Políticas Políticas governamentais de governamentais de desenvolvimento, desenvolvimento, política industrial e política industrial e limitações à livre limitações à livre concorrênciaconcorrência

Cristiane DeraniCristiane Derani

Professora Livre-Docente – Professora Livre-Docente – Direito Econômico Direito Econômico

cristiane@deraniadvogados.ccristiane@deraniadvogados.com.brom.br

Temas da exposiçãoTemas da exposição Relação Estado e produção econômicaRelação Estado e produção econômica

Bens públicosBens públicos

Definição das atividades econômicas de Definição das atividades econômicas de interesse coletivo (infra-estrutura) e seu interesse coletivo (infra-estrutura) e seu modo de realização.modo de realização.

Planejamento, gestão, regulação, Planejamento, gestão, regulação, fiscalização por meio de instituições fiscalização por meio de instituições públicas ou inseridas na estrutura pública públicas ou inseridas na estrutura pública das ações produtivas (produção, das ações produtivas (produção, distribuição, consumo de bens e serviços) distribuição, consumo de bens e serviços)

Estado e Produção Estado e Produção EconômicaEconômica

Mercado é instituição do EstadoMercado é instituição do Estado(Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional (Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional

e será incentivado de modo a viabilizar o e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.nos termos de lei federal.

Dimensão jurídica da produçãoDimensão jurídica da produção““O mercado não tem a faculdade de O mercado não tem a faculdade de

auto instituir-se. Ele necessita da auto instituir-se. Ele necessita da uniformização de códigos de uniformização de códigos de comunicação e de ações externas comunicação e de ações externas para corrigir suas falhas para corrigir suas falhas imanentes.”imanentes.”

LIBERDADE DE LIBERDADE DE INICIATIVAINICIATIVA Fundamento republicano (art.1o., Fundamento republicano (art.1o.,

IV)IV)

A República Federativa Do Brasil,..., A República Federativa Do Brasil,..., constitui-se em Estado constitui-se em Estado

Democrático de Direito e tem Democrático de Direito e tem como funcamentos:como funcamentos:

IV – os valores sociais do trabalho e IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.da livre iniciativa.

Bens Públicos e Bens Públicos e Externalidades Públicas Externalidades Públicas (public utilities)(public utilities) Objeto de gestão pública X Objeto de gestão pública X

Apropriação privadaApropriação privada Espécies:Espécies:

Recursos NaturaisRecursos Naturais (água, petróleo) (água, petróleo)

Serviços de interesse coletivoServiços de interesse coletivo (saúde, educação, justiça, (saúde, educação, justiça, telefonia)telefonia)

Bens de interesse coletivoBens de interesse coletivo (energia) (energia)

““Um dos objetivos fundamentais da Um dos objetivos fundamentais da democracia é hoje encontrar novas democracia é hoje encontrar novas modalidades de redução das modalidades de redução das desigualdades. É preciso para isso, desigualdades. É preciso para isso, de início, fixar o limite das de início, fixar o limite das diferenças admissíveis. Se as diferenças admissíveis. Se as desigualdades são muito fortes, é desigualdades são muito fortes, é de fato muito difícil senão de fato muito difícil senão impossível corrigi-las pelos gastos impossível corrigi-las pelos gastos sociais e pela redistribuição”.sociais e pela redistribuição”.

Rosanvallon, Le nouvel age des inégalitésRosanvallon, Le nouvel age des inégalités

Compreendem serviços Compreendem serviços essenciais, com ou sem essenciais, com ou sem caráter econômico, para caráter econômico, para

mantermanter

a coesão social.a coesão social.

Atividades realizadasAtividades realizadas pelo Estado: pelo Estado:

ART. 173 ART. 173 caputcaput

Ressalvados os casos previstos Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a nesta Constituição, a exploração exploração direta de atividade econômica direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida pelo Estado só será permitida quando necessária aos quando necessária aos imperativos da segurança imperativos da segurança nacional ou a relevnte interesse nacional ou a relevnte interesse coloetivo, conformes definidos em coloetivo, conformes definidos em lei.lei.

Tipos de atividade do Tipos de atividade do EstadoEstado

Atividade de administração do Atividade de administração do organismo estatal.organismo estatal.

Atividade de manutenção do Atividade de manutenção do indivíduo e seus relacionamentos,indivíduo e seus relacionamentos,(educação, saúde, fornecimento (educação, saúde, fornecimento de mercadorias básicas, atividade de mercadorias básicas, atividade de produção de mercadorias) de produção de mercadorias) art.173, CFart.173, CF

Atividades de Atividades de interesseinteresse coletivo coletivo

Tão diversas quanto diversas Tão diversas quanto diversas forem as sociedades, não sendo forem as sociedades, não sendo possível enumerar atividades que possível enumerar atividades que sejam em toda e qualquer sejam em toda e qualquer sociedade de interesse da sociedade de interesse da coletividade. coletividade.

Essas atividades poderão Essas atividades poderão estender-se até a estender-se até a produção de produção de mercadomercado, pela disposição das , pela disposição das propriedades do Estado e do propriedades do Estado e do engenho de seus agentes para a engenho de seus agentes para a produção.produção.

As atividades do Estado, a As atividades do Estado, a partir do poder sobre bens e partir do poder sobre bens e sobre produções, podem ser:sobre produções, podem ser:

mercantis e não mercantismercantis e não mercantis

Dependendo da destinação que se Dependendo da destinação que se dê ao objeto produzido. dê ao objeto produzido.

Destinadas ao mercado ou não, Destinadas ao mercado ou não, estas atividades terão em estas atividades terão em

comum a propriedade dos bens, comum a propriedade dos bens, o poder de deles dispor e a o poder de deles dispor e a

finalidade a atingir. finalidade a atingir.

Graus de inserção no Graus de inserção no mercado:mercado:

Há as atividades econômicas Há as atividades econômicas desenvolvidas pelo Estado, desenvolvidas pelo Estado, que vão buscar no setor que vão buscar no setor privado parte do capital de privado parte do capital de investimento (empresas de investimento (empresas de economia mista). economia mista).

Esta busca se desenvolve no Esta busca se desenvolve no

mercado de capitais. mercado de capitais.

Empresa PúblicaEmpresa Pública

Há atividades cujo capital de Há atividades cujo capital de investimento origina-se de investimento origina-se de parcela da riqueza da parcela da riqueza da sociedade arrecadada pelo sociedade arrecadada pelo sistema tributário, portanto é sistema tributário, portanto é um capital fora-de-mercado. um capital fora-de-mercado.

O resultado da produção será O resultado da produção será ofertado no mercado em ofertado no mercado em concorrência com o setor concorrência com o setor privado ou no exercício de um privado ou no exercício de um monopólio. monopólio.

Rachline conceitua Rachline conceitua monopólio natural:monopólio natural: ““Uma situação de monopólio natural é Uma situação de monopólio natural é

tal que a diminuição ótima de tal que a diminuição ótima de vantagens da produção por uma vantagens da produção por uma segunda empresa é tão grande em segunda empresa é tão grande em relação ao mercado, que só existe relação ao mercado, que só existe lugar economicamente viável para lugar economicamente viável para uma única empresa. O custo da uma única empresa. O custo da produção de uma única empresa será produção de uma única empresa será neste caso inferior àquele que neste caso inferior àquele que deveriam suportar as duas firmas deveriam suportar as duas firmas concorrentes. Infere-se daí que o concorrentes. Infere-se daí que o monopólio natural permite obter mais monopólio natural permite obter mais facilmente um ótimo social”.facilmente um ótimo social”.

Monopoly supply is efficient where Monopoly supply is efficient where economies of scale are large in economies of scale are large in relation to the size of the market. But, relation to the size of the market. But, as Friedman laments, “there is as Friedman laments, “there is unfortunately no good solution for unfortunately no good solution for technical monopoly. There is only a technical monopoly. There is only a choice among three evils: private choice among three evils: private unregulated monopoly, private unregulated monopoly, private monopoly regulated by the state and monopoly regulated by the state and government operation”. (Willianson)government operation”. (Willianson)

A função do monopólio é a de A função do monopólio é a de assegurar um serviço que necessita, assegurar um serviço que necessita, em razão de sua importância, de uma em razão de sua importância, de uma dedicação particular. Confiar a tarefa a dedicação particular. Confiar a tarefa a uma só pessoa jurídica permite o uma só pessoa jurídica permite o controle, a determinação de controle, a determinação de responsabilidade, a centralização das responsabilidade, a centralização das demandas, das necessidades em um demandas, das necessidades em um mesmo órgão. O mercado é assim mesmo órgão. O mercado é assim constituído de uma oferta emanando constituído de uma oferta emanando do operador público que detém o do operador público que detém o monopólio e de uma demanda de monopólio e de uma demanda de forma unívoca e uniforme. forma unívoca e uniforme.

Seja qual for a apreciação feita em um Seja qual for a apreciação feita em um tal mercado, sua existência é tal mercado, sua existência é incontestável. Alguns reconhecem que incontestável. Alguns reconhecem que a regulação é a primeira função do a regulação é a primeira função do monopólio sobre este mercado. Pode monopólio sobre este mercado. Pode assim ser evitada “uma má alocação assim ser evitada “uma má alocação dos recursos”. dos recursos”.

Serviços Públicos:Serviços Públicos:

Atividades econômicas:Atividades econômicas: destinadas a toda a população destinadas a toda a população ((serviçosserviços universaisuniversais), ),

fornecimento deve permanecer fornecimento deve permanecer constante (constante (serviços permanentesserviços permanentes) e ) e

a remuneração é calculada para a a remuneração é calculada para a manutenção do serviço e não segundo manutenção do serviço e não segundo o aumento da vantagem do investidor o aumento da vantagem do investidor – permitindo-se subvenções e – permitindo-se subvenções e subsídios cruzados (subsídios cruzados (tarifas tarifas X preço). X preço).

O Estado retira algumas O Estado retira algumas atividades da relação de atividades da relação de mercadomercado::

distribuição universal dos bens;distribuição universal dos bens;

qualidade e adequação tarifária de qualidade e adequação tarifária de bens e serviços.bens e serviços.

Assegura acesso e igualdade Assegura acesso e igualdade

Subsídio cruzado Subsídio cruzado

Acessibilidade, Acessibilidade, fundamental interesse fundamental interesse da coletividade. da coletividade.

Social:Social: acessibilidade de serviços para acessibilidade de serviços para as camadas sociais as mais amplas.as camadas sociais as mais amplas.

TerritorialTerritorial:: acessibilidade de serviços acessibilidade de serviços para todos os territórios e não somente para todos os territórios e não somente para aqueles nos quais a distribuição é para aqueles nos quais a distribuição é imediatamente rentável.imediatamente rentável.

Elementos indicativos da formação Elementos indicativos da formação

do mercado relevantedo mercado relevante

Favorecimento do Favorecimento do acesso a acesso a bens e serviços de bens e serviços de base.base.

Transporte, correio, telefone, e Transporte, correio, telefone, e eletricidade.eletricidade.

As redes de serviço público As redes de serviço público preenchem uma função social preenchem uma função social essencial. O acesso a estes essencial. O acesso a estes serviços aparece como um direito serviços aparece como um direito fundamental. fundamental.

Segundo Brenac: Segundo Brenac:

Grandes desfuncionamentos Grandes desfuncionamentos setoriais, exigências do FMI, a setoriais, exigências do FMI, a crise financeira dos Estados, crise financeira dos Estados, mudam as regras do jogo.mudam as regras do jogo.

O Estado produtor perde sua O Estado produtor perde sua identidade e se torna o Estado identidade e se torna o Estado regulador da concorrência, regulador da concorrência, definindo as condições de entrada definindo as condições de entrada e as regras do jogo. e as regras do jogo.

CAPITAL PÚBLICO E CAPITAL PÚBLICO E INFRAESTRUTURAINFRAESTRUTURA

O capital público pode se organizar O capital público pode se organizar como meio de produção para: como meio de produção para:

1.1. Produzir externalidades públicas, por Produzir externalidades públicas, por ser um capital não coagido à ser um capital não coagido à maximização do lucro (art. 175 CF);maximização do lucro (art. 175 CF);

2.2. Produzir bens de natureza pública, Produzir bens de natureza pública, que se mantêm sob tutela (art. 177 que se mantêm sob tutela (art. 177 CF) ou são parcialmente inseridos no CF) ou são parcialmente inseridos no mercado (art. 177, § 1ºCF); mercado (art. 177, § 1ºCF);

3.3. Buscar objetivos de interesse da Buscar objetivos de interesse da sociedade, em produções econômicas sociedade, em produções econômicas de mercado e fora de mercado (art. de mercado e fora de mercado (art. 173 CF). 173 CF).

REGULAÇÃO e art. 174, CFREGULAÇÃO e art. 174, CF

- planejamento e programa de infraestruturas;- planejamento e programa de infraestruturas;- regras de acesso ao mercado: regras de - regras de acesso ao mercado: regras de

concorrência, concessões de serviços concorrência, concessões de serviços públicos, licenças, contratos;públicos, licenças, contratos;

- regras de tarifação e de financiamento - regras de tarifação e de financiamento público eventual;público eventual;

- regras permitindo a cooperação entre os - regras permitindo a cooperação entre os atores ou a complementaridade entre os atores ou a complementaridade entre os modos (caso dos transportes );modos (caso dos transportes );

- regras de incitações de diferentes natureza, - regras de incitações de diferentes natureza, positivas ou negativas (fiscalidade, positivas ou negativas (fiscalidade, prestações, a qualidade do serviço, a prestações, a qualidade do serviço, a produtividade, as subvenções e uma justa produtividade, as subvenções e uma justa tarifação dos serviços) tarifação dos serviços)

CAPITAL PÚBLICO E NFRAESTRUTURACAPITAL PÚBLICO E NFRAESTRUTURA

São bens da União:São bens da União:Os potenciais de energia hidráulica;Os potenciais de energia hidráulica;Os recursos minerais;Os recursos minerais;

É assegurada aos Estados, DF e aos Municípios, bem É assegurada aos Estados, DF e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona economica exclusiva, ou territorial ou zona economica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. (l. compensação financeira por essa exploração. (l. 7.990/89 exploração de recursos energéticos e 7.990/89 exploração de recursos energéticos e compensação financeira)compensação financeira)

Atividades de responsabilidade da Atividades de responsabilidade da UniãoUnião

Explorar, diretamente ou mediante Explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomuncações, nos termos serviços de telecomuncações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais regulador e outros aspectos institucionais . (art.21, XI). (art.21, XI)

Explorar, diretamente ou mediante autorização, Explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão;concessão ou permissão;

a)a) Os serviços de radiodifusão sonora e sons e Os serviços de radiodifusão sonora e sons e imagens;imagens;

b)b) Os serviços e instalações de energia elétrica e o Os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, aproveitamento energético dos cursos de água, em articulaçào com os Estados onde se situam os em articulaçào com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;potenciais hidroenergéticos;

c)c) A navegação aérea, aeroespacial e a infra-A navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;estrutura aeroportuária;

d)d) Os serviços de transporte ferroviário e aquaviário Os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites do Estado ou que transponham os limites do Estado ou Território;Território;

e)e) Os serviços de transporte rodoviário interestadual Os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;e internacional de passageiros;

f)f) Os portos marítimos fluviais e lacustres.Os portos marítimos fluviais e lacustres.

Art. 175, CFArt. 175, CF

Incumbe ao Poder Público na Incumbe ao Poder Público na forma da lei, diretamente ou sob forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou regime de concessão ou permissão, sempre através de permissão, sempre através de licitação a prestação de serviços licitação a prestação de serviços públicos.públicos.

(v. Lei 8.987/95 Regime de concessão e (v. Lei 8.987/95 Regime de concessão e permissão)permissão)

Art. 177. Constituem monopólio da UniãoArt. 177. Constituem monopólio da UniãoI – a pesquisa e a lavra das jazidas de I – a pesquisa e a lavra das jazidas de

petróleo e gás natural e outros petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;hidrocarbonetos fluidos;

II – a refinação do petróleo nacional ou II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;estrangeiro;

III – a importação ou exportação dos III – a importação ou exportação dos produtos e derivados básicos resultantes produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos das atividades previstas nos incisos anteriores;anteriores;

IV – o transporte de petróleo bruto ou IV – o transporte de petróleo bruto ou derivados...derivados...

A União poderá contratar com empresas A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das estatais ou privadas a realização das atividades previstas... Observadas as atividades previstas... Observadas as condições estabelecidas em lei.condições estabelecidas em lei.

Característica pública Característica pública do serviço: do serviço: Quando executado pelo setor Quando executado pelo setor

privado, demanda uma regulação privado, demanda uma regulação diferenciada da atividade diferenciada da atividade econômica:econômica:

Regulação geral e contrato Regulação geral e contrato administrativoadministrativo

Com forte impregnação Com forte impregnação liberalizanteliberalizante

Uma das funções essenciais da Uma das funções essenciais da concorrência em uma economia concorrência em uma economia de mercado consiste na seleção de mercado consiste na seleção dos operadores econômicos. dos operadores econômicos. Mediante a concorrência, Mediante a concorrência, paulatinamente irão paulatinamente irão desaparecendo os menos desaparecendo os menos eficientes e, ao final, somente eficientes e, ao final, somente subsistiriam aqueles que subsistiriam aqueles que garantam maior eficiência e a garantam maior eficiência e a mais adequada utilização de mais adequada utilização de recursos no mercado.recursos no mercado.

Mercado é o local natural da Mercado é o local natural da realização da atividade econômica realização da atividade econômica de negociação entre agentes de negociação entre agentes econômicoseconômicos

Contráira à crença estão as evidências Contráira à crença estão as evidências traduzidas por custos de transação traduzidas por custos de transação

= “costs of running the economic = “costs of running the economic system” (Arrow)system” (Arrow)

Evidência dos Custos de transação Evidência dos Custos de transação implicam em mecanismos de implicam em mecanismos de organização da atividade econômicaorganização da atividade econômica

““unless the factors responsible for unless the factors responsible for transaction cost differences could transaction cost differences could be identified, the reasons for be identified, the reasons for organizing some transactions one organizing some transactions one way and other transactions way and other transactions another would necessarily remain another would necessarily remain obscure”. (willianson, 4)obscure”. (willianson, 4)

A fixação de preços via contrato é A fixação de preços via contrato é uma consequencia dos custos de uma consequencia dos custos de transção devido à inperfeição do transção devido à inperfeição do mercado onde há um grande mercado onde há um grande desequilíbrio entre comprador e desequilíbrio entre comprador e vendedor.vendedor.

““Monopoly price is not a necessary Monopoly price is not a necessary consequence of a private unregulated consequence of a private unregulated monopoly condition. Such an outcome monopoly condition. Such an outcome can be avoided by using ex ante can be avoided by using ex ante bidding to award the monopoly bidding to award the monopoly franchise to the firm that offers to franchise to the firm that offers to supply product on the best terms”. supply product on the best terms”. (Willianson)(Willianson)

A privatização como venda de ativos A privatização como venda de ativos do Estado é acompanhada pela quebra do Estado é acompanhada pela quebra de monopólio – liberalização – a fim de de monopólio – liberalização – a fim de que um monopólio público não se que um monopólio público não se transforme em monopólio privado. transforme em monopólio privado. Também chamada abertura à Também chamada abertura à concorrência, a liberalização consiste concorrência, a liberalização consiste em limitar o campo do monopólio.em limitar o campo do monopólio.

Privatização e concorrência são Privatização e concorrência são processos sustentados por uma processos sustentados por uma grande mudança no campo normativo. grande mudança no campo normativo. Mudam-se as regras do jogo Mudam-se as regras do jogo econômico, muda o papel do Estado econômico, muda o papel do Estado na atividade econômica. Assim, alguns na atividade econômica. Assim, alguns preferem ao termo preferem ao termo desregulamentação o neologismo desregulamentação o neologismo reregulamentação, ou simplesmente reregulamentação, ou simplesmente “novas formas de regulação”. “novas formas de regulação”.

Lei n º 9.491/97, art 1º Lei n º 9.491/97, art 1º :: V – permitir que a Administração V – permitir que a Administração

pública concentre seus esforços nas pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais;consecução das prioridades nacionais;

VI – contribuir para o fortalecimento do VI – contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas propriedade do capital das empresas que integrarem o Programaque integrarem o Programa””

Problema InstitucionalProblema Institucional um resultado da liberalização das um resultado da liberalização das

‘utilidades’ é a emergência de ‘utilidades’ é a emergência de corpos regulatórios corpos regulatórios independentes necessários à independentes necessários à fiscalização das atividades fiscalização das atividades econômicas de infra-estrutura, econômicas de infra-estrutura, dificultada nos países em dificultada nos países em desenvolvimento pela desenvolvimento pela intervenção arbitrária, ausência intervenção arbitrária, ausência de expertise, transparência, de expertise, transparência, estabilidade e independência. estabilidade e independência.

(www. Worldbank.org/paperslinks/design-management-(www. Worldbank.org/paperslinks/design-management-regulatory-institutions/)regulatory-institutions/)

INSTITUIÇÕES e o Desenho do ‘novo INSTITUIÇÕES e o Desenho do ‘novo Estado’Estado’ ““Instituições são as regras do jogo em uma Instituições são as regras do jogo em uma

sociedade ou, mais formalmente, são as sociedade ou, mais formalmente, são as restrições desenhadas que moldam a interação restrições desenhadas que moldam a interação humana. Por consequencia elas estruturam humana. Por consequencia elas estruturam incentivos nas relações humanas, sejam elas incentivos nas relações humanas, sejam elas políticas, social ou econômicas. Mudanças políticas, social ou econômicas. Mudanças institucionais moldam o modo como a as institucionais moldam o modo como a as sociedades evoluem no tempo, é a chave para sociedades evoluem no tempo, é a chave para compreender mudanças históricas”.compreender mudanças históricas”. (D. North) (D. North)

““Instituições afetam a performance da economia Instituições afetam a performance da economia pelo seu efeito nos custos de negociação e pelo seu efeito nos custos de negociação e produção. Junto com a tecnologia empregada, produção. Junto com a tecnologia empregada, elas determinam os custos de transação e a elas determinam os custos de transação e a transformação (produção) que maquiam o custo transformação (produção) que maquiam o custo total”. total”. ( D. North)( D. North)

Posição da Corte de Posição da Corte de Justiça EuropéiaJustiça Européia Excluir a concorrência ou Excluir a concorrência ou

restringi-lá é aceitável para restringi-lá é aceitável para realização de missão de interesse realização de missão de interesse coletivo.coletivo.

especialmente quando permite à especialmente quando permite à empresa encarregada desta empresa encarregada desta missão “beneficiar-se de missão “beneficiar-se de condições econômicas condições econômicas aceitáveis”. aceitáveis”.

Um monopólio pode ser Um monopólio pode ser de interesse econômico de interesse econômico da coletividadeda coletividade . .

Conforme seja a atividade Conforme seja a atividade econômica concorrencial, na econômica concorrencial, na medida em que dele dependa o medida em que dele dependa o equilíbrio econômico do operador equilíbrio econômico do operador encarregado do serviço.encarregado do serviço.

Tratado de Roma, Tratado de Roma, artigo 90 parágrafo 2artigo 90 parágrafo 2ºº: :

Trata das empresas Trata das empresas encarregadas da gestão de encarregadas da gestão de serviços de serviços de interesse econômico interesse econômico coletivocoletivo. Esta expressão refere-se . Esta expressão refere-se a toda atividade econômica que a toda atividade econômica que tem um fundamento de interesse tem um fundamento de interesse coletivo, cujo produto pode ou coletivo, cujo produto pode ou não ter característica universal. não ter característica universal.

A designação de serviço de A designação de serviço de interesse econômico coletivo interesse econômico coletivo foi atribuída a diversas foi atribuída a diversas atividades:atividades: Distribuição de água, Distribuição de água,

telecomunicações, distribuição de telecomunicações, distribuição de eletricidade, serviços postais etc.eletricidade, serviços postais etc.

O principal efeito desta O principal efeito desta qualificação é o reconhecimento, qualificação é o reconhecimento, dentro de certas condições, da dentro de certas condições, da inaplicabilidade das regras da inaplicabilidade das regras da concorrência a tais atividades, concorrência a tais atividades, essenciais ao bem-estar coletivo.essenciais ao bem-estar coletivo.

Caso Corbeau, de 19 Caso Corbeau, de 19 de maio de 1993.de maio de 1993. Inaugura a jurisprudência Inaugura a jurisprudência

européiaeuropéia quando a Corte decide quando a Corte decide aplicar o artigo 90aplicar o artigo 90 do Tratado de do Tratado de Roma de maneira autônoma.Roma de maneira autônoma.

Esta decisão inédita não Esta decisão inédita não apreciará o serviço público sob o apreciará o serviço público sob o aspecto de infração à ordem aspecto de infração à ordem concorrencial segundo os artigos concorrencial segundo os artigos 85 e 86 do Tratado. 85 e 86 do Tratado.

O caso Corbeau.O caso Corbeau.

A avaliação da presença da A avaliação da presença da atividade estatal deixa de ser atividade estatal deixa de ser negativa (verificação do que ela negativa (verificação do que ela prejudica) e a investigação passa prejudica) e a investigação passa a ser positiva (constatação do a ser positiva (constatação do que ela favorece). que ela favorece).

O caso Corbeau parte do O caso Corbeau parte do pressuposto de que a atividade pressuposto de que a atividade econômica desenvolvida pelo econômica desenvolvida pelo Estado é justificada, quando Estado é justificada, quando preenche o interesse da preenche o interesse da coletividade. coletividade.

O caso Corbeau.O caso Corbeau.

O caso Corbeau, refere-se ao correio O caso Corbeau, refere-se ao correio belga, julgado pela Corte, onde esta belga, julgado pela Corte, onde esta considera a “obrigação de assegurar a considera a “obrigação de assegurar a coleta, o transporte e a distribuição de coleta, o transporte e a distribuição de correspondência em proveito de todos correspondência em proveito de todos os usuários, sobre o conjunto do os usuários, sobre o conjunto do território do Estado-Membro envolvido, território do Estado-Membro envolvido, a tarifas uniformes e a condições de a tarifas uniformes e a condições de qualidade similares, sem considerar qualidade similares, sem considerar situações particulares e o grau de situações particulares e o grau de rentabilidade econômica de cada rentabilidade econômica de cada operação individual.operação individual.

Caso Commune Caso Commune d’Almelo de 27 de abril d’Almelo de 27 de abril de 1994.de 1994.

Trata da matéria de fornecimento Trata da matéria de fornecimento de eletricidade, conduziu a Corte de eletricidade, conduziu a Corte a precisar sua a jurisprudência a precisar sua a jurisprudência iniciada.iniciada.

Caso Commune Caso Commune d’Almelo. d’Almelo. Segundo a Corte, “o artigo 90-2 Segundo a Corte, “o artigo 90-2

não se opõe ao monopólio de não se opõe ao monopólio de importação de eletricidade, na importação de eletricidade, na medida em que esta restrição à medida em que esta restrição à concorrência é necessária para concorrência é necessária para permitir à empresa assegurar sua permitir à empresa assegurar sua missão de interesse coletivo”.missão de interesse coletivo”.

Caso Commune Caso Commune d’Almelo.d’Almelo.

As obrigações de serviço de As obrigações de serviço de interesse coletivo da empresa interesse coletivo da empresa concessionária encarregada do concessionária encarregada do fornecimento de eletricidade fornecimento de eletricidade terão a seguinte definição:terão a seguinte definição:

Caso Commune Caso Commune d’Almelo.d’Almelo.

“ “Assegurar o fornecimento Assegurar o fornecimento ininterupto, sobre a integralidade ininterupto, sobre a integralidade do território concedido, a todos os do território concedido, a todos os consumidores, distribuidores consumidores, distribuidores locais ou usuários finais, nas locais ou usuários finais, nas quantidades demandadas, a todo quantidades demandadas, a todo momento, a tarifas uniformes e a momento, a tarifas uniformes e a condições que não podem variar condições que não podem variar senão nas situações objetivas senão nas situações objetivas aplicáveis a todos os clientes”.aplicáveis a todos os clientes”.

Analisando os casos:Analisando os casos:

A fundamentação dos casos de A fundamentação dos casos de 1997 evidencia o fato de que a 1997 evidencia o fato de que a missão dos Estados-Membros de missão dos Estados-Membros de definir o serviço de interesse definir o serviço de interesse econômico coletivo deve econômico coletivo deve considerar tanto os objetivos de considerar tanto os objetivos de ordem puramente econômica ordem puramente econômica como objetivos outros, de como objetivos outros, de natureza social, cultural ou natureza social, cultural ou ambientalambiental..

Estabelece a Corte:Estabelece a Corte:

““Não é possível impedir os Não é possível impedir os Estados, quando definem os Estados, quando definem os serviços de interesse econômico serviços de interesse econômico coletivo, de considerar objetivos coletivo, de considerar objetivos próprios a sua política nacional”próprios a sua política nacional”

A Comissão convida a A Comissão convida a distinguir:distinguir: Entre os “Entre os “serviços de interesse serviços de interesse

coletivocoletivo”, que podem dar lugar a ”, que podem dar lugar a atividades não econômicas, e a atividades não econômicas, e a categoria mais restrita dos categoria mais restrita dos ““serviços econômicos de serviços econômicos de interesse coletivointeresse coletivo”, submetidos, ”, submetidos, enquanto atividades enquanto atividades “econômicas”, às regras da “econômicas”, às regras da concorrência nas condições concorrência nas condições previstas no art. 90 - 2. previstas no art. 90 - 2.

O Parlamento Europeu.O Parlamento Europeu.

Por uma resolução de dezembro Por uma resolução de dezembro de 1997, considerou os serviços de 1997, considerou os serviços econômicos de interesse coletivo econômicos de interesse coletivo como um elemento essencial à como um elemento essencial à coesão econômica e social.coesão econômica e social.

Conselho de Estado da Conselho de Estado da FrançaFrança

Considerou em relatório elaborado Considerou em relatório elaborado em 1999, que a atuação da Corte em 1999, que a atuação da Corte Européia demonstra uma Européia demonstra uma convergência para um melhor convergência para um melhor equilíbrio entre mercado e interesse equilíbrio entre mercado e interesse coletivo.coletivo.

A Corte de JustiçaA Corte de Justiça

“ “ Progressivamente, considerou que Progressivamente, considerou que motivos de interesse coletivo motivos de interesse coletivo permitem derrogar não somente a permitem derrogar não somente a aplicação do direito da concorrência, aplicação do direito da concorrência, como também todas as liberdades do como também todas as liberdades do Tratado.Tratado.

(...)(...) O juiz se propõe a uma sorte de O juiz se propõe a uma sorte de

balanço de controle de balanço de controle de proporcionalidadeproporcionalidade entre as ofensas às entre as ofensas às leis de mercado e a proteção dos leis de mercado e a proteção dos objetivos de interesse coletivo que as objetivos de interesse coletivo que as anulam”.anulam”.

Conselho de Estado da Conselho de Estado da FrançaFrança Uma recente decisão do Conselho de Uma recente decisão do Conselho de

Estado se inscreve na lógica da Corte Estado se inscreve na lógica da Corte de Justiça. Determina que quotas de Justiça. Determina que quotas linguísticas à rádio não provocam uma linguísticas à rádio não provocam uma ofensa desproporcional à livre ofensa desproporcional à livre circulação de mercadorias e serviços. circulação de mercadorias e serviços.

O Conselho de Estado contrapõe o O Conselho de Estado contrapõe o respeito das leis de mercado a um respeito das leis de mercado a um objetivo cultural de interesse coletivo, objetivo cultural de interesse coletivo, para concluir que uma derrogação à para concluir que uma derrogação à disciplina do mercado é justificada, disciplina do mercado é justificada, quando ela não for motivada por quando ela não for motivada por considerações econômicas. considerações econômicas.

Cartéis de CriseCartéis de Crise Em diversas ocasiões, por distintas Em diversas ocasiões, por distintas

causas, se produzem situações de causas, se produzem situações de crise ou inadaptação das estruturas crise ou inadaptação das estruturas empresariais a novas condições do empresariais a novas condições do mercado Nesta hipótese, se pergunta mercado Nesta hipótese, se pergunta se o direito e a política de defesa da se o direito e a política de defesa da concorrência devem oferecer a mesma concorrência devem oferecer a mesma resposta que em tempos de resposta que em tempos de normalidade. O fundo da questão normalidade. O fundo da questão radica em determinar se o radica em determinar se o saneamento ou restruturação dos saneamento ou restruturação dos setores em crise deve deixar-se à setores em crise deve deixar-se à mercê da função seletiva da mercê da função seletiva da concorrencia, ou se, ao contrário, concorrencia, ou se, ao contrário, devem facilitar-se às empresas devem facilitar-se às empresas instrumentos anticrise, que substituam instrumentos anticrise, que substituam provisoriamente à função seletiva dos provisoriamente à função seletiva dos mais eficientes realizada pela mais eficientes realizada pela concorrência no mercado”. concorrência no mercado”. (J.C. (J.C. Comesaña, 10).Comesaña, 10).

Em síntese:Em síntese:

Progressivamente, os princípios Progressivamente, os princípios do mercado se combinam com do mercado se combinam com outros objetivos de interesse outros objetivos de interesse coletivo, em nome dos quais coletivo, em nome dos quais figura, sem ambigüidade, a figura, sem ambigüidade, a coesão social e territorial, para coesão social e territorial, para criar as condições de um novo criar as condições de um novo equilíbrio no funcionamento dos equilíbrio no funcionamento dos serviços públicos.serviços públicos.

MPF X CELPEMPF X CELPE ACP: Nulidade de reajuste de tarifa ACP: Nulidade de reajuste de tarifa

autorizado pela ANEEL.autorizado pela ANEEL.

Antecipação de tutela mantendo tarifa Antecipação de tutela mantendo tarifa anterior até devido cálculo.anterior até devido cálculo.

Pedido da ANEEL suspensão da tutela para Pedido da ANEEL suspensão da tutela para evitar lesões ao interesse público, à evitar lesões ao interesse público, à ordem administrativa e à economia ordem administrativa e à economia pública, reafirmando sua competência pública, reafirmando sua competência para controle de preços e tarifas.para controle de preços e tarifas.

ANEEL alega “ilegitimidade do ANEEL alega “ilegitimidade do Judiciário para impedir a Judiciário para impedir a efetivação da opção sobre tarifas efetivação da opção sobre tarifas em vista da ‘cláusula pétrea em vista da ‘cláusula pétrea constitucional de independência e constitucional de independência e harmonia entre Poderes”.harmonia entre Poderes”.

Lesão à ordem administrativa por Lesão à ordem administrativa por submeter ao judiciário a revisão submeter ao judiciário a revisão tarifária.tarifária.

Lesão à economia pública, com Lesão à economia pública, com risco de comprometimento do risco de comprometimento do setor elétricosetor elétrico

““A população é obscurecida na A população é obscurecida na privatização, abandonando o domínio privatização, abandonando o domínio público às oligárquicas burocracias, público às oligárquicas burocracias, gerenciais e financeiras. Um novo tipo gerenciais e financeiras. Um novo tipo antropológico de indivíduo emerge, antropológico de indivíduo emerge, definido pela avidez, a frustração, o definido pela avidez, a frustração, o conformismo generalizado. Tudo isso é conformismo generalizado. Tudo isso é materializado em estruturas pesadas materializado em estruturas pesadas corrida louca e potencialmente letal de corrida louca e potencialmente letal de uma tecno-ciência autonomizada: a uma tecno-ciência autonomizada: a corrida louca e potencialmente letal de corrida louca e potencialmente letal de uma tecno-ciência, (...) a atomização da uma tecno-ciência, (...) a atomização da sociedade, a rápida obsolescência técnica sociedade, a rápida obsolescência técnica e moral de todos os produtos, das e moral de todos os produtos, das ‘riquezas’ que crescem sem cessar, ‘riquezas’ que crescem sem cessar, fundem entre os dedos.” fundem entre os dedos.” (C. Castoriadis) (C. Castoriadis)

GRATA pela atenção de GRATA pela atenção de todostodos

Cristiane DeraniCristiane Deranicristiane@deraniadvogados.cocristiane@deraniadvogados.co

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