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LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN LA JUSTICIA PENAL MILITAR Y SU
IMPORTANCIA FRENTE A LA DISCIPLINA
PIEDAD SOFÍA GUTIÉRREZ VEGA
DIRECTOR
Doctor JEAN CARLO MEJÍA AZUERO
UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA
FACULTAD DE DERECHO
DIRECCIÓN ACADÉMICA DE POSGRADOS
MAESTRÍA EN DERECHO PROCESAL PENAL
BOGOTÁ D.C.
2021
ii
Contenido
Introducción .................................................................................................................................... 1
Contexto del Problema ................................................................................................................ 1
Descripción del problema............................................................................................................ 2
Pregunta de investigación............................................................................................................ 3
Justificación de la investigación .................................................................................................. 3
Objetivo general .......................................................................................................................... 4
Objetivos Específicos .................................................................................................................. 4
Metodología ................................................................................................................................ 4
1. Naturaleza y Fundamento de la Justicia Penal Militar y Policial en Colombia ...................... 5
1.1. Sustento normativo y evolución jurisprudencial ............................................................ 10
1.2. La disciplina como bien jurídico y fundamento de la existencia de la institución
castrense .................................................................................................................................... 17
1.2.1. Disciplina militar y derecho disciplinario ................................................................... 18
1.2.2. Atributos del mando y su tutela penal ......................................................................... 21
1.2.3. El principio de especialidad y su importancia dentro de la jurisdicción penal militar y
policial ................................................................................................................................... 22
2. La Institución de la Detención Preventiva en la Justicia Penal Militar y Policial ................. 24
2.1. Aplicación de la institución en la Ley 522 de 1999 ....................................................... 26
2.2. Aplicación en la Ley 1407 de 2010 y el principio de integración normativa ................ 30
3. La Detención Preventiva en la Justicia Militar una Forma de Proteger la Disciplina ........... 38
Conclusiones ................................................................................................................................. 45
iii
Referencias ................................................................................................................................. 48
iv
Resumen
El tema que ocupa el presente trabajo, lo constituye el estudio de la medida de aseguramiento
de detención preventiva en la jurisdicción penal militar colombiana, instituto aplicable al soldado
o policía que lesiona o pone en peligro los delitos que protegen la disciplina. Lo anterior, porque
en la Ley aplicable, no existe definición de lo qué se debe entender por riesgo de fuga, riesgo de
reiteración y riesgo de obstrucción, lo cual implica que por vía del principio de integración
normativa se deban aplicar los criterios visibles en la legislación ordinara, aquello, puede afectar
el principio de especialidad que gobierna la legislación castrense y puede poner en riesgo este bien
jurídico; esencial para garantizar la cohesión y existencia de la fuerza pública, institución que tiene
como misión garantizar la paz y la convivencia pacífica y por mandato constitucional ostentan el
monopolio de las armas.
Palabras clave: Castrense, detención preventiva, disciplina, integración normativa,
libertad.
Abstract
The subject of the present paper is the study of the measure of the assurance of preventive
detention in the Colombian military criminal jurisdiction, an institute applicable to the soldier or
police who injures or endangers the crimes that protect the discipline. The above, because in the
applicable law, there is no definition of what should be understood by risk of leakage, risk of
repetition and risk of obstruction, which implies that the criteria visible in the ordinary legislation
must be applied by means of the principle of normative integration, that, may affect the principle
of specialty governing the laws of the military and may jeopardize this legal good; essential to
ensure the cohesion and existence of public power, an institution whose mission is to ensure peace
and peaceful coexistence and, by constitutional mandate, have a monopoly on arms.
v
Keywords: Military, pre-trial detention, discipline, regulatory integration, freedom.
1
Introducción
Contexto del Problema
Entender la Jurisdicción Penal Militar, implica conocer que su origen es tan antiguo como
el de la Jurisdicción Ordinaria (Ospina & Bolívar, 2004), instituciones estamentarias llegan al
escenario normativo desde los mismos principios del Derecho Romano y permean la
administración de justicia con bienes jurídicos propios de la vida castrense, valores esenciales que
solamente cobran vida en cuarteles y estaciones de policía partiendo del principio de especialidad
(Valencia, 1993).
Desde esa perspectiva, el legislador en las normas penales militares ha privilegiado la
preservación de esa especialidad, ligándola directamente a la misión constitucional, la cual, para
las Fuerzas Militares se encuentra señalada en el artículo 217 constitucional y para la Policía
Nacional en el 218 de la carta superior (Cermeño, 2004), bajo la premisa de la función delegada y
el alto nivel de cohesión propio de funcionarios estatales que gobiernan el monopolio de las armas
(Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C-038, 1995).
Esta consideración, también se extiende al fuero penitenciario militar, el cual como lo
resalta Mejía (2013), tiene su origen y sustento en el artículo 221 constitucional, connotación
integral del fuero que enumera dentro de sus características deberes especiales de sujeción que
surgen de la actividad encomendada por el constituyente primario a través de la cual les es dable,
bajo el uso legítimo de la autoridad en ellos embestida, lesionar bienes jurídicos en cumplimiento
del deber legal o bajo el amparo de una orden legítima de autoridad competente (Muñoz, 2016),
incluso, desde el marco normativo respectivo (Derecho internacional humanitario – Derecho
Internacional de los Derechos Humanos), hacer uso de la fuerza letal como primera opción en
2
contexto de combates, o en estado de necesidad o legítima defensa según el caso (Vásquez & Gil,
2017).
Descripción del problema
Esta realidad que surge de la historia y la consagración normativa, puede estar en peligro
cuando se trasladan sin justificación ontológica, instituciones propias de realidades diferentes en
escenarios jurídicos diversos (Prietro, 2019), para el caso concreto, partiendo del principio de
integración, los postulados desarrollados en la Ley 906 de 2014 (Art 308 y siguientes),
relacionados con el riesgo de fuga, riesgo de reiteración y riesgo de obstrucción, conceptos
traslapados taxativamente en la actualidad ante la ausencia de codificación y definición de esos
institutos en la ley castrense (Quiñonez, 2014).
Lo anterior se enmarca como problema, en la medida que puede generar afectaciones al
bien jurídico disciplina, cuyo tratamiento diferencial está debidamente justificado en el principio
de especialidad (Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C-709, 2002), frente al cual, para
estas conductas que están directamente relacionadas con la existencia de la institución castrense,
la medida proporcional, razonable y necesaria al daño causado al bien jurídico, resulta la detención,
no obstante, la ausencia de consagración normativa de lo que se debe entender por los elementos
del artículo 466 de la ley 1407 de 2010 (riesgo de fuga, riesgo de reiteración y riesgo de
obstrucción), ponen una cortapisa al operador jurídico, que se debe sortear trayendo de la ley
ordinaria la definición, contenido y alcance de esos contenidos (Dulce, 2018).
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Pregunta de investigación
¿Por qué es importante imponer medidas de aseguramiento en los procesos que se adelantan
en la Justicia Penal Militar, por delitos1 que lesionan o ponen en peligro la disciplina?
Justificación de la investigación
La presente argumentación es importante, porque se ocupa de investigar un bien jurídico
determinante para la existencia de toda fuerza militar o policial y su tutela penal (Dulce, 2018), lo
anterior en el contexto de una investigación adelantada en el seno de la justicia penal militar y en
especial cuando se debe entrar a imponer una medida de aseguramiento de detención preventiva,
más aun teniendo en cuenta, que para esta clase de tipos penales que ponen en peligro la disciplina,
al tenor del articulo 466 y 467 de la ley 1407 de 2010, la única medida contemplada es la detención
preventiva en establecimiento carcelario (Sarache, 2017).
Se pretende demostrar que los criterios utilizados por los operadores jurídicos militares y
que están vigentes en los artículos 466 y siguientes de la ley 1407 de 2010, al ser trascritos de
manera literal de la ley 906 de 2004 no son los más convenientes al momento de imponer una
medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos que atentan contra la disciplina
por cuanto estos proviene de una jurisdicción deferente, más aun teniendo en cuenta, que para esta
clase de tipos penales que ponen en peligro la disciplina, tomando como referencia lo descrito en
el artículo 466 y 467 de la ley 1407 de 2010, que contempla que la única medida es la detención
preventiva en establecimiento carcelario (Sarache, 2017).
Con esta líneas se busca crear conciencia sobre la importancia de garantizar el principio de
especialidad en una jurisdicción que es tan antigua como lo es el mismo Estado (Valencia, 1993),
1 De conformidad con el libro segundo del Código Penal Militar, son delitos contra la disciplina
la insubordinación, la desobediencia, los Ataques y Amenazas a Superiores e Inferiores
4
determinante para garantizar la cohesión de quienes ostentan el monopolio de las armas y eficaz
cuando de optimizar el desempeño de la fuerza pública se trata (Suárez, 2013), manteniendo así,
una tradición de subordinación al poder civil y respeto integral por la democracia y la preservación
de las instituciones legitimas del Estado (Orduz, 2016).
Objetivo general
Establecer la importancia de imponer medidas de aseguramiento de detención preventiva
en los procesos que se adelantan en la Justicia Penal Militar, por delitos que lesionan o ponen en
peligro la disciplina como bien jurídicamente tutelado
Objetivos Específicos
a. Señalar la importancia de la disciplina como bien jurídicamente tutelado en la Justicia
Penal Militar.
b. Verificar los criterios existentes en la justicia penal militar para imponer una medida de
aseguramiento de detención preventiva por delitos que ponen en peligro la Disciplina como
bien jurídicamente tutelad.
c. Identificar las razones jurídicas que demarcan la importancia de imponer una detención
preventiva frente a los delitos que ponen en peligro la disciplina en el contexto de la
actividad militar y policial.
Metodología
El enfoque de la investigación es cualitativo, por cuanto busca “comprender y profundizar
los fenómenos, explorándolos desde la perspectiva de los participantes en un ambiente natural y
en relación con el contexto” (Hernández, Fernandez, & Baptista, 2010, p. 364), en la cual se utilizó
el método jurídico – bibliográfico que “permite entender el principio o postulado normativo desde
diversos autores y posturas doctrinales” (Villabella, 2015, p. 923), lo cual facilitó el cumplimiento
5
de cada uno de los objetivos ya señalados, y permite identificar una “realidad” (Tantaleán, 2015,
p. 6) fáctica y procesal que afecta el deber misional fruto de la omisión legislativa presente en la
ley penal militar, en cuyos contenidos jurídicos no es posible desconocer una realidad y tradición
ligada a la historia misma de la patria.
De acuerdo con la propuesta de Galeano (2004), la ruta metodológica que se siguió para
alcanzar los objetivos propuestos en este trabajo comprendió de tres momentos: exploratorio,
focalización y profundización. Frente los cuales, se procedió a la búsqueda y recopilación de
fuentes de información en orden cronológico como libros, artículos de revista, investigaciones,
jurisprudencia, elementos todos que corresponden a la fuente primaria directamente relacionada
con el tema de estudio, enfocado a establecer la importancia de la disciplina como parte
fundamental del pasado, presente y futuro de las Fuerzas Miliares y la Policía Nacional.
1. Naturaleza y Fundamento de la Justicia Penal Militar y Policial en Colombia
En Colombia antes de la proclamación de la independencia de la Corona Española (el 20
de julio de 1810), la naciente República tuvo la necesidad de conformar un Ejército Libertador
(Rueda, 2018), integrado por indígenas, mestizos, campesinos y artesanos sin ninguna formación,
entrenamiento, ni disciplina para el combate, cansados de innumerables y constantes atropellos y
violaciones a sus derechos civiles, se propusieron liberarse definitivamente del yugo español
recurriendo al uso de las armas (Esquivel, 2008).
En ese escenario y especialmente durante las confrontaciones se evidenciaba cierta
crueldad y sevicia por parte del ejército español (Agudelo, et. al, 2010), lo que derivó en la
necesidad de promulgar normas y decretos para mantener el respeto, el decoro, la cohesión y la
disciplina militar (Valencia, 1993), distinguiéndose desde entonces la oficialidad, el debido
ejercicio del mando de las tropas y la naturaleza de los delitos en que podían incurrir los miembros
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del ejército con ocasión de su actividad represora y fuera de esta, lo que en la actualidad
correspondería al concepto del fuero penal militar (Torres del Río & Rodríguez, 2008).
Desde esa perspectiva, la institución del Fuero Militar no es una ficción jurídica de creación
reciente, esta se remonta incluso a los albores del imperio romano, luego migró al Derecho
Español y en América se tiene conocimiento que fue introducido a través de las Leyes de Cartagena
de Indias (Lohmann, 1993), para el juzgamiento del personal militar español por la comisión de
delitos como la desobediencia, la insubordinación, la cobardía y otras conductas que atentaban
contra la existencia de la milicia y los intereses de la corona española, también se aplicó para la
sanción y juzgamiento de prisioneros e incluso de civiles (Dulce, 2018).
Esta línea de pensamiento que se mantuvo vigente hasta la reforma constitucional de 1886
en donde por primera vez se consagra en el artículo 170 el contenido y alcance de lo que se debe
entender por fuero militar, esta norma establece:
De los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo
servicio, conocerán las Cortes marciales o Tribunales militares, con arreglo a las
prescripciones del Código Penal Militar (Asamblea Nacional Constituyente, Constitución
Política de Colombia, 1886, art. 170).
Destacando el contenido de la competencia restringida de la justicia penal militar, la cual
solo investiga y juzga miembros de la fuerza pública por delitos relacionados con el servicio
(Esteban, 2019), premisa que se mantuvo en las codificaciones posteriores, en especial, la avistada
en el Decreto Ley 0250 de 1958, en donde por primera vez se contempla la investigación y
juzgamiento por parte de la justicia militar de los miembros de la policía nacional, teniendo en
cuenta la especial función que cumplen en un país en conflicto, donde es evidente la aparición de
la figura de la mixtura de funciones y la mezcla de roles entre instituciones armadas (Orduz, 2016).
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Después de esta norma, surge a manera de ejemplo el Decreto 1042 de 1984, en el cual y
con ocasión de la declaratoria de Estado de sitio le dan a la justicia castrense la posibilidad de
investigar y juzgar civiles con ocasión de las conductas relacionadas directa o indirectamente con
el narcotráfico (Orduz, 2016), actividad que en su momento fuera declarada como ajustada a la
Constitución por la Corte Suprema de Justicia (Sala Constitucional), corporación que mediante
sentencia del 3 de julio de 1984 con ponencia del Magistrado Alfonso Patiño Roselli señaló que
los decretos de Estado de sitio que arrogan competencia a la justicia penal militar para conocer de
procesos penales contra civiles no riñen con la Carta fundamental, con base en la declaración de
constitucionalidad del Decreto 1042 de 1984 emitida por la corte (Corte Suprema de Justicia,
1984).
Postura que cambiara en 1987, donde la misma Corte Suprema de Justicia, con ponencia
del Doctor Jesús Vallejo Mejía indicara que:
Una de las más preciosas conquistas de la civilización política es la de la justicia
administrada por órganos independientes, imparciales y versados en la ciencia jurídica. La
justicia penal militar, por su organización y por la forma como se integra y como funciona,
no hace parte de la Rama Jurisdiccional, como lo exige la Constitución, para el juzgamiento
de la población civil (p. 16).
Precedente vertical que marcó el camino de la construcción del Código Penal Militar de
1988 (Decreto 2550), limitando aquella posibilidad de investigar y juzgar civiles, y dejando
consagrado en su configuración jurídico normativa propia del Estado liberal (Orduz, 2016), la
dependencia directa del mando, quién en ese momento y hasta el Código Penal Militar de 1999,
era el encargado del juzgamiento y con ello el desarrollo de los consejos verbales de guerra
(Camelo, 2006).
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Esta posibilidad de que el superior militar o policial fuera el encargado del juzgamiento, se
mantuvo vigente incluso después de la Constitución de 1991. Carta Magna derivada de un modelo
de Estado diferente, en el que el relacionando entre los asociados cambia de ecuación y se
privilegia el respecto por la dignidad humana (Martínez, 2013), por ello, las reformas posteriores
de origen constitucional como se evidenciará a continuación, fueron contrastados principalmente
por el estudio integral de la norma militar de cara a esos nuevos postulados (Dulce, 2018).
Desde esa nueva perspectiva, la defensa técnica ejercida a través de abogado titulado, la
participación activa de la víctima, la eliminación de los vocales o jurados de conciencia y el alcance
del término relación con el servicio, aparecen en la nueva codificación punitiva castrense,
construida a fuerza de jurisprudencia y donde por primera vez se desliga la tarea de investigación
y juzgamiento del mando, novedad legislativa con lo cual se pretendía en su momento acallar las
crinitas que desde organismos internacionales llegaban constantemente señalando que la justicia
penal militar no era independiente e imparcial por su dependencia funcional del ministerio de
defensa y en forma particular de quienes emiten las órdenes (Orduz, 2016).
División que continua vigente hasta la actualidad, a través de normas de contenido sustantivo
y procesal que han marcado desde los albores de la independencia el camino de la justicia penal
militar, y que permiten la existencia de una jurisdicción que de cara a la Constitución de 1991
administra justicia para una población especial, que requiere el cumplimiento de los más altos
estándares de disciplina, lo cual además de garantizar el control en su ejercicio misionalidad,
privilegia y resalta la especialidad que siempre ha caracterizado los tribunales militares, guardianes
del fuero militar, prerrogativa que permite seguridad jurídica en el desempeño de la actividad
misional (Mejia, 2009).
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Compendio histórico que contribuye a demarcar el concepto de derecho penal militar,
construido por Mejía (2009), quien es su obra Conflicto y paz en Colombia, sin eufemismos, señala
que es un:
Marco normativo, previsto por la propia constitución política de Colombia, cuyo contenido
establece las pautas de funcionamiento de una jurisdicción especial, basada en la violación de
bienes jurídicamente tutelados que necesariamente demandan de la presencia de un sujeto
activo calificado que para el caso es un miembro de la fuerza pública (Mejía, 2009, p. 87).
Concepto que contribuye a entender, la naturaleza y vigencia de una jurisdicción que cumple
una loable labor en defensa de la institución del fuero militar, la cual como lo destaca Mejía (2009),
ha venido demostrando que “las prevenciones que existen sobre su autonomía e independencia y
funcionamiento son infundadas” (p. 99), por el contrario, cumple su papel como guardiana de la
cohesión y respecto por los valores en los cuales se erige la fuerza pública y sus entidades que la
conforman, en especial frente a sus destinatarios, los cuales tienen la facultad de “usar la fuerza y
armas de fuego, para el desempeño de sus funciones de aplicación de la ley” (Mejia & Suárez,
2020, p. 292).
Especial situación que justifica la punibilidad de conductas que, a los ojos del observador de
la jurisdicción ordinaria, serían desproporcionados, no así en el seno de la instrucción castrense en
la que se privilegia la disciplina y el servicio como valores superiores directamente relacionados
con la existencia de la fuerza militar y policial (Espinosa, 2003), aspectos que van incluso más allá
de la estigmatización, por cuanto “algunos ataques desde tiempos atrás contra el fuero militar se
sustentan en prejuicios, generalizaciones, satanizaciones” (Mejía, 2014). Aspectos que justifican
la existencia como se ha señalado de instituciones propios como la consagración expresa en a la
ley penal militar (Art. 467 – Ley 1407 de 2010), de la detención preventiva como único camino
10
desde el punto objetivo para el operador jurídico cuando se trasgreden delitos que tutelen la
disciplina o el servicio, o la prohibición de conceder el beneficio de la prisión domiciliaria como
subrogado de la condena de prisión (Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C-709, 2002).
1.1. Sustento normativo y evolución jurisprudencial
Como se ha venido señalando, la justicia penal miliar es tan antigua como lo es la
jurisdicción ordinaria (Valencia, 1992), jurisdicción que evoluciona desde la perspectiva del
modelo de Estado, al punto que la Ley 522 de 1999, Código Penal Militar que aún se aplica en la
parte procesal, fue el resultado del precedente construido desde la Corte Constitucional, lo anterior
por cuanto en su estructura se recogen postulados fundamentales propios de la nueva realidad
visible en Colombia desde 1991 (Vazante, 2015), adicionalmente, como lo destacan Cubides,
Sierra y Mejía (2018), citando a Lecca (2010):
Partiendo del punto de vista de los principios constitucionales y de la función jurisdiccional
en Colombia, se puede decir, que la Justicia Militar tiene aquí su fundamento. Pues su
objetivo es el respeto por los derechos fundamentales y el cumplimiento de unos fines
estatales como la garantía de la soberanía estatal, la independencia de los territorios y la
integridad territorial (p.13).
Desde esa perspectiva, la Corte Constitucional una vez comienza a ejercer su función como
guardiana del postulado superior (Lozano, 2019), realiza el análisis del para la fecha vigente código
penal militar (Decreto 2550 de 1988), reformando a partir de sus decisiones algunos institutos el
primero de ellos, la defensa técnica, declarando desde la Sentencia C-592 de 1993 inexequible el
artículo 374 el cual para a fecha señalaba: “En los procesos penales militares el cargo de defensor
puede ser desempeñado por un abogado en ejercicio o por un oficial de las Fuerzas Militares o de
la Policía Nacional en servicio activo” (Ministerio de Defensa, Decreto 2550, 1988).
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Lo anterior, bajo el argumento que el contenido normativo desde ese momento inexequible
contrariaba el derecho a la defensa técnica, el cual “es un componente central del debido proceso”
(Caso Ruano Torres y otros Vs. El Salvador, 2015, p. 45), esto implica que su inobservancia
constituye una flagrante violación de las garantías que están incluidas en la Convención Americana
y lastiman profundamente las conquistas y reivindicaciones propias de los Estados modernos
(Candia-Falcón , 2015).
En palabras de la Corte Constitucional que depreca la actuación del miembro e la fuerza
pública no abogado como defensor señala que el funcionario de las Fuerzas Militares como tal se
debe a una permanente relación jerárquica, propia de las estructuras orgánicas que caracteriza
dicha naturaleza, y que por ende debe cumplir como militar con la orden del superior, lo cual
evidencia una incompatibilidad entre la calidad de militar en servicio activo y los elementos de la
noción de defensa técnica a la que hace referencia el artículo 29 de la Carta (Corte Constitucional
Colombiana, Sentencia C-592, 1993).
Además de lo ya señalado, la Corte Constitucional, en la sentencia C-358 de 1997 define el
alcance del fuero militar, señalando en la decisión (considerada hito) (Echeverry Enciso & Pardo
Cuevas, 2019), que se debe entender por delitos relacionados con el servicio, al tenor de esta
decisión para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar, (…) “debe existir un
vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir
como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada
directamente a una función propia del cuerpo armado” (Corte Constitucional Colombiana,
Sentencia C-358, 1997).
Lo cual implica, que el delito cometido debe surgir de la misión constitucional delegada al
miembro de la fuerza pública, actividad que comprende además del ámbito operacional, cualquier
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tarea que contribuya al ejercicio de los postulados señalados en los artículos 216 y siguientes de la
carta superior (Rial, 2010), decisión que contribuye a construir el artículo 3 de la Ley 1407 de
2010 vigente en la actualidad y en cuya redacción se excluye de la competencia de la Justicia
militar los delitos de los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, y de lesa humanidad
(Quiñonez, 2014).
Adicionalmente, aparece la sentencia C-145 de 1998, a través de la cual la Corte declara
inexequible la presencia de jurados de conciencia o vocales en los juicios adelantados contra
miembros de la fuerza pública en servicio activo (Ospina & Bolívar, 2004), bajo el argumento que
esto contraria los presupuestos señalados en el artículo 116 Constitucional, acogiendo en la
decisión postulados de maestros del derecho entre los cuales se destaca Devis (1970), quien frente
a esta institución señalaba en la década del 70 que esta institución debía abolirse, porque la misma
“propicia una justicia emocional, sin adecuada ponderación, teniendo en cuenta que el escenario
adversarial está plagado de sentimientos, emociones que impactan directamente el juicio de quien
está llamado a impartir justicia democrática” (p. 182).
Desde esa perspectiva, aparece en el escenario nacional la Ley 522 de 1999, norma donde se
realiza una restructuración profunda de la justicia penal militar, desligando la función de
administrar justicia del mando (Echeverry & Pardo, 2019). Esta norma, aunque fue derogada por
la Ley 1407 de 2010, su aplicación continúa vigente y se utiliza para adelantar el procedimiento,
con esta norma es que en la actualidad se administra justicia al interior de la justicia castrense, sus
principales características pueden ser identificadas en la siguiente tabla:
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Tabla 1. Características de la Ley 522 de 1999
Características de la Ley 522 de 1999
Proceso es escrito
Reservado a las partes, solamente la corte marcial o etapa de juzgamiento es pública.
Sistema de naturaleza inquisitiva.
Se divide en tres etapas el procedimiento: Instrucción a cargo del Juez de Instrucción,
calificación a cargo del Fiscal Penal Militar, Corte Marcial o juicio a cargo del Juez de
Instancia.
Fuente: Elaboración propia, (2020).
En esta tabla se advierten las características del sistema penal con el cual en la actualidad
se administra justicia, se trata de un sistema procesal de corte inquisitivo (Márquez, 2011), donde
el que investiga califica y juzga tiene funciones jurisdiccionales y, partiendo de las reglas de la
sana critica debe realizar una investigación integral (Rivera-Olarte & Rojas-Quinayá, 2019). Este
proceso continua vigente en la justicia penal militar, pese a la consagración normativa del sistema
penal acusatorio en la Ley 1407 de 2010, lo anterior porque esta norma quedó supeditada a unas
fases de implementación que vencían en el 2020 según el Decreto 1775 de 2017, según el cual la
fase 1 corresponde a Bogotá en el año 2020, la fase 2 para los departamentos de Boyacá, Caldas,
Cauca, Cundinamarca, Huila, Nariño, Quindío, Risaralda, Tolima y Valle del Cauca, la fase 3 en
Antioquia, Atlántico, Bolívar, San Andrés Y Providencia, Cesar, Chocó, Córdoba, Guajira,
Magdalena, Norte de Santander, Santander y Sucre en el año 2022 y finalmente, cubriendo todo el
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país la fase 4, para los departamentos de Amazonas, Arauca, Caquetá, Casanare Guainía, Guaviare,
Meta, Putumayo, Vaupés y Vichada en el años 2023.
Según el anterior Decreto, se prevé que este año debe iniciar el sistema penal oral acusatorio
castrense con las características ya señaladas, no obstante, el mismo no se ha podido desarrollar
por falta de la asignación presupuestal de los recursos necesarios para la creación de los nuevos
cargos y de la infraestructura que implica esta forma de administrar justicia (Echeverry & Pardo,
2019).
Posteriormente, fue sancionada la Ley 1058 de 2006, norma creada para descongestionar
el sistema penal y su aplicación está ligada a la Ley 522 de 1999 (Vásquez & Gil, 2015), se
implementa un sistema abreviado para investigar y juzgar solamente los siguientes delitos:
desobediencia, abandono del puesto, abandono del servicio, abandono del servicio de soldados
voluntarios o profesionales, deserción, del centinela, violación de habitación ajena, ataque al
centinela, peculado por demora en entrega de armas, municiones y explosivos, abuso de autoridad
especial, lesiones personales cuya incapacidad no supere los treinta (30) días sin secuelas, hurto
simple cuya cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos mensuales legales, hurto de uso, daño
en bien ajeno, abuso de confianza (art. 578). Los demás delitos se investigan por el procedimiento
ordinario que está vigente como ya se indicó en la Ley 522 de 1999.
En ese mimo camino, aparece la Ley 1407 de 2010, norma se está aplicando en la parte
sustantiva, es decir los principios rectores, los dispositivos amplificadores del tipo y frente a los
delitos y las sanciones que a través de esta Ley se incrementaron en todas las conductas típicamente
militares y policiales (Quiñonez, 2014). Sus principales características son:
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Tabla 2. Características de la Ley 1407 de 2010
Características de la Ley 1407 de 2010
Proceso oral, público a través de audiencias
Es una copia idéntica de la Ley 906 de 2004 norma con la cual se administra justicia en la
jurisdicción ordinaria.
Tiene tres etapas, indagación, investigación y juicio
Desaparece el juez de instrucción penal militar y el fiscal militar cambia de función,
además aparecen otros funcionarios que en la actualidad no existen en la justicia penal
militar, tales como juez de control de garantías, juez de ejecución de penas.
Fuente: Elaboración propia, (2020).
No ha sido posible la implementación de esta norma en la etapa procesal, por cuanto quedó
sujeta a la construcción de otra ley ordinaria para garantizar la creación de cargos e instituciones
ajenas a la realidad actual de la justicia penal militar (Quiñonez, 2014), las cuales se incluyeron
como se verá a continuación en la Ley 1765 de 2015, pero introduce a la realidad jurídica un
sistema procesal ajustando a los estándares internacionales, de corte anglosajón, que privilegia el
respeto de las garantías y sustrae de la funciones jurisdiccionales a los fiscales (Suárez, 2013), una
nueva forma de administra justicia llena de retos y desafíos para los funcionarios que en la
actualidad administran justicia en la Ley 522 de 1999 y tomaran posesión de cargos bajo la
dinámica de la nueva normativa militar y policial.
En el año 2015, dos normas jurídicas surgen en la realidad nacional, impactando
directamente el sistema de administración de justicia penal militar y policial, una de ellas, significó
la reforma constitucional del artículo 221, lo anterior a través del Acto Legislativo No 1 de 2015,
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mismo que fuera declarado ajustado a la Constitución en la Sentencia C-084 de 2016 (Corte
Constitucional Colombiana), reforma que significó inicialmente la obligación de aplicar el
Derecho Internacional Humanitario en las investigaciones que tengan relación con el conflicto
armado, segundo el conocimiento especializado por parte del operador jurídico ordinario o militar
de la ley especial y finalmente, la separación definitiva del mando (Ámbito Jurídico, 2016).
Con posterioridad, nace a la vida jurídica la Ley 1765 de 2015, norma que surge en el
marco de la reforma del artículo 221 Constitucional como ya se indicó, y que contiene varios
aspectos de carácter administrativo, penal y procesal, los aspectos más destacados son La creación
de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar (art. 44), entidad en que se debe
convertir al actual Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, la creación de los requisitos
para ocupar los cargos de jueces y fiscales al interior de la justicia penal militar tanto en la primera
como segunda instancia (art. 11), la modificación del régimen de carrera de los miembros de la
fuerza pública al servicio de la justicia penal militar (art. 69), la creación del cuerpo técnico de
investigaciones de la justicia penal militar (art. 32), y la creación del cargo de Fiscal General Penal
Militar.
El anterior panorama, planea la coexistencia de normas, lo que genera al interior de la
jurisdicción algunos problemas al punto de seguridad jurídica, ya que cada norma aplicada tiene
un fundamento jurídico propio, un esquema dogmático y fue creada por el legislador con un fin
específico, adicionalmente obsolescencia jurídica, por cuando la Ley 1407 de 2010 fue creada
desde el año 2006 y sancionada en el año 2010, como una copia idéntica de la ley ordinaria, norma
que ha sufrido múltiples modificaciones propiciadas por la jurisprudencia y el legislador,
modificación que debería ser incluidas en la ley militar a través de una iniciativa legislativa.
17
1.2. La disciplina como bien jurídico y fundamento de la existencia de la institución
castrense
La disciplina constituye un bien jurídico tutelado por la ley penal militar, su importancia
radica en que ha sido considerado como la piedra angular para el cumplimiento de la misión
constitucional (Dulce, 2018), principio que otorga una característica esencial, por cuanto a través
de lo que representa en una institución jerarquizada, se otorga “cohesión y eficacia a las fuerzas
armadas” (Espinosa, 2003, p. 3).
Cohesión entendida como: “el grado en que los mecanismos de control social operan en
una unidad manteniendo un patrón estructurado de relaciones entre sus miembros que,
individualmente y de manera colectiva, les permite alcanzar su propósito” (García-Guiu, 2017, p.
67). Elemento contrario a la atomización, que disgrega a las unidades militares y la aleja de la
finalidad común, los objetivos planeados en el desarrollo de una operación militar u operativo
policial, derivados directamente de las facultades otorgadas por la Constitución.
En ese sentido, la tradición militar colombiana, ubica a la fuerza pública como una
institución jerarquizada y cohesionada, subordinada al poder civil (Valencia, 1992), lo cual permite
el cabal cumplimiento de los fines esenciales del Estado, contando para ello con unas fuerzas
mitrares y una policía nacional, entrenada, capacitada y dispuesta incluso a dar por los demás, el
don más valioso con que cuenta el ser humano, su vida misma, por cuánto, como ningún servidor
estatal, el miembro de la fuerza pública arriesga a diario su vida en defensa de las instituciones
legítimas y la sociedad misma que juro proteger desde su ingreso a la vida castrense.
Como garantía de lo anterior, el acatamiento de las ordenes constituye la premisa mayor
que garantiza el cumplimiento del principio de jerarquía, que se representa en el entorno castrense,
como el respecto que existe de la antigüedad, el escalafón o la categorización propia del sistema
18
de carrera (Rivera, 2016), característica esencial del oficial militar cuya génesis los identifica con
“un fuerte sentido de pertenencia hacia la familia, la profesión militar y el nivel de educación y
muy poca afiliación con la condición étnica, el género y la clase social” (Rivera, 2016, p. 240).
Aspecto fundamental para entender que, a través de su idiosincrasia, la disciplina adquiere
valor frente a una organización que ostenta el monopolio de las armas (Art. 23 CN), y que necesita
reglas claras para el desempeño de su función, esto, se ve reflejado en todos los cuerpos normativos
y doctrinales que gobiernan la actividad del soldado o policía colombiano. Reglamentos que
regulan desde la forma correcta para amarrarse las botas, hasta el límite para el empleo de la fuerza
letal, bien sea como primera opción, en el contexto normativo del Derecho Internacional
Humanitario, o en situaciones de legítima defensa o estado de necesidad cuando su función se
dirige a tareas de convivencia y seguridad ciudadana.
1.2.1. Disciplina militar y derecho disciplinario
El derecho disciplinario constituye la herramienta por excelencia para garantizar el
cumplimiento de la función por parte de los servidores del Estado (Corte Constitucional
Colombiana, Sentencia C-181, 2002), desde esa perspectiva, una de las aristas más representativas
de la ilicitud sustancial surge en los actos de corrupción, los cuales son un fenómeno sociológico
(Hübbe, 2014), que no sólo afecta a los funcionarios públicos, sino a la sociedad en general.
No en vano, de acuerdo con el Instituto de Estudios Urbanos de la Universidad Nacional,
se señala en la Cumbre de las Américas del año 2018, Colombia fue evaluada como uno de los
países del hemisferio con mayor fraude y corrupción, después de México y Brasil (García, 2018).
Aspecto que no puede pasar por alto, teniendo en cuenta que, si la corrupción es vista como un
fenómeno social, se debe verificar que es de allí, de esa misma sociedad, donde salen los
19
supervisores e interventores de los contratos como servidores del Estado, con la intención de dar
cumplimiento al mandato constitucional y legal a ellos impuesto (Carrillo, 2015).
Desde luego, una vez asumida la investidura de servidores públicos, es menester precisar
que, en esta condición, constituye falta disciplinaria al tenor de lo señalado en el artículo 23 de la
Ley 734 de 2002:
(…) la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos que previstos en la
Constitución o la ley, que conlleven incumplimiento de deberes, extralimitación en el
ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparados en
cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contemplados por la ley
(Congreso de la República de Colombia, 2002, art. 23).
Partiendo de esa premisa, el derecho disciplinario se erige como una herramienta estatal
diseñada en el ejercicio del ius puniendi, para controlar la actividad desarrollada por los
funcionarios públicos en los distintos niveles (Ramírez & Álvarez, 2015), buscando que en el
ejercicio de sus competencias respeten la Constitución y la Ley, en especial, frente a la
administración de los recursos destinados para la satisfacción de las necesidades básicas de un
grupo poblacional.
A su turno, la disciplina militar ha sido definida en los marcos normativos específicos, que
hacen parte del derecho disciplinario como:
La disciplina, condición esencial para la existencia de toda fuerza militar, consiste en mandar
y obedecer dentro de las atribuciones del superior y las obligaciones y deberes del subalterno;
contrarresta los efectos disolventes de la lucha, crea íntima cohesión y permite al superior
exigir y obtener del subalterno que las órdenes sean ejecutadas con exactitud y sin vacilación.
20
Implica la observancia de las normas y órdenes que consagra el deber profesional (Congreso
de la República de Colombia, ley 836, 2003, art. 17).
Por su parte, la ley 1015 de 2006 define su alcance e importancia: “La disciplina es una de
las condiciones esenciales para el funcionamiento de la Institución Policial e implica la
observancia de las disposiciones Constitucionales, legales y reglamentarias que consagran el deber
profesional” (Congreso de la República de Colombia, 2006, art. 25), igualmente, la ley 1862 de
2017 dispone en su artículo 3 “Disciplina Militar. Es el conjunto de normas de conducta que el
militar debe observar en el ejercicio de su carrera, condición esencial para la existencia de las
Fuerzas Militares” (Congreso de la República de Colombia, 2017, art. 3).
Disposiciones normativas a través de las cuales se enmarca la diferencia esencial entre la
disciplina militar y el régimen disciplinario, lo anterior por cuanto la disciplina militar es una parte
contentiva del todo, diseñado por el legislador para garantizar que los servidores públicos cumplan
a cabalidad con su función, la disciplina militar por su parte, permite y garantiza la existencia de
las fuerzas miliares, por ello, la disciplina militar no solo comporta una falta sino un bien jurídico
tutelado por la ley penal, en palabras de Martínez (1977), la expresión más palpable de la
obediencia al ordenamiento jurídico y a las órdenes superiores, es la disciplina militar que permite
el cumplimiento de los fines y funciones de las instituciones armadas, y que opera como un factor
funcional y moral, que dota de unidad, cohesión y coherencia a la acción militar.
Lo anterior demarca la importancia que tiene la disciplina en el Estado, su tutela penal como
se verá a continuación está justificada precisamente en esa necesidad de preservar el desarrollo del
rol funcional con estándares de subordinación y respecto no sólo por el ordenamiento jurídico,
sino respecto de quien ostenta la atribución de emitir ordenes, mismas que resultan la columna
vertical de la institución militar. Al respecto el Decreto 1790 de 2000 en su artículo 6, consagra
21
la jerarquía en la carrera para los oficiales, suboficiales de las diferentes fuerzas, asignando grados
y categorías a partir de la cuales es indispensable el cumplimiento de las órdenes, escalafón que
encabeza el Presidente de la República, y que termina con el último soldado recientemente
incorporado a las filas militares.
1.2.2. Atributos del mando y su tutela penal
El ejercicio del mando implica responsabilidades desde la órbita penal, administrativa y
disciplinaria, todas ellas derivadas de su investidura y de la función que debe cumplir, consagrada
en la Constitución, en la Ley y en los tratados internacionales, integrados a nuestro ordenamiento
a través del bloque de constitucionalidad.
Dichas normas, hacen que el comandante se convierta en fuente de deberes y obligaciones,
en especial teniendo en cuenta el modelo de Estado que hoy impera. La función estatal se
materializa a través de la protección de bienes jurídicos superiores, y son estos lo que la sociedad
delega para su protección en cabeza de la autoridad militar, esto lo hace garante de derechos
inalienables, y administrador de fuentes de riesgo, es sus hombros esta la garantía de protección
de la comunidad y el control sobre dichas fuentes de riesgo, cualquier omisión derivada de su
negligencia en el ejercicio del mando y todo lo que esto implica, amerita reproche social en
especial por la investidura que representa y la institución a la que pertenece, sostén de la
democracia y de la estabilidad de un Estado (Dulce, 2018).
Desde esa perspectiva, “todo aquel a quien se atribuye una función de mando es competente
para expedir órdenes” (Presidencia de la República, Decreto 1797, 2000, art. 28), de ahí que las
consecuencias derivadas del incumplimiento de aquellas ordenes legítimas, emitidas por la
autoridad competencia con las formalidades legales, puedan llevar a endilgar desde la esfera penal
conductas como la insubordinación o desobediencia (Figueroa & Zuluaga, 2012).
22
Lo anterior, si se tiene en cuenta que el comandante militar consigue esta denominación;
por su capacitación, por su entrenamiento, por su antigüedad y experiencia que va sumando a lo
largo de su carrera, su asenso está reglado por la ley, líder que se va formado a lo largo de años de
experiencia, que aplica los valores y principios que envuelven la noble tarea que desempeña,
valores como el amor a la patria, respeto por los símbolos que esta representa, apego irrestricto a
la Constitución y la Ley, sólo se obtienen de los verdaderos líderes, cuyas tropas siguen por
convicción y no por temor, por respeto y no por necesidad (Rojas, 2017).
Líderes cuya función y ejército encuentra respaldo en la ley penal militar (Ley 1407 de
2010), aplicando sanciones penales para quienes incumplan con las órdenes legítimas emanadas
de la autoridad fungida de mando de acuerdo a su jerarquía, la institución militar encuentra su
basamento en esa tradición antiquísima (Valencia, 1993), no en vano el legislador ha considerado
incluir un plus de antijuridicidad a la sanción de tipos penales que garantizar la disciplina a través
de la ley punitiva castrense, privando a los infractores de subrogados penales como la detención
domiciliaria, o consagrando como requisito objetivo a observar por el operador jurídico al
momento de imponer una medida de aseguramiento, todo bajo el principio de especialidad.
1.2.3. El principio de especialidad y su importancia dentro de la jurisdicción penal militar y
policial
El principio de especialidad en el ámbito castrense encuentra sustento en el artículo 221
constitucional, según el cual: “De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza
Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o
tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar” (Asamblea
Nacional Constituyente, Constitución Política de Colombia, 1991, art. 221), especialidad que se
23
pregona como un límite material del ius puniendi, directamente relacionado con el concepto de
juez natural (Quispe, 2014).
Partiendo de esa premisa, la Corte Constitucional Colombiana en dos sentencias (C-709 de
2002 – C-361 de 2001) cuyos efectos son erga omnes y por ello, tienen la fuerza vinculante de
cosa juzgada constitucional (Garrote, 2012), ha reconocido la existencia de esa especialidad,
misma que encuentra ajustada a la Constitución por considerar que la categoría de derecho especial
que tiene el derecho penal militar, y basado en la condición particular que la mayoría de los delitos
comprendidos en el Código Penal Militar, presume la grave infracción de los deberes especiales
que se encuentran directamente ligados con la disciplina a la cual se hallan obligados los militares
y con las obligaciones especiales en relación con el servicio, específicamente por esta singular
condición, el legislador les ha otorgado un plus de antijuridicidad, excluyéndolos de los beneficios
o subrogados penales (Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C-709, 2002).
Aspecto de pertinaz importancia, porque reconoce la función del militar en el contexto
jurídico y la diferencia de trato respecto de institutos contentivos en la jurisdicción ordinaria, para
el caso concreto, los criterios para imponer una medida de aseguramiento de detención preventiva.
En palabras de la Corte Constitucional, no es violatorio de la constitución el hecho de que, contra
los delitos contra la disciplina, contra el servicio, contra el honor, en bienes del Estado destinados
a la seguridad y defensa nacional, contra la seguridad de la fuerza pública o de inutilización
voluntaria, sólo sea procedente como medida de aseguramiento de detención preventiva, y se
excluya la posibilidad de libertad condicional (Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C-
709, 2002).
Lo cual demuestra la especificidad de las conductas investigadas en la justicia penal militar
y la necesidad que estas sean tuteladas a través de normas propias, que reconozca la realidad
24
castrense, un escenario con el cual se busca desestimular la comisión de estos delitos en los
miembros de la Fuerza Pública, dada la misión constitucionalmente otorgada a las Fuerzas
Militares, la cual exige una alta calidad operativa, de suerte que se puedan verificar los fines
esenciales del Estado como son, entre otros, defender la independencia nacional, mantener la
integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (Corte
Constitucional Colombiana, Sentencia C-361, 2001).
Posición jurisprudencial que justifica el argumento propuesto, enfocado a establecer como
se hará a continuación, que los criterios visibles en la Ley 906 de 2004 para entender lo que se
considera riesgo de fuga, riesgo de obstrucción y riesgo de reiteración, fueron diseñados para una
comunidad totalmente diferente a la comunidad castrense, cuya función deriva de su especificidad,
diferencia de trato que fuera catalogada, como se pudo advertir, ajustada a la Constitución y que a
través del principio de integración normativa se está afectando, en desmedro de la historia y
tradición de las fuerzas militares y su disciplina castrense.
2. La Institución de la Detención Preventiva en la Justicia Penal Militar y Policial
El derecho a la libertad no es absoluto, puede ser restringido como una medida previa a la
sentencia o como resultado de una decisión definitoria de la causa (Bacigalupo, et al., 2019),
afirmación de la cual no está exenta la jurisdicción penal militar donde hoy el Juez de Instrucción
Penal Militar, bajo la ritualidad de la Ley 522 de 1999 puede restringir este derecho fundamental
a través de la detención preventiva cuando resuelve la situación jurídica del procesado posterior a
la diligencia de indagatoria (art. 491) o cuando se declara persona ausente (Corte Constitucional
Colombiana, Sentencia C-928, 2007).
Esa posibilidad en materia castrense comporta una connotación adicional a la que existe en
la jurisdicción ordinaria, “en donde esta restricción se erige como una garantía a los derechos de
25
las víctimas, protección a la comunidad, preservación de la prueba y como salvaguarda al
cumplimiento de las consecuencias que podría aparejar una sentencia condenatoria” (Bernate, et
al., 2005, p. 153), en materia penal militar, esa circunstancia adicional se llama principio de
especialidad, a través del cual se garantiza la preservación y coexistencia de bienes jurídicos
propios de una entidad que requiere cohesión para el cumplimiento de su misión, en especial,
porque como ningún otro servidor, su función está dirigida incluso a otorgar su vida.
Para la Corte Constitucional, el fuero penal militar reconoce un tratamiento particular que
a través de este, que encuentra claramente una justificación en las diferencias que existen entre las
responsabilidades y los deberes que les son impuestos a los ciudadanos y los que están llamados
a cumplir quienes hacen parte de las filas de la fuerza pública, pues la Constitución política les
asigna a estos últimos una función especial, exclusiva y excluyente, opuestas por naturaleza a las
que son aplicables en la vida civil, “como es el monopolio del ejercicio coactivo del Estado, lo
que implica el uso y disposición de la fuerza legítima y el sometimiento a unas reglas especiales
propias de la actividad militar” (Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C-372, 2016, p. 2).
Especial consideración, que tiene como destinatario una comunidad militar y policial, para
la cual la misma Constitución determinó un marco normativo propio (art. 221), reconociendo en
reiterada jurisprudencia la discrepancia que existe entre esta jurisdicción y la ordinaria (Corte
Constitucional Colombiana, Sentencia C-372, 2016). Diferencia que se extiende al régimen
administrativo (Ley 1476 de 2011) y disciplinario (Ley 1862 de 2017 – Ley 1015 de 2006), y que
se pone en riesgo cuando se obliga a trascribir de manera taxativa unos criterios diseñados,
construidos y sancionados para la generalidad de la población.
Partiendo de lo antes señalado, a continuación, se verifican los criterios existentes para
imponer una medida de aseguramiento de detención preventiva en la justicia penal militar frente a
26
los delitos contra la disciplina, observando el desarrollo normativo y jurisprudencial de las dos
normas concurrentes: Ley 522 de 1999 y Ley 1407 de 2010.
2.1.Aplicación de la institución en la Ley 522 de 1999
En la ley 522 de 1999, este instituto esta delineado por los artículos 522 y 529, partiendo
de dicho marco normativo, en el desarrollo de una investigación por los delitos que atentan contra
la disciplina, tipos penales como:
• Artículo 93. Insubordinación.
• Artículo 95. Insubordinación por exigencia.
• Artículo 96. Desobediencia.
• Artículo 97. Desobediencia de personal retirado.
• Artículo 98. Desobediencia de reservistas.
• Artículo 99. Ataque al superior.
• Artículo 100. Ataque al inferior.
• Artículo 101. Amenazas.
Solo es posible, que el Juez de Instrucción Penal Militar imponga una medida de
aseguramiento de detención preventiva, “cuando del acopio probatorio se advierta por lo menos,
un indicio grave de responsabilidad” (Buchely et. al., 2019, p. 50), valoración subjetiva que en
palabras de Londoño (1990), está fundamentalmente relacionada con:
La intensidad de su conexidad con el hecho que se trata de probar, que de él pueda extraerse
la inferencia lógica que conduzca, que indique por medio de un análisis lógico-crítico, bien
sea el hecho punible en sí, al autor del mismo y a sus partícipes (p. 328).
Decisión restrictiva de derechos fundamentales para la cual el único requisito que el
legislador determinó fue además del indicio grave de responsabilidad el cometer una conducta
27
contra la disciplina o el servicio independientemente de la sanción que conlleve la comisión de
dicha conducta (Congreso de la República de Colombia, 1999). Contenido normativo que ha sido
demandado y frente al cual la corte en varias oportunidades se ha pronunciado, dejando claro que
dicho constructo surge de la libertad de configuración legislativa y principalmente por el plus de
antijuridicidad que acompaña el tipo penal que protege la disciplina (Corte Constitucional
Colombiana, Sentencia C-709, 2002).
Algunos de los siguientes postulados están contenidos en los referentes jurisprudenciales
que declaran exequible dicho presupuesto normativo (Sentencias C-361 de 2001, C-709 de 2002,
C-928 de 2007), atendiendo razones de política criminal y actuando dentro de su órbita de libertad
de configuración el legislador, sin introducir distinciones arbitrarias e irrazonables, puede evaluar
y de este modo determinar que existen unos bienes jurídicos de mayor relevancia con respecto a
otros a pesar de que la punibilidad sea menor, teniendo en cuenta la naturaleza misma de la
institución que se está regulando y el carácter de especialidad de los delitos militares (Corte
Constitucional Colombiana, Sentencia C-361, 2001).
Así mismo buscó como fin principal desincentivar la comisión de estos delitos por parte de
los miembros de la Fuerza Pública, teniendo en cuenta que constitucionalmente le ha sido otorgada
una misión especial a las Fuerzas Militares, la cual exige una alta calidad operativa, en la que se
puedan evidenciar los fines esenciales del Estado como son, defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo,
entre otros (Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C-709, 2002).
Por lo tanto, no considera violatorio de la constitución el hecho de que, contra los delitos
contra la disciplina, el servicio, el honor, en bienes del Estado destinados a la seguridad y defensa
nacional, contra la seguridad de la fuerza pública o de inutilización voluntaria, sólo se establezca
28
como procedente y medida de aseguramiento la detención preventiva, y se excluya la libertad
condicional como posibilidad (Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C-928, 2007).
Lo cual demuestra el valor preferente que el legislador le asignó a la disciplina como bien
jurídico, presupuesto que no es novedoso, por cuanto también aparece así desarrollado en el
Decreto 250 de 1958 (art. 522) y el Decreto 2558 de 1988 (Art. 628), consideración que está ligada
a la naturaleza de la fuerza pública, de la cual hacen parte los soldados y policías desplegados a lo
largo y ancho del territorio nacional cumpliendo labores de seguridad y control territorial, quienes
cumplen su función en defensa de las instituciones legítimas del Estado y requieren de cohesión
para el cabal cumplimiento de sus tareas derivadas del monopolio de las armas (Granja, 2003).
Aspecto que también ha sido reconocido por el Tribunal Superior Militar, el cual al
momento de revisar las decisiones que se surten en sede de instrucción ha señalado en reiterada
jurisprudencia toda ella en vigencia de la Ley 522 de 1999 y previo a la sanción de la Ley 1407 de
2010 que el artículo 522 del Código Penal Militar (en adelante C.P.M.) prevé que la medida de
aseguramiento procede cuando contra el procesado resultare por lo menos un indicio grave de
responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. Esto es, se rodea su
aplicación de una serie de requisitos de orden sustancial y formal, que debe atender el Juez de
Instrucción para adoptar la medida cautelar, que se soporta por lo menos en el indicio grave de
responsabilidad (Tribunal Superior Militar, Radicado 155457, 2008).
Partiendo de esa premisa, al tenor de lo señalado por la corporación penal militar, la medida
de aseguramiento de detención preventiva no constituye un juicio de responsabilidad, no es una
pena, su aplicación es compatible con la presunción de inocencia y en consecuencia que no
comporta una presunción de culpabilidad (Tribunal Superior Militar, Radicado 155034, 2008).
29
En el mismo contexto, señala el Tribunal Militar que al imponer una medida de detención
preventiva no se quebranta la presunción de inocencia, razón por la cual, para proferirla, no se
requiere de plena prueba, menos aún de la certeza (Tribunal Superior Militar, Radicado 155280,
2008), en consecuencia, el fundamento probatorio de la medida de aseguramiento remite acorde
con las voces del artículo 522 del C.P.M., a la presencia de prueba directa o indirecta, aquella
comporta el testimonio, la confesión, el documento, la inspección y la peritación y ésta el indicio
que para el caso de medida de aseguramiento debe ser grave, el que se entiende cuando entre el
hecho indicador y el hecho indicado concurre una inferencia lógica inmediata, lo que sugiere el
grado de compromiso penal del procesado frente a los hechos objeto de investigación (Tribunal
Superior Militar, Radicado 155012, 2008).
Posición que se remarca en el Radicado 155642 de 2009 con ponencia de la Teniente
Coronel Jacqueline Rubio Barrera, en el que se une la detención preventiva a la prevención general,
señalando que, la comunidad militar debe quedar enterada que la realización de comportamientos
atentatorios contra la disciplina son de gravedad y merecen tratarse con severidad, justificado su
postura en una decisión de la Corte Suprema de Justicia en al cual se indicó: “(…) las normas
constitucionales referidas a la privación de la libertad y las contenidas en las ya mencionadas del
ordenamiento procesal penal, imponen una actitud preventiva tanto de carácter particular como
general para proteger a la comunidad” (Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia 22188,
2004, p. 5).
Postura que sustenta el planteamiento que gobierna esta argumentación, y que era la
constante antes de la llegada de la Ley 1407 de 2010, donde se afirmaba que, desde el punto de
vista de la prevención general, en palabras de Londoño (2003) la sociedad debe quedar notificada
que la comisión de ciertos comportamientos, dada su particular gravedad, por ello según Londoño,
30
los militares deben ser tratados de drásticamente, con la finalidad de fortalecer su confianza en la
prevalencia del derecho, desarrollar su actitud de respecto al ordenamiento jurídico, y satisfacer su
conciencia jurídica, además y con igual importancia porque al brindar un tratamiento benigno se
llevaría el errado mensaje de que no hay proporcionalidad entre las consecuencias penales y la
lesión del bien jurídico.
Argumento que va en directa relación con el pensamiento de la Corte Suprema de Justicia,
corporación que mediante Providencia2 del 17 de enero de 2002, radicado No. 18.911, destacaba
la necesidad de imponer detención preventiva frente a los tipos penales que como aquellos que
edifican la protección de la disciplina, evitan que exista: “una sensación de apertura a la impunidad,
lo que estimulará a otros a seguir el mal ejemplo, pues tenderían la expectativa de ser descubiertos
serían tratados en forma benévola y con preferencia” (p. 4).
Anteriores fundamentos, que caracterizaban las decisiones de la jurisdicción especializada
y se encontraban alineados al espíritu mismo del legislador, lo que cambiara drásticamente ante la
llegada de la Ley 1407 de 2010, donde además del requisitos objetivos ya señalados,
(constitucionalmente suficientes), se incluyen los fines de la medida de aseguramiento transcritos
de manera taxativa de la Ley 906 de 2004, una nueva forma de resolver las situaciones jurídicas
en una realidad en la cual no se aplica el procedimiento para el cual fuera diseñado dicha inclusión,
por cuanto en la justicia penal militar y policial no se ha implementado hasta el día de hoy el
sistema penal acusatorio.
2.2. Aplicación en la Ley 1407 de 2010 y el principio de integración normativa
Como se advierte en el artículo 628 de la Ley 1407 de 2010, revisado por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-444 de 2011, el nuevo Código Penal Militar comenzó a regir a
2 Magistrado Ponente Fernando E. Arboleda Ripoll.
31
partir del 17 de agosto de 2010, norma cuyo eje central estuvo ligada a la implementación del
sistema penal oral acusatorio, tomando como referente y fundamento base, el articulado previsto
en la Ley 906 de 2004, norma adjetiva aplicable en la jurisdicción ordinaria.
Este procedimiento, quedó supeditado desde su creación al régimen de implementación por
fases (art. 623), dejando claro que la parte sustantiva empezaba a regir desde agosto de 2010, no
así la parte procesal, delegando esta posibilidad a estudios según el artículo 624 al:
Número de despachos y procesos en los Juzgados de Instrucción Penal Militar, en la
Fiscalía Penal Militar y en los Juzgados de conocimiento, al registro de funcionarios de la
Justicia Penal Militar capacitados en oralidad y previsión de demanda de capacitación, a la
proyección sobre el número de salas de audiencia requeridas, a los requerimientos de
Sistema de Defensoría Penal Militar y Cuerpo Técnico de Investigación de la Justicia Penal
Militar y al nivel de congestión (Vergel, 2020, p. 31).
Esta premisa, excluye aquellas normas procesales de contenido sustantivo como lo atinente
a la medida de aseguramiento (González & Muñoz, 2020), situación que demanda observar el
contenido del artículo 466 de la Ley 1407 de 2010 como criterio adicional a la hora de imponer
una medida de aseguramiento de detención preventiva, aún, aplicando lo dispuesto en la Ley 522
de 1999 ya señalado, este argumento ha sido reiterado por el Tribunal Superior Militar. Dicho
Tribunal ha venido creando una línea de pensamiento, de categoría pacífica, en el sentido que en
los delitos especiales (también llamados típicamente militares) también debe verificarse, cuando
de forma provisional se resuelva la situación jurídica, los fines que se persiguen con la afectación
del derecho fundamental, pero destacando el juicio de estimación que debe hacerse del bien
jurídico tutelado cuando se esté invocando el requisito consagrado en el artículo 466.2 de la Ley
1407 de 2010 “Nuevo Código Penal Militar y que actualmente ante la concurrencia legislativa
32
corresponde aplicar haciendo uso del principio de favorabilidad (Tribunal Superior Militar,
Radicado 156920, 2011, p. 6).
Desde esa perspectiva, lo estatuido en el artículo 466 de la Ley 1407 de 2010 ingresó al
escenario del Juez de Instrucción Penal Militar. Artículo que incluye los fines de la medida de
aseguramiento señalando para ellos tres criterios excluyentes entre sí (Ámbito Jurídico, 2020), a).
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado o acusado
obstruya el debido ejercicio de la justicia (riesgo de obstrucción); b) Que el imputado o acusado
constituye un peligro para la seguridad de la sociedad, de la víctima o de la fuerza pública (riesgo
de reiteración) y c) Que resulte probable que el imputado o acusado no comparecerá al proceso o
que no cumplirá la sentencia (riesgo de fuga).
Frente al primer fin, esto es que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria
para evitar que el imputado o acusado obstruya el debido ejercicio de la justicia o riesgo de
obstrucción, ha sido definido como:
La capacidad material que tiene un procesado de afectar el normal cause de un proceso,
bajo un juicio razonable que permita inferir que por su especial connotación puede suprimir
pruebas que afecten el normal devenir de la causa en desarrollo, peligro que debe ser
valorado en concreto y no en abstracto (Alonso, 2019, p. 226).
En palabras de Pérez (2014), citando jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho
Humanos en referencia al:
Peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria debe derivarse de la realización por
parte del imputado de determinadas conductas que evidencien su intención de destruir,
eliminar o modificar la prueba (STEDH, asunto Wenhoff, de 27 de junio de 1968, párrafo
14). En este sentido el mismo Tribunal ha indicado que si se trata de pruebas materiales el
33
imputado ha de tenerlas en su poder o deben estar a su disposición de forma indirecta a
través de terceros vinculados, y si hace referencia a de pruebas personales, el imputado
debe contar con una determinada capacidad razonable de influencia respecto de los testigos,
peritos o imputados (Pérez, 2014, p. 7).
Concepto doctrinal aplicable para el juez militar en virtud de lo señalado en el artículo 230
Constitucional, que debe ser morigerado teniendo en cuenta lo señalado sobre este mismo tópico
en la jurisdicción ordinaria, donde este presupuesto si aparece definido en el artículo 309 de la Ley
906 de 2004 el cual hace referencia al concepto de obstrucción de la justicia, destacando que la
imposición de la medida de aseguramiento es necesaria para evitar el entorpecimiento de los
procesos , cuando existan graves y racionales motivos que permitan deducir que el imputado podría
destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se piense que éste
inducirá a otros relevantes en el proceso para que suministren falsa información o se comporten
de manera desleal o reticente; del mismo modo que cuando éste impida u obstaculice el desarrollo
de las diligencias o la labor de los funcionarios que intervienen (Congreso de la República de
Colombia, Ley 906, 2004).
Norma que contiene un particular número de verbos, “en cuya conjugación debe, o se
presume puede caer el procesado para justificar que por esta vía la limitación al derecho a la
libertad” (Espitia, 2005, p. 303), aspecto problemático cuando se refiere a los delitos contra la
disciplina por cuanto en el desarrollo del devenir probatorio los medios de conocimiento previsto
generalmente se adhieren a las primeras actuaciones que realiza el juez de instrucción cuando
conoce del hecho criminal.
Esta conclusión adquiere sentido si se tiene en cuenta lo que sobre este particular ha
desarrollado la Corte Suprema de Justicia, corporación que a través del precedente enseña que el
34
legislador motiva su decisión de imponer detención preventiva en el ánimo de garantizar la
preservación de la prueba dentro del proceso penal, en tanto al existir motivos razonablemente
fundados en que el imputado, de manera directa o indirecta pueda llegar a tener algún tipo de
intromisión o injerencia en los elementos probatorios que formarán parte de la investigación o en
la fase de juzgamiento del material probatorio a observar en la audiencia pública, indican sin lugar
a duda una tensión entre los dos derechos fundamentales, siendo necesario en ese momento
procesal que se le otorgue mayor valor al debido proceso aun pasando por encima del derecho a la
libertad, pues solo a través del tratamiento asertivo de la prueba, en forma legal y oportuna y de su
posterior valoración, es como el aparato judicial puede llegar a tomar una decisión en torno a la
responsabilidad penal que sea definitiva y ajustada a derecho (Corte Suprema de Justicia, Radicado
32792, 2010)
Criterio diseñado para los procesos que como el que se pretende implementar en la justicia
penal militar opera bajo el principio de inmediación de la prueba (art. 185, Ley 1407 de 2010), no
así para el proceso con el que se administra justicia en la actualidad (Ley 522 de 1999), que opera
bajo la permanencia de la prueba, lo cual implica que la prueba desarrollada en etapa de instrucción
permanece incólume y es valorada como tal por el juez de instancia al momento de proferir la
sentencia después de desarrollada la corte marcial.
En ese ejercicio, el juez debe analizar la prueba teniendo en cuenta las reglas de la sana
critica, en una investigación integral, donde lo favorable y desfavorable permean la actuación y
surgen de sustento para proferir un auto interlocutorio en etapa de instrucción y calificación, o una
sentencia en corte marcial (Cermeño, 2004), en ese sentido, la prueba recaudada adquieren función
valorativa desde el mismo momento en el que se recauda en el escenario natural cual es la
instrucción, de allí la importancia de su tutela en los sistemas de inmediación de la prueba no así
35
en los de permanencia, por cuanto estas adquieren esta connotación desde ese momento hasta la
ejecutoria y archivo de la causa (Figueroa & Zuluaga, 2012).
Además de lo anterior, existe un segundo criterio como ya se advirtió, este criterio es el
denominado riesgo de reiteración, según el cual la medida restrictiva de derechos se justifica
cuando se considera que el imputado o acusado constituye un peligro para la seguridad de la
sociedad, de la víctima o de la fuerza pública. Tres aspectos que deben ser verificados por parte
del juez de instrucción penal militar, el primero, peligro para la sociedad, definición que
nuevamente no aparece en la Ley 1407 de 2010 y por ello deber ser interpretada desde la
configuración del artículo 310 de la Ley 906 de 2004, el cual se sustenta en presunciones futuras
y además de la gravedad de la conducta y la pena imponible, invita al juez a ponderas las siguientes
circunstancias:
Para estimar si la libertad del imputado representa un peligro futuro para la seguridad de
la comunidad, además de la gravedad y modalidad de la conducta punible y la pena imponible, el
juez deberá valorar las siguientes circunstancias:
1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones
criminales. 2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de estos. 3. El hecho de
estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito
doloso o preterintencional. 4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito
doloso o preterintencional. 5. Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas. 6. Cuando
el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años. 7. Cuando hagan parte o pertenezcan
a un grupo de delincuencia organizada (Congreso de la República de Colombia, Ley 906,
2004, art. 310).
36
Ninguna de las anteriores, como se advierte a simple vista de la lectura de la norma, resulta
aplicable a los miembros de la fuerza pública investigados por las conductas que lesionan o ponen
en peligro la disciplina, en especial, porque la naturaleza de esta causal como lo destacan Salas y
Sanz (2011), tienen como fundamento aspectos subjetivos del sujeto activo, con lo cual se vulnera
la “presunción de inocencia” (p.155) hasta este estadio procesal incólume, bajo criterios relegados
propios de sistemas penales de autor. Más aún, porque más allá de enumerar con precisión los
elementos objetivos que delimiten el amplio margen de autonomía de decisión por parte del juez,
la norma se limita a mostrar que los medios de conocimiento. Y en este sentido, se hace
indispensable la exigencia de inmediación y “capacidad que tiene el procesado para dañar el bien
jurídico” (p. 158), esto como presupuesto para evaluar el animus o intención, para de esta forma
erradicar el subjetivismo que pudiera existir por parte del juez.
Adicionalmente, la norma compilada aplicable por vía de integración normativa como lo
advierte el Tribunal Militar (Tribunal Superior Militar, Radicado 158652, 2017), exige la
constatación de que el procesado puede resultar un peligro para la víctima, lo cual resulta inane si
se tiene claro que en los delitos contra la disciplina al revisar los elementos estructurales del tipo
penal es el mismo Estado (Ospina & Bolívar, 2004). Ahora, frente a la seguridad de la fuerza
pública, bien jurídico tutelado que implica como lo ha enseñado el Tribunal Superior Militar
Una seguridad subjetiva reflejada en la convicción íntima de cada miembro de no temer la
producción de un hecho dañoso para sí, y objetiva, como la estabilidad de control de las
causas o factores que tienen la potencia de afectar el desenvolvimiento armónico y normal
de la vida militar (Tribunal Superior Militar, Radicado 155229, 2008, p. 11).
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Aspecto que, ante la ausencia de regulación normativa, puede ser considerado como un
criterio aplicable al momento de restringir derechos como la libertad del procesado si se advierte
lo que resulta indispensable en la sociedad militar, esto es que:
Conviva en su interior disciplinada, cohesionada, ordenada, en condiciones óptimas de
coexistencia, porque ello se traduce en preservación de la estructura, jerarquía,
subordinación; sólo así se alcanza eficazmente el éxito y por ende el cumplimiento de las
finalidades constitucionales a las cuales se debe la Fuerza Pública (Tribunal Superior
Militar, Radicado 156920, 2011, p. 5).
Finalmente, como tercer y último criterio aplicable el riesgo de fuga, el cual se traduce
como lo dispone la ley militar, en la probabilidad de que el imputado o acusado no comparecerá
al proceso o que no cumplirá la sentencia, esto según la Ley 906 de 2004 (art. 312), la falta de
arraigo a la comunidad, la gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a
este y el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se
pueda inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución
penal y al cumplimiento de la pena.
Aspectos que debe observar el Juez de Instrucción Penal Militar por vía del mandado del
precedente vinculante del Tribunal Militar (Radicado 157742 del 2013), teniendo en cuenta como
lo ilustra Cruz (2012), que:
La doctrina actual, y las decisiones interamericanas, muestran cómo se ha ido avanzando
en este aspecto, hasta llegar a la consideración general de que solo es admisible en nuestro
Estado Social de Derecho un régimen de detención basado en las necesidades procesales
concretas y demostradas en la actuación (p. 89).
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Lo cual en el proceso penal militar se traduce en la constatación con razón suficiente de la
posibilidad que el procesado no comparecerá, lo cual en punto de servidores públicos que deben
por principio general actualizar sus datos personales de manera permanente, resulta por lo más
insólito, basta con oficiar a cualquier oficina de personal de la fuerza a la que este adscrito el
procesado para obtener una clara descripción de la ubicación, su arraigo y dependencia en la cual
desempeñan sus funciones, acto convalidador que dificulta la función del Juez Militar.
3. La Detención Preventiva en la Justicia Militar una Forma de Proteger la Disciplina
La norma procesal militar previamente analizada (Ley 1407 de 2010 art. 466), señala que,
al momento de imponer una medida de aseguramiento, se debe inferir razonablemente que el
imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva. Esa inferencia razonable de autoría
o participación surge del juicio de proporcionalidad, que busca por un lado garantizar el respeto al
derecho fundamental y por el otro, la efectividad de la Justicia Miliar, a la hora de castigar un
comportamiento que lesiono o puso en peligro la disciplina como bien jurídico de pertinaz
importancia para la existencia de la fuerza pública (Leyva & Lugo, 2015).
Por lo anterior, a la hora de realizar el juicio de ponderación entre el daño causado y el
grado de afectación al bien jurídico, es necesario acudir al principio de proporcionalidad y de esta
manera determinar si la medida es necesaria, es decir si con esa medida que se escogió se cumple
el fin constitucional que se pretende proteger y si se protege, adecuada o idónea; porque la medida
sirve para el fin que se pretende proteger y es la menos invasiva de derechos fundamentales del
imputado (Guerrero, 2007).
Frente a este principio, como lo señalan Delgado y Bedoya (2007) para entender el alcance
del principio de proporcionalidad y su influencia en el derecho penal militar, se hace necesario
acudir a la doctrina, citando para tal fin cuatro postulados concordantes:
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a. Los obstáculos que apartan a los hombres de los delitos deben ser más fuertes a medida
que los delitos sean más contrarios al bien público y en proporción a los estímulos que
impulsan a ellos. Por ello debe existir una proporción entre los delitos y las penas (Beccaria,
1750, p. 36).
b. La falta de proporcionalidad. La desproporción entre los medios que el acto utiliza y los
fines que persigue la ley al otorgar las facultades para realizarlo, es a nuestro juicio, causal
de nulidad del acto (García, 1997, p. 206).
c. En una primera aproximación, la proporcionalidad podría definirse como la necesaria
adecuación entre los hechos determinantes y el contenido del acto administrativo, en relación
con los fines del mismo (Alonso, 1998, p. 426).
d. La formulación inicial del principio de proporcionalidad se encuentra en el ámbito del
derecho penal, en el que prontamente adquirió relevancia, de forma particular en
determinación con la regulación de la pena (Perello, 1997, p. 69).
Bajo la anterior perspectiva, el principio de proporcionalidad tiene una función en la
estructura del proceso interpretativo, para aplicar el elemento menos gravoso al caso concreto, por
cuanto la existencia de dos circunstancias especiales como la restricción de la libertad y el daño
causado, obligan a valorar de manera independiente cada afectación, buscando un equilibrio entre
la medida y el fin perseguido con la misma (Fuentes, 2008).
Lo anterior porque:
En el proceso penal generalmente las decisiones que deben adoptarse pueden representar
afectación de intereses personales y es cuando el operador jurídico debe entrar a establecer
y justiciar técnicas de contrapeso de los bienes jurídicos o valores y a la ponderación de los
intereses del proceso mismo (Rodríguez, 1997, p. 171).
40
Derechos mencionados que no son absolutos, precisamente el mismo legislador y
constituyente a partir de la creación de la figura de la detención preventiva o la prohibición de
enajenación de bienes, los limita, y reserva la posibilidad de afectación al juez militar, a quien le
corresponde realizar un juicio de ponderación, en procura de una decisión que dignifique la justicia
y cumpla con los postulados del Estado Social y democrático de derecho, especialmente el de la
dignidad humana.
Por eso precisamente en esa actuación donde el principio de proporcionalidad cobra
sentido, como lo dijera la Corte Constitucional, en determinados casos concretos se le otorga
primacía jurídica a un principio frente a otro, sin que ineludiblemente en todas las hipótesis de
conflicto, la solución deba ser exactamente la misma, siendo esta actuación lo que se denomina el
juicio de ponderación. Pues dicha decisión dependerá de las circunstancias fácticas y jurídicas que
se desarrollen de manera particular en cada asunto. Del mismo modo que es posible que una regla
se contradiga con la vocación normativa de un principio, constitucional o no, situación que llevaría
a que teniendo en cuenta el mayor peso que se reconoce a los principios en el ordenamiento
jurídico, deba introducirse una cláusula de excepción en cuanto al carácter normativo de la regla
jurídica, por razón de la decisión del caso en concreto (Corte Constitucional Colombiana,
Sentencia C-818, 2005).
Criterio que se aplica en materia penal militar, donde esa proporcionalidad debe ir ligada a
la verificación de la intensidad del daño causado al bien jurídico tutelado (Vásquez & Gil, 2015),
teniendo en cuenta por ejemplo, las repercusiones que para la unidad militar o policial trajo el
comportamiento, o las que pudo haber generado, ya que los tipos penales contra la disciplina son
de mera conducta (Tribunal Superior Militar, Radicado 156959, 2011), cuya probabilidad del daño
causado se analiza desde la perspectiva de la posible afectación del bien jurídico, por cuanto el
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militar o policía que comete el delito y afecta este tipo de normas, está desempeñando una función
legitima del servicio, y para tal fin utiliza los medios de dotación que el Estado les otorga dentro
de los cuales figura el arma de fuego.
En ese contexto, es el bien jurídico disciplina cuya importancia ya se ha resaltado, lo que
debe analizar el funcionario judicial cuando restringe el derecho a la libertad, ya que si bien la
detención preventiva es considerada una excepción (Dei, 2013), la naturaleza de la afectación y
los perjuicios derivados de esta, son de mayor entidad que la misma restricción propuesta, lo
anterior porque es en la disciplina donde descansa la existencia de la institución, y esta a su vez,
permite el normal desempeño del Estado, lo cual de cara a la prevención general es suficiente
argumento para considerar como lo ha hecho el legislador en todas las codificaciones militares
citadas, la detención preventiva como único camino para el operador judicial al momento de
resolver la situación jurídica después de la indagatoria (ritualidad de la Ley 522 de 1999), o lo que
se espera después de la implementación del sistema penal acusatorio, como sucede en la justicia
ordinaria cuando se surte la solicitud de medida de aseguramiento ante el Juez de Control de
Garantías.
Partiendo de lo anterior, en la proporcionalidad como lo destacó Ferrajoli (2001): “es lógico
que deba existir equilibrio entre la limitación del derecho fundamental y la importancia del interés
cuya tutela se pretende” (Ferrajoli, 2001, p. 551), para el caso la protección de conductas que ponen
en peligro de manera grave al disciplina, los cuales, siempre han estado encabezando la parte
especial de la codificación castrense, basta mirar la Ley 1407 de 2010, en la cual el primer título
de la parte especial es la disciplina, ubicación que no es coincidencia o causalidad, corresponde a
la valoración que desde el ius puniendi hace el legislador al estudiar la forma de regular las
relaciones entre los asociados que cohabitan en la fuerza pública (Buchely Ibarra, y otros, 2019),
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en donde los valores que este bien jurídico representa, permite la operatividad de una unidad lista
a defender la soberanía, por ello, la jerarquía, la orden, el respeto, cumplen un papel determinante
en la vida militar o policial.
En consecuencia, la detención desde la aplicación del principio de ponderación se justifica
en la misma norma militar, en la especialidad de la jurisdicción y en los valores supremos que
contienen los bienes jurídicos cuya naturaleza ontológica permite justificar la misma existencia de
las fuerzas armas en el Estado de derecho. Por ello, resulta importante restringir la libertad de un
miembro de la fuerza pública que comete un delito en el contexto de su misión, especialmente
cuando ese delito afecta la disciplina, si bien es cierto existe una tesis en el Tribunal Militar según
la cual no es el bien jurídico tutelado por el delito el que justifica la medida (Tribunal Penal Militar.
Radicado158011, 2014), también existen otras que propenden por su protección por vía de la
prevención general (Tribunal Superior Militar, Radicado 155642, 2009).
Argumento este último, alineado con lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia Sala
Penal en la sentencia 19659 de 2002 y 22188 de 2004, concordante con lo dispuesto por la Corte
Constitucional en el Sentencia C-709 de 2002, decisiones todas que privilegian la protección del
bien jurídico respecto del cual como se ha resaltado a lo largo del argumento, existe protección
reforzada por parte del legislador, teniendo en cuenta su aporte fundamental al cumplimiento de
la misión y en esa misma vía, a la protección de los intereses superiores del Estado.
Adicionalmente, imponer una medida de aseguramiento de detención preventiva puede
contribuir a reducir los índices de criminalidad presentes en la fuerza pública. Esta afirmación
encuentra sustento en un informe presentado por la Contraloría General del República, en el cual
se analiza la realidad de la jurisdicción especializada y a página 158 se observa la relación de
conductas punibles investigadas por la justicia penal militar, en dicha enumeración se encuentra el
43
delito de desobediencia que se relaciona con el objeto de estudio, el cual, en el año 2010 presentó
273 procesos, en el 2011 - 279, en el 2012 - 373, 2013 -434, 2014 – 377 y en 2015 – 396, lo cual
demuestra una tendencia alcista, justo cuando ingresa a la realidad jurídica la ley 1407 de 2010 y
con ella el artículo 466.
Si bien es cierto, en el aludido informe no se endilga dicha tendencia alcista frente a este
reato, es evidente que la ausencia de una adecuada definición de los que se debe entender por
riesgo de fuga, riesgo de reiteración y riesgo de obstrucción, ha dificultado imponer las medidas
de aseguramiento en el seno de la jurisdicción penal militar, porque aludiendo al precedente
vertical y con él, la integración normativa, es necesario remitirse a una serie de postulados
diseñados para otro grupo poblacional, lo anterior desconoce lo que la Corte Constitucional ha
remarcado cuando se refiere a la diferencia de trato otorgada a la jurisdicción penal militar y sus
destinatarios, en ese sentido ha señalado: que teniendo en cuenta las especialidades propias
descritas y reconocidas a través de las diferentes fuentes, esta Corporación establece que la
identidad entre la justicia penal militar y la justicia penal ordinario no es plena y que, por el
contrario, existen distinciones profundas entre ambas jurisdicciones que obligan al legislador a
otorgar un trato clara y abiertamente diferenciado, y a expedir códigos separados que permitan
regular los temas penales y procedimentales de la justicia ordinaria y de la justicia restringida
penal militar con base en las características especiales de cada jurisdicción (Corte Constitucional
Colombiana, Sentencia C-338, 2016).
Bajo esa premisa, no se entiende por qué el legislador dejó sin definir criterios tan
relevantes y que aparejan un derecho tan costoso como la libertad, obligando a que se llenar dicho
vacío con la ley ordinaria, postulado que contraría decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada
y en las cuales se remarca la diferencia entre uno y otro proceso penal, en particular frente a los
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destinatarios, en palabras de la Corte Constitucional, los integrantes de la Fuerza Pública cumplen
una función de características especiales y singulares como es, el monopolio del ejercicio coactivo
del Estado, que implica per se el uso y disposición de la fuerza legítima y el sometimiento a unas
reglas propias de la actividad militar, que se oponen por naturaleza a las que son aplicables a la
vida civil (Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C-338, 2016).
Tan opuestas son, que desde siempre se ha privilegiado la protección de la disciplina por
encima de otros bienes jurídicos, ello no sólo demuestra la importancia para el legislador sino para
la comunidad militar y policial que opera bajo una estructura jerarquizada, por ello, incluir por vía
de integración normativa normas diseñadas para civiles y sus delitos, no sólo afecta aquella
premisa diferencial sino que atenta contra la especialidad tantas veces mencionada en el presente
argumento y tan vigente dada la connotación especial de la función que cumplen las fuerzas
militares y la policía colombiana (Rial, 2010, p. 71).
Todo lo anterior analizado y advertido por el Doctor Jean Carlo Mejía Azuero, Director de
este proyecto académico y docente que admiro y respeto por su aplome y aporte académico,
referente obligatorio en temas militares y policiales y quien frente a la realidad de la justicia penal
militar señaló:
¿Qué ha sucedido en la práctica? Que no se ha implementado el sistema procedimental,
pero sí la parte sustancial (dónde se definen principios y delitos). Los defensores están
exigiendo el cumplimiento de las figuras propias del procedimiento oral adversativo, a
través de la utilización de nulidades, tutelas y demás acciones judiciales. Aquí se
vislumbran problemas de responsabilidad estatal por error judicial y se puede prever un
abrumador escenario de solicitudes en aplicación del principio de favorabilidad por parte
de los defensores. Nuevamente, algunas organizaciones dirán en los medios que la justicia
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penal militar sigue cubriendo la espalda a militares y policías frente a los delitos que
cometen. Un círculo vicioso (Mejía, 2011, párr. 10).
Lo cual hace indicar la importancia que tiene en el contexto del Estado de derecho la justicia
penal militar, jurisdicción que persiste en su función de administrar justicia, para el correcto
ejercicio de su actividad se debe privilegiar el respecto de su esencia y naturaleza, no es posible
equipararla con al ordinaria ni para medir sus resultados ni para verificar como se solucionan los
problemas jurídicos, cada jurisdicción tiene y contiene una finalidad propia fundamentada en su
propio cuerpo normativo, no se compadece con su tradición e historia que 10 años después no se
haya implementado el sistema, la seguridad jurídica de los miembros de la fuerza pública lo
reclama.
Conclusiones
La justicia penal militar es tan antigua como lo es la jurisdicción ordinaria, esta premisa
imprime respaldo de experiencia para una jurisdicción que desde sus comienzos ha garantizado el
cumplimiento de la misión constitucional delegada a la fuerza pública, controlando a través de
normas objetivas de valoración, principios inherentes a las instituciones castrenses, los cuales
desde la esfera penal se traducen en bienes jurídicos por tutelar a través de tipos penales de mera
conducta.
Estos bienes jurídicos son: El servicio, el honor, la seguridad de la fuerza pública y por
supuesto la disciplina, premisa mayor que garantiza la existencia de las Fuerzas Militares y Policía
Nacional, contribuyendo a la cohesión y el control para quienes sustentan su actividad en el
cumplimiento de órdenes, las cuales, son ejecutadas en el ejercicio del monopolio de las armas.
De allí que el legislador en las codificaciones advertidas les haya otorgado un plus de
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antijuridicidad diferencial, a través del cual se imponen medias como las restrictivas de la libertad
aludiendo únicamente al bien jurídico y no al quantum punitivo.
Diferencia de trato que fuera declarada exequible por la Corte Constitucional en no menos
de dos oportunidades, en sentencia C-709 de 2002 y sentencia C-928 de 2007, lo cual sustenta el
argumento pretendido, en el sentido que la imposición de medida de aseguramiento y sus efectos
puede estar ligada a la prevención general, en especial, cuando se trata de una comunidad como la
militar o policial que requiere de los más altos estándares de compromiso con su función, en
especial porque como ningún otro servidor público, de la probidad de actuación depende: la
tranquilidad social, la defensa territorial y la existencia misma de las instituciones legitimas el
Estado.
Posición que se privilegia en el principio de especialidad que desde sus inicios ha
gobernado el fuero militar, institución antiquísima que es concebido como una prerrogativa:
En virtud de la cual los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en
servicio activo no son investigados y juzgados por los fiscales y jueces a los cuales están
sometidos la generalidad de los ciudadanos, sino por jueces y tribunales militares, con
arreglo al Código y leyes penales militares, en aquellos eventos en los que incurren en
conductas punibles al ejecutar o desarrollar sus funciones legales y constitucionales (Corte
Constitucional Colombiana, Sentencia C-084, 2016, p. 54).
Principio que fuera lastimado cuando el legislador en la Ley 1407 de 2010 al trascribir el
contenido de lo que en la Ley 906 de 2004 se establece frente a los criterios y fines de las medidas
de aseguramiento, lista de criterio frente a los que no existe discusión por cuanto su desarrollo es
el fruto normal de la evolución del derecho natural y de las garantías construidas en el seno de los
órganos colegiados internacionales y nacionales. La discrepancia que sustenta este trabajo radica
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en que no se define en la Ley 1407 de 2010, lo que se debe entender en el seno de una comunidad
militar y policial por riesgo de fuga, riesgo de reiteración y riesgo de obstrucción, lo que obliga al
Juez de Instrucción Penal Militar aplicar esos mismos contenidos que si fueron definidos en la Ley
906 de 2004.
Principio de integración que contribuye a llenar el vacío jurídico advertido, a expensas del
principio de especialidad y diferencia de trato que se ha privilegiado en las codificaciones
precedentes, y que en esta ocasión por fuerza del precedente, está minando la capacidad coactiva
de la ley punitiva militar, toda vez que esa definición de los que en la ordinaria se entiende por
riesgo de fuga, riesgo de instrucción y riesgo de reiteración, además de basarse en presunciones
futuras, es claro que su alcance está dirigido al grupo poblacional diferente al destinatario de la ley
penal militar, fenómenos criminales disimiles, furo de una política criminal general alejada de lo
que ocurre al interior de los cantones militares y estaciones de policía.
La propuesta de solución del problema advertido, implica a mi juicio la necesidad de una
reforma legislativa que incluya la definición de esos criterios ajustados a la comunidad militar y
policial, en especial, porque al ojo del observado civil que desconoce lo que acontece al interior
de la fuerza pública cualquier sanción por incumplir una orden se torna desproporcionada, dejando
de lado que para el soldado o policía que estructura su vida militar en la jerarquía, la disciplina
constituye el ADN de la estructura castrense, al punto que este bien jurídico es el primer título de
la parte especial del Código Penal Militar y Policial, lo que al ser equiparado por la Ley 599 de
2000 (código penal), ubica la disciplina en la misma categoría que la vida, desde esa perspectiva
lo que para la ley ordinaria significa la vida e integridad personal, la disciplina significa para la ley
penal militar y policial, por ello, cualquier atentado contra la disciplina amerita un reproche estricto
a efecto de evitar que estos comportamientos se repitan y deriven en el caos y la anarquía.
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![Idiosincrasia de La Mujer Andina [Gutiérrez, Sofía]](https://img.pdfslide.net/doc/110x75/55cf8acb55034654898dcdb1/idiosincrasia-de-la-mujer-andina-gutierrez-sofia.jpg)
