privado 1 Lectura 1.Derecho y personas físicas

5/10/2018 privado 1 Lectura 1.Derecho y personas físicas - slidepdf.com

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Materia: Derecho Privado IProfesora: Ab.Cristina González Unzueta

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MÓDULO I: DERECHO Y PERSONAS FÍSICAS

1.1- EL DERECHO PRIVADO. Noción

Ya se ha estudiado en la materia Introducción al Derecho que el Derecho en sentidoobjetivo, como conjunto de normas jurídicas se divide en ramas para su mejor aplicación a loshechos concretos a solucionar. Se ha distinguido la noción de Derecho Público y Derecho Privadoy se ha dicho que el Derecho Privado atañe a las relaciones entre los particulares o entre éstos yel Estado, siempre que este último actúe en su calidad de particular.

Entre las ramas del Derecho Privado en esta materia se encuentran las ramas de DerechoCivil y Derecho Comercial. Actualmente existe una fuerte tendencia a la unificación de ambasramas por compartir problemáticas que caen bajo la regulación de ambas. Sin embargo, elDerecho Civil continúa siendo la rama madre que proporciona solución al resto de las ramas delDerecho Privado.

Evolución del derecho privado en el siglo XX. Causas

Históricamente se reconocen dos concepciones para construir el derecho comercial: a)Una subjetiva, que rigió durante la Edad Media. Desde esta concepción, que partía delcomerciante, el derecho era el los burgueses, puesto que en esa época eran los principalescomerciantes; se conformaba con las normas y usos surgidos en las ferias y mercados locales;

nació de los usos y costumbres de quienes comerciaban (comercio entendido principalmentecomo intercambio de mercaderías con ánimo de lucro), en esa época los principales comercianteseran los burgueses. Y b) Una objetiva que rigió a partir de la Revolución Francesa hastacomienzos del siglo XX; esta segunda concepción, partía del acto de comercio para determinar siuna relación es o no comercial y determinaba que lo más importante es qué se hace y no quién lohace.

Finalmente, aparece una tercera concepción que perdura hasta nuestros días y queconsidera al derecho comercial como el derecho de la empresa, se retorna a una concepciónsubjetiva pero sustituyendo la figura del comerciante como cimiento del derecho comercial por lanoción de empresa y manteniendo la concepción objetiva cuando se estudian los actos decomercio, es decir que combina las dos anteriores.

Según Pizarro y Vallespinos1, esta evolución dinámica también se puede proyectar alDerecho Civil generándose lo que se llama “comercialización del derecho civil”

Cuestiones actuales. Tendencia a la unificación legislativa.

Como se dijo antes existe una tendencia a la unificación legislativa por la nuevaproblemática que ha ido apareciendo en las ramas del Derecho Civil y Comercial y que abarcaambas ramas. Específicamente esta identificación se da en el ámbito patrimonial ya que la nociónde patrimonio de afectación ha generado numerosas relaciones en las que se cruzan las normasciviles y comerciales.

1 Pizarro, Ramón Daniel. Vallespinos, Carlos Gustavo. Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones. Editorial Hammurabi S.R.L.Buenos Aires.1999. Tomo I. Pág.122




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En este sentido Pizarro y Vallespinos2 mencionan tres cuestiones importantes que influyen

en esta tendencia a la unificación legislativa, por un lado la evolución o cambios en las categoríasde familia, persona y patrimonio. Por otro lado la aparición de numerosas ramas del DerechoPrivado con situaciones que antes estaban reguladas por el Derecho Civil y que hoy poseenautonomía. Además la actualidad demuestra que la distinción entre Derecho Público y Privadopasa a ser una cuestión metodológica más que de disciplina dado que ambas divisiones tomanentre sí instituciones propios de la otra.

De esta manera, según Pizzarro y Vallespinos3, el derecho civil se convierte en “una suerte de derecho residual, en un derecho viejo, cuya importancia se desvanece día a día ”.

Tendencias actuales, como se dijo antes, intentan unificar el derecho comercial con el civilya que prácticamente ha desaparecido la autonomía Según los autores citados:4 “Se busca, de tal modo, edificar las bases del nuevo derecho privado patrimonial, que englobe al derecho civil patrimonial y al derecho comercial sobre parámetros mas amplios, propios de un derecho común: un derecho general y no meramente residual ...”

1.2.-EL DERECHO CIVIL Noción

El Derecho Civil, es la rama madre del derecho privado y proporciona soluciones aaquellas cuestiones que no las encuentran en sus propias regulaciones. Siguiendo a ButelerCáceres5 se pude definir al Derecho civil como “Es el derecho común que regula integralmente la situación de la persona, dentro de la comunidad, ya mirada en si misma y a través de cuanto le es

inherente, ya mirada dentro del núcleo familiar dentro del cual se integra y perfecciona, ya mirada como titular de un patrimonio, ya proyectada más allá de la muerte a través de la transmisión hereditaria ”. Esta definición merece un análisis detallado, a saber:

Es el derecho común : esto por todo lo expuesto anteriormente, es la rama madre de lasdemás ramas del derecho privado y proporciona soluciones al resto, en el derecho privadose aplica la resolución de problemas por analogía; por lo tanto el derecho civil los regulade manera supletoriaQue regula integralmente la situación de la persona dentro de la comunida d: el DerechoCivil estudia a la persona en dos aspectos, uno temporal que comprende desde elmomento de su existencia a partir de la concepción hasta luego de su muerte con laregulación sucesoria. El otro aspecto es el material y que se enfoca en las relaciones de

las personas con respecto a los roles que cumple en su vida en sociedad.La regula en si misma y en cuanto a lo que le es inherente : en este aspecto el estudio secentra en los aspectos más puros de la persona y la estudia en su faz extrapatrimonial.Estudia la persona y sus derechos humanos que son los que tienen por objeto la personaen sí misma. Entre estos derechos humanos (también denominados personalísimos) seencuentran cinco generaciones que surgen según el momento histórico en el que lapersona se encuentra. Las cinco generaciones son: 1) los derechos civiles y políticos(derivados de la libertad), 2) los derechos sociales (derivados de la igualdad), 3) losderechos colectivos (también llamados difusos) que derivan de la solidaridad, 4) el derecho

2 Pizarro, Ramón Daniel. Vallespinos, Carlos Gustavo. Op cit. Págs 115 y ss3 Pizarro, Ramón Daniel. Vallespinos, Carlos Gustavo. Op.cit. Pág.116 4 Pizarro, Ramón Daniel. Vallespinos, Carlos Gustavo. Op.cit. Pág.116 5 Buteler Cáceres, José A. Manual de Derecho Civil. Parte General. Córdoba. - Advocatus – 2000. Pag.29




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a ser diferente, que deriva del reconocimiento a la autonomía y los objetores de concienciay 5) el derecho a la identidad biológica, este último deriva de la nueva era que nos

encontramos viviendo y en la que el descubrimiento del genoma humano implica unanecesidad de protección especial en aras de la intimidad y dignidad de la persona. Ademásse reconocen cinco categorías de derechos humanos: 1) derecho a la vida, 2) derecho a laintegridad corporal, 3) derecho a la integridad moral, 4) al reconocimiento de la propiaindividualidad,y 5) al libre desenvolvimiento de la personalidad... cada categoría surgerespecto de las generaciones anteriormente mencionadas.Mirada dentro del núcleo familiar dentro del cual se integra y perfecciona: en este caso seestudia a la persona en su rol dentro de la familia, se estudian principalmente los derechospotestativos que son la Patria potestad (relación de los padres con los hijos), la Tutela(relación del tutor con sus pupilos) y la Curatela (relación del curador con su asistidoincapaz). Además se estudian institutos como el matrimonio, el divorcio y sus efectos,entre otros.

Mirada como titular de un patrimonio: se estudian aquí las cuestiones relativas alpatrimonio y su composición. Tanto los bienes materiales que son las cosas; como losinmateriales o llamados también derechos patrimoniales, que son los derechos creditorios(llamados también obligaciones o derechos personales), los derechos reales y losderechos intelectuales. En este sentido tiene gran importancia la figura del contrato comomanera más frecuente de relacionarse de las personas.Ya proyectada más allá de la muerte a través de la transmisión hereditaria: en este caso seestudia todo lo relativo a la regulación de las sucesiones, que es el aspecto patrimonial que·”sobrevive” a la persona misma para proyectarse en sus herederos

1.3. EL CÓDIGO CIVIL. Reseña histórica El autor. El método Fuentes

El Código Civil Argentino fue elaborado por Dalmacio Vélez Sarsfield, quien tuvo a su cargo laredacción de tan ambicioso proyecto. Vale la pena aquí transcribir una síntesis que realiza JulioCésar Rivera6 al respecto: “ a) Antecedentes biográficos: Vélez Sarsfield vio la luz el 18 de febrero de 1800 en Amboy, valle de Calamuchita, provincia de Córdoba. Fue el decimosexto hijo de Dalmacio Vélez Baigorri y Rosa Sarsfield Palacios, segunda esposa de éste, habiéndose producido su nacimiento después de la muerte de su progenitor.Después de la instrucción básica, en 1818 se inscribe en el primer curso de leyes y en 1820 egresa como bachiller. Luego hace su pasantía en el estudio de Dámaso Gigena. En 1823 ya viaja a Buenos Aires, y en 1824 contrae matrimonio con Paula Piñero.b) Su carrera política : Ya en 1824 comienza su vida política, pues es designado diputado por la provincia de San Luis al

Congreso reunido en Buenos Aires en diciembre de ese año.Pero su real carrera política se desarrolla con posterioridad a Caseros. Así, Vélez es diputado a la Legislatura de Buenos Aires en 1852, ministro de Gobierno del Estado de Buenos Aires bajo los gobernadores Alsina y Obligado, ministro de Hacienda durante la presidencia de Mitre (1863) y ministro del Interior durante la presidencia de Sarmiento (1868 a 1871).Durante estos mismos años trabajó con Acevedo en el Código de Comercio y redactó solo el Código Civil.Se advierte pues la notable actividad y la enorme influencia que tuvo en ese período tan importante de la historia nacional.Es decir que Vélez Sarsfield fue mucho más que un jurista.Fue un hombre público, que dedicó gran parte de su vida a los asuntos de Estado. Ello se manifiesta, a nuestro juicio, en la grandeza de su Código, donde más allá de la extensión desmesurada o de los errores metodológicos, debe destacarse que las ideas que lo inspiraban lo convirtieron en lo que con justicia se llamó "Código de la libertad" y en el motor del desarrollo de la Nación.c) Su formación

6 Rivera, Julio César. Instituciones de derecho civil. Parte general. Tomo I .Citar: Lexis Nº 9202/005180




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jurídica: Después de la caída del gobierno de Rivadavia, Vélez Sarsfield abrió estudio jurídico en Buenos Aires, ejerció la cátedra universitaria y sobre todo profundizó sus estudios.

Prueba de ello es que pocos años después, en 1834, publica las Instituciones de Derecho Real de España del jurista guatemalteco José María Alvarez, a las que prologa, rectifica errores de cita, le hace comentarios y le añade como apéndice cinco estudios propios.En el mismo 1834 publica también el Prontuario de Práctica Forense del salteño Manuel Antonio de Castro. Como en la obra anterior, Vélez corrige citas y agrega otras nuevas.Ambas fueron material de estudio durante largos años.En 1854 publicó Derecho Público Eclesiástico, y de la misma época es El Gobierno de la Iglesia del Estado Oriental, así como un memorial titulado Discusión de los títulos de Chile en las tierras del Estrecho de Magallanes. Estos son trabajos que tenían una finalidad esencialmente política, y estaban destinados a sostener argumentaciones en disputas internacionales.Muchos otros trabajos jurídicos produjo Vélez antes de su intervención en la codificación. Así, publicó en la Revista de Legislación y Jurisprudencia,entre otros "Posesión de herencia", "Nulidades absolutas y relativas", "Si los pleitos acaban o no por la descontinuación de tres años", etcétera.”

Un código es una unidad sistemática, por ello es necesario analizar brevemente el métodoseguido por nuestro Vélez Sarsfield.El Código comienza con dos títulos preliminares: "De las leyes" y "De los modos de contar losintervalos del Derecho".Luego continúa con cuatro libros:

1. El Libro I se denomina "De las personas", y trata de las personas en general en la primerasección, y "De los derechos personales en las relaciones de familia" en la segunda.

2. El Libro II se denomina "De los derechos personales en las relaciones civiles", y allí seregulan las obligaciones, los hechos y actos jurídicos y los contratos.

3. El Libro III trata de los derechos reales4. El Libro IV se denomina "De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes", ycomprende las sucesiones, los privilegios y la prescripción.

Julio César Rivera7 formula una crítica al método sosteniendo: “Debe señalarse que el método de Vélez, que siguió en ello mucho a Freitas, es muy superior al del Código francés, donde las materias están dispuestas de manera ciertamente arbitraria. Pero, a pesar de ello, se le criticó a Vélez la errónea ubicación del título de los hechos y actos jurídicos, metido entre las obligaciones y los contratos, cuando en realidad tiene una aplicación general a todo el ordenamiento como él mismo lo dice en la nota puesta al comienzo de la Sección. También ha sido materia de crítica la ubicación del capítulo de las cosas, con el que comienza el Libro III, siendo que ellas no son sólo el objeto de los derechos reales, sino también de otras situaciones o relaciones jurídicas .Puede

concluirse señalando que los códigos del siglo XX, particularmente a partir del alemán, han incorporado una Parte General, y ello se reflejó en los proyectos de reforma de Bibiloni, de la Comisión de 1936 y de 1954 .”

Entre las fuentes del Código Civil se puede mencionar al Derecho Romano, el Derechovigente, el Código Napoleón y sus exégetas, Freitas, y el Derecho canónico entre otras8

7 Rivera, Julio César. Op.cit. Citar: Lexis Nº 9202/0051808 Citar: Lexis Nº 9202/005180 .Rivera Julio César. Op,.Cit. “a) El Derecho Romano: Lafaille dice que son cinco las fuentes, de las cuales la primera es el Derecho Romano, y no sólo el legislado sino el de los tratadistas que Vélezconocía bien. Así, nuestro codificador cita de manera continua en sus notas a Vinnio, Heinecio, Cujas. Y también fueun estudioso de los romanistas de la época, como Maynz, Mackeldey, Molitor, Ortolan y sobre todo Savigny, a cuya

influencia general sobre el Derecho a través de su escuela histórica ya nos hemos referido.Por otro lado Vélez fue uneximio conocedor de las Partidas, y de allí también que el Derecho Romano sea fuente indirecta, como lo es también através del Código Napoleón.b) El Derecho vigente: En segundo lugar, el Derecho vigente, comprendiendo el Derecho




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1.4. EL DERECHO COMERCIAL Concepto Caracteres

El Derecho Comercial como rama del derecho privado carece de definición propia como sesostuvo anteriormente, sus nociones se apoyan en dos aspectos, uno subjetivo que es el queestudia el comerciante como persona física que realiza actos de comercio; y otro objetivo que esel que estudia los actos de comercio en general. Dentro de estos actos de comercio se encuentrala noción de empresa (que puede ser unipersonal o una sociedad comercial) y su importanciaradica en que actualmente se está perfilando el Derecho Empresario como rama autónoma, consus características propias y regulaciones particulares. Actualmente varios autores ya hablan delanálisis económico del derecho, como reflejo de la realidad empresaria y los contratos decolaboración empresaria.

1.5. EL DERECHO SUBJETIVO Concepto .Teorías

Los derechos subjetivos son los contenidos de las relaciones jurídicas. Para definirlosexistieron distintas teorías9 y actualmente la mayoría de los autores, entre ellos Buteler Cáceres10,

hispánico, el indiano y el patrio. Muchas veces Vélez no ha hecho citas del Derecho vigente, y de los usos y costumbresdel país, porque lo consideraba conocido por aquellos a quiénes el Código Civil se dirigía. Pero en particular ha sidomuy importante su conocimiento de las Partidas, como lo han demostrado los trabajos de Allende.c) El Código Napoleón y sus exégetas: En tercer término, el Código Napoleón y sus comentaristas. Entre ellos Vélez citareiteradamente al alemán Zachariae, sus continuadores alsacianos Aubry y Rau, Troplong, Toullier, Demolombe, Duranton, Marcadé, Merlin, Mourlon, el belga Laurent. Y también Pothier, considerado como uno de los precursoresdel Código Napoleón, conocedor de las "costumbres", aparece también citado con frecuencia, particularmente en

obligaciones y contratos.Además de los grandes tratados, Vélez conoció también trabajos monográficos que cita, comoel de Chardon para los vicios de simulación, fraude y dolo; Martou y Mourlon para los privilegios; y otros trabajos deProudhon, Chabot, Coin Deslisle y Vazeille.Por lo demás, muchos códigos de la época, algunos de ellos casi copia delCódigo Napoleón, han sido fuentes por él trabajadas. Así, los códigos sardo, toscano, de Parma, de las Dos Sicilias, elde Holanda, el Código de Luisiana, el Código de Vaud, el del Estado de Nueva York y hasta el italiano de 1865.Véleztambién trabajó con códigos de los Estados alemanes, como los de Sajonia, Baviera y Wurtenberg.d) Freitas: la cuarta fuente en que abrevó Vélez fue Freitas, cuya calidad científica es innegable. Lafaille apunta que Freitas fue un espíritu particularmente equilibrado en materia jurídica y de ideas muy progresistas. Por lo demás, fue un gran conocedor dela obra de Savigny. Su método fue seguido por Vélez en gran medida.e) Otras fuentes: Un quinto grupo está constituido por otros códigos, como el de Baviera, el chileno de Bello, el Proyecto de Código Civil para España de GarcíaGoyena, el Proyecto de Acevedo para la República Oriental del Uruguay, el Código austríaco de 1811; y algunasobras doctrinarias menos citadas como las de Story, Gregorio López, etcétera.f) El Derecho canónico: El Derechocanónico también tuvo influencia particularmente en materia de Derecho de familia y matrimonio. Vélez adoptó el

matrimonio canónico como único válido, y probablemente éste haya sido el más grande error del Código, puesimposibilitaba la celebración del matrimonio a los no católicos. Ello motivó que pocos años después se sancionara la Ley de Matrimonio Civil, 2393” 9Citar: Lexis Nº 9202/005180 .Rivera Julio César. Op,.Cit “DOCTRINA DE LA VOLUNTAD: Una doctrina atribuidaoriginariamente a Savigny, pero que ha sido desarrollada por Winscheid sostiene que el derecho subjetivo es un poder atribuido por el ordenamiento jurídico a una voluntad.Esto tendría dos significados: por un lado representa el tener derecho a un cierto comportamiento, acto u omisión por parte de todas las personas o de una persona determinada frente al titular. Dice Winscheid que la ley dicta una norma de conducta que pone a disposición de aquél en cuyo favor se ha dictado tal norma, dejando al beneficiario la facultad de hacer uso o no de ella. Si, por ejemplo, alguien me fotografía, yo tengo derecho a exigir que esa fotografía no se publique o a solicitar indemnización en caso de que ya lohaya sido. De este modo es la voluntad del beneficiario la que resulta determinante para la puesta en ejecución de lasreglas que prohíben la captación y la difusión de la imagen de las personas.En otro sentido, la voluntad juega el rol deser decisiva para la creación de ciertos derechos o para su supresión o modificación; así, el propietario tiene el

derecho de vender o de alquilar, y el acreedor tiene el derecho de ceder su crédito. De este modo la voluntad es la que produce los efectos previstos en las normas jurídicas que regulan la transmisión de la propiedad o de la cesión decréditos.. DOCTRINA DEL INTERÉS:




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definen al derecho subjetivo como “la facultad de obrar y de exigir con miras a la satisfacción de un interés honesto y justo, digno de la tutela jurídica ”. De dicha definición resulta la car acterística

esencial de este derecho y que es la de ser un poder o facultad, es la herramienta queproporciona el ordenamiento jurídico (Derecho objetivo) para que las personas puedan defendersey relacionarse, gráficamente son como “espadas” que poseen las personas para hacer valer suposición ante una situación determinada.

Elementos y clasificación.

Los derechos subjetivos poseen tres elementos: sujeto, objeto y causa, esto comoconsecuencia de que reflejan las relaciones jurídicas. El sujeto son las personas que poseen estosderechos, el objeto es aquello sobre lo que recae cada uno de los derechos y la causa eficiente esel motivo generador de cada uno de ellos. En esta materia se estudiará cada uno de estoselementos mencionados por lo que se deja su profundización para más adelante.

A su vez estos derechos se clasifican en diferentes categorías. Se encuentran primero dosgrandes grupos: 1) los derechos subjetivos extrapatrimoniales o que importan a la persona y 2) losderechos subjetivos patrimoniales o que importan al patrimonio

Ihering ha criticado la doctrina de la voluntad y ha desarrollado la idea de que el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido. Señala este autor que los elementos que constituyen los principios del Derecho son dos: unosustancial, en el que reside el fin práctico del derecho y que es la utilidad, la ventaja, la ganancia asegurada por elderecho; el otro formal, que se refiere a ese fin únicamente como medio, a saber la protección del Derecho, que es laacción judicial. El interés es lo que constituye el principio del derecho, al que se une la acción judicial que es lacubierta protectora del derecho. DOCTRINAS MIXTAS: Numerosos autores posteriores han descubierto que enrealidad los elementos de la voluntad y del interés no se contraponen ni se excluyen sino que por el contrario secomplementan.Por eso, con algunos matices, se sostiene generalmente que el derecho subjetivo es el poder atribuido a

la voluntad para la satisfacción de intereses jurídicamente protegidos. Este concepto es generalmente aceptado en ladoctrina nacional como representativo de la idea del derecho subjetivo. DOCTRINAS NEGATORIAS a) Origen: Lasdoctrinas negatorias que nacieron al amparo del ambiente positivista y sociologizante del siglo XIX, buscaron elderecho no en la voluntad, sino en un orden objetivo, sea el que fuere: sociedad, Estado, organización económica osolidaridad.b) Tesis de Duguit : La primera de las doctrinas negatorias de la existencia de los derechos subjetivos fueelaborada por un jurista francés llamado León Duguit, a quien se ha calificado de corifeo del positivismosociológico.Para este autor no existen derechos sino solamente deberes emanados del ordenamiento jurídico.Así, nohay derechos del hombre que puedan existir antes que el derecho objetivo, ni hay derechos posteriores al derechoobjetivo, es decir que nazcan de él. De este modo concluye en que no puede reconocerse la existencia de un derecho ala vida o de un derecho a la propiedad, sino que el sujeto, la persona humana que goza de la vida o de la propiedad,están colocados en una situación objetiva y general creada por el derecho objetivo.En consecuencia, no hay derechos,sino situaciones que pueden ser activas o pasivas y si esa situación es violada, se abrirá paso a una acción en beneficiode la persona interesada o de cualquier otra designada por el derecho objetivo.Un autor (Dabin) señala que en

realidad si bien la concepción de Duguit responde a su afirmación de que es imposible definir la esencia del derechosubjetivo por una razón metafísica, no hace sino sustituir una expresión, derecho subjetivo, por otra que es la desituación activa o pasiva que también puede ser objetiva o subjetiva.c) Doctrina de Kelsen : La segunda doctrinanegatoria ha sido la desarrollada por el profesor Hans Kelsen, quien pretende excluir del mundo jurídico todo lo queno sea puramente normológico. De allí que todo lo que sea teología, moral, política, sociología, economía, es -en ladoctrina de Kelsen- metajurídico, extraño al Derecho. En realidad la idea de Kelsen es que el Estado y el orden jurídico son una sola y misma realidad: el Estado no es más que un sistema de normas y sólo hay norma jurídica en elEstado y por el Estado.Desde tal perspectiva se comprende, dice Dabin, que no puede haber lugar para un derechosubjetivo concebido como prerrogativa del individuo, bien fuera del Estado, bien en relación con el Estado.Enconsecuencia, para Kelsen el derecho objetivo no crea sino deberes; y cuando excepcionalmente el Estado reconoce alsujeto alguna prerrogativa, tampoco deja de encontrar su origen en el derecho positivo.d) Opinión de Larenz: En una primera etapa de su producción jurídica, el gran profesor alemán Larenz sostuvo que el derecho subjetivo habíadejado de ser un concepto central del Derecho, siendo sustituido por la noción de situación jurídica, que es la posición

del miembro de la comunidad en el orden de vida de esta última, o lo que es igual, en el orden jurídico. Esta tesis,desarrollada por Larenz en 1934 era en realidad una herramienta del nacionalsocialismo alemán de la época” 10 Buteler Cáceres, José A. Op. Cit. Pág.52




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En el primer grupo se encuentran dos categorías: a) los denominados “iura in persona

ipsa” o derechos sobre la propia persona, que son los derechos humanos o también denominadospersonalísimos, que se consideran innatos. Y b) los denominados “iura in persona aliena” oderechos sobre la persona ajena, que son los denominados “derechos potestativos”, que importanlas relaciones de familia (Patria potestad, tutela o curatela).

En el segundo grupo se encuentran los derechos personales o derechos creditorios uobligaciones y que implican la facultad de un sujeto acreedor de exigir de otro deudor elcumplimiento de una conducta o prestación debida; además se encuentran los derechos realesque importan la relación de las personas con las cosas y por último los derechos intelectuales queimportan la protección del ingenio humano, entre estos se encuentran los derechos de autor, lasmarcas y las patentes.

Gráficamente se pueden representar estos derechos de la siguiente manera:

DERECHOSSUBJETIVOS

Extrapatrimoniales

Patrimoniales

DerechosPotestativos

Derechos humanosO personalísimos

Derechos creditorios,Obligaciones o

Derechos personales

Derechos reales

Derechos intelectuales

Patria potestadTutela

curatela

D. De autorMarcas

Patentes

-LA RELATIVIDAD DE LOS DERECHOS El abuso del derecho en el Derecho Civil y en elDerecho Comercial

El art. Art. 1071 del Código Civil dice: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres .”




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Este artículo se refiere al abuso del derecho como causa generadora de responsabilidadcivil11, tal es su importancia. Se protege el “ejercicio regular”, pero ¿Qué implica este ejercicio?, al

hablar de regularidad en realidad lo que el legislador tuvo en mira es la finalidad teleológica de lanorma y pone límites al ejercicio de los derechos haciendo hincapié en que deben ser ejercidossegún lo que se quiso proteger en el momento de crear ese derecho. Por ejemplo: la PatriaPotestad se define como “el conjunto de deberes y derechos que tienen los padres respecto desus hijos” , entre los derechos está la potestad disciplinaria que tienen los padres, pero esto noimplica que pueda ser ejercida abusivamente, es decir, “disciplinar” admite límites normales y noadmite maltratos físicos ni psíquicos con los hijos. Este pensamiento es coherente con ladefinición estudiada de derecho subjetivo, “la facultad de obrar y de exigir con miras a la satisfacción de un interés honesto y justo, digno de la tutela jurídica ”; ese digno de tutela se refierea la protección mencionada.

2. LA PERSONA EN GENERALEn este punto comienza el análisis del primer elemento de la relación jurídica que es la

persona., como titular de los derechos subjetivos que son el contenido de dicha relación. Elestudio comenzará por el concepto de persona para luego continuar con sus atributos

2.1. Persona

Persona, hombre y sujeto del derecho: Nociones y distinciones,

La noción de persona es muy importante para nuestro sistema jurídico ya que posee unacantidad de connotaciones necesarias para comprender su protección.

Para nuestra ley la noción de persona se encuentra en el Art. 30 del Código Civil que dice.“Persona es todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones ” .Profundizandoeste concepto se lo puede desarmar en las siguientes expresiones:

“todo ente”: esto se refiere al sustrato o esencia de la persona, ente implica la noción deexistencia o ser, solo de esa manera se puede clasificar a la persona como física o deexistencia visible o jurídica o de existencia ideal.“susceptible”: se refiere a la noción de “capacidad de derecho” como aptitud para adquirir derechos (y sus correlativas obligaciones obviamente). Lo importante es que estacapacidad forma parte de la definición misma de persona, es decir, ninguna persona puedecarecer de esa aptitud, se tiene esa capacidad desde la concepción (en el caso de laspersonas físicas) o desde su constitución (en el caso de las personas jurídicas)

Por ello se puede deducir que la palabra “persona” hace referencia a la personalidad jurídica,que es gráficamente como la “capa” o protección envolvente y que forma una especie de barrerapara cualquier hecho que vaya en contra de los derechos que se posee. Por ejemplo un bebé queaún no ha nacido, por lo menos el derecho a la vida tiene, entre otros tantos.

En cambio “hombre” hace referencia al sustrato o soporte biológico de las personas deexistencia visible, y que para estar protegido necesita de esa “personalidad jurídica”

11 Se entiende la responsabilidad civil como la obligación de reparar el daño injustamente causado




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Por último, la expresión “sujeto de derecho” se refiere a las personas cuando estáninteractuando en interferencia intersubjetiva, por ejemplo cuando le están dando vida a un contrato

(cuando se compra una gaseosa en un kiosco se está interactuando en un contrato decompraventa). Gráficamente es la persona “en movimiento”.

2.2. LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONA Concepto. Naturaleza

La persona para ser concebida como tal posee “atributos”, que son las cualidadesesenciales de la persona, le son inherentes y son concebidas “ a priori” de la persona; es decir que comienzan con su existencia. No son derechos ni deberes, son eso: cualidades inherentes ala calidad de la persona; no se adquieren luego, son contemporáneos a la persona y su existenciay la acompañan toda su vida protegiéndola e identificándola. Estos atributos son para la personafísica: nombre, capacidad, estado y domicilio. Para la persona jurídica son nombre, capacidad,

domicilio y patrimonio. La diferencia entre los atributos de uno y otro tipo de persona se refiereprecisamente a esa clase de persona que puede prescindir de alguno o no. El estado es privativode las personas físicas, ya que solo de ellas se puede predicar un rol en la sociedad (estado civil,por ejemplo : soltero) o en la familia (estado en la familia, por ejemplo: estado de hijo). En cambiocon el patrimonio ocurre algo diferente, la noción clásica de patrimonio ya se encuentra superaday actualmente prevalece la noción finalista de patrimonio. En consecuencia, y parafraseando aButeler12, solo respecto de las personas jurídicas se pude sostener que el patrimonio es unatributo de las personas, solo esa categoría de personas dependen de su patrimonio para existir,necesitan tener bienes; eso no pasa con las personas físicas que aún sin bienes siguen siendopersonas para el Derecho. Esta conclusión de Buteler se basa en que la noción de personadepende de los atributos que posea, sino tuviera atributos no sería persona. Un ejemplo de ello seve en la historia, en la época de la esclavitud o en la Alemania nazi, en la que las personas eran

consideradas cosas u objetos de experimentos, en estos lamentables ejemplos se puede deducirque las personas no tenían atributos (o al menos no la capacidad de derecho)

2.3. NOMBRE DE LAS PERSONAS FÍSICAS. Noción. Clases ydistinciones Naturaleza jurídica

El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del resto. Estácompuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila (o apelativo ) y el apellido (ocognomen o patronímico). Ambos cumplen funciones diferentes, el nombre de pila individualiza ala persona en su familia y el apellido la individualiza en la sociedad.

Respecto de su naturaleza jurídica existen varias teorías13, Buteler adhiere a la de lanaturaleza compleja que es la receptada en el art. 1 º de la ley 18248 que dice: “ toda persona

12 Buteler Cáceres, José A. Op.cit. pag.62.13Citar: Lexis Nº 9202/010380.Rivera Julio César. Op,.Cit “NATURALEZA JURÍDICA. En doctrina se han elaboradodistintas tesis para explicar la naturaleza jurídica del nombre. A saber: a) Tesis de la propiedad: Fue sostenida fundamentalmente en Francia; considera que el nombre es el más sagrado de los derechos de propiedad. Se criticó talidea por cuanto no se puede disponer del bien de ninguna manera, lo que va en contra del "ser" mismo de la propiedad; carece de cualquier vinculación o proximidad con una verdadera propiedad, por lo que ha sido totalmenteabandonada (Jestaz).b) Tesis del derecho de la personalidad: Gran parte de la doctrina actual entiende que el nombrees un "derecho o un bien de la personalidad". El nombre al ser utilizado como forma de distinguir al individuo, es un

atributo esencial de la personalidad. La identidad personal es el derecho a ser "igual a sí mismo y distinto a losdemás", y el nombre es un elemento imprescindible al servicio de la identidad; por ende integra el derecho de la personalidad.c) Tesis del derecho subjetivo extrapatrimonial:Según Spota el nombre es un atributo de la personalidad




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natural tiene el derecho y el deber de usar el nombre y apellido que le corresponde de acuerdo alas disposiciones de la presente ley”. Por lo tanto es un derecho-deber, por eso es inherente a la

calidad de persona.

Nombre de pila.

Los elementos del nombre se adquieren de manera diferente14, según la ley 18.248 (citadaal pie de página) se adquiere por la inscripción en la partida de nacimiento correspondientesegún el procedimiento ahí indicado. El art. 3º de dicha ley establece algunas limitaciones:“ARTÍCULO 3.- El derecho de elegir el nombre de pila se ejercerá libremente, con la salvedad de que no podrán inscribirse:1) Los nombres que sean extravagantes, ridículos, contrarios a nuestras costumbres, que expresen o signifiquen tendencias políticas o ideológicas, o que susciten equívocos respecto del sexo de la persona a quien se impone.2) Los nombres extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fuesen de fácil pronunciación y no tuvieran traducción en el idioma nacional. Queda exceptuado de esta prohibición el nombre que se quisiera imponer a los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de las representaciones diplomáticas o consulares acreditadas ante nuestro país, y de los miembros de misiones públicas o privadas que tengan residencia transitoria en el territorio de la República.3) Los apellidos como nombre.4) Primeros nombres idénticos a los de hermanos vivos.5) Más de tres nombres. Las resoluciones denegatorias del Registro de Estado Civil serán recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil dentro de los quince días hábiles de notificadas. ARTÍCULO 3 bis.- Podrán inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas, que no contraríen lo dispuesto por el artículo 3º, inciso quinto, parte final .”

De estas disposiciones hay varias que ya no se aplican por el paso del tiempo y por los usos y

y un derecho subjetivo intelectual y extrapatrimonial que forma parte de los "derechos individuales juntamente con elnombre comercial y con la propiedad intelectual e industrial aunque distinguiéndose de estos últimos por el yaseñalado carácter extrapatrimonial".d) Tesis de la institución de policía civil:Una importante corriente sostiene que elnombre debe ser considerado una institución de policía civil o institución general de orden público; es impuesto por laley en forma obligatoria a los fines de identificar a los individuos. Entienden sus sostenedores que la tutela jurídica delnombre no autoriza a hablar de un verdadero derecho subjetivo, porque si bien hay derecho a la reparación, estederecho no deviene del nombre mismo sino del resultado lesivo.Se afirma que el hecho de la transmisión del apellido alos descendientes tampoco permite considerar que estemos frente a un derecho por cuanto la transmisión surge comoconsecuencia de la ley.Se critica esta tesis por ser deshumanizante, ya que limita la función del nombre a un meroinstrumento de clasificación y control.e) Tesis del atributo de la personalidad y la situación jurídica objetiva:Pliner hadistinguido entre el nombre en sí mismo y los derechos que de él surgen. Entiende que el nombre en sí mismo es un

atributo de la personalidad porque le sirve al sujeto como signo exterior individualizante.En cuanto a los derechos queemanan del nombre no los considera derechos subjetivos porque no puede ser libremente modificado y, por lo tanto,los engloba en la noción de "situación jurídica objetiva".f) Tesis de la institución compleja:Entienden sus sostenedoresque es tanto un derecho de la personalidad como una institución de policía civil. Éste es el criterio receptado por la ley18248.g) Tesis del derecho de familia:Sus exponentes parten de considerar que la familia posee personalidad jurídica yque uno de los "derechos de la familia" es el del nombre.Las críticas que se le hacen se basan en que esta idea sóloexplica al apellido, pero no al nombre; y que, por otra parte, no justifica el supuesto en que el nombre no esté basadoen un vínculo de filiación sino en la atribución administrativa.”

14 LEY 18.248.ARTÍCULO 2.- El nombre de pila se adquiere por la inscripción en el acta de nacimiento. Su eleccióncorresponde a los padres; a falta, impedimento o ausencia de uno de ellos, corresponde al otro o a las personas aquienes los progenitores hubiesen dado su autorización para tal fin. En defecto de todo ello pueden hacerlo losguardadores, el Ministerio Público de Menores o los funcionarios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las

Personas.Cuando una persona hubiese usado un nombre con anterioridad a su inscripción en el Registro, se anotarácon él siempre que se ajuste a lo prescripto en el artículo 3º.




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costumbres, sí se mantiene la limitación de más de tres nombres, los nombres ridículos (y quecuando fueran puestos pueden ser modificados) y los nombres extranjeros no conocidos que

deben justificarse.

Apellido

El apellido posee un régimen diferente, éste se adquiere por pertenecer a un grupofamiliar, al respecto la ley 18.248 también regula su adquisición:

Hijos matrimoniales: “ARTÍCULO 4.- Los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseara llevar el apellido compuesto del padre o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Una vez adicionado, el apellido no podrá suprimirse .”

Hijos extramatrimoniales: son aquellos nacidos de una unión de hecho, sea temporalo permanente, “ARTÍCULO 5.- El hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de sus progenitores adquiere su apellido. Si es reconocido por ambos, sea simultánea o sucesivamente, adquiere el apellido del padre. Podrá agregarse el de la madre, en la forma dispuesta en el artículo anterior. Sin embargo, si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá, con autorización judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese públicamente conocido por éste. El hijo estará facultado también, con autorización judicial, para hacer la opción dentro de los dos años de haber cumplido los dieciocho años, de su emancipación o del reconocimiento paterno,si fuese posterior. Si la madre fuese viuda, el hijo llevará su apellido de soltera .”

Hijos huérfanos: son aquellos respecto de los que se desconoce el origen y no sesabe la identidad (por ejemplo en el caso de bebés abandonados) . Al respectodispone la ley: “ARTÍCULO 6.- El oficial del Registro del Estado Civil anotará con un apellido común, al menor no reconocido, salvo que hubiese usado apellido, en cuyo caso se le impondrá éste. Si mediare reconocimiento posterior, el apellido se sustituirá por el del progenitor que lo reconociere, en la forma ordenada en el artículo anterior. Si fuese conocido por el apellido inscripto, estará facultado para mantenerlo, de acuerdo con las reglas del mismo artículo. Toda persona mayor de dieciocho años que careciere de apellido podrá pedir ante el Registro del Estado Civil la inscripción del que hubiese usado .”

Hijos adoptivos: este caso se refiere a la adopción plena, es decir, cuando el hijopasa a ocupar ese rol en la familia; en nuestro país se puede adoptar siendo soltero ocasado, necesariamente deberá existir una diferencia de 18 años entre adoptante yadoptado. Al respecto la ley dispone: “ARTÍCULO 12.- Los hijos adoptivos llevarán el apellido del adoptante, pudiendo, a pedido de éste, agregarse el de origen. El adoptado podrá solicitar su adición ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Si mediare reconocimiento posterior de los padres de sangre, se aplicará la misma regla.Cuando los adoptantes fueren cónyuges, regirá lo dispuesto en el artículo 4º. Si se tratare de una mujer cuyo marido no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera de la adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido. Cuando la adoptante fuere viuda, el adoptado llevará su apellido de soltera,salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada. ARTÍCULO 13.-

Cuando se adoptare a un menor de seis años, los adoptantes podrán pedir el cambio del nombre de pila o la adición de otro. Si fuere de más edad, se le podrá agregar otro




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nombre después del que anteriormente tenía el adoptado, con la limitación del artículo 3º, inciso 5).ARTÍCULO 14.- Revocada la adopción o declarada la nulidad, el adoptado

perderá el apellido de adopción. Sin embargo, si fuese públicamente conocido por ese apellido podrá ser autorizado por el juez a conservarlo, salvo que la causa de la revocación fuese imputable al adoptado .”

Mujer casada15: la legislación se ha modificado hace muchos años al respecto,dándole a la mujer casada la opción de llevar el apellido de su marido y regulandoaspectos relativos al estado de separación personal y viudez.

Adquisición y cambio de nombre.Prueba. Seudónimo.

Los nombres pueden ser rectificados, pero se debe seguir un procedimiento especial alrespecto. Dispone la ley 18.248: “ARTÍCULO 15.- Después de asentados en la partida de nacimiento el nombre y apellido, no podrán ser cambiados ni modificados sino por resolución judicial, cuando mediaren justos motivos. El director del Registro del Estado Civil podrá disponer de oficio o a pedido de parte, la corrección de errores u omisiones materiales que surjan evidentes del texto de la partida o de su cotejo con otras .”. Obviamente, estas resoluciones son apelables.

El seudónimo no es el verdadero nombre sino es el que las personas se ponen a símismas de manera voluntaria. Generalmente cumple una función identificadora especialprotectora de la verdadera identidad o para identificarse en un medio en especial. Los seudónimos

también se protegen pero para ello es necesaria su inscripción en el Registro Nacional deDerechos de Autor y gozan de toda la protección de la ley.

Protección del nombre. Acciones

En la ley 18.248 proporciona a las personas tres acciones para proteger el nombre deuna persona: acción de reclamación o reconocimiento de nombre, acción de impugnación,contestación o usurpación de nombre y acción de supresión de nombre.

Acción de reclamación o reconocimiento de nombre: “ARTÍCULO 20.- La persona a quien le fuere desconocido el uso de su nombre, podrá demandar su reconocimiento y pedir se prohíba toda futura impugnación por quien lo negare; podrá ordenarse la

publicación de la sentencia a costa del demandado ”

15 Ley 18.248. “ ARTÍCULO 8.- Será optativo para la mujer casada, añadir a su apellido el del marido, precedido por la preposición "de".ARTÍCULO 9.- Decretada la separación personal, será optativo para la mujer llevar el apellido delmarido.Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido del marido podrán prohibir a la mujer separada el usodel apellido marital. Si la mujer hubiere optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perderá tal derecho, salvoacuerdo en contrario, o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida por aquél y solicitareconservarlo para sus actividades.ARTÍCULO 10.- La viuda está autorizada para requerir ante el Registro del EstadoCivil la supresión del apellido marital.Si contrayere nuevas nupcias perderá el apellido de su anterior cónyuge.ARTÍCULO 11.- Decretada la nulidad del matrimonio, la mujer perderá el apellido marital. Sin embargo, si lo

pidiere, será autorizado a usarlo, cuando tuviera hijos y fuese cónyuge de buena fe. Igual criterio regirá respecto delos matrimonios disueltos por aplicación del artículo 31 de la ley 14394, respecto de la cónyuge inocente que no pidióla disolución del vínculo.”




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Acción de impugnación de nombre: “ARTÍCULO 21: Si el nombre que pertenece a una persona fuese usado por otra para su propia designación, ésta podrá ser demandada para

que cese en el uso indebido, sin perjuicio de la reparación de los daños, si los hubiese ” Acción de supresión de nombre: “ARTÍCULO 21 (2º párrafo)Cuando fuere utilizado maliciosamente para la designación de cosas o personajes de fantasía y causare perjuicio moral o material, podrá demandarse el cese del uso y la identificación de los daños. En ambos casos, el juez podrá imponer las sanciones que autoriza el artículo 666 bis del Código Civil”

Según las Dras Lloveras de Resk, Bertoldi de Fourcade y Bergoglio 16 “En sentido estricto, la primera es una acción de reclamación por desconocimiento del nombre; la segunda, de impugnación por usurpación del nombre; la tercera es también de impugnación por usurpación. La diferencia radica en que, en la segunda, el nombre se emplea para designar a otra persona y en la tercera, para designar objetos o personajes de fantasía ”

2.4. -EL NOMBRE DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Noción. Régimen legal. Prueba

En las personas jurídicas el nombre también las individualiza y además., como laspersonas jurídicas obran a través de sus representantes, funciona para que los actos realizadospor ellos se imputen a la persona jurídica. Es esencial para su desarrollo y el logro de sus finessociales.

Las personas jurídicas, como se verá mas adelante, no son todas iguales sino que seclasifican, a continuación se presenta un esquema de una clasificación básica para nuestroderecho civil:

PERSONASJURÍDICAS

De carácterprivado

De carácterpúblico

Estado nacional, Provincial yMunicipal

Entes autárquicos

Iglesia Católica

Sin fines de lucro

Con fines de lucro

Asociaciones

Fundaciones

Sociedades civiles

Sociedades comerciales

16 Lloveras de Resk, María Emilia; Bertoldi de Fourcade, María Virginia y Bergoglio, María Teresa. Lecciones de Derecho Civil. Personas naturales y jurídicas. Ed. Advocatus. Córdoba. 1991.Pág.20




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Al respecto es importante tener en cuenta que según el tipo de persona que sea será la regulaciónaplicable:

Fundaciones: se les aplica lo dispuesto en la ley 19.863. que establece en su art. 31 queen acto constitutivo debe estar el nombre de la fundaciónAsociaciones: se encuentran reguladas por el Título I, sección I, del libro I del CódigoCivil. Dependen del Estado para funcionar, de esta manera el encargado de dar dichaautorización (en general es la Dirección de Inspección de Personas Jurídicas) es el quefijará los requisitos para el nombre (siempre entre los requisitos de su constitución)Sociedades comerciales: se encuentran reguladas por la ley 19.550 y puede tenerdenominación (nombre de fantasía que generalmente se aplica a las sociedades conresponsabilidad limitada, por Ej.: Granix S.A), o razón social (figura el nombre de todos oalgunos de los socios y la poseen generalmente las sociedades de responsabilidadilimitada; por ej: Benítez e hijos.S.C.); ambas deben constar en el contrato social.

Sociedades civiles: regulada en los artículos 1655, 1656, 1678, y particularmente en losarts. 1679 y 168017 del Código Civil.

2.3.EL NOMBRE COMERCIAL

El nombre comercial lo poseen las empresas unipersonales (o comerciante en sentidoestricto , que no tiene diferenciado su patrimonio de empresa y el personal), y se adquiere por eluso durante un año sin oposición. Este es importante porque identifica al comercio a tal punto quees tomado como parte de una operación denominada “transferencia de fondo de comercio” comorequisito de identificación; no es necesaria su inscripción como tal. Sin embargo puede registrarse

como marca si el posicionamiento de la empresa es importante.

2.6 -DOMICILIO Concepto .Distinciones. Caracteres. Importancia yefectos

El domicilio es el atributo de las personas que permite establecer el centro de susrelaciones jurídicas, es ahí donde podrán ser notificadas resoluciones al respecto por ejemplo. Porello tomamos la definición proporcionada por Buteler18 en la que nos dice que “Domicilio es elasiento jurídico de las personas o el lugar donde el derecho considera que la persona tiene elcentro de sus relaciones”. Posee un elemento objetivo que es la residencia en un lugardeterminado y un elemento subjetivo que es el ánimo o voluntad de habitar ahí.

Clases.

El domicilio se clasifica de la siguiente manera:

17 “ Art.1679.- Ninguna sociedad puede conducir sus negocios en nombre de una persona que no sea socio; pero unasociedad establecida fuera del territorio de la República, puede usar en ella el nombre allí usado, aunque no sea elnombre de los socios. Art.1680.- El nombre de una sociedad que tiene sus relaciones en lugares fuera del territorio dela República, puede ser continuado por las personas que han sucedido en esos negocios y por sus herederos, con el

conocimiento de las personas, si viven, cuyos nombres eran usados” 18 Buteler Cáceres, José A. Op.cit. pag.72.




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DOMICILIO

Especial

General

Legal

Real

Origen

Cada clase encuentra su definición en el Código Civil

Domicilio generalo Real: Art. 8919. “El domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen

establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios”. Para este tipode domicilio es necesario reunir los dos elementos, el objetivo y el subjetivo (que serefleja en la capacidad de derecho y de hecho, aunque sea relativa)

o Legal: Es el que la ley, en general ante la falta de alguno de los elementospresume que la persona tiene. “Art. 90:El domicilio legal es el lugar donde la leypresume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manerapermanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones,aunque de hecho no esté allí presente, y así:

1° Los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su domicilioen el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo éstas temporarias,periódicas, o de simple comisión;

2° Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que sehallen prestando aquél, si no manifestasen intención en contrario, por algún

establecimiento permanente, o asiento principal de sus negocios en otrolugar;

3° El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociacionesautorizadas por las leyes o por el Gobierno, es el lugar donde está situadasu dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que seles dio, no tuviesen un domicilio señalado;

19 En el Código Civil rigen una serie de disposiciones que se pueden aplicar a este tipo de domicilio: “Art. 91. Laduración del domicilio de derecho, depende de la existencia del hecho que lo motiva. Cesando éste, el domicilio sedetermina por la residencia, con intención de permanecer en el lugar en que se habite. Art. 92. Para que la habitacióncause domicilio, la residencia debe ser habitual y no accidental, aunque no se tenga intención de fijarse allí parasiempre. Art. 93. En el caso de habitación alternativa en diferentes lugares, el domicilio es el lugar donde se tenga la

familia, o el principal establecimiento. Art. 94. Si una persona tiene establecida su familia en un lugar, y sus negocios en otro, el primero es el lugar de sudomicilio.”




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4° Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales tienensu domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos para sólo la

ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de lasociedad;

5° Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que notuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;

6° Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes; 7° El domicilio que tenía el difunto determina el lugar en que se abre su

sucesión; 8° Los mayores de edad que sirven, o trabajan, o que están agregados en

casa de otros, tienen el domicilio de la persona a quien sirven, o para quientrabajan, siempre que residan en la misma casa, o en habitacionesaccesorias…”

o De origen_: Art. 89 2º parte “El domicilio de origen, es el lugar del domicilio delpadre, en el día del nacimiento de los hijos.”

Es importante tener en cuenta que el verdadero atributo de las personas es el domicilioreal, pero solo se puede tener una de las clases, o se tiene el real o se tiene el legal;en ese sentido es “único”. Además este domicilio es “mutable” , es decir que se puede cambiar 20, ya sea porcambio en la capacidad de las personas (por ejemplo un menor que cumple la mayoríade edad pasa de domicilio legal a domicilio real) o un cambio en la su situación (porejemplo: una persona que es designada en un puesto de Funcionario público y querequiere trasladarse, cambia de domicilio real a domicilio legal)

Domicilio especial: esta clase de domicilio no es un atributo de la persona, solo lo es elgeneral en todas sus clasificaciones. Este domicilio se puede constituir convencionalmente(por ejemplo en la celebración de un contrato) o por encontrarse la persona en unasituación determinada como ser por ejemplo que contraiga matrimonio (domicilioconyugal), que trabaje en relación de dependencia (domicilio laboral), , que sea parte enun juicio (domicilio procesal). Es decir que es temporario en principio y se termina cuandola situación finaliza. Por eso no se puede decir que éste sea un atributo de las personas,sino que puede faltar. Según Alterini21, en esta clasificación se distingue el domiciliocomercial que es aquel que tiene el comerciante para el desempeño de sus actividades.Las sociedades también poseen este tipo de domicilio, y es el de la jurisdicción en el que

se encuentra constituida; además puede tener una sede diferente donde funciona. Porúltimo distingue el caso de las sociedades irregulares o de hecho22 que tienen su domicilioen la sede social o lugar del establecimiento principal.

Efectos

20 “Art. 97 . El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada ni por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de la traslaciónde la residencia de un lugar a otro, con ánimo de permanecer en él y tener allí su principal establecimiento. Art. 98. Elúltimo domicilio conocido de una persona es el que prevalece, cuando no es conocido el nuevo. .Art. 99. El domicilio seconserva por la sola intención de no cambiarlo, o de no adoptar otro.” 21 Alterini Atilio Aníbal - Derecho Privado.3* edición - Buenos Aires. - Abeledo Perrot. - 1997..Pág.136 22 Sociedades irregulares son aquellas que tienen uno de los tipos previstos por la ley 19.550 pero que no se haninscripto en el Registro Público de Comercio; y las de hecho no tienen contrato, ni inscripción, ni tipo.




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El domicilio produce efectos de suma importancia en la práctica, por ejemplo define el lugaren el que serán válidas las notificaciones de las relaciones que establezca las personas, por

ejemplo: las notificaciones para los juicios, lugar de pago de las deudas, las notificaciones pormora en las deudas, decisivo en los casos de divorcio, etc.

2.7.ESTADO CIVIL. Concepto. Efectos Protección. Prueba

El estado es un atributo propio de las personas físicas y hace referencia a la posición o rolque ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo estado civil, o en una familia, por ejemploestado de padre, de hijo, etc.

Este atributo es necesario, indisponible y único, es decir no se pueden tener dos estados

correlatos a la vez ( por ejemplo no ser casado y soltero al mismo tiempo, no ser padre e hijo almismo tiempo).

Se relaciona con los otros atributos porque por ejemplo en el matrimonio (estado: casado)los esposos tienen limitaciones entre sí para ciertos contratos; o por ejemplo los padres no puedencontratar con sus hijos sometidos a Patria Potestad. Además si se logra el reconocimiento de unhijo extramatrimonial por el padre, este reconocimiento cambia el estado del hijo reconocido y delpadre que reconoce.

Por ello se dice que los efectos de este atributo son importantes a la hora de los reclamospatrimoniales o de deberes correspondientes al estado que se posea, para lo cual la ley estableceuna serie de normas que lo protegen, por ejemplo a las personas les reconoce dos acciones:

De reclamación de estado: que son acciones que persiguen un reconocimiento (porejemplo las acciones de filiación)De impugnación de estado: que son acciones que persiguen un desconocimiento de unestado ostentado hasta entonces (por ejemplo la que le corresponde al padre con respectoal hijo nacido en matrimonio y que no es suyo)

2.8.CAPACIDAD. -Noción. Clases

La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. Como se expusoanteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de persona, la capacidad de derechosiempre está presente, y siempre relativa. El correcto estudio y la internalización de este conceptoes esencial para entender el resto de la materia y el resto de las demás materias codificadas y nocodificadas. Todo nuestro sistema se basa en las capacidades, por lo tanto es conveniente prestarespecial atención en este tema.

Existen diferentes tipos de capacidades, la de derecho que es atributo de la persona y lade hecho no lo es porque le puede faltar.

Además existen las incapacidades, que, en general se refieren a la ausencia de capacidad.Cada tipo de capacidad posee a su vez estas incapacidades.

A continuación se verá en detalle cada una de las capacidades para su correctacomprensión

Capacidad de derecho: Concepto




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La capacidad de derecho también se llama “capacidad de goce” y se refiere al “grado deaptitud de las personas físicas y jurídicas para ser titulares de derechos y obligaciones”. Esta

capacidad es relativa, es decir: no se posee de manera total ni falta de manera total. Nadie, por elsolo hecho de ser persona puede carecer de ella, pero su límite para ser titular de derechos nosolo está en los derechos de los demás sino también en el interés público. Se encuentra reguladaen el Código Civil23 y, como se dice en la definición, la poseen tanto las personas jurídicas comolas físicas.

. Incapacidad de derecho.

Las mal llamadas incapacidades de derecho en realidad son incompatibilidades oprohibiciones que la ley prevé en casos concretos para evitar un daño al interés público.

En estos casos las personas en determinadas situaciones no pueden contratar condeterminadas personas ni respecto de determinados bienes.

Obviamente, al igual que la capacidad de derecho, estas incapacidades alcanzan a laspersonas físicas y jurídicas. El fin concreto de estas prohibiciones es ese, proteger el interéspúblico y “castigar” al incapaz para evitar que cometa actos o hechos que puedan ser perjudicialespara otras personas. Estas incapacidades también son relativas, no pueden ser absolutas porquesino la persona carecería totalmente de derechos. La consecuencia de celebrar estos actos es lanulidad, el acto puede ser nulo o anulable y de nulidad absoluta o relativa (sobre estos efectos oconsecuencias se volverá mas adelante. Básicamente no producen efectos, son inválidos.

Otra característica de este tipo de incapacidades es que no se encuentran sistematizadas

sino que están comprendidas en varias normas diseminadas en el Código Civil.

El siguiente esquema grafica este tipo de incapacidades:

23“ Art. 31.– Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos, ocontraer las obligaciones que este Código regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes.” “Art. 32.– Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de

existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas.” “Art. 52.– Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputantales todos los que en este Código no están expresamente declarados incapaces.”




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Con determinadaspersonas

Padres con hijos bajo P.Potestad (art.279)

Tutores con sus pupilos (art.450 inc 3)Curadores con sus asistidos (art.475)Cónyuges entre sí (arts.1358,1807,1820)

Respecto deDeterminados

bienes

Mandatario respecto de losbienes de su mandanteJueces respecto de los bienesbajo su litigioAlbaceas con los bienes de lastestamentarias a su cargo

Respecto deCiertos contratos

Religiosos profesos, comerciantes

fallidos respecto de contratosonerosos

Prohibiciones deContratar

En todos los casos expuestos en el esquema se presenta o un estado de impotencia

patrimonial (caso de los contratos), o un estado de confianza (respecto de determinados bienes),o se protege el interés de terceros (caso de las prohibiciones respecto de determinadas personasdebido a que se encuentra en juego una función o un rol)

Capacidad de hecho: Concepto

Esta capacidad no es atributo de la persona, se la denomina también capacidad deejercicio o de obrar, y se define como la “aptitud o grado de aptitud de las personas físicas paraejercer los derechos de los que se es titular o para ejercer por sí los actos de la vida civil “. Esdecir que en este caso sí se pudieron adquirir ciertos derechos por la capacidad de derecho, peropor alguna situación en especial no se los puede ejercer sino es a través de un representante.

Esta capacidad puede ser absoluta o relativa o faltar de manera absoluta o relativa,precisamente porque se trata del ejercicio de derechos ya adquiridos. En este caso, a diferenciadel anterior, la incapacidad persigue la protección del titular de esos derechos porque le falta

voluntad (o carece de salud mental o le falta la madurez suficiente como para comprender losactos a celebrar); estas personas en general tienen afectado el discernimiento. He ahí quesolamente se las puede predicar respecto de las personas físicas, porque las personas jurídicas alno entrar en esta categoría se relacionan con el mundo externo a través de sus representantes.

Incapacidad de hecho: Concepto

En estos casos, como ya se dijo antes, lo que se pretende es proteger al incapazcomplementando su falta de capacidad con un representante que la posea. Si se carece de ellaentonces los actos celebrados no son válidos.

A diferencia de las incapacidades de derecho, estas incapacidades sí se encuentranreguladas sistemáticamente, y básicamente son:




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Incapacidades absolutas: art. 54: “Tienen incapacidad absoluta: o 1 Las personas por nacer;

o 2 Los menores impúberes;o 3 Los dementes;o 4 Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito”

Incapacidades relativas: art.55: “ Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actosque las leyes les autorizan otorgar”.

Se dice básicamente porque además de estas personas existen otras que también carecen decapacidad de hecho. Pero antes de ver estos supuestos es necesario tener en claro que paranuestro sistema el menor impúber es aquel mayor de 0 años y menor de 14 años; y el menoradulto es el comprendido entre los 14 y 18 años-

Los incapaces de hecho absolutos no pueden realizar ningún acto de la vida civil, losincapaces relativos sí pueden realizar algunos actos; en ambos supuestos la regla es laincapacidad, y la excepción de la capacidad. Por ejemplo24, los menores de más de 10 añospueden adquirir la posesión de un inmueble y la mujer menor de 14 años que está embarazadapuede casarse con dispensa judicial. Además en la vida cotidiana los incapaces absolutos dehecho realizan actos de la vida diaria como por ejemplo trasladarse en colectivo (eso es celebrarun contrato de transporte), o comprar en un supermercado (contrato de compraventa), entre otros;esto obviamente porque se trata de actos en los que se encuentra comprometido un escasomonto de dinero y son habituales en este tipo de incapaces. Por eso la mayoría de los autoressostiene que esta clasificación ha quedado obsoleta de acuerdo a la época en la que se vive.

Los actos celebrados en contra a estas disposiciones son nulos de nulidad relativa (porque

pueden ser confirmados)

Respecto de los dementes y sordomudos que no saben darse aentender por escrito, para ambos rigen las mismas disposiciones. Al respecto elCódigo Civil dispone: Art. 140.”Ninguna persona será habida por demente, para los efectos que en este Código se determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente .”

Para ello se establece el procedimiento para el llamado “juicio de insanía” ;por eso debe estar comprobado que se cumplen los requisitos para ser consideradodemente y estos se encuentran en el art. 141. que dispone: “ se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan

aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes .” Es esencial que secumplan ambas condiciones.

Para comenzar este procedimiento es esencial tener en cuenta lo dispuestopor los siguientes artículos:

o 142. “La declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino a solicitud de parte, y después de un examen de facultativos .”

o . 143.” Si del examen de facultativos resultare ser efectiva lademencia, deberá ser calificada en su respectivo carácter, y si fuesemanía, deberá decirse si es parcial o total.”

24 Lloveras de Resk, María Emilia; Bertoldi de Fourcade, María Virginia y Bergoglio, María Teresa. Lecciones de Derecho Civil. Personas naturales y jurídicas. Ed. Advocatus. Córdoba. 1991. Pag.117




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o 144. Los que pueden pedir la declaración de demencia son:1° Elesposo o esposa no separados personalmente o divorciados

vincularmente. (Inciso incorporado por art. 2° de la Ley N° 23.515B.O. 12/6/1987.)2° Los parientes del demente;3° El Ministerio deMenores;4° El respectivo cónsul, si el demente fuese extranjero;5°Cualquiera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso, oincomode a sus vecinos.

A su vez, nuestro Código limita la posibilidad de la solicitud de ladeclaración de demencia, en sus artículos: 145.”Si el demente fuese menor de catorce años no podrá pedirse la declaración de demencia .”, esto porquea esa edad aún es incapaz absoluto de hecho. Y el art. 146. “Tampoco podrá solicitarse la declaración de demencia, cuando una solicitud igual se hubiese declarado ya improbada, aunque sea otro el que la solicitase, salvo si expusiese hechos de demencia sobrevinientes a la declaración judicial .”

Respecto del procedimiento en sí en su articulado expresa: art. 147.”Interpuesta la solicitud de demencia, debe nombrarse para el demandado como demente, un curador provisorio que lo represente y defienda en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva. En el juicio es parte esencial el Ministerio de Menores.” Esto es porque este procedimiento esmuy delicado y el curador ad – litem será quien cuide que el procedimientose lleve adelante en debida forma. Se toman previsiones tales como lasdispuestas en el art. 148. “Cuando la demencia aparezca notoria e indudable, el juez mandará inmediatamente recaudar los bienes del

demente denunciado, y entregarlos bajo inventario, a un curador provisorio,para que los administre ”. Y en el art. 149. “Si el denunciado como demente fuere menor de edad, su padre o su madre o su tutor ejercerán las funciones del curador provisorio ”.

Los efectos de la sentencia son de cosa juzgada solo en sede civil, no en elresto de los fueros, disponiendo además en el art. 152. “Tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artículos precedentes, cualquiera sentencia en un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusación por motivo de la demencia del acusado, o que lo hubiese condenado como si no fuese demente el procesado .”

La incapacidad de los dementes puede cesar, al respecto dispone elCódigo en su art. 150. “La cesación de la incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes, sólo tendrá lugar después de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos, y después de la declaración judicial, con audiencia del Ministerio de Menores ”. Al respecto es necesario aclarar el problemade los “intervalos lúcidos”, estos no son momentáneos, sino que se supone queimplican una cesación total del estado de incapacidad, el establecimiento de estosintervalos (como presupuesto de que la enfermedad ha cesado) es fundamentalpara definir la validez de los actos celebrados.

El mismo procedimiento se establece para los sordomudos que no se saben dar a entender porescrito, ya que constituye un supuesto de demencia.

Situaciones especiales.




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Al margen de las incapacidades mencionadas, se encuentra una serie de

situaciones especiales que no entran en las clasificaciones anteriores. Estos supuestos son:

La interdicción civil del penado: se refiere a los que han sido condenados a penas demás de tres años de prisión, esta categoría de personas no puede ejercer la PatriaPotestad. Pero además tiene algunas incompatibilidades de derecho, no puede ser tutor, nicurador, ni testigo en instrumento público.

El religioso profeso: es el que ha realizado el voto de pobreza, por lo tanto carece depatrimonio propio, en realidad es una incompatibilidad de derecho porque no puedencelebrar contratos a título oneroso porque no tienen respaldo económico, esto esconsecuencia del principio general que sostiene que “el patrimonio es la prenda común delos acreedores”.

El comerciante fallido: es aquel que ha sido sometido a un proceso de quiebra y ha sidoinhibido en consecuencia, tampoco posee patrimonio por lo que no podrá celebrarválidamente actos a título oneroso. La consecuencia del proceso de quiebra es que elsometido al mismo resulta desapoderado de sus bienes, en consecuencia tendrá estalimitación, la celebración de actos sobre los bienes desapoderados (estos a partir de laapertura del proceso de quiebra pasan a ser administrados y dispuestos por el síndico dela quiebra). También tiene incompatibilidades de derecho, no puede ser tutor, curador y enalgunas ocasiones tampoco puede administrar los bienes de sus hijos menores.

Los inhabilitados del art. 152 bis del Código: al respecto este art. Dispone, “Podrán

inhabilitarse judicialmente:1° A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientesestén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio.2° A losdisminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141 deeste Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultarpresumiblemente daño a su persona o patrimonio.3° A quienes por la prodigalidad en losactos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdidadel patrimonio. Solo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuvierecónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de supatrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge,ascendientes y descendientes.”

Por ello el Código dispone que se les nombre un curador para poder disponer de

sus bienes por actos entre vivos y , excepcionalmente, para asistirlos en los actos deadministración cuando así lo disponga la sentencia. Además dispone que se apliquen en lopertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia yrehabilitación.

Contraposición y diferencias entre capacidad de derecho y de hecho

En este punto es conveniente analizar un cuadro comparativo, este cuadro (reproducidotextualmente) es propuesto por las autoras25 de “Lecciones..” y se toma como referente por suexcelente contenido académico y su calidad didáctica:

25 Lloveras de Resk, María Emilia; Bertoldi de Fourcade, María Virginia y Bergoglio, María Teresa. Op. Cit. Pag. 118




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Dimensiones Incapacidad de derecho Incapacidad de hechoEsencia Falta de aptitud para ser titular de

derechos (se le prohíbe celebrarun acto singular)

Falta de aptitud para

celebrar los actos jurídicosde la vida civil (un conjuntode actos)

Personas Personas físicas o jurídicas Personas físicas

Fundamento Necesitad de proteger ciertosintereses valiosos

Imposibilidad física o moralde obrar por ausencia devoluntad jurídica

Alcance Siempre relativa Absoluta o relativa

Interés protegido Público o privado Siempre privado

DirecciónInstitución

Contra incapazInterés ajeno a la persona del

incapaz

A favor del incapazInterés en la persona del

incapazRemedio No posee Representante necesario oasistente

Clases No posee Absoluta o relativa

Sanción Acto nulo Acto nulo

Violación Nulidad absoluta o relativa Siempre nulidad relativa

Sistematización No poseen Sí poseen – Arts.54 y 55

Ley aplicable Territorial Del domicilio

3-LAS PERSONAS FISICAS

3,1. Noción. Comienzo de su existencia

Las personas físicas comienzan su existencia cuando son concebidas, en este punto nosencontramos con dos problemas a resolver: 1) a partir de cuándo se considera que hayconcepción y 2) si esa persona concebida y no nacida es una persona diferente a su madre, esdecir: si tiene identidad e individualidad.

3.2. LAS PERSONAS POR NACER Concepto. La concepción. Concepto.Importancia jurídica

La cuestión del comienzo de la existencia (primer problema a resolver) se encuentra en

discusión debido a la normativa que regula el tema, al respecto tenemos las normas de laConstitución Nacional , las del Pacto de San José de Costa Rica de los derechos Humanos (comotratado incorporado a la Constitución en 1994) y las del Código Civil , entre otras.

Es positivo ver este tema como objeto de debate porque en definitiva es el que va adeterminar a partir de cuando se es persona, es decir, a partir de cuando la persona por nacerposee personalidad jurídica y goza de la protección de la ley.

Es necesario entonces realizar un análisis de algunos artículos de la normativa citada yanalizar su influencia en la temática objeto de este primer problema:

Código Civil: según nuestro Código Civil en su art. Art. 70:” Desde la concepciónen el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de sunacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos




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derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno maternonacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su

madre.” En este aspecto el Código ya le reconoce personalidad jurídica alconcebido, por lo tanto posee capacidad de derecho

Además el art. 63 dice: “Son personas por nacer las que o habiendo nacido estánconcebidas en seno materno”, este artículo establece claramente que el por nacer es una criatura diferente a la madre, con individualidad e identidad propia. Estacriatura tiene una conformación biológica propia, basada simplemente en unaconformación genética diferente a la de sus padres. Buteler26 le agrega otracuestión, ya de tipo filosófica, y que es que la persona tiene “alma”, y sostiene quees la parte sustancial que le falta a la realidad biológica.

Pacto de San José de Costa Rica: en su artículo 4 dice: “ Derecho a la vida : 1.Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estaráprotegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadiepuede ser privado de la vida arbitrariamente…”.

Constitución Nacional: también protege la situación de la persona por nacerfacultando al Congreso a dictar leyes que la protejan27

Convención de los derechos del niño: (ratificada en nuestro país) en su art. 2dice: "...debe interpretarse por niño todo ser humano desde el momento de suconcepción y hasta los 18 años”

No quedan dudas de que la persona lo es a partir del momento de la concepción, y elanálisis de la normativa citada puede ser interpretada en dos sentidos: una postura quesostiene que la concepción comienza en el seno materno y otra que dice que laconcepción puede empezar fuera del seno materno, por ejemplo cuando la criatura hasido concebida por medios artificiales como se verá a continuación. La discusión no seencuentra zanjada de manera alguna, todo depende de la interpretación que realicenlos autores. Sí es claro que nuestro Código dice que comienza en el seno materno, porlo tanto la persona del nasciturus es diferente a la persona de la madre, por lo tantoposee individualidad e identidad.

La procreación asistida

Este tema no es menor respecto de la realidad actual que nos encontramos viviendo. Lastécnicas de procreación asistida son un medio para ayudar a las parejas que tienen problemas de

26 Buteler Cáceres, José A. Op.cit. pag.8527 Citar: Lexis Nº 9202/006723. Rivera, Julio César .”Uno de los temas más espinosos que abordó la ConvenciónConstituyente de 1994 fue el del comienzo de la vida por la incidencia que una definición de la Constitución hubiesetenido sobre la cuestión del aborto.De allí que finalmente se incorporó un texto que atribuye al Congreso de la Naciónla competencia para: "Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación dedesamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante elembarazo y el tiempo de lactancia" (inc. 23 … , art. 75 CN) .Se trata de un texto de compromiso en el que la idea deinicio de la vida y protección de la persona por nacer desde la concepción, ha sido sustituida por la tutela desde elembarazo, condición que obviamente es de la madre y no del nasciturus. Ello no obsta a que ciertas interpretaciones

tiendan a equiparar -a los efectos jurídicos- los términos concepción y embarazo (Barra) y se sostenga que de todosmodos la protección constitucional de la vida desde la concepción encuentra fundamento en el ya citado Pacto de San José de Costa Rica … , que tiene jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 … , CN)”




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infertilidad ( o esterilidad) o infecundidad (falta de capacidad para retener al embrión en el útero).Estas técnicas plantean nuevos problemas jurídicos a resolver, por ejemplo la situación jurídica

del embrión concebido y aún no implantado en el útero; además de los pilares biológicos ymatrimoniales que la mayoría de las veces no coinciden. Es importante destacar que al respectoexiste un gran vacío legislativo y que estas técnicas por usos y costumbres en nuestro país seaplican generalmente en parejas casadas.

Estas técnicas básicamente pueden ser dos:

La Inseminación artificial: se realiza en el cuerpo de la mujer, insertando losgametos masculinos a través de una cánula para que lleguen mas fácilmente a lastrompas de falopioLa Fecundación extracorpórea: se realiza fuera del cuerpo de la mujer, los gametosfemeninos y masculinos se extraen de ambos padres y la concepción se realiza enun matraz de laboratorio con una técnica especial. Una vez blastomerado (es decir,dividido celularmente) el embrión está en condiciones de ser implantado en el úteroo congelado hasta que la pareja decida implantarlo. Si es implantado en el úteropuede desarrollarse normalmente hasta su nacimiento.

A su vez, ambas pueden presentar otra problemática, que son los pilares para determinarde quien es la paternidad o maternidad. El siguiente cuadro grafica la afirmación anterior:

Aportantes ytécnicas

InseminaciónArtificial

Fecundaciónextracorpórea

Pilar biológico Pilar jurídico (sinace dentrodel

matrimonio)Ambos padresaportan losgametos

Homóloga Homóloga Hijo biológicodel matrimonio

Hijomatrimonial

Un 3º donantevarón aportasu gameto

Heteróloga Heteróloga Hijo biológicode otro varón ehijo de la mujerde la pareja

Hijomatrimonial

Una 3ºdonante mujeraporta sugameto

En este casono se daporque elprocedimiento

se realiza en elcuerpo de lamujer con suspropios óvulos

Heteróloga Hijo biológicode otra mujer ehijo del varónde la pareja

Hijomatrimonial

Dos 3ºdonantesaportan susóvulos

En este casono se daporque elprocedimientose realiza en elcuerpo de lamujer con suspropios óvulos

Heteróloga Hijo biológicode varón ymujerdiferentes a lapareja

Hijomatrimonial

Se pueden presentar dos problemas:




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1) Que el padre que ha dado su consentimiento para que se realice el procedimiento con

un donante luego desista. En este caso varios autores coinciden en aplicar la “teoría de los actospropios” y sostener que una vez que se consintió ya no se puede desdecir; sin embargo la leynada dice y el padre cuenta con la acción de impugnación de paternidad, con lo que el hijo dematrimonial pasa a ser extramatrimonial. O que la madre sea la que luego desconozca ese hijoque es fruto biológico de una tercera donante. En esta situación se debe tener en cuenta que paranuestro sistema jurídico “madre es la que da a luz”, es decir que la maternidad se prueba con elcertificado de parto. Para ella cabe la misma solución que para el padre.

2) Que en el caso de la fecundación extracorpórea (también conocida como “fecundaciónin Vitro” ) resulten más de un embrión y no se implanten todos en el útero, ¿Qué pasa con lossobrantes? A esos se los congela, ¿y si luego los padres no van a buscarlo para implantarlo? Aesto es lo que se denomina un verdadero vacío legal. ¿Ese embrión es persona? Si lo esentonces se debería pensar en su destino; si no lo es, entonces el destino es el de una cosa. Estacuestión no se resuelve aquí sino en los espacios de discusión bioéticos

-Plazos de embarazo.Presunciones legales.

Nuestro Código Civil proporciona las indicaciones en el artículo 76 que dice “ la época dela concepción de los nacidos vivos queda fijada entre el máximo y el mínimo de la duración delembarazo…” . Y en el artículo 77 establece ”el máximo de trescientos días y el mínimo de cientoochenta días, excluido el día del nacimiento “ . En consecuencia, sin contar el día del parto, secuentan trescientos días hacia atrás y luego ciento ochenta días, también hacia atrás. En elperíodo de ciento veinte días que hay entre uno y otro término, la ley presume que se ha

producido la concepción.” Tal como se encuentra expresado en este artículo, este resulta uncálculo no tan claro, por eso es más simple decir que se presume que la época de la concepción se encuentra en los primeros 120 días de los 300 días del embarazo sin contar la fecha de parto .

Gráficamente:




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Tiempo de embarazoMínimo180 días

Tiempo de embarazoMáximo300 días

Presunción:Época de la

Concepción:Primeros 120 días

Total: 300 días

Conocer la época de la concepción es esencial por los efectos que produce, en cuanto esdeterminante de la filiación y esto produce varias consecuencias: la pertenencia a una familiadeterminada y el consecuente derecho a ser reconocido por el progenitor que no lo ha hecho (en

su caso), la generación de deberes de conducta tales como alimento, vivienda, vestido, educacióny esparcimiento; además de generar en el nasciturus la vocación hereditaria respecto de quien essu padre o madre o ambos. Además determina el comienzo de la vida humana, esto esimportante porque el nasciturus tiene capacidad de derecho a partir de su concepción, su status jurídico es ese, es persona. ¿Qué sucede entonces con los concebidos por medios de las técnicasde reproducción asistida? Esta es una respuesta pendiente como se dijo anteriormente, por elmomento se encuentra vigente la legislación del Código Civil.

Es importante destacar que esta presunción sobre la época de la concepción se denomina“presunción legal”, por ello se admite, en caso de encontrarse en disputa la filiación prueba encontrario, aquí entrarán en juego las pruebas biológicas y las que surjan con el avance de laciencia.

Representación: comienzo y fin. El nacimiento: Concepto. Prueba

El Código civil establece al respecto en su art. 57: Son representantes de los incapaces:1ºDe las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se lesnombre;2º De los menores no emancipados, sus padres o tutores; 3º De los dementes osordomudos, los curadores que se les nombre.” Por lo tanto los representantes de la persona por nacer serán sus padres o el progenitor que lo haya reconocido, a falta de capacidad de ellos serána su vez sus representantes tal como lo establece la ley.

Esta representación de personas por nacer cesa con el nacimiento por vida, a partir deentonces empieza la representación de los menores. Si no nace con vida, se considera como sinunca hubiera existido (esto es para evitar conflicto de derechos)




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Una cuestión importante es que se considera que la criatura nació con vida aunque hubiera

vivido aunque fuera solo unos segundos antes de fallecer, se considera que en este caso sí existióy hubo persona, por lo tanto, ha adquirido todos los derechos que le correspondan por filiación.Como esto puede originar conflicto de derechos (por ejemplo: desplazamiento de la condición deheredero de alguien) entonces se prevén medios de prueba para demostrar esta situación dehaber vivido aunque sea un momento; al margen de las pruebas tradicionales la pruebafundamental en este caso es la pericial.

3.3. -LOS DERECHOS HUMANOS. Concepto. Distinción con losderechos personalísimos Naturaleza jurídica Caracteres.

Estos derechos, mencionados al comienzo, son especiales, las autoras de “Lecciones..”28

se adhieren con buen criterio a la postura de que estos derechos son derechos subjetivos decarácter especial.

Su objeto es la persona misma y tienden a protegerla integralmente, por ello se las haclasificado en la categoría de derechos subjetivos extrapatrimoniales. Acerca de la evolución yrealidad de estos derechos se remite a lo tratado anteriormente cuando se los enumeró y seexpuso sobre las cinco generaciones según su orden de aparición.

Recepción legislativa .Enunciación ejemplificativa: Derecho a la vida, a la integridad física,a la integridad espiritual, a la libertad, a disponer del propio cuerpo, a disponer del propiocadáver, a la intimidad, a la honra, a la propia voz y a la imagen. Otros derechos humanos.

En la actualidad la tendencia a su protección por la legislación es importante, de hecho, lareforma de la Constitución de 1994 incorporó con jerarquía de 1º rango el Pacto de San José deCosta Rica de Derechos Humanos”, También se encuentran diseminados en algunas normas delCódigo Penal y el Código Civil, de hecho en la nota del art. 2312 (a cuya lectura se remite) VélezSarsfield reconoce que hay una categoría de derechos que protegen la libertad, el honor y elcuerpo de una persona. Además el art.1071 bis recepta el derecho a la intimidad, este artículodice: “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación” . Además otras normas también se refieren a estos derechos, porejemplo la Ley Nacional de transplantes que regula los derechos a disponer del propio cuerpo ydel propio cadáver.

A continuación se expone brevemente el contenido de algunos de los derechos tomandocomo base lo expuesto por las autoras de “Lecciones..” y Alterini29

Las autoras mencionadas los agrupan en dos categorías:

28 Lloveras de Resk, María Emilia; Bertoldi de Fourcade, María Virginia y Bergoglio, María Teresa. Op. Cit. Págs. 80

y ss

29 Alterini Atilio Aníbal.Op.Cit.Pag 113




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o Los derechos espirituales o incorporales

o Derecho a la intimidad: ya se expuso sobre este derecho al mencionar surecepción en el art. 1071 bis de nuestro Código Civil, este derecho se refiereal derecho a mantener la vida privada sin que los otros interfieran. Laspersonas poseen este derecho que tendrá mas reducida su esfera deacuerdo al grado de actuación o función pública que posean, mientras máspública sea la imagen de la persona más reducida será la esfera deprotección, pero siempre la conservan. Por ello algunas personasreconocidas o famosas han iniciado acciones para proteger su derecho a laintimidad cuando la prensa ha invadido tal esfera.

o Derecho a la imagen: este derecho obsta a la reproducción por cualquiermedio no autorizado por la persona dueña de esa imagen y esta cuestión sehalla protegida por la legislación de los derechos intelectuales. Sereconocen ciertas excepciones a la reproducción sin autorización que es enel caso de que sea con fines científicos, didácticos, o si es de interéspúblico. Es esencial comprender que este derecho se refiere a larepresentación externa de la persona.

o Derecho al honor: se refiere al honor objetivo, es decir al concepto de lasotras personas tienen de uno. Este derecho es esencial para la vida de laspersonas, su protección se extiende a aspectos tales como por ejemplo lasacciones de protección del nombre (porque en realidad lo que se protege esel honor que es el reflejo del aspecto interno de la persona); también dalugar a las acciones penales como la injuria y la calumnia. La injuria procedecuando alguien afecta el honor de una persona con dichos que la degradan,

la calumnia consiste en la falsa imputación de un delito.o A la actividad creadora: estos son los derechos de autor, que se protegen

a través de la Ley de Propiedad Intelectual, nº 11.723 y que protegen elfruto del ingenio humano. Estos derechos se reflejan en el patrimoniotambién y se encuentran comprendidos en los derechos intelectuales queson patrimoniales.

o Los derechos corporales o Derecho a la vida: este derecho se encuentra profusamente protegido y se

refleja al impedimento de obrar contra la propia vida y sobre la vida de losdemás. Este derecho actualmente se encuentra en grandes discusionesbioéticas debido a que existen fallos que lo contraponen con el derecho a la

dignidad, por ejemplo cuando se permite a la persona que (siendo capaz opor se objetor de conciencia) se niegue a recibir tratamiento médico parapreservar su dignidad. Es sumamente importante esta categoría porque seposee (al igual que los demás derechos humanos) desde que se comienzaa ser persona para el Derecho. Tal es el avance de la protección a la vidaque se castiga la tentativa de suicidio o la pasividad mortal del huelguista dehambre.

o Derecho a la integridad física: da derecho a rechazar agresionescorporales, esto reconoce excepciones: por ejemplo cuando se consienteuna operación quirúrgica, esta implica una agresión corporal necesaria parapreservar la vida o calidad de vida de la persona que la consiente (por sí opor representantes)

o Derecho a disponer del propio cuerpo: temas relacionados con estederecho son los que tienen que ver con el transplante de órganos entre




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vivos o el derecho a someterse a ciertos tratamientos médicos, o el derechoa someterse a investigaciones sobre seres humanos (siempre que esté

debidamente informado , que no sea una muestra sesgada y que noimplique un riesgo para su vida; cuestiones que en la práctica no sepresentan muchas veces). Otro tema polémico relacionado con estederecho es la maternidad subrogada, que es el caso de que una mujerdecida portar en su vientre un hijo que biológicamente es de una pareja,esto es perfectamente posible debido a las técnicas de fecundaciónextracorpórea, pero su posibilidad biológica no implica su posibilidad jurídica, siendo este un tema de gran discusión en la actualidad y que noqueda solo en la discusión teórica sino que es una práctica que se realiza.

o Derecho a disponer del propio cadáver: este derecho abarca no solo ladisposición sobre el destino del cuerpo luego de la muerte en lo que serefiere a la inhumación, sino también el destino a los fines de ser donante deórganos. Actualmente en Argentina, se es donante por ley, por lo que sialguien no desea estar comprendido en esta situación se debe manifestarexpresamente y esto se hace constar en el DNI de las personas. El enteregulador de las cuestiones relativas a los transplantes es el INCUCAI ennuestro país.

Esta enumeración es solo a los fines didácticos y meramente ejemplificativa, ya que losderechos humanos son más y cada uno abre (como los citados) a amplias discusionesrelacionadas con las disposiciones de cada país con respecto a estos derechos y relacionadascon los avances de la ciencia al respecto, por ejemplo lo relacionado con el “genoma humano”.

3.4.-PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y DE LOS ATRIBUTOS DE LASPERSONAS FISICAS-El Registro Civil. Las partidas El DocumentoNacional de Identidad: valor y alcance

Al respecto dispone el Código Civil en su título V en su articulado:

o Artículo 79:El día del nacimiento, con las circunstancias del lugar, sexo, nombre,apellido, paternidad y maternidad, se probará en la forma siguiente:

o Artículo 80:De los nacidos en la República, por certificados auténticos extraídos de losasientos de los registros públicos, que para tal fin deben crear las municipalidades, opor lo que conste de los libros de las parroquias, o por el modo que el Gobierno

nacional en la Capital, y los gobiernos de provincia determinen en sus respectivosreglamentos.o Artículo 81°: De los nacidos en alta mar, por copias auténticas de los actos que por

ocasión de tales accidentes, deben hacer los escribanos de los buques de guerra y elcapitán o maestre de los mercantes, en las formas que prescriba la respectiva

o legislación.o Artículo 82°: De los nacionales nacidos en país extranjero, por certificados de los

registros consulares, o por los instrumentos hechos en el lugar, según las respectivasleyes, legalizados por los agentes consulares o diplomáticos de la República.

o Artículo 83º: De los extranjeros en el país de su nacionalidad, o en otro país extranjero,por el modo del artículo anterior.

o Artículo 84°: De los hijos de los militares en campaña fuera de la República, o

empleados en servicio del ejército, por certificados de los respectivos registros, comofuesen determinados en los reglamentos militares.




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o Artículo 85 No habiendo registros públicos, o por falta de asiento en ellos, o no estandolos asientos en la debida forma, puede

o probarse el día del nacimiento, o por lo menos el mes o el año, por otros documentos opor otros medios de prueba.

o Artículo 86°: Estando en debida forma los certificados de los registros mencionados sepresume la verdad de ellos, salvo sin embargo, a los interesados el derecho deimpugnar en todo o en parte las declaraciones contenidas en esos documentos, o laidentidad de la persona de que esos documentos tratasen.

o Artículo 87°: A falta absoluta de prueba de la edad, por cualquiera de los modosdeclarados, y cuando su determinación fuere indispensable se decidirá por lafisonomía, a juicio de facultativos, nombrados por el juez.

o Artículo 88°: Si nace más de un hijo vivo en un solo parto, los nacidos sonconsiderados de igual edad y con iguales derechos para los casos de institución osustitución a los hijos mayores.

Si se lee atentamente cada artículo se puede deducir que: las partidas son el medio deprueba por excelencia, siempre que sean emitidas por oficiales públicos con competenciapara tal fin o que por las circunstancias en las que se encuentren estén autorizados aemitirlas (por ejemplo en el caso de los capitanes de buques). Además que el Registro dela Capacidad Civil y Estado de las personas se encuentra organizado a nivel municipal.Que cada documento puede ser impugnado respecto de su falsedad total o de alguno delos datos (a esto se llama rectificación) bajo circunstancias específicas. Cada personaposee un Documento Nacional de Identidad que es emitido por el Registro correspondientey que es un instrumento público (se prueba por si mismo) y el único válido para acreditar laidentidad de las personas. Solo así se explican las campañas que en la actualidad se

realizan para facilitar las gestiones para los “indocumentados”. Las partidas son las queprueban la capacidad de hecho (en referencia a la edad), el estado civil de las personas(partidas de matrimonio) y el domicilio se refleja a través de la actualización del mismo enel DNI. Además el domicilio también se encuentra, en el caso de las personas físicas,relacionado con su capacidad.

3.5. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS FISICAS .Muerte.Régimen legal

Las personas físicas terminan su existencia con la muerte. Pero este concepto tampoco seencuentra ajeno a las discusiones porque existen diferentes conceptos de muerte y eso esimportante a los fines de establecer cuestiones tales como las disposiciones de la sucesiónhereditaria y aquellas relativas al derecho a disponer del cadáver.

Estos supuestos y tomando como base a las autoras 30 de “Lecciones..” son:

o Muerte comprobada: al respecto establece el Código Civil en el Artículo 103°:” Termina laexistencia de las personas por la muerte natural de ellas. La muerte civil no tendrá lugar enningún caso, ni por pena, ni por profesión en las comunidades religiosas.”. La llamadamuerte natural se presenta cuando han cesado tres funciones: la del pulmón, la delcorazón y la del cerebro. Pero relacionada con esta se encuentra la muerte clínica que esesencial para tomar la decisión respecto de ser donante de órganos, al respecto la Ley

30 Lloveras de Resk, María Emilia; Bertoldi de Fourcade, María Virginia y Bergoglio, María Teresa. Op. Cit. Págs.100 a 104




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Argentina de Transplantes necesita que se cumplan los requisitos de “muerte irreversible” ,es decir la cesación irreversible de las funciones cerebrales lo que llevará necesariamente

a la cesación de las otras dos funciones. Esta comprobación para proceder a la ablaciónse realiza según lo indicado por la ley , que toma los recaudos suficientes para obtener elgrado de certeza sobre esta irreversibilidad (por ejemplo la elaboración de una fojaquirúrgica, actualmente en algunos casos la filmación de los procedimientos, laintervención de especialistas en el tema, signos que deben comprobarse, entre otrascuestiones.

o Muerte presunta: esta se presenta ante la “ausencia”. Pueden existir distintos tipos deausencia, se entiende por tal cuando se ha perdido totalmente la noción o datos delparadero de una persona durante un tiempo prolongado o cuando la persona se hayaencontrado en circunstancias en las que se presume su muerte. Es importante aquírecordar lo expuesto inicialmente sobre la importancia de la determinación de la muerte ysu momento por la cantidad de mecanismos legales que desata este hecho. En estesupuesto existen tres situaciones:

o Ausentes con domicilio ignorado: en este primer supuestos a las personas selas debe citar por edictos en lo casos de que la persona deba presentarse ante la justicia para un hecho determinado. Actualmente estos casos son numerosos, y eneste sentido, y hasta una nueva noticia, los medios de comunicación colaboran enestas citaciones de los juzgados en caso de desaparición de personas.

o Ausentes con bienes en estado de abandono: la ausencia se da durante untiempo prolongado y la persona no ha dejado disposición alguna respecto de laadministración de sus bienes31. En este caso se designa a tal efecto un curador ad

bona (o de bienes) quien los administrará hasta la reaparición de la persona

o Ausentes con presunción de fallecimiento: este supuesto implica la declaraciónde muerte en algunos casos de ausencia, las hipótesis de este caso son dos 32

Caso ordinario: la persona falta de su domicilio durante tres años a partirdel momento en que se tuvo la última noticia de la persona. El día que sepresume que esta persona ha fallecido es el último día del 1º año y mediode su desaparición.

Casos extraordinarios: Casos de sucesos o empresas de riesgo de muerte: estos son

sucesos que necesariamente pueden provocar la muerte de unapersona, por ejemplo explosión, incendio, inundación, revolución,

enfrentamiento armado. O casos en los que la persona realiza unemprendimiento riesgoso por ejemplo explorar en una zonapeligrosa. El día presuntivo de muerte es el día o época del suceso;y se comienza el proceso para dicha declaración a los dos años deacaecido el hecho

Casos de accidentes aéreos o marítimos: en estos casos esnecesario que no se hayan tenido noticias de esta persona durantelos últimos 6 meses a partir del día en que el hecho ocurrió (si fueuna catástrofe conocida) o pudo haber ocurrido. El día que sepresume la muerte es el del último día en que se tuvo noticias de laaeronave o el buque.

31 Ley 14.39432 Ley 14.394. arts. 22, 23 y 27




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La ley 14.394 determina el procedimiento para la declaración de

muerte presunta y sus efectos son, sintéticamente, los siguientes:

Efectos sobre los bienes: Periodo de prenotación: la citada ley dice en su Art.

28. “Dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si existiese, el testamento que hubiese dejado el desaparecido. Los herederos al día presuntivo del fallecimiento y los legatarios, o sus sucesores,recibirán los bienes del ausente, previa formación del inventario. El dominio de los bienes del presunto fallecido se inscribirá en el registro correspondiente,con la prenotación del caso, a nombre de los herederos o legatarios que podrán hacer partición de los mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial.” La predotación se realiza por ejemplo en el Registro de la Propiedad, o Registro de la Propiedad del Automotor. Y sus efectos se encuentran regulados en el Art. 29. “Si hecha laentrega de los bienes se presentase el ausente o se tuviese noticia cierta de su existencia, aquella quedará sin efecto. Si se presentasen herederos preferentes o concurrentes preferidos que justificasen su derecho a la época del fallecimiento presunto,

podrán reclamar la entrega de los bienes o la participación que les corresponda en los mismos,según el caso. Sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 1.307 y siguientes del Código Civil, en los casos precedentes se aplicará a los frutos percibidos lo dispuesto respecto a los poseedores de buena o mala fé”

Periodo de dominio pleno: luego de los cinco años desde el día de la muerte presunta o a los 80 años del nacimiento del presuntamente fallecido los herederos y legatarios pasan a tener el dominio pleno, es decir,pasan a ser verdaderos propietarios de los bienes.

Esta es una cuestión sometida a una hipótesis y que es la reaparición de la persona; si los bienes continúan en poder de los herederos o legatarios podrá reclamarlos, si ya han salido de su poder reclamar su valor, siempre en el estado en el que se hallen , esto se encuentra en el art. 30: “Transcurridoscinco años desde el día presuntivo del fallecimiento, u ochenta años desde el nacimiento de la persona,quedará sin efecto la prenotación prescrita pudiendo desde ese momento disponerse libremente de los bienes. Queda concluida y podrá liquidarse la sociedad conyugal”




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Efectos sobre el matrimonio: el otro cónyuge podrá contraer nuevo matrimonio, si la persona luego reaparece no se

invalida este último matrimonio. Si no contrae matrimonio su estado sigue siendo el de casado.

3.6. El COMERCIANTE Concepto. Sistemas legislativos Reglas delCódigo de Comercio. Adquisición y pérdida de esa calidad.Clasificación.

El comerciante se ve en este módulo por ser una persona física con cualidades especialespor la profesión que ejerce, esencial para el intercambio económico. Su regulación se encuentraen el Código de Comercio que en su art. 1 dice: “La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual ”.

De acuerdo a esta definición, se puede inferir que las condiciones que la ley impone son:

a. capacidad legal para contratarb. ejercer actos de comercioc. ejercicio por cuenta propiad. habitualidad

A continuación, se detallará cada una de esas condiciones:

a- Capacidad legal para contratar : se refiere a la capacidad (aptitud) para ejercerel comercio de modo habitual, no para realizar actos aislados, en éste último casorige las normas de capacidad del derecho civil (ser mayor de 21 años). Conrespecto al ejercicio del comercio, la regla es que puede ejercer el comercio todapersona que tenga la libre administración de sus bienes, conforme el art. 9 delcódigo de comercio. Es decir que, un menor de edad pero mayor de 18 años puedeejercer el comercio con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente,según lo establecido en el art. 10 del código de comercio.

Es necesario adelantarse a un tema relacionado con capacidad y que es el de laemancipación. Ya se ha estudiado que existen dos tipos de emancipación, 1)- lacivil que otorga al incapaz el grado de capaz relativo de hecho al habilitarlo para

todos los actos de la vida civil con algunas restricciones patrimoniales la 2)-comercial, mal llamada emancipación porque en realidad no cambia la capacidadde hecho del menor quien sigue siendo incapaz relativo de hecho; lo correcto esllamar a este acto “autorización para ejercer el comercio” porque solo lo habilitapara eso. En la práctica se suelen otorgar las dos juntas: es decir, se emancipacivilmente al menor por habilitación de edad (recuerde que para esto tiene quetener 18 años cumplidos) y en la misma escritura se lo habilita para ejercer elcomercio; esto tiene como consecuencia que el menor se puede mover máslibremente y salir y entrar del país por cuestiones de negocios sin depender deautorización alguna.

El art. 11 del código de comercio establece los requisitos de la emancipación

(autorización) comercial (expresa) y el art. 12 los de la emancipación (autorización)tácita , tal como se puede apreciar en el siguiente esquema:




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EmancipaciEmancipacióón Expresan Expresa EmancipaciEmancipacióón Tn Táácitacita

• autorización expresade los padres

•Inscripción en elTribunal de Comercio(Registro Público de

Comercio)

• menor mayor de 18años asociado al

comercio del padre

El menor será reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales

El menor será reputado autorizado y mayor sólo

para los efectos legales en las negociaciones

mercantiles de la sociedad

Art. 11 Art. 12

En la autorización tácita el menor puede asociarse a una sociedad irregular,

es decir, aún no inscripta en el Registro Público de Comercio, pero que adquiere

uno de los tipos de la ley 19.550 de Sociedades comerciales. Esto es porque lasociedad irregular tiene un contrato social que es inoponible (sin validez) para losterceros en caso de conflicto, de esta manera quedan resguardados los interesespatrimoniales del menor.Los menores emancipados para ejercer el comercio tienen alguna restricción, entanto no pueden afianzar obligaciones. En este sentido se sigue el criterio de laemancipación civil, es de suma importancia que se comprenda que la leyprecisamente lo que busca es proteger a aquellas personas que aún no poseencapacidad plena de derecho limitándolas patrimonialmente para que no seperjudiquen.

Específicamente y ya en el ámbito del Derecho Comercial se consideranincapaces para ejercer el comercio a las siguientes personas (todas tienen en

común impotencia patrimonial o falta de discernimiento o salud mental paraadministrar sus bienes, tal como se estudió anteriormente en el punto decapacidad):




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• los incapaces absolutos (personaspor nacer, menores impúberes,

dementes declarados, sordomudosque no saben darse a entender por

escrito)

• los incapaces relativos (menorespúberes o adultos salvo que estén

emancipados o autorizadoslegalmente)

• los condenados a pena privativa de

la libertad de más de 3 años deduración.

Incapacidades

Asimismo, existen personas que si bien son capaces, tienen prohibido o le esincompatible ejercer el comercio :

ProhibicionesProhibicionesArt. 24

•Los interdictos (los inhabilitados-toxicómanos, ebrios, pródigos-

cuando por sentencia se los declara

tales, no pudiendo desde ese

momento disponer de sus bienes)

•Los quebrados que no hayanobtenido la rehabilitación (son las

personas a las que se le ha

declarado la quiebra, también

llamados “fallidos”)

Incompatibilidades

Art. 22

• las órdenes religiosas

• los clérigos de cualquier orden

• los jueces (en la jurisdicción donde

ejercen sus funciones)




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b) Ejercer actos de comercio : este es un requisito indispensable paraadquirir la calidad de comerciante. En el Módulo 2 se desarrollará el tema acto decomercio, por ejemplo uno de los actos de comercio es realizar actos de corretaje oremate.c) Ejercicio por cuenta propia : se puede actuar a nombre propio o ajenosegún se haga conocer al tercero contratante que se actúa por sí o en nombreajeno, es decir, se hace referencia a lo externo (por ejemplo: el profesional actúa ensu propio nombre o dice a quien representa, así actúan las inmobiliarias), encambio, actuar por cuenta propia o ajena atiende a un aspecto interno, el del interésde la persona por quien se actúa .d) Profesión habitual : la profesión supone el hábito (el ejercicio continuo),caracterizado por la idea de lucro, de modo tal que constituye su medio de vida, sucostumbre, su actividad diaria.

3.7 . El estatuto personal del comerciante: Obligaciones comunesMatrícula. Inscripción en el Registro Público de Comercio .OtrosRegistros.

El art. 33 del Código de Comercio expresa: “Los que profesan el comercio contraenpor el mismo hecho la obligación de someterse a todos los actos y formas establecidos enla ley mercantil. Entre estos actos se cuentan:

1. La inscripción en un registro público, tanto de la matrícula como de los documentosque según la ley exigen ese requisito;

2. La obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad y de tener los librosnecesarios a tal fin;”

3. “La conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro delcomerciante, así como la de todos los libros de contabilidad”. Esta obligación rigepor el término de 10 años.

4. “La obligación de rendir cuentas en los términos de ley” Esta obligación rigesolamente en el caso de que se actúe por cuenta de otra persona, por ejemplocuando se reciben mercaderías en consignación.

A continuación se detalla de manera sintética dos de esas obligaciones:

1. MatrículaEs la inscripción que se hace en el Registro Público de Comercio para:• ser reconocido como comerciante y disfrutar de los beneficios y ventajas que otorgala ley• rubricar los libros de modo que den fe de lo que registran y puedan ser atizados en juicio

2. Libros:• Diario: en él se asientan las operaciones que se vayan realizando en formacronológica

• Inventario y Balances: en él se asienta una descripción de todo lo que elcomerciante tiene dentro de su comercio respecto de dinero, bienes, créditos entre




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otros. El inventario es el asiento de los bienes y cosas pertenecientes al comercianteen una fecha determinada. El balance representa el resumen de las anotaciones

contables y sirve para sintetizar la situación general del negocio

Los libros deben ser rubricados y foliados (este trámite se realiza en tribunales aligual que la matriculación, ya que el juez ordena su inscripción en el Registro Públicode Comercio; el trámite de inscripción lo hace un abogado

Además, los comerciantes tienen la obligación de rendir cuentas en forma anual,cuando se realiza cualquier gestión de negocios ajenos así como también procedecuando la gestión implique al mismo tiempo un interés propio y otro ajeno oparcialmente ajeno. Por ejemplo si el corredor inmobiliario actúa representando aldueño de los inmuebles que alquila, le debe rendir cuentas a éste de su administración.

Y existe un deber, no mencionado expresamente en este artículo, que es el desometerse a todas las otras leyes del tráfico mercantil. Esto implica someterse a losrequerimientos locales para ejercer el comercio; por ejemplo: deberá conseguir lashabilitaciones municipales correspondientes, se deberá inscribir en el ANSES si tieneempleados, deberá darse de alta en la AFIP para tributar, y en DGR para IngresosBrutos, además de cumplir con ciertas obligaciones adicionales si es que se dedica arubros especiales, por ejemplo si es un supermercado deberá someterse a las normasdel Código Alimentario Argentino y tener el alta de Bromatología, entre otrasobligaciones.

En síntesis, las obligaciones del comerciante van más allá del Código, también se

refieren a lo que las otras regulaciones le exigen por ser tal.

4. LA INCAPACIDAD

4.1. La incapacidad

Remitimos en este punto a lo tratado en la parte de capacidad y su relación con las incapacidadesde hecho y de derecho, que por una razón didáctica ya ha sido tratado en forma completa demanera comparativa.

4.2. LA PROTECCION LEGAL DE LOS INCAPACES.

El Código organiza el régimen de representación de los incapaces en losartículos 57 y 59 como ya se vio anteriormente.

Según Rivera33 “existen dos conceptos que responden al grado de capacidad deaquel a quien están destinados: la representación y la asistencia.”

o En el sistema de la representación, contenido en los arts. 57 y 59 elincapaz es suplido por su representante legal para cada acto que deba

realizar, excepto aquellos de contenido personalísimo (por ejemplo:

33 Citar: Lexis Nº 9202/007571 Rivera, Julio César




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casarse). Sus caracteres son: necesaria, legal y conjunta (en este casotambién estarán representados por el Ministerio de menores e incapaces,

institución que ejercerá la representación de manera promiscua –es decir,representando a la misma vez a los intereses del menor y los del Estado)

o En el sistema de la asistencia, “ inhabilitado sí ejerce per sonalmente susderechos, pero la voluntad jurídica relevante para el otorgamiento de un acto jurídico, se integra con la del curador, quien expresa su asentimiento para larealización del acto.” El alcance de la asistencia se limita a suplir al asistidoen los actos declarados por sentencia, que pueden ser solo deadministración o comprender también los de disposición.

Ambos sistemas pueden ser controlados judicialmente, ya que el incapaz no puedecuidarse a sí mismo y en algunos casos sus representantes pueden ocasionarlesdaños en su persona y en sus bienes.

¿Quiénes pueden ser representantes?

Ya se ha visto en el art. 57 quienes pueden serlo, pero es necesario un análisissintético de cada uno de los tres casos:

1) En el caso de las personas por nacer los representantes serán sus padresy en caso de incapacidad sus curadores.

2) En el caso de los menores: sus padres serán los representantes y ante suincapacidad, o privación de Patria Potestad o fallecimiento de éstos será el Tutor

que designe el juez. Los arts. 398 y 399

34

regulan la tutela de manera específica3) Dementes y sordomudos: sus representantes serán los curadoresdesignados judicialmente

Ambas instituciones terminan cuando la incapacidad cesa ; y en el caso de que se pruebeque los representantes les ocasionaron daños a sus representados o que sus intereses seencuentren contrapuestos, pueden ser suplidos por otras personas

4.3. Los menores

34 Art. 398. – “ No pueden ser tutores:1 Los menores de edad;2 (Texto según ley 23647 V). Los mudos;2 (Textooriginario). Los ciegos, los mudos.3 Los privados de razón;4 Los que no tienen domicilio en la República;5 Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;6 El que hubiese sido privado de ejercer la patria potestad;7 Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión fuera del territorio de la República; 8 (Derogado por ley 11357 ),8 (Texto originario). Las mujeres, con excepción de la abuela, si se conservaseviuda.9 El que no tenga oficio, profesión o modo de vivir conocido, o sea notoriamente de mala conducta;10 Elcondenado a pena infamante;11 Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables;12 Los quetengan, ellos o sus padres, pleito con el menor por su estado, o sus bienes;13 El que hubiese malversado los bienes deotro menor, o hubiese sido removido de otra tutela;14 Los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lotenía;15 Los individuos del ejército y de la marina que se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, médicos ycirujanos;16 Los que hubiesen hecho profesión religiosa.”. Una reforma elimina a los ciegos de estas prohibiciones.

Art. 399. – “Nadie puede ejercer las funciones de tutor, ya sea la tutela dada por los padres o por los jueces, sin que elcargo sea discernido por el juez competente, que autorice al tutor nombrado o confirmado para ejercer las funcionesde los tutores.”




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Como se mencionó anteriormente, los menores son incapaces de hecho, si su edad seencuentra en la franja entre los 0 y 14 años será incapaz absoluto, si su edad se comprende entre

los 14 y 21 años será menor adulto. Ambos supuestos implican situaciones diferentes.

Respecto de la capacidad de los menores impúberes ya se ha mencionado anteriormentelos supuestos que abarca esta incapacidad absoluta y su falta de relación con la realidad actual

Respecto de la situación jurídica del menor adulto, ésta merece algunasconsideraciones35:

o Principio general: es la incapacidad y la excepción es la capacidad. Esta excepciónabarca algunos actos:

o Actos que necesitan autorización : estos actos pueden necesitar la autorizaciónde :

Ambos padres: contraer matrimonio, emanciparse por inhabilitación deedad, ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad ;salir del país; estar en juicio civil

Solo la de aquel que ejerce la Patria Potestad: dejar la casa de sus padres,ejercer oficio o profesión antes de los 18 años, obligar su persona y donarsus bienes.

Del juez: contraer deudas urgentes para sus necesidades, demandar a suspadres por alimentos

o Actos que pueden realizar sin autorización: estar en juicio civil ( cuando seademandado), penal (como imputado) y laboral (como demandado o demandante),reconocer hijos, testar (a partir de los 18 años, aunque esto aún se discute),

trabajar (entre los 18 y 21 años), ejercer profesión con título habilitante (cada vezson menos estos supuestos por las sucesivas reformas del sistema educativo),administrar y disponer (esto incluye donar) libremente de los bienes adquiridos conel fruto de su trabajo, ser mandatario, donar órganos luego de los 18 años,

4.4. Los emancipados

o Emancipación civil: Este es un instituto especial en la vida del menor adulto e implica ellogro de una capacidad diferente, el menor emancipado pasa a ser capaz relativo dehecho, en este caso la regla es la capacidad y la excepción es la incapacidad. Laemancipación libera al menor de la representación (sea Patria Potestad o Tutela) pero lorestringe respecto de ciertos actos que lo pueden perjudicar en su patrimonio. Esta

emancipación se puede lograr:o Por matrimonio: dispuesta en el Art. 231 del Código Civil; para ello ambos

menores deben tener los 18 años cumplidos (esta edad puede ser inferior si lamujer hubiere concebido); ambos deben contar con autorización de ambos padres(en el caso de que se opongan arbitrariamente pueden solicitar al juez la “dispensa” judicial); el matrimonio debe ser celebrado en sede civil ante oficial competente. Enel caso de que el matrimonio hubiere sido celebrado sin autorización, el mismosubsiste, pero los menores son privados de la administración de sus bienes. Si unode los cónyuges fallece sin haber alcanzado el sobreviviente la mayoría de edad,éste no puede volver a casarse hasta los 21 años. Si el matrimonio hubiera sidocelebrado con engaño de uno de los cónyuges el matrimonio se anula y el que

35 Lloveras de Resk, María Emilia; Bertoldi de Fourcade, María Virginia y Bergoglio, María Teresa. Op. Cit. Págs.138 a 140




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actuó dolosamente pierde su capacidad, conservándola el cónyuge de buena fe. Encaso de divorcio ambos conservan su capacidad pero no pueden volver a casarse

hasta los 21 años.o Por habilitación de edad: también contemplada en el Art.231 del Código Civil,

para este tipo de emancipación es necesario que: el menor haya cumplido los 18años, haya prestado su consentimiento, ambos padres lo hayan autorizado y suotorgamiento debe realizarse por instrumento público que debe inscribirse en elRegistro de la Capacidad y Estado de las personas.

o Actos que no pueden realizar los emancipados: Nunca: Al respecto dispone el Art. 134. “Los emancipados no pueden ni con

autorización judicial:1° aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito;2°hacer donación de bienes que hubiesen recibido a título gratuito;3° afianzarobligaciones.”. El primer supuesto comprende el caso del menor sometido atutela y que para ser emancipado necesita que el juez que la otorgó revisela situación patrimonial del mismo, el tutor debe rendir cuentas sobre estasituación y el único que puede aprobarla es el juez. El tercer supuesto lesprohíbe a los menores ser garantes debido a que se podría poner en riesgosu patrimonio.

Solo con autorización: al respecto dispone el Art. 135.” Los emancipadosadquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes, perorespecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de laemancipación, sólo tendrán la administración; para disponer de ellosdeberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de amboscónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad.” En este caso sí puedenentonces administrar, y solo bajo las circunstancias descriptas disponer, es

decir, vender los bienes. Esto es lógico porque, a diferencia de la donación,con la venta ingresa dinero a cambio como precio percibido, enconsecuencia el patrimonio no disminuye (la sujeción a autorizacióngarantiza que se va a controlar la proporcionalidad del valor del bien y elprecio percibido a cambio)

5. Los dementes e inhabilitados

Este tema fue ya tratado en el punto de la capacidad a cuya lectura remitimos.

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privado 1 Lectura 1.Derecho y personas físicas