PrincíPios da JurisPrudência

PrincíPios da JurisPrudência

WILLIAM SOARES PUGLIESEProfessor Substituto de Direito Constitucional e Teoria do Estado da

Faculdade de Direito da UFPR e do Programa de Mestrado da UnibrasilMestre e Doutor pelo PPGD-UFPR

Coordenador da Especialização de Direito Processual Civil da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst)

Belo Horizonte2017

340.6 Pugliese, William SoaresP978p Princípios da jurisprudência / William Soares 2017 Pugliese. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2017. p. 172

ISBN: 978-85-8238-304-9

1. Direito. 2. Jurisprudência. 3. Decisões judiciais. 4. Argumentação jurídica. I. Título.

CDD(23.ed.)–340 CDDir – 340.6

Belo Horizonte2017

CONSELHO EDITORIAL

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Arraes Editores Ltda., 2017.

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Álvaro Ricardo de Souza CruzAndré Cordeiro Leal

André Lipp Pinto Basto LupiAntônio Márcio da Cunha Guimarães

Bernardo G. B. NogueiraCarlos Augusto Canedo G. da Silva

Carlos Bruno Ferreira da SilvaCarlos Henrique SoaresClaudia Rosane Roesler

Clèmerson Merlin ClèveDavid França Ribeiro de Carvalho

Dhenis Cruz MadeiraDircêo Torrecillas Ramos

Emerson GarciaFelipe Chiarello de Souza Pinto

Florisbal de Souza Del’OlmoFrederico Barbosa Gomes

Gilberto BercoviciGregório Assagra de Almeida

Gustavo CorgosinhoGustavo Silveira Siqueira

Jamile Bergamaschine Mata DizJanaína Rigo Santin

Jean Carlos Fernandes

Jorge Bacelar Gouveia – PortugalJorge M. LasmarJose Antonio Moreno Molina – EspanhaJosé Luiz Quadros de MagalhãesKiwonghi BizawuLeandro Eustáquio de Matos MonteiroLuciano Stoller de FariaLuiz Henrique Sormani BarbugianiLuiz Manoel Gomes JúniorLuiz MoreiraMárcio Luís de OliveiraMaria de Fátima Freire SáMário Lúcio Quintão SoaresMartonio Mont’Alverne Barreto LimaNelson RosenvaldRenato CaramRoberto Correia da Silva Gomes CaldasRodolfo Viana PereiraRodrigo Almeida MagalhãesRogério Filippetto de OliveiraRubens BeçakVladmir Oliveira da SilveiraWagner MenezesWilliam Eduardo Freire

V

Para Marília,pelo passado, presente e futuro.

VI

A good poem is a contribution to reality. The world is never the same once a good poem has been added to it. A good poem helps to change the shape of the universe, helps to extend everyone’s knowledge of himself and the world around him.

(THOMAS, 1954, p.14).

If we want to make sense of a life having meaning, we must take up the Romantic’s analogy. We find it natural to say that an artist gives meaning to his raw materials and that a pianist gives fresh meaning to what he plays. We can think of living well as giving meaning – ethical meaning, if we want a name – to a life.

(DWORKIN, 2011, p. 198).

VII

O trabalho aqui publicado é o núcleo teórico (e de Teoria do Direito) da tese de doutorado do autor, defendida em 2016, no Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná. De início, portanto, o autor agradece à Profa. Dra. Katya Kozicki (orientadora) e à Profa. Dra. Vera Karam de Chueiri (coorientadora) pelo acompanhamento constante, da redação do projeto original até a defesa do trabalho – e além. Pelos apontamentos e pela crítica construtiva, estendo os agradecimentos à banca examinadora: Profa. Dra. Estefânia Maria de Queiroz Barboza, Prof. Dr. Daniel Mitidiero, Prof. Dr. Ronaldo Porto Macedo Jr. e Prof. Dr. Sergio Cruz Arenhart.

Para Marília, a quem dedico este trabalho, agradeço por ser minha fonte de alegria e inspiração. Estar ao seu lado me incentiva e me faz ir cada vez mais longe, com integridade e coerência. Obrigado, também, por trazer para a nossa casa a pequena Ônix, que viu este trabalho ser escrito do início ao fim e que marcou nossas vidas para sempre.

Às minhas sócias e amigas, Luciana Pedroso Xavier e Mara Catarina Mes-quita Lopes Leite, muito obrigado pela compreensão e pelo apoio.

Ao meu pai, Wilde de Lima Pugliese, muito obrigado pelo tempo que vivemos.

Obrigado aos amigos para todas as horas, Marcelo Voss Pimpão, Rafael Eduardo Paulin e Guilherme Brenner Lucchesi. À Rosa Maria Pedroso, Sílvia Pedroso Xavier e Maurício Ferrante, todos parte da família. Aos professores, colegas e amigos Rodrigo Kanayama, Roberto Del Claro e Marcelo Miguel Conrado, pela atenção dedicada.

À Academia Brasileira de Direito Constitucional, agradeço, nas pessoas de Sandro Kozikoski, Flavio Pansieri e Luís Henrique Braga Madalena, a acolhida e as oportunidades.

Ainda com o doutorado em curso, tive a oportunidade de prestar um con-curso e um teste seletivo para professor da Faculdade de Direito da Universida-de Federal do Paraná. Estas experiências me fizeram crescer, especialmente em virtude da postura dos professores que compuseram as bancas. Assim, agradeço aos professores Dr. Eduardo Talamini, Dr. Clayton Maranhão, Dra. Estefânia

agradeciMentos

VIII

Barboza, Dr. Cassio Scarpinella Bueno e Dr. Fredie Didier Jr., examinadores do concurso de Direito Processual Civil, e aos professores Dra. Amélia Rossi, Dra. Betina Treiger Grupenmacher e Dr. Ilton Norberto Robl Filho, avaliadores do teste seletivo de Direito Constitucional e Teoria do Estado.

Obrigado, ainda, a Camila Grubert e Viviane Lemes da Rosa, sem as quais não teria o tempo necessário para a redação da obra. Estendo meus débitos a toda equipe do escritório Leite, Xavier e Pugliese Advogados: Gisele Surkamp, Jéssica Maia Vieira, Priscilla Rosa Machado, Valéria Espíndola Correa, Adroal-do Agner Rosa Neto, Artur Canabrava Rodrigues e Felipe Lisboa Meiler.

Pela leitura das versões preliminares, pelos comentários e críticas, agradeço à Viviane Lemes da Rosa e à Marylia Alice Souza Pegorer.

Por fim, mas não sem a mesma importância, agradeço a todos os alunos e orientandos que já tive a felicidade de conhecer e que tanto me ensinaram.

IX

suMário

PREFÁCIO ................................................................................................................. XI

INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 1

Capítulo 1JURISPRUDÊNCIA, PRECEDENTE E DECISÃO JUDICIAL...................... 71.1. JURISDIÇÃO, SOLUÇÃO DE CASOS E TEORIA DO DIREITO ....... 91.2. CASOS FÁCEIS E CASOS DIFÍCEIS ........................................................... 151.3. CONCEITO E CONCEPÇÕES ..................................................................... 211.4. DECISÃO JUDICIAL: DE TÉCNICA PROCESSUAL A VETOR DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA ............................................................. 251.5. PRECEDENTE ................................................................................................... 311.6. PRECEDENTE E PRECEDENTES: O DESENVOLVIMENTO DO DIREITO NOS TRIBUNAIS EM DIREÇÃO À JURISPRUDÊNCIA ... 531.7. JURISPRUDÊNCIA .......................................................................................... 441.8. A INSUFICIÊNCIA DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PARA UM EFETIVO RESPEITO À JURISPRUDÊNCIA ............................................. 49

Capítulo 2UNIFORMIDADE, ESTABILIDADE, INTEGRIDADE E COERÊNCIA ... 542.1. O DIREITO COMO FATO INSTITUCIONAL: NOÇÕES DA TEORIA DO DIREITO DE NEIL MACCORMICK ................................ 582.2. DA COERÇÃO DA JUSTIÇA FORMAL À UNIVERSALIDADE ......... 652.3. JUSTIFICAÇÕES DE SEGUNDA ORDEM E A DELIMITAÇÃO DOS ARGUMENTOS CONSEQUENCIALISTAS .................................... 712.4. COERÊNCIA E COESÃO .............................................................................. 752.5. OTIMIZAÇÃO DA COERÊNCIA ................................................................ 862.6. A INTEGRIDADE COMO VIRTUDE: CONSIDERAÇÕES INICIAIS ... 952.7. PREMISSAS PARA A COMPREENSÃO DO PENSAMENTO DE DWORKIN .................................................................................................. 992.8. INTEGRIDADE E INTEGRIDADE NO DIREITO PARA RONALD DWORKIN ..................................................................................... 104

X

2.9. INTEGRIDADE DA JURISPRUDÊNCIA, DOS PRECEDENTES E DAS DECISÕES ............................................................................................. 1082.10. A CAMINHO DA ESTABILIDADE: FUNDAMENTOS DA COMMON LAW E A ORIGEM DA DOUTRINA DOS PRECEDENTES .............................................................................................. 1122.11. PARÂMETROS DE JULGAMENTO NO DIREITO ANGLO-SAXÃO 1162.12. AS FUNÇÕES DOS PRECEDENTES E DO STARE DECISIS ............ 1232.13. ESTABILIDADE DO DIREITO E DA JURISPRUDÊNCIA PELO STARE DECISIS .............................................................................................. 1292.14. UNIFORMIDADE .......................................................................................... 135

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 146

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 149

XI

PreFácio

O autor inicia esse livro com uma importante citação de Ronald Dwor-kin, a qual vem definindo muitos dos rumos da teoria do direito desde a sua enunciação: importa como os juízes decidem casos. E é a partir desse autor que eu inicio a difícil – mas prazerosa - tarefa de prefaciar esse livro. Dificuldade e prazer que estão absolutamente unidos pois falar desse trabalho é, também, falar de uma profícua relação de orientação que o tempo e a convivência per-mitiram que se transformasse em amizade.

E por isso, antes de falar do texto, falarei do autor. Conheço o William S. Pugliese desde seus tempos de graduação na Universidade Federal do Paraná, a qual foi seguida pelo seu mestrado na área do Processo Civil, nesta mesma instituição. Terminado o mestrado encontrei o então mestre em uma manhã de quarta-feira, em uma daquelas situações encomendadas pelo nosso destino. E daquela primeira conversa veio a discussão sobre novas possibilidades para pensar a jurisdição e a própria interpretação do Direito, agora não apenas nos limites significativos do Processo Civil mas também trazendo à discussão as contribuições da teoria do direito e da teoria constitucional. E eis que se esbo-çava uma tese que, desenvolvida ao longo desses últimos quatro anos, permitiu uma rica convivência teórica e a possibilidade de ter no William, mais do que um aluno, um verdadeiro interlocutor.

Dworkin responde à colocação acima afirmando que isso se dá porque o direito muitas vezes se torna o que os juízes dizem que ele é. E por isso importa discutir como os juízes decidem os casos e o que legitima que sejam eles a tomar estas decisões. E, mais do que decidir, importa saber como os juízes fundamen-tam suas decisões. Ainda que o recurso aos princípios venha sendo afirmado como uma maneira de conferir estabilidade e segurança às decisões judiciais, os mesmos não são suficientes para garantir a previsibilidade que se espera da ativi-dade jurisdicional. E assim é que, na esteira de alguns importantes autores, como Neil MacCormick, as próprias decisões dos tribunais passaram a ser um impor-tante recurso de orientação e delimitação do sentido das normas. Se o positivis-mo pouco contribuiu para o desenvolvimento de uma teoria da interpretação jurídica (ainda uma versão mais light do positivismo, desenvolvida por Herbert

XII

Hart em O conceito do Direito, não vai além ao atribuir poder discricionário aos magistrados quando na presença dos chamados casos de textura aberta), autores como MacCormick e Dworkin ressaltaram o caráter nitidamente interpretativo do Direito e avançaram e sofisticaram, em muito, a elaboração de questões epis-temológicas e de justificação das decisões judiciais.

Justamente a partir do reconhecimento de que inúmeros são os resultados possíveis em virtude da margem de interpretação dos magistrados é que tornou indispensável, em busca de um certo grau de certeza e previsibilidade, trazer a doutrina da Common Law para a discussão da jurisdição nos países da Civil Law e, mais especificamente, do Brasil. E assim é que, mantida a prevalência da lei, a jurisprudência e os precedentes ganharam cada vez mais importância e espaço. O Código de Processo Civil, de 2015, consolida essa nova perspec-tiva teórica, trazendo em seu interior a menção expressa à necessidade dos magistrados considerarem em suas decisões os precedentes aplicáveis aos casos concretos e, a partir daí, buscou construir uma racionalidade própria para a utilização dos precedentes. De maneira breve, pode-se dizer que, sem dúvida, o CPC buscou, nesse particular, aumentar o grau de certeza e previsibilidade das decisões judiciais, diminuindo o papel discricionário do magistrado.

Nesse cenário argumentação e interpretação se fundem – ou confundem-se – pois não é possível falar em uma lógica da aplicação dos precedentes que pres-cinda do caráter eminentemente interpretativo do Direito. Indo além, e na esteira do pensamento de Dworkin, existe uma verdade eminentemente argumentativa que deve ser buscada pelos tribunais na fundamentação de suas decisões.

É é nesse cenário que se insere o livro que agora chega ao mercado edi-torial brasileiro. Nas palavras de seu autor “é necessário buscar, nas teorias da argumentação jurídica, uma tese que oriente a compreensão e a aplicação dos dispositivos recentes que tratam da vinculação dos efeitos das decisões dos tribunais.” Para tanto, assumiu-se a premissa de que é possível desenvolver o Direito preservando-se as garantias de segurança jurídica, previsibilidade e igualdade e aqui se ressalta, mais uma vez, a importância da fundamentação das decisões e não somente a questão metodológica.

Esse livro é parte da tese de doutorado do autor, defendida junto ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná. Trata-se justamente de uma releitura de alguns clássicos da Teoria do Direito e da Teoria da Argumentação Jurídical que busca, inicialmente, constituir o arcabouço teórico que deve nortear a discussão sobre a jurisdição e também as recentes inovações inseridas em nossa ordem jurídica pelo novo CPC. Esse primeiro livro será seguido (espera-se que em breve) pela publicação do res-tante dessa tese, a qual tratará de questões mais diretamente relacionadas ao Direito Processual Civil. Assim, nesse primeiro momento o tema é analisado à luz da Teoria do Direito e do que se poderia chamar de um projeto para a

XIII

argumentação jurídica no Brasil que, fundada na tradição continental, incor-pore a jurisprudência e os precedentes no exercício da jurisdição.

O trabalho inicia com uma aprofundada discussão não apenas da função jurisdicional brasileira mas com uma crítica reflexão sobre o a teoria da interpre-tação em si mesma. Logo de início o autor explicita os pontos fundantes de sua argumentação, explicitando os conceitos de decisão judicial, precedente e juris-prudência. Essa parte inicial do trabalho coloca destaca, de pronto, a hipótese central da obra, ou seja, a alteração legislativa trazida pelo CPC é insuficiente para transformar a racionalidade da jurisdição no Brasil e não significa, por si mesma, que se conseguirá implantar no país um sistema que considere a “juris-prudência como um argumento relevante para as decisões futuras”. Esta hipótese e a discussão nela implicita representa uma das grandes contribuições do traba-lho, apontando para a necessidade de uma verdadeira mudança paradigmática, de racionalidade e fundamentação, e não apenas imposição normativa.

A partir dos trabalhos de Neil MacCormick e Amalia Amaya o autor discute, em detalhes, o artigo 926 do Código de Processo Civil à luz da Teoria do Direito. Pressupostos de otimização, coesão e coerência normativa norteiam a perspectiva teórica do autor e é nesse momento que o trabalho deixa de ter apenas um caráter exploratório e descritivo e apresenta uma análise mais pro-positiva, incorporando também a noção dworkiniana de integridade. Como já foi dito, ressalta-se a natureza argumentativa e interpretativa da jurisprudência e dos precedentes, tendo como premissa os preceitos que regem o Estado de Direito e suas garantias fundamentais. A excelência do texto, a qualidade da pesquisa e o tempo oportuno da publicação tornam este livro imprescindível àqueles que, preocupados com o exercício da jurisdição e a responsabilidade que a mesma envolve, não se contentam com respostas fáceis aos complexos problemas que a realidade atual nos apresenta. Afinal, não existem respostas fáceis para casos difíceis.

Curitiba, outono, 2017

KATYA KOZICKI

UFPR e PUCPR