud af en rammeaftale om levering af rengørings- og forbrugsartikler med tilknyttede serviceydelser, hvor Moderniseringsstyrelsen tildelte kontrakten til tilbudsgiveren Stadsing A/S (herefter Stadsing). MultiLine A/S (herefter MultiLine), som også havde afgivet tilbud, anmodede herefter om aktindsigt i blandt andet Stadsings tilbudsliste. Moderniseringsstyrelsen gav afslag på anmodningen om aktindsigt fra MultiLine vedrørende Stadsings fulde tilbud med henvisning til offentlighedslovens § 30, nr. 2 om forretningshemmeligheder. MultiLine klagede over afgørelsen til Moderniseringsstyrelsen, som fastholdt sit afslag blandt andet for så vidt angik doseringsforhold og forpakningsstørrelser. Moderniseringsstyrelsen sendte herefter aktindsigtssagen til prøvelse hos Klagenævnet for Udbud. Moderniseringsstyrelsen forlængede samtidig frivilligt standstill-perioden. Moderniseringsstyrelsen forlængede flere gange standstill-perioden efter indgivelse af aktindsigtssagen til klagenævnet. Da klagenævnet underrettede Moderniseringsstyrelsen og MultiLine om, at den personale- og ressourcemæssige situation i klagenævnet indebar, at der først kunne forventes afgørelse i aktindsigtssagen efter 1-2 måneder, besluttede Moderniseringsstyrelsen, at der ikke ville ske yderligere forlængelse af standstill-perioden. MultiLine indgav herefter en klage over udbuddet til Klagenævnet for Udbud. Klagen blev indgivet inden for den af Moderniseringsstyrelsen fastsatte frivillige standstill-periode. MultiLine anmodede i sit klageskrift klagenævnet om at tage stilling til, hvorvidt selskabet havde ret til at blive gjort bekendt med Stadsings tilbudsliste efter forvaltningslovens regler om partsakindsigt. I nærværende sag tager klagenævnet alene stilling til spørgsmålet om aktindsigt og således ikke klagen i øvrigt. For klagenævnet handlede sagen dermed alene om, hvorvidt der skulle gives MultiLine partsaktindsigt i udbudsklagesagen, nærmere bestemt i doseringsforhold og forpakningsstørrelser, som Moderniseringsstyrelsen tidligere havde nægtet indsigt i efter offentlighedslovens § 30, nr. 2. Klagenævnets kendelse Klagenævnet udtalte i sin kendelse, at Stadsings tilbudsliste indeholdte oplysninger om forpaknings-størrelser og doseringsforhold, som ikke (for tiden) var kendt af markedet, idet de var udviklet specifikt til brug for dette udbud. De fremlagte produktblade, som MultiLine også ønskede aktindsigt i, indeholdte tilsvarende oplysninger.

14

Klagenævnet udtalte endvidere, med henvisning til en udtalelse fra Moderniseringsstyrelsens tekniske konsulent, der dog kun udtalte sig om doseringsforhold, at såvel doseringsforhold og forpakningsstørrelser er af konkurrencemæssig central betydning i det marked, hvor parterne opererede, og at Stadsing til brug for nærværende udbud havde udviklet produkter med nye doseringsforhold og forpakningsstørrelser, som havde meget væsentlig betydning for virksomhedens konkurrencemæssige stilling på markedet. Klagenævnet meddelte som følge heraf ikke MultiLine partsaktindsigt i de pågældende oplysninger i tilbudslisten og produktdatabladene i medfør af forvaltningslovens § 15 b, nr. 5. Kommentar Kendelsen afspejler gældende praksis på området for aktindsigt efter offentlighedslovens § 30, nr. 2 og forvaltningslovens § 15 b, nr. 2, idet den fastslår, at ordregiver som udgangspunkt kan give afslag på en anmodning om aktindsigt, når aktindsigt i oplysningerne må formodes at have reel betydning for konkurrencesituationen på det relevante marked. KENDELSE AF 12. DECEMBER 2016 Retsformand: Nikolaj Aarø-Hansen

CBC Group Consortium v/Companhia Brasileira de Cartuchos mod Forsvarsministeriets Materiel – og Indkøbsstyrelse. Kendelsen vedrører Forsvarsministeriets Materiel – og Indkøbsstyrelses (herefter FMI) udbud med forhandling efter forsvars og sikkerhedsdirektivet (direktiv 2009/81/EF af 13. juli 2009). Udbuddet omhandlede en rammeaftale med fire delaftaler om forskellige typer af ammunition. FMI modtog en lang række ansøgninger fra blandt andre CBC Group Consortium v/Companhia Brasileira de Cartuchos (herefter CBC), der imidlertid ikke var blandt de prækvalificerede, idet FMI vurderede, at de prækvalificeredes referencer var bedre end CBC’s. CBC indgav herefter klage med påstand om, at FMI havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, idet FMI havde anvendt udvælgelseskriterierne i udbudsbe-kendtgørelsen på en uigennemsigtig og ikke påregnelig måde, og idet FMI ikke havde valgt at prækvalificere CBC. CBC anmodede om, at klagen tillagdes opsættende virkning. Klagenævnet valgte imidlertid at afsige strakskendelse. Udbudsmaterialet, ansøgningen og FMI’s vurdering De fire delaftaler vedrørte fire forskellige typer ammunition. Denne sag vedrørte udelukkende én af delaftalerne vedrørende ammunition, der ifølge udbudsbekendtgørelsen skulle anvendes til

15

forskelligartede opgaver, herunder træning, uddannelse og missioner. Af udbudsbekendtgørelsen fremgik det, at der ville blive prækvalificeret fire ansøgere på baggrund af teknisk formåen baseret på ansøgernes referencer vedrørende tidligere relevante og lignende leveringer. FMI havde angivet, at leveringer af bestemte typer ammunition til NATO-lande ville blive vægtet højest, herefter samme leveringer til andre lande og slutteligt andre relevante leveringer. Herudover havde FMI angivet, at beskrivelsen gerne skulle indeholde størrelsen og værdien af leverancerne samt leverancernes karakteristika. FMI havde angivet et bestemt bilag til udfyldelse af de enkelte referencer og bemærket, at tvetydigheder ville blive vurderet negativt. CBC havde lagt deres referencer gennem en årrække sammen inden for hver ammunitionskategori og således angivet samlede mængder for flere forskellige leveringer. Dette fremstod ikke klart for FMI, hvorfor FMI vurderede, at CBC havde angivet mindre alsidige referencer end de øvrige ansøgere. CBC’s referencer blev følgeligt vurderet mindre relevante end de fire prækvalificeredes. Klagenævnets udtalelser Klagenævnet bemærkede indledningsvis, at det fremgik af udbudsbekendtgørelsen, at der ville blive lagt vægt på de oven for angivne forhold, herunder referencernes karakter og størrelse. Klagenævnet bemærkede i den sammenhæng, at det fremgik af bilaget til udfyldelse af referencer, at bilaget skulle udfyldes med enkelte leveringer. Uanset dette havde CBC ikke udtrykkeligt gjort FMI opmærksom på, at CBC havde sammenlagt sine leveringer. Da risikoen for uklarheder i ansøgningen påhviler ansøgeren, udtalte klagenævnet, at FMI ikke havde været forpligtet til at lægge til grund, at der var tale om en sammentælling. Da FMI i øvrigt havde angivet i udbudsbekendtgørelsen, at FMI ønskede størrelse og karakter oplyst, og at ammunitionen skulle anvendes i forskellige situationer til forskellige formål, vurderede klagenævnet, i lyset af den skønsbeføjelse, der tilkom FMI, at der ikke var grundlag for at konstatere, at FMI ikke havde vurderet CBC’s ansøgning på baggrund af kriterier fastlagt i udbudsmaterialet. Klagenævnet bemærkede herefter kort, at ordregiver har et vidt skøn, og at klagenævnet ikke vil erstatte dette skøn med sit eget, medmindre ordregiveren har overskredet grænserne for sit skøn. På denne baggrund tog klagenævnet ikke klagen til følge. I sagsomkostninger skulle CBC betale DKK 25.000. Kommentar Kendelsen er først og fremmest udtryk for, at klagenævnet ikke tilsidesætter en ordregivers saglige og konkrete skøn, medmindre ordregiver ved sin skønsudøvelse har overskredet sin beføjelse i henhold til f.eks. udbudsmaterialet. Kendelsen er endvidere udtryk for den gældende retsstilling, at risici ved uklarheder i ansøgningerne påhviler ansøgeren.

16

KENDELSE AF 14. DECEMBER 2016 Retsformand: Kirsten Thorup

Winkler Engineering v/ Mogens Winkler mod Vejdirektoratet Kendelsen vedrører Vejdirektoratets offentlige udbud af en række delaftaler. I sagen blev der indgivet klage over en af delaftalerne vedrørende tjenesteydelser af en sekretær til vejregelgrupper. Tildeling af delaftalen skete på baggrund af det økonomisk mest fordelagtige tilbud med underkriterierne pris (30%) og kompetencer (70%). Der blev afgivet fem tilbud, hvoraf Winkler Engineering v/ Mogens Winkler (herefter Winkler) var en af de tilbudsgivere, der ikke blev tildelt delaftalen. Winkler indgav klage vedrørende den kvalitative vurdering. På tidspunktet for klagens indlevering, var standstill-perioden udløbet, og kontrakten underskrevet. Klagenævnet afviste derfor at træffe afgørelse om at tillægge klagen opsættende virkning. Udbudsmaterialet Vejdirektoratet havde i udbudsmaterialet beskrevet indholdet af underkriteriet ”kompetencer” med henvisning til et kompetenceskema, hvori de nærmere krav til fagsekretærens kompetencer var beskrevet. Endvidere skulle der indsendes et CV med en beskrivelse på maksimalt 3 A4-sider af kompetencerne. Endelig indeholdt udbudsmaterialet krav om et følgebrev og indholdet heraf. Winklers tilbud og evaluering heraf Winkler afgav rettidigt tilbud med et følgebrev, der indeholdt en beskrivelse af sine kompetencer på over to sider samt et CV på tre sider. CV’et indeholdt en generel beskrivelse af Winklers erfaring men ikke nærmere beskrivelse af de specifikke kompetencer. Winkler fik ved evalueringen marginalt højere kompetencepoint end den vindende tilbudsgiver. Winklers tilbud var imidlertid dyrere end det vindende tilbud, hvorfor det samlet set ikke var det økonomisk mest fordelagtige. I vurderingen af Winklers tilbud var anført, at der ikke fremgik erfaring med udarbejdelse af CB-analyser, CE-mærkning, brug af international standard og udarbejdelse af udbudsmateriale. Efter tildelingen sendte Winkler en e-mail, hvor kompetencer inden for de angivne områder blev fremhævet. Vejdirektoratet afviste at tage disse i betragtning. Påstandene og klagenævnets udtalelser Winkler nedlagde påstand om, at klagenævnet skulle konstatere, at Vejdirektoratet havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, idet der under evalueringen var lagt vægt på delkriterier, der ikke var oplyst i udbudsbetingelserne. Dette vedrørte erfaring med de opgaver, Winklers tilbud manglede oplysninger om. Anbringenderne relaterede sig dog tillige til, at der ikke var lagt vægt på oplysninger i følgebrevet om kompetencerne og til, at Vejdirektoratet havde set bort fra sin almindelige viden om Winklers kompetencer samt oplysningerne i følgebrevet.

17

Klagenævnet udtalte, at der ikke var grundlag for at fastslå, at der var lagt vægt på forhold, der ikke fremgik af udbudsmaterialet og henviste til kompetenceskemaet. Klagenævnet bemærkede i øvrigt, at det fremgik af udbudsmaterialet, at evalueringen ville blive foretaget på grundlag af kompetence-skemaet og CV’et. Klagenævnet udtalte, at den i udbudsbetingelserne fastsatte omfangsbegrænsning for CV’et forpligtede Vejdirektoratet til på den ene side at bortse fra et CV på mere end tre sider og på den anden side til at bortse fra oplysninger om kompetencer angivet andre steder i tilbuddet. Klagenævnet udtalte således, at ”Vejdirektoratet har således ikke uden at tilsidesætte ligebehand-lingsprincippet kunnet tage hensyn til de oplysninger, som Winkler har givet i følgebrevet”. Klagenævnet tog herefter ikke klagen til følge og pålagde Winkler at betale DKK 15.000 i sagsomkostninger. Kommentar Sagen afspejler i lighed med fast praksis, at ordregiver er bundet af angivelser i udbudsmaterialet om krav vedrørende tilbuddets indhold, og at det vil være i strid med de grundlæggende principper, hvis ordregiver ikke vurderer tilbuddet i overensstemmelse med de krav, som ordregiver har fastsat.

KENDELSE AF 16. DECEMBER 2016 Retsformand: Kirsten Thorup

Vossloh Nordic Switch System AB mod Banedanmark Kendelsen vedrører Banedanmarks udbud af en rammeaftale om projektering, produktion og levering af højhastighedssporskifter efter det tidligere forsyningsvirksomhedsdirektiv (2004/17/EF). Udbuddet gennemførtes som udbud med forhandling, og tildelingskriteriet var laveste pris.

Banedanmark modtog to tilbud fra hhv. Vossloh Nordic Switch System AB (herefter Vossloh) og Voestalpine BWG GmbH (herefter BWG), som begge blev anset for ukonditionsmæssige, hvorefter Banedanmark overgik til udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse.

Banedanmark tildelte herefter kontrakten til BWG, hvorefter Vossloh indgav klage til Klagenævnet for Udbud. Ved indgivelsen af klagen den 4. januar 2016 fremsatte Vossloh anmodning om opsættende virkning. Klagenævnet besluttede dog ikke at tage stilling til anmodningen, da Banedanmark den 28. januar 2016 havde indgået kontrakt med BWG. Opfyldelse af mindstekrav vedr. patent Vossloh påstod i klagesagen, at Banedanmark havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at tildele kontrakten til BWG, da BWG’s tilbud var ukonditions-mæssigt på en række nærmere angivne punkter. Vossloh nedlagde tillige påstand om, at klagenævnet på denne baggrund skulle annullere Banedanmarks tildelingsbeslutning.

18

Et af punkterne i Vosslohs påstand vedrørende ukonditionsmæssighed angik et krav i de tekniske betingelser om en løsning med en særlig teknisk udformning i form af en ”udskiftelig bevægelig hjertespids”. Vossloh gjorde gældende, at BWG ikke kunne opfylde kravet, da Vossloh var ved at få patent på denne udformning. Vossloh gjorde endvidere gældende, at Banedanmark med deres høje ekspertise inden for området med nemhed kunne have konstateret den manglende opfyldelse, hvilket relaterede sig til Banedanmarks undersøgelsespligt. Over for dette gjorde Banedanmark gældende, at Banedanmark hverken har haft ret eller pligt til at afvise tilbuddet fra BWG som ukonditionsmæssigt. Herunder lagde Banedanmark vægt på, at BWG udtrykkeligt i tilbuddet havde angivet, at de tilbød en udskiftelig hjertespids og overholdte alle mindstekrav, hvorfor Banedanmark kunne gå ud fra, at BWG kunne levere det krævede. Der kunne således ifølge Banedanmark ikke pålægges dem en udbudsretlig undersøgelsespligt i denne henseende. Banedanmark havde endvidere allerede genovervejet tilbuddene som følge af et opnået kendskab til to forhold, som ifølge Vossloh kunne gøre BWG’s tilbud ukonditionsmæssigt, herunder spørgsmålet vedrørende patent. Banedanmark kom dog frem til samme resultat, hvorfor der ifølge Banedanmark ikke var grundlag for at foranstalte yderligere undersøgelser. Klagenævnets afgørelse Klagenævnet konstaterede indledningsvist – som parterne i sagen i øvrigt også var enige om – at klagenævnet ikke har kompetence til at afgøre en mulig patentretlig tvist i forbindelse med sagen. Klagenævnet udtalte desuden, at BWG udtrykkeligt havde anført, at tilbuddet opfyldte alle krav, og BWG havde ikke oplyst at have taget forbehold, hvilket efter udbudsmaterialet skulle anføres, såfremt en tilbudsgiver måtte have forbehold. Af BWG’s tilbud fremgik således, at tilbuddet var afgivet ”i overensstemmelse med ovennævnte tilbudsbetingelser”, og af tilbudslisten fremgik, at ydelserne ville udføres ”i henhold til udbudsmaterialet”, og BWG havde desuden tilbudt en pris for alle poster. Derudover udtalte klagenævnet, at det faktum at Banedanmark besidder betydelig ekspertise med hensyn til sporskifter, ikke medfører, at Banedanmark har en udvidet undersøgelsespligt over for et tilbud, der i det hele fremstod konditionsmæssigt. Klagenævnet tog på denne baggrund ikke Vosslohs’ påstande til følge. Kommentar Kendelsen afspejler gældende praksis hvorefter ordregiver som udgangspunkt kan lægge de oplysninger, som tilbudsgiverne angiver i deres tilbud, til grund for vurderingen af tilbuddene uden at kontrollere disse oplysningers rigtighed. Den afspejler endvidere, at ordregiver som udgangspunkt ikke har en udvidet undersøgelsespligt som følge af en særlig ekspertise.

19

KENDELSE AF 19. DECEMBER 2016 Retsformand: Michael Ellehauge

Zøllner A/S mod Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune Kendelsen vedrører spørgsmål om erstatning efter klagenævnets kendelse af 19. april 2016 (omtalt i Orientering om Udbudsret uge 15 – 16), hvor klagenævnet annullerede tildelingen i forbindelse med en offentlig licitation efter tilbudsloven, da Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune (herefter Havnen og Kommunen) havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at tildele kontrakten til en tilbudsgiver til trods for, at den pågældende tilbudsgiver i sit tilbud havde taget forbehold om flere grundlæggende elementer. Erstatningsspørgsmålet Havnen og Kommunen gjorde gældende, at der ikke var grundlag for erstatning, idet Havnen og Kommunen ville have annulleret udbuddet, hvis tilbuddet fra den valgte tilbudsgiver var blevet afvist, da de ikke havde haft økonomisk mulighed for at antage tilbuddet fra Zøllner A/S (herefter Zøllner). Havnen og Kommunen fremlagde en erklæring fra Havnens bestyrelse, hvoraf fremgik, at Havnen lå i forhandlinger med sin bankforbindelse og ikke kunne risikere et overtræk på kreditfaciliteterne, hvilket der havde været risiko for, hvis Zøllners tilbud havde været antaget. Klagenævnet anførte, at det påhvilede Havnen og Kommunen at sandsynliggøre, at Zøllner ikke ville have været tildelt kontrakten, og at licitationen i stedet havde været annulleret. Klagenævnet fandt ikke dette sandsynliggjort og lagde derfor til grund, at Zøllner ville have fået kontrakten, hvis Havnen og Kommunen havde afvist det vindende tilbud. Ved vurdering heraf lagde klagenævnet navnlig vægt på, at kontrakten vedrørte en stormskade på en havnemole, at det ikke var sandsynligt, at der ville komme andre konditionsmæssige tilbud, at der ikke var konkrete holdepunkter for, at finansiering ikke kunne være opnået evt. ved en merbevilling, og at projektet var under tidspres, hvilket hang sammen med, at der var opnået tilsagn om EU-støtte, og muligheden for denne støtte udløb samtidig med tidsplanen for licitationen. Opgørelse af erstatningsbeløbet Zøllner havde nedlagt principal påstand om erstatning på lidt over DKK 1 mio. og subsidiære påstande om erstatninger i størrelsesordenen DKK 800.000 og ca. DKK 400.000 baseret på en vurdering af den dækningsgrad, som Zøllner baseret på tidligere års erfaringer kunne have opnået eller minimum skulle have opnået for at være interesseret i kontrakten. Tabet vedrørte tilbudsprisen, pris på optioner samt regningsarbejder, idet det fremgik af kontrakten med den vindende tilbudsgiver, at såvel optioner som regningsarbejder kom til at indgå i den endelige kontraktsum. Klagenævnet fastsatte skønsmæssigt erstatningens størrelse til DKK 250.000 under hensyn til usikkerheden i relation til i hvilket omfang også Zøllners tilbud på regningsarbejder og optioner ville være blevet accepteret – med henvisning til, at Zøllners tilbud eksklusive disse var ca. DKK 650.000 dyrere end det vindende tilbud. Herudover lagde klagenævnet vægt på usikkerheden om, hvorvidt

20

Zøllner ville kunne realisere det forventede dækningsbidrag, og usikkerheden om kontrakten ville have nødvendiggjort en kapacitetsudvidelse og dermed en forøgelse af omkostningerne. Det indbyrdes forhold mellem de to indklagede I kendelsen af 19. april 2016 havde klagenævnet fundet, at såvel Havnen og Kommunen havde overtrådt ligebehandlingsprincippet. Klagenævnet fandt derfor i den aktuelle sag, at såvel Havnen som Kommunen havde handlet ansvarspådragende. Kommunen havde nedlagt en selvstændig påstand om, at Havnen i tilfælde af erstatning skulle friholde Kommunen. Klagenævnet afviste denne påstand, da klagenævnet efter klagenævnsloven ikke har kompetence til at tage stilling til en indbyrdes fordeling af et erstatningskrav, som klagenævnet har pålagt flere ordregivere at betale solidarisk til en klager. Klagenævnet pålagde endvidere Havnen og Kommunen solidarisk at betale DKK 10.000 i sagsomkostninger og afviste tillige en påstand vedrørende den indbyrdes fordeling heraf. Kommentar Kendelsen afspejler i lighed med fast praksis, at tildeling af en kontrakt til en ukonditionsmæssig tilbudsgiver udløser erstatning til den tilbudsgiver, der i stedet skulle have haft kontrakten, medmindre ordregiver kan sandsynliggøre, at ordregiver i stedet havde annulleret udbuddet. Ved vurderingen heraf fandt klagenævnet som følge af en række konkrete omstændigheder ikke, at dette var sandsynliggjort til trods for en erklæring herom fra ordregivers bestyrelse. I lighed med fast praksis fastsættes erstatningen skønsmæssigt. Kendelsen er derudover et eksempel på, at klagenævnet ikke har kompetence til at afgøre det indbyrdes forhold mellem de indklagede vedrørende erstatning og sagsomkostninger.

KENDELSE AF 20. DECEMBER 2016 Retsformand: Kristian Korfits Nielsen

BF-OKS A/S mod Region Syddanmark Kendelsen vedrører Region Syddanmarks udbud af en 4-årig rammeaftale vedrørende indkøb af kød og kødpålæg til sygehusene i Region Syddanmark. Region Syddanmark modtog i alt fem tilbud. Tre af disse tilbud, herunder tilbuddet fra klageren BF-OKS A/S (herefter BF-OKS) blev vurderet ukonditionsmæssige. Region Syddanmark begrundede afslaget med, at BF-OKS ikke opfyldte de i udbudsmaterialet anførte krav til tilbuddet, herunder at de ikke havde afleveret datablade sammen med vareprøverne. Ordregivers krav i udbudsmaterialet Af Region Syddanmarks udbudsmateriale i sortimentsudbuddet af kød og kødpålæg fremgik, at der skulle vedlægges vareprøver, herunder at datablade ”i papirform” skulle vedlægges sammen med

21

vareprøverne for de enkelte positioner. Det fremgik desuden, at der som minimum skulle afgives tilbud på 90% af de udbudte positioner. BF-OKS havde imidlertid leveret databladene påklæbet til de enkelte vareprøver og dermed ikke leveret dem som selvstændige datablade. På baggrund heraf havde BF-OKS ikke afgivet tilbud på de varer, for hvis vedkommende der var krævet datablade, hvorfor BF-OKS ifølge Region Syddanmark ikke opfyldte kravet om, at tilbuddene skulle omfatte en bestemt procentdel af positionerne. På baggrund heraf havde Region Syddanmark været forpligtet til at afvise tilbuddet som ukonditions-mæssigt. BF-OKS gjorde gældende, at kravene til databladene i udbudsmaterialet ikke havde været tilstrækkeligt klare i forhold til om databladene skulle leveres som separate datablade til vareprøverne. I udbudsbetingelserne var det alene anført, at databladene skulle leveres ”i papirform”. Desuden anførte BF-OKS, at Region Syddanmark ikke i udbudsmaterialet havde oplyst om formålet med databladene, der først blev oplyst under klagesagen, herunder at databladene skulle gemmes og anvendes til sammenligning med leverancer i kontraktperioden. Klagenævnets afgørelse Klagenævnet udtalte, at kravet om levering af datablade i papirform [klagenævnets understregning] måtte forstås således, at der samtidig med afleveringen af vareprøven skulle afleveres et selvstændigt datablad i en papirudgave. BF-OKS A/S' indleverede vareprøver med påklæbet etiket levede dermed ikke op til det anførte krav i udbudsmaterialet. Klagenævnet fandt på denne baggrund, at Region Syddanmark med rette havde anset tilbuddet fra BF-OKS som ukonditionsmæssigt. Klagenævnet tog på denne baggrund ikke BF-OKS’ påstande til følge. Kommentar Kendelsen er konkret i forhold til vurderingen af udbudsmaterialets krav, men afspejler gældende praksis om, at tilbudsgivere i deres tilbud skal opfylde de krav, der er fastsat i udbudsmaterialet. Klagenævnets afgørelse i sagen illustrerer, at angivelser i udbudsmaterialet ved udbud omfattet af udbudsreglerne skal tages bogstaveligt og forstås efter ordlyden samt formålet – dette også selvom formålet ikke er oplyst i forbindelse med de opstillede krav. KENDELSE AF 21. DECEMBER 2016 Retsformand: Kirsten Thorup

Protector Forsikring Danmark mod Nyborg Kommune

22

Delkendelsen vedrører Nyborg Kommunes (herefter Kommunen) offentlige udbud efter udbudsloven af en rammeaftale vedrørende indkøb af forsikringer til kommunen. Protector Forsikring Danmarks (herefter Protector) tilbud blev af Kommunen vurderet ukonditionsmæssigt som følge af blandt andet manglende indlevering af et ESPD fra en af Protectors underleverandører. Protector indgav herefter klage med påstand om, at Kommunen havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at have afvist Protectors tilbud som ukonditionsmæssigt. Herudover nedlagde Protector påstande om overtrædelse af udbudsloven og annullation, idet Kommunen havde udbudt en rammeaftale med en varighed på mere end fire år. Protector anmodede om, at klagen blev tillagt opsættende virkning og kendelsen er klagenævnets stillingtagen hertil. Underretning om tildeling til ukonditionsmæssige tilbudsgivere Klagenævnet traf afgørelse om opsættende virkningen efter klagenævnslovens § 12, stk. 1, da ordregivers underretning til klageren ikke opfyldte kravene for at igangsætte standstill perioden, således at klagen havde automatisk opsættende virkning efter klagenævnslovens § 12, stk. 2. Det skyldtes, at klageren ikke havde fået oplysning om hvem kontrakten var tildelt til. Kendelsen indeholder en længere udtalelse fra klagenævnet om problemstillingen, der relaterer sig til, at udbudslovens § 171, stk. 4 nr. 1 om underretning til tilbudsgivere, hvis tilbud er uantageligt efter bestemmelsens ordlyd alene skal indeholde begrundelse for, hvorfor tilbuddet er uantageligt, og oplysning om, hvornår standstill-perioden udløber. Bestemmelsen i § 171, stk. 4 nr. 1 om uantagelige tilbud adskiller sig derved fra § 171, stk. 4 nr. 2 om begrundelse til øvrige tilbudsgivere, hvor det eksplicit fremgår af bestemmelsen, at der i begrundelsen til sådanne tilbudsgivere skal angives navnet på den vindende tilbudsgiver. Efter de øvrige bestemmelser i udbudslovens § 171 samt klagenævnslovens § 3 fandt klagenævnet, at tilbudsgivere, der har afgivet et uantagelige tilbud, og som stadig er klageberettigede, også skal have underretning om hvem, der får tildelt kontrakten for at igangsætte standstill-perioden. Videre oplyses i kendelsen, at nævnets formand derfor ved sager med den pågældende problemstil-ling ved modtagelsen af klagen træffer beslutning om, at klager øjeblikkeligt tillægges opsættende virkning efter klagenævnslovens § 12, stk. 1, og klagenævnet ved efterfølgende delkendelse træffer afgørelse under henvisning til denne bestemmelse. Klagenævnet behandlede herefter Protectors anmodning om at tillægge klagen opsættende virkning imens klagesagen var under behandling. Klagenævnet vurderede anmodningen i overensstemmelse med klagenævnets praksis om fumus boni juris, uopsættelighed og interesseafvejning. Fumus boni juris - løbetiden på rammeaftalen Rammeaftalen blev udbudt med en varighed på tre år og med mulighed for at forlænge kontrakten to gange med 12 måneder ad gangen. Den samlede varighed kunne således potentielt blive op til fem år. Som begrundelse for overskridelse af den maksimale løbetid på fire år for en rammeaftale i udbudslovens § 95, stk. 2, havde Kommunen gjort gældende, at håndteringen af forsikringsydelser i

23

en offentlig organisation af kommunens størrelse er en ganske betragtelig og krævende administrativ proces, og i tilfælde af, at udbuddet førte til leverandørskifte kunne det efter Kommunens vurdering tage 6-9 måneder at implementere rammeaftalen. Kommunen anførte videre, at forberedelser til et udbud af forsikringsydelser er yderst omfattende, og medfører, at myndigheden bruger ekstraordi-nært mange arbejdstimer i forhold til udbud på andre områder. Endvidere henviste Kommunen til, at det er praksis i offentlige udbud på forsikringsydelser, at rammeaftaler løber fem år eller længere. Klagenævnet udtalte, at Kommunen ikke havde påvist sådanne ekstraordinære omstændigheder, at rammeaftalen kunne indgås for en længere periode end 4 år. I relation til annullationspåstanden anførte klagenævnet, at den overtrædelse af udbudslovens § 95, stk. 2, som var begået ved fastsættelsen af rammeaftalens længde, i almindelighed må anses for at være af væsentlig betydning. Som udbudsbekendtgørelsen var formuleret, indgås rammeaftalen for en 3 årig periode med mulighed for forlængelse i 2 år. Evalueringsmetoden bygger på en 5 årig aftale. Klagenævnet anførte endvidere, at kommunen ikke havde erkendt, at længden af rammeaftalen udgjorde en overtrædelse af udbudsreglerne, men tværtimod henvist til andre aftaler med tilsvarende varighed og heller ikke havde erklæret, at optionerne om forlængelse ikke ville blive udnyttet fuldt ud ved rammeaftalens indgåelse. Dermed kunne det på det foreløbige grundlag ikke antages, at overtrædelsen alene var af formel karakter, og der var derefter udsigt til, at tildelingsbe-slutningen ville blive annulleret. Betingelsen om fumus var således opfyldt. Uopsættelighed - et ukonditionsmæssigt tilbud Klagers tilbud var anset for ukonditionsmæssigt som følge af en række forhold vedrørende krav til tilbuddets indhold, herunder krav om ESPD for underleverandører, som klager ikke havde vedlagt sit tilbud. Klagenævnet vurderede efter formuleringen af kravet, at tilbuddet alene af denne grund var ukonditionsmæssigt. På denne baggrund udtalte klagenævnet, at Protector ikke ville have lidt et uopsætteligt tab ved at vente på klagenævnets afgørelse, idet Protector ikke ville have været tildelt kontrakten.

Uopsættelighedsbetingelsen var således ikke opfyldt og klagen blev ikke tillagt opsættende virkning. Kommentar Kendelsen er interessant da den afspejler klagenævnets vurdering af udbudslovens § 171 om underretning til tilbudsgivere og sammenhængen med klagenævnslovens § 3 om igangsættelse af standstill-perioden. Kendelsen viser, at ordregiver ved orientering til ukonditionsmæssige tilbudsgivere skal være opmærksom på at oplyse navnet på den vindende tilbudsgiver – uanset at dette ikke fremgår af begrundelseskravet i § 171 stk. 4 nr. 1 om uantagelige tilbud og dermed netop for så vidt angår navnet på den vindende tilbudsgiver fremstår som en modsætning til § 171, stk. 4, nr. 2 om begrundelse til øvrige tilbudsgivere. Endvidere afspejler kendelsen, at overtrædelse af udbudslovens § 95, stk. 2 om en varighed på mere end 4 år for en rammeaftale som udgangspunkt fører til annullation. Klagenævnets bemærkninger om ordregivers håndtering af den rejste problemstilling, herunder at ordregiver ikke havde erklæret, at

24

optionerne om forlængelse ikke ville blive udnyttet fyldt ud, afspejler, at resultatet måske kunne have været et andet for så vidt angår annullationspåstanden, hvis ordregiver havde afgivet en sådan erklæring.

KENDELSE AF 21. DECEMBER 2016 Retsformand: Erik P. Bentzen

Samart Danmark ApS mod SKAT Kendelsen vedrører SKATs begrænsede udbud af en rammeaftale vedrørende fremstilling og levering af nummerplader og tilknyttede ydelser. Udbuddet blev gennemført efter det tidligere udbudsdirektiv (direktiv 2004/18/EF) med tildelingskriterieriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med underkriterier i form af økonomi, leveringssikkerhed, sikkerhed og miljø. To ansøgere blev prækvalificeret, herunder Samart Danmark ApS (herefter Samart) og SKATs eksisterende leverandør af nummerplader.

Samarts tilbud blev ikke vurderet det økonomisk mest fordelagtige. Samart indleverede herefter klage med anmodning om opsættende virkning, hvilket klagenævnet afviste ved delkendelse af 15. januar 2016. På et efterfølgende møde mellem Samart og SKAT, blev SKAT gjort opmærksom på en række forhold ved den eksisterende leverandør, som foranledigede SKAT til at undersøge forholdene nærmere, hvilket imidlertid ikke gav SKAT anledning til at revurdere sin tildelingsbeslutning. Kendelsen omfatter en række påstande, der overordnet vedrører tre emner: Den skønsmæssige evaluering af tilbud, den konkrete anvendelse af en pointmodel og spørgsmålet om det vindende tilbud var konditionsmæssigt som følge af manglende overholdelse af mindstekrav. Derudover vedrørte kendelsen et spørgsmål om, hvorvidt SKAT havde givet tilstrækkelige oplysninger, eller om den eksisterende leverandør havde en teknisk viden om kontrakten, som det ikke var muligt for andre tilbudsgivere at udlede af udbudsbetingelserne. Efter en konkret vurdering fandt klagenævnet, at dette ikke var tilfældet. Den skønsmæssige evaluering Samart nedlagde flere påstande om, at SKAT havde handlet i strid med principperne om gennemsigtighed og ligebehandling ved at have fejlevalueret en række forhold vedrørende begge tilbudsgiveres opfyldelse af kriterierne om miljø og leveringsikkerhed. Samart mente, at der var blevet begået åbenbare fejl ved vurderingen. Klagenævnet henviste i vidt omfang til begrundelserne i delkendelsen vedrørende opsættende virkning. I lighed med fast praksis afspejler klagenævnets bemærkninger, at klagenævnet alene tilsidesætter det skøn, som en ordregivende myndighed har udøvet ved bedømmelsen af tilbudsgivernes opfyldelse af de kvalitative kriterier, hvis ordregiver åbenbart har overskredet den vide grænse, der gælder for ordregiverens evalueringsskøn, eller hvis ordregiver har handlet usagligt. Klagenævnet erstatter derved ikke ordregivers skøn med sit eget. Efter en konkret vurdering og

25

henset til udbudsmaterialets og tilbuddenes indhold fandt klagenævnet, at SKATs evalueringsskøn ikke på nogen punkter var åbenbart urigtigt. Den konkrete anvendelse af pointmodel I udbudsmaterialet havde SKAT angivet, at der ved evalueringen ville blive anvendt en skala fra 0-8. Laveste pris (den vindende leverandør) fik 8 point, mens Samarts tilbud fik 7,74 point, da der var tale om en relativt lille prisforskel. Ved den konkrete pointgivning af de kvalitative kriterier var der anvendt point mellem 4-7. Klager gjorde gældende, at evalueringen ikke respekterede den fastsatte vægtning af underkriterierne, idet kalibreringen af pointafgivelsen ved bedømmelsen af tilbuddene i forhold til de kvalitative kriterier, hvor SKAT kun anvendte point mellem 4-7 ikke svarede til kalibreringen i SKATs bedømmelse af tilbuddene i forhold til underkriteriet pris, hvor SKAT anvendte hele pointskalaen. Klager mente, at ordregiver havde pligt til at anvende hele skalaen ved sin bedømmelse af tilbuddene i forhold til de kvalitative kriterier. Påstanden hang sammen med klagerens synspunkt om, at der ved evalueringen var begået åbenbare fejl og at klager skulle have været tildelt højere point, herunder for visse delkriterier 8 point. SKAT gjorde blandt andet gældende, at evalueringen af tilbuddene i forhold til de kvalitative kriterier blev foretaget efter en absolut vurdering, og at der ikke var en forpligtelse til at anvende den fulde skala, hvis tilbuddenes kvalitet ikke tilsagde dette. Videre gjort SKAT gældende, at en ordregiver efter klagenævnets praksis ikke er berettiget (eller forpligtet) til at justere eller kalibrere sin pointtildeling for henholdsvis kvalitative og økonomiske underkriterier. Klagenævnet lagde til grund, at der for pris var anvendt en relativ vægtning, og at der ved evalueringen af de kvalitative underkriterier ikke blev anvendt en form for opløftning eller kalibrering med den virkning, at pointskalaen for de kvalitative underkriterier blev udnyttet på samme måde som ved underkriteriet pris. Med henvisning til klagenævnets kendelser af 17. august 2015, Mediq Danmark A/S mod KomUdbud og kendelse af 29. november 2012, Mediq Danmark A/S mod Jysk Fællesindkøb, anførte klagenævnet, at en sådan fremgangsmåde ikke ville være lovlig, og dette medfører ikke, at den anvendte evalueringsmodel kan tilsidesættes, selvom underkriteriet pris ved en beregning i forhold til de fastsatte kvalitative underkriterier vægter mere end 60% (underkriteriets vægtning anført i udbudsbetingelserne). Konditionsmæssighed - opfyldende af mindstekrav I udbudsmaterialet var der fastsat mindstekrav til en række sikkerhedsmæssige forhold. Dette var blandt andet krav til adgangsforhold, opbevaring af råvarer og kemikalier og indbruds – og tyverisikring. Efter en konkret vurdering fandt klagenævnet, at der ikke var grundlag for at konstatere, at det vindende tilbud ikke opfyldt mindstekravene og henviste blandt andet til, at SKAT ved kontrolbesø-get havde fundet kritikpunkterne uberettigede.

26

Klagenævnet tog således ikke klagen til følge. Samart blev pålagt at betale DKK 60.000 i sagsomkostninger under hensyntagen til sagens omfang, herunder antallet af indleverede processkrifter. Kommentar Kendelsen er i høj grad konkrete vurderinger, men illustrerer fast praksis om, at klagenævnet ikke erstatter ordregivers objektive og saglige skøn med sit eget. Herudover illustrerer kendelsen også, at ordregiver ikke ved en absolut vurdering af kvalitative kriterier har pligt til at anvende hele den angivne karakterskala, herunder ikke har en pligt til at give ”topkarakter” for kvalitet, selvom dette tildeles laveste pris. EU-DOMSTOLENS DOM AF 8. DECEMBER 2016 Sag C 553/15,Undis Servizi Srl mod Comune de Sulmona

Dommen vedrører Sulmona Kommunes tildeling af en kontrakt vedrørende håndtering af husholdningsaffald til selskabet Cogesa. Cogesa var et helejet offentligt selskab med en ejerkreds af flere kommuner i regionen, herunder Sulmona Kommune der ejede 16,6% af selskabets kapital. Kommunerne tildelte kontrakten efter principperne om ”in-house” tildeling. Undis Servizi Siri (herefter Undis), der var interesseret i den pågældende kontrakt, anlagde efterfølgende søgsmål med påstand om, at kommunerne ikke kunne tildele kontrakten til Cogesa som in-house tildeling, idet kriteriet om intern kontrol og udførelse af hovedpart af virksomhed for ordregiveren ikke var opfyldt. De præjudicielle spørgsmål Den forelæggende ret stillede i den forbindelse to spørgsmål til præjudiciel afgørelse, der knyttede sig til forståelsen af betingelserne for at anvende ”in-house” tildeling.. Det første spørgsmål vedrørte hvorvidt, man, ved vurderingen af om den kontrollerede enhed udfører hovedparten af sin virksom for den ordregivende myndighed, skal inddrage aktivitet udført for ikke tilknyttede offentlige myndigheder, som den kontrollerede enhed er pålagt af en anden offentlig myndighed, der heller ikke er tilknyttet den kontrollerende enhed. Det andet spørgsmål vedrørte, om der ved vurdering af, om den kontrollerede enhed udfører hovedparten af sin virksom for den ordregivende myndighed, skal inddrages virksomhed for nuværende kontrollerende myndigheder, skønt disse myndigheder ikke havde samlet kontrol med den kontrollerede enhed, da aktiviteten blev udført.. Domstolens vurdering Domstolen vurderede vedrørende det første spørgsmål, at virksomhed, der er udført for myndigheder, der ikke er tilknyttet den kontrollerede enhed, skal anses for virksomhed udført for tredjemand, der følgeligt ikke skulle medregnes. Dette gjaldt uanset om den pågældende aktivitet var pålagt af en anden offentlig myndighed.. Vedrørende det andet spørgsmål, udtalte domstolen, at vurderingen skal foretages under hensyn til alle sagens omstændigheder, herunder også virksomhed, der blev udført af den kontrollerede enhed for den offentlige myndighed, inden denne fik samlet kontrol over den kontrollerede enhed.

27

Kommentar Sagen blev behandlet efter det tidligere udbudsdirektiv (direktiv 2004/18/EF), hvor reglen om ”in-house” tildelinger ikke fremgik eksplicit af direktivets tekst. Den hidtidige retsstilling, som der i denne sag henvises til, var skabt primært af sagen Teckal, sag C 107/98, hvor de to kriterier om kontrol og hovedpart af aktiviteter blev skabt. Denne retsstilling er videreført i den nye udbudslov (lov nr. 1564 af 15. december 2015) §§ 12 - 16, idet der dog blandt andet i udbudslovens § 12, nr. 2 er stillet et specifikt krav om, at 80 % af aktiviteterne skal være i samarbejde med den ordregivende myndighed og ikke blot ”hovedparten”, der i retspraksis var fortolket som 80% - 90%. EU-DOMSTOLENS DOM AF 14. DECEMBER 2016 Sag C-171/15, Connexxion Taxi Services BV mod Staat der Nederlanden – Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport

Dommen vedrører Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (Det Hollandske Ministerie for offentlig sundhed, velvære og sport, herefter Ministeriets) udbud af interregional transport af personer med begrænset bevægelsesevne. Kontrakten skulle løbe i mindst tre år og ni måneder og havde en estimeret værdi på EUR 60.000.000 årligt.

Det fremgik af udbudsbetingelserne, at et tilbud omfattet af en udelukkelsesgrund ikke ville blive behandlet og ikke ville komme i betragtning, idet der blandt andet blev henvist til et krav om at vedlægge tilbuddet en personlig erklæring vedrørende virksomhedens og ledelsens historik for alvorlige fejl ved udførelsen af ledelseshvervet.

Flere aktører afgav tilbud, heriblandt Connexxion Taxi Services BV (herefter Connexxion) og en virksomhedssammenslutning (herefter Sammenslutningen), der også afgav erklæring på, at der ikke var begået sådanne alvorlige fejl. Ministeriet tildelte kontrakten Sammenslutningen. Lidt over halvanden måned senere pålagde den hollandske konkurrencemyndighed bøder til flere ledere i to af virksomhederne i Sammenslutningen for overtrædelse af konkurrencelovgivningen.

Connexxion fremsatte følgelig begæring om forbud mod, at sammenslutingen blev tildelt kontrakten, idet denne skulle have været udelukket. Ministeriet mente, at der var begået alvorlige fejl i forbindelse med udøvelsen af erhvervet, men de ville ikke udelukke Sammenslutningen, da dette ville være en uforholdsmæssig sanktion. Sagen gik herefter igennem første og anden instans i Holland og endte i den hollandske højesteret, der forelagde to spørgsmål for EU-domstolen til præjudiciel afgørelse.

De præjudicielle spørgsmål Den forelæggende ret bad EU-domstolen tage stilling til, om

1.a) Om EU-retten og særligt artikel 45, stk. 2 i udbudsdirektivet (direktiv 2004/18/EF, herefter direktivet) om fakultative udelukkelsesgrunde var til hinder for, at en ordregivende myndighed efter national ret er forpligtet til under anvendelse af proportionalitetsprincippet at efterprøve, om en tilbudsgiver, der har begået en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv, faktisk skal udelukkes?

1.b) Samt om det herved har betydning, at det af udbudsmaterialet fremgår, at tilbud omfattet af en udelukkelsesgrund ikke behandles og ikke kommer i betragtning til en nærmere indholdsmæssig bedømmelse?

Herudover spurgte den forelæggende ret om endnu et spørgsmål vedrørende fuldstændigheden af prøvelsen, hvilket imidlertid ikke blev behandlet af EU-domstolen.

28

Domstolens vurdering Vedrørende det første spørgsmål, bemærkede domstolen, at bestemmelsen i direktivet overlader det til medlemsstaternes skøn at fastsætte de nærmere regler for udelukkelse. Der er således ikke tilsagt en ensartethed, idet medlemsstaterne selv havde mulighed for at undlade eller integrere bestemmel-serne. Domstolen bemærkede herefter, at den hollandske lovgivning havde stillet krav om, at en ordregiver, der havde fastslået en alvorlig fejl hos tilbudsgiver, også efterprøvede om dette skulle føre til udelukkelse under anvendelse af proportionalitetsprincippet. Domstolen konkluderede herefter, at EU-retten ikke var i strid med en sådan lovgivning, der alene var en opblødning i anvendelsen af udelukkelsesgrunden.

Vedrørende det andet spørgsmål bemærkede domstolen, at der i sagen var skabt en situation, hvor der både var et krav om en proportionalitetsprøvelse i lovgivningen samtidig med, at udbudsbetingel-serne fastlagde, at der skulle ske en automatisk udelukkelse. Domstolen bemærkede herefter indledningsvist, at det påhviler den ordgivende myndighed strengt at overholde kriterierne i udbudsbetingelserne. Dette begrundede domstolen primært med iagttagelse af ligebehandlingsprin-cippet, idet andre tilbudsgivere klart og tydeligt kunne læse ud af betingelserne, at de ville blive automatisk udekukket, hvis ikke de overholdt kriterierne. Domstolen bemærkede, at dette kunne afholde tilbudsgivere fra at deltage i udbuddet, og at dette særligt gjaldt tilbudsgivere fra andre medlemsstater, som ikke var bekendte med den hollandske lovgivning vedrørende bestemmelsen.. Domstolen vurderede derfor, at det andet spørgsmål skulle besvares med, at direktivet er til hinder for, at der foretages en proportionalitetsvurdering, når det af udbudsbetingelserne fremgår, at udelukkelse sker automatisk, og således sker uden at overtrædelsens nærmere karakter tages i betragtning.

Kommentar Dommen er udtryk for, at der som udgangspunkt indrømmes medlemsstaterne et skøn i forhold til at implementere direktivet. I denne sag konkluderede domstolen da også, at medlemsstaten ikke med indholdet af den nationale lovgivning om anvendelse af proportionalitetsprincippet havde handlet i strid med direktivet eller EU-retten. Domstolen bemærkede samtidig, at teksten i udbudsbetingelser-ne om automatisk udelukkelse heller ikke var i strid med direktivet. Domstolen bemærkede derimod, at der var uoverensstemmelse mellem den nationale lovgivning og udbudsbetingelserne, og konkluderede, at det ville være i mod direktivet og EU-retten at anvende proportionalitetsprincippet ved vurdering af, om en ansøger skulle udelukkes, når det fremgik af udbudsbetingelserne, at en sådan udelukkelse skulle ske automatisk.

29

EU-DOMSTOLENS DOM AF 21. DECEMBER 2016 Sag C-355/15, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH mod Universität für Bodenkul-tur Wien, VAMED Management und Service GmbH amp. Co. KG in Wien

Dommen vedrører en præjudiciel forelæggelse, hvor Domstolen blev anmodet om at afklare, om artikel 1, stk. 3, i kontroldirektivet, 89/665, henset til dom af 4. juli 2013, Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), skal fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for, at en tilbudsgiver, der er blevet endeligt udelukket, nægtes adgang til at klage over tildeling og indgåelse af en offentlig kontrakt, når alene denne fravalgte tilbudsgiver og den virksomhed, som har fået tildelt kontrakten, har afgivet bud, og den først nævnte tilbudsgiver har gjort gældende, at buddet fra den vindende tilbudsgiver, også burde være blevet udelukket. Tvisten i hovedsagen drejede sig om Universität für Bodenkultur Wiens (herefter BOKU Wien) udbud af en rammeaftale vedrørende den tekniske ledelse, reparation og vedligeholdelse samt service i forbindelse med de tekniske installationer i universitetets bygninger og laboratorieudstyr. BOKU Wien modtog alene tilbud fra konsortiet (klager) og fra VAMED. Konsortiet blev udelukket fra udbudsproceduren, idet den originale dokumentation for, at der var stillet en bankgaranti, ikke var blevet forelagt inden for den fastsatte frist. Som følge heraf indgav konsortiet en klage over ordregivers beslutning. Klagen blev forkastet ved dom afsagt af Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager, Østrig) den 31. januar 2014. Konsortiet iværksatte herefter en ekstraordinære revisionsanke. Denne blev ligeledes forkastet ved kendelse afsagt af Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol, Østrig) den 25. maj 2014. Den 14. marts 2014 blev rammeaftalen tildelt VAMED. Rammeaftalen blev dernæst indgået, og VAMED begyndte at levere de pågældende tjenester. Dette fik konsortiet til at indgive en klage over BOKU Wiens tildelingsbeslutning. Klagen blev forkastet ved dom af 8. august 2014, med den begrundelse, at en tilbudsgiver, hvis bud med rette er blevet fravalgt, ikke kan få sine rettigheder krænket ved retsstridige forhold, der vedrører valget af et andet bud med henblik på tildeling. Konsortiet ankede denne dom. Under anken gjorde konsortiet gældende, at buddet fra VAMED burde være blevet udelukket, hvorfor begge tilbudsgivere havde en ligeværdig økonomisk interesse i, at den andens bud udelukkes. Konsortiet gjorde herefter gældende, at denne interesse kunne gøres gældende, selvom konsortiets eget tilbud var blevet udelukket. Til støtte for sin påstand henviste konsortiet til dom af 4. juli 2013, Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448). Den forelæggende ret, Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstolen), bad EU-domstolen tage stilling til, hvorledes artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 skal fortolkes i lyset af Fastweb-dommen.

30

Domstolen udtalte indledningsvis, at en effektiv klageadgang, jf. artikel 1, stk. 1, tredje afsnit, og artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665, forudsætter, at der som minimim skal være adgang til at klage for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse, jf. dom af 5.4.2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, præmis 23. Herefter fastslog domstolen, at Fastweb-dommen var en konkretisering af kravene i artikel 1, stk. 1, tredje afsnit, og artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 under omstændigheder, hvor to tilbudsgivere efter en offentlig udbudsprocedure indgiver klage med henblik på gensidigt at udelukke hinanden. I en sådan situation har hver af de to tilbudsgivere således interesse i at opnå en bestemt kontrakt (præmis 29). Domstolen fastslog herefter, at situationen i nærværende sag adskiller sig betydeligt fra situationerne i både PFE-dommen og Fastweb-dommen. Dette skyldes for det første, at konsortiets tilbud havde været genstand for en beslutning om udelukkelse fra den ordregivende myndighed – modsat tilbuddene i PFE-dommen og Fastweb-dommen. For det andet var det inden for rammerne af én og samme klageprocedure, vedrørende tildelingsbeslutningen, at hver af tilbudsgiverne i PFE-dommen og Fastweb-dommen, anfægtede lovligheden af den andens bud, idet de begge havde en ligeværdig legitim interesse i, at den andens bud blev udelukket. Dette var ikke tilfældet i nærværende sag, idet konsortiet ikke havde gjort gældende, at VAMEDs tilbud var ukonditionsmæssigt under den første sag (præmis 30-31). Domstolen fandt derfor, at principperne fra PFE-dommen og Fastweb-dommen ikke fandt anvendelse i den konkrete processuelle situation og tvist. Domstolen fremhævede, at artikel 1, stk. 3, og artikel 2a i direktiv 89/665, sikrer en effektiv klageadgang, idet de gør det muligt for enhver udelukket tilbudsgiver at anfægte ikke blot beslutningen om udelukkelse, men også, så længe der ikke er blevet truffet afgørelse med hensyn til denne anfægtelse, senere beslutninger, som måtte være til skade for ham, i tilfælde af, at udelukkelsen af ham ophæves (præmis 33). Domstolen fandt på den baggrund, at direktivs artikel 1, stk. 3, ikke kan fortolkes således, at den er til hinder for, at en tilbudsgiver nægtes adgang til at klage over tildelingsbeslutningen og indgåelse af kontrakten, når tilbudsgiveren er endelig udelukket. Kommentar Dommen er udtryk for, at national ret kan afskære klageadgangen for ukonditionsmæssige tilbudsgivere under forudsætning af, at ordregivers beslutning om at udelukke en tilbudsgivers tilbud er blevet endelig ved, at den er opretholdt i det nationale klagesystem eller ved, at en eventuel klagefrist er udløbet. Det skal bemærkes, at dansk ret ikke indeholder en lignende regel. Efter Klagenævnet for Udbuds praksis ligger det fast, at ukonditionsmæssige tilbudsgivere har adgang til at klage over ethvert forhold ved det udbuddet.

31

EU-DOMSTOLENS DOM AF 21. DECEMBER 2016 Sag C-51/15, Remondis GmbH & Co. KG Region Nord mod Region Hannover

Dommen vedrører en præjudiciel forelæggelse, hvor Domstolen blev anmodet om at afklare, om oprettelsen af et konsortium og overdragelse af opgaver til dette falder ind under anvendelsesområdet for reglerne om offentlige kontrakter. Tvisten i hovedsagen drejede sig om Region Hannovers overdragelse af opgaver vedrørende bortskaffelse og behandling af affald, som i henhold til lov påhvilede regionen, til et konsortium af lokale myndigheder i Region Hannover, herefter »konsortiet«. Konsortiet blev stiftet den 1. januar 2003 af Region Hannover og byen Hannover, som en ny offentlig enhed. De to stiftende myndigheder tillagde enheden forskellige kompetencer, hvoraf en af disse var affaldsbortskaffelse. For at muliggøre udførelsen af de opgaver, som konsortiet havde fået tillagt, overdrog Region Hannover og byen Hannover vederlagsfrit deres respektive enheder med ansvar for udførelsen af bortskaffelse af affald, gaderengøring og vintertjeneste til konsortiet. Region Hannover afstod til konsortiet 94,9% af andelene i ”Abfallentsorgungsgesellschaft Region Hannover mbH”, som er et selskab, der varetager affaldsbehandlingen for regionen, og som hidtil havde været ejet 100% af regionen. Ifølge konsortiets vedtægter, så skal konsortiet på lang sigt som minimum dække sine omkostninger gennem egne indtægter. Det fremgår endvidere af vedtægterne, at såfremt konsortiet ikke kan dække sine omkostninger, så er de myndigheder, der udgør konsortiet forpligtet til at betale et bidrag for at udligne tabene. I 2011 havde konsortiet og Abfallentsorgungsgesellschaft Region Hannover mbH imidlertid en omsætning på 189.020.912 EUR, hvoraf 11.232.173,89 EUR (svarende til ca. 6%) hidrørte fra kommercielle transaktioner med tredjemænd. Som følge heraf anlagde Ramondis, der er et erhvervsselskab indenfor affaldssektoren, sag ved den nationale domstol med påstand om, at myndighedernes opgaveoverdragelse til konsortiet reelt udgjorde en offentlig kontrakt, omfattet af udbudsdirektivet, idet konsortiet ikke længere udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med de myndigheder, der har stiftet konsortiet (præmis 24). Ramondis’ anbringende for den nationale ret afspejler, at spørgsmålet vedrører de betingelser, der relaterer sig til det udvidede in house-begreb. Oberlandesgericht Celle (den regionale appeldomstole i Celle) var i tvivl om, hvorvidt en sådan kontrakt bør bedømmes på grundlag af den undtagelse, der blev identificeret i dom af 18. november 1999, Teckal (C-107/98, EU:C:1999:562) (in house-begrebet), eller snarere som et samarbejde

32

mellem regionale og lokale myndigheder med henblik på udførelsen af opgaver, der tilkommer disse (horisontalt samarbejde) (præmis 33). Den regionale appeldomstol i Celle, stillede derfor EU-domstolen det præjudicielle spørgsmål, om artikel 1, stk. 2, litra a, i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at en aftale indgået mellem to lokale myndigheder, om ved hjælp af vedtægter at stifte et fælles konsortium, der skal varetage visse opgaver for myndighederne, udgør en offentlig kontrakt, Domstolen udtalte indledningsvist, at ydelsens karakter ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at gøre direktivet anvendeligt (præmis 39). Herefter fastslog domstolen, at kompetencefordelingen inden for en medlemsstat er omfattet af beskyttelsen i artikel 4, stk. 2, TEU, hvorefter Unionen er forpligtet til at respektere medlemsstater-nes nationale identitet. Eftersom denne kompetencefordeling ikke er statisk, omhandler den ved artikel 4, stk. 2, TEU indrømmede beskyttelse tillige omorganiseringer af kompetencer inden for en medlemsstat. Hernæst fastslog domstolen, at en sådan overdragelse af kompetence ikke har karakter af en offentlig kontrakt, idet kun en gensidigt bebyrdende kontrakt kan udgøre en offentlig kontrakt, omfattet af direktivet. Domstolen udtalte i den forbindelse, at det er en forudsætning for, at der foreligger en gensidigt bebyrdende kontrakt, at den ordregivende myndighed modtager en ydelse, der bibringer den ordregivende myndighed en økonomisk fordel, og at dette sker i henhold til en kontrakt og mod vederlag (præmis 40-44). Hertil udtalte Domstolen, at omfordeling af midler ikke udgør et vederlag, men er udtryk for en logisk og endog nødvendig konsekvens af overdragelsen fra en myndighed til den anden. Endvidere fastslog Domstolen, at regionens forpligtelse til at dække et eventuelt underskud i konsortiet, ej heller er udtryk for vederlag, men blot en garanti (præmis 45-46). Domstolen fremhævede dog, at visse betingelser skal være opfyldt, for at en overdragelse af kompetencer mellem offentlige myndigheder kan anses for en retsakt vedrørende intern organisation, jf. artikel 4, stk. 2, TEU. For at en kompetenceoverdragelse kan anses for en sådan retsakt, så skal overdragelsen både vedrøre det til den overdragne kompetence knyttede ansvar samt tillige de beføjelser, der er en følge af denne kompetence. Dette fordrer, at den offentlige myndighed, der får tillagt en kompetence, får beføjelse til at organisere udførelsen af de opgaver, der er omfattet af denne kompetence, såvel som til at fastlægge den lovgivningsmæssige ramme for disse opgaver, og at den råder over en finansiel autonomi, der gør det muligt at sikre finansieringen af de nævnte opgaver (præmis 49). Endvidere bemærkede domstolen, at spørgsmålet om, hvorvidt en offentlig enhed, der er berørt af en kompetenceoverdragelse, kan eller ikke kan udøve visse aktiviteter på markedet, henhører under medlemsstaternes interne organisation, hvorfor EU-domstolen ikke har kompetence til at tage stilling til spørgsmålet. I forlængelse heraf tilføjede domstolen, at spørgsmålet i øvrigt er uden betydning for karakteren af en overdragelse, når de betingelser, der er blevet præciseret i nærværende doms præmis 47-51, er opfyldt (præmis 54). Domstolen fandt på den baggrund, at overdragelse af kompetence mellem offentlige myndigheder anses for intern organisering, jf. artikel 1, stk. 2, litra a, i direktiv 2004/18, såfremt overdragelsen

33

både angår det til den overdragne kompetence knyttede ansvar og de beføjelser, der er en følge af denne kompetence, således at den nye kompetente offentlige myndighed selvstændigt kan træffe beslutninger og råder over en finansiel autonomi, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve. Sagen vedrører definitionen af en offentlig kontrakt under det tidligere udbudsdirektiv. Definitionen er hovedsageligt den samme i det nye udbudsdirektiv, 2014/24. Det skal dog bemærkes, at det nye direktiv tillige indeholder en ny bestemmelse, artikel 1, nr. 6, der eksplicit fastslår, at intern organisering mellem offentlige myndigheder, falder uden for direktivets anvendelsesområde. Kommentar Dommen afspejler, at en kompetenceoverdragelse mellem offentlige myndigheder ikke er omfattet af udbudsdirektivet, forudsat at overdragelsen både angår det til den overdragne kompetence knyttede ansvar og de beføjelser, der er en følge af denne kompetence. En sådan kompetenceoverdragelse har karakter af en intern organisering og ikke en offentlig kontrakt. Situationen adskiller sig dermed også fra det udvidede in house-begreb (med kontrolkriteriet og virksomhedskriteriet) og fra horisontalt samarbejde (med kriterierne realisering af fælles målsætning, forfølgelse en almen interesse og begrænset aktiviteter på det frie marked). Dommen afspejler, at spørgsmålet om udførelse af andre aktiviteter end den/de overdragede i tilfælde af kompetenceoverdragelse henhører under de nationale myndigheders interne organisation og er uden betydning for karakteren af en sådan overdragelse.

34

NYHEDER Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen klager over udbud i Region Midtjylland

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har den 16. december 2016 udgivet en pressemeddelelse om, at styrelsen klager over et udbud, som Region Midtjylland har holdt om medicoudstyr. Udbudsmaterialet udelod ifølge styrelsen centrale oplysninger om den valgte evalueringsmetode, idet udbudsmaterialets oplysninger om, hvordan tilbuddene ville blive evalueret var efter styrelsens vurdering mangelfulde. Styrelsen har oplyst, at der ikke er nedlagt påstand om annullation, idet formålet med klagen er at opnå generel juridisk klarhed. Pressemeddelelsen kan læses her: http://www.kfst.dk/~/link.aspx?_id=C65BFB1CAF9542E99AF8FE41F83570D5&_z=z

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har offentliggjort en analyse om viden om SMV’ers rammevilkår ved udbud

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har den 16. december 2016 som et led i debatten om konsortiedan-nelse i konkurrencen om offentlige opgaver, har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udarbejdet analysen ”Konsortier og udbud – kortlægning af ordregiveres valg af egnetheds- og udvælgelseskriterier”. Analysen giver viden om, i hvilken grad offentlige ordregivere lægger vægt på virksomhedernes omsætning og størrelse, når de sender opgaver i udbud. På den måde udgør analysen et faktuelt grundlag i debatten om de udfordringer, virksomheder oplever i forbindelse med konsortiedannelser ved offentlige udbud. Analysen kan hentes her: http://www.kfst.dk/~/~/link.aspx?_id=4D396CFE79764B55A37540898C91C04A&_z=z Erhvervsministeriets pressemeddelelse: Stadig stort potentiale for flere offentlige udbud

Erhvervsministeriet har i en pressemeddelelse fra den 20. december 2016 udtalt, at de seneste års stigninger i udbudte opgaver på statsligt, regionalt og kommunalt plan viser, at potentialet for at skabe yderligere konkurrence om offentlige indkøb stadig er stort. Erhvervsministeriet tager i deres pressemeddelelse afsæt i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens analyse ”Status for offentlig konkurrence 2016”, hvoraf det blandt andet fremgår, at af de opgaver, der var mulige at sende i udbud i 2015, udbød stat, kommuner og regioner 25,7 procent. Erhvervsminister Brian Mikkelsen udtaler blandt andet, at såvel det offentlige som det private vinder ved, at flere offentlige opgaver sendes i udbud. Flere udbud vil bidrage til en øget vækst i dansk

35

erhvervsliv, samtidigt med at konkurrencen medfører en effektivisering af den offentlige sektor, der får adgang til flere innovative løsninger. Minister for offentlig innovation Sophie Løhde udtaler desuden, at det som en del af ministeriets arbejdsprogram er et mål at sende flere offentlige opgaver i udbud. Hun tilføjer, at det har vist sig, at der er stor forskel på de kommuner og regioner, der konkurrenceudsætter mindst og mest, og at forskellen er blevet større de seneste år. Af pressemeddelesen fremgår, at den største stigning i konkurrenceudsættelser ligger i staten, hvorimod der er sket en lille stigning i kommunerne samt et mindre fald i regionernes konkurrence-udsættelse siden 2014.

Pressemeddelelsen samt link til analysen ”Status for offentlig konkurrence” kan findes her: http://em.dk/nyheder/2016/16-12-20-offentlig-konkurrence Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har opdateret deres OPP-standardmodeller i forhold til udbudsloven

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har nu opdateret deres OPP-standardmodeller på en række punkter efter den nye udbudslovs ikrafttræden den 1. januar 2016. Standardmodellerne er endvidere opdaterede med erfaring og praksis fra aktuelle OPP-projekter. Et offentlig-privat partnerskab (OPP) er en type offentlig-privat samarbejde, der er kendetegnet ved, at projektering, etablering, drift og vedligeholdelse er samlet i én kontrakt mellem en offentlig udbyder og en privat leverandør. Standardmodellerne for offentlig-private partnerskaber retter sig mod offentlige ordregivere og indeholder vejledning i OPP-samarbejdets forskellige faser og giver konkrete eksempler på, hvordan centrale udfordringer kan løses. Det væsentligste ændringer er en opdatering af tekst med baggrund i nyere OPP-erfaringer, tilføjelse af afsnit vedrørende muligheder for OPP med leasingfinansiering, opdatering af afsnit om lånepuljer og deponeringspligt, opdatering af afsnit vedrørende samarbejdsmodel, herunder mulighederne for etablering af følgegruppe, tilpasning af afsnit om betalingsmekanisme, opdatering af afsnit vedrørende muligheder for at indgå samarbejder på tværs af offentlige ordregivere samt integrering af forskellige projekter og opdatering i forhold til skattemæssige afgørelser.

I Danmark har OPP’er indtil videre kun været brugt i forbindelse med nyanlægsprojekter, men OPP’er kan også anvendes i forbindelse med renovering af offentlige bygninger. Derfor findes der såvel en standardmodel vedrørende nyanlæg samt en vedrørende renovering, drift og vedligeholdelse. Bilag med standardkontrakter er under udarbejdelse og vil blive offentliggjort i første kvartal af 2017. Standardmodellerne kan hentes her: http://www.kfst.dk/Indhold-KFST/OK-nyheder/2016/20161221-OPPstandardmodeller-nu-i-ny-udgave?tc=3CF2BBC1C6F24D519E992604D63800CA