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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
AVM FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
OS DIREITOS TRABALHISTAS DA EMPREGADA
DOMÉSTICA E DA DIARISTA
Por: REGILZA DE PAULO DE SOUZA
ORIENTADOR
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO
2012
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
AVM FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
OS DIREITOS TRABALHISTAS DA EMPREGADA
DOMÉSTICA E DA DIARISTA
Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho.
Por: Regilza de Paula de Souza.
3
Agradeço a Deus por tudo que me
concede, aos meus filhos, marido e a
todos que me ajudaram e acompanharam
meus estudos.
4
Dedico este trabalho com todo meu apreço, estima e
carinho desse mundo à minha família, a minha amiga
Josana, que possibilitou meus estudos e acreditou em
mim.
5
METODOLOGIA
O presente estudo utilizou-se de pesquisa bibliográfica , compreende um
levantamento das abordagens jurídicas sobre o tema e das interpretação pela
doutrina especializada. Os pressupostos legais laboral e as fundamentações
doutrinarias auxiliaram no entendimento do campo escolhido. A leitura e utilização
da legislação brasileira laboral, os textos constitucionais, a ampla doutrina
jurisprudencial , os julgados e artigos fundamentaram a construção dos textos .
Para a análise dos diversos textos doutrinários empregou-se o método
lógico-dedutivo. Desta forma o estudo que resultou neste trabalho identifica-se,
também, com o método da pesquisa aplicada, por pretender produzir
conhecimento para aplicação prática, assim como com o método da pesquisa
qualitativa, porque procurou entender a realidade a partir da interpretação e
qualificação dos fenômenos estudados; identifica-se, ainda, com a pesquisa
exploratória, porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questão
proposta, além da pesquisa descritiva, porque visou a obtenção de um resultado
puramente descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do tema.
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RESUMO
As questões que envolvem os direitos trabalhistas das diaristas e das empregadas domésticas, visando destacar a dignidade do Trabalho Humano, principalmente a forma laboral até hoje discriminatória do ―Trabalhador Doméstico- , que, muitas vezes, são destinados às pessoas sem preparo para o mercado de trabalho, nunca foram observados ao longo da história do direito laboral destas classes de trabalhadores. O empregado doméstico sempre foi uma categoria especial no Brasil, categoria à qual tradicionalmente se negaram os direitos garantidos aos demais tipos de empregados. Dentro das várias profissões a que o homem se dedica, como imperativo da vida social, a de empregado doméstico era talvez a única que, no Direito Brasileiro, estava a merecer, a atenção do legislador. Lei nº. 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que, timidamente, enfrentou a matéria, deu a essa classe de trabalhadores um início de dignidade laboral. Porém, esta lei não abrange a diarista, ficando este trabalhador sem regulamentação.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I - Breve histórico sobre o Direito do Trabalho no Brasil.............10
CAPÍTULO II - Relação De Emprego X Relação De Trabalho......................20
CAPÍTULO III – A condição legal das diaristas..............................................27
CONCLUSÃO................................................................................................37
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA ....................................................................39
FOLHA DE AVALIAÇÃO............................................................................... 41
8
INTRODUÇÃO
O presente trabalho aborda a problemática dos direitos das
empregadas domesticas e das diaristas, a evolução das leis que regem esse
campo laboral e as conquistas constitucionais as domesticas em contra partida
trás a tona a questão destes direitos não serem alcançados pelos trabalhadores
diaristas.
Muitos são os casos de pessoas que para evitar um vínculo
empregatício, acabam por utilizar os serviços de uma diarista, para fazer os
trabalhos domésticos.
Embora esta realidade seja freqüente na vida cotidiana, há falta de
conhecimento das situações que podem ou não gerar um vínculo empregatício
quando se trata de diaristas.
Ao contratar uma diarista, os usuários dos serviços, buscam a
economia de gastos com encargos sociais, férias, 13º salário e outras garantias já
consagradas à empregada doméstica pela Constituição Federal e o imediato
rompimento do vínculo de prestação de serviços no caso de baixo desempenho.
Na verdade o senso comum desconhece os critérios jurídicos para a
definição de vínculo de emprego doméstico e a diferença entre empregados
domésticos e diaristas.
Narramos em breve histórico o surgimento da profissão do doméstico
que teve início com a chegada dos escravos no Brasil e que mesmo após a
abolição da escravidão muitos permaneceram presos aos seus patrões a troco de
casa e comida, e mesmo com a evolução o empregado doméstico ainda é tratado
como uma categoria inferior, resquícios que os persegue.
Prosseguimos analisando a evolução dos direitos dos trabalhadores no
Brasil, o surgimento das leis que rege o trabalhador doméstico e a evolução do
direito do trabalho no Brasil.
A Lei nº 5.859, que em 1972 regulamentou a profissão de empregado
doméstico, dispõe que é aquele que presta serviço de natureza contínua. Para a
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Justiça Laboral, o pressuposto básico para configuração do trabalho doméstico é
a continuidade da prestação de serviços, ou seja, o trabalho em todos os dias da
semana, com descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. É
com base nesse pressuposto que os julgados têm negado os pedidos de
reconhecimento de vínculo empregatício entre diaristas e donas de casa.
Acredita-se que a reflexão proposta nesse artigo, tem como objetivo,
expandir os conceitos dos juristas quanto ao tema apresentado, almejando
analisar a falta que existe de uma legislação específica para garantir os direitos
dos diaristas que prestam serviços de maneira autônoma.
Tal questão é de extrema relevância, pois possibilitará debater sobre
divergências jurisprudenciais e de realidade desses profissionais.
10
CAPÍTULO I
BREVE HISTÓRICO SOBRE O DIREITO DO TRABALHO
NO BRASIL
Apesar de não possuir nenhum caráter justrabalhista, a Lei Áurea, de
1888, que aboliu a escravidão no Brasil, pode ser tomada como marco inicial do
Direito do Trabalho no Brasil. RANGEL, 2010, acesso em 29/01/2012.
O trabalho doméstico, no Brasil, confunde-se com a própria história da escravidão. No início, existiam apenas os nativos e os colonizadores, que subsistiam através da caça, pesca e plantio de algumas roças, que eram colhidas no trajeto de volta do interior para o litoral. Com o passar do tempo, os colonizadores foram formando suas famílias, habitando a colônia e aqui fixando suas residências.
Ela veio na decadência do Império que cedeu à República, em 1889. A
Constituição Republicana de 1890 assegurou o livre exercício de qualquer
profissão.
Dizia o artigo 1.216 do Código Civil de 1916 que: toda espécie de
serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, Poe ser contratado mediante
retribuição, abrangendo também o trabalho doméstico.
Porém, a evolução da historia do direito laboral no Brasil deve ser
observada a partir do mesmo pressuposto lógico utilizado para compreensão do
tema globalmente considerado. Destarte, se em outros países, considerados
desenvolvidos, o aparecimento do Direito do Trabalho só foi possível quando a
relação de emprego tornou-se o principal meio de integração da força de trabalho
no sistema produtivo, também no Brasil a prevalência da relação de emprego
sobre outras formas de utilização de mão-de-obra fomentou o surgimento do
Direito do Trabalho. Assim, ressalta MORAES, 2004, p. 52:
11
(...) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: é através do trabalho que o homem garante sua subsistência e o crescimento do país, prevendo a Constituição, em diversas passagens, a liberdade, o respeito e a dignidade ao trabalhador (por exemplo: CF, arts. 5°, XIII; 6°; 7°; 8°, 194-204). Como Salienta Paolo Barile, a garantia de proteção ao trabalho não engloba somente o trabalhador subordinado, mas também aquele autônomo e o empregador, enquanto empreendedor do crescimento do país;
Abolida a escravidão, em 1888, os trabalhadores que substituíram os
escravos, muitos deles imigrantes. CARVALHO, 2009, http://jus.com.br/revista,
Acesso em: 29 jan. 2012.
No Nordeste, o cambão, que era um sistema de colonato em que homens livres e pobres pagavam o direito de usar um pequeno trato de terra com trabalho gratuito para o senhor de engenho ou com a entrega de parte de sua produção. No Sudeste, os colonos livres e igualmente pobres se somavam aos antigos escravos, agora empregados, sendo que em São Paulo, mesmo antes da abolição da escravatura, os escravos já eram substituídos por imigrantes.Também nas fábricas brasileiras era muito expressiva a quantidade de imigrantes.
Com tradição sindicalista européia, passaram a exigir medidas de
proteção legal; até cerca de 1920, a ação dos anarquistas repercutiu fortemente
no movimento trabalhista; as primeiras normas jurídicas sobre sindicato são do
início do século XX; o CC de 1916 dispunha sobre locação de serviços, e é
considerado o antecedente histórico do contrato individual de trabalho na
legislação posterior; na década de 30, com a política trabalhista de Getúlio
Vargas, influenciada pelo modelo corporativista italiano, iniciando assim a
estruturação da ordem jurídica trabalhista no Brasil.
No século XIX, sucedem fatos, ingredientes sociais que propiciaram o
surgimento do direito do trabalho. O marco principal é a Revolução Industrial, a
mecanização do trabalho humano em setores importantes da economia.
BARBOSA. 1995, 429-30
(...) porquanto os interesses capitalísticos da sociedade, atualmente, não se ressentem da intolerância, que empedernia a propriedade servil, nem à organização da indústria assistem os apanágios hediondos, que barbarizavam a organização do cativeiro. (...) O capital de agora é mais inteligente, e não tem direitos contra a humanidade. Nem o obreiro é o
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animal de carga ou tiro, desclassificado inteiramente da espécie humana pela morte política e pela morte civil, que sepultavam em vida o escravo. Ao passo que, a este, mal lhe assistia jus à preservação da vida material, o operário tem todos os direitos de cidadãos, todos os direitos individuais, todos os direitos civis, e, dotado, como os demais brasileiros, de todas as garantias constitucionais, não se queixa senão de que às relações peculiares do trabalho com o capital não corresponda um sistema de leis mais eqüitativas, a cuja sombra o capital não tenha meios para abusar do trabalho.
Anteriormente à Revolução Industrial o trabalho era basicamente servil,
escravo, realizado em ambiente patriarcal. O trabalho passava de uma geração
para outra, sem visar acúmulo, havia trocas. Cada grupo familiar buscava suas
necessidades. ALGRANTI ,2004, p. 86-87
É o espaço do domicílio que reúne, assim, em certos casos, apenas pessoas de uma mesma família nuclear e um ou dois escravos; em outros, somavam-se a essa composição agregados e parentes próximos, como mães viúvas ou irmãs solteiras. Por vezes encontramos domicílios compostos de padres com suas escravas, concubinas e afilhadas, ou então comerciantes solteiros com seus caixeiros. Em alguns domicílios verificamos a presença de mulheres com seus filhos, porém sem maridos; também nos deparamos com uma situação em que um casal de cônjuges e a concubina do marido viviam sobre o mesmo teto. Isso sem falar nos filhos naturais e ilegítimos que muitas vezes eram criados como legítimos. Tantas foram as formas que a família colonial assumiu, que a historiografia recente tem explorado em detalhe suas origens e o caráter das uniões, enfatizando-lhes a multiplicidade e especificidades em função das características regionais da colonização e da estratificação social dos indivíduos.
Não havia necessidade de interferir, de normatizar as normas de
trabalho. Não havia relação entre empregado e empregador. No trabalho servil ou
escravo, não há liberdade, e o direito só atua em ambiente de igualdade, o que
havia era arbítrio. O direito do trabalho é produto da história recente da
humanidade, quando a sociedade passou por modificações significativas.
SOARES, 2011, em: http://jus.com.br/revista/texto/18842, Acesso em: 29 jan.
2012.
13
O trabalho escravo deixou marcas indeléveis na formação social, cultural e política do Brasil, e, especialmente, nas relações de trabalho, observando-se que uma das atividades antes reservadas aos cativos - o trabalho doméstico - sobejou para o Brasil do trabalho livre com forte carga de discriminação decorrente da natureza da atividade e, também, contra as próprias pessoas que a exercem - negros e mulheres, na sua maioria.
As primeiras leis ordinárias com tema trabalhista surgiram nos últimos
anos do século XIX e primeiros anos do século XX. Constituíam-se em leis
esparsas que trataram de questões como trabalho de menores (1891),
organização de sindicatos rurais (1903) e urbanos (1907) e férias (1925).
A partir da Revolução de 1930, o Direito do Trabalho passou a ser
objeto de intensa construção legislativa com a criação do Ministério do Trabalho,
Indústria e Comércio (1930), regulamentação das relações de trabalho de cada
profissão (decretos a partir de 1930), nova estrutura sindical (1931), proteção ao
trabalho da mulher (1932), Convenções Coletivas de Trabalho (1932), Justiça do
Trabalho (1939) e salário mínimo (1936).
A partir de 1930, Getúlio Vargas impôs o modelo corporativista italiano. Atribuindo aos sindicatos funções de colaboração com o Poder Público, com a publicização do sindicatos. Em 1931, foi promulgada a Lei dos Sindicatos, que sustentava tais princípios.A Carta de 1934 assegurava a pluralidade sindical, já que assim dispunha o parágrafo único do art. 120: "A lei assegurará a pluralidade e a completa autonomia dos sindicatos". O texto de 34 estabeleceu, pela primeira vez, os princípios da liberdade e autonomia sindical. A Constituição de 1937 instituiu a organização corporativa da ordem econômica, que ficou vinculada à organização sindical. A constituição de 1946 deixava para a lei ordinária a regulamentação dos sindicatos
Com a Constituição Federal de 1934, o Direito do Trabalho tornou-se
um ramo jurídico institucionalizado. Diversos fatores contribuíram para esta
transformação do ramo juslaboralista. Como influências externas podemos
destacar as transformações e a crescente elaboração legislativa de proteção ao
trabalhador que ocorriam na Europa, bem como o ingresso do Brasil na
Organização Internacional do Trabalho(OIT), comprometendo-se a observar as
14
normas trabalhistas. Por outro lado, o movimento operário, caracterizado por
inúmeras greves no final dos anos 1800 e início dos anos 1900 e o surto industrial
– efeito da I Guerra Mundial – foram as influências internas que determinaram a
institucionalização do Direito do Trabalho no Brasil.
A Constituição Federal de 1934 caracterizou-se pelo pluralismo
sindical. Enquanto a de 1937, impôs restrições ao movimento sindical –
enquadrando os sindicatos em categorias classificadas pelo Estado. A Carta de
1937 aboliu a pluralidade sindical proibindo mais de um sindicato representativo
de trabalhadores e proibiu o direito de greve.
Em 1943, foi elaborada a Consolidação das Leis do Trabalho. Este
diploma legal é resultado da sistematização das leis esparsas já existentes,
acrescida de novos institutos. De valiosa técnica, exerceu grande influência no
Direito do Trabalho nos anos seguintes. Contudo, não valorizou o direito coletivo.
A Constituição Federal de 1946 restabeleceu o direito de greve, mas
conservou os mesmos princípios da Constituição anterior uma vez que não
privilegiou o direito coletivo. Foi essa Constituição que transformou a Justiça do
Trabalho em um órgão do Poder Judiciário que até esse momento possuía
natureza administrativa.
Já a Carta Magna de 1967 representou o pensamento dos governos
militares iniciados em 1964 e introduziu o sistema do Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço (FGTS).
A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 10
de outubro de 1988, constituiu um marco histórico na vida política e social do
país. Por meio dela, a bandeira dos direitos individuais, coletivos e difusos foi
fincada no solo do Estado Democrático de Direito. Os direitos sociais,
expressamente consignados no art. 7º constitucional, foram elevados à categoria
de cláusulas pétreas e representam verdadeiros baluartes do ordenamento
jurídico pátrio. DELGADO, 2007, p.76
(...) tal tendência adquiriu novo status apenas com a Carta Magna de 1988. É que esta, em inúmeros de seus preceitos e, até mesmo, na disposição topográfica, de suas normas ( que se iniciam pela pessoa humana, em vez do Estado), firmou princípios basilares para a ordem
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jurídica, o Estado e a sociedade – grande parte destes princípios elevando ao ápice o Trabalho, tal como a matriz do pós-guerra europeu.
Nem mesmo a Constituição Federal de 1988, amplamente baseada
nos ideais de justiça, igualdade e democracia, conseguiu superar a desigualdade
entre os trabalhadores domésticos e os demais.
Os direitos sociais foram conquistados com lutas, percebemos que ao
longo da História, os trabalhadores das classes operarias se uniam, para
reivindicar seus direitos, negociar salários e estabelecer dissídios, no intuito de
conquistarem determinados direitos, que passavam a fazer parte do conjunto de
regras daquele grupo trabalhista.
O direito como fonte material e formal deve servir para garantir a
cidadania aos indivíduos. Esse mesmo direito nasce das lutas sociais em torno da
cidadania, em função de criar leis que a assegure, o que não foi e não é um
objetivo fácil de ser alcançado. Configura-se a luta pela cidadania como uma das
fontes do direito. O homem vem lutando socialmente para conquistar seus
direitos. É nesse sentido que Rudolf Ihering ,2006, p. 27, narra em seu livro “A
luta pelo direito” :
Todos os direitos da humanidade foram conquistados pela luta; seus princípios mais importantes tiveram de enfrentar os ataques daqueles que a eles se opunham; todo e qualquer direito; seja o de um povo, seja o direito dos indivíduos, só se afirma por uma disposição ininterrupta para a luta: O direito não é uma simples idéia é uma força viva.
Sendo assim, não se pode conceber a conquista da cidadania como
algo desprovido de luta e de um grande esforço de união social.
Entretanto, essa realidade não abrange a todas as classes de
trabalhadores, os empregados domésticos, face ao trabalho isolado e pontual,
tendo provavelmente suas raízes na escravidão ficaram relegados a um segundo
plano, desamparados de quaisquer direitos, durante muito tempo. RANGEL,
2010, acesso em 29/01/2012.
16
Completamente desamparado e à margem do seio social, o alforriado não conseguiu tesourar o cordão umbilical que o ligava aos senhores. Assim como pássaros que se tornam incapazes de voar após anos de prisão em gaiolas, muitos "libertos" sequer deixaram suas atividades domésticas.Era preferível suportar a opressora exploração senhorial em troca de subsistência e condições mínimas de trabalho do que encarar uma sociedade malfazeja que enxergava no negro uma vil anomalia da natureza.
A história não trata especificamente sobre a origem dos empregados
domésticos, no entanto, em face dos relatos históricos e trabalhos assemelhados,
tudo indica que são originários da escravidão. Segundo o douto, ANJOS J.B.,
2004, p.29.
A escravidão doméstica foi uma constante entre egípcios, gregos e romanos, constituindo-se num privilégio de grandes famílias, poderosas monetariamente ou influentes. Esses povos aprisionavam, em regra, os inimigos derrotados em combates, por ocasião das guerras, com o escopo de usufruir o trabalho daqueles.
Ainda, coloca ANJOS J.B., 2004 p. em sua obra dois exemplos de
servidão que possivelmente são trabalhadores que podemos utilizar
historicamente como formas diferentes de escravidão que dão origens aos atuais
empregados domésticos, os eunucos e as odaliscas:
(...) os eunucos eram os prisioneiros de guerra ou escravos, castrados antes da puberdade e condenados a uma vida de servidão, utilizados pelos Imperadores na guarda de suas mulheres. As Odaliscas também eram escravas, seja por natureza ("filho de escravo, escravo é"), ou como prisioneiras de guerra, no entanto, ao contrário dos eunucos, a sua vida sexual era preservada e, para servir os sultões, deveriam ser selecionadas e treinadas.
Os eunucos eram homens castrados que tomavam conta dos haréns
dos sultões. Os primeiros registros de eunucos são do século 14 a.C. - e, ao que
tudo indica, a prática sobreviveu até meados do século 20. A origem do nome
ajuda a explicar o porquê dessa prática violenta: em sua origem grega, o termo
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eunoukhos pode ser traduzido como "guardião da cama". No Oriente Médio e na
China, eunucos foram usados como guardas ou serviçais dos haréns onde
ficavam as esposas e concubinas reais. Muitos deles tornavam-se eunucos
depois de virarem prisioneiros de guerra, mas na China muitos homens pobres
submetiam-se voluntariamente à castração pra trabalharem nos palácios. Os
eunucos também faziam alguns serviços domésticos, os mais usuais eram os
serviços de copa e cozinha e a segurança da rainha, o que assemelham com as
atividades exercidas pelas domésticas nos dias atuais.
As odaliscas ocupavam o cargo hierarquicamente mais baixo entre as
mulheres do sultão, eram escravas, tinham que fazer os serviços domésticos,
como cuidar da limpeza e não possuíam liberdade ou representação social .
Segundo MARTINS, 2004, p.19 o trabalho doméstico sempre foi
desprestigiado no transcurso do tempo, sendo anteriormente prestado por
escravos e servos, principalmente mulheres e crianças. Observa-se, portanto, que
havia uma predominância significativa das mulheres sobre os homens, no que se
referia ao trabalho domestico, já que as mulheres se ocupavam de todos os
trabalhos do lar, cozinhavam, cuidava da limpeza, nutriam os recém-nascidos e
faziam companhia as mulheres e filhas dos senhores e as viúvas.
Conforme mostra a História o trabalho doméstico sempre foi
desprestigiado, era geralmente realizado por escravos. Instrui VALERIANO S.S.,
1998, p.87 no transcorrer da História não se dava importância ao trabalho
doméstico a ponto de merecer uma legislação que o disciplinasse.
No Brasil, os escravos que vinham da África, além de trabalharem na
agricultura, pecuária, nas construções e engenhos, eram também utilizados para
os trabalhos domésticos, principalmente as mulheres, cozinhando ou servindo
como criadas. Destarte, assevera Machado, 1984, p. 8, Os negros foram
introduzidos no Brasil por volta de 1550, a fim de trabalharem na lavoura
açucareira. E conforme Pacheco ,1986, p. 99.
(...) Havia o ‘negro do campo’, que trabalhava na agricultura; o ‘negro de ofício’, que já tinha alguma especialização, como o trabalho na moenda ou nas minas. [...] Havia também o ‘negro doméstico’, que fazia toda a espécie de serviço.
18
Com a abolição da escravatura, muitas pessoas que eram escravas
continuaram nas fazendas, em troca de local para dormir e comida. Porém
estavam na condição de empregados domésticos. Ministra MARTINS S.P., 2004,
p. 20.
Naquela época, em nosso ordenamento jurídico, não havia regulamentação específica para o trabalho doméstico, aplicando-se certos preceitos do Código Civil, no que diz respeito à locação de serviços, inclusive quanto a aviso prévio. Dizia o artigo 1.216 do Código Civil de 1916 que: toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, Pode ser contratado mediante retribuição, abrangendo também o trabalho doméstico.
Algumas leis foram criadas com o intuito de abolir a escravidão no
Brasil, tais como a Lei Eusébio de Queirós (1850), que acabou definitivamente
com o tráfico negreiro, em 1871; a Lei do Ventre Livre a qual estabelecia que a
partir daquela data todo filho de escravo seria livre e; a Lei dos Sexagenários
(1885) que libertava os escravos acima de 60 anos. E, por fim, em 13 de maio de
1888, a Princesa Isabel assinava a Lei Áurea, que libertava todos os escravos,
extinguindo definitivamente a escravidão no Brasil. Entretanto o escravo teve
apenas sua liberdade física, pois não havia nenhuma garantia que lhe
assegurasse emprego e, para sobreviver, cabia ao escravo vencer a barreira da
cor, da miséria e, do analfabetismo.
Desta forma a liberdade não significava melhoria de vida social, os
negros livres ficavam relegados a sua própria sorte; não havendo na sociedade
lugar para eles. Portanto, de nada adiantava a tão sonhada liberdade, se
permaneciam aprisionados a um sistema social que os deixavam à margem de
todo e qualquer direito. Segundo Gomes, 2007, p. 257-258
(...) a liberdade não significava melhoria de vida. [...]. Livres, no entanto, os negros forros ficavam entregues à própria sorte, marginalizados por completo de qualquer sistema de proteção legal e social.
19
Pois, mesmo libertos os escravos, muitos permaneceram com seus
“senhores e senhoras” servindo-os em troca de comida, moradia e de pequenos
salários. Conforme afirma Normando,2005, p. 49.
(...)com a abolição da escravatura, não havia qualquer perspectiva para os escravos. Eles continuavam nas fazendas em troca de comida e local para dormir, porém na condição de trabalhadores livres do ponto de vista legal, mas aprisionados quanto aos aspectos social e econômico.
Surgindo assim, o empregado doméstico tão desprestigiado quanto
eram os escravos. Desta forma no Brasil, o trabalho doméstico ficou reservado a
um segundo plano, no qual poucas normas dispuseram com precisão sobre tão
importante assunto por algum tempo.
20
CAPÍTULO II
2. RELAÇÃO DE EMPREGO X RELAÇÃO DE TRABALHO
O Direito do Trabalho é o ramo do Direito formado pelo conjunto de
regras e princípios jurídicos que protege as relações trabalhistas e, em especial, a
relação de emprego. Ministra sobre o significado do Direito do trabalho,
DELGADO, 2008, p 51-52,
complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas.
A Constituição Federal de 1988, solidificou a importância do trabalho,
prevendo os valores sociais do trabalho como fundamento da República e
consolidando inúmeros direitos dos trabalhadores. Com isso, fica demonstrada a
importância de interpretar a Consolidação das Leis do Trabalho com base na
Constituição Federal Brasileira. Leciona, Sergio Resende Barros (BARROS, 2003,
p.234).
(...) o valor diretivo – o vetor axiológico – que motivou e guiou a escrita da constituição não foi organizar o Estado, mas garantir a liberdade individual. A liberdade foi, então, concebida como absoluta prerrogativa do indivíduo, só limitável mediante uma lei igual para todos em função do interesse comum. Assim capaz de se opor ao Estado absoluto, a liberdade individual foi o valor fundante de um novo tipo de Estado que – por substituir e impor o império da lei ao império do rei, submetendo todos os indivíduos ao Direito – foi chamado Estado de Direito, o qual – tendo por conteúdo, neste seu primeiro momento histórico, um regime político derivado da ideologia do liberalismo – se chamou Estado Liberal de Direito.
21
Isso significa que o Direito do Trabalho foi o grande instrumento que as
democracias ocidentais mais avançadas tiveram de integração social, de
distribuição de renda, de democracia social. Um poderoso e eficaz instrumento
que conseguiu estabelecer uma forma de incorporação do ser humano ao sistema
socioeconômico, em especial daqueles que não tenham outro meio de afirmação
senão a própria força de seu labor. Trata-se de uma generalizada e eficiente
modalidade de integração dos seres humanos ao sistema econômico, ainda que
considerados todos os problemas e diferenciações da vida social, um notável
mecanismo assecuratório de efetiva cidadania. Isso significa que estamos diante
de um potente e articulado sistema garantidor de democracia social.
A Constituição Federal considera o trabalho como sendo o fundamento
da ordem econômica e da ordem social. Segundo, MORAES, 2004, p. 52
[...] os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: é através do trabalho que o homem garante sua subsistência e o crescimento do país, prevendo a Constituição, em diversas passagens, a liberdade, o respeito e a dignidade ao trabalhador (por exemplo: CF, arts. 5°, XIII; 6°; 7°; 8°, 194-204). Como Salienta Paolo Barile, a garantia de proteção ao trabalho não engloba somente o trabalhador subordinado, mas também aquele autônomo e o empregador, enquanto empreendedor do crescimento do país;
Apesar da distinção entre relação de trabalho (gênero) e relação de
emprego (espécie), a Constituição Federal assim como a Consolidação das Leis
de Trabalho, por diversas vezes, utiliza indistintamente os termos, ora referindo-
se a relação de trabalho, ora referindo-se a relação de emprego. art. 442, CLT,
2011. AZEVEDO, 2001, p. 62.
O art. 422 da CLT, em verdade, não logrou definir quer o contrato individual de trabalho, quer a relação de emprego, pois, se de um lado, pode parecer que equiparou a ambos, em abono ao contrato realidade, por outro, não define seu objeto. Em verdade, portanto, não esclareceu a natureza jurídica da relação de emprego. esclareceu a natureza jurídica da relação de emprego.
22
Neste aspecto, importante a manifestação de DELGADO, 2008, pág.
286.
Passados duzentos anos do início de sua dominação no contexto socioeconômico do mundo ocidental, pode-se afirmar que a relação empregatícia tornou-se a mais importante relação de trabalho existente no período, quer sob a ótica econômico-social, quer sob a ótica jurídica. No primeiro plano, por generalizar-se ao conjunto do mercado de trabalho, demarcando uma tendência expansionista voltada a submeter às suas regras a vasta maioria de fórmulas de utilização da força de trabalho na economia contemporânea. No segundo plano, por ter dado origem a um universo orgânico e sistematizado de regras, princípio e institutos jurídicos próprios e específicos, também com larga tendência de expansionismo – o Direito do trabalho.
Importante destacar, ainda, que sem diminuir a importância da relação
de emprego, a Constituição Federal enalteceu o trabalho, como gênero, erigindo-
o a categoria de princípio fundamental da República Federativa do Brasil (art. 1°,
inciso IV), como princípio geral da ordem econômica (art. 170), e como primado
da ordem social (art. 193).
Ressalta-se que com a implementação da Reforma do Judiciário –
publicação da Emenda Constitucional n.° 45, de dezembro de 2004 - , passaram a
ser de competência da Justiça do Trabalho, também as controvérsias oriundas da
relação de trabalho, e não apenas as controvérsias oriundas da relação de
emprego e outras permitidas em lei .
Assim, necessário observar que, apesar de muitas vezes utilizar-se
indistintamente os termos relação de trabalho e relação de emprego, as
expressões não se confundem, pois ambas têm suas características e regras
próprias.
A Relação de Trabalho é tida como gênero, que envolve inúmeras
outras espécies de relações consubstanciadas do trabalho humano. A relação de
emprego engloba diversas relações laboral que compreendem: relação de
emprego, relação de trabalho avulso, relação de trabalho eventual, relação de
trabalho autônomo, trabalho de estágio, trabalho voluntário.
Diante do exposto, AZEVÊDO, 2001. p. 65, se posicionou a respeito:
23
A Relação de Trabalho possui caráter genérico e abarca todo e qualquer vínculo jurídico que tenha por objeto uma obrigação de fazer, consubstanciada em trabalho humano. A Relação de Trabalho é gênero e engloba, pois, várias espécies, tais como a relação de emprego, o trabalho autônomo, a empreitada, a locação de serviços, o trabalho eventual, o trabalho avulso, o trabalho prestado por profissional liberal, o artífice, o representante comercial, a relação de trabalho temporário, entre outros. (grifo nosso)
Como no exposto os doutrinadores do direito do trabalho fazem
distinção entre Relação de Trabalho e Relação de Emprego. É necessário
ressaltar, que ambas compõem modalidades de relações jurídicas, tendo suas
estruturas constituídas por sujeitos, objetos, causas e garantias (sanções).
A Relação Jurídica concretiza-se com a existência de, pelo menos,
duas pessoas e de uma norma jurídica qualificada de uma relação social. As
relações jurídicas são a base do próprio Direito, eis que em função das mesmas é
que se estruturam as normas e princípios criados e aplicados pelo ordenamento
jurídico.
Na conceituação de Relação de Emprego, ADAMOVICH, 2009. p. 17
contribui.
Relação de Emprego é situação de fato que se constata quando alguém presta serviços habituais a outrem, de forma subordinada, mediante remuneração certa ou determinável, por período de tempo determinado ou não, em regra, sob dependência econômica do tomador dos mesmos serviços.
O vínculo entre empregado e empregador, sendo o primeiro
caracterizado pelo artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho como a pessoa
física que presta serviços de caráter não eventual, com subordinação e mediante
pagamento de salário, enquanto que, pelo artigo 2º do mesmo diploma legal, tem-
se que empregador é a empresa que, assumindo os riscos da atividade
econômica, admite, dirige e assalaria a prestação pessoal de serviço. Para haver
a figura do empregado, é necessário que estejam presentes os seguintes
24
pressupostos: a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador
qualquer ou seja, necessário à configuração do vínculo de emprego é que o
trabalho seja prestado por pessoa física, eis que o Direito do Trabalho visa
proteger a vida, a saúde, o lazer, a convivência familiar, a integridade moral, entre
outros bens do empregado, já que apenas este, enquanto pessoa natural, pode
usufruí-los; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; O
vínculo existente entre empregado e empregador é considerado intuito personae,
ou seja, é efetuado segundo as características pessoais daquele que se está
contratando. Em regra, não se contrata um empregado sem que sejam analisados
seus requisitos pessoais, seu currículo ou suas recomendações, e é por esta
razão que o empregado não pode se fazer substituir aleatoriamente por qualquer
outra pessoa. c) a natureza não – eventual do serviço, isto é, ele deverá ser
necessário à atividade normal do empregador; Este pressuposto, embora seja
um tanto controvertido no que se refere à sua definição, pressupõe a idéia de
permanência do vínculo que une empregado e empregador, o que acaba sendo
reforçado pelo princípio da continuidade da relação de emprego. Trata-se de um
contrato de trato sucessivo, que se prolonga no tempo e, em regra, não tem prazo
estipulado para terminar. d) exercida ainda sob subordinação ao tomador dos
serviços; se revela como o mais importante dentre todos os outros pressupostos
já citados, já que muitas vezes é inclusive utilizado para definir a própria relação
de emprego, e) a remuneração (onerosidade) do trabalho a ser executado
pelo empregador, ou seja, a necessidade de que o empregado receba uma
contraprestação pelo trabalho que presta. Aliás, é essa contraprestação que
acaba por impulsionar o empregado a continuar a realizar aquele trabalho, já que
dele precisa para sobreviver, mantendo a si próprio, assim como a sua família.
Presentes os cinco pressupostos, estará caracterizada a relação de
emprego, protegida segundo os dispositivos previstos na Constituição Federal, na
Consolidação das Leis do Trabalho, na legislação esparsa e nos acordos e
convenções coletivas firmados entre as partes interessadas.
Na relação de trabalho são partes trabalhador, conceito mais específico
que se possa aplicar para determinada relação jurídica, e o tomador de serviços.
25
Observe-se que, em algumas relações de trabalho (gênero), não temos
a presença de todos os elementos/requisitos caracterizadores da relação de
emprego. No trabalho voluntário não temos o requisito da onerosidade ou
contraprestação; no trabalho autônomo não temos a presença do requisito da
subordinação; no trabalho eventual temos a presença do requisito da não
obrigatoriedade da continuidade da prestação do trabalho. DELGADO, 2004, p.
297.
[...] pode-se formular a seguinte caracterização do trabalho de natureza eventual:a) descontinuidade da prestação do trabalho, entendida como a não permanência em uma organização com ânimo definitivo; b) não fixação jurídica a uma única fonte de trabalho, com pluralidade variável de tomadores de serviço; c) curta duração do serviço prestado; d) natureza do trabalho tende a ser concernente a evento certo, determinado e episódico no tocante à regular dinâmica do empreendimento tomador dos serviços; e) em conseqüência, a natureza do trabalho prestado tenderá a não corresponder, também ao padrão dos fins normais do empreendimento.
Na doutrina verifica-se que a definição, de regra, pra a relação de
trabalho os requisitos são os mesmos, com pequenas variações na denominação,
sendo tradicionalmente considerados os seguintes: trabalho prestado por pessoa
física; pessoalidade; não eventualidade; onerosidade; subordinação e alteridade.
A análise desses requisitos é feita caso a caso, sendo que em determinada
relação preponderam uns ou outros, dependendo das particularidades da relação
estabelecida entres as partes.
O Ministro do Tribunal Superior do Trabalho Ives Gandra da Silva
Martins Filho expõe as diferenciações entre as relações de trabalho e as relações
de emprego. Assim define “trabalhador” e “empregado”, FILHO, 2005,p.34.
Trabalhador é a pessoa física que, mediante seu esforço físico ou intelectual, oferece um serviço ou obra a outrem, seja pessoa física ou jurídica, de forma remunerada ou graciosa. (...) Empregado: Aquele que presta serviço de natureza continuada a empregador, tanto público quanto privado, sob a dependência deste e mediante salário. (Grifo nosso).
26
Conforme já mencionado, a relação de emprego, pode e deve ser vista
como a mais importante espécie de relação de trabalho existente, principalmente
se verificarmos que até a promulgação da Emenda Constitucional n.45, tínhamos
uma Justiça Especializada apenas em julgar dissídios oriundos da relação jurídica
que envolve empregado e empregador.
O fato é que vivemos uma época de grandes transformações sociais,
políticas e econômicas, o que, sem dúvida alguma, acaba por interferir nas
relações de trabalho, e consequentemente na própria relação de emprego.
27
CAPÍTULO III
3. OS DIREITOS DOS EMPREGADOS DOMÉSTICOS X DOS
TRABALHADORES DIARISTAS
Os trabalhadores domésticos são, em geral, empregadas domésticas,
cozinheiras, governantas, babás, lavadeiras, acompanhantes de idosos: ou seja,
realizam os serviços que se referem ao cuidado com o lar e da família. Os
trabalhadores domésticos geralmente realizam serviços de vigia, motorista
particular, jardineiro e caseiro, quando o sítio ou local onde exercem a sua
atividade não possui finalidade lucrativa.
A Atividade de empregados domésticos foi regulamentada pelo Decreto
nº 16.107, de 30.7.23, e pelo Decreto-Lei nº 3.078, de 27.11.41, que os definiram
como os que laboravam em residências particulares mediante remuneração e
lhes atribuíram direito a aviso prévio de oito dias, após um período de experiência
de seis meses.
Disposto em, www.trt3.jus.br/download/boletim/bol198.pdf, acesso em
29/01 2012.
No Brasil, o primeiro diploma legal a cuidar do assunto foi o Decreto nº 16.107, de 30.07.1923, do antigo Distrito Federal, ainda quando as relações de trabalho achavam-se reguladas pelo Código Civil. O decreto cuidava do regulamento de locação de serviço doméstico; relacionava as atividades tidas como domésticas e não fazia qualquer distinção entre os serviços prestados às casas particulares e a hotéis, restaurantes ou casas de pasto, bares, pensões, escritórios ou consultórios, todos mencionados expressamente. Também o Decreto-Lei nº 3.078, baixado em 27 de fevereiro de 1941, dispunha sobre a locação de serviço dos empregados domésticos, cujo texto não integrou a Consolidação.
Definiu também que, os trabalhadores domésticos poderiam rescindir o
contrato em caso de atentado à sua honra ou integridade física, de mora salarial
ou falta de cumprimento da obrigação patronal de proporcionar-lhe ambiente para
28
alimentação e habitação em condições de higiene, com direito a indenização de
oito dias. No Decreto nº 16.107, de 30.07.1923, Art.20 inciso “a” e seguintes
dispõe:
Art. 20. São justas causas para dar o locador por findo o contracto:
a) ter de exercer funcções publicas, ou desempenhar obrigações legaes, incompativeis estas ou aquellas com a continuação do serviço;
b) achar-se inhabilitado por força maior para cumprir o contracto;
c) exigir o locatario do locador serviços superiores ás suas forças, defesos por lei, contrarios aos bons costumes, ou alheios ao contracto;
d) tratar o locatario ao locador com rigor excessivo, ou não lhe dar a alimentação conveniente;
e) correr o locador perigo manifesto de damno ou mal consideravel;
f) não cumprir o locatario as obrigações do contracto;
g) offender o locatario, ou tentar offender o locador na honra de pessoas de sua familia;
h) morrer o locatario (Cod. Civil, art. 1.226, ns. I, II, III, IV, VII e VIII).
A CLT – editada em 1º de maio de 1943 – expressamente exclui os
empregados domésticos do âmbito de sua aplicação. Dispondo no artigo 7º, "a".
Art. 7º. Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a. aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, aqueles que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família no âmbito residencial destas”
A Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, dispõe sobre a profissão
de empregado doméstico, conferindo-lhe direito a férias e aos benefícios e
serviços previstos na Lei Orgânica da Previdência Social, na qualidade de
segurado obrigatório. A Lei n° 10.208, de 23 de março de 2001, acrescentou
dispositivos à Lei n° 5.859, de 11 de dezembro de 1972, para facultar o acesso do
empregado doméstico ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e ao
seguro-desemprego. Agora, a Lei nº 11.324, de 19 de julho de 2006, alterando
29
dispositivos das Leis nº 9.250/95, 8.212/91, 8.213/91 e 5.859/72, bem como
revogando dispositivo da Lei nº 605/49, contemplou os obreiros domésticos com
direitos de natureza previdenciária e trabalhista.
Art. 3o O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família. (Redação dada pela Lei nº 11.324, de 2006)
Art. 3o-A. É facultada a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, de que trata a Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, mediante requerimento do empregador, na forma do regulamento." (Incluído pela Lei nº 10.208, de 23.3.2001)
Art. 4º Aos empregados domésticos são assegurados os benefícios e serviços da Lei Orgânica da Previdência Social na qualidade de segurados obrigatórios.
Art. 4o-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. (Incluído pela Lei nº 11.324, de 2006)
A Constituição Federal de 1988, no § único do artigo 7º, estendeu à
categoria dos domésticos direitos previstos naquele dispositivo para os
trabalhadores urbanos, rurais e avulsos. Dispondo em seu texto magno:
IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
XXIV - aposentadoria;
30
Diante de todo o exposto, atendendo ao que determina a Constituição
Federal, para que se obtenha uma ordem social justa, deve a sociedade
reconhecer a necessidade e a importância do trabalho, como fonte primária da
circulação de riquezas, assegurando-se aos trabalhadores, um mínimo de
proteção legal.
A Lei 5.859/72 em seu art. 1º qualifica o empregado doméstico como
modalidade especial da figura jurídica de empregado, definindo-o como: toda
pessoa física que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não
lucrativa a pessoa ou família, no âmbito residencial destas
Com o advento da Lei 5859/72, passaram os empregados domésticos
a fazerem jus aos seguintes direitos:
Ao salário mínimo que deve atender às necessidades vitais do
trabalhador e de sua família, tais como moradia, alimentação, educação, saúde,
vestuário, higiene, transporte e previdência social ( art. 7º, IV e parágrafo único da
CF). A fixação do seu valor cabe ao Congresso Nacional.
A irredutibilidade do salário, previsto no “caput” do artigo 468, da CLT,
tal princípio veda ao patrão reduzir o valor do salário do empregado bem como
modificar sua forma de pagamento. Qualquer alteração só é lícita mediante mútuo
consentimento desde que não resulte prejuízos ao empregado.
A inalterabilidade dos salários dos domésticos encontra-se amparada
no inciso VI, art. 7º, da CF/88, salvo se houver autorização expressa em
convenção ou acordo coletivo de trabalho.
O décimo terceiro salário, previsto no inciso VIII, do artigo 7º, da CF/88,
o 13º salário corresponde ao duodécimo da remuneração devida ao trabalhador
no mês de dezembro de cada ano, por mês de serviço prestado ao mesmo
empregador. Deve ser ele pago em parcelas de 50%, sendo a primeira entre
fevereiro e novembro de cada ano, ou por ocasião das férias regulamentares,
desde que o empregado tenha requerido este adiantamento no mês de janeiro do
respectivo ano (se não houver requerimento, o adiantamento pode ser pago até
30 de novembro). A 2ª e última parcela deve ser paga até o dia 20 de dezembro.
O empregado doméstico que pede demissão ou é dispensado sem
motivo faz jus a esta parcela.
31
A CF/88 estendeu aos domésticos o direito, RSR - domingos e
feriados. A dúvida é que o texto constitucional não faz referência expressa aos
feriados civis e religiosos.
No entanto, em razão da existência de precedentes constitucionais
anteriores (CF/34 e CF/46), os trabalhadores domésticos fazem jus ao salário dos
dias de feriados civis e religiosos, quando não há trabalho.
O parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal de 1988
assegurou à categoria dos trabalhadores domésticos o direito previsto no inciso
XVII, do mesmo artigo, que garante o gozo de férias anuais remuneradas
acrescidas do adicional de 1/3.
A licença à gestante de 120 dias também é direito da empregada
doméstica desde o dia 05 de outubro de 1988, data da promulgação da CF. No
entanto, quanto à garantia de emprego prevista no art. 10, inciso II, b, do ADCT,
da CF/88, constata-se que o art. 7º, parágrafo único do referido texto não
estendeu à doméstica tal vantagem, podendo, ao arbítrio do empregador, ser
demitida, sem justa causa. A licença deverá ser requerida diretamente ao INSS e
lá percebida.
A Constituição Federal estabeleceu para os empregados domésticos o
direito à licença paternidade de 05 dias (art. 7º, XIX c/c parágrafo único). O
pagamento cabe ao empregador.
Constitui conquista constitucional o aviso prévio proporcional no
mínimo de 30 dias (art. 7º, XXI e parágrafo único), constituindo tempo de serviço.
Aos domésticos, bem como aos seus dependentes, são conferidos
todos os benefícios e serviços previdenciários. Foram eles integrados como
segurados obrigatórios, em face da CF/88. São eles: auxílio-doença;
aposentadoria por invalidez, idade e tempo de serviço; salário-maternidade;
auxílio-reclusão; pensão por morte; abono anual; assistência social; assistência
reeducativa e de reabilitação profissional.
As contribuições previdenciárias, através de carnês, somam 20% do
salário mínimo ou contratual, ficando 12% a critério do empregador e 8% do
empregado. Ao empregador cabe a responsabilidade pelo recolhimento, mês a
mês.
32
Seu tipo legal compõe-se dos mesmos cinco elementos fático-jurídico
característicos de qualquer empregado, conforme entendimento doutrinário.
Nesse mesmo entendimento, preleciona BARROS, 2009, p.340.
De empregado doméstico emergem os seguintes pressupostos: a) o trabalho é realizado por pessoa física; b) em caráter contínuo; c) no âmbito residencial de uma pessoa ou família, pouco importando tratar-se de residência consular, pois a imunidade de jurisdição de que gozam os cônsules restringe-se aos atos de oficio.
O reconhecimento do vínculo empregatício, conforme a legislação
trabalhista dispõe está condicionado a “continuidade” (sem interrupção) na
prestação dos serviços executados.
Necessário ainda destacar que, embora o empregado doméstico esteja
excluído da CLT, a nossa Lei Magna traz em seu bojo algumas das garantias
constitucionais em matéria trabalhista, fazendo com que, o trabalhador doméstico
sinta-se mais integrado a sociedade e possa, principalmente, encontrar dignidade
em seu trabalho, prestado no âmbito familiar.
Bem, para este trabalho importa, portanto com mais destaque observar
o critério da continuidade, uma vez que é a principal diferença entra o trabalhador
doméstico e as diaristas.
Nos últimos anos, várias reclamações trabalhistas foram interpostas
por profissionais que exercem suas atividades por diária, requerendo o
reconhecimento dos mesmos direitos garantidos aos Empregados Domésticos.
O posicionamento das cortes assim se fundam, julgado do Tribunal
Regional da 2ª Região – TRT :
Ementa: DIARISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO DE DOMÉSTICA. A prestação de serviços como diarista não configura trabalho doméstico nos termos previstos no art. 1º da Lei 5.859/72, por ausente o pressuposto “continuidade”, que significa labor cotidiano. Da mesma forma, não existe a subordinação jurídica, elemento que difere o empregado doméstico do trabalhador autônomo, a que se equipara a diarista.
33
Embora não haja unanimidade entre os julgados nos Tribunais, muitas
são as convergências sobre o reconhecimento de vínculo empregatício e
caracterização dos Diaristas como Empregado Doméstico, formando assim uma
corrente majoritária sobre o tema.
O Tribunal Superior do Trabalho - TST, em julgado, já se manifestou a
respeito do tema:
RECURSO DE REVISTA. DIARISTA QUE PRESTA SERVIÇOS, EM RESIDÊNCIA, DOIS OU TRÊS DIAS NA SEMANA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. O reconhecimento do vínculo empregatício com o empregado doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, o que não se aplica quando o trabalho é realizado durante alguns dias da semana. No caso, inicialmente, durante longo período, a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada, passando, posteriormente, a três vezes. Assim, não há como reconhecer o vínculo de emprego postulado, porque, na hipótese, está configurada a prestação de serviços por trabalhadora diarista. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento, para julgar improcedente a reclamação.
Fica evidenciado que, o labor efetuado em alguns dias da semana por
Trabalhador Autônomo, de maneira descontínua, sem pessoalidade e
subordinação, não configura liame empregatício entre as partes.
Desta forma, não podem ser considerados empregados domésticos
aqueles que durante um ou dois dias na semana vão à residência de uma família
prestar algum tipo de serviço, sendo, portanto, essencial à continuidade na
prestação dos serviços para caracterizar a relação de emprego, nestes casos eles
são considerados diaristas.
O mesmo entendimento está sendo adotado, em diversos julgados,
pelo Tribunal Regional da 5ª Região - TRT, senão vejamos:
34
Ementa: DOMÉSTICA. DIARISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. A caracterização do vínculo empregatício do doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, não se prestando ao reconhecimento do liame a realização de trabalho durante alguns dias da semana ('in casu' dois). Na presente hipótese, a decisão do Regional revela que não restou configurada a continuidade na prestação dos serviços, o que, a teor do art. 1º da Lei nº. 5.859/72, constitui elemento indispensável à configuração do vínculo de emprego doméstico. Assim, sendo incontroverso que a reclamante somente trabalhava duas vezes por semana para o reclamado, não há como reconhecer-lhe o vínculo empregatício com o ora recorrente. Recurso de revista a que se nega provimento.
Ainda nesse sentido, o Tribunal Regional da 5ª Região - TRT continua
decidindo a respeito do presente tema, senão vejamos:
Ementa: RELAÇÃO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. DIARISTA. Mantém-se a sentença farpeada que julgou improcedente a reclamação quando se verifica que a reclamante laborava como diarista recebendo apenas os dias trabalhados, podia fazer-se substituir por outra colega, assim como ausentar-se do serviço por longo período, sem sofrer qualquer penalidade.
Ementa: RELAÇÃO DE EMPREGO - DOMÉSTICA: A falta do elemento "continuidade" desconfigura o vínculo de emprego doméstico e caracteriza a prestação de serviço de forma autônoma, conhecida vulgarmente como "faxineira-diarista".
O exposto acima qualifica a grande diferença entre os Empregados
Domésticos e os Diaristas.
A primeira diferença entre os dois tipos de trabalhadores tem a
onerosidade, que carece no caso dos Empregados Domésticos ter sua
remuneração mensal, enquanto a dos Diaristas é feita ao final do labor, por dia
trabalhado e muitas das vezes ter valores diferenciados mediante tarefa
executada.
O grau de intensidade da subordinação nos labores é outra diferença a
ser estuda. Os Empregados Domésticos têm uma subordinação que é
35
indiscutível, por ter que horário fixo,cumprir labor de segunda a sábado, tendo
apenas o domingo para repouso semanal, tendo que justificar e repor os dias de
trabalho caso não compareça em algum dia de trabalho.
A subordinação dos Diaristas é bem diferente, ocorre apenas por ter
que exercer a atividade seguindo as instruções do seu tomador dos serviços de
como quer que seja feito o serviço.
Uma outra distinção é quanto à pessoalidade, que no caso dos
Empregados Domésticos não podem ser substituídos por outra pessoa para que
exerça sua atividade, devido a prestarem atividade de maneira contínua,
enquanto que, os Diaristas podem a cada dia da semana ter sua atividade
prestada por um trabalhador por não exercerem prestação sucessiva.
Por fim, tem a continuidade que difere da não-eventualidade, fato que
exonera a existência de relação de Empregado Doméstico, para Diaristas. Nesse
sentido entende BARROS, 2009. p. 348.
É necessário, portanto, que o trabalho executado seja seguido, não sofra interrupção. Por tanto, um dos pressupostos do conceito de empregado doméstico é a continuidade, inconfundível com a não-eventualidade exigida como elemento da relação jurídica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador, regido pela CLT. Ora, a continuidade pressupõe ausência de interrupção.
Os diaristas portanto, não estão, em princípio, protegidos pela Lei dos
Empregados Domésticos, mesmo que compareçam certos dias na semana a
residência de determinado tomador de serviços. A Lei 5859/72 foi criada para
beneficiar os empregados domésticos e, apenas eles, não mais outro tipo de
classe de trabalhadores.
Além dos requisitos necessários para caracterização do vínculo
empregatício, uma outra diferença é muito importante, a Previdência Social.
Nesse sentido, entende SANTOS, 2010. p. 93
36
Se a atividade não for contínua, também fica descaracterizada a natureza doméstica. O art. 9º, §15, VI do Decreto nº. 3048/99, considera contribuinte individual aquele que presta serviço de natureza não contínua, por conta própria, a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, sem fins lucrativos. São enquadrados nessa situação os Diaristas. (grifo do autor).
Devido a Lei 5859/72, os Empregados Domésticos, são garantidos
como segurados obrigatórios da Previdência Social, enquanto que os Diaristas
por não ter o vínculo empregatício reconhecido, são enquadrados como
contribuintes individuais.
Apesar da Justiça do Trabalho não estender às diaristas os direitos das
domésticas, as donas de casa podem fazê-lo, por liberalidade. A Justiça do
Trabalho já reconheceu que é possível a celebração de contrato de trabalho
doméstico para prestação de serviços de forma descontínua, se as duas partes
assim o quiserem. Portanto, para estar configurado o vínculo empregatício do
doméstico, deva haver a necessidade da subordinação e, sobretudo, a
continuidade dos serviços, conforme prevê a própria Lei 5.859/72 em seu artigo
1º. Nenhum dos direitos assegurados a uma empregada doméstica é
assegurados a uma diarista, já que a diarista (trabalhadora autônoma) é aquela
que exerce por conta própria atividade profissional remunerada, sem relação de
emprego, eventualmente, para uma ou mais empresas/pessoas.
37
CONCLUSÃO
Com freqüência, nas casas brasileiras, as diaristas formam uma nova
força de trabalho. Mas pela legislação, elas não possuem os mesmos direitos das
empregadas mensalistas.
Face ao exposto e ao teor deste Trabalho de Conclusão de Curso, é
exata a conclusão de que às diaristas não foram concedidas as mesmas
garantias e direitos que as empregadas domesticas.
A legislação previdenciária classifica os trabalhos das diaristas como
autônomo, em virtude do serviço ser realizado de forma eventual. Quando não a
continuidade dos serviços, o patrão não é obrigado a fazer o registro em carteira
de trabalho, recolher as contribuições mensais para a Previdência Social nem
pagar outros benefícios previstos na legislação da doméstica.
Parte da doutrina e da Justiça reconhece como vínculo empregatício a
diarista que trabalha três vezes ou mais por semana na mesma residência. Essa
interpretação, no entanto, não é unânime.
A dúvida reside, no entanto, no número de dias que a diarista pode
trabalhar sem que fique configurada a relação de trabalho doméstico.
Neste aspecto, a natureza continuada do trabalho pode causar
discussão, podendo caracterizar o contrato de trabalho, até mesmo quando a
empregada laborar apenas dois dias na semana para a mesma família.
Porém isso não caracteriza o exercício de serviços contínuos. Ela,
além de tudo, atende a várias famílias durante a semana.
A diarista não é empregada doméstica, em razão da definição
insculpida na Lei 5859/72. Apresenta-se como autônoma e a prova da assertiva
reside no alto valor auferido por ela.
Para a Justiça do trabalho, o pressuposto básico para configuração do
trabalho doméstico é a continuidade da prestação de serviços, ou seja, o trabalho
38
em todos os dias da semana, com descanso semanal remunerado,
preferencialmente aos domingos. É com base nesse pressuposto que a justiça
laboral tem negado os pedidos de reconhecimento de vínculo empregatício entre
diaristas e donas de casa.
As atividades desenvolvidas pela diarista, em alguns dias da semana,
assemelham-se ao trabalho prestado por profissionais autônomos, já que ela
recebe a remuneração no mesmo dia em que presta o serviço. Caso não queira
mais prestar serviços, a diarista não precisa avisar ou se submeter a qualquer
formalidade, como o aviso prévio. Isso porque é de sua conveniência, pela
flexibilidade de que dispõe, não manter um vínculo estável e permanente com um
único empregador, já que possui variadas fontes de renda, provenientes dos
vários postos de serviços que mantém.
39
BIBLIOGRAFIA
ANJOS, J. B. Cartilha do Empregador do Empregado Doméstico. São
Paulo: LED, 2004.
AZEVÊDO, Jackson Chaves de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2001. BARBOSA, Rui. A Questão Social e Política no Brasil. In: Rui Barbosa – escritos e discursos seletos. Rio de Janeiro: Nova Aguilar, 1995. Coordenação: Virgínia Cortes de Lacerda. BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2009. CARVALHO, Augusto César Leite de. A pré-história do Direito do Trabalho no Brasil. Trabalho escravo e corporações de arte e ofício. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2169, 9 jun. 2009. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/12946. Acesso em: 29 jan. 2012.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr,
2008.
FILHO. Ives Gandra Martins. A reforma do poder judiciário e seus
desdobramentos na justiça do trabalho. Revista LTr, São Paulo, v. 69, n. 01, p.
30-45, jan.2005.
GOMES, Laurentino. 1808: como uma rainha louca, um príncipe medroso e uma corte corrupta enganaram Napoleão e mudaram a história de Portugal e do Brasil. São Paulo: Ed. Planeta do Brasil, 2007.
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Tradução Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2006.
MACHADO, Clarice Gabriel. HISTORIA DO BRASIL. Ed. Lisa - Biblioteca Integrada. Organização e Coordenação Dervile Ariza, Heródoto Barbeiro . v. 4. p.8, Campinas: 1984.
MARTINS, S. P. Manual do Trabalho Doméstico. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2004. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2004. NORMANDO, Cláudia Cavalcante. Trabalho Doméstico: valores jurídicos e dignidade humana. São Paulo: Sérgio Antonio Fabris Editor. 2005, p. 49)
40
PACHECO, Sonia. ESTA É A NOSSA HISTÓRIA. Ed. Edros Rosa e Silva Ltda, ed. v. 1, Contato (Brasil Colônia) 1986.
RANGEL, Helano Márcio Vieira. A discriminação sociojurídica à empregada doméstica na sociedade brasileira contemporânea. Uma projeção do passado colonial. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2394, 20 jan. 2010. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/14215. Acesso em: 29 jan. 2012.
SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdenciário. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
SOARES, Evanna. Abolição da escravatura e princípio da igualdade no pensamento constitucional brasileiro. Reflexos na legislação do trabalho doméstico. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2835, 6 abr. 2011. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/18842. Acesso em: 29 jan. 2012. VALERIANO, S. S. Trabalhador Doméstico. São Paulo: LED, 1998.
TST – RR – 17676/2005 – 007 – 09 – 00 – 0, 7ª Turma, Relator designado Ministro Paulo Nunes, in DJ de 04/05/2009.
1RR-751.758/2001.3, Ac. 1ª Turma, Min. Lélio Bentes Corrêa, DJ 11/3/2005. Processo 0124100-29.2007.5.05.0192 RO, ac. nº 027136/2008, Relatora Desembargadora DELZA KARR, 5ª. TURMA, DJ 07/11/2008.
Processo 0028800-30.2009.5.05.0011 Recurso Ordinário, ac. nº 027232/2009,
Relatora Desembargadora DALILA ANDRADE, 2ª. TURMA, DJ 15/10/2009.
Processo 0074400-48.2008.5.05.0031 RecOrd, ac. nº 011490/2009, Relator
Desembargador LUIZ TADEU LEITE VIEIRA, 1ª. TURMA, DJ 09/06/2009.
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