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e-Boletín de derecho de autor enero - marzo de 2003

DOCTRINA Y OPINIONES

PANORAMA GENERAL DE LAS EXCEPCIONES Y LIMITACIONES AL

DERECHO DE AUTOR EN EL ENTORNO DIGITAL

Anne Lepage*

ÍNDICE

I. La noción de excepciones y limitaciones al derecho de autor.................................................. 3

A. Las excepciones y limitaciones al derecho de autor para establecer un justo equilibrio entre los intereses ......................................................................................... 3

1. La filosofía en la que se fundamenta el derecho de autor ..................................... 3 2. Las justificaciones de las excepciones y limitaciones al derecho de autor ........... 4

B. Los diferentes sistemas de excepciones y limitaciones al derecho de autor ................... 5

1. Los sistemas de excepciones abiertos ................................................................... 5 2. Los sistemas de excepciones cerrados .................................................................. 7 3. La prueba de las tres etapas establecida por el Convenio de Berna...................... 7

II. Las excepciones y limitaciones al derecho de autor en el entorno digital ................................ 8

A. La necesidad de una nueva legislación ........................................................................... 8 1. La reivindicación de los autores y de los usuarios afectados por la difusión digital .................................................................................................. 8 2. Los Tratados de la OMPI de 1996 ........................................................................ 9

B. Las nuevas leyes ........................................................................................................... 10 1. La Ley de Derecho de Autor para el Milenio Digital (DMCA, por sus siglas en inglés) ...................................................................................... 11

a. En lo referente a la elusión de las medidas tecnológicas: ...................... 11 b. En lo referente a las excepciones a la prohibición de la elusión de las medidas tecnológicas: .................................................... 11 c. Límites de la nueva legislación desde el punto de vista del “justo equilibrio entre los intereses”: ..................................................... 12

2. Las Leyes japonesas sobre Derecho de Autor y la Competencia Desleal........... 12

a. La Ley sobre Derecho de Autor............................................................. 12 b. La Ley japonesa relativa a la Competencia Desleal............................... 13

3. El Digital Agenda Act australiano ...................................................................... 13

a. La elusión de las medidas tecnológicas ................................................. 13 b. Las excepciones a la prohibición de la elusión ...................................... 13

* Jurista. Máster en propiedad artística, literaria e industrial, Universidad de Paris II-Assas, Francia.

U


4. La Directiva de 22 de mayo de 2001 relativa a la armonización de determinados aspectos del derecho de autor y derechos afines en la sociedad de la información .............................................................. 14

a. Las excepciones al monopolio del autor previstas en el artículo 5-5 de la Directiva ........................................................................................ 14 b. Las medidas tecnológicas de elusión y las excepciones a la prohibición de la elusión ........................................................................ 14

III. El futuro del uso leal en el entorno digital.............................................................................. 15

A. Los riesgos de desaparición del ejercicio efectivo de los límites al derecho de autor........................................................................................................ 15

1. La creación de un derecho de acceso .................................................................. 16 a. La noción de derecho de acceso ................................................................ 16 b. La jurisprudencia estadounidense ............................................................. 17

2. La contractualización de las relaciones entre titulares y usuarios....................... 18

a. La noción de contractualización................................................................ 18 b. Las consecuencias de la contractualización .............................................. 19

B. Esbozo de las soluciones susceptibles de preservar el uso leal..................................... 19

1. El control de organismos independientes............................................................ 19 2. La reafirmación de los fundamentos de las excepciones y limitaciones al derecho de autor .............................................................................................. 20 3. La decisión de la OMC de 27 de julio de 2000................................................... 20

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La mayoría de las legislaciones relativas al derecho de autor han sido redactadas con el propósito de crear un equilibrio entre el monopolio de los creadores sobre sus obras y la necesidad, para la sociedad, de poder acceder libremente a dichas obras sin que se lo impidan los derechos exclusivos de los autores. El objetivo de estas leyes era respetar el « justo equilibrio » entre los intereses en juego; un objetivo que alcanzaron confiriendo a los autores un monopolio sobre su creación acompañado de excepciones y limitaciones.

Sin embargo, los cambios tecnológicos y, en particular, el desarrollo de la tecnología digital, han modificado considerablemente el equilibrio alcanzado. Por lo cual se ha planteado nuevamente la cuestión de una definición de los derechos exclusivos concedidos a los autores con el objeto de satisfacer, a la vez, los intereses de los creadores y las necesidades de la sociedad.

Para poder apreciar los cambios que se han producido en torno a esta cuestión, cabe analizar someramente, en primer lugar, la noción de excepciones y limitaciones al derecho de autor (I), seguidamente, su lugar en los nuevos textos normativos que contemplan el entorno digital (II) y, por último, su posible porvenir dentro de este nuevo entorno (III).

I. La noción de excepciones y limitaciones al derecho de autor

Las excepciones y limitaciones al derecho de autor constituyen una noción que se inscribe en el propio fundamento de la ratio legis de las legislaciones. Si bien el derecho de autor corresponde a un monopolio que la sociedad concede al autor sobre su creación, las excepciones y limitaciones a esos derechos exclusivos son su contrapartida. El objetivo de estas excepciones y limitaciones es permitir que la sociedad, bajo determinadas condiciones, pueda beneficiarse del uso de una obra sin requerir la autorización del titular de los derechos. La noción de excepciones y limitaciones implica que, en la concesión del monopolio al autor, se tomen en consideración los intereses de ambas partes, es decir los intereses del propio autor y los de la sociedad que se compromete a proteger su creación (A). En concreto, estas excepciones y limitaciones al derecho de autor están definidas en las legislaciones internas y en los textos internacionales (B).

A. Las excepciones y limitaciones al derecho de autor para establecer un justo equilibrio entre los intereses

1. La filosofía en la que se fundamenta el derecho de autor El derecho de autor es un compromiso entre los intereses de los autores y los intereses de los usuarios, es decir la sociedad. Se trata de establecer un justo equilibrio entre los intereses en juego. El sistema no está solamente basado en el autor; la sociedad, al conceder a este último los derechos exclusivos, pide beneficios a cambio. Las excepciones y limitaciones son justamente la vía para alcanzar este justo equilibrio. Al permitir que los usuarios puedan hacer uso de una obra protegida sin tener la obligación de pedir la autorización de su autor, dichas excepciones y limitaciones hacen que se tenga presente que el derecho de autor es otorgado por la sociedad para que ésta pueda sacar “beneficios” de la obra, especialmente culturales y científicos. Esta filosofía está en el fundamento de casi todas las legislaciones sobre derecho de autor, tanto en los países regidos por el sistema de Common Law como en los países de Derecho Civil.

Así, en el derecho estadounidense, la propia Constitución explica por qué se concede un monopolio al autor. El artículo 1 en su octava sección dispone que se trata de « fomentar el progreso de la ciencia y las artes útiles, asegurando a los autores e inventores, por un tiempo limitado, el derecho exclusivo sobre sus respectivos escritos y descubrimientos. » Hallamos la misma ratio legis en legislaciones de países continentales. Por ejemplo, la Ley española 22/187 de Propiedad Intelectual dispone en su exposición de motivos que « la presente ley se propone dar adecuada satisfacción a la

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demanda de nuestra sociedad de otorgar el debido reconocimiento y protección de los derechos de quienes a través de la obras de creación contribuyen tan destacadamente a la formación y desarrollo de la cultura y de la ciencia para beneficio y disfrute de todos los ciudadanos. »1

Sólo un país constituye aparentemente una excepción en el reconocimiento de este justo equilibrio de intereses que parecería guiar las legislaciones sobre derecho de autor: Francia. En efecto, el derecho francés se basa en el respeto a la creación del artista. Toda la legislación está organizada en torno al autor. Es así como Desbois ha podido escribir2 que « De acuerdo con la tradición francesa, el Parlamento ha repudiado la concepción según la cual las obras del intelecto humano están protegidas en virtud a consideraciones oportunistas, a fin de estimular la actividad literaria y artística » y que « la tradición francesa, por el contrario, está impregnada de individualismo ». En consecuencia, aunque reconoce excepciones al derecho de autor, la legislación francesa no reconoce oficialmente que el derecho de autor conlleva una contrapartida en beneficio de la sociedad.

Ya lo reconozcan abiertamente o no, lo cierto es que todas las legislaciones sobre derecho de autor supeditan la protección de la explotación de una obra al reconocimiento de excepciones y limitaciones al monopolio permitiendo así que ciertos usuarios puedan representar o reproducir una obra sin vulnerar el derecho exclusivo de su autor. Estas limitaciones y excepciones han sido objeto de reflexiones que han posibilitado su clasificación y la determinación de su razón de ser.

2. Las justificaciones de las excepciones y limitaciones al derecho de autor B. Hugenholtz3 ha definido tres categorías de explicaciones que justifican la concesión de limitaciones al derecho de autor. Este análisis completa el razonamiento basado en la ratio legis de las legislaciones sin contradecirlo. El autor resalta la heterogeneidad de la razón de ser de las excepciones al derecho de autor. Sus reflexiones permiten aportar un enfoque más moderno a la cuestión del derecho de autor y al porqué de sus limitaciones. Al clasificar las excepciones, Hugenholtz ha permitido que se las identifique mejor y sea posible determinar cuáles son pertinentes y cuáles han caído en desuso en el entorno digital. El autor explica que no todas las excepciones tienen la misma “fuerza” y que, en el mundo de las redes, algunas ya no parecen estar justificadas mientras que otras conservan toda su legitimidad:

• La primera categoría de limitaciones al derecho exclusivo concedido al autor se explica por el respeto a las libertades fundamentales, especialmente la libertad de expresión, el derecho de prensa e incluso el derecho a la información. Esta categoría reagrupa determinadas excepciones al derecho de autor, comúnmente conocidas bajo la denominación de derecho de cita, de parodia, de revista de prensa, de pastiche... Su objetivo es permitir que un usuario haga referencia o cite la obra de un tercero sin tener que pedirle previamente su consentimiento.

Es fácil entender por qué estos usos no han sido incluidos en la prerrogativas exclusivas del autor. En efecto, si el monopolio del autor fuese lo bastante amplio para poder impedir tales usos, resultaría imposible, por ejemplo, informar de una exposición, citar una obra para realizar su estudio, hacer un pastiche de la obra, etc. Toda crítica sería imposible; no podría circular una información relativa a una obra sin la autorización previa de los titulares de derechos. En este supuesto, las limitaciones al derecho de autor son la garantía de una sociedad democrática. Son por lo tanto esenciales y deben preservarse, tanto en el mundo analógico como en el digital.

1José Manuel Tournié, Propiedad intelectual: Una fuerte protección, Revista de las Cámaras Francesas de Comercio e Industria en España, enero/febrero de 1997, pág. 18. 2 Desbois, le droit d’auteur en France, Dalloz, 3ª edición, 1978, n°449-450, pág. 538. 3 Bajo la dirección de B. Hugenholtz, The future of copyright in a digital environment, Kluwer Law International, 1996, págs. 94 y ss.

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• La segunda categoría de excepciones al derecho de autor tiene que ver con los intereses públicos. En esta categoría, las limitaciones al derecho de autor encuentran su justificación en las necesidades de la sociedad que se manifiestan a través de las bibliotecas, los museos, el sistema escolar, los archivos, etc... Determinados usos de las obras no están incluidos en el monopolio del titular de los derechos, debido a que la sociedad necesita poder acceder a las obras libre y gratuitamente. La delimitación precisa de las excepciones y limitaciones al derecho de autor dependerá en última instancia de los criterios políticos de los legisladores que, por ejemplo, pueden decidir la restricción del monopolio del autor en beneficio de los centros docentes, de las bibliotecas o de los minusválidos.

En relación con esta segunda categoría de limitaciones al derecho de autor en el entorno digital, se puede considerar, como lo hacen M. Buydens y S. Dusollier, que « aunque resulta evidente que haya que defender el mantenimiento de las excepciones existentes en este nuevo entorno digital, también lo es que dicho mantenimiento no podrá evitar que se reflexione acerca de los roles y de las funciones de las bibliotecas y de la educación en Internet, y acerca del perjuicio que puede derivarse de estas excepciones para los autores y la explotación de sus obras. »4

• La tercera categoría reagrupa las excepciones cuyo objetivo es paliar una deficiencia del mercado, es decir aquellas que se aplican cuando los titulares se ven incapaces de ejercer sus derechos exclusivos sobre la obra. Es el caso de la llamada excepción de copia privada, que se concedió porque los titulares de los derechos no tenían la posibilidad de conocer – y por lo tanto de autorizar o prohibir – las copias de sus obras realizadas con aparatos de reproducción, en casetes de audio o vídeo, disquetes o discos vírgenes de diferentes tipos.

Esta última categoría de excepciones plantea un problema específico en el entorno digital. En efecto, al contrario de lo que ocurre en el entorno analógico, el entorno digital permite a los titulares de los derechos controlar el uso de sus obras: la tecnología les permite actualmente autorizar o prohibir cualquier uso de sus creaciones, lo que era imposible antes del desarrollo de las nuevas tecnologías. El formato digital podría constituir, de esta manera, la solución a la deficiencia del mercado. Se plantea entonces la cuestión de saber si las excepciones de copia privada siguen teniendo su razón de ser en el entorno digital, si pueden aplicarse con efectividad y, en tal caso, cómo se pueden regular.

El punto en común de todas las legislaciones sobre derecho de autor es que las excepciones y limitaciones establecidas son el reflejo de consideraciones a la vez filosóficas y prácticas. Ahora bien, las formas concretas que revisten varían en función de la naturaleza (nacional o internacional) de los textos.

B. Los diferentes sistemas de excepciones y limitaciones al derecho de autor Las excepciones y limitaciones al derecho de autor están contempladas por dos tipos de sistemas de excepciones: los denominados sistemas abiertos (1) y los cerrados (2). El Convenio de Berna ha establecido una prueba cuya finalidad es delimitar el ámbito de aplicación de dichas excepciones y limitaciones (3).

4 Mireille Buydens y Séverine Dusollier, Les exceptions au droit d'auteur dans l'environnement numérique : évolutions dangereuses, Communication - commerce électronique, septiembre de 2001, pág. 10-16.

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1. Los sistemas de excepciones abiertos Una limitación « abierta » al derecho de autor se basa en un enunciado y no en una lista exhaustiva de actos no constitutivos de violación de derechos. Se trata de una « cláusula » general de excepciones al derecho de autor. Como lo señala Colombet,5 esta técnica, aunque parece menos precisa que una enumeración exhaustiva, tiene la ventaja de ser flexible.

El ejemplo más significativo de un sistema abierto es el del fair use, elegido por los Estados Unidos. El fair use – doctrina nacida de la Equity – permite, en determinadas situaciones, el uso de una obra protegida por un copyright sin la autorización del titular del derecho, y sin que este uso constituya una infracción. Como lo señala Jane Ginsburg, el fair use se aplica teóricamente a la totalidad de los derechos exclusivos reconocidos en virtud del derecho de autor; sin embargo, la mayoría de los litigios tienen que ver con el derecho de reproducción y el derecho de crear obras derivadas.6

El fair use es hoy objeto de las disposiciones previstas en la sección 107 del Copyright Act de 1976. Dicha sección enumera una lista no exhaustiva de elementos que determinan si el uso de una obra es leal o no. No se trata de una lista de elementos acumulativos, sino más bien de un conjunto de elementos a examinar:

• El primero de estos elementos atañe al objetivo y características del uso: como lo resume el Profesor Merryman,7 la cuestión es saber si la obra ha sido copiada de buena fe, en beneficio del público o prioritariamente para los intereses comerciales del infractor. Los tribunales estadounidenses han definido con precisión este punto en recientes resoluciones judiciales. Por ejemplo, en la sentencia del caso Campbell / Acuff Rose Music inc de 19948 relativa al pastiche de la canción de Roy Orbison « Oh Pretty woman », el Tribunal Supremo consideró que, en dicho pastiche, se debía considerar sobre todo el carácter transformador del uso, más que su aspecto comercial. De la misma manera, la sentencia del caso Leibovitz / Paramount pictures corp (Segundo Circuito, 1998), estableció que el uso publicitario de una obra no impide su calificación de fair use.

• El segundo elemento a examinar atañe a la naturaleza de la obra “copiada”: se trata de saber si la « copia » consiste en elementos de hecho, de creación, de imaginación, o si la obra ha sido realizada con el fin de sacarle un beneficio económico.

• El tercer elemento a tener en cuenta es cuantitativo y tiene que ver con el grado de utilización de la obra: no sería leal utilizar la obra más de lo estrictamente necesario.

• El último factor a tener en consideración es la repercusión de la “copia” en el mercado de la obra original: se trata de establecer un equilibrio entre, por una parte, las ganancias que obtendría el titular de los derechos de la obra si el uso no fuera considerado leal y, por otra parte, el beneficio que sacaría el público si el uso fuera calificado de leal. En la reciente sentencia del caso Infinity broadcasting / Kirkwood (Segundo Circuito, 1998), el fair use fue invocado por un servicio de teletransmisión que permitía a sus abonados escuchar por teléfono emisiones de radio difundidas por una emisora lejana. Este servicio creaba un nuevo mercado. Sin embargo, el Tribunal decidió que en este caso concreto no existía fair use ya que « si la excepción en materia de uso leal viniere a aplicarse a la radiodifusión ‘no transformadora’ de obras

5 Colombet, Grandes principios del Derecho de Autor y los Derechos Conexos en el Mundo. Estudio de derecho comparado. UNESCO/CINDOC, Tercera edición, 1997, pág. 50. 6 Jane Ginsburg, Crónica de Estados Unidos (II), RIDA, abril de 1999, pág. 126. 7 J.H. Merryman e A. Elsen, Law, Ethics and the visual Arts, 3ª edición, Kluwer Law International, 1998, págs. 348-364. 8 Jane Ginsburg, Crónica de Estados Unidos (II), RIDA, abril 1999, pág. 224.

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protegidas, radiodifusión destinada a ese nuevo público que las actuales técnicas de explotación ha generado ¿a qué va a quedar reducido el derecho de autor cuando llegue el día en que las nuevas técnicas de explotación entren a rivalizar abiertamente con las antiguas? […] »9 Con mayor motivo, no sería pertinente invocar el fair use para justificar retransmisiones de obras a públicos alejados del lugar de transmisión inicial por medio de una difusión digital, por ejemplo vía Internet.

unto a estos sistemas de excepciones abiertos, los menos frecuentes, encontramos los sistemas cerrados.

2. Los sistemas de excepciones cerrados n sistema de excepciones cerrado se basa en una lista exhaustiva de actos ilícitos. Se trata de la solución elegida por los países de Europa continental, ya se trate de países de Derecho Civil como Francia, o de Common Law como el Reino Unido e Irlanda.

En Francia, por ejemplo, este sistema está reflejado en el artículo L122-5 del Código de la Propiedad Intelectual. Este artículo enuncia una serie de excepciones al derecho exclusivo del autor, entre las que se encuentran la copia para uso privado, los análisis y citas cortas, las revistas de prensa, la parodia, el pastiche... etc. Estas excepciones son las únicas que pueden restringir el monopolio del autor y son objeto, por lo demás, de una interpretación estricta.

En el derecho inglés, la Ley sobre Derecho de Autor, Dibujos y Patentes de 1988 del Reino Unido enuncia una serie de excepciones al derecho de autor, algunas de las cuales son relativas a la crítica, a la información o a objetivos educativos. Estas excepciones deben ser interpretadas a la luz del « fair dealing ». El fair dealing es un criterio de apreciación de la validez de las excepciones, y los jueces británicos se han visto en la obligación de delimitar esta noción para poder utilizarla. Su conclusión10 es que la apreciación de la validez de las excepciones debe hacerse in concreto, teniendo en cuenta el grado de “copia” de la obra citada, y atendiendo a que esta « copia » no impida la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio financiero al titular del derecho. El fair dealing se aproxima así al espíritu del fair use estadounidense, con la diferencia de que no constituye una limitación en sí misma al monopolio del autor, puesto que su aplicación está condicionada a una lista de excepciones expresamente definidas.

Por su parte, el derecho irlandés, recientemente refundido, se basa en el Copyright and Related Rights Act 200011 y retoma una lista de excepciones, tales como la cita para fines de crítica, la información sobre acontecimientos de actualidad, la enseñanza, los archivos, etc. Al igual que su modelo británico, el derecho irlandés supedita la validez de las excepciones al hecho de que el uso, para ser lícito, ha de ser considerado un « acto leal ». El artículo 50-4 de la Ley establece que este acto « se entiende de la utilización de una obra [...] que ya fue puesta a disposición del público lícitamente y cuyo propósito y alcance no perjudique de manera injustificada los intereses del titular del derecho de autor » . Al igual que en el derecho inglés, hallamos pues esta idea de medida: la « copia » sólo es lícita si respeta los intereses legítimos del titular del derecho.

Frente a la existencia de estos dos sistemas, los textos internacionales han enunciado criterios de apreciación de las excepciones y limitaciones al derecho de autor que son susceptibles de servir tanto en los sistemas cerrados como en los abiertos.

9 Jane Ginburg, Crónica de Estados Unidos (II), RIDA, abril de 1999, págs. 242-244. 10 Theodore Goddard, Informe del Reino Unido para las Jornadas de Estudio del ALAI (14-17 de septiembre de 1998, Cambridge), compilado en The boundaries of copyright, its proper limitations and exceptions. Consejo Australiano de Derecho de Autor, 1999, pág. 362. 11 Para tener una idea general de la nueva ley irlandesa, véase Pascal Kamina, Veille de droit anglo-américain, Communication commerce électronique, septiembre 2000, págs. 4-5.

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3. La prueba de las tres etapas establecida por el Convenio de Berna El Convenio de Berna no aporta una nueva definición de los límites al derecho de autor, sino que establece una prueba que permite determinar si un uso sin autorización es lícito o no. Esta prueba condiciona la aplicación de las excepciones al cumplimiento de tres criterios. En efecto, el artículo 9-2 del Convenio estipula que: « Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal de que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor ».

Esta prueba de las tres etapas ha sido retomada en el Acuerdo sobre los ADPIC, como lo pone de manifiesto el artículo 13 del Acuerdo de Marrakech de 15 de abril de 1994, que estipula que: « Los Miembros circunscribirán las limitaciones o excepciones impuestas a los derechos exclusivos a determinados casos especiales que no atenten contra la explotación normal de la obra ».

Con la prueba de las tres etapas, los textos internacionales han proporcionado un marco reglamentario al « justo equilibrio entre los intereses » que lleva a reconocer límites al derecho de autor en beneficio de la sociedad. Sin embargo, con motivo del desarrollo de la tecnología digital, ha empezado a cuestionarse este equilibrio y ha empezado a criticarse, en especial, la pertinencia de determinadas excepciones y limitaciones al derecho de autor. Por lo que cabe ver la manera en que han reaccionado ante estos cambios las nuevas normas internacionales y nacionales que han incorporado en su reflexión la tecnología digital.

II. Las excepciones y limitaciones al derecho de autor en el entorno digital

La creciente difusión de las obras en formato digital ha puesto de manifiesto la necesidad de elaborar una nueva legislación (A). La nueva situación ha llevado a adoptar nuevas leyes que ilustran la posible conciliación entre la protección de los intereses de los titulares de los derechos y el mantenimiento de los límites al monopolio (B).

A. La necesidad de una nueva legislación Esta necesidad de nuevos textos se manifestó inicialmente como la reivindicación de los autores y de los usuarios (1), para luego materializarse en la redacción de los Tratados de la OMPI de 1996 (2).

1. La reivindicación de los autores y de los usuarios afectados por la difusión digital

La era digital, principalmente a través de Internet, ha revivido el debate sobre el derecho de autor y la legitimidad de su fundamentación. En primer lugar, entre los usuarios de las redes se ha extendido rápidamente la idea de que la copia privada está permitida siempre que se realice sin ánimo de lucro.12 Esto ha llevado a algunos jurisconsultos a defender la noción de servicio gratuito que, según ellos, tendría que ser la esencia de Internet.13 En efecto, el servicio gratuito es una noción recurrente en los discursos de los usuarios de la red digital (véanse los debates sobre la patentabilidad de los programas de ordenador, los antiMicrosoft, los proLinux, etc.). Ahora bien, el desarrollo de las redes digitales ha constituido al mismo tiempo para los titulares de derechos de autor, la ocasión de hacer aplicar plenamente sus prerrogativas. Enseguida, otros jurisconsultos, seguidos por los jueces, ha establecido que si bien ciertas modificaciones son necesarias, « la propiedad literaria y artística, que ha demostrado en la historia su capacidad de adaptación, está en el fondo bastante bien armada para

12 Véase A. y J-H Lucas, Traité de la Propriété littéraire et artistique, 2ª edición, Litec 2001, n°315. 13 Véase por ejemplo, Christian Vandendorpe, Pour une bibliothèque universelle, Le Débat : Internet, une révolution pour la propriété intellectuelle, octubre-noviembre de 2001, 31 y ss, editorial Gallimard

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afrontar el desafío de las tecnologías digitales. »14 Por lo cual las normas jurídicas, hasta entonces utilizadas en el entorno analógico, son de aplicación en el digital, ya se trate de redes o de CD-ROM.

Además de las medidas jurídicas tradicionales, los titulares de los derechos pueden asegurar la protección de sus bienes con medidas tecnológicas. En efecto, los progresos tecnológicos han permitido controlar, en primer lugar, el acceso a determinadas obras por medio del encriptado o la codificación, y en segundo lugar, la propia utilización de las obras. Por ejemplo, el titular de los derechos sobre un videojuego puede autorizar la utilización de este juego en determinadas máquinas solamente. De la misma manera, el titular de la distribución de una película cinematográfica puede impedir la copia de DVD.15

Es por lo que, a propósito de esta forma de “defender” el derecho de autor, C. Clark ha podido escribir: The answer to the machine is in the machine.16 El progreso tecnológico es una amenaza para el derecho de autor, pero gracias a este mismo progreso tecnológico el derecho de autor podrá seguir existiendo.

Sin embargo, este sistema incluye en sí mismo sus propios límites ya que si los titulares de los derechos pueden protegerse con medidas tecnológicas como la codificación, resulta evidente que éstas pueden ser soslayadas o eludidas por nuevas tecnologías. A raíz de esto, los titulares de derechos reclamaron de la legislación una protección más específica frente a la transmisión digital. Los Tratados de la OMPI de 1996 fueron elaborados para responder a esta nueva situación.

2. Los Tratados de la OMPI de 1996 Los Tratados de la OMPI de 20 de diciembre de 1996 son dos: el primero trata de los derechos de autor, el segundo de los derechos conexos o afines. En el preámbulo del Tratado sobre Derecho de Autor (WCT), los Estados firmantes reconocen « la necesidad de mantener un equilibrio entre los derechos de los autores y los intereses del público en general, en particular en la educación, la investigación y el acceso a la información, como se refleja en el Convenio de Berna ». La misma filosofía inspira el Tratado sobre Derechos Conexos. Cabe notar, por consiguiente, que en estos Tratados los límites al derecho de autor no se cuestionan en absoluto y que su razón de ser está claramente reafirmada.

Dos artículos del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor establecen el régimen jurídico de las excepciones y limitaciones a los derechos de autor en el entorno digital: los artículos 10 y 11.

El artículo 10 del Tratado estipula: « 1) Las Partes contratantes podrán prever, en sus legislaciones nacionales, limitaciones o excepciones impuestas a los derechos concedidos a los autores de obras literarias y artísticas en virtud del presente Tratado en ciertos casos especiales que no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor. »; 2) « Al aplicar el Convenio de Berna, las Partes contratantes restringirán cualquier limitación o excepción impuesta a los derechos previstos en dicho Convenio a ciertos casos especiales que no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor. »

Este artículo amplía la prueba de las tres etapas, prevista inicialmente por el Convenio de Berna para el derecho de reproducción únicamente, a todos los derechos previstos en el nuevo Tratado. Por

14 André Lucas, Droit d'auteur et numérique, Litec 1998. n°19, pág. 12. 15 Para ejemplos de medidas tecnológicas de control del acceso, de la utilización y de ambos a la vez, véase Jacques de Werra, informe para el Congreso de la ALAI de Nueva-York 2001, Le régime juridique des mesures techniques de protection des œuvres, selon les traités de l’OMPI, le Digital Millenium Copyright Act, les directives européennes et d’autres législations (Australie, Japon), págs. 5-9, disponible en la dirección http://www.law.columbia.edu/conferences/2001/1_program_fr.htm 16 Charles Clark, The future of Copyright in a digital environment, Kluwer Law International, 1996, págs. 139 -146.

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http://www.law.columbia.edu/conferences/2001/1_program_fr.htm


consiguiente, para cumplir lo dispuesto en este Tratado, las legislaciones sobre derecho de autor en el entorno digital tendrán que cumplir con esta exigencia a la hora de definir el monopolio conferido al autor.

El artículo 11 prevé lo siguiente: « Las Partes contratantes proporcionarán protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos en virtud del presente Tratado o del Convenio de Berna y que, respecto de sus obras, restrinjan actos que no estén autorizados por las autores concernidos o permitidos de la ley. »

Este artículo insta a los Estados a garantizar una protección jurídica adecuada y a aplicar sanciones jurídicas eficaces contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que utilizan los titulares de derechos. Estas últimas medidas pueden ser la codificación, o los sistemas anticopias destinados a restringir los actos no autorizados por los titulares o por la ley.

La primera condición para poder beneficiarse de la protección mencionada es que dichas medidas se implementen en el marco del WCT o del Convenio de Berna. En otras palabras, para poder beneficiarse de la protección del derecho de autor, las medidas tecnológicas deben estar motivadas por la defensa de un derecho surgido del monopolio del autor. Por el contrario, las disposiciones del artículo 11 no implicarían medidas destinadas a proteger aquello que no constituye una obra (por ejemplo, una simple información) o una obra que haya caído en el dominio público.

La segunda condición de la protección excluye del ámbito de aplicación del artículo 11 los actos que estén a la vez autorizados por los titulares de derechos y permitidos por la ley. Se puede deducir que el reconocimiento de excepciones y limitaciones al derecho de autor (cualquiera que sea su forma: sistema abierto o cerrado) está “protegido” por este artículo 11. La lectura literal de esta disposición muestra claramente que no podrán beneficiarse de una protección jurídica las medidas tecnológicas destinadas a impedir la utilización lícita de una obra.

Los Tratados de la OMPI establecen una protección en beneficio de los titulares de derechos, en el entorno digital, que se estructura en tres niveles: 1°) el derecho de autor; 2°) las medidas tecnológicas destinadas a proteger el acceso y la utilización de la obra y; 3°) las medidas legales que protegen las medidas tecnológicas del segundo nivel de protección.17

A raíz de los Tratados de la OMPI, diferentes países han modificado o adaptado sus legislaciones para estar en condiciones de garantizar plenamente el derecho de autor en las redes digitales.

B. Las nuevas leyes Cuatro ejemplos de adaptaciones legislativas indican las vías posibles para conciliar, en el entorno digital, los intereses de los titulares de derecho de autor y los intereses de los usuarios de las obras protegidas, de conformidad con los principios establecidos en los Tratados de la OMPI de 1996.

Estas nuevas leyes son:

• la Ley de Derecho de Autor para el Milenio Digital estadounidense de 28 de octubre de 1998 (DMCA) (1)

• las Leyes japonesas sobre el Derecho de Autor y la Competencia Desleal de1 de octubre de 1999 (2);

17 Jacques de Werra, op cit, pág. 4.

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• el Digital Agenda Act australiano de 4 de marzo de 2001 (3);

• la Directiva de la Unión Europea sobre la sociedad de la información de 9 de abril de 2001 (4).

1. La Ley de Derecho de Autor para el Milenio Digital (DMCA, por sus siglas en inglés)

El 28 de octubre de 1998, el Congreso de los EE.UU. promulgó la Ley de Derecho de Autor para el Milenio Digital (DMCA), añadiendo así un nuevo capítulo al Código Federal relativo al Copyright. Esta Ley es el fruto de ásperas discusiones entre los representantes de ambos campos.18 El primer campo estaba formado por las industrias titulares de derechos de autor, que buscaban la mayor protección posible para defenderse de los actos destinados a eludir las medidas tecnológicas que protegen el acceso a la obra. Dichas industrias consideraban que estas medidas constituyen la única forma de obtener una protección efectiva de sus derechos. Para el segundo campo, que reagrupaba a universidades, bibliotecas y consumidores, estas medidas obstaculizan la innovación y están totalmente injustificadas en los casos en los que el uso de una obra es lícito. Las características de la DMCA reflejan el compromiso entre ambas posiciones alcanzado por los redactores de la Ley.

a. En lo referente a la elusión de las medidas tecnológicas:

En primer lugar, respecto al acceso a una obra protegida, la DMCA prohibe la elusión de las medidas tecnológicas de control, al mismo tiempo que la fabricación, venta o importación de dispositivos o servicios destinados a dicha elusión. En segundo lugar, respecto de la protección de la obra contra la copia, la DMCA prohibe la fabricación, la venta o la importación de tecnologías o servicios destinados a la elusión.

La diferencia entre estos 2 puntos radica en lo siguiente: en lo que respecta al acceso a la obra, el propio acto de elusión está prohibido, mientras que en lo que respecta a la protección contra la copia, el acto de elusión no es objeto, en sí mismo, de ninguna prohibición. Esto se debe a que los legisladores han querido que se pueda invocar el fair use en la realización de copias cuando éstas constituyen un uso lícito de la obra.19

b. En lo referente a las excepciones a la prohibición de la elusión de las medidas tecnológicas:

Para mantener la posibilidad de un fair use de las obras, la DMCA prevé de manera expresa una serie de excepciones a la prohibición de la elusión de las medidas tecnológicas. Estas excepciones son, en particular, las que permiten realizar: investigaciones en materia de encriptado; “reverse engineering” con el único fin de identificar y analizar los elementos del programa necesarios para la interoperabilidad de programas de ordenador; pruebas de seguridad; acceso a las bases de datos personales. Son, asimismo, las excepciones que permiten que las bibliotecas, archivos e instituciones docentes tengan acceso a la obra para determinar de buena fe si quieren adquirirla o no.

Por otra parte, la aplicación de las disposiciones de la Ley relativas a la prohibición de la elusión de las medidas tecnológicas que protegen el acceso a la obra se benefició de un aplazamiento de 2 años para que, durante este periodo, el Library of Congress en colaboración con el Register of Copyrights, pudieran determinar el impacto de esta prohibición sobre los actos lícitos permitidos hasta entonces por el fair use y, en caso de necesidad, pudieran establecer nuevas excepciones. En octubre de 2001, el Library of Congress y el Register of Copyrights hicieron públicas las dos excepciones que habían establecido al finalizar el periodo de dos años. Estas nuevas excepciones son:

18 Julie E. Cohen, WIPO copyright treaty implementation in the United States: Will fair use survive ?, European Intellectual Property Review 1999, págs. 236-240. 19 P. Kamina, Veille de droit anglo-américain, Communication-commerce électronique, diciembre de 2000, pág. 5.

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• las compilaciones de páginas Web bloqueadas por programas de filtrado o de control

parental;

• las obras literarias, incluidos los programas de ordenador, protegidas por sistemas de control del acceso que ya no son operativos a causa de su mal funcionamiento o de su obsolescencia.

c. Límites de la nueva legislación desde el punto de vista del « justo equilibrio entre los intereses »

Al definir excepciones y limitaciones precisas, la DMCA ha modificado el tradicional planteamiento estadounidense de los límites al derecho de autor. De ahí que algunos jurisconsultos se hayan interrogado acerca de la supervivencia del uso leal en este nuevo entorno. Julie Cohen,20 por ejemplo, vaticina: « it is likely that the privileged uses will narrow ». La autora explica que la enumeración de las excepciones dispuestas por la DMCA es contraria a la tradición del fair use estadounidense, sistema abierto por excelencia, ya que se asemeja al procedimiento europeo de determinación exhaustiva de las excepciones al derecho de autor. Aun más, según ella, el principio del fair use en el entorno digital va a ir debilitándose por 3 razones:

• el planteamiento de la DMCA cuestiona la idea tradicional según la cual el fair use está vinculado esencialmente a usos no comerciales.

• las medidas tecnológicas que hagan posible el cumplimiento de las excepciones recogidas en la DMCA seguramente no estarán disponibles en el mercado, en la medida en que nadie tendría la perspectiva de obtener beneficios económicos importantes gracias a su comercialización.

• el planteamiento introducido por la DMCA ignora por completo la idea de que el copyright y sus limitaciones puedan tener otras justificaciones para su existencia que no sea la de paliar las deficiencias del mercado (como por ejemplo, incentivar la creación o garantizar el respeto a las libertades fundamentales). Como en el entorno digital el autor puede, por un coste mínimo, vigilar su monopolio, el fair use no parece tener ya razón alguna de existir y está destinado a desaparecer.

Por otra parte, el escaso número de excepciones reconocidas por el Library of Congress tiende a reforzar el peso de los titulares de los derechos.

En consecuencia, la DMCA parece haber instituido instrumentos de control que pueden representar una amenaza para el fair use. A pesar de seguir reconociendo la vigencia de este principio, la nueva Ley imposibilita su ejercicio al sobreproteger las medidas tecnológicas susceptibles de permitir su existencia.

2. Las Leyes japonesas sobre Derecho de Autor y la Competencia Desleal Estas dos Leyes de 1 de octubre de 1999 han sido las encargadas de aplicar en Japón los principios enunciados en los Tratados de la OMPI de 1996.21

a. La Ley sobre Derecho de Autor

Esta Ley atañe a la elusión de las medidas tecnológicas que protegen el derecho de autor, principalmente contra la copia. La Ley define dichas medidas tecnológicas como aquellas tomadas con la finalidad de impedir cualquier violación del derecho de autor. Prevé sanciones penales contra las 20 Julie E. Cohen, op cit, Will fair use survive ? Título suficientemente explícito. 21 Véase Teruo Doi, Crónica de Japón, RIDA, octubre de 2000, págs. 154 y ss ; J. de Werra, op cit, págs. 37 a 40 ; y Séverine Dusollier y Alain Strowell, La protection légale des systèmes techniques, analyse de la Directive 2001/29 sur le droit d'auteur dans une perspective comparative, Propriétés Intellectuelles, octubre de 2001, pág.s 25-26.

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personas que fabrican o ponen en circulación dispositivos destinados principalmente a eludir medidas tecnológicas de protección, o contra aquellos que distribuyen públicamente programas informáticos que posibilitan dicha elusión. En consecuencia, el acto de elusión no es ilícito en sí mismo; sí lo es, por el contrario, y será castigado con sanciones penales, el comercio de las tecnologías que posibilitan ese resultado.

b. La Ley japonesa relativa a la Competencia Desleal

La segunda Ley atañe a la elusión de las medidas tecnológicas que protegen el acceso a las obras. Esta Ley emplea la expresión « medios tecnológicos de restricción » que define como « medios que utilizan un método electromagnético para restringir la visión, la escucha o la grabación de imágenes y sonidos y la ejecución o grabación de programas ».

La Ley prohibe la transmisión, importación, exportación u ofrecimiento de dispositivos que tengan como único objeto impedir la eficacia de una medida tecnológica. Se puede observar, en primer lugar, que la ilicitud está definida de forma restrictiva y, en segundo lugar, que el acto de elusión en sí mismo no está prohibido (lo cual está indicado por la precisión « que tienen por único efecto »).

Contrariamente a la DMCA estadounidense, las Leyes japonesas no consideran ilícito el acto de elusión en sí mismo. Igualmente, se puede observar que estas Leyes no establecen una lista de excepciones a las medidas tecnológicas de protección, lo que se explica por el hecho de que el acto de elusión de estas tecnologías no está prohibido.

3. El Digital Agenda Act australiano La transposición por Australia de los Tratados de la OMPI de 1996 entró en vigor el 4 de marzo de 2001,22 modificando el Copyright Act de 1968. El régimen jurídico de las limitaciones y excepciones al derecho de autor se presenta de la siguiente manera.

a. La elusión de las medidas tecnológicas

Las medidas tecnológicas amparadas por esta nueva Ley son, de manera indistinta, aquellas destinadas a controlar el acceso a la obra y aquellas cuya finalidad es impedir la copia. La copia es el único acto de explotación en contra del cual la Ley protege a los titulares de los derechos.

Al igual que sus homólogos japoneses, los legisladores australianos no reconocen ninguna infracción vinculada al acto de elusión en sí mismo, sino que incriminan solamente el comercio de dispositivos de elusión. De acuerdo con S. Fitzpatrick,23 cabe subrayar que, contrariamente a los Estados Unidos, Australia (más “importadora” de derechos de autor que los primeros), deseaba anteponer el derecho de los usuarios de las obras a los derechos de los autores. Por este motivo, el Digital Agenda Act prohibe los actos de elusión con fines comerciales, pero no los actos privados.

b. Las excepciones a la prohibición de la elusión

La Ley australiana concede excepciones a la prohibición de los actos de elusión para determinados usuarios. Estas excepciones ya estaban reconocidas en la Ley de 1968. Es el caso, por ejemplo, de la descompilación de programas informáticos, de la copia para las bibliotecas, de las pruebas de seguridad, etc..

Para beneficiarse de estas excepciones, es necesario seguir el siguiente procedimiento: la persona (u organismo) que solicita la excepción tiene que presentar una declaración en la que reseña

22 Sam Ricketson, Crónica de Australia, RIDA, abril de 2001, págs. 116 y ss; S. Dusollier y A. Strowell, op cit, págs. 24-25; J. de Werra, op cit, págs. 40-43. 23 S. Fitzpatrick, Copyright imbalance : Us and Australian responses to the WIPO Digital Copyright Treaty, European Intellectual Property Review, 2000, págs. 214 y ss.

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sus datos y los de su proveedor de medios tecnológicos de elusión. En la declaración tiene que indicar para qué acto permitido por el Copyright Act de 1968 solicita la excepción y, por último, tiene que confirmar que la utilización de la obra que desea emprender no es posible sin recurrir a la elusión de las medidas tecnológicas de protección.

Australia cuenta por lo tanto con un sistema inédito, más favorable a la efectividad de las excepciones y limitaciones al derecho de autor. No obstante, sería necesario estudiar la aplicación concreta de la Ley australiana para poder comprobar la efectividad del cumplimiento del principio del “justo equilibrio entre los intereses”.

4. La Directiva EC/29/2001 de 22 de mayo de 2001 relativa a la armonización de determinados aspectos del derecho de autor y derechos afines en la sociedad de la información

Tras numerosos trabajos preparatorios, esta nueva Directiva vio la luz el 22 de mayor de 2001. Su considerando nº 14 subraya que este texto « aspira a fomentar el aprendizaje y la cultura mediante la protección de las obras permitiendo al mismo tiempo excepciones o limitaciones en interés general para fines educativos y docentes ». El considerando nº 31 señala que estas excepciones y limitaciones deben revaluarse « a la luz de los avances logrados en la electrónica ». El justo equilibrio de intereses parece ocupar un punto central en las preocupaciones de la Comisión Europea.

El régimen de excepciones y limitaciones al derecho de autor se rige por los artículos 5 y 6 de la Directiva. El artículo 5 prevé una lista exhaustiva de utilizaciones lícitas de una obra que no requieren la previa autorización del autor y que están sujetas al cumplimiento de la “prueba de las tres etapas”, mientras que el artículo 6 trata de las medidas tecnológicas.

a. Las excepciones al monopolio del autor previstas en el artículo 5-5 de la Directiva

El artículo 5 de la Directiva es un artículo desconcertante en cuanto a la postura adoptada en materia de límites al derecho de autor. En efecto, el artículo empieza haciendo una enumeración exhaustiva, característica del espíritu de un sistema cerrado. La lista puede ir acompañada de condiciones, como la compensación equitativa, la indicación de la fuente, etc. Las excepciones enumeradas pueden clasificarse en diferentes grupos. En primer lugar, las excepciones vinculadas al derecho de reproducción, en especial: la copia privada, los actos efectuados por bibliotecas y otros centros de enseñanza, museos o archivos, las grabaciones efímeras realizadas por organismos de radiodifusión, etc. En segundo lugar, las excepciones que están vinculadas no sólo al derecho de reproducción, sino también al de comunicación y de puesta a disposición del público, como por ejemplo el uso que tenga por objeto la ilustración con fines educativos o de investigación, el uso que se realice en beneficio de personas con minusvalías, el uso para la puesta a disposición del público de temas de actualidad, cuando se trate de citas, de una caricatura, etc. Por último, el artículo 5-4 precisa que todas estas excepciones son aplicables al derecho de distribución siempre que lo justifique la finalidad del acto de reproducción autorizado.

En apariencia, la Directiva parece atenerse al principio de un sistema cerrado. Sin embargo, el artículo 5-5 contradice esta lógica al indicar que dichas excepciones serán válidas si cumplen con la prueba de las tres etapas, es decir si se aplican en determinados casos especiales que no entren en conflicto con la explotación normal de la obra y no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho. Ahora bien, esto equivale a imponer el principio de un sistema abierto. En conclusión, la Directiva presenta una combinación inédita de ambos sistemas, lo que no deja de abrir interrogantes sobre las modalidades de transposición de la Directiva en los Estados con sistemas de excepciones cerrados. ¿Tendrán estos Estados que incluir el cumplimiento de la prueba de las tres etapas en sus respectivos textos nacionales? ¿Deberán limitarse a utilizarla solamente como criterio de apreciación de los jueces en caso de litigio?

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b. Las medidas tecnológicas de elusión y las excepciones a la prohibición de la elusión

El artículo 6 define las medidas tecnológicas que son objeto de protección como “toda técnica […] que, en su funcionamiento normal, esté destinada a impedir o restringir actos […] que no cuenten con la autorización del titular de los derechos de autor o de los derechos afines”. De entrada, cabe observar, como lo ha hecho J. de Werra,24 que esta definición favorece más a los titulares de los derechos que a los usuarios, puesto que el objeto de la definición no es la violación del derecho de autor pero los actos en sí mismos no autorizados por los titulares. Una definición tan amplia aventaja ciertamente a los titulares de los derechos, y corresponde a la orientación impulsada por los Tratados de la OMPI.

Para ser protegidas, las medidas tecnológicas tienen que ser eficaces. Esta condición concierne igualmente las medidas de control de acceso a la obra y aquellas de control del copiado (pero no de otros actos de explotación de la obra). Contrariamente a sus anteriores redacciones, el texto final de la Directiva prohibe no solamente el comercio de las tecnologías de elusión de la protección, sino también el acto de elusión en sí mismo cometido por una persona « a sabiendas, o teniendo motivos razonables para saber que persigue ese objetivo ».

Esta cuestión queda regulada por el artículo 6-4, que tiene en cuenta el justo equilibrio de intereses e insta a las partes a tomar medidas voluntarias para que los usuarios se beneficien de las excepciones al derecho de autor. Se trata de una solución original, aunque no exenta de peligros en el supuesto de que la negociación entre las partes se realice en una situación de desequilibrio de fuerzas.

El artículo 6-4 prevé, asimismo, que los Estados miembros deberán tomar todas las medidas pertinentes para hacer respetar las excepciones y limitaciones al derecho de autor establecidas de conformidad con el artículo 5 de la Directiva. No obstante, esta disposición conlleva un límite importante. Así, el artículo 6-4.4 establece que « Lo dispuesto […] no será de aplicación a obras o prestaciones que se hayan puesto a disposición del público con arreglo a lo convenido por contrato ». La Directiva concede de esta manera un lugar de privilegio a las relaciones contractuales entre titulares de los derechos y usuarios.

Por último, cabe mencionar el artículo 12 de la Directiva que, a ejemplo de la DMCA, prevé la creación de un « Comité de contacto » cuya función será controlar y evaluar la aplicación de la Directiva. Además, cada 3 años, la Comisión tendrá que presentar al Parlamento y al Consejo un informe sobre la aplicación de los artículos 5 y 6 de la Directiva. Sobre este punto, puede plantearse el mismo interrogante que con respecto a la DMCA: sólo el tiempo permitirá decir si este sistema posibilita el ejercicio efectivo de las limitaciones y excepciones al derecho de autor en el entorno digital.

Una vez consideradas las legislaciones que han cumplido la función de transponer los Tratados de la OMPI y organizar por lo tanto las excepciones y limitaciones al derecho de autor en el entorno digital, se plantea la cuestión del futuro del uso leal en el entorno digital.

III. El futuro del uso leal en el entorno digital

A pesar de la existencia de estas legislaciones, que han reorganizado el derecho de autor en el marco del entorno digital, se plantea, en primer lugar, la cuestión de los riesgos de desaparición de la efectividad del ejercicio de los límites al monopolio del autor en ese entorno (A) y, en segundo lugar, las posibles adaptaciones susceptibles de preservar el justo equilibrio entre los intereses (B).

24 J. de Werra, op cit, págs. 30-31.

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A. Los riesgos de desaparición del ejercicio efectivo de los límites al derecho de autor En el entorno digital, el uso leal se enfrenta a dos obstáculos principales, que son el peligro de que se cree un derecho de acceso a la obra (1) y el desarrollo de la contractualización de las relaciones entre titulares de los derechos y usuarios (2).

1. La creación de un derecho de acceso

a. La noción de derecho de acceso

Tanto si precisan que el acto de elusión de la protección en sí mismo no es ilícito, como si recuerdan las legítimas excepciones y limitaciones al monopolio de los titulares de los derechos, las nuevas legislaciones no permiten garantizar su efectividad. En su protección de las medidas tecnológicas anti-elusión, las recientes leyes impiden, por ejemplo, citar una obra, realizar un pastiche de ella, utilizarla con fines educativos... por la sencilla razón de que las medidas de protección contra la elusión de la protección tienen por efecto impedir acercarse a la obra. Ahora bien, cabe preguntarse si estas leyes no crean de este modo un nuevo derecho en beneficio de los titulares: el derecho de acceso a la obra.

Hay que diferenciar esta noción de otras dos muy cercanas. El derecho de acceso debe diferenciarse, por una parte, del derecho de divulgación de la obra. Este último forma parte del derecho moral del autor que le permite decidir el momento de divulgación de su obra. También debe diferenciarse, por otra parte, del derecho de comunicación al público. Este último forma parte del derecho patrimonial del autor, que se puede resumir como un término moderno que reagrupa el derecho de reproducción y el de representación. El derecho de acceso permite que el titular, una vez divulgada la obra, pueda condicionar el acceso a su acuerdo. Es decir que la obra es objeto de una comunicación al público, pero no puede acceder a ella todo aquel que lo desee.

Además, este derecho de acceso crea una desigualdad entre usuarios, puesto que lo que era posible para un usuario en el entorno analógico, ya no lo es en el digital.25 En efecto, una persona que compra un libro puede consultarlo sin límites, releerlo tantas veces como quiera, mientras que la persona que adquiere los derechos de consulta de una obra por medio de una transmisión digital, puede tener limitado el número de consultas de la obra, encontrarse frente a la prohibición de hacer copias de la misma, o no poder consultarla más que a partir de un único aparato receptor, etc. Las nuevas tecnologías extienden pues, de manera considerable, el monopolio del titular del derecho: con ellas, el acceso a la obra está supeditado a la voluntad del titular. La consecuencia de esta nueva situación en cuanto al ejercicio de los límites al derecho de autor parece evidente: sin excepciones legislativas particulares, será imposible ejercer cualquier prerrogativa - incluso lícita - sobre una obra, sin requerir la autorización del titular, ya que sólo este último puede permitir el acceso a la obra.

Concretamente, no será posible hacer una revista de prensa, el pastiche de una obra o una cita de ésta si la obra se difunde exclusivamente por la vía digital, ya que para ello sería necesario solicitar el acceso a la obra al titular del derecho. No es difícil imaginar que este último pueda entonces denegar la solicitud de acceso, o exigir que se le pague una compensación económica. En consecuencia, el principio del uso leal, que permitía una utilización regulada pero libre de la obra, ha sido vaciado de su substancia en el entorno digital, en el que el previo acuerdo del titular de los derechos resulta inevitable. Se rompe así el equilibrio entre los derechos de los usuarios y los derechos de los titulares en beneficio de los últimos.

Es cierto que este peligro está relativizado por el hecho de que algunas legislaciones, especialmente la japonesa y la australiana, si bien prohiben la fabricación y elaboración de medidas de

25 Jon Bing, The new or evolving «access right», informe general en el marco de la Conferencia de la ALAI celebrada en Nueva York en 2001, relativa a los regímenes complementarios y alternativos del derecho de autor, disponible en la dirección: http://www.law.columbia.edu/conferences/2001/1_program_fr.htm.

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elusión, no prohiben el acto de elusión en sí mismo. Ahora bien, ¿tiene esta distinción consecuencias concretas? Es difícil creer que sí, ya que al resultar imposible procurarse las medidas de elusión, mal se puede imaginar cómo podría un usuario común eludir por sus propios medios una medida de protección.

Este peligro para la supervivencia del uso leal está reforzado por el hecho de que en los Estados Unidos la reciente jurisprudencia ha consagrado la preponderancia de los titulares de derechos con respecto a los usuarios.

b. La jurisprudencia estadounidense

Tres sentencias judiciales estadounidenses reflejan este reforzamiento de las prerrogativas de los titulares de derechos frente a las libertades fundamentales que suponen los límites al monopolio del autor sobre la obra:

• La primera es la sentencia del caso RealNetworks / Streambox inc, dictada por el Tribunal de Washington DC el 18 de enero de 2000.26 Real Networks había creado un sistema que permitía a los derechohabientes de obras musicales codificar sus obras y comunicarlas a través del servidor Real Server. Para acceder a estas obras, los usuarios tenían que recurrir al software Real Player, a sabiendas de que Real Player y Real Server funcionaban juntos, ya que el servidor sólo permitía la lectura de los archivos a los clientes exclusivos del Real Player. Ahora bien, la sociedad Stream Box elaboró el Stream Box VCR que induce a error el Real Server y sustituye el Real Player consiguiendo, de este modo, que el servidor le comunique las obras. Además, el Stream Box VCR, contrariamente al Real Player, permite que los usuarios hagan copias de las obras, incluso cuando los titulares de los derechos se oponen a las mismas. El demandante invocó la violación de la legislación sobre el copyright por parte de Stream Box. Para el Tribunal, el Stream Box VCR es un sistema de elusión de las medidas de protección puestas a punto por Real Networks, creado exclusivamente con este fin, ya que el dispositivo no tiene ninguna otra finalidad comercial significativa. Streambox inc. infringe las disposiciones de la DMCA, en consecuencia de lo cual, Real Networks obtuvo un mandamiento judicial contra el demandado. Observamos aquí una aplicación muy estricta y habitual de la Ley.

• La segunda sentencia es la del caso Universal City Studios y alii / Reimerdes, dictada por el Tribunal de Nueva York el 17 de agosto de 2000.27 Ocho grandes estudios cinematográficos entablaron una acción judicial contra operadores de páginas web por haber incitado a la copia y haber puesto a disposición del público un programa informático llamado DeCSS. Este programa contiene la clave que permite desbloquear el sistema de encriptado CSS que protege los DVD contra la copia y contra su lectura en aparatos no autorizados. Los demandantes pidieron a los jueces que se prohibiera la visualización del DeCSS y del enlace hipertexto hacia las páginas donde estaba disponible. Sobre el fondo, los jueces consideraron que el sistema DeCSS permitía controlar efectivamente el acceso a las obras mediante lectura en un DVD y que el DeCSS era un sistema de elusión del CSS creado esencialmente para este fin. En su defensa, el operador de la página Web invocó el fair use, pero el Tribunal desestimó la alegación, resaltando que el fair use no se aplicaba a una acción fundada en la DMCA. Finalmente, el Tribunal se pronunció a favor de los demandantes, concediéndoles un mandamiento preliminar. La sentencia fue confirmada por el Tribunal de Apelación del Segundo Circuito, el 29 de noviembre de 2001,28 que precisó que el código de un programa informático es susceptible de protección en concepto de la libertad de expresión (Primera

26 Jon Bing, op cit, págs. 10-11, así como la respuesta de Estados Unidos al cuestionario de la ALAI para este coloquio, elaborado por J. Bescek, y disponible en la misma dirección de Internet. 27 Jon Bing, op cit, págs. 11-12, respuesta de los Estados Unidos al formulario de la ALAI ; Pascal Kamina, Veille de droit anglo-américain, Communication-commerce électronique, septiembre de 2000, págs. 5-6. 28 P. Kamina, Veille de droit anglo-américain, Communication-commerce électronique, enero 2002, págs. 6-7.

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Enmienda de la Constitución), pero que en este caso prevalece la DMCA por ser una restricción legítima de esa libertad.

• La tercera sentencia fue la dictada por un Tribunal de Apelación del Estado de California, el 1 de noviembre de 2001,29 en el caso DVDCCA / Brunner. Los hechos son similares a los de la sentencia anterior. La cuestión planteada aquí era saber si el código del programa informático, el CSS, está protegido por la Primera Enmienda de la Constitución (la libertad de expresión). Los jueces respondieron de manera afirmativa: « Debido a que el código fuente es un medio expresivo de intercambio de información e ideas acerca de la programación de los ordenadores, entendemos que se encuentra protegido por la Primera Enmienda ». Ahora bien, el DeCSS es un programa informático, compuesto de un código fuente, que permite un método alternativo de lectura de los DVD protegidos por el CSS. En este caso, el Tribunal de California tuvo en cuenta la noción de fair use, la cual engloba la libertad de expresión. Los jueces concluyeron que el derecho de la DVDCCA a proteger su secreto comercial no es un derecho superior al de la libertad de expresión definida en la Primera Enmienda, por lo cual revocaron el auto por el que se dictó el mandamiento preliminar objeto del litigio.

Estos tres ejemplos demuestran que, en su afán de proteger las medidas tecnológicas contra toda elusión, los Estados Unidos limitan seriamente la posibilidad de utilizar el fair use para acceder a una obra. Por lo tanto, se puede considerar la DMCA como creadora de un verdadero derecho de acceso. En la práctica, se puede temer que las demás legislaciones conduzcan al mismo resultado. Como también existe el riesgo de que otra faceta del derecho de acceso modifique la aplicación habitual de los límites al derecho de autor: el crecimiento de la contractualización de las relaciones entre titulares de los derechos y usuarios.

2. La contractualización de las relaciones entre titulares y usuarios

a. La noción de contractualización

El segundo peligro que amenaza los límites al derecho de autor en el entorno digital es el relacionado con la cada vez más importante contractualización de las relaciones entre titulares de derechos de autor y usuarios. Lejos de constituir una alternativa frente a la creación de un derecho de acceso, la contractualización de las relaciones entre titulares y usuarios no es más que otra de las facetas del derecho de acceso. En efecto, en la medida en que los titulares de los derechos se convierten en los dueños exclusivos del acceso a la obra, pueden perfectamente decidir facilitar el dicho acceso mediante la contractualización de sus relaciones con los usuarios. Al no estar obligados a respetar el cumplimiento de las limitaciones al derecho de autor, generalmente gratuito, los titulares de los derechos tienen así la posibilidad de proponer e incluso de imponer contratos a los usuarios por medio de los cuales se les permite la utilización libre y lícita de las obras a cambio de una contrapartida financiera. De ahora en adelante, la utilización de una obra tendrá que ser objeto de una autorización y por mínima que sea la compensación exigida, ésta no dejará de ser una compensación: el usuario tendrá que pagar por la utilización de una obra respecto de la cual la Ley le garantiza el acceso gratuito en el entorno analógico.

Esta clase de contrato puede calificarse de contrato impuesto unilateralmente, en la medida en que los titulares de los derechos hacen un ofrecimiento unilateral que los usuarios no tienen más remedio que aceptar o rechazar. Les sería difícil, en efecto, realizar una contraoferta o negociar. Por consiguiente, la evolución actual significa la desaparición de la filosofía que fundamentaba hasta ahora los límites al derecho de autor. La utilización digital y las legislaciones que la regulan no sólo han consagrado la preponderancia del titular de los derechos en sus relaciones con los usuarios, sino que también han llevado a la contractualización y a la monetarización de dichas relaciones.

29 Pascal Kamina, Veille de droit anglo-américain, Communication-commerce électronique, n° 12, diciembre de 2001, pág. 6.

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b. Las consecuencias de la contractualización

La primera consecuencia de la contractualización de las relaciones entre los titulares de los derechos y los usuarios podría ser la creación de una licencia obligatoria, al mismo tiempo que su corolario, la remuneración equitativa. Es cierto que este sistema, creado originalmente para las obras musicales cuya difusión es difícilmente controlable por los titulares del derecho, está reconocido en la mayoría de las legislaciones. No plantearía mayores problemas adaptar este sistema para posibilitar la remuneración de las obras utilizadas en las redes digitales. Pero también es cierto que el establecimiento de un sistema de esta índole aplicado al entorno digital, que consistiría en exigir un pago por utilizaciones que hasta ahora eran lícitas y gratuitas – y que por lo tanto quedaban excluidas del monopolio de los titulares de los derechos –, tendría como consecuencia un cambio radical para los usuarios de las obras. Si bien la licencia legal constituye una solución adecuada para paliar la deficiencia del mercado (para responder al problema de la copia privada, por ejemplo), se opone totalmente al espíritu de determinadas excepciones que están legitimadas por el ejercicio de libertades fundamentales tales como la libertad de expresión. Ahora bien, ¿tendría algún sentido supeditar el ejercicio de un derecho fundamental al pago de una indemnización?

Si éste fuera el caso, se crearía una nueva desigualdad entre los usuarios con los recursos necesarios para poder remitirse a una obra (para citarla, hacer un pastiche de ella o una copia privada...) y aquellos que, por no tener recursos suficientes, no podrían participar en los avances de la cultura ni en la difusión de los conocimientos.

La segunda consecuencia de esta contractualización atañe a las condiciones de formalización del contrato: en efecto, ¿qué ocurrirá si los titulares del derecho son varios? 30 En este supuesto, habría que prever numerosas adaptaciones legislativas y jurisprudenciales. Por ejemplo, para poder explotar una obra se requiere el acuerdo unánime de sus autores: ¿se puede equiparar esta situación a la de la concesión de excepciones? ¿No es de temer que la unanimidad sea difícil de conseguir, y que esto limite la posibilidad de ciertos usos?

La contractualización suprime la razón de ser de determinados límites al derecho de autor. Con la creación, incluso indirecta, de un derecho de acceso a las obras, se cierne la amenaza de nuevos cuestionamientos en materia de excepciones y limitaciones al derecho de autor. Frente a esta situación, es conveniente tratar de ver cuáles son las diferentes soluciones posibles.

B. Esbozo de las soluciones susceptibles de preservar el uso leal Se pueden imaginar diferentes sistemas para reafirmar la efectividad de los límites al derecho de autor en el entorno digital: uno consiste en recurrir a organismos independientes para confiarles una misión de control (1); otro consiste en reafirmar el principio de las libertades fundamentales para legitimar el reconocimiento de estos límites (2); otro, por fin, sería el que se apoya en una reciente decisión de la OMC sobre las excepciones al derecho de autor (3).

1. El control de organismos independientes Como ya lo hemos visto, esta solución está prevista por lo menos en dos textos, la DMCA estadounidense y la llamada Directiva europea sobre la sociedad de la información. Esta solución tiene la ventaja de permitir que se efectúe un balance periódico de la evolución del equilibrio entre los diferentes intereses. La existencia de este tipo de organismos es una garantía contra legislaciones basadas en sistemas de excepciones cerrados, menos permeables a la evolución de las tecnologías. 30 Véase el informe general de P. Sirinelli, L'étendue de l'interdiction des contournements des dispositifs techniques de protection des droits et les exceptions au droit d'auteur et droits voisins, Conferencia de la ALAI en Nueva York, julio de 2001, disponible en la dirección: http://www.law.columbia.edu/conferences/2001/1_program_fr.htm

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No obstante, es necesario velar por que estos organismos no estén compuestos, o no se encuentren bajo la influencia de una de las partes (generalmente, los titulares de los derechos, mejor organizados que los usuarios) para que desempeñen de manera eficaz su función y no sirvan únicamente de coartada en la defensa de las excepciones.

Siguiendo esta idea, M. Buydens y S. Dusollier31 proponen la creación de un « observatorio internacional encargado de estudiar los efectos de la introducción de las medidas tecnológicas de protección del derecho de autor sobre el acceso a la información y al dominio público y sobre la aplicación de las limitaciones al derecho de autor ». Su objetivo es dar el tiempo necesario a las tecnologías para que se desarrollen y se pueda además valorar las consecuencias de su desarrollo. Por último, los autores recomiendan que este observatorio sea creado a nivel mundial para que pueda organizar un control a escala internacional.

2. La reafirmación de los fundamentos de las excepciones y limitaciones al derecho de autor

Algunas formas de límites reflejan, como lo hemos visto anteriormente, el deseo de preservar el disfrute de determinadas libertades fundamentales como la libertad de expresión, la libertad de información, la libertad de prensa, etc. Por lo cual, si las nuevas normas legislativas no permiten que se respeten determinadas excepciones al derecho de autor, acaso resulte más eficaz reafirmar directamente los derechos fundamentales suprimiendo ese intermediario constituido por el enunciado de las excepciones.

Esta solución fue utilizada en Francia por el Tribunal de Primera Instancia de París en 1999.32 En el asunto Fabris / France2, un reportaje televisado había mostrado unos cuadros del pintor Utrillo para informar de una exposición de las obras del pintor, pero al mostrar estos cuadros, el reportaje había infringido los derechos exclusivos del derechohabiente del artista. En este caso concreto, aunque ninguna excepción al derecho de autor justificaba esa utilización de los lienzos (la excepción de cita no permite tal uso en el derecho francés), el Tribunal dio preferencia al derecho del público a la información, previsto por el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, para no caracterizar el acto de infracción y evitar así la interpretación estricta del derecho interno. De la misma manera, en los Países Bajos, el Tribunal Supremo consideró en otra sentencia « que la lista de excepciones recogida en la Ley de derecho de autor no podía considerarse como exhaustiva debido a la propia lógica del derecho de autor. »33

Aunque ambas sentencias fueron revocadas en apelación, introducen un punto de vista innovador y sin lugar a dudas pertinente que puede contribuir a la supervivencia de determinadas excepciones.

3. La decisión de la OMC de 27 de julio de 2000 En 1999, la Unión Europea solicitó la celebración de consultas con los Estados Unidos con motivo de una disposición de la DMCA estadounidense (artículo 110 5 apartados A y B) que establece una excepción al derecho de autor para el uso privado de obras musicales por parte de establecimientos comerciales. Los países europeos consideraban que esta nueva excepción no estaba en conformidad con el Acuerdo sobre los ADPIC, ya que no estaba justificada por ningún Tratado internacional. Por consiguiente, consideraban que esta excepción causaba un perjuicio a los intereses legítimos de sus nacionales, titulares de derechos de autor.

31 Mireille Buydens y Séverine Dusollier, Les exceptions au droit d'auteur dans l'environnement numérique : évolutions dangereuses, Communication-commerce électronique, septiembre de 2001, pág. 15. 32 Tribunal de Grande Instance de Paris, 23 de febrero de 1999, Dalloz, 1999, pág. 581, nota de Kamina. 33 Sentencia citada por M. Buydens y S. Dusollier, op cit, págs. 11-12.

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La OMC estableció un Grupo Especial encargado de emitir conclusiones y recomendaciones sobre este litigio. El 27 de julio de 2000, el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC34 adoptó el informe de este Grupo Especial e invitó a los Estados Unidos a que aplicaran la solución propuesta.

Esta decisión, tomada a propósito de una utilización específica de una obra, aporta un nuevo enfoque al régimen jurídico de las excepciones. En efecto, para resolver este caso concreto, la OMC consideró que todos los derechos contemplados en el Acuerdo sobre los ADPIC (derechos de reproducción, derecho de representación, etc.) pueden ser objeto de excepciones siempre y cuando estas limitaciones satisfagan las exigencias de la prueba de las tres etapas (es decir, que estén circunscritas a determinados casos especiales, que no atenten contra la explotación normal de la obra, ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos).

Actuando de este modo, la OMC se aleja de las definiciones exhaustivas respecto de las limitaciones y excepciones y les da una dimensión más amplia.

34 Yves Gaubiac, Les exceptions au droit d'auteur : un nouvel avenir, Communication-commerce électronique junio de 2001. 12-17

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