PeculadoPeculado

Alonso R. Peña Cabrera Alonso R. Peña Cabrera FreyreFreyre

Conceptos Preliminares, Conceptos Preliminares, definición y bien jurídicodefinición y bien jurídico

El disvalor, puede emerger con mayor El disvalor, puede emerger con mayor sustantividad, ante conductas que hayan de sustantividad, ante conductas que hayan de vislumbrar el quebrantamiento hacia los vislumbrar el quebrantamiento hacia los deberes inherentes al cargo deberes inherentes al cargo funcionarial, funcionarial, cuando el cuando el intraneus intraneus se apropia se apropia indebidamente de los efectos y caudales, en indebidamente de los efectos y caudales, en el decurso de una posición de «Garantía».el decurso de una posición de «Garantía».

La relación funcional entre los bienes y el La relación funcional entre los bienes y el funcionario público importa la configuración funcionario público importa la configuración de una relación de «Garantía», en virtud de la de una relación de «Garantía», en virtud de la cual el cual el intraneus intraneus ha de desarrollar y ejecutar ha de desarrollar y ejecutar todas las acciones pertinentes e idóneas para todas las acciones pertinentes e idóneas para su debida conservación y protección.su debida conservación y protección.

La sustantividad del delito no ha de La sustantividad del delito no ha de contemplarse en términos de un perjuicio contemplarse en términos de un perjuicio económico al erario estatal, no obstante económico al erario estatal, no obstante pertenecer al disvalor de un resultado que pertenecer al disvalor de un resultado que puede o no acontecer, sino en los principios puede o no acontecer, sino en los principios inherentes al cargo público.inherentes al cargo público.

El objeto material del delito no debe ser El objeto material del delito no debe ser exclusivamente de propiedad estatal, en exclusivamente de propiedad estatal, en tanto el legislador ha extendido dicha tanto el legislador ha extendido dicha cualidad jurídica, a bienes que ingresan cualidad jurídica, a bienes que ingresan fáctica y legalmente a custodia del Estado, fáctica y legalmente a custodia del Estado, nos referimos a la extensión de punibilidad nos referimos a la extensión de punibilidad contemplada en el artículo 392º del CP.contemplada en el artículo 392º del CP.

La naturaleza del delito de Peculado, que no La naturaleza del delito de Peculado, que no responde a un sentir responde a un sentir resultativo, resultativo, sino de sino de peligro, peligro, pues la configuración típica no está pues la configuración típica no está subordinada a la acreditación de un perjuicio subordinada a la acreditación de un perjuicio económico en las arcas del Estado.económico en las arcas del Estado.

En la resolución recaída en el RN Nº 512-En la resolución recaída en el RN Nº 512-2003-Arequipa, se expone que: “2003-Arequipa, se expone que: “Para la Para la configuración del delito de peculado doloso configuración del delito de peculado doloso no importa la cuantía de los caudales no importa la cuantía de los caudales públicos apropiados o ilícitamente utilizados, públicos apropiados o ilícitamente utilizados, solamente que sean utilizados para fines solamente que sean utilizados para fines ajenos al servicio aunque estos hayan sido ajenos al servicio aunque estos hayan sido devueltos. Con relación a la procesada Flores devueltos. Con relación a la procesada Flores Arias, en su condición de responsable de la Arias, en su condición de responsable de la seguridad del local de la entidad agraviada, seguridad del local de la entidad agraviada, pese a tener la obligación de vigilar los pese a tener la obligación de vigilar los bienes, no lo hizo, permitiendo que se bienes, no lo hizo, permitiendo que se produjera la sustracción sistemática de produjera la sustracción sistemática de estos, configurándose por ende el delito de estos, configurándose por ende el delito de peculado culposopeculado culposo”. ”.

La razón para especificar la figura no residirá La razón para especificar la figura no residirá entonces en la naturaleza de la cosa, sino en el entonces en la naturaleza de la cosa, sino en el vínculo de confianza. vínculo de confianza.

Dicho en nuestras propias palabras: el delito de Dicho en nuestras propias palabras: el delito de Peculado importa aquella conducta delictiva Peculado importa aquella conducta delictiva atribuida a un funcionario público -en pleno atribuida a un funcionario público -en pleno ejercicio de su actuación funcionarial-, quien ejercicio de su actuación funcionarial-, quien aprovechando indebidamente su posición de aprovechando indebidamente su posición de custodio de caudales o efectos -de propiedad custodio de caudales o efectos -de propiedad del Estado-, se apropia de los mismos, para del Estado-, se apropia de los mismos, para luego sacarlos de la esfera de la Administración luego sacarlos de la esfera de la Administración y así ejercer un nuevo dominio sobre los y así ejercer un nuevo dominio sobre los mismos.mismos.

Según el principio de Según el principio de mínima intervención, mínima intervención, ha ha de ser concatenado con las necesidades de de ser concatenado con las necesidades de prevención del objeto tutela jurídica, prevención del objeto tutela jurídica, lo que en lo que en plano de la política criminal de esta conducción plano de la política criminal de esta conducción criminal, ha significado la acriminación del criminal, ha significado la acriminación del delito de «Peculado Culposo».delito de «Peculado Culposo».

Podemos definir entonces, al Peculado Podemos definir entonces, al Peculado Culposo, como aquella atribución que recala Culposo, como aquella atribución que recala sobre el funcionario y/o servidor público, sobre el funcionario y/o servidor público, encargado de la custodia del bien, que al no encargado de la custodia del bien, que al no adoptar las medidas necesarias y pertinentes adoptar las medidas necesarias y pertinentes para su adecuada protección o en franca para su adecuada protección o en franca dejadez a sus deberes de garantía, permite dejadez a sus deberes de garantía, permite que otro sujeto (que otro sujeto (intraneus intraneus o o extraneusextraneus), se ), se apropie o lo sustraiga de la esfera interna de apropie o lo sustraiga de la esfera interna de la Administración Pública, quebrantamiento la Administración Pública, quebrantamiento de los deberes específicos de garantía.de los deberes específicos de garantía.

Resulta importante distinguir, la figura típica Resulta importante distinguir, la figura típica del «Peculado» con el delito de del «Peculado» con el delito de «Malversación de Fondos» -previsto en el «Malversación de Fondos» -previsto en el artículo 389º del CP-; en ambos supuestos artículo 389º del CP-; en ambos supuestos del injusto del injusto funcionarial funcionarial se identifica el mismo se identifica el mismo objeto material (bienes estatales), el autor objeto material (bienes estatales), el autor actúa en razón del cargo y son delitos de actúa en razón del cargo y son delitos de peligro.peligro.

Las diferencias de la figura delictiva de Las diferencias de la figura delictiva de «Peculado» con el tipo penal de «Apropiación «Peculado» con el tipo penal de «Apropiación Ilícita» - artículo 190º del CP, en la medida que Ilícita» - artículo 190º del CP, en la medida que ambas figuras delictivas importan conductas ambas figuras delictivas importan conductas de de apropiación, apropiación, de de sustracciónsustracción; la divergencia ; la divergencia de tipicidad objetiva hemos de encontrarla de tipicidad objetiva hemos de encontrarla primero en la cualidad del sujeto activo. primero en la cualidad del sujeto activo.

Podría agregarse, que el objeto material es de Podría agregarse, que el objeto material es de pertenencia estatal en el delito de Peculado y, pertenencia estatal en el delito de Peculado y, en la Apropiación Ilícita el bien -objeto de en la Apropiación Ilícita el bien -objeto de apropiación- sin embargo, conforme la apropiación- sin embargo, conforme la cláusula de extensión propuesta en el artículo cláusula de extensión propuesta en el artículo 392º del CP, los bienes pueden ser también de 392º del CP, los bienes pueden ser también de los particulares, lo que quebraría de cierta los particulares, lo que quebraría de cierta forma dicha argumentación. forma dicha argumentación.

¿Cuál sería el bien jurídico tutelado en el ¿Cuál sería el bien jurídico tutelado en el delito de Peculado? Se presente una delito de Peculado? Se presente una afectación a los fines que deben cumplir los afectación a los fines que deben cumplir los bienes en el entramado estatal, que también bienes en el entramado estatal, que también involucra a un plano de legalidad.involucra a un plano de legalidad.

En la jurisprudencia nacional, según lo En la jurisprudencia nacional, según lo expuesto en la resolución contenida en el expuesto en la resolución contenida en el Exp. Nº 3630-2001-Ucayali, se dice que: “Exp. Nº 3630-2001-Ucayali, se dice que: “En En el delito de peculado el bien jurídico es el el delito de peculado el bien jurídico es el normal desarrollo de las actividades de la normal desarrollo de las actividades de la administración pública, garantizando el administración pública, garantizando el principio de no lesividad de los intereses principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administración y patrimoniales de dicha administración y evitando el abuso de poder del que se halla evitando el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes de lealtad y probidadquebranta los deberes de lealtad y probidad”.”.

Tipicidad ObjetivaTipicidad Objetiva1.1. Sujeto ActivoSujeto Activo La calidad de autor sólo puede tenerla el La calidad de autor sólo puede tenerla el

funcionario o servidor público, constituye funcionario o servidor público, constituye un delito un delito especial propioespecial propio..

No es suficiente que se identifique a un No es suficiente que se identifique a un sujeto que ostente la investidura funcional, sujeto que ostente la investidura funcional, pues debe verificarse que la conducta pues debe verificarse que la conducta típica haya tomado lugar «por razón de su típica haya tomado lugar «por razón de su cargo».cargo».

Si autor puede ser únicamente un Si autor puede ser únicamente un intraneus intraneus con la condición de Garante de con la condición de Garante de los bienes, los particulares (los bienes, los particulares (extraneusextraneus) no ) no pueden responder por dicho título delictivo.pueden responder por dicho título delictivo.

En la ejecutoria recaída en el Exp. Nº 2695-En la ejecutoria recaída en el Exp. Nº 2695-2001-Lima, se dice que: “2001-Lima, se dice que: “El encausado El encausado recibió la cantidad de trece mil ochocientos recibió la cantidad de trece mil ochocientos nuevos soles en su condición de Tesorero del nuevos soles en su condición de Tesorero del Comité Vecinal y cuando se le solicitó la Comité Vecinal y cuando se le solicitó la rendición de cuentas, recurriendo al engaño rendición de cuentas, recurriendo al engaño y a la astucia pretendió justificar supuestos y a la astucia pretendió justificar supuestos gastos hasta por la suma de doce mil gastos hasta por la suma de doce mil quinientos cuarenta y seis soles con el quinientos cuarenta y seis soles con el propósito de obtener un provecho propósito de obtener un provecho patrimonial tratando de mantener en error a patrimonial tratando de mantener en error a los pobladores de Pilcopata. Además, se los pobladores de Pilcopata. Además, se aprecia que el acusado no tiene la calidad de aprecia que el acusado no tiene la calidad de funcionario público toda vez que fue elegido funcionario público toda vez que fue elegido por los pobladores como parte del Comité por los pobladores como parte del Comité Vecinal, por lo que no se configura el delito el Vecinal, por lo que no se configura el delito el delito de Peculado, sino el de Estafadelito de Peculado, sino el de Estafa”. ”.

Particular situación ha de meritar la Particular situación ha de meritar la intervención del intervención del Usurpador, Usurpador, del intruso, del intruso, aquel que de forma ilegítima ejercita una aquel que de forma ilegítima ejercita una actuación pública, en franca contravención actuación pública, en franca contravención a la legalidad aplicable, incurriendo en el a la legalidad aplicable, incurriendo en el tipo penal del artículo 361º del CP.tipo penal del artículo 361º del CP.

Situación distinta es de verse ante aquellos Situación distinta es de verse ante aquellos funcionarios de funcionarios de facto, facto, que estando que estando propiamente insertos en la plana propiamente insertos en la plana funcionarial de la Administración, asumen funcionarial de la Administración, asumen funciones -que legalmente se le viene funciones -que legalmente se le viene atribuidos a otros funcionarios-, pero que atribuidos a otros funcionarios-, pero que en los hechos, se le viene reconocidas en los hechos, se le viene reconocidas dichas potestades.dichas potestades.

El TC, en el – Exp. Nº 2758-2004-HC-TC, en El TC, en el – Exp. Nº 2758-2004-HC-TC, en cuyo Fundamento 10, sostiene lo siguiente: cuyo Fundamento 10, sostiene lo siguiente: ““Este Tribunal coincide con lo señalado en la Este Tribunal coincide con lo señalado en la sentencia cuestionada en el sentido de que sí sentencia cuestionada en el sentido de que sí se configura, en el caso, delito de peculado. Si se configura, en el caso, delito de peculado. Si bien es cierto que formalmente Vladimiro bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penalartículo 387 del Código Penal”.”.

Si se trata de un funcionario Si se trata de un funcionario de facto, de facto, que que como funcionario actúa, escribe Soler, esa como funcionario actúa, escribe Soler, esa actuación solamente es posible o por actuación solamente es posible o por consentimiento de órganos superiores o consentimiento de órganos superiores o por descuido de éstos. por descuido de éstos.

2. Modalidad Típica La conducta será en principio comisiva, en el La conducta será en principio comisiva, en el

sentido de que el autor ha de ejecutar una sentido de que el autor ha de ejecutar una acción de apropiación o de utilización, dando acción de apropiación o de utilización, dando lugar a una nueva esfera de custodia, sustraída lugar a una nueva esfera de custodia, sustraída del ámbito privativo de la Administración; debe del ámbito privativo de la Administración; debe admitirse la «comisión por omisión dolosa» admitirse la «comisión por omisión dolosa» ((omisión impropiaomisión impropia).).

a)a) Objeto Material del DelitoObjeto Material del Delito «Caudales», serán todos aquellos bienes de la «Caudales», serán todos aquellos bienes de la

Administración, expresados y valorados en Administración, expresados y valorados en términos económicos, que ingresan al términos económicos, que ingresan al patrimonio estatal, a través de diversas patrimonio estatal, a través de diversas formas de adjudicación.formas de adjudicación.

No es necesario, en ese sentido, que aquéllos No es necesario, en ese sentido, que aquéllos sean de propiedad pública, bastando al efecto sean de propiedad pública, bastando al efecto que se hallen en el circuito público.que se hallen en el circuito público.

No haber colocado el término de “públicos”, No haber colocado el término de “públicos”, permite -como anota Rojas Vargas-, inferir que permite -como anota Rojas Vargas-, inferir que dichos bienes pueden ser públicos o de dichos bienes pueden ser públicos o de particulares, siendo lo trascendente que se hallen particulares, siendo lo trascendente que se hallen en poder de la administración estatal o que en su en poder de la administración estatal o que en su defecto ésta tenga y mantenga un legítimo defecto ésta tenga y mantenga un legítimo derecho expectante sobre los mismos. derecho expectante sobre los mismos.

Se pone de relieve en la doctrina, la situación de Se pone de relieve en la doctrina, la situación de los bienes los bienes inmuebles, inmuebles, aquellos comprendidos en aquellos comprendidos en el artículo 885º del CC, que en el marco del delito el artículo 885º del CC, que en el marco del delito de Hurto, no han sido incluidos por motivos de Hurto, no han sido incluidos por motivos normativos y semánticos, en orden a guardar con normativos y semánticos, en orden a guardar con propiedad la materialidad delictiva. propiedad la materialidad delictiva.

Cuestión distinta sucede en el delito de Peculado, Cuestión distinta sucede en el delito de Peculado, donde debemos fijar dicha posibilidad, conforme a donde debemos fijar dicha posibilidad, conforme a la naturaleza jurídica de los verbos típicos, la naturaleza jurídica de los verbos típicos, “apropiarse” y “utilizar”; mediando una “apropiarse” y “utilizar”; mediando una connotación conceptual que permita verificar la connotación conceptual que permita verificar la materialidad fáctica del hecho atribuido al materialidad fáctica del hecho atribuido al intraneusintraneus. .

En la ejecutoria contenida en el Exp. Nº 5295-En la ejecutoria contenida en el Exp. Nº 5295-98-Trujillo, se expone que: “98-Trujillo, se expone que: “En lo que concierne En lo que concierne al delito de peculado, debe tomarse en cuenta al delito de peculado, debe tomarse en cuenta que la noción de “patrimonio público” está que la noción de “patrimonio público” está evolucionando, de únicamente considerarse a evolucionando, de únicamente considerarse a los bienes del fisco o del tesoro público, pasando los bienes del fisco o del tesoro público, pasando por la concepción que lo amplía a los bienes de por la concepción que lo amplía a los bienes de los distintos entes públicos (Gobierno Central y los distintos entes públicos (Gobierno Central y dependencias, empresas públicas, organismos dependencias, empresas públicas, organismos autónomos, gobiernos locales y regionales), autónomos, gobiernos locales y regionales), hasta llegar a la moderna conceptualización, hasta llegar a la moderna conceptualización, que engloba tanto a bienes de propiedad que engloba tanto a bienes de propiedad pública como de propiedad privada, siempre y pública como de propiedad privada, siempre y cuando éstos últimos se hallen temporalmente cuando éstos últimos se hallen temporalmente bajo el poder de la administración pública, en bajo el poder de la administración pública, en condición de disponibilidad jurídica y que condición de disponibilidad jurídica y que permite la ampliación de la tutela penalpermite la ampliación de la tutela penal”. ”.

Los «efectos», serán aquellos que no son Los «efectos», serán aquellos que no son fungibles (como el dinero) y que pueden ser fungibles (como el dinero) y que pueden ser objeto de apropiación y de utilización; lo serán objeto de apropiación y de utilización; lo serán todos aquellos objetos o bienes (distintos del todos aquellos objetos o bienes (distintos del dinero), (…), con independencia de su dinero), (…), con independencia de su inclusión o no entre los bienes inventariables inclusión o no entre los bienes inventariables de la Administración. de la Administración.

En el Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116, En el Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116, sobre los Caudales y efectos, se señala que: sobre los Caudales y efectos, se señala que: “Los primeros son bienes en general de “Los primeros son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores público, incluyendo los títulos valores negociables”. negociables”.

b.b. El caudal o efecto (objeto El caudal o efecto (objeto material), debe ser objeto de material), debe ser objeto de custodia, percepción o custodia, percepción o administración por parte del autoradministración por parte del autor

Custodia es la actividad de cuidado y Custodia es la actividad de cuidado y vigilancia sobre los bienes, que importa su vigilancia sobre los bienes, que importa su tenencia, y realizada como función tenencia, y realizada como función administrativa; no es la mera actividad administrativa; no es la mera actividad administrativa de vigilancia.administrativa de vigilancia.

Por custodia se entiende “guardar con Por custodia se entiende “guardar con cuidado y vigilancia” en este caso los cuidado y vigilancia” en este caso los caudales o efectos públicos. Por eso es que la caudales o efectos públicos. Por eso es que la custodia implicará la tenencia de los bienes, custodia implicará la tenencia de los bienes, lo que no exigirá una relación permanente, lo que no exigirá una relación permanente, pero que al menos debe determinar en un pero que al menos debe determinar en un momento los bienes que sean confiados en momento los bienes que sean confiados en custodia en razón del cargo.custodia en razón del cargo.

«Percibir» implica recibir caudales o efectos en «Percibir» implica recibir caudales o efectos en razón del cargo funcional, la administración razón del cargo funcional, la administración reparte bienes a determinados funcionarios para reparte bienes a determinados funcionarios para cumplir los cometidos propios de la cumplir los cometidos propios de la Administración. Administración.

Los cajeros, tesoreros y otros que realizan Los cajeros, tesoreros y otros que realizan actividades afines, reciben diaria y actividades afines, reciben diaria y cotidianamente dinero del público; si el dinero cotidianamente dinero del público; si el dinero ingresa de forma ilícita, merced a un cobro ilegal ingresa de forma ilícita, merced a un cobro ilegal por parte del funcionario y así se lo apropia, no por parte del funcionario y así se lo apropia, no habrá delito de Peculado sino de Exacciones habrá delito de Peculado sino de Exacciones Ilegales.Ilegales.

La «Administración» supone actos de gestión La «Administración» supone actos de gestión sobre una determinada actuación pública, en sobre una determinada actuación pública, en cuanto a la ejecución, ordenación y adopción de cuanto a la ejecución, ordenación y adopción de todos aquellos actos encaminados al buen todos aquellos actos encaminados al buen manejo de la cosa pública. manejo de la cosa pública.

El Administrador, no cuenta con la detentación El Administrador, no cuenta con la detentación fáctica de los caudales o efectos, aquél es el que fáctica de los caudales o efectos, aquél es el que debe procurar que los recursos estatales sean debe procurar que los recursos estatales sean ejecutados conforme a las leyes de presupuesto.ejecutados conforme a las leyes de presupuesto.

Administran caudales y efectos los tesoreros, los Administran caudales y efectos los tesoreros, los almacenistas, los administradores judicialmente almacenistas, los administradores judicialmente nombrados, los funcionarios o servidores del Banco nombrados, los funcionarios o servidores del Banco de la Nación a cargo de los depósitos judiciales, etc.de la Nación a cargo de los depósitos judiciales, etc.

El Tribunal Supremo en el Acuerdo Plenario Nº 4-El Tribunal Supremo en el Acuerdo Plenario Nº 4-2005-CJ-116, sobre estos elementos, sostiene lo 2005-CJ-116, sobre estos elementos, sostiene lo siguiente: “siguiente: “La percepción no es más que la acción La percepción no es más que la acción de captar o decepcionar caudales o efectos de de captar o decepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. La procedencia diversa pero siempre lícita. La administración, que implica las funciones activas de administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción. La Custodia, que importa la manejo y conducción. La Custodia, que importa la típica posesión que implica la protección, típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicosservidor de los caudales y efectos públicos”.”.

c.c. La percepción, custodia y La percepción, custodia y administración de los bienes, administración de los bienes, debe estar confiados en «razón debe estar confiados en «razón del cargo»del cargo»

Se sostiene que lo decisivo es el Se sostiene que lo decisivo es el quebranto de la confianza, del vínculo quebranto de la confianza, del vínculo que unía al funcionario con los caudales que unía al funcionario con los caudales o efectos confiados.o efectos confiados.

Lo que interesa apreciar es el Lo que interesa apreciar es el quebrantamiento de los deberes quebrantamiento de los deberes funcionariales, funcionariales, y previamente que el y previamente que el efecto o caudal se le haya confiado al efecto o caudal se le haya confiado al intraneus intraneus en razón del cargo.en razón del cargo.

Como ha señalado Morales García, en la Como ha señalado Morales García, en la doctrina española, debe vincularse a las doctrina española, debe vincularse a las formas de expresión jurídico administrativas formas de expresión jurídico administrativas para inferir de ellas los casos en que el para inferir de ellas los casos en que el elemento típico se hallará presente y entre elemento típico se hallará presente y entre las que sin duda se encuentran la las que sin duda se encuentran la disposición legal, reglamentaria, el acto disposición legal, reglamentaria, el acto administrativo y el contrato excluyéndose administrativo y el contrato excluyéndose los supuestos de mera ocasionalidad en la los supuestos de mera ocasionalidad en la gestión del objeto material y la costumbre gestión del objeto material y la costumbre cuando ésta no es «extra legem»; (…) cuando ésta no es «extra legem»; (…) siendo indiferente que el funcionario tenga siendo indiferente que el funcionario tenga los bienes en una posesión inmediata, los bienes en una posesión inmediata, bastando que lo detente de forma mediata. bastando que lo detente de forma mediata.

En el Acuerdo Plenario, -antes citado-, con En el Acuerdo Plenario, -antes citado-, con respecto a este elemento, se hace alusión respecto a este elemento, se hace alusión a la “a la “Existencia de una relación funcional Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectosde vigilar y cuidar los caudales o efectos”. ”.

d.d. Peculado por ApropiaciónPeculado por Apropiación Mediante el acto de «apropiación» el sujeto Mediante el acto de «apropiación» el sujeto

activo se hace de la tenencia fáctica del activo se hace de la tenencia fáctica del bien; sustrayéndolo de la esfera de custodia bien; sustrayéndolo de la esfera de custodia de la Administración, el autor está en de la Administración, el autor está en posibilidad de ejercer un nuevo dominus, posibilidad de ejercer un nuevo dominus, sobre los efectos o caudales.sobre los efectos o caudales.

La apropiación no es propiamente una La apropiación no es propiamente una sustracción, sustracción, conforme la segunda conforme la segunda terminología invocada.terminología invocada.

En la legislación comparada, concretamente En la legislación comparada, concretamente en el CP argentino, se ha empleado el en el CP argentino, se ha empleado el término “sustracción”, tal y como se término “sustracción”, tal y como se desprende en las figuras delictivas de desprende en las figuras delictivas de Hurto, lo que puede conllevar ciertos Hurto, lo que puede conllevar ciertos reparos a efectos de fijar la realización reparos a efectos de fijar la realización típica del delito. típica del delito.

Punto importante a saber, es que el Punto importante a saber, es que el legislador nacional no ha condicionado la legislador nacional no ha condicionado la perpetración del injusto de Peculado, al perpetración del injusto de Peculado, al valor del bien (efectos o caudales), tal valor del bien (efectos o caudales), tal como sucede en el caso del Hurto.como sucede en el caso del Hurto.

Tampoco se ha considerado la Tampoco se ha considerado la cuantificación significativa del bien, como cuantificación significativa del bien, como circunstancia de agravación, lo que ha circunstancia de agravación, lo que ha importado dicha cualidad ha sido el destino importado dicha cualidad ha sido el destino de final del bien. de final del bien.

Por “Apropiar” se entiende la ejecución o Por “Apropiar” se entiende la ejecución o materialización de actos de disposición “materialización de actos de disposición “Uti Uti DominusDominus”, es decir, actos de señor y dueño.”, es decir, actos de señor y dueño.

A nuestro entender, la A nuestro entender, la apropiación apropiación sólo ha de sólo ha de importar la sustracción del bien de la esfera importar la sustracción del bien de la esfera interna de la Administración -de forma interna de la Administración -de forma definitiva-, si solo se lleva el autor la maquinaria definitiva-, si solo se lleva el autor la maquinaria de trabajo, para usarla en su casa y luego de trabajo, para usarla en su casa y luego devolverla, sería un Peculado de Uso y, si saca devolverla, sería un Peculado de Uso y, si saca el bien, por ejemplo una computadora y la el bien, por ejemplo una computadora y la destruye, habrá delito de Peculado por destruye, habrá delito de Peculado por Apropiación. Apropiación.

¿En qué casos puede observarse la ¿En qué casos puede observarse la apropiaciónapropiación? ? Cuando el agente vende el bien, lo arrienda, lo Cuando el agente vende el bien, lo arrienda, lo da donación o en usufructo, lo regala, etc.; da donación o en usufructo, lo regala, etc.; cualquier acto que manifieste la intención cualquier acto que manifieste la intención concluyente y definitiva de no retornar el bien a concluyente y definitiva de no retornar el bien a las arcas del Estado.las arcas del Estado.

Si es que el funcionario obtuvo el dinero Si es que el funcionario obtuvo el dinero engañando a otro servidor público (custodio de engañando a otro servidor público (custodio de la caja chica), será delito de Estafa y no de la caja chica), será delito de Estafa y no de Peculado.Peculado.

Cuando de dinero se refiere, si es que el autor se Cuando de dinero se refiere, si es que el autor se apropia de 10,000 nuevos soles y al cabo de una apropia de 10,000 nuevos soles y al cabo de una semana los retorna a las arcas estatales, no se semana los retorna a las arcas estatales, no se dará un Peculado de Uso sino un Peculado por dará un Peculado de Uso sino un Peculado por Apropiación.Apropiación.

El caudal o efecto, debe haber ingresado a la El caudal o efecto, debe haber ingresado a la esfera de custodia del agente de forma lícita, tal esfera de custodia del agente de forma lícita, tal como sucede en la figura delictiva de Apropiación como sucede en la figura delictiva de Apropiación Ilícita y, así el sujeto se apropia de aquél, Ilícita y, así el sujeto se apropia de aquél, desviándolos de su lícito objetiva, para darle una desviándolos de su lícito objetiva, para darle una aplicación privada. aplicación privada.

En el Dictamen Fiscal Nº 987-2000-1º FSP-MP, se En el Dictamen Fiscal Nº 987-2000-1º FSP-MP, se sostiene que: “sostiene que: “(…) que el encausado en su (…) que el encausado en su condición de Contador Cajero (…) ha cometido condición de Contador Cajero (…) ha cometido delito de Peculado, por cuanto las pruebas delito de Peculado, por cuanto las pruebas demuestran que este simuló el arrebato de quince demuestran que este simuló el arrebato de quince mil nuevos soles con el único fin de apropiarse de mil nuevos soles con el único fin de apropiarse de dicho dinero en forma ilegal (…)dicho dinero en forma ilegal (…)”.”.

En el Acuerdo Plenario Nº 4-2005-CJ-116, En el Acuerdo Plenario Nº 4-2005-CJ-116, Fundamento 12 c), se dice que: Fundamento 12 c), se dice que: “Apropiación o Utilización. En el primer “Apropiación o Utilización. En el primer caso estriba en hacer suyo caudales o caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esferas de la función de apartándolo de la esferas de la función de la Administración Pública y colocándose la Administración Pública y colocándose en situación de disponer los mismos. En el en situación de disponer los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderase para sí o el propósito final de apoderase para sí o para un tercero”.para un tercero”.

e.e. Peculado por UtilizaciónPeculado por Utilización El Peculado de «Uso» manifiesta una El Peculado de «Uso» manifiesta una

materialidad típica distinta a la señalada en materialidad típica distinta a la señalada en el caso de Peculado por «Apropiación».el caso de Peculado por «Apropiación».

Al no existir una conducta de apropiación de Al no existir una conducta de apropiación de los caudales o efectos, aquéllos no saldrán -los caudales o efectos, aquéllos no saldrán -de forma definitiva-, de la esfera de custodia de forma definitiva-, de la esfera de custodia de la Administración, en tanto su empleo no de la Administración, en tanto su empleo no requiere de un acto típico de sustracción.requiere de un acto típico de sustracción.

Siendo así, la Siendo así, la utilización utilización sólo puede tomar sólo puede tomar lugar ante bienes no fungibles, si el lugar ante bienes no fungibles, si el funcionario se apropia de 5,000 nuevos soles funcionario se apropia de 5,000 nuevos soles y luego los devuelve, argumentando que y luego los devuelve, argumentando que sólo lo empleo -para un fin determinado-, sólo lo empleo -para un fin determinado-, habría de desdeñarse dicha sustentación, en habría de desdeñarse dicha sustentación, en tanto la conducta ha exteriorizado un típico tanto la conducta ha exteriorizado un típico caso de Peculado por Apropiación. caso de Peculado por Apropiación.

El uso puede darse en la esfera interna de El uso puede darse en la esfera interna de la Administración o ya de forma externa.la Administración o ya de forma externa.

La La utilización utilización puede ser para si o para puede ser para si o para otro, por tales motivos, quien se otro, por tales motivos, quien se aprovecha del empleo del bien puede ser aprovecha del empleo del bien puede ser una persona ajena al funcionario público.una persona ajena al funcionario público.

““Usar” ha de referirse a bienes (efectos o Usar” ha de referirse a bienes (efectos o caudales), cuando el Director de una caudales), cuando el Director de una Municipalidad o de una dependencia Municipalidad o de una dependencia Regional, hace que sus subordinados Regional, hace que sus subordinados funjan de mozos en una recepción funjan de mozos en una recepción personal o de obreros en la construcción personal o de obreros en la construcción de su casa de verano, no será delito de de su casa de verano, no será delito de Peculado. Peculado.

En la primera hipótesis, si los hechos acaecen En la primera hipótesis, si los hechos acaecen fuera del horario de trabajo, no habrá delito fuera del horario de trabajo, no habrá delito alguno, pero si toma lugar en el horario alguno, pero si toma lugar en el horario laboral, y así dichos servidores cobran laboral, y así dichos servidores cobran normalmente su sueldo, será un delito de normalmente su sueldo, será un delito de Estafa, donde el funcionario hace las veces de Estafa, donde el funcionario hace las veces de un Instigador de dicha modalidad delictivas. un Instigador de dicha modalidad delictivas.

Y, si él emplea dinero de los gastos corrientes, Y, si él emplea dinero de los gastos corrientes, para adquirir un vehículo para su uso oficial, para adquirir un vehículo para su uso oficial, será un delito de Malversación de Fondos. será un delito de Malversación de Fondos.

No obstante, para un sector de la doctrina No obstante, para un sector de la doctrina nacional, la mano de obra de se comprende en nacional, la mano de obra de se comprende en el término “caudales”, lo que a nuestro el término “caudales”, lo que a nuestro parecer supone una un forzamiento de los parecer supone una un forzamiento de los conceptos empleados por el legislador. conceptos empleados por el legislador.

En la sentencia recaída en el RN Nº 4050-En la sentencia recaída en el RN Nº 4050-2001, se expone lo siguiente: “2001, se expone lo siguiente: “Con Con respecto al delito de peculado, que se respecto al delito de peculado, que se imputa al procesado, el mismo se imputa al procesado, el mismo se encuentra acreditado por el mérito del encuentra acreditado por el mérito del informe pericial contable ratificado informe pericial contable ratificado debidamente, en cuyas conclusiones se debidamente, en cuyas conclusiones se establece que existe un faltante de dinero establece que existe un faltante de dinero sin documentar ascendente a 388 nuevos sin documentar ascendente a 388 nuevos soles, así como también con las soles, así como también con las conclusiones del informe de Contraloría conclusiones del informe de Contraloría que establece que el encausado y el ya que establece que el encausado y el ya sentenciado utilizaron indebidamente los sentenciado utilizaron indebidamente los caudales de la municipalidad agraviadacaudales de la municipalidad agraviada”.”.

En cuanto a su delimitación típica, con el En cuanto a su delimitación típica, con el «Peculado de Uso», contemplado en el «Peculado de Uso», contemplado en el artículo 388º del CP, vendría a sostenerse artículo 388º del CP, vendría a sostenerse sobre el objeto material del delito, esto sobre el objeto material del delito, esto es, en este último el uso recae sobre es, en este último el uso recae sobre vehículos, maquinaria o cualquier otro vehículos, maquinaria o cualquier otro instrumento de trabajo.instrumento de trabajo.

f.f. La apropiación o utilización del La apropiación o utilización del bien ha de ser «para si o para bien ha de ser «para si o para otro»otro»

Desde un aspecto subjetivo, lo único que se Desde un aspecto subjetivo, lo único que se exige es el dolo en la esfera anímica del autor, exige es el dolo en la esfera anímica del autor, quien debe actuar conciente, de que los quien debe actuar conciente, de que los caudales o efectos, que se apropia o utiliza son caudales o efectos, que se apropia o utiliza son de patrimonio estatal (o privados); no resulta de patrimonio estatal (o privados); no resulta comprensible la concurrencia de un ánimo de comprensible la concurrencia de un ánimo de naturaleza trascendente.naturaleza trascendente.

En el delito de Peculado no se puede hablar En el delito de Peculado no se puede hablar con propiedad de un ánimo de naturaleza con propiedad de un ánimo de naturaleza trascendente, en cuanto a la trascendente, en cuanto a la obtención de un obtención de un provecho, provecho, tanto por su propia naturaleza legal tanto por su propia naturaleza legal como las variadas formas de su perpetración como las variadas formas de su perpetración típica.típica.

La fase de agotamiento del hecho punible La fase de agotamiento del hecho punible peculado por apropiación, se consolida cuando peculado por apropiación, se consolida cuando el agente directa o indirectamente logra el agente directa o indirectamente logra apoderarse de los caudales o efectos del apoderarse de los caudales o efectos del Estado, resultando irrelevante en la Estado, resultando irrelevante en la configuración del tipo establecer quién se configuración del tipo establecer quién se beneficio con dichos bienes: el autor o un beneficio con dichos bienes: el autor o un tercero.tercero.

La otra persona que recibe el caudal o efecto, La otra persona que recibe el caudal o efecto, puede resultar asumiendo responsabilidad puede resultar asumiendo responsabilidad penal por el delito de Peculado, no como autor, penal por el delito de Peculado, no como autor, sino como partícipe, si es que su colaboración sino como partícipe, si es que su colaboración tomó lugar en el etapa ejecutiva del delito.tomó lugar en el etapa ejecutiva del delito.

Si es que su intervención se manifiesta luego Si es que su intervención se manifiesta luego de que el dinero ya salió de la Administración, de que el dinero ya salió de la Administración, sea colocándolo en una cuenta bancaria o sea colocándolo en una cuenta bancaria o inyectando el capital en una empresa, será inyectando el capital en una empresa, será como autor del delito de Lavado de Activos, como autor del delito de Lavado de Activos, pero no por Peculado.pero no por Peculado.

Formas de Imperfecta Formas de Imperfecta EjecuciónEjecución

Vemos que la apropiación de caudales y Vemos que la apropiación de caudales y efectos por parte del agente, implica por efectos por parte del agente, implica por parte de aquél su sustracción de la esfera parte de aquél su sustracción de la esfera de custodia de la Administración, debiendo de custodia de la Administración, debiendo acontecer un desplazamiento físico.acontecer un desplazamiento físico.

Sustraer el bien de la esfera de custodia de Sustraer el bien de la esfera de custodia de la Administración, permite al autor la Administración, permite al autor disponer de aquél, sin necesidad de que disponer de aquél, sin necesidad de que dichos actos de materialidad hayan de ser dichos actos de materialidad hayan de ser verificados por las agencias de verificados por las agencias de persecución.persecución.

Exigir que se constate una efectiva utilización Exigir que se constate una efectiva utilización de los bienes -apropiados-, para dar por de los bienes -apropiados-, para dar por consumado el delito, es pedir mucho, y más consumado el delito, es pedir mucho, y más allá de lo que se desprende del tenor literal del allá de lo que se desprende del tenor literal del tipo penal.tipo penal.

Pueden identificarse formas de imperfecta Pueden identificarse formas de imperfecta ejecución, cuando el autor (agente), no logra ejecución, cuando el autor (agente), no logra sustraer el bien de la esfera de la sustraer el bien de la esfera de la Administración, por motivos ajenos a su Administración, por motivos ajenos a su voluntad.voluntad.

El Peculado por El Peculado por utilización, utilización, adquiere perfección adquiere perfección delictiva, cuando el agente logra usar el bien -delictiva, cuando el agente logra usar el bien -objeto de custodia, percepción o objeto de custodia, percepción o administración-, es decir cuando se sirve administración-, es decir cuando se sirve materialmente de las bondades del bien.materialmente de las bondades del bien.

Hasta antes de producirse el Hasta antes de producirse el uso del bien, uso del bien, pueden revelarse actos -objetiva y pueden revelarse actos -objetiva y unívocamente demostrativos-.unívocamente demostrativos-.

Tipo Subjetivo del InjustoTipo Subjetivo del Injusto La acriminación del delito de Peculado, en sus La acriminación del delito de Peculado, en sus

dos vertientes, es punible a título de dolo; dos vertientes, es punible a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica; el conciencia y voluntad de realización típica; el intraneus intraneus sustrae los caudales o efectos del sustrae los caudales o efectos del ámbito interno de la Administración, con la ámbito interno de la Administración, con la intención de ejercer un nueva relación de intención de ejercer un nueva relación de custodia (privada) sobre el bien.custodia (privada) sobre el bien.

El dolo ha de comprender también la dirección El dolo ha de comprender también la dirección volitiva de la apropiación o del uso del caudal volitiva de la apropiación o del uso del caudal o efecto, de forma, que no admitimos la o efecto, de forma, que no admitimos la concurrencia de un ánimo de naturaleza concurrencia de un ánimo de naturaleza trascendente, como el ánimo de lucro.trascendente, como el ánimo de lucro.

Circunstancia AgravanteCircunstancia Agravante

““Constituye circunstancia Constituye circunstancia agravante si los caudales o agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años”.cuatro ni mayor de diez años”.

Los bienes (caudales o efectos) han de tener Los bienes (caudales o efectos) han de tener como naturales destinatarios a la población, como naturales destinatarios a la población, en el marco de los servicios públicos que la en el marco de los servicios públicos que la Administración ha de prestar a la población; Administración ha de prestar a la población; así los materiales de construcción para un así los materiales de construcción para un colegio, el dinero dirigido a la instalación de colegio, el dinero dirigido a la instalación de alambrado público, la provisión de repuesto alambrado público, la provisión de repuesto para el sistema informático de una entidad para el sistema informático de una entidad estatal, etc. estatal, etc.

Así también, aparece con mayor nitidez la Así también, aparece con mayor nitidez la función social de la Administración, cuando función social de la Administración, cuando «los caudales o efectos estuvieran destinados «los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o programas de apoyo a fines asistenciales o programas de apoyo social».social».

Cuando los caudales o efectos, tienen como Cuando los caudales o efectos, tienen como destinatarios a fines asistenciales o programas destinatarios a fines asistenciales o programas de apoyo social, se propicia un estado de de apoyo social, se propicia un estado de mayor disvalor antijurídico así como del mayor disvalor antijurídico así como del reproche culpable, tomando en cuenta la reproche culpable, tomando en cuenta la magnitud del perjuicio en la masa poblacional magnitud del perjuicio en la masa poblacional afectada.afectada.

En la ejecutoría expedida en el RN Nº 2104-En la ejecutoría expedida en el RN Nº 2104-2001, es expone que: “2001, es expone que: “La conducta del proceso La conducta del proceso constituye delito de peculado agravado, por constituye delito de peculado agravado, por cuanto el agente se ha apropiado de los fondos cuanto el agente se ha apropiado de los fondos destinados a apoyo social que se había destinados a apoyo social que se había asignado para la construcción de aulas en el asignado para la construcción de aulas en el centro educativo, encuadrándose dicha centro educativo, encuadrándose dicha conducta en la forma agravad del delito de conducta en la forma agravad del delito de peculado, por tratarse de caudales destinados peculado, por tratarse de caudales destinados a programas de apoyo sociala programas de apoyo social”.”.

Peculado CulposoPeculado Culposo El debido cuidado, conservación y protección de El debido cuidado, conservación y protección de

los bienes estatales (caudales o efectos), exigen los bienes estatales (caudales o efectos), exigen al funcionario encargado, la procura de todas al funcionario encargado, la procura de todas aquellas medidas de previsión tendientes a evitar aquellas medidas de previsión tendientes a evitar su sustracción por parte de terceros (funcionarios su sustracción por parte de terceros (funcionarios o particulares).o particulares).

Si bien rige en toda su esencia del principio de Si bien rige en toda su esencia del principio de «mínima intervención», no es menos cierto que «mínima intervención», no es menos cierto que dicho criterio rector ha de ser ponderado con dicho criterio rector ha de ser ponderado con arreglo a variables criminológicas y a su vez arreglo a variables criminológicas y a su vez sustantivas; donde la negación del dolo, importa sustantivas; donde la negación del dolo, importa su desplazamiento a la lesión de una norma de su desplazamiento a la lesión de una norma de cuidado, generador de un cuidado, generador de un riesgo jurídicamente riesgo jurídicamente desaprobado, desaprobado, constitutivo del injusto imprudente constitutivo del injusto imprudente de Peculado. de Peculado.

Por consiguiente, la tipificación del delito de Por consiguiente, la tipificación del delito de Peculado Culposo viene a complementar las Peculado Culposo viene a complementar las tareas preventivas del Peculado Doloso.tareas preventivas del Peculado Doloso.

Resulta importa la acotación de Fontán Balestra, Resulta importa la acotación de Fontán Balestra, cuando señala que la estructura de este tipo se cuando señala que la estructura de este tipo se aparta de la que caracteriza a las acciones aparta de la que caracteriza a las acciones culposas en la ley argentina, porque no se trata culposas en la ley argentina, porque no se trata de causar un resultado por imprudencia o de causar un resultado por imprudencia o negligencia, sino de que al actitud dé ocasión a negligencia, sino de que al actitud dé ocasión a la acción de otro. la acción de otro.

El núcleo de disvalor del Peculado Culposo se El núcleo de disvalor del Peculado Culposo se centra en la inacción, en la falta de cuidado, en centra en la inacción, en la falta de cuidado, en no haber tomado las medidas de salvaguarda no haber tomado las medidas de salvaguarda necesarias, para poner a buen recaudo la necesarias, para poner a buen recaudo la intangibilidad e integridad de los bienes intangibilidad e integridad de los bienes estatales. estatales.

Si la sustracción de los caudales -por parte Si la sustracción de los caudales -por parte de terceros-, obedece a otros factores, de terceros-, obedece a otros factores, ajenos a la esfera competencial del ajenos a la esfera competencial del intraneus, intraneus, no se dará el delito -in examine-, no se dará el delito -in examine-, al no develarse la generación de un al no develarse la generación de un riesgo riesgo no permitidono permitido o a través de la aplicación del o a través de la aplicación del ámbito de protección de la norma.ámbito de protección de la norma.

-Un mínimo descuido, un extravió fortuito -Un mínimo descuido, un extravió fortuito así como una culpa leve del funcionario, así como una culpa leve del funcionario, deben descartarse como juicio de deben descartarse como juicio de imputación objetiva, la subjetiva ha de imputación objetiva, la subjetiva ha de tomar en cuenta los poderes individuales tomar en cuenta los poderes individuales del autor así como su grado de del autor así como su grado de responsabilidad funcionarial.responsabilidad funcionarial.

En la ejecutoria contenida en el Exp. Nº En la ejecutoria contenida en el Exp. Nº 3278-2001, se dice que: “3278-2001, se dice que: “Ha quedado Ha quedado debidamente acreditado el delito de debidamente acreditado el delito de peculado culposo, así como la peculado culposo, así como la responsabilidad penal de la encausada, por el responsabilidad penal de la encausada, por el mérito de su declaración instructiva, en mérito de su declaración instructiva, en donde refiere que el dinero hurtado por su donde refiere que el dinero hurtado por su coprocesado lo dejó en la gaveta de su coprocesado lo dejó en la gaveta de su escritorio y no en la caja fuerte de la escritorio y no en la caja fuerte de la institución, como correspondía y a la que institución, como correspondía y a la que estaba obligada en su condición de Tesorera; estaba obligada en su condición de Tesorera; conducta negligente que facilitó la conducta negligente que facilitó la sustracción de dinero que estaba destinado sustracción de dinero que estaba destinado al pago de los trabajadores de la instituciónal pago de los trabajadores de la institución”. ”.

Mientras que en la ejecutoria recaída en el Mientras que en la ejecutoria recaída en el Exp. Nº 5308-97, se exponer que: Exp. Nº 5308-97, se exponer que: ““Habiéndose establecido a lo largo del Habiéndose establecido a lo largo del proceso, que el encausado sin observar las proceso, que el encausado sin observar las formalidades señaladas por la ley, entregó a formalidades señaladas por la ley, entregó a su coencausada dos cheques de la cuenta su coencausada dos cheques de la cuenta corriente de la sexta división blindada de corriente de la sexta división blindada de Tacna, habiendo cobrado uno de ellos, se Tacna, habiendo cobrado uno de ellos, se halla acreditad la comisión del delito de halla acreditad la comisión del delito de peculado culposopeculado culposo”.”.

Si estamos frente a una misma conducción Si estamos frente a una misma conducción típica, bajo la salvedad de la distinción del típica, bajo la salvedad de la distinción del tipo subjetivo del injusto, hemos de fijar la tipo subjetivo del injusto, hemos de fijar la tipicidad objetiva según todos los elementos tipicidad objetiva según todos los elementos contenidos en el Peculado Culposo.contenidos en el Peculado Culposo.

Apreciándose, la diferencia en cuanto al verbo Apreciándose, la diferencia en cuanto al verbo empleado, al no ser el agente el custodio del empleado, al no ser el agente el custodio del bien, no resulta apropiado hablar de bien, no resulta apropiado hablar de apropiación, apropiación, sino mas bien de sino mas bien de sustracción, sustracción, merced a la cual el tercero (funcionario o merced a la cual el tercero (funcionario o particular), desapodera al funcionario custodio particular), desapodera al funcionario custodio del bien, sacándola de la esfera interna de la del bien, sacándola de la esfera interna de la Administración, donde éste último está Administración, donde éste último está incurso en el delito de Hurto simple. incurso en el delito de Hurto simple.

Si media violencia o amenaza sobre el Si media violencia o amenaza sobre el funcionario custodio, para que el tercero se funcionario custodio, para que el tercero se apodere materialmente del bien, sería un apodere materialmente del bien, sería un Robo, lo cual incidiría en una afirmación Robo, lo cual incidiría en una afirmación negativa del delito de Peculado. negativa del delito de Peculado.

Una impericia en los deberes Una impericia en los deberes funcionariales funcionariales del del cargo, podría permitir también, que el tercero, cargo, podría permitir también, que el tercero, mediante ardid u engaño, obtenga un beneficio mediante ardid u engaño, obtenga un beneficio patrimonial indebido (Estafa), mas si ha habido patrimonial indebido (Estafa), mas si ha habido engaño, ello quiere decir, que el agente se valió engaño, ello quiere decir, que el agente se valió de ardid, fraude u otra maniobra fraudulenta, de ardid, fraude u otra maniobra fraudulenta, de maquillar la verdad de las cosas.de maquillar la verdad de las cosas.

Por lo demás, el tenor literal del articulado usa Por lo demás, el tenor literal del articulado usa el término “el término “sustracciónsustracción”, en el caso del delito ”, en el caso del delito de Estafa, es el propio sujeto pasivo que de Estafa, es el propio sujeto pasivo que entrega al sujeto activo el acervo patrimonial. entrega al sujeto activo el acervo patrimonial. La legislación penal colombiana, en cambio, La legislación penal colombiana, en cambio, habla de “habla de “extraviar, perder o dañarextraviar, perder o dañar” en su ” en su artículo 137º.artículo 137º.

La connivencia del funcionario con el autor La connivencia del funcionario con el autor elimina la posibilidad de culpa, de modo que elimina la posibilidad de culpa, de modo que aquél pasa a ser autor de peculado doloso, y el aquél pasa a ser autor de peculado doloso, y el tercero cómplice primario, de acuerdo con los tercero cómplice primario, de acuerdo con los principios generales. principios generales.

Cuando se hace mención a una “Cuando se hace mención a una “sustracciónsustracción”, ”, ello importa que el bien sea sacado del ámbito de ello importa que el bien sea sacado del ámbito de la Administración -por parte del tercero-, sin la Administración -por parte del tercero-, sin necesidad de exigirse un aprovechamiento real necesidad de exigirse un aprovechamiento real del caudal o efecto., para que se afirme la del caudal o efecto., para que se afirme la tipicidad del Peculado Culposo. tipicidad del Peculado Culposo.

El Peculado Culposo importa la atribución de dos El Peculado Culposo importa la atribución de dos hechos a dos personas distintas, que sin actuar hechos a dos personas distintas, que sin actuar en concertación criminal dolosa, se hacen en concertación criminal dolosa, se hacen responsables de sus propios hechos, de forma responsables de sus propios hechos, de forma independiente.independiente.

Debe verificarse que la Debe verificarse que la sustracción del caudal o sustracción del caudal o efecto público, efecto público, haya tomado lugar como haya tomado lugar como consecuencia de la infracción de los deberes consecuencia de la infracción de los deberes inherentes al cargo, por parte del inherentes al cargo, por parte del intraneus, intraneus, es es decir, una «relación normativa» entre la decir, una «relación normativa» entre la indiligencia indiligencia funcionarial funcionarial del servidor con la del servidor con la sustracción del bien.sustracción del bien.

Se podría decir, entonces, que el Se podría decir, entonces, que el funcionario es cómplice culposo de un funcionario es cómplice culposo de un delito de configuración dolosa, en la delito de configuración dolosa, en la medida que su evidente indiligencia es lo medida que su evidente indiligencia es lo que permite que el tercero pueda que permite que el tercero pueda apoderarse del bien o caudal público. apoderarse del bien o caudal público.

Bernal Pinzón, siguiendo a Hungría, señala Bernal Pinzón, siguiendo a Hungría, señala que la razón para que se considere figura que la razón para que se considere figura autónoma de peculado, no es otra la que autónoma de peculado, no es otra la que dejar sin sanción una forma de dejar sin sanción una forma de participación culposa en un delito dolosoparticipación culposa en un delito doloso..

En el Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116, se ha En el Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116, se ha dicho en referencia, lo siguiente: “dicho en referencia, lo siguiente: “Respecto a la Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura conducta culposa, es de precisar que dicha figura no está referida a la sustracción por el propio no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona, sustracción producida por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido imputado aprovechándose del estado de descuido imputado al funcionario o servidor público. Es decir, se trata al funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo o no un provecho. o de utilización, sea que obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público, que no tenga la percepción, o servidor público, que no tenga la percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos, administración o custodia de los bienes sustraídos, no se castiga la sustracción de caudales o efectos, no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamentesustraiga dolosamente”. ”.