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Acuerdo N° 108 En la ciudad de Rosario, a los
13 días del mes de Abril de dos mil once,
se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la
Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y
Comercial de la ciudad de Rosario, doctores Ricardo A.
Silvestri, María Mercedes Serra y Ariel Carlos Ariza,
para dictar sentencia en los autos caratulados “TANA,
Ana María contra CRISPONI, Alberto sobre Divorcio
Vincular” (Expte. Nº 402/2009), venidos para resolver
el recurso de apelación interpuesto contra el fallo
número 636 de fecha 21 de abril de 2009, proveniente
del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo
Civil, Comercial y Laboral Nº 2 de San Lorenzo.
Realizado el estudio de la causa, se resolvió
plantear las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es justa la sentencia recurrida?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Correspondiendo votar en primer término al señor
vocal doctor Silvestri, sobre la primera cuestión
dijo:
1. Mediante la sentencia recurrida (fs.80/83), la
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jueza de grado rechazó la tacha de la testigo Clelia
Carmen Crisponi, desechó la configuración de injurias
vertidas en jucio en perjuicio de la actora, rechazó
la pretensión reconvencional del demandado de divorcio
vincular por las causales de abandono voluntario y
malicioso del hogar conyugal e injurias graves
imputadas a la actora, e hizo lugar a la demanda
actoral de divorcio vincular por la causal prevista en
el artículo 214 inciso 2 del Código Civil, sin
atribución de culpas, declarando la disolución del
vínculo matrimonial entre Ana María Tana y Alberto
Oscar Crisponi, teniendo por disuelta la sociedad
conyugal a la fecha de la notificación de la demanda,
e imponiendo las costas según el orden causado.
La jueza tuvo por acreditado el vínculo
matrimonial invocado mediante las copias certificadas
de la libreta de matrimonio y de la partida respectiva
y comenzó por señalar que, habiéndose interpuesto
demanda por la causal objetiva de separación de hecho
y reconvención por causales subjetivas de abandono
voluntario y malicioso del hogar conyugal e
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injurias graves, correspondía analizar primeramente la
comprobación de las causales subjetivas invocadas. En
cuanto al abandono voluntario y malicioso, entendió
que el hecho objetivo de la separación de hecho
resultaba de las afirmaciones concordantes de las
partes y destacó que si bien la actora reconoció su
retiro del hogar conyugal, el demandado adoptó una
conducta pasiva al respecto en condiciones tales que
permitían inferir la existencia de un acuerdo tácito
de voluntades respecto del alejamiento de la cónyuge,
descartando así la presencia de la causal del artículo
202 inciso 5 del Código Civil. En lo tocante a las
injurias graves, juzgó que las probanzas aportadas
resultaban insuficientes para tener por demostrada su
configuración. En ese orden de ideas consideró que si
bien la declaración de la testigo Clelia Crisponi
-hermana del demandado- era totalmente tendenciosa, no
era pasible de tacha, aunque restó valor a su
testimonio indicando que el mismo contenía
inexactitudes y que sus dichos no estaban corroborados
por otros medios de prueba tales como, por ejemplo, el
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testimonio del presunto amante de la actora. En cuanto
a la causal invocada por la actora, remarcó
que la separación de hecho sin voluntad de reunión
representaba el elemento objetivo de la figura,
señalando que el plazo previsto en el artículo 214
inciso 2 del Código Civil se hallaba cumplido. Puso de
relieve que dicha norma admite la introducción del
elemento subjetivo de la culpa en la separación
y que tal extremo debe ser alegado por el
actor en la demanda y por el demandado al contestarla
o reconvenir. Mencionó que en el escrito de demanda la
actora no introdujo la culpa en la separación ni probó
la culpabilidad del marido. Por último, consideró que
las acusaciones de infidelidades imputadas a la actora
por el demandado, más allá de su orfandad probatoria,
no excedieron el normal ejercicio del derecho de
defensa en juicio ni constituyeron una conducta
procesal abusiva.
2. Contra el fallo interpuso recurso de apelación
la actora (a fs.84, concedido a fs.85). Radicada la
causa en esta Sala, la apelante expresó sus agravios
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(fs.98/101, con aclaración a fs.104/107). No hubo
impugnación al relato de los antecedentes de la causa
que contiene la sentencia de grado, razón por la cual
se hace la remisión correspondiente en este
acto. Se queja la apelante, en primer lugar, por lo
que considera una indebida inversión de la carga
probatoria. En tal sentido, reclama que incumbía al
reconviniente la carga de probar las causales
invocadas de injurias graves y abandono voluntario y
malicioso del hogar conyugal. Aduce además que
la a quo tuvo en consideración la absolución de
posiciones brindada por la actora y las constancias de
la denuncia policial formulada por ésta al retirarse
del hogar conyugal, pero que ninguna de las demás
pruebas producidas en autos fue analizada en el fallo
pese a su abundancia. Menciona también que la
sentenciante no hizo alusión alguna a su escrito de
contestación de la reconvención, con referencia a la
narración de hechos vividos durante la convivencia
matrimonial, y que tampoco se expidió sobre los
certificados médicos, informes escolares, constatación
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judicial y demás instrumentos probatorios, los cuales,
a su entender, corroborarían que su alejamiento del
hogar conyugal habría obedecido a razones legítimas,
ciertas y justificadas. Agrega que el demandado, al
absolver posiciones, en ningún momento aludió a
infidelidades de su esposa sino que, por el contrario,
su declaración revelaría que ella fue siempre
trabajadora, al extremo de perder un embarazo por no
dejar de trabajar, lo que, a criterio de la
recurrente, avalaría sus dichos. Remarca la apelante
que si bien lo único que debía probar era la
separación de hecho por más de tres años, también
habría dejado en claro que su retiro del hogar
conyugal fue sin culpa de su parte, poniendo a
conocimiento del tribunal los motivos de su
alejamiento y ofreciendo prueba a fin de dejar a salvo
su inocencia. Como segundo agravio, la apelante
insiste en endilgarle al fallo la omisión de toda
referencia a la contestación de la reconvención y a
las pruebas por ella producidas. Aduce que, existiendo
una reconvención por dos causales subjetivas, la
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cuestión debió girar en torno a la prueba de esas
causales invocadas y a la declaración de culpabilidad
o inocencia de los cónyuges e infiere que, no
habiéndose probado el abandono voluntario y malicioso
ni las injurias graves imputados a la actora, el
veredicto debió declarar la inocencia de ésta. Agrega
que quedó demostrado, mediante la absolución de
posiciones del demandado, que era él quien abandonaba
a su esposa y a su hijo y solía pasar varios días en
casa de su madre, y expresa que aquél durante años no
trabajó, vivió en casa de sus suegros, maltrataba a su
esposa, no proveía ayuda material a su familia, no
cuidaba a su hijo, no atendía necesidades hogareñas,
no trataba con respeto a su esposa y a su hijo. Por
otro lado, alega la apelante que nunca hizo abandono
de la convivencia, que cubría la totalidad de las
necesidades materiales y espirituales del grupo
familiar, nunca injurió o maltrató ni le fue infiel a
su marido, cuidó de su hijo, proveyó de vivienda a la
familia, trabajaba y atendía a las necesidades
hogareñas y aduce que cuando ya no pudo tolerar los
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maltratos y la violencia física y psicológica, se
retiró del hogar a pedido de su hijo. Se agravia
entonces por la omisión del fallo de dejar a
salvo su inocencia. Le achaca a la sentencia
vicio de incongruencia por tal alegada omisión de
pronunciamiento. Afirma que no es correcto lo
aseverado por el a quo en el sentido de que la actora
no alegó culpa en la separación de hecho ni probó la
culpabilidad del marido, y en tal sentido señala que
en el escrito de demanda narró los motivos de su
alejamiento a fin de dejar en claro su inocencia y
entiende que de ello puede inferirse la imputación de
culpabilidad al marido, agregando que aportó abundante
prueba encaminada a confirmar su inocencia y la
culpabilidad de su esposo. Menciona que tal extremo
surge además del escrito de contestación de la
reconvención y del alegato. En tercer término, le
endilga al fallo una errónea aplicación del derecho
vigente al concluir, luego de rechazada la
reconvención por causales subjetivas, que debía
decretarse el divorcio por separación de hecho sin
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atribución de culpas. Aduce que, de tal modo, de nada
le habría servido probar que su retiro fue
justificado, hecho que -dice- hizo saber al tribunal
desde su escrito inicial a fin de dejar a salvo sus
derechos de cónyuge inocente. Con apoyo en citas
doctrinarias sostiene que si bien los artículos 204 y
214 inciso 2 del Código Civil aprehenden al hecho
objetivo del fracaso matrimonial como presupuesto
suficiente -transcurrido cierto tiempo- para decretar
la separación personal o el divorcio vincular a pedido
de cualquiera de los cónyuges sin necesidad de
atribuir responsabilidades por la ruptura, también se
prevé en dicha normativa la posibilidad de invocar y
probar no haber dado motivos para la separación de
hecho, lo que significa atribuir culpabilidad al otro
cónyuge, y ello a fin de dejar a salvo los derechos
reconocidos al cónyuge inocente. Reitera la apelante
que demandó a su cónyuge por divorcio con base en la
causal de separación de hecho mayor a tres años, pero
al mismo tiempo alegó no haber dado lugar a la
separación, imputándole al esposo el haberla forzado a
10
retirarse del hogar. Concluye aseverando que la
sentenciante ignoró las constancias de la causa al
juzgar que la actora no alegó ni probó la
culpa de su marido en la separación. En lo que expone
conjuntamente como sus agravios cuarto y quinto,
cuestiona el veredicto en tanto descartó la imputación
de injurias vertidas en el proceso y en cuanto rechazó
la tacha de la testigo Clelia Crisponi. Señala que el
demandado la acusó de supuestas infidelidades en
sustento de la causal subjetiva de divorcio invocada,
y que asimismo formuló una denuncia policial de tales
hechos. Remarca que el demandado ni siquiera intentó
probar la causal invocada con elemento alguno.
Indica que la única probanza aportada es el testimonio
de Clelia Cisponi, hermana del reconviniente, quien
además reconoció no haber presenciado tales hechos.
Dice resultarle agraviante la sentencia en tanto
juzgó no excedidos los límites de la defensa
en juicio y en cuanto consideró meramente tendenciosas
a las respuestas de la testigo. Afirma que la jueza de
grado no percibió la mala fe con que fueron empleados
11
los términos proferidos por el demandado, ni la
finalidad de difamar o agraviar. En sexto y último
lugar, se queja por la distribución de costas en el
orden causado, indicando que habiendo sido admitida
la demanda y rechazada la reconvención, los gastos
causídicos debieron imponerse al demandado de
conformidad con lo normado en el artículo 251 del
Código Procesal. Postula en consecuencia que se
carguen al demandado las costas de ambas instancias.
Vencido el plazo del traslado para contestar los
agravios (ordenado a fs.102 y notificado según cédula
de fs.109) sin que mediara réplica del apelado, y
estando consentida la providencia de autos (fs.111),
quedaron los presentes en condiciones de resolver.
3. En lo que ha sido materia de recurso, no
merece recepción la queja de la apelante por el
rechazo de la tacha de la testigo Clelia Crisponi, en
tanto la misma no satisface adecuadamente la exigencia
del artículo 365 del Código Procesal, que impone
a quien recurre la carga de presentar una crítica
razonada que refute seriamente los puntos de la
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sentencia en los cuales el a quo basó su
pronunciamiento.
A todo evento, cabe acotar la postulación
formulada por la actora en la audiencia testimonial
respectiva, en el sentido de “tachar parcialmente a la
testigo, respecto al adulterio que refiere cometido
contra su hermano, atento que las especiales
circunstancias personales y parentesco con el
demandado (…) inclinan a la testigo a formular
apreciaciones que configuran el delito de
injurias y calumnias en juicio, solicitando a VS no
tenga como válido este testimonio” (fs.45). Como puede
advertirse, los motivos de las tachas radican
primordialmente en los dichos de la deponente pues se
alude a una supuesta parcialidad del testimonio en el
tramo relativo a las infidelidades. Es sabido que en
el régimen legal de nuestro Código Procesal sólo
resulta admisible promover un incidente de tacha
cuando mediaren circunstancias personales que
relacionan a una parte con el testigo en cuestión que
lo tornasen no digno de fe, no siendo admisible
13
promoverla por haber emitido una declaración
contradictoria o falaz. Será el alegato el lugar
idóneo para poner de resalto las contradicciones y
falacias que se advierten en la declaración (PEYRANO,
Jorge W., Táctica Procesal, Orbir, 1980, p.91; del
mismo autor, Compendio de reglas procesales en lo
civil y comercial, 1983, p.143; Una confusión
habitual: la tacha al dicho del testigo, Juris del
16.11.1978; CCCRos, Sala IV, Zeus 53-R-45; Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa
Fe. Análisis doctrinario y jurisprudencial, dir. Jorge
W. PEYRANO, coord. Roberto A. VÁZQUEZ FERREYRA, Juris,
1997, T.1, p.587 y ss.).
En cualquier caso, cabe poner de relieve
que la doctrina y la jurisprudencia han señalado
reiteradamente que no es causal de tacha el ser amigo,
pariente o doméstico de las partes en juicio de
divorcio, por ser éstos los testigos más calificados
en el caso, ya que se trata de averiguar hechos que no
alcanzan a ser conocidos sino por quienes están cerca
de los protagonistas (arg. art.217, inc. 2, C.P.C.C.;
14
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Estudio jurisprudencial del
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Santa Fe, Rubinzal Culzoni, T.II, p.765; CCCRos, Sala
I, 18.12.1951, Juris 1-23; íd., 17.06.1958, J.A. 1959-
IV-453; CCCSF, Sala II, 26.09.1947, Rep.S.F. 18-52;
íd., 23.11.1953, Juris 10-307; CCCRos, Sala II,
08.08.1952, Juris 1-352; íd, 29.08.1952, Juris 2-45;
CCCRos, Sala III, 09.09.1955, Juris 8-140). Ello sin
perjuicio de apreciar sus testimonios según las reglas
de la sana crítica y el crédito que inspiren
las condiciones personales de los testigos (art.224,
C.P.C.C.), pudiendo desecharse los que tiendan a
favorecer a una de las partes o sean sospechables de
parcialidad.
4. Tampoco resulta procedente la queja dirigida
contra el rechazo de la imputación de injurias
vertidas en juicio.
La jurisprudencia ha resuelto en diversas
oportunidades que son injuriosas y constituyen por sí
mismas causal de divorcio, las imputaciones hechas en
el juicio por un esposo al otro cuando aparecen
15
introducidas de mala fe, con el único fin de injuriar
o difamar, y excediendo las inmunidades de la defensa
(ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, 5ta. ed.,
Astrea, 2006, T.2, p.88, y sus citas). Pero para
calificar tales supuestos priva un criterio
restrictivo, ya que la naturaleza de los hechos que
ordinariamente se debaten en estos procesos o las
imputaciones desagradables que se efectúan, son
parte necesaria e inevitable en el pleito y,
consecuentemente, toda afirmación lesiva o
expresión de hechos menoscabantes, no se convierten
automáticamente en injuria, pues una interpretación
tan estricta impediría a las partes la libre defensa
de sus derechos (cfr. CNCiv, Sala A, L.L. 1995-D-586;
íd., Sala C, L.L. 1994-C-45; íd., Sala D, L.L. 1990-B-
132; íd., Sala F, L.L. 1991-A-275). De ahí que para
que las expresiones utilizadas por uno de los cónyuges
revistan el carácter de injurias inferidas en juicio,
se exija que: las imputaciones vertidas en los
procedimientos judiciales sean introducidas de mala
fe, con el propósito de difamar (animus iniuriandi);
16
que excedan los límites de la defensa; que sean
graves; que sean atribuibles a las partes y no a los
mandatarios; que no se acrediten los hechos aducidos,
por ser abiertamente adversa la prueba o por no
habérsela intentado (cfr. FANZOLATO, Eduardo I., en
Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial, dir. Alberto J. Bueres,
coord. Elena I. Highton, Hammurabi, 1995, T.1, p.929;
CNCiv, Sala G, 12.07.2010, “R., E. c. C., M. A.”, L.L.
Online).
En autos, el demandado interpuso reconvención de
divorcio vincular por las causales de abandono
voluntario y malicioso e injurias graves, narrando que
cierto día sorprendió a su esposa y a un empleado suyo
“en actitudes que demostraban inequívocamente su
conducta infiel”, agregando que a partir de ello y con
la intención de que el hijo de ambos nunca se enterara
de lo ocurrido, la actora se retiró del hogar conyugal
llevándose a su hijo (fs.9 y vta.). Además, el
reconviniente ofreció como prueba la denuncia de tales
hechos formulada por él en sede policial, como
17
asimismo el testimonio de su hermana y el del aludido
empleado (fs.31 y vta.), aunque finalmente no instó la
producción de la declaración de este último. Se
comparte pues la valoración de la a quo en el sentido
de que tales imputaciones no tienen la gravedad que se
pretende adjudicar, de modo que no pueden constituir
injuria vertida en juicio en tanto no excedieron los
límites de la defensa ni evidencian un propósito
difamatorio.
Por lo demás, debe repararse en los supuestos
hechos en los que la actora pretendió sustentar la
acusación de injurias vertidas en juicio: dijo aquélla
al contestar la reconvención que el demandado, su
madre y una abogada procedieron de manera injuriosa
afectando su buen nombre y honor, afirmando en tal
sentido que la madre del demandado intentó hacerle
perder su trabajo de maestra en el Colegio Santa Rosa
de Viterbo de San Lorenzo a través de llamadas
telefónicas, y que el demandado se presentó tanto en
su lugar de trabajo como en la escuela del hijo de
ambos realizando manifestaciones calumniosas e
18
infamantes hacia su persona (fs.21 y vta.). Tales
hechos alegados por la actora, aparte de no haber sido
respaldados con el aporte de probanza alguna, habrían
ocurrido en ámbitos ajenos al debate judicial,
quedando por ello fuera del alcance de la figura en
análisis, lo mismo que la denuncia formulada en sede
policial. Cabe acotar además que los comportamientos
agraviantes atribuidos a la madre del demandado, como
asimismo a la hermana de éste cuando declaró en autos
como testigo, tampoco configuran injuria como causal
de divorcio ya que no se trata de conductas imputables
a los cónyuges litigantes.
5. Los demás agravios de la apelante se centran
en la congruencia del fallo con relación a la
causal de divorcio invocada en la demanda y, enlazado
con ello, en la valoración probatoria sobre las
culpabilidades atribuidas.
Como es sabido, la separación de hecho sin
voluntad de unirse de los cónyuges se consagró como
causal de separación personal y de divorcio vincular a
través de lo normado en los artículos 204 y 214 inciso
19
2 del Código Civil, según la modificación dispuesta
por la ley 23.515. Se considera que esta causal de
separación personal o de divorcio vincular es objetiva
en el sentido de que no implica juzgar sobre las
causas del fracaso matrimonial. Sin embargo, la norma
del artículo 204 in fine -y la del art.214 inc. 2, por
remisión a aquélla- permite a los cónyuges alegar y
probar no haber dado causa a la separación de hecho y
así dejar a salvo sus derechos de cónyuge inocente,
supuesto en el cual la litis versará sobre las causas
que determinaron la separación (ZANNONI, ob. cit., p.
119/120). La jueza de grado entendió que en el escrito
de demanda la actora no introdujo el tema de la
culpabilidad en el hecho de la separación, aseveración
que en esta instancia es cuestionada por la apelante.
Pues bien, examinando el escrito de demanda, no
cabe duda de que la actora sometió a consideración
del tribunal las razones de la interrupción de la
cohabitación, introduciendo así en el debate el tema
de la culpabilidad o inocencia de las partes. Esto
surge con nitidez del relato de hechos desarrollado en
20
el escrito inicial por la letrada de la actora. Ésta
dijo allí que su representada contrajo matrimonio con
el demandado el 16.02.1989 y que en fecha 26.07.1991
nació el hijo de ambos, y continuó narrando que:
“apenas pasado los primeros meses de convivencia
matrimonial el demandado comenzó a tener cambios en su
conducta, y fue así como ella comenzó a ser objeto de
agresiones físicas y verbales injustificadas, lo que
motivó que en el año 1990 radicara la primera denuncia
policial en su contra. Que con el correr del tiempo la
relación se fue deteriorando cada vez más, hasta que
el día 02 de noviembre del año 2000 cesaron en la
convivencia cuando mi mandante se vio forzada a
retirarse del hogar conyugal con su hijo Hugo, puesto
que peligraba ciertamente su integridad física, así
como la integridad psicológica y física de su hijo,
quien con su corta edad presenció durante años las
agresiones de las que ha sido objeto. Que frente a
esta situación radicó denuncia penal por el delito de
lesiones ante la Comisaría 1ª de la Unidad Regional
XVII en fecha 04 de noviembre del año 2000. Por lo
21
expuesto, hace aproximadamente 4 años y seis
meses que las partes se separaron de hecho, y sin
voluntad de unirse, situación que ininterrumpidamente
ha continuado hasta la actualidad. Que en consecuencia
ocurro ante VS, solicitando que al resolver en
definitiva se decrete el divorcio vincular de las
partes, fundado en la separación de hecho de los
cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo
mayor de tres años. Fundo la presente demanda en los
art.204, 214 inc. 2, sig. y concs. del Código Civil”
(fs.4). Más aún, el demandado no resultó ajeno al
debate sobre las causas de la separación ya
que, al contestar la demanda, controvirtió los
extremos imputados por la actora e invirtió la
imputación. Dijo: “que no es cierto que el suscripto
haya comenzado a tener cambios de conducta. Que no es
cierto que haya provocado agresiones físicas, ni de
ningún tipo. Que no es cierto que con el correr del
tiempo la relación se haya deteriorado. Que es cierto
que el 2 de noviembre la actora se retiró del hogar
conyugal. Que no es cierto que peligrara la integridad
22
psicológica y física de su hijo. Los motivos por el
cual la actora se retiró del hogar son ciertamente
graves y serán motivo de análisis al efectuar mi parte
la pertinente reconvención” (fs.9).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
resuelto que hay exceso de rigor ritual manifiesto
cuando se desvirtúa el “alcance” de los actos
procesales de parte, desviándose el sentido de la
pretensión y la clara intención de sus autores
(“Abruza c. Ramognini”, fallo citado por MORELLO,
Augusto M., El exceso ritual en los fallos de la Corte
Suprema en su actual integración, J.A. 1984-III-305).
En esa misma línea, la Corte Nacional ha descalificado
pronunciamientos que, a la hora de determinar el
alcance de las peticiones de las partes,
incurren en un apartamiento del sentido evidente de
tales peticiones ateniéndose a errores u omisiones
cometidos en los escritos judiciales que surgen
manifiestos, juzgando el Alto Tribunal que ello
importa una renuncia consciente a la verdad jurídica
objetiva que no se compadece con el adecuado servicio
23
de justicia que garantiza el artículo 18 de la
Constitución Nacional (causa “De la Cruz Aquino” del
11.03.1982, publicado en E.D. 100-183 con nota
aprobatoria de BERTOLINO, Pedro J., Para una doctrina
de la interpretación de los escritos judiciales,
señalando este autor, en cuanto al criterio que debe
presidir la interpretación de los escritos judiciales,
que existiendo discordancia entre el elemento
gramatical y el histórico, se debe llegar a la
conclusión de que el emisor del acto dijo menos o lo
dijo menos perfectamente, que lo que quiso decir, y
debe estarse entonces con preferencia al elemento
histórico). Asimismo se ha dicho por la doctrina
constitucional que la doctrina de la verdad jurídico
objetiva es una variante del principio del exceso
ritual manifiesto, cuyos puntos básicos son: a) debe
prevalecer en el proceso la búsqueda de la verdad
jurídica objetiva, como exigencia de un adecuado
servicio de justicia garantizado por el artículo 18 de
la Constitución Nacional (BERTOLINO, Pedro J., La
verdad jurídica objetiva, p.65, y la nota del mismo
24
autor La renuncia consciente a la verdad jurídico
objetiva y su incompatibilidad con el adecuado
servicio de justicia, ED 99-660; MORELLO, Augusto
Mario, El exceso ritual manifiesto como obstáculo al
acceso a la verdad jurídico objetiva, en Recurso
extraordinario y la eficacia del proceso, T.III,
p.939); b) no siendo derivación razonada del derecho
vigente una sentencia que importe una renuncia
consciente a la verdad jurídico objetiva (Corte de la
Nación, Fallos, 310:3456, 310:709, 247:176, 288:55,
307:1984, 261:322, 240:99, 305:944, entre otros
muchos). Por lo tanto, el juez debe preservar y
establecer dicha verdad material, real o sustancial y
no puede renunciar a ella, según surja de lo actuado,
al sentenciar. El más Alto Tribunal de la Nación ha
hecho aplicación reiterada de la doctrina de la verdad
jurídica objetiva en el cuadrante de la doctrina de la
arbitrariedad de sentencias cuando éstas importaron un
apartamiento voluntario de la consideración de datos
de hecho o de derecho, que apareciendo patentes,
resultan esenciales para la adecuada resolución de los
25
casos judiciales (Fallos 292:418, 292:485, 238:550,
302:1611, 303:1535, 303:1646, 300:414, 302:416,
300:857, 303:1908, 302:674, 301:922, 300:1192,
303:1150, 300:1143, 302:176, 302:321, 302:431,
304:1002, 268:71, 262:459, 301:74, 301:725, 301:750,
302:131, 302:1430, 304:1740, 304:709, 306:142,
307:1430, entre otros muchos; de igual modo la Corte
Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe,
A y S, 139-22, 98-92, 191-20, 101-211, 98-111,
159-494, 160-259, 101-300; Zeus 83-J-316, 65-J-198,
entre otros muchos).
Con arreglo a lo expuesto, corresponde tener a la
pretensión actoral de divorcio vincular como encauzada
en la causal de separación de hecho con alegación de
inocencia, lo que obliga a incursionar en el examen de
la prueba sobre la culpabilidad o inocencia de las
partes en torno a las causas de la ruptura.
6. Sentado lo anterior, hay que decir que la
separación de hecho desde noviembre de 2000 ha quedado
suficientemente acreditada mediante las afirmaciones
coincidentes de ambas partes al demandar, al contestar
26
la demanda y al absolver posiciones (arg. art.232 in
fine, C.C.) y, en lo concerniente al aspecto
subjetivo, la segunda parte del artículo 204 del
Código Civil establece la presunción de que ambos
cónyuges han dado causa a la separación, razón por la
cual el cónyuge que se considera inocente debe
probarlo. En orden a lograr el reconocimiento de los
derechos de cónyuge inocente, la prueba debe estar
dirigida a demostrar la inocencia de quien la alega, o
bien la culpa exclusiva del otro cónyuge en la ruptura
de la convivencia. Sobre el particular se ha dicho que
no obstante la redacción del último párrafo del
artículo 204 del Código Civil, que alude a la
alegación y prueba de la propia inocencia, lo que se
debe probar es la culpa de la otra parte, ya que lo
contrario implicaría exigir una prueba negativa de
imposible cumplimiento, como sería el demostrar que, a
través del tiempo, la propia conducta estuvo exenta de
violaciones de los deberes matrimoniales (v. CSJN,
Fallos 318:1587, disidencia del doctor Bossert; v. tb.
CNCiv, Sala C, 23.05.1995, L.L. 1996-B-11; BELLUSCIO,
27
Augusto César, Manual de derecho de familia, Depalma,
1987, T.I, p.389).
Ingresando en el examen de las culpas
recíprocamente imputadas, cabe señalar en primer lugar
que han quedado firmes y consentidas, por ausencia de
agravio puntual y concreto en esta instancia, las
conclusiones de la jueza anterior acerca de la
inexistencia de distanciamiento malicioso, injurias e
infidelidades endilgados a la actora por el demandado
al contestar la demanda y deducir reconvención. A
mayor abundamiento, la denuncia formulada por el
demandado en sede policial con referencia a la
infidelidad de su esposa y al subsigiuente abandono
del hogar (fs.62) no contiene hechos constatados por
la autoridad policial sino que se trata de
manifestaciones unilaterales del denunciante de las
cuales la policía tomó nota, y por otro lado la
versión de la testigo Clelia Carmen Crisponi -hermana
del demandado-, en cuanto declaró que su familia no
mantenía contacto con el hijo de aquél “desde que pasó
el adulterio cuando mi hermano la encontró in fraganti
28
adentro de la cocina con un pibe de 17 años, según le
relató Alberto, que ella se fue inmediatamente de la
casa y el chico se fue del trabajo. Mi hermano de
inmediato hizo la denuncia que lo acompañó mi marido
Alberto Comini a la Comisaría por lo del adulterio y
abandono del hogar” (fs.44 vta.), es claramente de
oídas ya que se limita a reproducir lo que, según
ella, le dijo el propio demandado. Por ende, su
declaración carece de fuerza de convicción en tanto no
ha percibido los hechos en forma directa, toda vez que
el testigo debe deponer originariamente, es decir,
según sus propias percepciones y ofrecer la
causa de su certeza (cfr. ALVARADO VELLOSO, ob. cit.,
T.II, p.772 y sus citas de plurales antecedentes de
jurisprudencia; KIELMANOVICH, Jorge, Teoría de la
Prueba y Medios Probatorios, 2001, p.339; DEVIS
ECHANDÍA, Teoría general de la prueba judicial, 1970,
T.II, p.76; ALSINA, Hugo, Tratado de Derecho Procesal
Civil, 2da. ed., 1961, T.III, p.644 y 646). Máxime
teniendo presente que es natural y razonable la
tendencia humana que inclina al testigo a favorecer o
29
a beneficiar a la parte con quien se encuentra más
relacionada, aparte de que los dichos de la testigo no
han sido corroborados con ningún otro elemento de
juicio.
En cuanto a los extremos alegados por la actora en
su demanda, referidos a las agresiones físicas y
verbales provenientes de su marido que habrían
culminado en el alejamiento del hogar conyugal, hay
que decir que no resultan relevantes la denuncia
policial formulada por la actora sobre las causas de
su retiro del hogar conyugal (fs.2) ni las actuaciones
proseguidas por la Defensoría General (fs.3), ya que
tales elementos parten de manifestaciones unilaterales
de la denunciante sobre hechos no constatados por el
oficio. Tampoco ofrece datos de importancia la
absolución de posiciones de la actora, toda vez que
dicho medio probatorio no es susceptible de funcionar
como prueba en favor de la absolvente (art.166,
C.P.C.C.).
Sin embargo, sí aparecen relevantes las
declaraciones testimoniales producidas en los autos
30
“Tana, Ana M. c. Crisponi, Alberto O. s. Tenencia -
Alimentos”, unidos por cuerda a los presentes (expte.
N° 239/01 según numeración del juzgado de origen), que
muestran a la actora como una esposa dedicada y
principal sostén económico del hogar (v. fs.75 de
dichos autos conexos). En efecto, la testigo Raquel
Gladis Lattanzo, vecina de ambas partes, expresó que
Tana trabajaba desde hacía años en el Colegio Santa
Rosa de Viterbo, hecho que conocía por asistir su
nieta a esa escuela, agregando que “siempre el sostén
económico fue ella, porque él, Crisponi, que yo sepa
nunca tenía trabajo. Que así estuvo por años, nunca
supe dónde trabajaba. Después, o sea desde hace unos
años él tiene un lavadero”. A su turno, la testigo
Susana Cristina Moscato, compañera de trabajo de la
actora, también expuso que “el sostén económico
siempre fue la actora, porque el esposo nunca tenía
trabajo, hacía algunas changas a veces”.
También resulta de interés el informe de la
psicóloga Rosana M. Rebughini sobre la situación
psicológica del hijo de ambos cónyuges y sobre su
31
problemática familiar, requerido por la vía del
artículo 228 del Código Procesal en los autos
“Crisponi, Alberto O. c. Tana, Ana M. s. Régimen de
visitas”, también unidos por cuerda a los presentes
(expte. N° 1068/02 según numeración del juzgado de
origen). Allí, la profesional manifestó que en el año
2003 el niño ya no concurría a atención psicólogica
porque había interrumpido el tratamiento y acompañó un
informe sobre el paciente (fs.27 y 29/32 de los autos
mencionados). De sus anotaciones surge que el niño
recibió tratamiento desde diciembre de 2000 hasta
alrededor de agosto de 2001 a requerimiento de su
madre y con motivo de la separación de los padres,
informando que “durante el tratamiento psicológico se
trabajó la elaboración de la separación de sus padres,
ya que fue una separación con muchas situaciones
conflictivas y el niño con su madre se fueron a vivir
con los abuelos maternos de Hugo”. También obra en los
autos sobre régimen de visitas un diagnóstico
psicológico del niño suscripto por la psicóloga
Graciela Gallegos de Nebreda, agregado como prueba
32
documental no cuestionada (fs.34/36 de dichos autos).
Esta profesional consignó que “el niño Hugo Crisponi
inició tratamiento en julio del cte. año (2003) con
una fuerte crisis de angustia y en estado confusional,
con dificultades atencionales debido a su conflictiva
psíquica que le interfiere en la tranquilidad
emocional y por ello en su equilibrio psíquico.
Aparece una clara situación conflictiva respecto a la
imagen paterna a quien rechaza actualmente debido a
las situaciones traumáticas vividas anteriormente
cuando convivía con ambos padres en la cual vivió
situaciones de tensión y violencia psicológica y
física. En este momento presenta una clara resistencia
a enconrarse con su papá y está dispuesto a declararlo
si fuera necesario. Desde el punto de vista
terapéutico considero que no se dan las condiciones
psíquicas necesarias para visitarse con su papá, lo
cual no significa que en un proceso terapéutico lo
logre”. Además, a foja 16 de los presentes autos obra
agregada en copia simple -tampoco cuestionada- una
auditoría médica para renovación de tratamiento
33
suscripta por la misma psicóloga Graciela Gallegos de
Nebreda, en la que se detalló que “el niño se
encuentra en un estado de vulnerabilidad extrema con
temor al padre desencadenado por escenas violentas
vividas anteriormente”, proponiéndose como objetivos
del tratamiento “abordar la problemática puntual de
sus miedos llevándolo a asociarlos con la presencia
del padre en sus ambientes que desencadenan el
recuerdo de escenas de violencia fliar. vividas”.
Por otro lado el demandado, al absolver
posiciones, admitió que entre él y su esposa había
discusiones y escenas de violencia (fs.44, respuesta a
la posición segunda). A su vez, se observa un
desinterés del demandado por producir la prueba
pericial psicológica que ofreció a foja 31 para
indagar acerca del estado emocional, afectivo y de
conducta de su hijo, medio de prueba que eventualmente
podría haber contrastado los informes profesionales y
dictámenes extraprocesales agregados a la causa y no
objetados en cuanto a autenticidad ni contenido. Tal
desinterés revela un indicio en contra de la postura
34
asumida por aquél en el proceso (arg. art.226
C.P.C.C.; cfr. PEYRANO, Jorge W., Valor probatorio de
la conducta procesal de las partes, L.L. 1979-B-1049;
Valoración judicial de la conducta procesal, obra
colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil,
dir. Jorge W. Peyrano, coord. Daniel Fernando Acosta,
Rubinzal Culzoni, 2005, pássim). En el mismo sentido
es dable remarcar que el demandado no compareció en
esta sede a contestar los agravios expresados por la
actora. Si bien la omisión de contestar agravios no
importa conformidad con las quejas del apelante, en
ocasiones puede implicar un proceder procesal
susceptible de configurar indicio adverso para la
parte apelada omisiva. Ha señalado destacada doctrina
que cuando, como en autos, el apelante en su expresión
de agravios abunda en razones fácticas que procuran
justificar o convalidar lo que hiciera o dejara de
hacer en las etapas precedentes y que se encuentra el
apelado en condiciones de refutar o rebatir por
haber tenido participación en los episodios
correspondientes, su total y completo silencio no sólo
35
implica una falta de colaboración con la justicia
sino que también puede servir de elemento de
convicción indiciario -fundado en una conducta
procesal omisiva- favorable a la posición sustentada
por el apelante (cfr. PEYRANO, Jorge W., Consecuencias
de la falta de contestación de la expresión de
agravios en el C.P.C. santafesino, J.S. 76-177; v. tb.
ACOSTA, José V., Procedimiento civil y comercial en
segunda instancia, Rubinzal Culzoni, T.1, p.221;
PODETTI, Tratado de los recursos, Ediar, p.173).
Los elementos reseñados, valorados conjuntamente y
conforme a las reglas de la sana crítica, inclinan al
presente voto a tener por acreditada la inocencia de
la actora en la ruptura de la convivencia, atribuible
a la culpa exclusiva del demandado. En consecuencia,
se propicia la procedencia del agravio de la apelante,
en el sentido de dejar a salvo sus derechos de cónyuge
inocente.
8. Finalmente, en lo tocante a la distribución
de las costas de primera instancia, el agravio habrá
de prosperar, aunque aunque por otro orden de razones
36
jurídicas distintas a las vertidas en el memorial.
Cabe remarcar que mediando demanda y reconvención,
corresponde efectuar una doble y diferenciada condena
en costas, como asimismo es autónoma la condena en
costas incidentales respecto del juicio principal
(cfr. PEYRANO, Jorge W., Compendio de reglas
procesales en lo civil y comercial, Zeus, 1992, Tomo
II, p.49 y 54/55; PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio
O., La distribución de las costas en el caso que medie
demanda reconvencional, en Problemática de Derecho
procesal civil, Ed. Vélez Sarfield, 1986, p.131, y en
la misma publicación, Irreversibilidad de las costas
incidentales dentro de la economía del C.P.C. de Santa
Fe, p.125).
La resolución de mérito nada ha dicho sobre las
costas del incidente de tacha y no ha mediado un
enjuiciamiento crítico puntual y concreto sobre este
tramo del fallo, por lo que debe entenderse que
tácitamente fueron repartidas en el orden causado y
que ello ha sido consentido por las partes (art.250,
C.P.C.C.; cfr. PEYRANO, Jorge W., Compendio, ob. cit.,
37
p.45; CCCSF, Sala I, Zeus 7-J-193). En lo que ha sido
materia de agravio, las costas de la reconvención
deben ser cargadas al demandado-reconviniente en tanto
su pretensión fue totalmente rechazada (art.251,
C.P.C.C.). Y en punto a la demanda de divorcio,
fundada en distintas causales -separación de hecho
culpable e injurias vertidas en juicio-, cabe tener
presente que el progreso de una de ellas ha sido
suficiente para obtener el objeto pretendido,
determinando la imposición total de las costas al
demandado, quien no podría alegar la existencia
de vencimientos recíprocos (art.251, C.P.C.C.; cfr.
PEYRANO, Jorge W., Compendio, ob. cit. p.39/40;
FALCÓN, Enrique, Código procesal civil y comercial
de la Nación anotado, concordado, comentado, 1982,
Abeledo Perrot, T.I, p.461; REIMUNDÍN, Ricardo, La
condena en costas en el proceso civil, 1966, Zavalía,
p.100/104).
Así voto.
Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora
Serra, a quien le correspondió votar en segundo lugar
38
dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por
el señor vocal doctor Silvestri, y vota en el mismo
sentido.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza,
a quien le correspondió votar en tercer término, y a
esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento
de los autos y advertir la existencia de dos votos
totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al
caso de lo dispuesto por el art.26, ley 10.160,
absteniéndose de emitir opinión.
Sobre la segunda cuestión, el señor vocal doctor
Silvestri, dijo:
En atención al resultado obtenido al tratar las
cuestiones anteriores, corresponde acoger parcialmente
el recurso de apelación, confirmando la sentencia de
divorcio vincular por la causal prevista en el inciso
2 del artículo 214 del Código Civil pero dejando a
salvo los derechos de la actora en su carácter de
cónyuge inocente, con costas de la demanda y de la
reconvención a cargo del demandado-reconviniente, y
rechazando el resto de los agravios.
39
Las costas de esta segunda instancia se
distribuirán en proporción al éxito obtenido (art.
252, C.P.C.C.), siendo oportuno recordar que la
proporcionalidad con la que deben distribuirse las
costas en caso de vencimientos recíprocos debe
ponderarse prudencialmente con criterio jurídico y no
meramente aritmético (ALVARADO VELLOSO, ob. cit.,
T.II, p.942; PAGNACCO, Eduardo, en Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe.
Análisis doctrinario y jurisprudencial, Peyrano, Jorge
W., director, Vázquez Ferreyra, Roberto coordinador,
T.1, Juris, 1997, p.781/782). Teniendo en cuenta que
han prosperado los cuestionamientos de la apelante
relativos a la atribución de culpabilidad en la
separación de hecho y a la distribución de las costas
de primera instancia, y que han fracasado sus
insistencias sobre la tacha de la testigo y sobre las
injurias en juicio -aunque sin controversia de la
parte apelada ni vencimiento de su parte-, corresponde
distribuir las costas de alzada en un 80% a cargo del
apelado y en un 20% por su orden.
40
Los honorarios de los profesionales letrados
intervinientes en esta segunda instancia serán
regulados en el 50% de los que en definitiva les
resulten regulados por su actuación en primera
instancia con relación a las cuestiones aquí debatidas
(art.19, ley 6.767).
Así me expido.
Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora
Serra, dijo: Que coincide con lo propuesto por el
señor vocal doctor Silvestri, y vota de la misma
manera.
Sobre esta misma cuestión, el señor vocal doctor
Ariza, dijo: Que se remite a lo expuesto en la primera
cuestión, absteniéndose de emitir opinión.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que
antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en
lo Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: 1) Acoger
parcialmente el recurso de apelación, confirmando la
sentencia de divorcio vincular por la causal prevista
en el inciso 2 del artículo 214 del Código
Civil pero dejando a salvo los derechos de la
41
actora en su carácter de cónyuge inocente, con costas
de la demanda y de la reconvención a cargo del
demandado-reconviniente, y rechazando el resto de los
agravios. 2) Imponer las costas de esta segunda
instancia en un 80% a cargo del apelado y en un 20%
por su orden. 3) Regular los honorarios profesionales
de alzada en el 50% de los que en definitiva resulten
regulados en primera instancia. Insértese, hágase
saber, y bajen. (Expte. Nº 402/2009).
mm.
SILVESTRI
SERRA ARIZA
-art.26 ley 10.160-
42
![Curriculum actoral fotografico [autoguardado]ggg](https://img.pdfslide.net/doc/110x75/5597c8eb1a28ab85468b4658/curriculum-actoral-fotografico-autoguardadoggg.jpg)
