o~NÁI~ISISY CRinCA JURISPRUDENGIAL

• ~os derechosde.los consumidores frente a la respon- . sabihdad. ~bjet¡va de los pfO\Íeedore~' ~

¿La ejecución de un serviCió público per ~e constituye la creHGÍón de una barrera burocrática de acceso . <Ji mercado?

~~~-.-c~ .. ~-~-------f--~~~- .. ----c --~ ........ ~ .. ------.--~

ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

. PREGUNTAS V RESPUESTAS

. JURISPRUDENCIAlES

la suspensión del otorgamiento de nuevé'.s concesiones ¿Constituye una barrera bUfocr~tica Ilegal?

Reconocimiento da cfiiditoslaborales

LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES FRENTE A LA

RESPONSABILIDAD OBJETIVA DE LOS PROVEEDORES

Juan ESPINOZA ESPINOZACo,

TEMA RELEVANTE I

En este blell logrado trabajo, e[echlfludo constantes referencias a la práctica de (os tn'bullales ya la experiencia extranjera, el autor aualiza e/lema de los derechos de los consumidores ¡reme a /0 respO/lsabilidad objeti~'a de tos prm'cedores. Para lograr su cometido, examiua t6picos como el de los deberes de idoneidad y de infonl/ación y el de la naturaleza de las medidas correctims.

'o INTRODUCCIÓN La Asamblea consultiva del Consejo de Europa aprobó, COIl la resolución N" 5..J3 de 1973, el texto definili\'o de la C(¡rra euro· pea de pmfección de los consumidores, en el cual se enumera una serie de derechos que deben ser garantizados a los consumi­dores en cada uno de los países adherent('s, los cuales son: 1);

a. El derecho a la prolección y J. In 3sistenda de los consumi­dores. que se ha de materializar en un efectivo acceso a la justicia y ;.l Llna adecuada administración de la misma, prote­giendo a los mismos de cualquier tipo de daño,

b. El derecho al resarcil1li~nto del d3ño soportado por el con­sumidor debido a la circulación de productos defectuosos,

(") ProfeStlr de DUecho Civil en las Fo.!('u[l,ldes de Derecho de la Universidad N,lcianal ~layor de San ,\-[arcos, Pontil1d:l UnivCfsidad Católica del Pení y de [a Universidad de Lima,

(1) ALPA. n diriUo dei cnnsulll:llori, Luena, Roma-Bari. 1995.21 Y S~!CS,

DIALOGO CON LA .JUJ:lISPRUOENCIA N° 115

IU~ISPRUDENCIA DEL INDECOPL _____ _

o por la difusión de 1/:t'!1sajes erróneos o qUe inducen al engal'iü.

c. El derecho a la información y a la educación, cnhmdido como la adquisición, por pane del consumidor, de informaciones correctas sobre la calidad de lo.) productos)' de quienes los suministran.

d. El derecho a la representación a través de organismos legiti* mados para ello.

Este reconocimiento de tutela de ciertas situaciones jurídicas evidencia que "ser consumidor hoy quiere decir participar: en el proceso productivo. en el proceso económico, en el proceso 50*

e.ial, en el proceso político. Más que de derecho de consumo, hoy, a buen título, se puede hablar del derecho de los c01!sumj· dores"lll y que frente a este descubrimiento de Ilueros derechos propios del stalflS del consunúdor. le compete al jurista optar por una posición, vale decir, "estar con el príncipe o estar con el súbdito, ponerse de parte de quien gobierna la economía o po­nerse de parte de quien es, aún hoy, 'escla\'o del mercado', del mercndo de l(l$ bienes, de los servicios, de los productos finan­cieros"l)). El art. 2 de la Ley de Protección al Consumidor nos indica. como principio fundamental, que debemos "estar con el slÍbdito" al interpretar la posición del consumidor dentro del ré­gimen económico que se desarrolla en el marco de la economía social de nuestro mercado.

11. LA AMPLIA TUTELA QUE SE LE DA A LOS DERE· CHOS DE LOS CONSUMIDORES EN LA EXPERIEN· CIA JURfDICA NACIONAL

El art_ 5 de la Ley de Protección al Consumidor (LPC) reconoce los siguientes derechos:

a. Derecho a una protección eficaz contra los productos y ser­vicios que, en condiciones nonnates o previsibles, represen­ten riesgo o peligro para l~ salud o la seguridad física;

b. Derecho a recibir de los proveedores toda la infonnaci6n necesana para [ornar una decisión o realizar una elección adecuadamente infonnada en In adquisición de productos y servicios, asf como para efectuar un uso o consumo adecua­do de los productos o servicios:

c. Derecho a acceder a una variedad de productos y servicios, valorativamente competitivos, que les pernlitan libremente elegir los que deseen;

d. Derecho a la protección de sus intere-ses econ6micos, me­diante el trato equitativo y justo en toda transacción comer­cial; y a la protección contra métodos comerciales coercitivos

ALPA. Ob. cit.. VIII.

o que impliquen desinformación o infórmacilin t!qui\,(1';~\d::t sobre 10:-; productos o ser\'icios;

Precisase que al establecer el inciso d) del 'lltículo 5 Jd De­creto Legislativo N° 716, que todos los consull1iJor~s llenen d {lerecho:} la protección de sus intereses económicos. Ille­

diante ellr:ltú equit;\lin1 y justo en tl)(b tr'ansacción comer-­dal, se establece que los consumidores no podrán ser discri_ minados por motivo de raza. sext), nivd ::>0--:il.l¿COIIÓrnico idioma, discapacidad, preferencias políticas, cro.::cncias reli~ giosas o de cualquier índole. en la adquisición de productos y prestación de servicios que se ofrecen en lo('aks abienos al público.

e. Derecho a la reparación por dailos y perjuicios, consecuen_ cia de la adquisición de los bienes o servicios que se ofrecen en el mercado o de su uso o consumo;

f. Derecho a ser escuchado de manera individual o colectiva a fin de defender sus intereses por intermedio de entidades públicas o privadas de defensa del consumidor, empl~ando los medios que el ordenamiento jut{dico permita.

g. Derecho, en toda operación de crédito, a efeclutu pagos an­ticipados de las cuotas o saldos en forma total o pardal, con (

la consiguiente liquidación de intereses al día de pago, in­cluyéndose así mismo los gastos derivados de las cl:iusulas comraclUaks pactadas entre las panes.

Los derechos de los consumidores tienen, al igual que en la ma­yoríade las experiencias jurídicas comparadas. un reconocimiento .,' :. constitucional y. por eHo. constituyen un "m(nimo inderogable"(4) " que no es posible desconocer. Ello en otención a la pru1ic'ulaJe{ posición que ocupa el consumidor dentro de nuestra econonúa ' -social de mercado. Así, a nivel de legislación comparada. el arto 4 del Código de Protección y Defensa del Consumidor del Bra­sil, aprobado por Ley N" 8.078. del 11.09.90. reconoce como principio el "de vulnerabilidad del consumidor en el mercado de consumo". Para calificada doctrina brasileña, la vulnerabi­lidad es "un estado de la persona, un estado inherente de riesgo o una señal de confrontación excesiva de intereses identifica­do en el mercado, es una situación pennanente o rrovisoria, individual o colectiva, que fragiliza, debilita al sujeto de dere­cho, desequilibrando la relación. La vulnerabilidad no es pues, el fundamento de las reglas de protección del sujeto más débil.' es apenas el 'desarrollo' de estas reglas o de la actuación dJ legislador, es la técnica para aplicarlas bien. es la noción ins­trumental que guía e ilumina la aplicación de estas normas pro­tectivas y reequilibradoras. en busca del fundamento de Igu:!l­dad y de justicia equitatlva"15).

(2)

(3) (4)

(5)

ALPA, La persona, Tra cittadinanza e mercato, F.:llrinelli, Milano, 1992, 147. LORENZEm, ConsumiJor(Js, Rubinzal-Culzoni, Editores, Santa Fe, 2003, 116. LIMA MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O 00\'0 regime das rela~Oes ~ontr.\luais, cuarta edh.:ión, E~itora Revis,la d~! Tribunais, Sao Paulo, 2002, 269-270. Esta posición se reitera en LIMA MARQUES, BENJAMIN )' MIRAGEM, Comentários ao CódIgo -Defeso. do Consumidor, Editora Revista dos Tribullais. Sao Paulo, 2004, 120.

1344

.. ANÁLISIS Y CRíTICA JURISPRUDENCIAL

h;i"t~n Ir<?s tipos de \,ldllt'r;lhilidad: la téc­ni,:;!. b jw ídic;l .\' la f:ktica. RCSpC"l'F) d,~ la \'!,!lIcfahilidad técnira se .. ¡firma qnc "el ..:umpnld . .)J" no po~e~ conocimienros (;~pcd~ H(0) ,;ohre d Objl~fo que ~)f1 ,1dquiricnJo y pnf 1;\1\(0, LS f;ki!;flt'lll~ "Il~:,új;fdo t;:mto por

I(ls {:¡¡ríll'teríslicas del bien como en q¡ utm· (Íild, lo mislllu Gcurm en lIlateria de servi­cim·'·· .. , La \,lllnl'rahi!idad fáctica "..:.) aque­lla Jespropon.:iún f<~"':lit'a de fuerzas, intelec­tuales y econóll¡kas, yue cnf1\Ch::riza la rel<:t-

r

------ --~'La lulela del consumi­dor no se agola en los su­pueslos regUladO: por la

lwrsolla bumana y el r,~sp\::to de su dignj. Jau ~Oll el fin ·,:¡p~mo Je la sociedad y dd E:ilado" y la pcr~ona, al <lCluar dentro dd Illcr\.:auo aSUI:l~ un .\"Illlus especial que es d d~ cOI/:',/lI/Ii¡ior. r .. ~ pm e-"te motivo que la situación jurídica del consumidor ha ~iuo l\.·colluciJd ~'qn\UW(l:)Jl;l¡ment~ i'

1

1. Ley de Prolección al Con­sumidor ... 13

I dón de c:.il1sumo"(;¡ y la vulnerabilidad jurídica es entendida COIllO la "falta de conocimientos jurídicos cspt:cíficos. concci­miemos Jc cO!HJbilidad o de e(OIlOlllía"I~'. Como se puede ob­scrvm, ~.xi<;te idcntidaú entre 10.': (~!¡lC.:¡)[OS de" ulnerabiJj~lat.l t¿c­'nica y jmídiGl «('/1 ~! de ":l5imcrlÍa ;llformarivJ", que maneja­mos en !tI c."\¡kricncia juridic:.\ r;;:ciünaL Se sosticn.;- que C'ite prin­cipio de vulner;lbilidad opera CulllO una presunción a favor del ,,:oll'lllmidoJ y \ ienJu bien las Cl}.'ia~, lo mismo p\l~~de deCirs.e del principio de Jsimeti"i¡l informativa. Se entiende que esta presull­ción eS rc!ativa y, por lo lanto. cabria admitir la prut'ba en ("un­¡rJr1Cl, :;icml(1 menester aprc\:iar objedvanll'ntc el C:l"O concrctn

La tut,:!a Jel consumidor 110 se agota r~n los supuestos regulados ~or la L~y de Prote .. :dón al ConsumiJur: debe recordarse que" d nrt. ~ de dicha ley eS!;lblece qUe Ji! p!"\)tccción al consumidor debe :o;t':f ilHt:rprctada "en el scatido mús favorable" al mismo·<J,. En t?ft"cto, como ya lo hubiera señalado en otra sedellÜ), a raíz de una bmentable decisi6n judicial, los alcances del art. 65 de la Constitución no limitan la protección al consumidor solo a los úerechos ti la infonnación, salud y ~eguridad, Esta disposición tiene que ser inrerprerada sistemáticamente con el arto 3 del mis­mo texto nonnativo que reconoce la protección amplia de los derechos de la pasona, inclusive a aquellos "de naturaleza aná~ 10g~1 o que se fundan -:-11 la dignidad del hombre, o en los princi­pios de sobaanía del pueblo, del Estado democrático de dere~ cha y de la fonna republicana de gobiemo':Jor ello, resttltaría "del todo inaceptable que por un lado (art. 3) se tutele integral­mente a la persona y por otro (arL 65), se 'entienda' una tutela restringida (cayendo en la absurda conclusión [ ... ] que existe una tutela 'diferenciada' para las personas y para los con su mi­dores)"rlll, Cabe una tutela integral del consuJlI¡dor porque, como lo establece el 3rt. 1 de la Constitución, "la defensa de la

(6) L1~IA MARQUES. Ob. cH. 210. (7) U:"IA ~'1ARQUES, BENJA:VIÍN y MIRAGEM, Ob. cit, I.:!I. (8) U~IA MARQUES. Ob. cil., 271-272.

Hoy, con satisfacción puedo comprobar que este es el temperz:mento dd Tribunal Cons­titucional. As!. en el ca'iO llevado en d Exp.

Nuüo08~20ü3-i\lffC, mediante sCl1tc!1cii.l del 11.11.03, ea el cual se declaró la incon~tiwdonaliJa¡J del D.C.!'\" l-iO·2001, se at"if-

"De acuerdo ;:011 lo establecido por t'I artículo 65 dc-Ia Cons­tiwcióll, el [st3C!t'" !!l~ntiene con los con5umitlor~s ú usua­rios Jos obligaciones genérica~; a <ú~~r;

a. Garantiza el derecho a la Inr"ormaóin ~nhr,; 10\ bicne'l y servicios qUe 02sl¿n a su dispusil..'i\)1l en el merc3Jo. Ello implica la consignación de datos wrares, sut1cientes, apro­piados y fácilmente J(ce~iiJk~.

b. Vela por la salud y la seguridad de las personas su condi­ción de consumiÚ\)f .. L') o usuari.,.~.

( ... ) Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expre­so del derecho a la información y a la protección de la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los línicos que traducen la real dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución, Es de verse que en la Constitución existe una pluralid.ld de casos referidos a ciertos atributos que, siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un /1umerus aperms a olras expresiones sucedáneas.

Así, el artículo 3 de la Consti!Ución prevé la individualiza~ ción de 'nuevos' derechos, en función de la aplicación de la teoría de los 'derechos innominados', allí expuesta y sus­tcntaJa.

Bajo tal premisa, el propio Estado, a Iravés de la Ley de Pro­tección al Consumidor (Decreto Legi~lativo NQ 716), no solo ha regulado los derechos vinculados con la infoffilación, salud

(9) En este sentido, GUTIÉRREZ CM. lACHO, quien habla de "principio pro consumidor" en el sentido de "una interpretación que t:-worezca al consumidor", "El contrato de consumo y la crisis de la cOnlralaci6n .:hlsica". En: DE L\ PUENTE Y LWALLE. C:\RDENAS QUlRÓS y GUTIÉRREZ CAMACI-IO. COlllraro & mt'rcado, Gacela Jurídica. LimJ, 2000. 172.

(10) E$rINOZA ESPINOZA y SI FUENTES DOMENACK, i~m/(lS ti la JiJeo/eca, cJwliro! El derecho a diferenciar \'s./a prohibicitíll de discrimi· 11m; en Diálogo con (a Jllrisprudencia, Año 5, N° 1I. Gacela Jurfdica.lillln, agosto 1999. 145 Y sgtes.

'. (11) ESPINOZA ESPINOZA ySIFUENTES DOMENACK. Ob. cil. 159. (12) En este sentido parece orientarse un:! doctrina nacionaJ que. además considera "el derecho del consumidor"' como un derecho de la persona y

IOllltidisciplinario (DURAND CARRIÓN, Tlllela jurídica del CO/IJllmiJur y de la competel/cia, Edilori;ll Sall Marcos. 1995, 3S).

OIÁLOGO CON LA .JURISPRUOENCIA N° 115

~~RISPRUDENCIA DEL INDECOPL ____ _

y seguridad, :\iill\ que ha comprendido a O[fOS d~ n:ltlH¡I!cZJ

,mií!og¡\ para los fincs qu\: Cl)l\tmc el artículo 65 oc la Cons­t¡lUción. Por dio. los d¡?r~ch()s de acceso ni mercadn, :1 la protección de los intereses económicos, a la ¡ epar,t..:i\)1l ¡Jlli

daií.l)'»), p(~rJtlIcio5 Y u la d('fe!1':l n1Il)(11:lli\:l ,kl <'\\II\lin¡i·

dor, se erigen también en JCló..:hus fUllJ,lIllCilt,dcs IC':;I.)ii¡Jd­

dos il ¡I):-' \..\lIbumiJurt») u,..,u;lriu::,".

De tal manera que. haciendo una interpretación sistemática en­tI'':: los arts. 3 y 65 de la Consrüución y la nomlati\'idad regulada en la Ley de Protección al Consumidor, podemos llegar a la con­clusión que la huela jurídica del consumidor, se extiende a lodos aquellos I.k:ret,;ho~ Jc "nmur¡lkza análoga", En otra.s palabras. no nos encontramos frente a un clenco cenado de situaciones en las cuales se debe tutelar al consumidor, también puede compren­der .situaciones emergentes en las cuales se afecta su srarus(l3l.

111. EL DEBER DE IDONEIDAD Y DE INFORMACIÓN: LOS PILARES FUNDAMENTALES PARA LA TUTE· LA EFECTIVA DE LOS DERECHOS DEL CONSU· MIDOR

En opinión que comparto, una atenta doctrina brasileña ha ob­servado que "la protección det consumidor puede ser \'ista como un mecanismo pnr.1 t'i fortalecimiento de la seglllidad en las tran~ sacciones del men:;¡Jo y suministrar fuentes para el de~<U'rol1o de normas sociales de confianza y ceneza "\ ¡.n, De ahí se sigue que el deber de idoneidad) de infomlación a cargo del provee~ dor son los dos pilares fundamentales sobre los cuales descansa la protección al consumidor. El deber a que el consunúdor cuen­te con productos y servicios idóneos está regulado en el arto 8 LPC. el cual prescribe lo siguiente:

"Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos: por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida t1til del producto indicados en el envase, en lo que co­rresponde",

Estc artículo ha sido interpretado por la Sala de Defensa de la competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, mediante Resolución N" 085-96-TDC, del 13.11.96, que confirmó la Resolución en la cual la Comisión declaró fundada la denuncia interpuesta por el señor Humberto Tori Femández contra Kouro .. E.I.R.L., a propósito de la comer­ciniizaci6n de un par de zapatos que se rompieron do:) m..::sc~

después de haber sidu adquiridos. En dicha Resoluci6n, se esta­bkció el siguiente pre¡;edente de observancia obligatoria:

;1. J)(' acu('nl~l a lo \~:\{ahkt.'¡.do 0;;'11 la primera p~\rk del "l',' _ I -,: , . . •. H.:U ü8

d('1 Dccn~to Legl."lat¡yO J 16. se presunh'! que todo '

olro;;'cc como una g;\rantía implícita, que el bien o se"'ÍI'io,g~;;¡i nutcria de la Ir:1!l~acd(in cOIll~r ... 'j<¡[ con el consumidu[ idlinco para lo:: r:.I1C~ y U~,),,; pn'\'¡"ihlf''' par;'] los que I1kntc $l' :lriquil>n:n ~'"tn:-, (',i el HltlCiHJO, seglín lo cSll"r1lri .• )r,< IIn CCH1"11l11ido!' r,l?cnablc. considerando las condiciono

. tS en . las cuales los prouuctos l"uaU!l adquiridos o los ~,;.n."IC"

\'" lOS··· contratados. lo que comprende el plazo de duraci6n razona~ ._ blcmente pre\'isible de lus bit'llt:s venLlidos, Sin ernbaroQ -: I;]s condk'iones y ténninos puestos en conocimiento delc¿n_." ' sumidor o qu~ hubieran sido conocibles usando la ., . ordinaria por parte de este, cont~nidos en los documt!ntos ,". envases, boletas. recibos, gamntías o demás instrumentos ~ .. través de los cuales se intomla al con~umidor excluyen o limitan de manera expresa los alcances de la garantía impl(~ cita, estas exclusiones o limitaciones sení.n oponibles a los -consumidoreS.

b. La carga de la prueba sobre la idoneidad dd producto CO~ ncsponde al prove(~dor del mismo. Dicha prueba (ll) implica necesariamente dctemúnar con precisión el origen o causa real de un defecto, sino simplemente que este [JO t'$ mríbui­ble <1 causas imputables a h fabricación. corl1er~iülilación o 111~:nipuleo.

Dentro de este orden de ideas. "no es necesario estableCer I.'on~ tracluahnente una garantía para que el proveedor seJ re'\p¡)nsa~ ble por la falta de idoneidad. El deber de responder e}-;iste pa se al haber comercializado el producto o servicio"o51. El deber de información quCse"impone al proveedor eSI<Í regulado en el art.

15 LPC, el cual establece que:

"EI proveedor está obligado a consignar en forma \'eraz, SU~ ficiente, apropiada muy fácilmente accesible al consumidor o usuario, la infonnJción sobre los productos y ser\'icios ofer­tados. Tratándose de productos destinados a la alimentación y la salud de las personas, esta obligación se extiende a in­fonnar sobre sus ingredientes y componentes.

Está prohibida toda infonnaci6n o presentación que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza. origen, modo de fabricaci6n, componentes, usos, volumen. peso. medidas, precios. fOlma de empleo, características, propiedade~, ido~ neidad, cantidad, calidad o cualquier otro dato de los pro­ductos o servicios ofrecidos".

En do\:[rina se advierte que "como consecuencia de la gran im­portancia que adquiere cada día la información Jet consumidor

(13) Así, a propó.;ito de la legislat:i6n italiana, concretamente al elenco de derechos de los consumidores que se mencionan en la Ley N" 281, del 30.U8.98. ALPA, Ob. cit., 90.

(14) PORTO MACEDO JR. Contratos rdaciollais e defesa do consumidor, Max Limonad, Sao Paulo, 19%,302. (15) FERRAND RUBlNI, La jdoneidad del producto o servicio, pn Le)' de Prott!cci6n al CorlSlulIidor. Comentarios. Precederlt¿s J/lrispmdcr!cíaks.

NOlllias Compleml:llwfias. a cura de ESPINOZA ESPINOZA, Rodhas, Lima, 2()()4, 108. '" ,

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-----_.~"-"'­.------_.-- ~~~~~~~_~_~_ANÁLlSIS y CRíTICA JURiSPRUDENCIAL

U SI bien es cierlo que desde una perspecliva leó­rica se pueden distinguir los deberes de Idoneidad y de Información, frenle a una Infracción on concrelo resulla dilicil dellmilar si se h" vulnerado uno Ú olro."

y la difJ~uh;lU de uni­lícación de lilS legisla­cio/l(!s, SlHg~ el con­

ceplo de ¡;OIlSllll1idur Ilj)rmalmt:nh~ infof A

modo'" :'''. El prccc~ d~lHc de olht:rvflllcia

obligatoria ;,probado por la S,'da de D~fensa de la Competencia del Tribunal, mediante Resolución N° 102-07/TDC-INDECOPI. del 16.04.97. precisó

que la obligación de informar d(: los proveedore~ debe en(ender~ se como la obE':;:k'ión de poner en conocimiento toda la infor­madlín relevante para electos de que los consumidores pu(:dan realizar una mlccuada dcci"j()n de ('O!bllIllO o un uso correcto de los bienes y servicios que han adquirido. En efecto, esta resolu­ción. cúntlrmó la decisión de la Comisión que declaró fundada la denuncia presentada por la señora Liliana Carbonel Cayero en contra de FinalltoHr S.R.L., estableciéndose el siguiemc pre~ cedente de observancia obligatori<l:

"l. Los. proveedores tienen la obligación de- poner 3 disposi­ción de los consumidores toda la información relevante res· peclO a los térlllinos y condiciones de los productos o ser­vicios ofrecidu..-;, de manera tal que aquélla pueda ser cono­cida o conocible por un consumidor razonable usando su diligencia ordinaria. Para detemlinur qué prestaciones y ca­racterísticas se incorporan a los ténninos y condiciones de una operación en ca:'tO de silencio de las panes o en casO de que no existan otros elementos de prueba que demuestren qué es lo que las partes acordaron realmente, se acudirá ;) las costumbres y usos comerciales, a las circunstancias que r<..,dean la adquisición y a otros elementos que se conside­ren rek\·:.1tH~s. En lo no previsto, sé considerará que lus partes acordaron que el bien o servicio resulta idóneo para los fines ordinarios por 10$ cuales estos suelen adquirirse o contratarse según el nivel de expectativa que tendóa un con· sumidor razonable.

2. La prueba de la existencia de una condición distinta a la normalmente previsible por un consumidor razonable dadas las circunstancias corresponderá al benefi¡jado por dicha condición en la relación contractual. De esta manera, en caso que el consumidor alegue que el bien o servicio debe rcner cnracterísticas superiores a las normalmente previsibles dadas las circunstancias, la carga de la prueba de dicha

car.Kicríslica Icr¡¡aii sabIo..: aqu¿l ~~ t!t:cir. corrC)polluer;í al consumidor prübar llLle ~e le ofreció Ulla p!"ollwción adicio­nal o qUe "c le ofrecieron característil'as ;;diciona!es o ex­l¡;lordin,uüs a IJS nOfJl'<l!lIlclHc pf'c',i~ibk\~. Por el contra­

rio, en caso que sea el provc~'dt)r el lluC alegase tIlle: el bien o servicio tiene características menores a las previsibles Jadas las circunqmll,;j"s, la carga d~ prooar que !:llcs fueron las conJi.:iones dd contrato rCC<lcrú en él eS ,kcir. corresponde­rá al pro\ ?edOf pmh<1l que ofreció condidor¡ .... 'i m~nos bene­

ficiosas a la" qu..-: normalmente se podían c"pcwr".

La situación de asimetría infonnativa por parte del cOn5umidor se complclará con lo que los Ue:.us en d mercado proporcionen sobre las característkas del producto o servicio sobre el cUaltlO Se ha sido debidamcmc inConnado. En erecto:

"La Sala considaa que el cumplimiento o no de esta obliga­ción debe ser, en principio. anaJizada en abstracto, esto es. lomando en cuenta lo que normalnwnte esperaría un consu­midor razonable eH las drcunstanciasl}uc rod~an b¡ autjuie:.i· ción de UIl produclo o la conlrat.lción de un servicio. Esta definición determinará qué pres¡,¡ciones y c,u'aclclÍstic,lS se incorporan a los lérnliuos y condkiones tic la opcfJción en caso de silencio de las partes o en ca.so de que no existan Olros elementos d~ prueba que demuestren qué es lo que las partes acordaron realmente. Para ello se acudirá a las costumbres y usos comerciales, a las circunslancias que rodean la adquisi­ción y a otros elementos que se consideren relevantes. Así, en lo no previsto, se considerará que las partes acordaron que el bien o servicio resulta idóneo para los fines ordinarios por los cuales suelen adquirirse o contratarse ~egún el nivel de expec­tativa que tendría un consumidor razonable".

Los criterios que podemos desprender de la interpretación de es!as situaciones jurídicas son los siguientes:

a. El deber de infonnación y de idoneidad del proveedor sur· gen como mecanismos de tUlda del consumidor dirigidos a nivelar su situación de asimetría.

b. El proveedor está obligado a suministrar aquellos datos que sean relevantes para una adecuada decisión y elección de consumo.

c. El deber de idoneidad se materializa en que los productos )' servicios que el proveedor pone en ('irculación en d mercado respondan a las expectativas de un consumidor razonable.

d. Una de las maneras de cubrir estas expectativas se da a través de la garamía, que no es más que la asunción de responsabili· dad del proveedor frente al consumidor, en caso el producto o servicio no satisfaga las expectativas antes mencionadas.

(16) Asf. se sostiene que "según la doctrina y la jurisprudencia del tribunal europeo la noción de consumidor nomulmente informado comprende a que al que si Se le ha fadlitaJo la infonll:lci6n necesarb sobre los productos que desea conseguir, puede conf!.u en su propio Jiscemimiento para protegw su salud y evitar ser inducido a error" (FERN"\NDEZ Gl~IEN9. Los consumidores y usuarios como sujetos afectos a una especial tUlda juriJka. en Daec/IO Primdo de COI/sil/no, coordinado por REYES LOPEZ, lirant Lo Blanch, Valencia. 2005. 97).

OIÁLOGO CON LA .JURISPRUOENCIA Na 115

DEL INDECOPI_~~~_. __ _

C. Si 110 se ddimila de n1111Wra expresa eS(a garantía, se apliGH;Í

la presunción de la garantía implícita, que se cúnfigul"<\ui l~1l atcndón a los liSOS comcrciules en cada caso particular.

Si bien es cierto que lbiUC una perspectiva tcáricil se pueden distinguir los deberes de idoneidad y de información, frente a una infracción en concreto resulta difídl delimitar si se ha vul­nerado uno \Í OHO(IH. Ello, en atención a que el deber de idonei­dad es de un alcance tan genérico, que en algunos supuestos subsume al de infonnación. Veamos:

a. En el caso de una fundaci6n en cuyo museo se exhibí.:m como verdaderas (siendo falsas) piezas textiles y metálicas que se afirmaba. provenían de diversas culturas precolombinas. La Comisión de Protección al Consumidor, en la Resolución Final N" 870-200I/CPC-INDECOPI, del 06.12.01, calificó este hecho como una infracción al deber de idoneidad. afir­mando que:

"Ha quedado acreditado que la Fundación no ha brindruiQ un servicio idóneo a un consumidor razonable que visita y recorre las instalaciones del museo, lllicsto que en base a la infonnaciÓn brindada al consumidor y a la forma de presentación de las piezas textilc:; y metúlicas que se exhi­ben en el museo, tiene la legítima expectativa y creencia de que se trata de piezas pertenecientes a culturas preco­lombinas en su totalidad. no obstante lo cual, confonllc ha quedado probado en el presente caso, algunas de las referidas piezas eran de manufactura moderna, artesarua o piezas reconstruidas con material arqueológico. Por tan­to, la Fundación ha infringido el deber de idoneidad con­tenido en el artículo 8 del Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor" (el subrayado es mío).

Esta decisión fue confinnada por la Sala de Defensa de la Competencia en la Resolución N" 0419-2002fTDC-H'IDE­COPI, del 07.06.02.

b. La Comisión de Protección al Consumidor inició un proce­dimiento de oficio por infracción a los deberes de ¡nfonua­ci6n y de idoneidad a una fábrica de conservas de atún que, en la etiqueta de sus productos indicaba una cantidad de gra· mos como peso escurrido, cuando en verdad, después de una muestra quedó acreditado que dicho peso era menor. En la Resolución Final N" 1219-2004/CPC-INDECOPI, del 24.11.04, t:alificó este hecho como una infracción al deber de idoneidad y no de infomwcíón, afinnundo que:

"El procedimiento de oficio se inici6 por presunta infrac­ción a la Ley de Protecci6n al Consumidor respecto a los artículos 5 inciso b, y 15 (derecho de información) y al anículo 8 (deber de idoneidad) en la comercializaCión de conservas de atún que contendrían un peso escunido menor 1.11 declarado en el rotulado.

--~"'.

Ant~s de efectuar el an,Hisis del CrlSO C(H1Cf(~to. la Comisió1\ con'5itkra pertinente detenninrlr si los hechos (knunciados podrian constiluir supuestos de infracción autónomos al de~ recho de infom11ld6n )' al deber de idoneidad, rcsp{:.ctiva~ mc::nte, confonne a lo c ... ¡uhlccido en la denuncia~ ° por el contrario, si el hecho denunciado solo podría cnn.~titllil' un único supuesto de infrnceión donde In illformadón inexacta generaría una contrl1\'cnción al deber de id(}o. Ill'idad.

Para hacer el examen de tipificación correspondiente es ne­ce:iario detenninar los bienes jurídicos tutelados por el dere­cho de infonuación y el deber de idoneidad. En cuanto al derecho de infomlación. el artículo 5 inciso b) regula el de­recho que tienen los consumidores a recibir de los provee­dores toda la in[oonación necesaria sobre las características de los productos y servicios que desean adquirir, a fin de que puedan realizar una elección adecuada. Asimismo, el artícu­lo 15 regula la obligación que tiene el proveedor de consig­nar en forola veraz, suficiente. apropiada y muy fácilrnente accesible al consumidor, la información sobre los productos o servicios que ofe11e en el mercado, de modo que no se le induzca a error. Por otro lado, el artículo 8 impone al pro­\'('edor el deber de entregar al consumidor sus productos o prestar sus servicios en las condiciones ofrecidas y acorda­das. En esta línea, existirán supuestos autónomos de infwc­ción al derecho de infonnación como es la falta de especiti­cación de ingredientes en un alimento, o supuestos donde el derecho de infoonación esté subsumido en el derecho del consumidor.-a recibir un producto o servicio idóneo como podría ser el caso de un museo que informa sobre caracterís­ticas de piezas que resultan ser falsas.

La Comisión considera que en los hechos materia de denun­cia se deberá determinar qué es lo que esperaría un consu­núdor razonable al adquirir una conserva de atdn de marca "Florida"; ello, en base a la infonuación consignada en el rotulado de dichos productos alimenticios. En consecut!n­cía, existirá infracci6n a los derechos del consumidor si al adquirir la conserva de atún, este no recibe el peso es­currido esperado, seglÍn lo informado en el rotulado; constituyendo este hecho un supuesto de infraeci6n al deber de idoneidad establecido en el artículo 8 de la Ley. ( Por tanto, corresponde declarar infundado el extremo de la denunc.:ia por infracción a los artfelllos. 5 inciso b. y 15 de la LlJy; y proceder al análisis de la Sllpu~sla infracción al artí­culo 8 sobre el deber de idoneidad" (el resaltado es mío).

D::- eSla numera, la relación entre el deber de idoneidad y el de información es de género a especie, por ello -como )'n se men­cionó y demostró- hay supuestos en que se lesiona el primero a trav¿s de una inadecuada infonnaci611. Ello no quier·.' decir que el deber de información carelca de autonomía. por cuanto hay

(17) UII sc:::tor de la doctrina nacional ;;¡firmil que las infr<lcciones de ambPs deberes "pueden ser las dos caras oC una moneda" (RULLARD GONZÁ­LEZ, Derecho)' Econtllll(a. El tmtilisis económico dt' fas illsritllci(llleS legales, Palestra. Lima. 2003, 434).

1348

I

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OSOS en los cuales nos encontramos frente il U!l:l infracción íI

,,'S¡e deber "in Wllcr q\l(~ recurrir al deber genérh:o de idoneidad. A~í, d.:biJo a que el 8Y,{¡ de los televisores cOlllcrcinl¡zados por Ull proveedor tendría un ~rea vbible inferklf a In ofrecida. es dt'ci ... el lamatl0 ofrecido era el de la panfalla antes de colccarla en el gilbinctc del tch!yisor y no el correwnndiente ;11 :írC:l vbi~ hk.la Comisión, mediante Resolución Final N°090·?:OOJ.CPC, dd 20.11.02, calificó este supuesto como una infracción nI de~ ber de información, afirmando que:

"Ha qued<ldo 'lcreditaJo que Saga no cumplió con brindar infOlmación suficiente y adecuada a',os consumiuores res­P~C[O del tamaño de las pantallas de los televisores comer­cializados en sus esrahlecimientos, de acuerdo a lo que espe­rarfa un C:tmsumidor mzonable. En efe~to, durante el trans­curso dd presente procedimiento. ha qUedado acreditado lo siguiente:

a) que, en su condición de proveedor, de acuerdo el lo esta­IJkcido por la Ley de Protección al Consumidor, Saga se encontraba obligado a brindar infannación suficiente y adecuada a los consumidores respecto del tamaño de los televisores que comercializa en sus establecimientos, es­pecificando si el fabricante se refel ía al tamaño del tubo de imagen o al área visible de la pantalla al seilalar las pulgadas de los televisores.

b)quc, al no existir una norma, ni un uso comercial estable­cido respecto de la forma de medición de las pantallas de los televisores, Suga se encontraba obligado a brindar toda la información relevante a los consumidores respecto del tamailo real de los televisores ofrecidos, es decir, que de­bí:.l especificar si las pulgadas de los televisores ofrecidos hacúm referencia al tubo de imagen o al área visible del mismo, toda vez que los dos estándares para la medición de las p¡¡ntallas de los televisores eran de conocimiento de la empresa denunciada".

EShl decisión fue confinnada por la Sala'mediante Resolución N" 0037-2003/SDC-INDECOPI, del 12.02.03.

IV. LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA ADMINISTRA­TIVA DERIVflDA DE LA INFRACCiÓN A LA LEY DE PROTECCION AL CONSUMIDOR

El art."¡'¡ del D. Leg. N° 716, Ley de Protección al Consumidor, H.'formado por la Ley N° 27311, Ley de Fortalecimient.o del

ANÁLISIS Y CRíTICA JURISPRUDENCIAL

Sistema de Protección id Consumidor, cid 12.07.00, establece que "los prc-vecdofcs S0/l objetivamente rcspon~abk'i por illflingir bs disposiciones contenidas en la prc~cntc ley'·OS). frente a esta hulO­vación lrgislélliva, que f.:cogió un precedente jurispl1ldcncial ad­minislradvo ya consolidadü, dCHtt doctrina ya ha c:.;presado Sil

preocupClción y ha adve1ido que la respolIsabiliJatl admjnistrati­\"él elel prowcrlor 110 debe afirmarse "eH términos absolu¡u:,··;i9).

¿,Cu.íles son los alcanceS de esta responsabilidad i!(Iministrati~ va? En primer lugar se debe recordar que la responsabilidad ci­vil y adminis!rativa son dos tipos de responsabílid:!d de natura­leza diVersa y, por consiguiente, el concepto de responsabilidad civil objetiva (derivada del incumplimiento de un cOnleato con oblig,lciones de resultado o derivada de un daño extmcontrac­lUal) no coincide, con el de responsabilidad administratÍ\'a obje­tiva por infracción de la Ley de Protección del Consumidor, por cuanto esta (Iltima se limita a invertir la carga de la prueba a efectos que sea el proveedor el que demuestre que la falta de idoneidad o calidad del producto o del servicio no le son atribui­bies. Dicho en otras palabms: ante la denuncia de un consumi­dor insatisfecho que pruebe su daño, se presume iuris tal/111m que el proveedor es responsable (se entiende, por la idoneidad y calidad del producto o dt'1 servicio que pone en circulación en el mercado, por información, entre otros supuestos). Y es justa­mente, en el momento que el proveedor debe demostrar sulalta de responsabilidad, que puede disolver esta presunción, demos­trando que empleó la diligencia requerida en el caso concreto o acreditando que hubo ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, hecho determinante de un tercero o del propio consumidor dañado. Insisto en tener en cuenta que ambas res­ponsabilidades son de naturaleza y competencia distinta. Así, la Comisión de Protección al Consumidor, en la Resolución Final N' 587-99, del 22.11.99. ha establecido que:

"EI hecho que la ley contenga una garantía implícita y obje­tiva a favor de los consumidores, no significa que el provee­dor teng¡:¡ siempre que responder en todos los casos en que el producto o servicio no resulten idóneos para la tinalidad a la cual están destinados. Para que la responsabilidad se trnsla­de al proveedor y surja para este la obligación de responder frente al consumidor, es necesario que exista una relación de causalidad entre su conducta y la falta de idoneidad en el bien o servido. En efecto, la garantía implícita y objetiva no convierte al proveedor siempre en responsable, pues podría suceder que la falta de idoneidad en el bien o ser\'icio mmcría

(lS) El artft:ulo completo recira: "Los proveedore5 son objetivílmente responsableS ¡mr infringir las disposicioneS conlenidas en la presente ley. Los pm\eeuores infractores ptXIrán ser sancionados adminis¡mlÍvamente con una amonestación o con una mulla. hasla por un máximo de 100 (cien) Unidades Impositivas Tribuwrias, sin perjuido de las medidas correctivas a que se refiere el arl(culo siguienle, que se dicten pam revenir los efectos que las conduelas infractoras hubieran ocasion:1do o para evitar que eSlns se produzcan nuevamente en el fUluro. La imposición y la graduación de la sanción administrativa a que se retiere el párrafo precedente será d>!tenninada 31endiendo a la gravedad de la fall;1, el dallO resultante de la infracción, los ~neficills oblcnidos rür el proveedor. la conducta del infraclor il lo largo del pfO('edimienlo. los efeCtos que se pudiesen ocasionar en el merc;¡do y 0lrt1S criterios que. dependiendo del caso particular. considere adecu3do adoplar la Comisión. Las mullas impuestas constituyen en su inlegridad recursos propios ueJ Indecopi 531\"0 lo dispuesto en el artfculo 45 de la presente Ley".

(19) ASí..1 pwpt'isito de la fespons¡¡bilidil~ de los produclOres, FERN • .\NDEZ CRUZ. Dios no quiem que se repila el cuento. en Ditífogo COII /11 Jwúpmdt'1/cill, Año 6. N° 23. Gacela Jurfdil'J. Lim3. 3goSIO. 2000. 10.

DIÁLOGO CON LA .JURISPRUDENCIA N° 115

MU'RISPRUDENCIA DEL INDECOPI_ .. ~ .. de comercialización haya sido causada por un factor difc~ rente, como puede ser el caso fortuito () fucna Illayor, el hCl'110 de un tercero o el descuido o negligellcia del ProM pio ennsumidol\ circunstancias en las que, obviamente, d pro\'cedm' no Pllede sel' ronsidcrndo como rcsponsflblc de lo ocurrido" (el resaltado es mío).

Hasta aquí podlía p~nsarsc que hay ulla c..:oil1cidcllcia "~illlétri­ca" enlre la responsabilidad objetiva, diseíluda por el Código Civil y la Ley de Prolección ni Consumidor. Sin embargo, en esta misma resolución, a párrafo seguido, se agrega que:

"es impOl1ante deslacar que el supuesto de responsabilidad objetiva en la actuación del proveedor, impone a este la obli­gación procesal de sustentar y acreditar que no es responsa~ ble por la falta de idoneidad del bien colocado en el mercado o en el servicio prestado, sea porque actuó cumpliendo con las normas debidas o porque pudo acreditar la existencia de hechos ajenos que lo eximen de responsabilidad objeti~ va" (el resaltado es mío).

¿Qué significa actuar cumpliendo con las nonnas debidas? ¿Aca~ so no nos encontramos frente a un supuesto que se actuó con la diligencia ordinaria o si se quiere, con el parámetro del "provee~ dar razonable"? A mi modo de ver, este pasaje de la resolución continua mi opinión que la responsabilidad objetiva administra· t¡vn. para la Ley de Protección al Consumidor, no es más que una presunción ¡/Iris fantwn de responsabilidad (a la cual no se le ha dado un ténnino feliz) que puede ser disuelta, no solo acre~ ditando los supu::.:stos de ruptura del nexo causal, sino también, probando que el prO\'cedor (en el caso de prestación de servi­cios) actuó utilizando la diligencia requerida. Por lo tanto, es cosa bien diversa de la responsabilidad objetiva diseilada en el Código Civil.

1 No obstante, si bien el análisis de la intencionalidad del provee-dor es irrelevante a eüctos de imputarle responsabilidad, este es tenido en cuenta ni momento de fijar la sanción. Asf, la Resolu~ ción W 0321-2000rrOC·INDECOPI. de la Sala de Defensa de la Competencia. con fecha 02.08.00, ha precisado que:

"Si bien es cierto que la responsabilidad adITÚnistrativa por infracciones a la Ley de Protección al Consumidor es objeti~ va, la sanción podrá variar dependiendo de si el infractor actuó, además con culpa leve, culpa grave, culpa inexcusa­ble o dolo al producir el dnño. Este factor, debe ser distingui­do del grado de pJíücipación causal. pues podría existir una acción dolosa qUe conlIibuyera poco a la producción del daiío o un caso de culpa leve que tuviera una gran contribución a la producción del d8.ño.

En consecuencia, el análisis sobre el grado de imencionali· dad del agente se realiza con independencia del análisis de causalidad" .

V. ¿SON LAs ,MEDIDAS CORRECTIVAS UN TIPO DE REPARACION CIVIL?

La Ley de Fortalecimiento del Sistema de Protección al Consu­midor, Ley N° 27311 ¡'Ley de Fortalecimiemo) vigente desde el

19.07.00, ha introducido una serie de IllCldificaciOll l'$ "11'1\ . . . , ',ot{-\'as y pnwcsak$ a las normas contenidas (~n el Decreto LCt~islat'~' . vo N° 716, Ley de Protección al Consumidor. ~ 1 .

¡,Qué pasaría ahora si un consumidor colltrata un camión de ' rml(!anza y por un descuido dd tWllsponista ~e Cile la cocina y Se deteriora de tal mancra que deviene en inser\'ible? ¿Basta que It~' .. devuelva el molllO del transporte? ¿Le debe p<lgar la reparaci6n' de la cocina? ¿Debe pagmle por la comida que tenía y se malogra~- . rá al no ser cocinada? Antes de la refolllli\, la Comisión de PrO!ec~' . ción al Consumidor sol? podía establecer smlciones que oscilaban , entre el cierre del establecimiento (temporal o definitivo) del . veedor, decomiso, multas o advertencias. Ahora, con las modifi~ caciones introducidas por la Ley de Fortalecimicnto y la Ley N° 27917, del 17.12.02, se introducen las denominadas "medidas correctivas" (31t. 42 refollnado). Pat1icuh.u· atención merece la me­dida correctiva establecida en el arto 42 k, que tiene "por finalidad revertir los efectos que la conducta infractora hubiera OC<lsionado o evitm que esta se produzca nucvamcnte en el futuro".

En el ejemplo que se ha propuesto, el consumidor podrá solicitar a la Comisión de Protección al Consumidor que le pague la repa­ración de la cocina y, de ser el caso, que le compre otm con las mismas caractensticas y uso. La pregunta que surge inmediata­mente es ¿no se trata del pago de una indemnización? Y si es así, ¿es competente la Comisión para ello?

La Comisi6n ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estos puntos, entre airas, en las Resoluciones N° 513~2000~CPC, de fecha 01.02.01 y 617-2000·CPC, del 25.01.0l. En el primer caso un dependiente de una estación de gasolina suministnS pe~ tróleo diesel al vehículo de una consumidora, cuando esta había solicitado gasolina de 97 octanos. Se ordenó al proveedorel pago de una multa ascendente a 0,15 UITs y pagar, como medida co~ rrectiva, los gastos en que incurrió para la reparación del vehícu­lo. En el segundo, una consumidora denunció a una línea aérea por cuanto se produjo un atraso de una hora en su vuelo. En este caso, la Comisión sancionó con una amonestación al proveedor y declaró improcedente su solicitud de pago de una indemniza­ción por daño emergente, lucro cesante y daiio moral.

Los fundamentos de ambas decisiones han sido los siguielHcs:.

l. De acuerdo al art. 39 de la Ley de Protección al Consumidor, la Comisión de PrOtección al Consumidor es competente para co­nocer administrativamente las infraccioneS contenidas en dicha ley, "::.in pcljuicio de las indemnizaciones de cadcter civil y la aplicación de las sanciones penales a que hubit.'ra lug¡¡('.

2. Las medid<ls correctÍ\'as tienen una naturaleza distinta de las indemnizaciones, pl'r cuanto las primeras son sanciones de carácter administrativo.

3. Las medidas correctivas no tienen caf;íctt~r resilrcitorio per se, pues lo que se pretende es únicamente revertir los efectos de una conducta infractora, del mismo modo como una ac­ción de amparo pretende hacer cesar o revertir los efectos de una conducta conculcatoria de los derechos constituciona­les de un iJldividuo, sin tener por ello carácter indcmnizntorio,

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indiddllo ¡,(Jr la r¡;nll.x:ión del acto violatorio.

L 1.,1 pn¡e-;tad p:ml dictar medidas cont:ctiv¡¡~ es mate da d~ CO/ll··

¡>:'II~nl'i;t administrativa. En el Perú, órgüfius reguladores como

O.)iptd, üsitran y O.sincrg pueden dictarlas.

01))('1 vündo bien la:> COS,b, parece que la línea divisoriH clltre una medida com.'ctiva 'j una ind~lllllización en forma específica por <Jafi0 emergente es bastamc h:/Iue y podría conful1llirse. No Se debe olvidar que la función del resan.:imicnto en manera espe­cHic;l no se agora en el hechu que las cosas vuelvan a su estado ¡mlerior, sino que incluye supuestos dirigidos a aliviar o salisfa­cer la situación dd dailado. La medida correctiva es una sanci6n adminis¡r:.niv¡l que busca (solo) tratar que las I.~osas vuelvan al estado antNlor. No hay u<;urpación de funciones del Poder Jlldi­CÜII: tan derto es ellu que cualquiera de las partes involucradas podría ..:ontradecir judicialmente, agotada la vía administrativa rre\'ia. d mandalO de cumplir con la medida correctiva. En efec­to, la Sala de Ddcma de la Competencia del Tribul1:l1 de Defen­sa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, COn razón, ha distinguido la cnmpetf'lIcia f>l'inmria. que le corresponde a la Comisión de Protección ni Consumidor y a la propin Sala dd lildecopi, de la jurisdicción de la cual es titular el Poder Judi­óal, en la Resolución N" 0221-2002/TDC-INDECOPI, del 22.03.02, al precisar que:

"El inciso primero del artículo 139 de la Constituci6n esta­blece la exclusividad de la función jurisdiccional, lo que implica que en nuestro país esta línicamente puede ser ejer­cida por el Poder Judicial. Ello quiere decir que ninglín otro órgano puede irrogarse la función de resolver conHictos de intereses con relevancia jurídica. sea en foona privada o por acto propio.

El concepto de jurisdicción suele ser utilizado err6neamente para idcntitlcar la materia o naturaleza del contenido del caso especítlco, la que sirve a su ve.?.para individualizar al órgano jurisdiccional que se debe encargar de su trámite. Sin embargo. debe tenerse presente que ello en estricto no es otra cosa que competencia material. Jurisdicción es la potestad pública de juzgar de manera definitiva y hacer ejecutar de manera forzosa dicha medida sin que se encuentre referida a una materia determinada. puesto que la materia es en reali­dad una cuestión de competencia y no de jurisdicción.

La competencia l~, el conjunto (k t';lclIltnt!c'i y ohlig¡wiollt's que un 1.1rgallo ¡Hle.d,; y deh,~ ,~j,;r(,~r kgílimíuilcnk dctcllni­nada por el derecho objetivo {) el ordenamiento jluí¡Jko pu­:;ili\'o. El hecho que un órgano tcnga competcncia para conocer determinada materia no signil1ca que eslé ejel'"

ciendo función jurisdiccional, salvo que la esté cOllucicIl~ du de mam:ra definitiva.

A:-.í. se admite actualmente que la .. \dministradón puede te­ner compeh:nda primaria sobrt! mutaias que antes eran de competencia privativa del Poder ludid:ll, como los procedi­mientos <':o!1cUfsales, de protección al consumidor, entr.:! otros. Casos que fueron o podrían ser conocidos oc: manera directa por el Pode .. Judicial son, por razones técnicas o de diverso orden, derivados de nwucra previa a la administración.

Ello no implica que la administración. esté ejerciendo fun­ción jurisdiccional, entendida como la potesw.d de resolver (ontlictos de manera definitiva. Los órganos administrativos resuelven estos casos sin peljuicio de que corresponda al Po­der Judicial determinar de manera ul'tlnitiva si lo hicieron de manera correcta. Sus decisiones siempre pueden ser revisadas por el Poder Judicial mediante la interposición de una deman­da contencioso administrati\'a" (el subrayado es mío).

De e"'a manera, la potestad que tiene la Cumisión de Protecdún al Consumidor de dictar medidas correctivas, corresponde a la competencia primaria que le ha sido conferida por ley, la cual, en absoluto significa una invasión de la función jurisdiccional, pues­to que existe la posibilidad que sus decisiones sean contradichas por el Poder Judicial. Así, el artículo 61 de la Ley del Procedi­miento Administrativo General, establece que: "La comperencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución yen la ley, y es reglamentada por las nonnas administrativas que de aquellas se derivan". Al respecto, se deben tener en cuenta los diversos mo­delos legislativos que circulan en nuestro sistema jurídico:

a. El art. 72 de la Ley del Mercado de Valores, D. Leg. N" 861, del 21.10.96''''' y el arto 45 del Reglamento de Ofelta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por exclusión, Resoluci6n CONASEV N" 630-97-EF/94.1O, del 17.10.97"", establecen como medida correctiva, la venta de acciones adquiridas indebidamente por oferta pública. la cual será impuesta por una autoridad administrativa, como es la Conasev.

(0) El ine. a) de este artkulo establece lo siguiente: "quien realice la adquisici(Sn de acciones que le otorgue participación significativa en el capital de una sociedad que tiene inscritas sus acciones de capilal en rueda de bolsa sin observar el procedimiento señalado en el presente capítulo. queda suspendido en el ejercido de los derechos inherentes a tales acciones y obligado a su venta mediante oferta pública en un plazo no mayor de dos (2) meses. En caso de obtener una ganancia de capital como producto de dicha venta, deberá entregarla a los accionistas que le transfirieron tales valores. Es nulo todo acuerdo que se adopte ejerciendo la representación de las acciones adquiridas con prescindencia del procedimiento de oferta pública de adquisición. así como todo acto de disposición que se efectúe con tales valores. Lo dispuesto en el preseme inciso es de aplicación a los casos de incumplimiento de la obligación de efectuar una oferta pública de adquisición l'uando se trate de otros valores, en lo pertinente. Conasev tielle personería jurídica p3.nl interponer las acciones correspondientes, con arreglo a lo nonnado en el artfculo 143 de la Ley General de Sodedades (art. 139 de la actual)".

(21) El cual precisa que "sin perjuicio de las demás sanciones a que ha lugar. en caso que el oferente, sea inicial o colllp-¡!tidor, adquiera valores objeto de la oferta fuer;.¡ de esta y a precio superior al ofrecido en la misma durante el plazo de su vigencia, queda obligado a elevar el precio ofrecido al

DIÁLOGO CON LA .JURISPRUOENCIA N° 115

b. El art. 193 d~ la Ley de Derechos dc Autor, D. Leg. N° S2~. del 23.0·1.96, fcgub que, de ser el cuso, sin pCljuicio de 11 aplicach'Sn de la mulla, la autoridad administrativa, en este caso, la Oncina de Derechos de Autor del Indecopi, illlpon~ drá al infractor, d pago de las "remuneraciones devengada.;;" a favor del titular del respectivo derecho o de la sociedad que lo rcprcsem~'.

c. La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N' 27444, del 10.04.01, precisa en su a11. 198.2 que habr<l lugar a la ejecución subsidiaria o por subrogación, cuando se trate de actos que por no ser persollttlísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado y "el importe de los gastos. dalios y perjuicios" que eHo origine, se exigirá vía ejecución coactiva\m.

En atención a estas consideraciones, lejos de Ver en estas facul· tades un conflicto de competencia con el Poder Judicial, debe­mos tener en cueOla que "la competencia del Indecopi en mate­rias vinculadas a la protección del consumidor es una contribu­ción a la administraci6n de justicia en el Perú. En este sentido, el Indecopi es un aliado del Poder Judicial. Se tfílta de un com­plemento que, por un lado, facilita el acceso del consumidor a mecanismos heterónomos de solución de conflictos, en tanto los costos de acceder a la tutela del Indecopi son significativamente menores que los costos de acceder al Poder Judicial. Por otro lado, la competencia del Indecopi en estas materias alivia sus· tancialmente la carga de trabajo del Poder Judicial""".

Por ello, siguiendo (y finalizando) con el ejemplo propuesto, si el consumidor perjudicado pretende solicitar indemnizaci6n por

daílo cmergclHc, lucro cesante o daño moral, si fuere 1'1 ' j 1 , . 1 1" J l' . 1 1 ' . ' ooso l e Jera r\~CllfJJr a oucr tI( tela, que es I! UIlICO ÚfI..nno e '

• . ~. Olllpe. tente para ello. La caSUISIlca que se va a plescmar va a . . . .. ~r"" Iabor.1tollo IIltercsantc que nos va a permitir observ'.r có 1 .. . ' , . IHo a protecclOn de los derechos de los COIlSulllldores se va n hílCC

cada vez mtÍs efec~¡\'a. Para ello se fequeririí quú el protagOnistaf

que es el consunudor, sea razonable en sus elect:iones; que ei proveedor sea responsable y que los 6rgnnos reguladores (Pod Judicial, Indecopi, OSIs) sean .ígiles y respondan a las eXige~~ cias de sus usuarius.

Una limitación re!igrosa y carente de fundamento jurídico es la que la Sala de Defensa de la Competencia del TIibunal de Defen_ sa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del lndecopi ha hecho en su Resolución N" 05 1 1-2002lTDC-INDECOPI, del 05,07.02, en la cual, revocando la Resolución W 222-200I-CPC, del 22.03.01, en la que se ordenó la devolución al consumidor de la cantidad de USS 40,000.00, pagados al proveedor por concepto de adelanto del precio d0 un departamento, ha afim1ado que:

"El otorgamiento de una medida correctiva importa el ejercj. cio de una facultad discrecional de la autoridad administrati. va. Toda actuación de tipo discrecional de la autoridad ( administrati\'a debe lener en consideración su necesaria ade­cuación a los márgcnes que el ordenamiento jurídico seilala en Un estndo de derecho y la trascendencia econ6mica de lus pretensiones en disputa que pudiera justificar su solución en la vra judicial,

Para satisfacer tal exigencia, al evaluar el otorgamiento de una medíd,D.- correctiva en el ámbito de la protección al

vulor más alto lransado durante la oferta Igualmel'lle, cuando la contraprestación sea parcial o totalmente en valores y el referido oferente. dUf3nte el plí~zo de la oferta, adquiere valores objeto de la misma con pago en dinero o cuando en general udquierc valores objeto de la oferta en con~iciones más favorables, queda obligado a ofrecer en la OPA una contraprestación y modalidad de pago en iguales condiciont=s. En los casos confemplados en el presente párrafo se consideran no puestos los límites mínimo y máximo a los que se haya condicfonado la oferta. Asf rrilsmo y sin perjuicio dé las sanciones a que ha lugar, cuando se obser\'e que una persona, natural o jurídica. mediante alguna o reiteradas adquisiciones de valores, elude la obligación de efectuar una OPA o la efectúa por una cantidad inferior a la que corresponde de acuerdo a lo eSlablecido en el presente Reglamento, queda sujeta a la obligación de fonnular una OPA por una cantidad de valores igual a la que adquirió sin formular la OPA a la que estaba obligado. La contraprestación para efectos de esta OPA no puede ser inferior a la que resulta de la aplicación del artículo 37 del Reglamento". La aplicación del segundo párrafo de este artículo, fue precisada mediante Resolución Conasev N° OlO·2002-EF/94.lO, del 12,02.02, (u)'o artículo único regula que "lo dispuesto por el segundo párrafo del Artículo 45 dd Reglamento de Oferta Pública de Adquisición (OPA) y Compra de Valores por Exclusión, aprobado por Resolución Conasev N'-' 630·97·EF/94, 10)' modificado por Resolución Conasev N° 088-2QOO·EF/94.1O, relativo a la realización de una OPA por parte de la persona natural o jurídica que haya adquirido participución ::.ignificativa sin haber rcalizadc/ el procedimiento previsto en el aludido reglamento. no debe encenderse como una consecuencia de obligatorio cumplimiento pan.1 el infr."i..:tor. siendc.' Opciollillla formt¡lación de dicha OPA, siempre que huya dado pleno cumplimiento a lo dispuesto por el artículo n de In Ley del r.k(cado de Valores. aprobada por Decreto Legislatiyo N° 861".

(22) Al respecto. se afirma que "cuando se intenta exigir el cumplimiento de prestaciones materiales y fung¡blc~ (no pecuniarias), cuya sJlist'ucdón no es estrictamente personal, procede que la Administración busque su cumplimiento ti través de un sujeto distilHo al obligado original, pero con cargo a este, recurriendo a la ejecución 5.ubsidiaria o por subrogación. Por ejemplo. la demolici6n de una constl1lcci6n irregular. el retiro de un vehículo de la vía pública, reparaciones, demolición de construcciones, realización de inventarios, sacrificio de animaJe!>, la con:ilnlcci6n tle servidumbres o c<lminos, restitución de cultivos o sembrlos, etc. Ante el incumplimiento del obligado original. la Administración logra satisfacer SIl exigencia alternativamente a través de sus propio~ funciona­rios o mediante terceros pero en ambos casos, a costa del primero, quien deberá rc\'ellir los ga<;tos que ocosione esta fonna de ejecución a Inwés de la ... ra coactivo, y adicionalmente indemnizará los daños y perjuicios que su omisión hubiere ocasionado. Lo que reílliza la Admini~twci6n, por s{ misma o a través de ler('eres, es exactamente lo que tenía que haber realizado el obligado y ILU 10 realizó, pues, no es aumisibk renlizar obligaciones más amplias o complementarias, e inclu~o realizarlas por proadimienlús más costosos" (MORÓN URBlNA, C{)mt'l'ario,~. Nucl'a Ley del Procedimiento Administrativo General, Gacela Jurídica, Lima, 2001, 418-419).

(23) INDECOPI, Fortalecimiento del Sistema de Protección al Consumidor: Diagnóstico y Propuesta, Documento de Twbajo Neo 00!-2000. Án:a de Estudios Económicos del Indccopi, Separala Especial, Normas Legales. Lima, 15.03.00, 184738.

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.. ~ ____ ~_ .~ .. _ .. ~_ ANÁLISIS Y CRíTICA JURISPRUDENCIAL

COIlSUIllidor, la alltl)fiJad a~rnini:-,tr;ltiva Jeo!.! teller en c.:on~i­(kIiH.:kín Una serie de criterio,> alternativos que se re1aciOtll'll con 1<ll2spccificidad dd caso concreto Objl~tl) del pronullcia­miento y que. en conjllnto, d,~tcnni:wn la ~on\"cnicnl:¡a Je otorgar o J,~n\!gar la misma.

En efecto, P¡lf<l emitir su pronunciamiento la autoridad admini~­trativa debe tener en consideración, por ejemplo, si su llI,mdato tiene posibilidad real de ser snli-.rccho por la parte obligada ,~n virtud de bs C~Hacteríslicas propias del caso que sea objeto de' pronundmnicnlo; si ntcndiendo a la trascendencia económica de las pretensiones en cunnicto es cOI1\'cniente que lils mis­mas S02an resucitas en el ámbito judicial (sic); si el mrmdato podría involucr;¡r la decu~ión de una actu:lción contraria a den> cho o que debiera requerir la inlervención de terceros ajenos al contlictú; 0, cualquier otra consid''?ración que result,ua relenmte p,ua el pronunciamiento.

Atendiendo a lo señalado, en este caso c.'!.pecífico, la Sala con si­der,l convcnicnte dejar sin ef~cto 1;:1 medida correctiva dictada por la Comisión, toda vez que la misma, al haber dispuesto la devolución del dinero recibido por parte del prowedor, implica la resolución de un contrato de naturaleza civil, impondría a su vez a la denunciante la obligación recíproca de devolver el in­mueble, y resuelve pretensiones que pur su trascendencia tienen los incentivos suficientes para que las partes solucionen sus con­troversias en la vín judicial" (el subrayado es mío).

Sin embargo, esta decisión colegiada cuenta con un (inteligente y bien fundamentado) voto de discordia, en el cual se sostiene que:

"El que suscribe el voto en discordia no coincide con la mayoría en que un factor a tomar en cuenta sea la magnitud de la transac­ción que está siendo analízada. pues ello llevaría a efectuar una discriminación frente a la ley. Una persona que adquiere un elec­trodoméstico, por dar un ejemplo.' tendría más posibilidades de beneficiarse de una medida correctiva que una que adquiere un inmueble. Más aún, ¿cuál sería la magnitud que detenninaría el que la autoridad administrariva puede o no otorgar medidas co­rrectivas? No habría ninglín fundamento· cón base al cual esta­blecer tal diferenciación. .

Del mismo modo que la nornla es expresa en señalar la facultad de la Comisión y, en consecuencia, de esta Sala. para otorgar estas medidas, la nOmlt1 indica que los consumidores tienen tal derecho, sin selialar distinción alguna. M<Ís aún, cuando se defi­nen los posibles bienes que pOtirían ser objeto de la transacción tutelada bajo la ley, se señala que pueden ser bienes muebles o bienes inml1~bles. El bien en cuestión en el presente caso es pre­cisamente un bien inmuebk

Más aun, la Sala en varios pronunciamientos anteriores ya ha otorgado medidas correctivas frente al incumplimiento de los

pro\'~~Jurcs J~ lo ofrecido a los cnn':>lIlllidores".

En efecto, la Ley de Protección al Con\ulllidor nn estahlece, en

materia d,;:. impüsidón de m~diJas correctivas, ninguna limita­

ción en materia tlt.? CI1il11lí<l. El nrgumenlo que la devoluci6n d,J dinero implica la I\''\oludón (h~1 COnlr,ltO, no resish~ al an,í!i·.;1"" porque la finalidad de las ll1t'dida'\ COIft::clivas es la de "volver bs COS:l" al estado anterior·': con este razollílllliento. Se lIe~,lría

al absurdo que si una persona compra un chocoiatl: en mal esta­do, la Comisión no podría ordenar la medida correctiva de devo­ludón del dinero ¡Porque implicaría la resolución de este con­trato de consumo!, con lo cUell, la actuación de la Comisión, por decir lo menos, quedaría bastante limitada.

A nivel de doctrinn, la decisión de la mayoría de la Sala hfl 1iido fuertemente criticada, así, se ha afinnado que "este 'parámetro' arbitrario estnblccido por la Sala no solo no tiene respaldo legal alguno, sino que detennina la nulidad de su pronunciamiento en aplicación de lo establecido por la ley del Procedimiento Admi­nistrativo General, que dispone que es nulo todo acto admini:.;­trativo que contemple la abstención del ejercicio de las atribu­ciones conferidas a algtín órgano adlllinístrativo"I!~I. En este or­

den de ideas, se llega a la conclusión que "el pronunciamiento de la Sqla desincentiva el cumplimiento de las nonnas de prO!eC­ción al consumidor de los proveedores dedicados al intercambio de bienes y servicios de un importante valor económico"t2J'.

Mediante la Ley N" 27917, del 17.12.02, se ha modificado el arto 42 del T.U.O. de la Ley de Protección al Consumidor, aprobado por D.S. N" 039·20QO·ITINCI, precisando así, los alcances de las medidas correctivas. El actual arto 42, contiene Un elenco (que no es taxativo) de diversos tipos de medidas correctivas que la Cooúsión y la Sala pueden (y deben) aplicar. El m1. 2 de la meno cionada leyes enfático al prescribir que:

lilas medidas correctivas tienen como finalidad revel1ir los efec­tos que la conducta infractora hubiese ocasionado en el mercado o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro. Para ello se parte de la existencia de una relación de consumo en todos los sectores y sin límite de monto. las medidas correctivas no tie­nen naturaleza indemnizatoria o resarcitoria.

LA Comisión no es competente para ordenar indemnizaciones. Corresponde esta facultad, de manera exclusiva al Poder Judi­cial. Las pretensiones de naturaleza indemnizatoria o resarcito­ria que se presenten a la Comisión de Protección al Consumidor, en el marco de una relación de consumo. serán rechazadas" (el subrayado es mío).

No obstante ello, el arto 3 de la mencionada ley, establece que:

"En el ejercicio de la facultad otorgada a la autoridad admi­nistrativa para imponer medidas correctivas, esta tendrá en

(24) CANALES MAYORGA)' ~lIRO QUESADA MIUCH, ¡Cuidado consumidor! Si el monto de la medidacoITt"{:liva que solicitas es "elevado·· ... te espewmos en el POtlcr Judici.¡l. en Diálo,r.:o call la Jllrispmdel/cia. ~-o 50, Año 8, Gaceta Jurídica, Lima. noviembre, 2002, 139, quienes hacen rcferencia al arto 63 de la Ley Je1 Pro<:cdimiento Administrativo General.

(25) CANALES MAYORGA)' MIRO QUESADA MILlCH. Ob. dt. 140.

353

I

IURISPRUDENCIA DEL INDECOPI __ _

considc¡adónla posibilidad rC:ll del cumplimknlo de la mcdi,h. los alcances jurídicos de la misma y el monto illvolucrado Plll'l

connicto. En aquellos casos en los que la autoridad J.dminislra­I¡va decidiera no olorgar una medida correcliva, queda a ~a"·o.:1 derecho de las P¡\I!es pam que lo hagnn valer en la vía judid~ll" (¿subrayado es mío).

Si se observa con atención, el fmsco del arto 3 de esta leyes muy parecido a los fundamentos que utilizó la mayona de 1.:1 Sala para concluir en la (injustificada) autolimitación que se impuso al dic­tar las medidas correctivas. Además, ,estabkce el supuesto que la autoridad administrativa decida no otorgar una medida correctiva. Estas prescripciones deben Ser entendidas en armonía con el art,

63 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, vale de· elf, que no pueden implicar la abstención del ejercicio de las atri~ buciones, ni de la Comisión ni de la Sala, que -como ya mcncio'­né- están claramente delimitadas por el arto 2 al prescribir que no hay límite de monto al imponer una medida correctiva(26

),

Téngase en cuenta que, a raíz de un conocido caso la Comisión, mediante Resoluci6n Final N' 404·2002/CPC-INDECOPI. del l .. t06.02, de-bido a la cancelación del conci~rto de un cono.:ido rockero inglés, ordenó como medida correctiva (al proveedor que promocionó el evento) el pago de USS 187,219.00 c()rres­pondiente a la devolución de 5,796 tickets. La Sala con Resolu­ción N' 0809-2002HDC-INDECOPI, de fecha 18.10.02 . .:on­fimló en este extremo la decisión de primera instancia, asumo, teniendo en cuenta "el monto involucrado". Ello contlnna que la autolimitaéión impuesta en razón de la cuantía cae por su propio peso, por cuanto la protección efecliva a los derechos del con­sumidor no puede excluirse sobre la base de criterios numéri­cos: tanta protección por el órgano de control administrativo me­rece la señora que pide la devolución del monto pagado por una casa ascendiente a USS 40,000;00 como los 5,796 consunúdo­res que hacen lo propio por USS 187,219.00.

Al pareC'er. la Sala ya intertÍalizó estas consideraciones. Prueba de ello la tenemos en las siguientes decisiones:

i. La Comisión, con Resolución Final N" 73 1-2003/CPC-INDE­COPI, del 16.07.03, sancionó a un proveedor por la venta de un vehículo no idóneo para su uso, aplicándole como me­dida correctiva que en un plazo no mayor de quince días hábiles cumpla con entr~gar a la denunciante una camioneta nueva Land Rover modelo Discovery del ai1.o 2002 en perfec­to estado de funcionamiento. o de no ser posible deYQlver al denunciante la cantidad de USS 55,000.00 más los intereses legales correspondientes, así como la devolución de todos los pagos efectuados por concepto de reparación y compm de necesarios efectuados en su taller. La Sala, con fésolución N° 0556-2003ITDC-lNDECOPI, del 12.12.03, modificó esta ne­('Ísión considerando que, con el fin de revertir los efectos que la conducta infractora causó al consumidor, línic<Ul1ente corres­ponde ordenar a Inchcape que, contra la entrega del vehículo

materia de demmda por p¡UlC de l\lacro"cstión ctll\\ 1 . b 'pacoll·

devolver a la dcnunduntc la suma de US$ .14,000.00, .

ii. Con Resolución Final N° 1154·2004/CPC-INDECOPI 03.11.04, por uenegar una cobertura vchkular, la :, ordlmó como IIledida correctiva al provrellor que en un zo I'ilzonablc contado n p<lrtir de la notificnciún de la ciÓII, cumpla con cVllhwr nllevnmente la solicitud de tura presentada por el denunci<mle. La Sala, Con [{e:solución N° 0534·200SfmC-INDECOPI, del 11.05.05. modificó medida correctiva, estableciendo que Mapfre dcber.:í U"U",,,",:

al denunciante la cobertura del seguro establecida Cilla N' 3010110011105, cuyo monto asciende a USS <O,"Oj.OO:

iiL Mediante Resolución Final N" 390-200S-CPC, del L'.lJj.U~ .• 'p

debido a la venta de un tractor oruga defectuoso, la sión dictó como medida correctiva la reparación de las que tenía el mismo. Con Resolución N° INDECOPI, del 01.07.05. la Sala modificó esta decisiónor_·, denando que la denunciada sustituya In maquinaria en~ , .­tl'egada a la Comunidad Campe~ina. (consllmidora) por otra '," a su entera satisfacción 0, en su defecto, cumpla con devol_ ver los USS 187,000.00 que se pagó por ella, más los inte­reses legales que correspondan a la fecl)a en que se efectúJ el pago, debiendo a su vez la Comunidad procedc-r :.i la devo­lución del tractor inicialmente entregado.

Como puede observarse, el monto de las medidas COITcCtiv3S h~ dejado de ser un problema y ello obedece también al cambio del criterio jurisprudencial de la Sala al "ensanchar" ell.:oncepto de consumidor: En .efecto, si los denunciantes son pequefias y me­dianas emprésas (o como e.l tercer caso. una comunidad campe." sina que realiza actividad empresarial) en situación de asimetría infonnativa, los montos (usualmente) son mayores que en los reclamos de los consumidores personas naturales. En este orden de ideas, tampoco se justificaría un tratamiento diferenciado en­tre los mismos consumidores.

La eficacia de las medidas conectivas se verifica con las estad(s­ticas: desde noviembre del 2000 a enero del 2003, se han dicta­do 655 medidas correctivas a favor de los consumidores por SI. 3,179,255. Además, de todas las medidas correctivas dictadas; . se ha registrado un 79% de cumplimiento de los proveedores. Sin embargo, no obstante los claros alcances de la ley, algunos miembros del Poder Judicial, no los entienden (o lo que es JX\ no los quieren entender). Así, frente a la Resolución N° 012::>~ 2002-TDC-INDECOPI, de la Sala, de fecha 27.02.02, que con­fimló la Resolución Final W 615-2t101-CPC. de la Comisión, del 23.08.01, en la cual se sancionaba a un banco con una multa y se le ordenó como medida correctiva. que. en el pln7.0 de quin­ce días cumpla con analizar nuevamente la solkiwd de seguro de desempleo de un consumidor denunciimte y, en el caso que este cumpla con los requisitos infoffilados al momento de la con­tratación para acceder a dicho seguro, proceda a pagarle lo que

(26) En eSH: sentido, MlRO QUESADA MILICH, ¡Tolal! ... ¿Hay límite ptua dictar medidas correctivas? en Legal EX¡>rl'5S, N° 25. Ai'io 3. Gacela Jurídica, Lima, enero, 2003, 16.

_ .... -'-----..... -- -~---_ ...

_~_~_~ ___ ANÁLISIS Y CRíTICA JURISPRUDENCIAL

'0f1~~¡JOllda por dicilO concepto, In Sala Civill\~!JllanCnle d~ la ~\H¡l! SUPl"('Ill:t, con Rc~oluci\)n N') Uno, del 05.03.03, ha (kcla­r;ll}ü fundad:l la sulicitud d~ Blcdida (;lUh.\/,1j t!u\~ prcsen!;lI,¡ el

orJl'llando al Indccupi que SlI"p<.:lllJa la ejccución de !a\ <";: "',p,,,v;mvv, f¡;~oludoIlCS ames !ll~JlL'ionad¡js, en tanto se resuelvan los í\cHla-dn.~ IInaleS, ;!¡ gtlll1c!lwndo {l'Ie:

"I),~I :1!lálisis dd texto de las acotadas resoluciones se ad\'iene que el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propicd:::d Intelcc~lJal dd Indecop¡, se lIa anogado lü t~lCUltild de n::solvcr UIl contlk¡O de intereses surgk1a (sic) Jc una relación de naturü­leza l'Olllractual; decisión que no solo excede las facultntles que le: confiae el artículo cuarcntidós de la [ I~y de Fortalecimiemo dt:l Sbt¡,;ma UI? Protección al Consumidor 27311, en tanto que solo::oc re~ono¡,;e facultades corr~ctivas y no resolmiv<ls L1e (,;on­Iroversias contral..'tuüles; sino que adem¡í$ evidentemente coli-.'doll..t ..:on la unidad y ~xclllsividad de la funciún jurisdiccional establel..'id::t t'n el nnículo ciento treintinueve inciso pdmero de la COl1;;litución Política del Estado",

Las nbsl.?r\'Jcionc') qU(~ m¡,;reccn esta inc')lllprcnsible resolución son las ~iguielltes:

1. Confunde gruesam~nte la competencia primaria con lajuris­Jkción, Pnleba de ello es, que la Primera Sala puede lOmar conocimiento de este caso así corno (cometer el error, que raya en prevaricato de) impedir que se cumpla la medida correctiva en cuestión,

ii. Al parecer, no ha tenido en cuenta que la Ley N° 27311 ha siJo moditicada por la Ley N° 27917, la cual ha precisado. que la Comisión puede imponer, entre otras, la siguieIHc medida correctiva:

"Que el proveedor pague las coberturas ofrecidas por los seguros contratados por los consumidores, quedando sujeto el pago al cumplimiento de las condiciones establecidas en la correspondiente póliza de seguros" (inc. j, del art. 42 de la Ley de Protección al Consumidor),

¡ji. Aunque no se haya tenido en cuenta I¡nueva Ley (que es lo más probable, por haberse producido los hechos antes de la vigencia de la Ley W 279171, la Ley N"27311 establece que la Comisión puede dictar "cualquier otra medida correctiva" que "considere pertinente ordenar y que tenga por finalidad rl?vcnir los efectos que la conducta infractora hubiera oca­sionado o evitar que esta se produzca nuevamente en el futu­ro" (antes, ¡nc. f -y ahora, inc, k- d~1 11rt. 42 M la Ley de Protección al Consumidor),

Sin embargo. la posición del Poder Judicial frente a las medidas correctivas dictadas por la Comisión no es unifomle, Así, en un caso similar, tanto la Resolución Final N° 729-200I-CPC. del 11.10,01, confirmada por la Resolución N" 125-2002-TDC­INDECOPI, del 27,02,02, ordenaban como medida correcti­va analizar nuevamente la solicitud del seguro de desempleo y en d caso que proceda, se cumpla con pagar lo que corres­ponde y unte el pedido de una medida cautelar, la Sala de Dere­cho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de

DIÁLOGO CON LA .JURISPRUDENCIA N° 11 S

la RCplíblica, con R.:'~olución de fecha 23,01.03, revocó la reso­Iwi0n :lpl'!;)da de fecha 07.06,01., (kc!arando imprec~~dcntc la medida filuld;!f presentad,¡ por el (1 Ilh 1110) ballt:u, afilJuandú que:

"1.0'> h{~t:hos de'\crito~ en la 'iülkiUHl cllI!elar 110 )1<,rmiten crcar convicción de que el derecho cuy;) (',HI~("_I;) s~~ plmlf(';) lengn ra­zón jurídi¡;a suficiellte, pUi.~S el Banco Continental fUlldarnenla corilO verosimilitud del derecho que el INDECOPI se h<t nrroga­do potestades jurisdiccioll<-llcs reservadas ¡ínka y exclusivamen­te al Poder Judicial, so pretexto de aplicar una medida correcti­va, disponiendo en sede administrativa el otorgamiento de una verdadera indemnización a una de ellas, pues en aplicación de lo establecidü en el inciso 1) dd artículo cuarenta)' dos del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo setecientos die­ciséis, la Comisión eJe Protección al Consumidor dispuso que. el Banco pagara al señor Mera la cobertura del seguro de dc'i­empleo que supuestamente le correspolldía a este, por lo que dicha decisión, refiere la accionante, se puede interpretar como el otorgamiento ue ulla indemnización a favor del señor Mera por un mOllto equivalente a la cobertura del seguro que dejó de percibir o COl1l0 Il.I imposición de una obligación al Banco con­sistente en el cumplimiento de una prestación contractual con­tenida en 1111 cOn!mto que válidamente había dejado de tener vigencia; sin embargo lo que se ordena en la resoluci0rllllime­ro ciento veinticinco ~dos mil dusffOC-INUECOPl de fecha veintisiete de febrero úel d05- mil dus es que el Banco cumpla con analizar nuevamente la solicitud de seguro de desempleo presentada por el seilor José Mera Laredo, yen el caso que este cumpla con los requisitos informudos al momento de la contra­tación para acceder a dicho seguro proceda a pagar al referido señor lo que le correspondería por dicho concepto de acuerdo a sus años de aportaciones y a sus últimas remuneraciones, de lo que se advierte que no se satisface el requisito de verosimilitud del derecho invocado",

Agregando que:

"En relación al periculllm i1l mora o peligro en la demora resulta claro que no constituye peligro para el accionante la posibilidad que Indecopi ejecute la resolución administrativa cuestionada, pues de ninguna manera dicha entidad está ordenando el pago de indemnización o cobertura alguna que le pudiera causar per­juicio económico",

Por ello, creo que es de suma importancia reforzar la aplicación de las medidas correctivas, sin más límite que la tutela efectiva de los derechos de los consumidores, Ello no significa, en absoluto, distorsionar el mercado, ni desincentivar el acceso al Poder Judicial, ni colisionar con sus funciones, ni tomar una posición parcializada: la misma Ley de Protección al Consumi­dor, en su :111ículo 2, prccisa que "la protccción al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de econonúa social de merca­do (., ,), debiendo ser interpretado en el sentido más favorable al consumidor", Para ello, los operadores jurídicos que emiten re­soluciones (sean administrativas o judiciales) deben tomar con­ciencia de su rol en la tlUela efet:tiva de los derechos del consu­midor y "ponerse la camiseta",

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¿LA EJECUCiÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO PER SE CONSTITUYE LA CREACiÓN DE

UNA BARRERA BUROCRATlCA DE ACCESO AL MERCADO,?

Raí,1 Barrios FERNÁNDEZ CONCH,vi . Ronzo ROBERTI VIDAL'''I(''''

Eu este comentario, los autores procura;' respollder la interrogante de si la ejecflció;~ . > de Un sentido público, por sí misma, fOllstitu)'e llIm barrera bUfocrátim que illlplde el acceso al mercado. Para lograr su come/ido, examillllll lemas COIllO el de la ClJlIIpetena cía de las Ilillllicipalidades para otorgar la concesión del senoido público tle las ,.eIJ;sjo~ !les técnicas vehiculares, además de si es/as cOllstituyen el ejercicio de WI senicio Plíblico o ufla llctü'idad prh'ada, así C01ll0 la constitucionalidad del tlescmpeiio de la Comisión de ¡1eceso al ¡Hereado eu relación COl1 el caso de las rCI'isiolles tétnicas relliculares.

l. INTRODUCCiÓN

El presente artículo tiene por objeto comentar la Resolución N" OOI3-2008/CAM-INDECOPI emitida por la Comisión de Ac­ceso al Mercado (la Comisión) del Instituto Nacional de Defen­sa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelec­tual (lndeeopi) el pasado 24 de eneco de 2008. declarando que la Ordenanza N° 694, moditkada mediante Ordenanza N° 1064, ambas emitidas por la Municipalidad !vletropolitana de Lima (la I\'lunicipalidad), que establecen la obligación de utilizar el Servicio de Revisiones Técnicas Vehiculares (RTV) otorgado en exclusivi­dad a la empresa Lidercon Perú S.A.c. (Lidereon) por un plazo de 16 mios, constituye una barrera burocrática, al incumplir los artícu­los 2. 6 Y 7 del Decreto Legislativo W 757.

En esta línea es, pues, que la Comisión en ejercicio de sus fun­ciones de conformidad con lo previsto en el artículo 26 BIS del Decreto Ley N° 25868 es que llevó a cabo la investigación de oficio con el resultado antes mencionado.

Sin embargo, consideramos de suma importancia hacer un breve recuento de los hechos sucedidos hasta la fecha con la finalidad de poder tener claro el contexto en el que se otorgó la Buena Pro a Lidercon de la "Com:esión para la Ejecución de la Infraestl11c­tma dt: las Plant:Js para las Revisiones Técnicas y la Explotación del Servicio de Revisiones Técnicas Vehiculares para Lima Me­tropolitana".

(") Socio del Estudio BarriC's Fuentes GOlllo Abogados. (~"') kistenlC del Estudio Barrios Fuentes Gallo Abogados.

U.ANTECEDENTES

En el transcurso del año 2003. Lidercon E:-.paña elaboró,! pre­sentó una Propuesta de Iniciativa Privada pam J:1 implementr.­ción de las RTV en la ciudad de Lima ante la ~\'iunicjpalidad, que fllera aprobada durante la gestión del Señor AlberlO Andrade Cannona, pero que no fuera tomada en cuenta por el actual Al­calde de Lima, S..rñor Luis Castalicda Lossio, por lo que el Con­sejo ~\'Ietropolitano de Lima mediante Acuerdo de Consejo N° 216 de fecha 30 de octubre de 2003, dio origen de esta mane­ra a la Licitación Pública Especial Internacional N° 001-2004-MMlCEPRl·LfMA (la Licitación) para otorgar la concesión del Servicio Público de las RTV.

En tal sentido, debemos de selialar que la Municipalidad con­vocó a dicha Licitación en ejercicio de sus funciones y pre­rrogativas, las cuales establecen que en materia de transpor­tes y comunicaciones en el :ímbito de la Ciudad de Lima(') es competente para verificar y <.:ontrolar el funcionamiento de vehículos automotores, a través de revisiones técnicas pcrió-

Al respecto, debemos de mencionar que precisamt:ntc el Conse­jo Metropolitano de Lima, es quien de conformidad con lo pre­visto en el Decreto de Alcaldía N° 166 determilla que los 5en,j­

cios públicos sean prestados o no mediamc mecanismos de con­cesión.

("'XX) Nota del editor.- Los aulare,> del presente anfculo forman parte de la defensn legal de la empresa Lidercom, que es parte del C:lSO analilado. La sentellcí~ que se comenta fue publicada en Diálogo con la Jurisprudencia N° 113, pág. 359

(1) El artÍl:ulo 33 de la Ley de Rases de Descenlraliza,ión - Ley N° 27783, establece que en el ámbito de In provincia de Líma. las Ct'HlpClencins Y funciones reconocidas al gobierno regional son tmnsferidas a la Municipalidad.

(2) Lo señalado se desprende de lo previsto en el numeral 7.6 del artfculo 161 oe la Ley Orgánica de ~'lunidpaH<!n.des - Ley N" 27972.

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