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PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA
CÍVEL DA COMARCA DE ________________________
ULPIANO DE SOUSA, brasileiro, casado,
[existência de união estável], comerciante, portador da Cédula de Identidade
RG/SS/SP n. ____________________, devidamente inscrito no CPF/MF n.
_________________________, endereço eletrônico, residente e domiciliado na
Rua _____________________ n. ____, no bairro de ______________, CEP
__________, nesta Capital, por meio de seu advogado e bastante procurador
infra-assinado (instrumento em anexo), vem, mui respeitosamente, à presença
de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 1º, inc. III, 5º, inc. X, da CF,
artigos 6º, inc. VI, 7º, 12, 14 e 25 do CDC e arts. 186 e 927 do CC, combinados
com o art. 319 e seguintes do CPC, propor AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS em face de Hospital (qualificação completa), Laboratório
(qualificação completa) e Plano de Saúde (qualificação completa) pelos
motivos de fato e de direito abaixo articulados:
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
1. Em ____/____/____, o requerente sentiu fortes
dores de cabeça e, imediatamente, procurou a primeira requerida. O facultativo
que o atendeu, ao realizar a anamnese e o exame clínico, solicitou-lhe que se
submetesse à ressonância magnética no laboratório administrado pela
segunda requerida que funciona nas dependências do hospital da segunda
requerida.
2. Os primeiros exames laboratoriais realizados pela
segunda requerida constataram um tumor maligno, exigindo-se a realização de
cirurgia. Depois de 20 (vinte dias) da cirurgia, o requerente voltou a apresentar
cefaleia. Diante disso, ele procurou uma segunda opinião médica e numa
reanálise das lâminas revelou-se um tumor maligno.
3. Saliente-se que o atendimento médico de
urgência e os novos exames foram realizados na primeira e na segunda
requerida, visto que são hospital e laboratório, respectivamente, conveniados
da terceira requerida.
4. Diante desse novo quadro clínico que se
apresentou para o requerente, ele foi submetido à aplicação de radioterapia,
necessitando colocar uma válvula no ventrículo-peritonial.
5. Passados 30 (trinta) dias, o requerente solicitou o
seu prontuário médico e, no registro, havia dúvidas quanto à benignidade ou
não do tumor e que se exigiam novos exames.
6. Esse fato indica que o requerente teria de realizar
novos exames antes de se submeter à cirurgia, pois se constatou, no ato
cirúrgico, que se tratava de um tumor benigno. Realizou-se a cirurgia em
virtude de um exame falso-positivo, caracterizando dano moral, visto que o
requerente correu risco de morte em função de uma cirurgia desnecessária.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
7. As requeridas devem indenizar o requerido em
face da responsabilidade civil por erro de diagnóstico (falso-positivo), pois a
responsabilidade delas é objetiva, segundo consta do art.14 do CDC:
“Art. 14 do CDC. O fornecedor de serviços responde,
independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores por
defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como
por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruição e riscos.”
8. Sobre a responsabilidade oriunda de falha dos
laboratórios, Hamid Charaf Bdine Júnior explicita que:
“A responsabilidade proveniente da falha dos laboratórios
tem natureza objetiva, como resulta do art. 14 do Código
de Defesa do Consumidor, e se associa ao defeito
consistente em não alcançar o resultado correto,
legitimamente esperado pelo consumidor (§ 1º do mesmo
dispositivo legal).” Responsabilidade pelo diagnóstico, in
Responsabilidade civil na área da saúde, coord. Regina
Beatriz Tavares da Silva, coleção GV, São Paulo :
Saraiva, 2007, p. 100-01).
9. Infere-se da lição do doutrinador que a prestação
de serviço dos laboratórios é de resultado e não de meio. Ao registrar o
diagnóstico no laudo, o médico responsável pelo exame ou qualquer outro
profissional da saúde que o assine, como, por exemplo, o biomédico, devem
certificar-se de que o resultado está correto. Caso contrário, configura-se
prestação de serviço defeituoso, conforme dispõe o art. 14, § 1º, inc. II, do
CDC:
“§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a
segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-
se em consideração as circunstâncias relevantes, entre
as quais: II - o resultado e os riscos que razoavelmente
dele se esperam.”
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
10. A segunda requerida deveria certificar-se do
resultado do diagnóstico antes de entregá-lo ao médico assistente do
requerente que realizou a cirurgia com base no diagnóstico equivocado. Do
erro no resultado do exame, originou-se importante abalo ao requerente que
passou por diversos dias acreditando que padecia de grave doença em sua
cabeça. Como se isso não bastasse, quedou-se indignado, quando soube de
que o tumor em sua cabeça era benigno e não havia necessidade de se
submeter à cirurgia.
11. Ora, sabe-se que a responsabilidade do
laboratório é de resultado. A jurisprudência abaixo colacionada apoia a
afirmação doutrinária apresentada na peça exordial. Senão, veja-se o aresto
abaixo colacionado:
“RESPONSABILIDADE CIVIL. Exame laboratorial.
Câncer. Dano moral. Reconhecida no laudo fornecido
pelo laboratório a existência de câncer, o que foi
comunicado de modo inadequado para as circunstâncias,
a paciente tem o direito de ser indenizada pelo dano
moral que sofreu até a comprovação do equívoco do
primeiro resultado, no qual não se fez nenhuma ressalva
ou indicação da necessidade de novos exames. Recurso
conhecido e provido.” (REsp nº 241.373/SP, Rel. Min.
Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, j. 14/03/2000, DJ
15/05/2000, p. 168).
12. É importante ressaltar que a obrigação dos
laboratórios é de resultado, por se tratar de atividade altamente especializada e
desenvolvida. O que promete é, mediante exame de material tirado do corpo do
paciente, atestar a presença ou não de certas doenças.
13. Há de se considerar também que o plano de
saúde, o hospital e o laboratório têm responsabilidade solidária no erro de
diagnóstico, porque pertencem à mesma cadeia de prestação de serviço,
conforme se depreende do art. 12 do CDC:
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Art. 12 do CDC. O fabricante, o produtor, o construtor,
nacional ou estrangeiro, e o importador respondem,
independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores por
defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção,
montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
utilização e riscos.”
14. Nesse mesmo sentido, a jurisprudência do
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro esclarece que há solidariedade entre o
hospital credenciado e o plano de saúde. Registra ainda que se trata de
relação de consumo, incidindo as regras do Código de Defesa do Consumidor
e que a operadora de plano de saúde e o hospital credenciado, por atuarem em
conjunto na cadeia de consumo, respondem solidariamente pelos danos
provocados ao paciente, nos termos do parágrafo único, art. 7º c/c art. 25, § 1º,
ambos do CDC:
Apelações Cíveis. Ação indenizatória. Erro médico.
Solidariedade entre o Hospital credenciado e o Plano de
Saúde. Óbito do paciente. Dano moral. Manutenção do
quantum arbitrado pelo Juízo de primeiro grau. Danos
materiais não demostrados. Sucumbência recíproca. 1.
Inicialmente, deve ser rechaçada a preliminar de nulidade
suscitada pelos réus, ora apelantes 2, pois a sentença
possui fundamentação clara e objetiva acerca do
entendimento adotado pelo sentenciante, não se
verificando o alegado vício que impusesse nulidade por
ofensa ao art. 458 do CPC. 2. No mérito, trata-se de
relação de consumo, incidindo as regras do CDC. A
operadora de plano de saúde e o hospital credenciado,
por atuarem em conjunto na cadeia de consumo,
respondem solidariamente pelos danos provocados à
parte autora, nos termos do parágrafo único, do art. 7º c/c
art. 25, §1º, ambos do CDC. Por certo, como a ré possui
parceria comercial com o plano de saúde - o que culmina
com o aumento da clientela e os lucros obtidos -, deve
arcar também com os riscos da atividade negocial
desenvolvida. Incabível a pretendida relativização da
responsabilidade solidária, na medida em que tal
entendimento poderia dificultar a efetiva e integral
reparação dos danos sofridos pelo consumidor, sem
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qualquer fundamento legítimo (Precedentes do STJ e
deste Tribunal de Justiça no mesmo sentido). 3. A Clínica
será responsabilizada de forma objetiva quando o dano
for provocado por atuação culposa de seu preposto,
médico responsável pelo procedimento, de acordo com o
art. 932, III, c/c art. 933, ambos do Código Civil c/c art.
14, caput, do CDC. 4. No caso concreto, a ré não nega o
fato de que não foram realizados todos os exames
necessários no paciente, limitando-se a sustentar que tal
conduta omissiva foi motivada pelo estado de embriaguez
do marido da demandante. Não obstante, a prova pericial
demonstrou claramente que a ingestão de bebida
alcoólica, embora dificulte o diagnóstico preciso do
estado de saúde do paciente, não exime a realização de
exames e a necessidade de observação por algumas
horas, o que não foi observado pelo médico do réu que
atendeu o marido da autora, culminando com o óbito do
paciente. 5. Deste modo, ressai evidente dos autos que a
falha na prestação dos serviços provocou danos à autora
que devem ser indenizados, nos termos dos artigos 186 e
944 do Código Civil. 6. É evidente a caracterização dos
danos morais, tendo em conta que a autora teve de
suportar a dor incomensurável da perda de seu marido,
fato que lhe causou uma dor profunda passível de
indenização. Esse é o entendimento firmado por este E.
Tribunal de Justiça através da súmula n.º 75, que expõe
que o descumprimento de dever legal ou contratual, em
princípio, não causa dano moral, ressalvando
expressamente: "salvo se da infração advém
circunstância que atenta contra a dignidade da parte." 7.
Desse modo, mostra-se razoável e proporcional a verba
indenizatória arbitrada em 100.000,00, valor que atende à
finalidade compensatória (art. 944, caput, do Código
Civil), bem como ao componente punitivo-pedagógico
que visa a impulsionar à sociedade empresária a
melhoria de seus serviços. Ademais, é preciso não
descurar da imperiosa necessidade de que o instituto da
indenização de dano moral sirva de desestímulo à
desídia dos fornecedores na prestação de seus serviços
no mercado de consumo e à reiteração de condutas
lesivas ao direito do consumidor desiderato cujo olvido é
tão nocivo ao Direito quanto o enriquecimento sem
causa, de que tão amiúde se ouve alegar. 8. Quanto ao
pedido de indenização por dano material e de
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pensionamento, de igual modo, a sentença não merece
reparo, pois a autora não logrou demostrar o prejuízo
material sofrido ou a atividade desenvolvida pelo seu
marido e a suposta participação dele no sustento da
família, ônus que lhe competia por força do disposto no
art. 333, I, do CPC. 9. Por fim, quanto ao pagamento dos
honorários advocatícios, considerando que houve
sucumbência recíproca, incide o disposto no art. 21, do
CPC, devendo ser rateadas as custas e compensados os
honorários advocatícios. 10. Desprovimento do recurso
da autora, ora apelante 1, e parcial provimento ao recurso
dos réus, ora apelantes 2.” Apelação TJ/RJ n. 0169433-
14.2011.8.19.0001
15. Como se pode observar, o hospital e laboratório
respondem independente de culpa pelos danos causados ao requerente, e a
terceira requerida responde civilmente pela culpa in vigilando. Leia-se o aresto
abaixo retirado do Tribunal de Justiça da Bahia:
Ementa: Agravo de Instrumento. Ação Ordinária de
Reparação por danos materiais e morais. Legitimidade
passiva do operador de plano de saúde. Rede
conveniada. CONTRATO DE ADESÃO. Erro médico.
POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DA
OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. RECURSO
PROVIDO. 1 - A legislação brasileira garante a todos o
direito de ingressar em juízo com o fito de garantir a
efetivação da justiça. Contudo, para que seja possível
pleitear algo perante os órgãos jurisdicionais, faz-se
necessário que exista um vínculo entre as partes, tanto
no polo ativo, quanto no polo passivo, e relação ou
situação jurídica discutida. 2 - Verifica-se, no caso em
exame, que a agravante possui um vínculo jurídico com o
terceiro agravado, e que esta relação jurídica se relaciona
com a relação discutida nos autos do processo principal,
afastando qualquer dúvida sobre a legitimidade da
terceira agravada em figurar no polo passivo da lide. 3 -
As operadoras de plano de saúde costumeiramente
colocam a disposição do consumidor uma lista de
médicos, clinicas e hospitais conveniados, limitando o
atendimento do segurado a tais profissionais e
instituições de saúde. Desta forma, apesar de ter relativa
liberdade de escolha sobre o profissional de saúde que
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irá atendê-los, os segurados são obrigatoriamente
direcionados, pelo plano de saúde, a um profissional ou
instituição que integre a rede conveniada. 4 - Caso se
verifique, ao final da instrução processual, que houve erro
médico, a operadora de saúde poderá ser
responsabilizada, objetivamente, conforme dispõe o art.
14 do CDC, pelos danos causados ao
segurado/consumidor. 5 - A possibilidade de
responsabilização da operadora de saúde demostra, de
forma incontestável, legitimidade da terceira agravada
Promédica - Proteção Médica a Empresa S.A. para
figurar no polo passivo da ação originária, a razão pela
qual as alegações da agravada merecem prosperar.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Agravo de
Instrumento 0301673-23.2012.8.05.0000 – AI – TJ/BA.
16. Além disso, a responsabilidade entre as
requeridas também é solidária, pois respondem pela obrigação ou pela dívida
toda, de acordo com art. 264 do CC: “Há solidariedade, quando na mesma
obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com
direito, ou obrigado, à dívida toda.” Nesse mesmo sentido:
AGRAVO RETIDO DO RÉU HOSPITAL. ILEGITIMIDADE
NÃO VERIFICADA. ERRO PERPETRADO DURANTE
ATENDIMENTO DE EMERGÊNCIA. CORPO CLÍNICO
PERTENCENTE AO GRUPO HOSPITALAR. PARTE
LEGÍTIMA A RESPONDER A DEMANDA. AGRAVO
RETIDO DO PLANO DE SAÚDE DEMANDADO.
DENUNCIAÇÃO À LIDE. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO
EXPRESSA DO ARTIGO 88 DO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR. DIREITO DE REGRESSO A SER
EXERCIDO EM AÇÃO PRÓPRIA. APELAÇÕES CÍVEIS
DOS RÉUS E RECURSO ADESIVO DA AUTORA. AÇÃO
DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E
MORAIS. ERRO MÉDICO. ESQUECIMENTO DE
INSTRUMENTO CIRÚRGICO NO CORPO DE
PACIENTE. DEMANDA AJUIZADA CONTRA O MÉDICO,
O HOSPITAL E O PLANO DE SAÚDE. PROCEDÊNCIA
NA ORIGEM. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
FIXADA ENTRE TODOS OS RÉUS. PRELIMINAR DE
ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ UNIMED. AFASTADA.
COOPERATIVA QUE DEVE INDENIZAR CASO TENHA
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CONTRIBUÍDO PARA O DANO. PARTE APTA A
COMPOR O POLO PASSIVO DA LIDE. MÉRITO.
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO E
OBJETIVA DO HOSPITAL. OBEDIÊNCIA AO ARTIGO
14 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
NOSOCÔMIO QUE É RESPONSÁVEL PELOS ATOS DE
SEUS FUNCIONÁRIOS E PRESTADORES DE
SERVIÇO. VERIFICADA CULPA POR PARTE DO
MÉDICO. EXCLUSÃO DO DEVER REPARATÓRIO DO
PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE NEXO DE
CAUSALIDADE ENTRE A SUA CONDUTA E OS DANOS
VERIFICADOS. EMPRESA QUE SOMENTE
AUTORIZOU O PROCEDIMENTO. QUANTUM
INDENIZATÓRIO. PEDIDOS DE MINORAÇÃO E DE
MAJORAÇÃO. VALOR FIXADO EM SENTENÇA QUE
SE MOSTRA APTO A REPARAR O MAL SOFRIDO E A
PUNIR OS CAUSADORES. QUANTIA MANTIDA.
ACRÉSCIMOS LEGAIS. JUROS MORATÓRIOS.
PLEITO DE INCIDÊNCIA A PARTIR DA SENTENÇA.
INACOLHIMENTO. RELAÇÃO CONTRATUAL. JUROS
DEVIDOS A CONTAR DA CITAÇÃO. AGRAVOS
RETIDOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
APELAÇÕES CONHECIDAS. PROVIDA A APELAÇÃO
INTERPOSTA PELA RÉ UNIMED E PARCIALMENTE
PROVIDAS AS DEMAIS. CONHECIDO O RECURSO
ADESIVO DA AUTORA E NEGADO PROVIMENTO A
ELE. SENTENÇA REFORMADA. Apelação Cível n.
2014.088986-3, de Itajaí. TJ/SC.
17. Sem sombra de dúvida, o dano moral está
caracterizado. A cirurgia desnecessária afrontou a dignidade da pessoa
humana que, no presente caso, é o requerente. O art. 1º, inc. III, da CF dispõe
de forma cristalina que: “A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da
pessoa humana.”
18. Também houve lesão à integridade física do
requerente com a cirurgia desnecessária. Nesse sentido, o dano moral também
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
se caracterizou em razão do disposto no art. 5º, inc. X, da CF que explicita o
seguinte: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação.”
19. Com o advento da Constituição Federal de 1988,
que se inseriu em seu contexto a admissibilidade de reparação do dano moral,
inúmeras legislações estão sendo editadas no país, ampliando o leque de
opções para a propositura de ações nessa área.
20. No mesmo sentido, no que diz respeito à
indenização por dano moral, o art. 186 do CC agasalha a reparabilidade dos
danos morais. Esclarece o mencionado artigo que: “Aquele que, por ação ou
omissão, voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
21. O ato ilícito é praticado em desarmonia com a
ordem jurídica, transgredindo direito subjetivo individual. Impõe-se ao autor do
ato ilícito a obrigação de indenizar o lesado, segundo o art. 927 do CC: “Aquele
que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo.”
22. O ato ilícito perpetrado pelas requeridas
ultrapassou o mero aborrecimento. Há de se observar que o ato ilícito está bem
caracterizado, porque foi uma ação negligente praticada pelas requeridas, visto
que não agiram cautelosamente em entregar o diagnóstico exato da
enfermidade.
23. Há também nexo causal estabelecido entre a
ação e o dano. Veja-se que a ação foi o erro de diagnóstico, o dano, a cirurgia
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
desnecessária e, o nexo causal, o erro do laboratório que ensejou a cirurgia.
Estão, portanto, configurados os pressupostos da responsabilidade civil.
24. Como se não bastasse, caracterizou-se um dos
requisitos da responsabilidade civil: a negligência. Ora, negligência é a não
observância de normas técnicas. Erro de diagnóstico é, portanto, negligência.
25. A relação estabelecida entre o requerente e as
requeridas é de consumo. Não há dúvida sobre esse assunto, visto que a
Súmula 469 do STJ afirma peremptoriamente que: “Aplica-se o Código de
Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.”.
26. No que diz respeito ao dano moral, o art. 6º, inc.
VI, do CDC, explicita que: “São direitos básicos do consumidor: VI – a efetiva
prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais individuais, coletivos e
difusos”.
27. Ora, Excelência, se a relação estabelecida entre
o requerente e as requeridas é de consumo, o artigo supramencionado impõe a
reparação de danos morais individuais o que enseja a possibilidade jurídica do
pedido indenizatório.
Isto posto, requer a Vossa Excelência que se digne
de condenar solidariamente as requeridas no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta
mil reais), a título de indenização por dano moral, corrigido monetariamente
desde a data da sentença, com juros de mora a partir da citação, por se tratar
de responsabilidade civil contratual, além da condenação ao pagamento de
custas e honorários advocatícios também acrescidos de juros e correção
monetária.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
A autora, nos termos do artigo 319, inciso VII, do
Código de Processo Civil, informa Vossa Excelência de que não opta pela
realização da audiência de conciliação ou mediação, requerendo a citação dos
réus, nos termos dos artigos 246, inciso I, 247, caput, e 248 do Código de
Processo Civil, ou no caso das rés pessoas jurídicas, por meio do cadastro nos
sistemas de processo em autos eletrônicos, nos termos do artigo 246, § 1º, do
mesmo Codex, a fim de apresentarem defesa sob pena de revelia e sob pena
de estabilização da tutela antecipada concedida, o que desde já se requer nos
termos do artigo 304, combinado com o artigo 303, § 6º, do Código de
Processo Civil.
OU
Fundamentado no artigo 319 do Código de Processo
Civil, o autor opta pela audiência de conciliação ou mediação e requer a Vossa
Excelência que se digne de citar os réus por meio do cadastro nos sistemas de
processo em autos eletrônicos, nos termos do artigo 246, § 1º, do mesmo
Codex, a fim de apresentarem defesa, sob pena de revelia, para que
compareçam à audiência de conciliação ou mediação em dia e hora marcados.
Requer a Vossa Excelência que determine
prioridade de tramitação no feito, visto que o autor é portador de doença grave,
nos termos do artigo 1.048, inciso I, do Código de Processo Civil.
Requer também que se digne de determinar segredo
de justiça nestes autos do processo, nos termos do artigo 189, inciso III, do
Código de Processo Civil, porque o autor juntou cópia do prontuário médico e,
segundo o artigo 1º, da Resolução CFM n. 1.6238/2002, é documento sigiloso.
Protesta provar o alegado por todos os meios de
prova admitidos em direito, inclusive pela oitiva da parte contrária, das
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testemunhas, elaboração de laudo pericial, juntada de novos documentos e
tudo o mais que se fizer necessário para o deslinde da causa.
Dá-se à causa o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta
mil reais) para efeitos de alçada.
Nestes termos,
pede deferimento.
Local e data.
Assinatura e nome do Advogado
OAB n. ____________________