Poder Judicial de la Nación

Archivo obtenido de Diario Judicial

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///nos Aires, 5 de diciembre de 2011.

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver en el “Incidente de Falta de Acción y Solicitud de

Sobreseimiento por Prescripción”, formado a raíz de la presentación del letrado

defensor de Claudio Uberti, en la causa n° 20.676 caratulada “ANTONINI

WILSON, Guido Alejandro s/av. de contrabando”, en trámite por ante la secretaría

n° 4 del Juzgado Nacional en lo Penal Económico n° 2.

Y CONSIDERANDO:

1) Que mediante la presentación de fs. 1/12 de este incidente, el Dr.

Diego Pirota promovió incidente de falta de acción en los términos del artículo 339

inciso 2° del CPPN, en base a cuatro argumentos.

El primero de ellos consiste en que “…la figura legal en la que se han

encuadrado los hechos que en autos se investigan ha sido derogada (art. 278, inc.

3° del Cód. Penal), por lo que la acción penal en trámite no puede ser perseguida”.

A ese respecto, puntualizó que “… estamos frente a un caso en

donde resulta evidente el desinterés de la sociedad por la punición de la conducta,

toda vez que la norma que la sancionaba ha sido derogada por una nueva ley

sancionada por el Congreso de la Nación en fecha 21 de junio de 2011”.

“Así las cosas, la norma que se intenta imputar a mi asistido se

encuentra derogada, por lo que nada podrá imputársele por no existir figura legal

en la que subsumir los hechos respecto de los cuales se le imputa a UBERTI una

presunta participación. Ello, además de ser claramente un caso de los previstos

en el inc. 3° del art. 336 (el hecho investigado no encuadra en una figura legal),

resulta ser una circunstancia más benigna que, tal como ha sido reconocido por la

doctrina y la jurisprudencia, es asimilable a la idea de ley penal más benigna…”.

El segundo argumento se vincula con la posible adecuación de los

hechos al delito de contrabando, y respecto de ello el letrado sostuvo que a pesar

de lo decidido por el Tribunal de Alzada en el auto de fs. 8428/42 de la causa

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Poder Judicial de la Naciónprincipal, “… lo cierto es que la investigación que se prosiguió luego de aquella

resolución de la Alzada no sólo no corroboró en absoluto la comisión del delito de

contrabando, sino que ni siquiera estuvo dirigida a ello…”.

También destacó la imposibilidad –a su juicio- de subsumir los

hechos investigados en las previsiones del Código Aduanero, para lo cual citó

doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura, sosteniendo en esa línea de

ideas que “… el tipo penal de contrabando, cuando alude al control aduanero,

comprende las facultades inequívocamente aduaneras, es decir, las referidas al

arancel y a las prohibiciones sobre la importación o exportación. Toda otra función

de contralor que también se le pueda encomendar a la Aduana que no guardase

relación directa con tales objetivos es irrelevante para su configuración…” (cita de

Vidal Albarracin, Héctor. “Delitos Aduaneros”, Ed. Mave, 2004, Buenos Aires,

pags. 125 y 136).

El tercer argumento se vincula con la existencia de una ley penal

más benigna –artículo 303 inciso 3° del Código Penal, incorporado por la ley

26.683-, en punto a lo cual señaló el letrado que “… de considerar VS que aún

cabe imputar la figura de lavado de dinero, lo cierto es que existe una ley penal

más benigna (que elimina el agravante establecido por la anterior), y que,

conforme a ésta, la acción penal se encuentra prescripta por haber transcurrido el

plazo de la pena máxima establecida para el delito -3 años-”.

En este punto, señaló el abogado que su defendido era funcionario

público al momento de los hechos investigados, circunstancia prevista como

agravante por el inciso 3° del artículo 277 del CP, a cuyas reglas remitía el anterior

artículo 278 del CP, todo lo cual podía ser un impedimento a la hora de alegar

eventuales causales de extinción de la acción como la prescripción.

Sin embargo, destacó que la situación cambió a partir de la

derogación del artículo 278 y su reemplazo por el artículo 303, ya que esta última

establece una pena mínima de 6 meses y una máxima de 3 años de prisión, y no

prevé agravantes ni remisión a ninguna otra norma en lo que se refiere a la

penalidad para el injusto allí descripto.

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Poder Judicial de la NaciónEn razón de ello consideró que “… existe una consecuencia

automática a la aplicación de aquella norma más benigna (art. 303 del Cód.

Penal), que, de hecho, la convierte per se en más benigna; cual es la prescripción

de la acción penal respecto de mi defendido en orden al delito de lavado de

dinero. Y es en este sentido que, mediante el presente, promuevo también

incidente de prescripción de la acción penal, y habré de solicitar se decrete la

extinción de la misma y el consecuente sobreseimiento de mi asistido…”.

En lo que respecta al carácter de funcionario público de su

defendido, y la disposición contenida en el artículo 67 segundo párrafo del Código

Penal, indicó el letrado que Claudio Uberti cesó en sus funciones el 9 de agosto de

2007, razón por la cual la causal de suspensión del transcurso de la prescripción

prevista en la norma citada cesó en esa fecha.

La cuarta y última argumentación se relaciona con “… la

imposibilidad de continuar la investigación…”, aspecto sobre el cual el letrado

defensor destacó la falta de respuesta a las rogatorias internacionales que se han

librado en la causa en cuestión, como así también los informes remitidos por la

Directora de Asistencia Jurídica Internacional del Ministerio de Relaciones

Exteriores, Comercio Internacional y Culto (fs. 14.074/5 y 14.144), por la Dirección

Nacional de Cooperación Internacional Jurídica y en Sistemas Judiciales del

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (fs. 14.121/123), y la declaración

testimonial recibida a la Dra. Andrea Galdiz (fs. 14373/374), todo ello vinculado al

estado actual y falta de respuesta de las peticiones de asistencia internacional.

Frente a esa situación, alegó el abogado: “… no cabrá más que

concluir que la falta de respuesta de las representaciones extranjeras

imposibilitará la prosecución del presente, por falta de pruebas y por la ausencia

de aquellos que han sido indicados como autores de las maniobras investigadas,

y a quienes no se ha podido escuchar en el marco del presente. Y esto último,

claramente, trasciende también en la afectación al derecho de defensa de mi

asistido, quien debe soportar la persecución penal rebatiendo las versiones que ni

siquiera han podido ser expuestas ante los presuntos autores de los hechos

investigados…”, agregando a ello que la razonabilidad en la duración del proceso

se vería amenazada por la falta de respuesta de aquéllas rogatorias.

2) Habiéndose corrido vista a la Sra. Fiscal del planteo efectuado por

la defensa de Claudio Uberti, la representante del Ministerio Público Fiscal postuló

su rechazo (fs. 14/33vta).

En tal sentido, la Sra. Fiscal sostuvo: “II. Que más allá de la línea

argumental desarrollada por el letrado defensor de UBERTI, a continuación se

expondrán las razones por las cuales este Ministerio Público sigue sustentando

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Poder Judicial de la Naciónque el hecho acaecido en la madrugada del 4 de agosto de 2007 encuentra

adecuación típica en las previsiones de los artículos 863, 865 inc. a) y b) y 871 del

Código Aduanero, más allá del concurso con la figura que hoy encuadra en las

previsiones del artículo 303, inciso 3° del C.P…”.

Explicó a partir de allí, las razones por las que considera que el

dinero debe ser considerado mercadería susceptible de ser importada o

exportada, citando doctrina y jurisprudencia que sustentan su posición; los motivos

por los que entiende que la importación de dinero puede constituir el delito de

contrabando, cuando la operación se efectúa en infracción a las disposiciones de

la resolución AFIP 1172/2001 y a su modificatoria –debiendo determinarse en

cada caso la concurrencia de ardid o engaño-; y las particularidades del caso

analizado, esto es, los elementos que se desprenden de la causa principal que

permiten –a su criterio- sostener que en el “sub examine” concurren las

circunstancias constitutivas de ardid o engaño exigidas por el delito de

contrabando.

Asimismo, discrepó la Sra. Fiscal con la argumentación desarrollada

por el incidentista en cuanto al impedimento de continuar con la investigación, en

virtud de la falta de respuesta de las rogatorias internacionales, para lo cual

destacó por un lado que la investigación no está centrada únicamente en los

pedidos de asistencia internacional, sino que se han desarrollado innumerables

medidas de prueba, algunas de ellas pendientes de producción; por otro lado, hizo

hincapié en que algunas de las rogatorias internacionales libradas en la causa han

sido contestadas (en algunos casos por la República Oriental del Uruguay, y en

otros casos por los Estados Unidos de América), motivo por el cual no puede a su

criterio conjeturarse –al menos respecto de los pedidos de asistencia a EEUU- que

en este último caso los pedidos pendientes no vayan a ser contestados.

También discrepó la representante del Ministerio Público Fiscal con

el argumento desarrollado por el Sr. Defensor, en cuanto a que la falta de

comparecencia de los otros imputados y la ausencia de respuesta a las rogatorias

internacionales afectaría el derecho de defensa del imputado, destacando en este

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Poder Judicial de la Naciónúltimo aspecto las condiciones excepcionales en la que resultaría posible extinguir

un proceso por no haberse sustanciado en un plazo razonable, condiciones que

no se dan en la causa en cuestión, por los motivos que allí desarrolló.

A este respecto, señaló que “… los elementos de prueba

relacionados con el origen y el destino del dinero, más allá del interés que puedan

tener en función (de) la eventual acreditación del delito de lavado de activos, en

conjunción con el resto del plexo probatorio son de suma utilidad a fin de

establecer las distintas responsabilidades de las personas intervinientes en el

hecho que se investiga en la causa, con total independencia de su calificación

legal…”.

Por último, destacó la representante del Ministerio Público Fiscal que

tanto en el planteo de falta de acción como en la solicitud de prescripción de la

acción penal “… se pasa por alto la calificación legal que desde un principio se

efectuara en autos en el delito de contrabando, tanto por esta representación del

Ministerio Público Fiscal, por los magistrados que inicialmente estuvieron a cargo

del Juzgado actuante, como así también por la posición mayoritaria del Tribunal

de Alzada y que, por otra parte, resulta acorde con el hecho de su radicación en

este fuero en lo Penal Económico…”. En ese orden de ideas, citó jurisprudencia

conforme a la cual en un incidente de prescripción de la acción penal, si la acción

imputada puede configurar prima facie un delito u otro debe estarse al de mayor

gravedad.

3) Que para resolver sobre el planteo en cuestión, cabe iniciar su

análisis con la descripción de los hechos investigados.

Tales sucesos consisten en el intento por parte de Guido Alejandro

Antonini Wilson de ingresar al territorio Argentino por la terminal sur del

Aeropuerto Jorge Newbery de la Ciudad de Buenos Aires, Argentina,

aproximadamente a las 2.30 horas el día 4 de agosto de 2007 la suma de 790.550

dólares estadounidenses en el interior de una valija despachada como equipaje

acompañado en el vuelo de la aeronave de la empresa Royal Class matrícula N°

5113 S proveniente de Maiquetía, República Bolivariana de Venezuela, omitiendo

el nombrado realizar la declaración aduanera correspondiente en función de lo

establecido por la resolución general 1172/2001 (artículo segundo in fine) y que al

serle preguntado a Antonini Wilson respecto de lo que traía dentro de la valija

indicó ser libros y otros papeles y posteriormente, al ser abierta la valija por orden

de la autoridad policial interviniente, indicar que traía una suma de dinero inferior a

la que realmente traía. Que teniendo en cuenta que el dinero que se intentó

ingresar al país no habría sido declarado al salir de la República Bolivariana de

Venezuela, como así tampoco fue declarado al intentar ingresar a la República

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Poder Judicial de la NaciónArgentina, se presume que el mismo tendría un origen ilícito y habría sido recibido

por el nombrado Antonini Wilson con el fin de hacerlo aplicar en una operación

que le dé la apariencia posible de un origen lícito.

4) Los hechos descriptos en el párrafo anterior han sido calificados

“prima facie” como constitutivos de los delitos de contrabando agravado (arts. 863,

865 inciso “a” y 871 del Código Aduanero), y legitimación de activos de origen

ilícito (art. 278, inciso 3° del C.P.) –resolución de la Sala “B” de la Excma. Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico: fojas 8428/42vta-.

5) Ante el planteo introducido en este incidente por la defensa de

Claudio Uberti, en lo que respecta al delito de “legitimación de activos de origen

ilícito”, corresponde señalar que a la fecha en que dio comienzo la presente

investigación (4 de agosto de 2007) se encontraba vigente el artículo 278 (texto

s/ley 25246 – BO: 10/05/2000), incluido dentro del Capítulo XIII del Título XI del

Libro II del Código Penal, titulado “Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen

Delictivo”, norma que en su inciso tercero establecía: “3. El que recibiere dinero u

otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operación

que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido conforme a las

reglas del artículo 277”.

El posible encuadre de estos hechos en la modalidad de lavado de

dinero de “receptación intermedia o en tránsito” prevista en el inciso 3° del artículo

278 del CP, fue indicado por la Sra. Fiscal –titular de la acción penal- en los

dictámenes de fs. 2229/31 (mediante el cual solicitó que se amplíe la petición de

extradición de Guido Alejandro Antonini Wilson respecto de esta calificación legal),

y fojas 4136/41vta (por el cual solicitó que se reciba declaración indagatoria a

Claudio Uberti).

6) Durante el corriente año 2011 se sancionó la ley 26.683 (B.O.

21/06/2011), la cual en su artículo 1° dispuso: “Sustituyese la denominación del

capítulo XIII, Título XI del Código Penal, el que pasará a denominarse de la

siguiente manera: “Capítulo XIII. Encubrimiento”; en su artículo 2° dispuso:

“Derógase el artículo 278 del Código Penal”; en su artículo 4° dispuso:

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Poder Judicial de la Nación“Incorporase el título XIII al Código Penal, el que pasará a denominarse “Delitos

contra el orden económico y financiero”; y en su artículo 5° dispuso:

“Renumérense los artículos 303, 304 y 305 del Código Penal, como artículos 306,

307 y 308 respectivamente e incorpórese al Título XIII del Código Penal, los

siguientes artículos: Artículo 303: … 3) El que recibiere dinero u otros bienes

provenientes de un ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de

las previstas en el inciso 1, que les dé la apariencia posible de un origen lícito,

será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años…”.-

7) La defensa de Claudio Uberti, ante la derogación del artículo 278

por la ley 26.683, que a su vez introdujo los artículos 303, 304 y 305 del Código

Penal, donde ahora están previstas las distintas figuras del delito de legitimación

de activos de origen ilícito (con sus atenuantes, agravantes, consecuencias para

las personas de existencia ideal y medidas cautelares), plantea en primer término

que la acción penal se extinguió ante la derogación de la norma que sancionaba la

conducta investigada; y en subsidio, la defensa invoca la aplicación de la ley penal

más benigna, en atención a la modificación de la penalidad con la que ahora es

sancionado el delito en cuestión, lo cual permitiría concluir en que, habiendo

transcurrido un tiempo superior al máximo de la pena prevista para este delito

desde el último acto que interrumpió el curso de la prescripción, debe declararse

extinguida la acción sin más trámite.

8) En lo que respecta al primer punto planteado por la defensa

técnica de Claudio Uberti, debe considerarse si, como es argumentado por esa

parte, la derogación del artículo 278 del CP trae como consecuencia directa la

extinción de la acción penal, ante la falta de vigencia de la norma que sancionaba

la conducta investigada.

9) A ese respecto, corresponde hacer mención a un fallo de la

Cámara Nacional de Casación Penal, que se vincula con un delito distinto al aquí

tratado, pero en el cual se analizó el principio de ley penal más benigna y el

significado que en ese contexto debía darse al término “ley”. En ese fallo (Sala II

CNCP, 2/10/2008, registro 13274), el señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci

destacó que la desaparición de una rúbrica interna de un Título del Código Penal

no implica por sí misma la despenalización de los comportamientos incluidos bajo

un determinado “nomen iuris”, sino que para ello será necesario establecer si tales

comportamientos siguen incluidos en la norma posterior, comprobación que “…

solo es posible atendiendo al contenido de las conductas interpretado en su

significación normativa frente al tipo de injusto…”.

10) Siguiendo esa línea de razonamiento, debe analizarse cuál era o

cuáles eran los comportamientos que se incluían en el inciso 3° del art. 278 del

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Poder Judicial de la NaciónC.P., y cuál es o cuáles son los que se incluyen en el inciso 3° del art. 303 del

mismo cuerpo legal.

11) Respecto del ilícito que estaba previsto en el inciso 3° del artículo

278 del C.P. la doctrina consideró que “… (s)e trata del delito de recepción

intermedia o en tránsito; también denominado como emprendimiento. (…) Con

este tipo delictivo, en definitiva, se pretende penalizar un sujeto que actúa como

mero intermediario; el agente recibe dinero o algún otro tipo de bien, proveniente

de un ilícito, para dárselo a otro; que es quien, específicamente, se encargará de

realizar el proceso del lavado del activo” (El delito de blanqueo de capitales de

origen delictivo en la legislación penal argentina: una aproximación a su análisis

dogmático; José Daniel Cesano, publicado el 25/3/2009, Centro de Investigación

Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico; en el mismo sentido Código Penal

de la Nación Comentado y Anotado, Andrés José D´Alessio – Mauro A. Divito,

2da. Edición actualizada y ampliada, Tomo II, Pg. 1421; ).

12) Siguiendo con esta línea de análisis, se advierte que el texto del

actual inciso 3° del artículo 303 del Código Penal –ley 26.683-, en comparación

con el derogado artículo 278 inciso 3° -ley 25.246-, si bien con algunos términos

diferentes no ha modificado sustancialmente y en líneas generales los

comportamientos alcanzados por este injusto típico.

Las modificaciones entre la norma derogada y la actualmente vigente

se refieren por un lado a la expresión “dinero u otros bienes de origen delictivo”

contenida en la primera, que en la segunda fue reemplazada por “dinero u otros

bienes provenientes de un ilícito penal”; por otro lado a la descripción de las

operaciones a las que el autor tiene como fin aplicar el dinero recibido, respecto de

las cuales el actual inciso 3° del art. 303 remite a las previstas en el inciso 1 del

mismo artículo, mientras que en la norma derogada sólo se mencionaba “con el fin

de hacerlos aplicar en una operación que les dé apariencia posible de un origen

lícito…”; y por último, respecto de la penalidad prevista para el delito en cuestión,

aspecto al que me referiré en párrafos siguientes.

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Poder Judicial de la NaciónDe esta manera, la conducta investigada en la presente causa, que

ha sido descripta en el considerando 3, podría encontrar adecuación típica en el

delito que la doctrina ha denominado “receptación intermedia o en tránsito“, que

estaba previsto en el inciso 3° del artículo 278 del C.P., y que actualmente se

encuentra sancionado en el inciso 3° del artículo 303 del C.P., razón por la cual la

derogación de la primera de las normas citadas no trae como consecuencia la

extinción de la acción penal por el mero cambio de sistematización del código

penal.

Corresponde dejar sentado que este análisis es efectuado

exclusivamente a los efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta

incidencia, y sin perjuicio de los elementos incorporados a la causa principal que

demostrarían ingresos legítimos al patrimonio de Guido Alejandro Antonini Wilson,

con anterioridad al 4 de agosto de 2007 y por montos superiores a la cantidad

secuestrada en esa ocasión (ver fs. 7269, 11.806/834vta., 11.887/888, 11935/954

12276/281 y 12483/84).

En ese orden de ideas, cabe poner de resalto el informe remitido por

el Banco BBVA de Uruguay, que se agregó al expediente 102-142/2008,

caratulado “Durán, Pedro José por Durán, Franklin DENUNCIA; ANTONINI, Guido

–Umissa- Antecedentes”, que tramitó por ante el Juzgado Letrado de Primera

Instancia Penal 6° de la República Oriental del Uruguay, a cargo de la Dra. Fanny

Canessa, relacionados con los movimientos de la cuenta n° 7587341, cuyo titular

era la empresa UMISSA, desde el 1° de abril de 2006 en adelante; un detalle de

los movimientos de la cuenta n° 7607164 cuyos titulares resultaron ser Gabriela

Alcalá, Alejandro Lagrenade, Guido Antonini Wilson y Norberto Barcos; como así

también copias de los legajos de apertura de ambas cuentas (fs. 12.253 y

12474/621). De esos resúmenes se desprende una transferencia de U$S 867.070

de fecha 23 de mayo de 2006, que tuvo como destino el Wachovia Bank USA:

cuenta 1010136809818 a nombre de Guido Alejandro Antonini (ver fs. 12491/492);

y que la transferencia de U$S 1.633.000 de fecha 12 de septiembre de 2006 fue

realizada a la cuenta 39536950 a nombre de Alejandro Antonini (ver fs. 12276/281

y 12483/84).

13) A lo dicho cabe agregar que no se desconoce que la reforma

introducida al código penal por la ley 26.683, legisló el delito de lavado de activos

como una figura autónoma, independizándola del delito de encubrimiento, y

colocando a aquélla en el marco de un nuevo Título XIII del Código Penal: “Delitos

contra el orden económico y financiero”.

A ese respecto, se consideró que “… La técnica empleada por la ley

para la reforma se expresó en tres grupos de normas: las reformas al Código

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Poder Judicial de la NaciónPenal (artículos 1° a 6°), las modificatorias a la ley 25.246 (Adla, LX-C, 2805) de

encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo –ley que prefirió conservar

vigente a pesar de introducirle numerosas modificaciones- (artículos 7° a 24) y un

artículo autónomo que no se integraba a los otros cuerpos normativos, que

vedaba a la Unidad de información Financiera (UIF) la posibilidad de constituirse

como parte querellante en los procesos penales (artículo 25), norma que fue

finalmente observada por el decreto 825/2011 (La Ley Online) de promulgación”; y

en lo que hace concretamente al delito de lavado de activos: “… Se incorpora

como artículo 303 el tipo penal del delito de lavado de activos, siguiéndose la

estructura del derogado artículo 278. La finalidad central de la reforma fue cumplir

con la exigencia internacional de reprimir el “auto-lavado”, es decir, la conducta de

lavar activos provenientes de un delito previo cometido por el propio lavador. El

método empleado fue eliminar la expresión “en el que no hubiera participado”,

referida al no involucramiento del lavador en el delito generador de bienes ilícitos

a lavar. Esta ausencia de participación en el delito previo era un presupuesto

negativo del delito de lavado, ya que estaba regulado como una forma de

encubrimiento…” (“El nuevo régimen legal de lavado de activos”, Carlos Reggiani,

publicado en: La Ley 24/06/2011, 1; en el mismo sentido “Aspectos centrales de la

reforma al régimen de prevención del lavado de activos y la financiación del

terrorismo”, Ferrari, Gustavo, publicado en La Ley online, Sup. Act. 24/05/2011).

14) El análisis referenciado en el considerando anterior no modifica la

postura del suscripto, en cuanto a que la conducta investigada en esta causa

podía encuadrar y ser sancionada por el inciso 3° del art. 278 del C.P., de la

misma manera en que “prima facie” podría ser sancionada por el inciso 3° del art.

303 del C.P.

Esto es así puesto que, al menos hasta el momento, la conducta

investigada es la descripta en el considerando 3°, que en lo que respecta al delito

aquí analizado consistiría en la recepción por parte de Guido Alejandro Antonini

Wilson de una suma de dinero cuyo origen se presume ilícito (a los fines de la

hipótesis delictiva), con el objeto de aplicarlo a una operación que le de apariencia

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Poder Judicial de la Naciónlícita, conforme la descripción efectuada por la Sra. Representante del Ministerio

Público Fiscal al impulsar la investigación de estos acontecimientos (conf. fs.

2229/31 de la causa principal).

En estas condiciones, las modificaciones introducidas por la ley

26.683, en cuanto a la posibilidad de sancionar el denominado “auto-lavado”, o la

incorporación del bien jurídico “orden económico y financiero”, no repercuten sobre

la vigencia de la ley penal que sanciona el hecho investigado, tal como se lo

puntualizó en el considerando 12 del presente.

15) Ahora bien, cabe analizar ahora si la norma actualmente vigente

que sanciona el delito de lavado de dinero en su modalidad de “receptación

intermedia o en tránsito”, es más benigna que la ley que se encontraba vigente al

momento de los hechos –actualmente derogada-.

16) En tal sentido, debe señalarse que la ley 25.246 establecía que la

conducta prevista en el inciso 3° del art. 278 sería sancionada conforme a las

reglas del artículo 277 del C.P., el cual prevé en su inciso 1° una pena de seis (6)

meses a tres (3) años para los cinco supuestos del delito de encubrimiento allí

previstos; y que en su inciso 3° establece que la escala penal será aumentada al

doble de su mínimo y su máximo en cuatro casos, el último de ellos –inciso d)-

cuando el autor fuere funcionario público.

Por su parte, el inciso 3° del art. 303 (incorporado al Código Penal

por la ley 26.683) establece para el responsable de la conducta allí descripta una

pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.

17) De la comparación entre la penalidad que establecía el inciso 3°

del artículo 278 del C.P. (en función de lo dispuesto por el art. 277 del mismo

cuerpo legal), y la que establece el inciso 3° del artículo 303 del C.P., se

desprende que esta última es más benigna para el imputado, puesto que la

sanción en este caso es de seis meses a tres años de prisión, mientras que en su

anterior redacción la misma conducta podía recibir una pena de entre 1 año y 6

años de prisión en el caso de darse las agravantes previstas en el inciso 3° del art.

277, entre ellas el caso del autor que fuere funcionario público (inciso 3 “d”).

18) Siendo esta la situación, y ante lo dispuesto por el primer párrafo

del art. 2 del C.P., la ley más benigna para los imputados en esta causa es la n°

26.683, que prevé una pena de seis (6) meses a tres (3) años de prisión para el

delito de lavado de activos de origen ilícito en su modalidad de “receptación

intermedia o en tránsito”.

19) En lo que respecta a cuál es la ley que corresponde aplicar al

caso concreto, esto es, aquélla que estaba vigente al momento del hecho, o una

dictada con posterioridad, se ha dicho: “(…) I) Sabido es del principio fundamental

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Poder Judicial de la Naciónde condena fundada en ley anterior al hecho del proceso (“nullum crime, nulla

poena, sine praevia lege”) acuñado por el art. 18 de nuestra Constitución

Nacional, que impone al juzgador aplicar las consecuencias jurídicas contenidas

en la ley que está en vigor a la conducta humana que bajo su imperio se produce,

con el que queda afirmado el principio de la no retroactividad de la ley, ´es decir,

que todo acto ha de medirse con la ley que en su tiempo impera: tempos regis

actum´; principio que funciona entre nosotros como garantía constitucional y que

resulta excepcionado ´favor rei´ en materia de sucesión legislativa por el art. 2° del

Código Penal, que admite la aplicación retroactiva y de pleno derecho de una

nueva ley posterior a la vigente al tiempo de cometerse el delito siempre que

resultare más favorable a la situación del procesado y aún del condenado…”

(Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, voto de la Dra.Berraz de Vidal,

Autos “Martínez, Desierio Gerardo y otro”, Rta: 30/5/2007, publicado en La

Ley2008-A, 306 – Sup. Penal2007 (diciembre), 52).

20) Siguiendo esta línea de razonamiento, y teniendo en mira

solamente el delito hasta ahora analizado, no puede desconocerse que desde el

primer llamado a indagatoria de cada uno de los imputados (Antonini Wilson: fs.

473 y 2298; Diego y Daniel Uzcátegui: fs. 2694; Claudio Uberti: fs. 6392/402 y

6653) han transcurrido más de tres años, que es la pena máxima prevista para el

delito antes mencionado. Ello, luego de que resultara derogada la remisión a la

posibilidad de establecer su agravamiento hasta el doble de la escala penal,

prevista en el art. 277 inc. 3, vigente al momento de los hechos.

En ese sentido, si esta instancia estableciera hoy que la adecuación

típica de los hechos debiera subsumirse exclusivamente en la figura de lavado de

dinero bajo la modalidad propiciada en los dictámenes de la Sra. Fiscal de fs.

2229/31 y 4136/41, la acción penal se encontraría lisa y llanamente prescripta, y

correspondería por esa razón el dictado del sobreseimiento de todos los

imputados en aplicación de los arts. 59 inciso 3° y 336 inciso 1° del Código Penal.

21) Sin embargo, y a diferencia de lo que sostiene el letrado

defensor, en el criterio del suscripto la conducta investigada (ver considerando 3)

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Poder Judicial de la Naciónse enmarca en las previsiones del código aduanero (ley 22.415), según lo

normado en el artículo 863 del mismo, con la agravante prevista en el inciso a) del

artículo 865 de aquel cuerpo legal -intervención de tres o más personas-.

22) En tal sentido, corresponde señalar que el accionar que habría

llevado a cabo Guido Alejandro Antonini Wilson, consistente en intentar ingresar al

país la suma de U$S 790.550 en las condiciones apuntadas en el considerando 3,

y dentro del contexto fáctico en el que se produjeron esos hechos, esto es

habiendo arribado en horas de la madrugada en un vuelo privado contratado por la

sociedad ENARSA S.A. y en compañía de funcionarios públicos argentinos, no

solo constituyó una omisión de declarar tal ingreso de dinero, sino que tal accionar

podría configurar el ardid o engaño tendiente a impedir o dificultar el control

aduanero, que requiere la figura de contrabando prevista en el art. 863 del C.A..

23) Para sostener esta posición, cabe poner de resalto no sólo las

deficiencias que se detectaron en las instalaciones de la terminal sur a la que

arribó aquél vuelo, en cuanto al control de la documentación y equipajes de los

pasajeros que arribaban por ese sitio, sino también la actuación que habría tenido

el imputado Wilson, quien al ser preguntado concretamente sobre cuál era el

contenido del equipaje contestó “libros” y “papeles”, y luego al procederse a la

apertura de la valija manifestó que llevaba sesenta mil dólares.

El efímero ámbito de oportunidad con que cuenta el Estado para

llevar adelante las tareas de control de los efectos que ingresan al país, necesita

el establecimiento de una relación de confianza basada en el deber de fidelidad

entre el agente aduanero y el pasajero, que resulta quebrantado en este caso con

la formulación de una mentira, tal como se acreditó en la prueba reunida y que

diera sustento a la imputación contra quien con su firma reconociera la titularidad

del maletín con el dinero sometido a decomiso.

En ese sentido, comparto los argumentos señalados por la Sra.

Fiscal en su fundado dictamen de fs. 14/33vta. puntos A) y B).

24) En el caso de Guido Alejandro Antonini Wilson, el imputado no

sólo habría sido expresamente preguntado por los funcionarios aduaneros y de

PSA, sobre el contenido de su equipaje previo a su apertura, y habría respondido

en forma mentirosa –“libros y papeles”-, sino que luego también ya abierto el

equipaje habría informado que la suma total del dinero que transportaba era por

un monto sustancialmente menor al que finalmente se determinó.

Esta actuación atribuida a Guido Alejandro Antonini Wilson, en el

contexto descripto en los párrafos precedentes (considerandos 3, 22 y 23),

adquiere a juicio del suscripto una entidad suficiente como para ser considerada

como el ardid o engaño requerido por el delito de contrabando.

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Poder Judicial de la Nación25) Esta postura no sólo ha sido mantenida por los Sres. Fiscales

intervinientes en esta causa, sino también por el voto mayoritario de la resolución

de la Sala “B” de la Exma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal

Económico (en su anterior composición) –fs. 8428/42vta. de la causa principal-, en

cuanto allí se consideró:

“… 7°) Que, por el art. 863 del Código Aduanero se prevé: "Será

reprimido... el que, por cualquier acto u omisión, impidiere o dificultare, mediante

ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al

servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones".

8°) Que, de las constancias agregadas al legajo surgiría que:

a) Guido Alejandro ANTONINI WILSON arribó al Aeroparque Jorge

Newbery de esta ciudad el día 4 de agosto de 2007 en horas de la madrugada

(2:30 aproximadamente) en el vuelo de la empresa ROYAL CLASS S.A. matrícula

N 5113 S proveniente de Maiquetía, República Bolivariana de Venezuela, junto

con Victoria BEREZIUK, Claudio UBERTI, Exequiel ESPINOSA, Daniel David

UZCATEGUI SPECHT, Wilfredo AVILA DRIET, Ruth BEHREND RAMIREZ y Nelly

CARDOZO SÁNCHEZ (fs. 6, 7/9, 15, 73, 75/77, 104/107, 42/44 vta. y 370/372 de

los autos principales);

b) el vuelo aludido por el punto anterior fue contratado por ENERGÍA

ARGENTINA S.A. (ENARSA) (fs. 143/144);

c) ROYAL CLASS S.A. reportó al Jefe de Aduana del Aeropuerto

Jorge Newbery, entre otros, que el vuelo en el que arribó ANTONINI WILSON era

un vuelo con "6 pasajeros pertenecientes a presidencia de la Nación" (fs. 38/41

vta., 137, 138 y 140 de los autos principales);

d) en aquella oportunidad, Guido Alejandro ANTONINI WILSON

habría intentado ingresar al país la suma de setecientos noventa mil quinientos

cincuenta dólares estadounidenses (u$s 790.550) en billetes de cincuenta dólares

agrupados con bandas elásticas sin contar con faja bancaria alguna, los cuales se

encontraban acondicionados en una valija tipo "carry-on" que el nombrado habría

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Poder Judicial de la Naciónreconocido como de su propiedad (v. fs. 6, 7/9, 38/41 vta., 42/44 vta., 45/47 vta.,

818/822 vta. y 824/828 vta. de los autos principales);

e) el nombrado habría omitido realizar la declaración aduanera

correspondiente, conforme a lo establecido por la resolución general de Aduanas

N° 1172/2001 (fs. 6 y 7/9);

f) al ser preguntado respecto del contenido de la valija en cuestión,

ANTONINI WILSON habría manifestado que se trataba de "libros" y "papeles" (v.

fs. 42/44 vta.);

g) la agente de Policía de Seguridad Aeroportuaria interviniente,

María de Luján TELPUK, al prestar declaración testifical, manifestó: "...a simple

vista parecían libros pues tenían forma rectangular de alta densidad"; y que "veía

seis rectángulos muy perfectos que podían parecer libros" (fs. 42/44 vta., 49/50

vta. y 278/282 de los autos principales);

h) al exhibirse el contenido real de la valija y preguntado sobre el

monto del dinero transportado, ANTONINI WILSON habría contestado que se

trataba de sesenta mil dólares (u$s 60.000) (fs. 49/50 vta. y 278/282 de los autos

principales).

9°) Que, si se tiene en cuenta que sólo tres de los pasajeros de

aquel vuelo se habrían desempeñado en el ámbito de la función pública de este

país (fs. 781/782), que otros tres habrían sido empleados o funcionarios de

PDVSA (de la República Bolivariana de Venezuela) y los restantes dos pasajeros,

en principio, no habrían tenido ninguna vinculación con la Presidencia de la

Nación, lo reportado por la empresa ROYAL CLASS S.A. (v. apartado c del

considerando anterior) sería inexacto.

Por otra parte, se advierte que aquella relación con la "Presidencia

de la Nación" no fue utilizada en la comunicación del vuelo de ida a Venezuela en

la misma aeronave de aquella empresa en la cual viajaron los tres funcionarios

públicos de este país: Claudio UBERTI, Exequiel ESPINOSA y Victoria

BEREZIUK, oportunidad en la cual se aludió a "...traslado de personal de alto nivel

empresarial" (fs. 141).

10°) Que, resulta oportuno destacar que si bien, en principio, el

control de equipajes por parte de la aduana puede realizarse en forma selectiva,

en la Terminal Sur del Aeroparque Jorge Newbery no se habría contado, al

momento de los hechos, con un semáforo que, al azar, habilitara el canal verde o

rojo, sino que aquella decisión de revisar el contenido del equipaje, o no, la

tomaba el único agente aduanero que estaba en el lugar (confr. fs. 45/47 vta.,

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Poder Judicial de la Nación49/50 vta., 104/107 vta., 278/282, 740/750 vta., 847/853 vta. y 881/884 del legajo

principal).

A esto cabe agregar que, del croquis de la Terminal Sur aludida

(sobre 16, en caja N° 1 de la documentación que se encuentra reservada por

Secretaría) surgiría que el recorrido que obligadamente efectúan los pasajeros

que ingresan desde la plataforma no los conduce a la oficina en la que se

encontraba instalado el scanner habilitado para el control del equipaje.

Por lo demás, en aquella terminal, al momento de los hechos, se

verificaban algunas deficiencias relacionadas principalmente, en cuanto interesa,

a: la falta de confección y firma de las fichas migratorias por parte de los pasajeros

de los vuelos privados (serían llenadas y firmadas por los pilotos), la falta de

funcionamiento del scanner instalado en la oficina de la Dirección Nacional de

Migraciones, mediante el cual se registran los datos de los pasaportes y se graban

las imágenes de éstos; la falta de registro e identificación del equipaje cargado a

los aviones privados; la inexistencia de marbetes para poder individualizar el

equipaje que despacha cada pasajero; la ausencia de un mecanismo aleatorio de

canal para el control selectivo de equipajes; la inexistencia de cámaras de

filmación; la falta de provisión de los formularios "Declaración de Aduana"

previstos por la Resolución 1172 de la A.F.I.P.; la falta de claridad de las

imágenes del scanner utilizado por la Policía de Seguridad Aeroportuaria, así

como también la carencia de un scanner por parte de la aduana (fs. 104/107 vta.,

108/111, 151, 278/282, 297, 396, 572/574 vta., 755/760 vta., 812/822 vta.,

1078/1084 vta. y 1232/1234 de los autos principales).

Con relación al scanner existente en la Terminal Sur, utilizado en el

procedimiento del que se da cuenta por el acta de fs. 6, quien lo operaba — María

de Luján TELPUK— manifestó que no confiaba en aquella máquina y que había

pedido, en varias oportunidades, que sea cambiada (fs. 278/282). Al respecto,

resulta ilustrativo el informe obrante a fs. 4370, 4371/4372, del cual surge que la

definición en blanco y negro de las imágenes es "escasa" y que las paletas de

colores, alternativas al uso en blanco y negro, "...son totalmente diferentes a la

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Poder Judicial de la Naciónque está acostumbrado el personal de la P.S.A. teniendo una escasa definición" y

"...dando colores diferentes a elementos de similares identidades", fs. 4373/4374,

4389/4391 y 4392/4395.

Podría suponerse que aquellas circunstancias en materia de control

(o de falta de control) podrían haber sido conocidas por quienes usaron el vuelo

de ROYAL CLASS S.A., matrícula N 5113 S, el 4/8/2007, pues entre el pasaje de

aquel vuelo había personas que habían arribado al Aeroparque Jorge Newbery en

oportunidades anteriores.

11°) Que, en este contexto, lo manifestado por ANTONINI WILSON

en cuanto a que el contenido de la valija era "libros" y "papeles", dejaría de ser

una "simple mentira" en los términos expresados por el considerando 44 de la

resolución apelada.

En efecto, "...la simple mentira" se caracteriza por carecer de entidad

objetiva suficiente para reconocerla como causa del error que determina la

disposición perjudicial de la víctima. Así, en el contrabando, la mentira deja de ser

simple cuando se la acompaña de maniobras engañosas capaces de impedir o

dificultar el control aduanero" (confr. Reg. N° 267/97, de esta Sala "B").

En el caso bajo examen, esta situación se verificaría, pues aquellas

manifestaciones del imputado — quien había viajado en varias ocasiones a este

país y, en consecuencia, habría conocido las disposiciones relacionadas con el

ingreso de dinero a la República Argentina— deben evaluarse en conjunto con

las circunstancias mencionadas por el considerando anterior, sin obviar que por la

forma en que se habría acondicionado el dinero en la valija, al pasar aquel

equipaje por el scanner, los fajos de billetes se habrían visualizado como libros.

Al respecto (cabe reiterar), resulta ilustrativo lo manifestado por la

agente de la Policía de Seguridad Aeroportuaria que intervino en el control: "...a

simple vista parecían libros pues tenían forma rectangular de alta densidad...";

también dijo que "...veía seis rectángulos muy perfectos que podían parecer

libros..." (fs. 42/44 vta., 49/50 vta. y 278/282 de los autos principales).

Por lo tanto, aun cuando las deficiencias destacadas por el

considerando anterior, puestas en conocimiento del señor Procurador General de

la Nación por los señores representantes del Ministerio Público Fiscal mediante el

oficio que obra a fs. 1232/1234 de la causa principal, no hayan sido provocadas

por ANTONINI WILSON, conforme a lo expresado por el tribunal "a quo" (lo cual

— por otra parte— no es requerido por el tipo penal previsto por los arts. 863, 865

incs. "a" y "b" y demás concordantes y aplicables, del Código Aduanero), habrían

resultado eficaces a los fines de intentar introducir el dinero al país burlando el

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Poder Judicial de la Nacióncontrol debido.

Como consecuencia de lo expresado por el párrafo anterior,

corresponde encomendar al juzgado "a quo" que se constate si las anomalías

detectadas en la Terminal Sur del Aeroparque Jorge Newbery a la fecha en que

ocurrieron los hechos que se investigan en esta causa han sido subsanadas; y

que, de corresponder, se requiera a las autoridades pertinentes que se subsanen

con urgencia aquellas deficiencias y que se determine la atribución de las

responsabilidades pertinentes, si también correspondiera así.

12°) Que, también en forma integral y conjunta con las circunstancias

expresadas por los considerandos anteriores, corresponde evaluar el horario de

llegada del vuelo contratado por ENARSA al Aeroparque Jorge Newbery

(aproximadamente a las 2:30 hs.), producida tres (3) horas más tarde del horario

inicialmente estimado, pues si bien en el plano teórico aquella circunstancia no

debería ser relevante — ya que no habría motivo valedero alguno para que los

funcionarios intervinientes efectuaran un control menos diligente en un horario que

en otro— lo cierto es que, en la práctica, no resulta ilógico suponer que, en horas

de la madrugada y fuera de los horarios habituales de trabajo, los controles sean

más laxos y/o efectuados con mayor premura a fin de retirarse del lugar sin

demoras.

En este sentido, resulta ilustrativo lo manifestado por la inspectora de

la Dirección Nacional de Migraciones Andrea María RAMOS, al prestar

declaración testifical: "...terminé mi trabajo y me fui rápidamente ya que eran cerca

de las 3 de la mañana y trabajaba al siguiente día..." (fs. 855/861). Asimismo, lo

manifestado por TELPUK: "...si no hubiera hecho el control que hice la valija

pasaba, supongo que por el horario" (v. fs. 278/282 — el resaltado corresponde a

la presente— ), quien además recordó que el guarda aduanero, Jorge Félix

LAMASTRA, habría sugerido que "...por el horario todos nos queríamos ir..." (fs.

278/282)…”.

26) Como consecuencia de lo expuesto hasta ahora, considera el

suscripto que la conducta que habría llevado a cabo el imputado Guido Alejandro

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Poder Judicial de la NaciónAntonini Wilson, podría ser considerada como constitutiva del delito de

contrabando, previsto y sancionado en los artículos 863, 865 inciso “a” y 871 del

Código Aduanero.

27) Dicho lo anterior, corresponde señalar que entre las medidas de

prueba pendientes de producción o contestación, se encuentran los exhortos

internacionales librados a las autoridades de la República Bolivariana de

Venezuela y de los Estados Unidos de América, algunos de los cuales están

dirigidos a completar la prueba tendiente a determinar si Claudio Uberti participó

en la maniobra descripta en el considerando 3° de la presente, siendo uno de sus

posibles encuadres jurídicos el delito de contrabando previsto en los artículos 863

y 865 inciso “a” del C.A., razón por la cual, hasta tanto se cuente con las

respuestas a esas peticiones, la excepción de falta de acción aquí planteada, en

los términos analizados a lo largo de este decisorio, no puede prosperar.

Entre las rogatorias cuyas respuestas resultarían necesarias para

dilucidar la eventual participación que pudo haber tenido Claudio Uberti en los

hechos investigados, se encuentra aquélla librada en fecha 8 de octubre de 2008,

mediante la cual se solicitó a la autoridad competente de la República Bolivariana

de Venezuela, que se reciba declaración testimonial a los tres pasajeros de

nacionalidad venezolana que arribaron a la terminal sur en la madrugada del 4 de

agosto de 2007 (Ruth Beherends Ramírez, Nelly Esperanza Cardozo Sánchez y

Wilfredo Avila Driet), en el mismo vuelo de la compañía “Royal Class” en el que

viajó Guido Alejandro Antonini Wilson (ver fs. 7482/511); como así también la

rogatoria librada en fecha 30 de junio de 2008, mediante la cual se solicitó a la

autoridad competente de aquél país la practica de un peritaje contable en la

empresa “PDVSA” (ver fs. 6477/78); y las rogatorias libradas el 24 de febrero de

2009 y 28 de julio de 2009, mediante las cuales se solicitaron copias de los

registros de audio de las conversaciones grabadas por personal del FBI en la

investigación de los hechos que motivaron el juicio “United States v. Franklin

Durán” (ver 8731 y 9031).

28) En ese entendimiento, la argumentación desarrollada por el

letrado defensor, en cuanto a que la prueba incorporada a la causa permitiría –a

su juicio- descartar que su defendido participó de un hecho que podría

encuadrarse en el delito de contrabando, no puede ser receptada favorablemente,

habida cuenta que la investigación no se encuentra completa, y sin perjuicio de lo

que corresponda decidir sobre el punto en el momento procesal oportuno.

29) Habiéndose llegado a la conclusión de que los hechos descriptos

en el considerando 3) de este decisorio podrían encuadrar en el delito de

contrabando (arts. 863, 865 inciso “a” y 871 del C.A.), tanto la excepción de falta

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Poder Judicial de la Naciónde acción como la solicitud de sobreseimiento por prescripción deben ser

rechazadas, ya que por un lado no se da en el caso ninguno de los supuestos

previstos por el artículo 339 inciso 2° del CPPN, y por otro lado, en atención a la

penalidad con la que aparece sancionada la figura de contrabando en las normas

antes señaladas, hasta la fecha no transcurrió el plazo de prescripción de la

acción establecido en el artículo 62 inciso 2° del CPPN.

30) Que en función de lo que se dijo hasta ahora, es necesario

encomendar a la Dirección de Asistencia Jurídica Internacional del Ministerio de

Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, que se arbitren los medios

que se encuentren al alcance de ese Ministerio, para obtener una más pronta

respuesta a la solicitud de extradición efectuada en fecha 24 de agosto de 2007 a

las autoridades competentes de los Estados Unidos de América respecto de Guido

Alejandro Antonini Wilson (ver fs. 811/12 de la causa principal), en los términos del

Tratado Internacional suscripto entre la República Argentina y los Estados Unidos

de América –ley interna 25.126-, y de acuerdo a la voluntad política expresada por

ambos países por medio de ese compromiso bilateral que al día de hoy cuenta

con plena vigencia.

En el mismo sentido indicado en el párrafo anterior, habrá de

encomendarse a la Dirección de Asistencia Jurídica Internacional del Ministerio de

Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, y a la Dirección de

Cooperación Internacional Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,

respecto de la contestación a la solicitud de extradición de Diego Uzcátegui y

Daniel Uzcátegui formulada el 11 de junio de 2008 dirigida a la autoridad

competente en la República Bolivariana de Venezuela (ver fojas 6477 y

6497/99vta); como así también respecto de las restantes solicitudes de asistencia

internacional dirigidas a las autoridades competentes de la República Bolivariana

de Venezuela (en fechas 27 de diciembre de 2007, 8 de abril de 2008, 11 de junio

de 2008, 30 de junio de 2008 –ampliada el 10 de julio de ese año-, 8 de octubre de

2008, 22 de octubre de 2010 y 12 de abril de 2010), y a las autoridades

competentes de los Estados Unidos de América (en fechas 17 de diciembre de

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Poder Judicial de la Nación2007, 8 de abril de 2008, 24 de febrero de 2009, 23 de noviembre de 2009, 3 de

diciembre de 2009 y 17 de septiembre de 2008) –ver fojas 14.037/038, punto 7,

14.077/vta., 14.121/123, 14.373/374 y 14.379/vta-.

31) En razón de lo expresado, y en relación al sentido en que se

decide, resulta necesario efectuar una reflexión acerca de la necesidad de revisar

la restitución de la figura agravada del delito de lavado, en su acepción del artículo

303 inciso 3° del C.P., cuando interviniere un funcionario público.

La agravante inherente a la intervención de un funcionario público es

relativamente nueva en el ámbito del tipo penal de encubrimiento, ya que recién

aparece tipificada mediante la ley 25.815 (BO del 1.12.2003). Es decir que el

encubrimiento no estaba entre los delitos cuya ejecución fuera considerada por el

legislador como más grave por un funcionario público.

Sin embargo, existe una tradición legislativa de agravar ciertos delitos

comunes cuando interviniere un funcionario público.

El código penal define los términos “funcionario público” y “empleado

público”, como designando a todo el que participa accidental o permanentemente

del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento

de autoridad competente.

En este sentido Núñez expresa que: “es un funcionario público quien

declara o ejecuta la voluntad estatal para realizar un fin público” y por “fin público

o servicio estatal” debe entenderse a lo relativo desenvolvimiento de la

administración, como a todos los fines o servicios conducentes a la prosperidad

bienestar general que el Estado toma a su cargo, alcanzando asimismo a las

empresas económicas mixtas” (Núñez, Ricardo, Derecho Penal Argentino, Bs As ,

1960, t 2, pág. 433/4).

Es decir que el concepto de funcionario público se vincula

esencialmente con el ejercicio de una función pública y el imperium que a ella

corresponde.

El funcionario actúa en nombre del Estado por representación o por

delegación, por ello etimológicamente esta palabra proviene del latín “functionis”

que equivale a “servicio público”.

Así, la Convención Interamericana contra la Corrupción establece

que: "Para los fines de la presente Convención, se entiende por: `Función Pública

´, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria realizada por la

persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades,

en cualquiera de sus niveles jerárquicos.`Funcionario público, oficial

gubernamental o servidor público´ cualquier funcionario o empleado del Estado o

de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos

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Poder Judicial de la Naciónpara desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado, o al servicio del

Estado en todos sus niveles jerárquicos".

La necesaria vinculación del funcionario a su actividad en nombre

del Estado hace que su intervención en ciertos delitos signifique no sólo la

posibilidad de una mayor capacidad de impunidad, sino una lesión directa al bien

jurídico “administración pública”, pues menoscaba el deber especial de corrección

de los funcionarios públicos y la garantía de legalidad que para los ciudadanos

representa su intervención en cualquier actividad social.

Esto se relaciona con los delitos de infracción de deber, en los que

el fundamento de la imputación penal es el quebrantamiento de ese deber de

tutela de un bien jurídico determinado, en virtud de una posición institucional del

agente. La lesión del deber es ya de por sí una lesión jurídico-penalmente

relevante (vid. Sánchez Vera, Delito de infracción de deber y participación

delictiva, 2002, ps. 37 y ss.)

La especial posición institucional del funcionario con el bien

jurídico genera deberes de protección y favorecimiento, esto es que no sólo no

debe dañarlo, sino que debe mejorar su estatus en la medida en que ello le sea

posible.

Cuando el funcionario realiza una conducta típica de un delito en el

que su calidad de tal tiene relevancia, sea para la ejecución o concreción del

resultado o la lesión jurídica que la norma penal trata de evitar, agrega un disvalor

vinculado a la lesión del bien jurídico administración pública.

En el caso del encubrimiento y, en la anterior redacción legal, del

lavado como forma de éste, el bien jurídico tutelado frente a la comunidad es la

administración de justicia, pero además cuando el funcionario interviene lesiona la

lógica expectativa de una correcta administración pública, es decir un bien de

carácter más general que el del propio tipo penal en cuestión.

En las redacciones anteriores no se consideró incluir esta

agravante, se creía que el ocultamiento o la receptación de la cosa o cosas

realizada por un funcionario, o con su ayuda o participación, aún cuando creara

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Poder Judicial de la Naciónuna apariencia de legalidad o legitimidad mayor y con el ello incrementara la

capacidad vulnerante de la conducta, tal aumento era compensable en el marco

de la escala penal del delito en cuestión (artículo 2 “a” de la ley 25.246, BO:

10/05/2000).

No se reparaba que ese aumento no representaba completamente

el disvalor que implica la intervención del funcionario que per se lesiona sus

deberes de fidelidad para con una parte de la propia administración pública que

debe defender y proteger. Esta lesión, que traiciona el sentido propio de un

servidor público, es la que justifica su inclusión como agravante por encima de la

escala básica.

Esta coincidencia entre el género administración pública y la

especie administración de justicia, era el fundamento por el cual no se había

previsto una agravante basada en la calidad funcional del interviniente.

Sin embargo, esta doble lesividad es aún más evidente cuando el

bien jurídico tutelado es el orden económico y financiero, respecto del cual los

funcionarios son garantes fundamentales por su deber hacia una correcta

administración pública. Esto indica que si ya había sido incluida una agravante por

la actuación de un funcionario público cuando existía la coincidencia parcial entre

los bienes jurídicos tutelados, con mayor razón debe subsistir cuando los bienes

jurídicos se encuentran completamente diferenciados como es el caso actual. En

consecuencia, la omisión del legislador debería ser subsanada.

Por estos motivos, y habida cuenta que existiría en el Honorable

Congreso de la Nación un proyecto de ley correctiva de la Ley 26.683 (conf.

Francisco J. D´Albora “Cuestiones Pendientes en la Nueva Ley de Lavado de

Dinero”, en Suplemento La Ley, Penal y Procesal Penal, 20/7/2011, pg. 6),

entiendo necesario hacer saber de la circunstancia aquí advertida –falta de

previsión de la agravante por la calidad de funcionario público del autor, para el

delito previsto y sancionado en el artículo 303 inciso 3° del CP-, a los fines que los

Señores Legisladores consideren su incorporación al texto legal.

32) En virtud de todo lo expuesto, corresponde y así,

RESUELVO:

I) NO HACER LUGAR a la excepción de falta de acción deducida por

la defensa de Claudio UBERTI (artículo 339 inciso 2° “a contrario sensu” del

CPPN).

II) NO HACER LUGAR a la solicitud de sobreseimiento por

prescripción deducida por la defensa de Claudio UBERTI (artículos 59 inciso 3°,

62 inciso 2° del Código Penal; 863, 865 inciso “a” y 871 del Código Aduanero).

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Poder Judicial de la NaciónIII) LIBRAR OFICIOS a la Dirección de Asistencia Jurídica

Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y

Culto, y a la Dirección de Cooperación Internacional Jurídica del Ministerio de

Justicia y Derechos Humanos, a los fines indicados en el considerando 30) de la

presente.

IV) LIBRAR OFICIOS al Señor Presidente de la Honorable Cámara

de Diputados de la Nación, y al Señor Presidente de la Honorable Cámara de

Senadores de la Nación, a los fines indicados en el considerando 31) de la

presente.

Regístrese, notifíquese por nota a la Sra. Fiscal, y por cédula de

inmediato diligenciamiento a la defensa de Claudio Uberti.

Ante mí:

En del mismo notifiqué a la Sra. Fiscal (4). DOY FE.-

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Poder Judicial de la NaciónEn del mismo se libraron 3 oficios y una cédula de notificación. Conste.-

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