Prof. Márcio Iorio Aranha Núcleo de Direito Setorial e Regulatório …marcioaranha.com/SLIDESRegulacaoTelecomBrasilMASTER.pdf · segurança pública Instituições de assistência

Prof. Márcio Iorio Aranha

Núcleo de Direito Setorial e Regulatório (www.ndsr.org)

Grupo de Estudos em Direito das Telecomunicações

(www.getel.org)

http://ndsr.org/

http://www.getel.org/

2

titularidade Poder concedente

outorga

lei

delegação

concessã

o

delegação

permissão

autorização

3

prestação

Empresa estatal price cap

Concessionária

Permissionária

tarifa

Universalização

FUST

TUPs Localidades:

ex.: Zona rural Acessibilidade

Juridicamente

pobre

Fronteiras e

áreas

remotas

Órgãos de

segurança

pública

Instituições de

assistência a

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Autorizatárias

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das

Metas de

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4

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Radiodifusão Educativa

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RTV - RpTV

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RadCom (FM)

Fundações

ou

associações

comunitárias (art. 1º, caput da

Lei 9.612/98)

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Espécie de TVD

2 faixas para

Estados,

Municípios e DF

e 2 faixas para

associações sem

fins lucrativos (art. 13, §1º, do

Dec. 5.820/06)

União,

Estados,

Territórios,

Municípios,

Universidades

brasileiras,

fundações

Entes políticos, adm.

indireta de todos eles,

prestadoras de

radiodifusão,

fundações ou

sociedades nacionais

(limitada, simples

,empresarial ou por

ações (art. 8º do Reg.

Anexo ao Dec.

5.371/05)

6

DIREITO DAS TELECOMUNICAÇÕES

SOCIEDADE PÓS-INDUSTRIAL

Ref. Daniel Bell. The Coming of Post-Industrial Society. New York: Harper, 1976.

7

REVOLUÇÃO INDUSTRIAL

SIGNIFICADO E QUESTÕES

8

REVOLUÇÃO INFORMACIONAL

SIGNIFICADO E QUESTÕES

Silício Semicondutor Microeletrônica

9

REVOLUÇÃO INDUSTRIAL

INFRAESTRUTURA DE SUPORTE

10

REVOLUÇÃO INFORMACIONAL

INFRAESTRUTURA DE SUPORTE

11

REVOLUÇÃO INDUSTRIAL X INFORMACIONAL

REDE ELÉTRICA X COMPUTAÇÃO EM NUVEM

Indústria – investimento próprio na

construção e manutenção de fonte de

geração de energia x centralização da

geração de energia elétrica via rede elétrica

unificada = racionalização do uso conforme

demanda.

Ref.: Chairman Edolphus Towns, Joint Hearing before the Subcommittee on Government Management,

Organization, and Procurement and the Committee on Oversight and Government Reform on “Cloud

Computing: Benefits and Risks of Moving Federal IT into the Cloud”, July 1, 2010, Serial No. 111-79,

Washington: GPO, 2010.

Capacidade de

processamento sob demanda

Poder de processamento

12

CASO COMCAST V. FCC (2010)

Kathleen Ann Ruane. The FCC’s Authority to Regulate Net Neutrality After Comcast v. FCC.

Washington, D.C.: Congressional Research Service Report for Congress R40234, 2011, 24p.

Hearings FCC (Comcast)

ancillary authority

Corte de Apelação do

Circuito de Columbia

Autoridade reguladora

da FCC

Serviço de internet por

cabo

Dez. de 2010

FCC (Open Internet Order) – Princípios:

1) Regra da Transparência (práticas de gestão de redes)

2) Regra da vedação do bloqueio (No Blocking Rule)

3) Regra da vedação de discriminação (entre serviços afiliados ao provedor de serviço

de conexão à internet e outros.

13

CASO SKYPE (2007-2010)

DIREITOS DEFININDO MERCADOS - TERMINAIS Christopher Libertelli [et al.]. Petição para confirmação do direito do consumidor de utilização

de programa de comunicações pela internet em redes sem fio e de conexão de dispositivos

em tais redes. In: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações 3(1): 43-74, 2011.

Wireless

Carterfone

Princípio da Modularidade

14

NICHOS REGULATÓRIOS X CAMADAS

COMUNICAÇÃO AUDIOVISUAL

Literatura: divisão tradicional da indústria de mídia em segmentos ou camadas.

PRODUÇÃO – PROGRAMAÇÃO – DISTRIBUIÇÃO

Estopim para assimilação da terminologia:

Cenário pré-convergência: 3 negócios verticalizados em silos

TELEFONIA – TELEVISÃO - COMPUTAÇÃO

Cenário pós-convergência: 5 segmentos ou camadas horizontais

CONTEÚDO - EMPACOTAMENTO – TRANSMISSÃO – MANUSEIO – TERMINAIS

COLLIS, D. J.; BANE, P. W.; BRADLEY, S. P. Winners and Losers: Industry Structure in the Converging

World of Telecommunications, Computing, and Entertainment. In: YOFFIE, David B. Competing in

the Age of Digital Convergence. Boston: Harvard Business School Press, 1997, p. 159-200. + .

15

NICHOS REGULATÓRIOS X CAMADAS

COMUNICAÇÃO AUDIOVISUAL

Direito Positivo:

CBT e LGT: enfoque em transmissão

Lei 12.485/2011: são “atividades” da “comunicação audiovisual de acesso

condicionado”:

PRODUÇÃO – PROGRAMAÇÃO – EMPACOTAMENTO – DISTRIBUIÇÃO

Ancine: regulação de programação e empacotamento

Anatel: regulação de distribuição

CONCLUSÃO:

A lógica de camadas é incidental para o ordenamento jurídico. Nele predomina a lógica de

identificação de nichos de competências regulatórias.

Princípio central: modularidade

COWHEY, Peter F.; ARONSON, Jonathan D. Transforming Global Information and Communication Markets: The

Political Economy of Innovation. Cambridge, MA: The MIT Press, 2009. + QUELHO, R. T. de M. O caminho da

mudança: fatores-chave para a nova etapa nos Mercados Globais de Informação e Comunicação. RDET 2(1):

197-212, 2010.

CONCLUSÃO:

A lógica de camadas é incidental para o ordenamento

jurídico. Nele predomina a lógica de identificação de

nichos de competências regulatórias.

Princípio central: modularidade Silos Lego

16

17

CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS

LEI 4.117/62 E DECRETO 52.026/63 Limitado: estações não abertas a correspondência pública (e.g.: administração de transportes)

Especial: serviços de interesse geral não abertos a correspondência pública (e.g.: sinais

horários, boletins metereológicos, para fins científicos ou experimentais)

18

Cri

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os

Regime Jurídico Serviços no regime público e no regime privado

Abrangência Serviços de interesse coletivo e de interesse restrito

Formas de Telecomunicação e.g. telefonia, telegrafia, comunicação de dados, transmissão

de imagens

Modalidade Reserva legal qualificada para Anatel defini-los segundo os critérios de forma, âmbito de prestação, finalidade, meio de

transmissão ou tecnologia empregada

Âmbito de prestação Nacional, internacional, urbano, interurbano, regional, local e

de áreas determinadas

CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS

LEI 9.472/97 (LGT) Fins visados abrangência: Ato 3.807/1999 (Anatel), dispõe sobre a correspondência entre a divisão detalhada dos serviços

segundos os fins visados (limitados, radioamador, especiais etc) nas categorias de interesse coletivo, restrito ou ambos.

Natureza dos serviços formas de telecomunicação (simplificou a classificação do CBT)

19

DIREITO POSITIVO

COLEÇÃO DE DIREITO DAS TELECOMUNICAÇÕES

glos.pdf

glos.pdf

mind.pdf

mind.pdf

telecom.pdf

telecom.pdf

tema.pdf

tema.pdf

norm.pdf

norm.pdf

1. Direito das Telecomunicações

2. Conceito Jurídico de Telecomunicações

3. Conceito Jurídico de Serviço de Telecomunicações

4. Direito Comparado das Telecomunicações

5. Regulação em Camadas no Setor de Telecomunicações

6. Histórico Normativo das Telecomunicações no Brasil

7. Natureza Jurídica dos Serviços de Telecomunicações

8. Questões Jurídico-Administrativas Setoriais

9. Questões Jurídico-Regulatórias das Telecomunicações

10. Linguagem Jurídica Regulatória e Instrumental Operacional

11. Hermenêutica, Desenvolvimento e Telecomunicações

12. Indicadores Jurídicos de Direito das Telecomunicações

20

TEMAS RELEVANTES

21

DEFINIÇÃO DE TELECOMUNICAÇÕES:

COMUNICAÇÃO A DISTÂNCIA?

“comunicação à distância, realizada por

processo eletromagnético”

“à distância”

LGT (Lei 9.472/97)

Art. 75. Independerá de concessão, permissão ou autorização a atividade de telecomunicações restrita

aos limites de uma mesma edificação ou propriedade móvel ou imóvel, conforme dispuser a Agência.

Art. 163. O uso de radiofreqüência, tendo ou não caráter de exclusividade, dependerá de prévia outorga

da Agência, mediante autorização, nos termos da regulamentação.

§ 2º. Independerão de outorga:

I - o uso de radiofreqüência por meio de equipamentos de radiação restrita definidos pela Agência;

22


COMUNICAÇÃO PRÓXIMA

23


ELEMENTOS CONCEITUAIS JURÍDICOS

Atividade

Suporte físico

Conteúdo

Processo

Transmissão

lato sensu

Convenções

significativas

Fio, fibra ou

meio

radioelétrico

Eletricidade,

eletromagnetismo,

radiação óptica

Decreto 52.026/63 (art. 6º)

Reproduzido com ligeiras alterações

LGT

Art. 60. (...) § 1º Telecomunicação é a

transmissão, emissão ou recepção,

por fio, radioeletricidade, meios

ópticos ou qualquer outro processo

eletromagnético, de símbolos,

caracteres, sinais, escritos,

imagens, sons ou informações de

qualquer natureza.

24


TRANSMISSÃO

Definição: fenômeno de transporte de convenções culturais com ou sem armazenagem

intermediária.

Elementos: emissão e recepção, somente?

Fazem parte do conceito de transmissão a comutação de circuitos ou a

inteligência de rede?

Efeitos jurídicos da conceituação: alcance da regulação (interferência

prejudicial de equipamentos x disciplina da atividade em si)

Exemplo: interfone residencial.

25


CONTEÚDO

Convenções culturais

Definição: informação oriunda de variação de características significativas –

“fenômeno físico em que uma ou mais de suas características variam para representar

informação” (PABLO, Marcos M. Fernando. Derecho general de las telecomunicaciones.

Madri: COLEX, 1998, p. 38).

Elementos: símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons e informações.

26


SUPORTE E PROCESSOS DE TRANSMISSÃO

Fio – Meio radioelétrico - Fibra Eletricidade –Eletromagnetismo – Radiação óptica

27


QUESTÕES DE FRONTEIRAS

28



Eletromagnetismo

A radiação luminosa não é meio

significativo de informação em

suas variações

29



Radiação óptica Modulação do sinal portador

30



Radiação óptica Modulação do sinal portador

Codificação e decodificação

31


ELEMENTOS ESSENCIAIS

32

Criação da UIT (Madrid, 1932)

Fusão: Plenipotenciary Telegraph Conference + International Radiotelegraph

Conference = International Telegraph Union International Telecommunication

Union

International Telecommunication Convention

(Serviu como Carta e Constituição da UIT)

Telecommunication

“any telegraphic or telephonic communication of signs, signals, writing, facsimiles and

sounds of any kind, by wire, wireless or other systems or processes of electric signaling

or visual signaling (semaphores)”.

DEFINIÇÃO:

SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES

33

CBT (1962) + Regulamento do CBT (1963) = identidade entre os conceitos

Decreto 52.026, de 20/05/1963

Regulamento Geral do Código Brasileiro de Telecomunicações

Art. 4º. Os serviços de telecomunicações, para os efeitos deste Regulamento Geral,

dos Regulamentos Específicos e dos Especiais, compreendendo a transmissão,

emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou

informações de qualquer natureza por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer

outro processo eletromagnético, assim se classificam: (...)

Art. 6º Para os efeitos deste Regulamento, os termos que figuram a seguir têm os

significados definidos após cada um deles:

56 - TELECOMUNICAÇÃO - é toda transmissão, emissão ou recepção de símbolos,

caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por

fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético.

DEFINIÇÃO:


34

DEFINIÇÃO:


Regulamento das Telecomunicações Internacionais (Melbourne, 1988)

forniture et exploitation des services internationaux de télécommunication

Definições: télécommunication (toute transmission...); service international de

télécommunication (prestation de télécommunication entre bureaux ou stations

de télécommucation de toute nature...).

UIT – Constituição (Genebra, 1994) = fronteira conceitual vaga

field of telecommunications, telecommunications, telecommunication services,

telecommunication technologies, telecommunications facilities,

telecommuncation matters, telecommunication policy, telecommunication

environment

Anexo (definições): telecommunication e formas de telecomunicação

(radiocommunication, broadcasting service, public correspondence,

international telecommunication service, telegraphy, telephony.

35

Lei 9.472/97 (LGT)

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a

oferta de telecomunicação.

§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio,

radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de

símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer

natureza.

DEFINIÇÃO:


36

Dir.

Tributário

Dir.

Constitucional

Dir.

Administrativo

Dir. do

Consumidor

DEFINIÇÃO:


VALOR ADICIONADO...

37

DEFINIÇÃO:


Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um

serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se

confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento,

apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de

telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do

serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e

deveres inerentes a essa condição.

§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços

de telecomunicações [de interesse coletivo] para prestação de serviços

de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito,

regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre

aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.

OUTRAS ATIVIDADES EXCLUÍDAS DA CLASSIFICAÇÃO

38

DEFINIÇÃO:


Resolução da Anatel nº 73/1998

(Regulamento dos Serviços de Telecomunicações)

Art. 3º. Não constituem serviços de telecomunicações:

I – o provimento de capacidade de satélite;

II – a atividade de habilitação ou cadastro de usuário e de equipamento

para acesso a serviços de telecomunicações;

III – os serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei 9.472

de 1997.

Parágrafo único – A Agência poderá estabelecer outras situações que

não constituam serviços de telecomunicações, além das previstas neste

artigo.

39

Não incidência do FUST

Contribuintes: prestadoras de serviço de telecomunicações nos regimes público e

privado (art. 81, II da LGT c/c art. 6º, IV da Lei 9.998/2000) cuja receita operacional

bruta decorra de prestação de serviços de telecomunicações remunerados por

preços ou tarifas (art. 7º, IV do Decreto 3.624/2000 c/c art. 4º, §1º do Regulamento

para Arrecadação da Contribuição das Prestadoras de Serviços de

Telecomunicações para o Fundo de Universalização dos Serviços de

Telecomunicações – FUST, aprovado pela Resolução da Anatel nº 247, de 14 de

dezembro de 2000), excluídas as receitas advindas de transferências entre

prestadoras objeto de incidência prévia (art. 7º, § 2º do Decreto 3.624/2000 c/c art.

4º, §3º do Regulamento) e de serviços outros não classificados como de

telecomunicações, inclusive SVA (art. 4º, § 4º).

CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DA INCLUSÃO

NA CATEGORIA DE VALOR ADICIONADO

40



Competência tributária

(ICMS x ISS)

Divisão Federativa

Serviço de Conexão à Internet = ISS

41

Direito de uso das redes de serviços

de telecomunicações

Poder regulatório indireto

Indiferença quanto à garantia de sigilo

Art. 61, § 2º da LGT

Via regulação do uso da infraestrutura

e dos serviços de telecomunicações

Interessa ao sigilo a classificação da

comunicação como “ambiente de

assuntos particulares”



42

Histórico normativo do setor de telecomunicações brasileiro

Questões jurídico-administrativas setoriais

Natureza dos serviços; sigilo; imunidade setorial; sobretarifa;

assimetria regulatória; competição x universalização.

Histórico das telecomunicações e sua influência na regulação

setorial

O direito das telecomunicações positivo

TÓPICOS

43

HISTÓRICO CONSTITUCIONAL

CONSTITUIÇÃO DE 1891 (tratamento exclusivamente tributário):

Art. 7º É da competencia exclusiva da União decretar: 4º Taxas dos correios e telegraphos federaes;

Art. 9º É da competencia exclusiva dos Estados decretar impostos: § 1º Tambem compete exclusivamente

aos Estados decretar: 2º Contribuições concernentes aos seus telegraphos e correios.

CONSTITUIÇÕES DE 1934 e 1937 (titularidade dos serviços com enfoque em infra-

estrutura):

Art. 5º Compete privativamente à União: VIII - explorar ou dar em concessão os serviços de telegraphos,

radio-communicação e navegação aerea, inclusive as installações de pouso, bem como as vias-ferreas que

liguem, directamente portos maritimos a fronteiras nacionaes, ou transponham os limites de um Estado.

CONSTITUIÇÃO DE 1946 (divisões acrescidas – telefonia e radiodifusão; competência

partilhada entre os entes federados):

Art. 5º Compete à União: XII – explorar, diretamente ou mediante autorização ou concessão, os serviços de

telégrafos, de radiocomunicação, de radiodifusão, de telefones interestaduais e internacionais, de

navegação aérea e de vias férreas, que liguem portos marítimos a fronteiras nacionais ou transponham os

limites de um Estado.

CONSTITUIÇÃO DE 1967-1969 (competência da União sobre serviços de

telecomunicações em geral):

Art. 8º Compete à União: XV – explorar, diretamente ou mediante autorização ou concessão: a) os serviços

de telecomunicações;

44

HISTÓRICO NORMATIVO

• 1962 – Estatização da Companhia Telefônica Nacional – CTN

por Brizola, governador do Rio Grande do Sul mediante criação

da CRT – Companhia Riograndense de Telecomunicações.

• Lei 4.117/62 (CBT) - CONTEL.

• Plano Nacional de Telecomunicações (Decreto 52.859/63).

• 1963 – Criação da CETEL – Companhia Estadual de Telefones

por Carlos Lacerda, no Estado da Guanabara.

• Redirecionamento de recursos de rodovias para o setor de

telecomunicações (Lei 4.452/64).

• Criação da Embratel (1965).

45

HISTÓRICO NORMATIVO

• 1966 – Resolução nº 5 do CONTEL: regras de “participação popular no capital

das empresas” – proibição de retribuição da participação pela mero direito de

uso dos serviços – autofinanciamento. [discussão sobre normas primárias e

secundárias]

• 1966 – Estatização da CBT – Companhia Telephonica Brasileira por Castelo

Branco

• Constituição Federal de 1967 (centralização federativa)

• DL162/67 (transição dos poderes concedentes municipais e estaduais para o

âmbito federal).

• DL200/67 (Reforma Administrativa: criação do Ministério das Comunicações).

• 1972 – Criação da TELEBRÁS (Lei 5.792/72).

• Decreto 74.379/74 – TELEBRÁS designada “concessionária geral” para exploração dos serviços públicos de telecomunicações em todo o País.

46

CONSTITUIÇÃO DE 1988

Art.21. Compete à União:

XI – explorar, diretamente ou mediante concessão a empresas sob controle acionário estatal, os serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações, assegurada a prestação de serviços de informações por entidades de direito privado através da rede pública de telecomunicações explorada pela União.

XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens e demais serviços de telecomunicações;

47

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 8/1995

Art.21. Compete à União:

"XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;"

XII (...)

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;

48

QUESTÕES JURÍDICO-ADMINISTRATIVAS

• Natureza jurídica dos serviços de telecomunicações

• Jurisdição sobre temas de telecomunicações (controle de constitucionalidade,

litisconsórcio e intervenção de terceiros)

• Sigilo de comunicações

Classificação administrativa dos serviços: correios x correio eletrônico =

abertura de correspondência por parte do empregador.

Interceptação telefônica (reserva de jurisdição) x escuta

Estados de exceção (de sítio e de defesa)

Sigilo de comunicações x de dados cadastrais: não incide sobre dados

agregados, mas somente sobre dados nominativos.

• Imunidade setorial (art. 155, § 3º): afora IPI, IR e ICMS, nenhum outro tributo

incidirá sobre operações de energia elétrica, telecomunicações, derivados de

petróleo, combustíveis e minerais do país.

49

Telecomunicações

lei ordinária e

federal(art.21,XI)

HIERARQUIA NORMATIVA

Telecomunicações

Proibida regulamentação

por medida provisória

(art.246) de artigos

alterados de

1º/01/1995 a

11/09/2001

(EC32/2001)

Cláusulas pétreas expressas e implícitas

Emendas Constitucionais Demais artigos constitucionais Emendas de Revisão

lei complementar lei ordinária

tratado

norma supralegal

lei delegada

medida provisória atos primários

lei ordinária

ato normativo secundário

ato administrativo decisão

jurisdicional

50

ESTRUTURA CONSTITUCIONAL E

TELECOMUNICAÇÕES NO BRASIL

51

CLASSIFICAÇÃO CONSTITUCIONAL DE

ATIVIDADES

Atividade normatizada Obrigatoriedade da

prestação do serviço Continuidade

Generalidade na

organização do serviço

Modificação unilateral das normas

de organização do serviço

Manifestação do poder

de autoridade

Eficiência e Qualidade Responsabilidade objetiva

Modicidade da

contraprestação dos

usuários

Princípios do serviço público

52

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E

TELECOMUNICAÇÕES

53

LITISCONSÓRCIO E INTERVENÇÃO DE

TERCEIROS POR PARTE DA ANATEL

54



55



56



57

Caso de comarca que não é sede de vara do juízo federal: possibilidade de lei específica deslocar a competência para a Justiça Estadual, mesmo em causas de interesse da União, se a comarca não for sede de vara do juízo federal; previsão do art. 109, §3º da CF/88; STF-2289559/RS, rel. Min. Ilmar Galvão, pleno, j.10/02/2000; decisão pela manutenção da competência da Justiça Federal para causas de ação civil pública em que houver interesse da União, mesmo em virtude do disposto no art. 2º, da Lei 7.347/85, que dispõe que as ações civis públicas “serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa”.



58



59

SIGILO DE COMUNICAÇÕES:

VIDA PÚBLICA E VIDA PRIVADA

60

SIGILO DE COMUNICAÇÕES: SIGNIFICADO

Segunda blindagem da vida privada: dispensa o efetivo vazamento de informações da vida privada

Protege o sujeito de condutas de violação de:

Correspondências;

Comunicações telegráficas;

Dados;

Comunicações telefônicas.

As proibição de violação independe de estar havendo comunicação ou armazenamento de dados da vida privada ou da vida pública.

DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM

Ninguém será objeto de intromissões arbitrárias

em sua vida privada, sua família, seu

domicílio ou sua correspondência, nem de

ataques à sua honra ou à reputação. Toda

pessoa tem direito à proteção da lei contra

tais intromissões ou ataques.

61

SIGILO X VIDA PRIVADA

62

SIGILO DE COMUNICAÇÕES: DIREITOS E

CORRESPONDENTES GARANTIAS

63

SIGILO: TÓPICOS RELEVANTES

Tópicos relevantes:

Norma de eficácia contida (Lei 9.296/96);

Interceptação telefônica x escuta telefônica;

Caracterização das comunicações telefônicas:

instantaneidade e ausência de vestígios;

Reserva de jurisdição;

Sigilo de dados x sigilo de comunicações de dados.

64

SIGILO DE COMUNICAÇÕES

Hipóteses de interpretação da expressão “no último caso” do art. 5º, XII da CF/88: Exclusivamente o caso de interceptações telefônicas Tanto sigilo de dados quanto interceptações telefônicas Todas as formas de sigilo, já que a expressão “no último caso” significaria em

situação extrema.

Interpretação teleológica A permissão da quebra de sigilo estaria restrita à comunicação telefônica em

face de sua instantaneidade e ausência de vestígios (Tércio Sampaio Ferraz Jr.). Por isso, a permissão incluiria a comunicação de dados.

Perda de sentido da discussão: “(...) com os avanços tecnológicos na área de telefonia e transmissão de dados,

principalmente com a implantação do sistema digital, torna-se difícil identificar se a transmissão que está sendo processada é de telefonia, de informática ou de telemática, já que pelo sistema não se ouvirão vozes, mas apenas sons ininteligíveis” (ADIMC nº1488/DF, p.8, Min. Néri da Silveira).

65


Lei 9.296/96: eficácia das normas constitucionais

Regulamenta o art.5º, XII da CF/88: interceptações de

comunicações telefônicas ou de fluxo de comunicações em

sistemas de informática e telemática para prova em investigação

criminal e em instrução processual penal.

66


Sigilo de correspondência Apelação cível 2.583

Sigilo de correspondência garantido no art.72, §18 da CF/1891 refere-se

exclusivamente às cartas fechadas, nada tendo que ver com os impressos que

justamente devem ser remetidos de forma a não impedir a fiscalização postal.

Recurso em Mandado de Segurança 11.274 (27/11/1963):

A inviolabilidade de correspondência não impede o exame por agentes fiscais da

correspondência comercial (supremacia do interesse público sobre o privado).

HC 70.814-5 (j.1º/03/1994), 1ª Turma do STF:

A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de

disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre

excepcionalmente, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos

sentenciados.

A cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento

de salvaguarda de práticas ilícitas.

67


Escuta telefônica e reserva de jurisdição

HC 74.678/SP, j.10/06/1997, 1ªTurma

Não fere o sigilo a gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a

autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, quando

há, para essa utilização, razão justificável (excludente de antijuridicidade –

legítima defesa).

Gravação clandestina versus interceptação telefônica.

MS 23.652-3/DF, j.22.11.2000, Tribunal Pleno

Quebra de sigilo fiscal, bancário e telefônico versus interceptação telefônica.

Princípio constitucional da reserva de jurisdição incide sobre as hipóteses de

busca domiciliar, de interceptação telefônica e de decretação de prisão,

retirando-as da competência investigatória das Comissões Parlamentares de

Inquérito.

68

SIGILO DE COMUNICAÇOES:

SUSPENSÕES PROVISÓRIAS DO SIGILO

Estado de Defesa: art.136 da CF/88

Restrições aos direitos de sigilo de correspondência e

sigilo de comunicação telefônica e telegráfica.

Estado de Sítio: art.139 da CF/88

Restrições relativas à inviolabilidade de

correspondência, ao sigilo das comunicações, à

prestação de informações e à liberdade de imprensa,

radiodifusão e televisão.

Intervenção nas empresas de serviços públicos.

69

SIGILO DE COMUNICAÇOES VERSUS

SIGILO DE DADOS CADASTRAIS

Dados objeto de sigilo: Dados agregados: não

Dados nominativos (que possibilitam a identificação da pessoa): sim

Dados nominativos: Dados não sensíveis: dados identificadores (vida civil e

profissional);

Dados sensíveis: informações pessoais de preferências, ideologias, crenças, traços de caráter, condição social, dentre outros. Neles estão: Registro de ligações telefônicas;

Conteúdo das ligações telefônicas;

Documentos de cobrança;

Opções de serviços contratados.

70

SIGILO DE COMUNICAÇOES PROCURADORIA DA ANATEL

PRESTADORA X POLÍCIA CIVIL

Parecer nº579/2003/PGF/PF-JRP/Anatel (08/07/2003): Quebra de sigilo telefônico: somente pode ocorrer segundo pressupostos da Lei

9.296/96, mediante prévia autorização judicial (art.5º, XII).

Quebra dos dados telefônicos

Depende de prévia autorização judicial:

Dados cadastrais em geral do assinante: renda pessoal ou familiar, conta bancária, inadimplências, documentos de cobrança e histórico das chamadas solicitadas e recebidas: art. 5º, X

Depende de requisição de autoridade policial em investigação criminal instaurada:

Dados cadastrais excepcionados por lei para divulgação em Listas Telefônicas (nome, endereço e código de acesso do usuário) podem ser requisitados por autoridade policial para investigação criminal em curso.

Salvaguarda: os interessados na divulgação dos dados excepcionados para lista telefônica podem ainda requerer à autoridade judicial “declaração de exceção aos direitos supra-estatais concernentes à privacidade do Supremo Tribunal Federal”

71


PRESTADORA X ANATEL

Parecer nº901/2003/PGF/PF-JRP/Anatel (29/10/2003) Não-aplicabilidade do Parecer nº 579 (Relação específica entre empresas e agência reguladora) Dados exigíveis pela ANATEL: informações necessárias à defesa do consumidor Poder-dever da ANATEL de requisição de informações decorre: Do poder de fiscalização entregue à Agência Da obrigação constitucional de defesa do consumidor (art.5º,

XXXII) Da garantia de tratamento confidencial às informações por

parte da Agência

Limite: somente dados necessários à fiscalização do serviço na defesa do consumidor

72


PADO REQUISITADO PELA POLÍCIA FEDERAL

Parecer nº877/2003/PGF/PF-JRP/Anatel (22/10/2003)

PADO não finalizado

Exigência de sigilo até sua completa apuração (art. 174 da LGT)

Necessidade de ordem judicial para liberação do conteúdo do PADO não finalizado

PADO finalizado

Após completa apuração, o PADO pode ser requerido pela autoridade policial para detecção de irregularidades de ordem penal.

73

SIGILO DE COMUNICAÇOES E-MAIL CORPORATIVO

E-mail corporativo (TST)

Sigilo se aplica sobre correspondências, dados e comunicações telefônicas e telegráficas.

Pressuposto: classificação da comunicação como “ambiente de assuntos particulares”

Empregado não tem direito ao sigilo de comunicações em seu e-mail corporativo. (TST-RR 1542/2005-055-02-40-AI).

74

Art.155. (...)

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso

I, b, do "caput" deste artigo e o art. 153, I e II,

nenhum outro tributo incidirá sobre operações

relativas a energia elétrica, combustíveis líquidos e

gasosos, lubrificantes e minerais do País.

CF-1988 (redação original)

EC n.3, de 17/03/1993

Art.155. (...)

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso

II, do "caput" deste artigo e o art. 153, I e II,

nenhum outro tributo poderá incidir sobre

operações relativas a energia elétrica, serviços de

telecomunicações, derivados de petróleo,

combustíveis e minerais do País.

EC n.33, de

11/12/2001

Art.155. (...)

§ 3º À exceção dos impostos de que

tratam o inciso II do caput deste artigo

e o art. 153, I e II, nenhum outro

imposto poderá incidir sobre

operações relativas a energia elétrica,

serviços de telecomunicações,

derivados de petróleo, combustíveis e

minerais do País.

IMUNIDADE SETORIAL

75 IMUNIDADE SETORIAL

Discussão ocorrida antes da EC33:

Qual a extensão da proibição de novos tributos do art.155, § 3º da CF/88?

Interesse das operadoras: contribuições, tais como o PIS, a COFINS, ou

contribuições de intervenção no domínio econômico como as instituídas para o

sistema S.

ARGUMENTOS:

Operadoras: contribuições são espécies de tributos (art.149).

Governo: 1)contribuições sociais são distribuídas solidariamente por toda a

sociedade para manutenção da seguridade social (art.195); 2)a proibição do

art.155 é para novos tributos sobre operações de telecomunicações e não

faturamento (CF-67xCF-88); 3)a finalidade do art.155, § 3º seria para evitar

empréstimo compulsório sobre operações que onerassem a cadeia produtiva

do país (art.34, §12 do ADCT x art.155, § 3º).

76

IMUNIDADE SETORIAL

IMUNIDADE DAS OPERAÇÕES

CF/67 (EC1/69)

Art. 21. Compete à União instituir imposto

sobre:

VII – serviços de comunicações, salvo os

de natureza estritamente municipal;

VIII – produção, importação, circulação,

distribuição ou consumo de lubrificantes e

combustíveis líquidos ou gasosos e de

energia elétrica, imposto que incidirá uma

só vez sobre qualquer dessas operações,

excluída a incidência de outro tributo sobre

elas;

IX – a extração, a circulação, a distribuição

ou o consumo dos minerais do País

enumerados em lei, imposto que incidirá

uma só vez sobre qualquer dessas

operações, observado o disposto no final

do item anterior;

CF/88 (redação original)

Art.155. (...)

§ 3º À exceção dos impostos de que

tratam o inciso I, b, do "caput" deste

artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro

tributo incidirá sobre operações

relativas a energia elétrica,

combustíveis líquidos e gasosos,

lubrificantes e minerais do País.

77

IMUNIDADE SETORIAL

IMUNIDADE DIRIGIDA A EMPRÉSTIMOS

COMPULSÓRIOS

Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do

quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da

Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas

posteriores.

§ 12 - A urgência prevista no art. 148, II, não prejudica a cobrança do

empréstimo compulsório instituído, em benefício das Centrais Elétricas

Brasileiras S.A. (Eletrobrás), pela Lei nº 4.156, de 28 de novembro de 1962,

com as alterações posteriores.

Art. 148. A União, mediante lei complementar,

poderá instituir empréstimos compulsórios:

II - no caso de investimento público de caráter

urgente e de relevante interesse nacional,

observado o disposto no art. 150, III, "b".

78

IMUNIDADE SETORIAL

JURISPRUDÊNCIA

79

IMUNIDADE SETORIAL

JURISPRUDÊNCIA

80

FNT - SOBRETARIFA

CBT (Lei 4.117/62)

Art. 51. É criado o Fundo Nacional de Telecomunicações constituído dos

recursos abaixo relacionados, os quais serão arrecadados pelo prazo de 10

(dez) anos ... (vetado) ... para serem aplicados na forma prescrita no Plano

Nacional de Telecomunicações, elaborado pelo Conselho Nacional de

Telecomunicações e aprovado por decreto do Presidente da República:

a) produto de arrecadação de sobretarifas criadas pelo Conselho Nacional de

Telecomunicações sôbre qualquer serviço de telecomunicação, ... (vetado) ...,

inclusive tráfego mútuo, taxas terminais e taxas de radiodifusão e

radioamadorismo, não podendo, porém, a sobretarifa, ir além de 30% (trinta por

cento) da tarifa;

b) juros dos depósitos bancários de recursos do próprio fundo e produto de

operações de crédito por êle garantidas;

c) rendas eventuais, inclusive donativos.

81

FNT – DISCIPLINA NORMATIVA

CBT (1962): previsão do FNT como orçamento de empresa pública federal efetivada em

1965 com o nome de EMBRATEL, depois transferido para a TELEBRÁS, com sua criação

em 1972.

CONTEL (1966): aprovou portaria para cobrança das sobretarifas de telecomunicações

para custeio do FNT – término previsto p/ 1º/05/76.

Lei 6.093/74 (Governo Geisel): cria o Fundo Nacional de Desenvolvimento constituído

pelas sobretarifas destinadas ao FNT, mediante corrosão progressiva no tempo – 10%

em 1975, chegando a 50% em 1979.

Lei 6.127/74: prorroga por prazo indeterminado a cobrança da sobretarifa.

Decreto-Lei 1.754/79: aumento dos percentuais de repasse até chegar a 100% em 1983.

Previu extinção do FND, quando a totalidade dos recursos do FNT passariam a compor

recursos ordinários do Tesouro Nacional, fato antecipado para 1982 pelo Decreto-Lei

1.859/81.

Decreto-Lei 2.186/84: revogou o art. 51 da Lei 4.117/62, substituindo a sobretarifa de

telecomunicações pelo Imposto sobre Serviços de Comunicações – ISSC de 25% da

tarifa.

82

FNT – HIPÓTESES DE

CONSTITUCIONALIDADE

Natureza das sobretarifas: Acréscimos de tarifas para reinvestimento e melhoramento dos serviços, integrando a propriedade do prestador do serviço tarifado (seria constitucional sua cobrança);

Cobranças compulsórias estatais qualificadas como tributos somente poderiam ser constitucionais se instituídos por lei o fato gerador, o contribuinte e a alíquota.

83

FNT – HIPÓTESES PERANTE O STF

INCONSTITUCIONALIDADE PLENA:

As sobretarifas seriam na verdade tributos, pois a tarifa tem destinação remuneratória do prestador do serviço, o que não ocorria no caso das sobretarifas. Além disso, o CONTEL não poderia criar tributos mediante portaria.

CONSTITUCIONALIDADE PLENA:

A ausência de compulsoriedade na contratação dos serviços de telecomunicações classificaria a sobretarifa como preço público e não tributo. Sendo um serviço monopolizado, a União poderia cobrar um preço social para sua expansão e melhoramento e, portanto, acima do custo do serviço.

84

FNT – HIPÓTESES PERANTE O STF

POSIÇÃO INTERMEDIÁRIA: A inconstitucionalidade da cobrança das sobretarifas de telecomunicações

somente ocorreria após a Lei 6.093/74, que criou o FND. Ela as teria descaracterizado enquanto tarifa, transformando-as em cobranças compulsórias (tributos). Seriam inconstitucionais na medida dos percentuais de transferência ao FND.

A sobretarifa seria constitucional enquanto refletisse sua finalidade de “expansão e melhoramento do serviço de integração da rede nacional de telecomunicações” (Sepúlveda Pertence).

Posição do STF?

Argüição de Inconstitucionalidade na Remessa ex officio REO107.572 do Tribunal Federal de Recursos, j.22-10-1987.

RE117.315/RS, j.19/04/1990, Tribunal Pleno do STF.

85

ASSIMETRIA REGULATÓRIA E

IMUNIDADE RECÍPROCA

CF/88

Art.150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI – instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

Corrente doutrinária já defendeu sua extensão às empresas estatais prestadoras de serviços públicos (antigo STB), sob os seguintes argumentos:

os serviços públicos seriam, nestes casos, outorgados diretamente por lei, ao contrário do caráter contratual da concessão ou permissão;

por isso, as empresas estatais seriam remuneradas por meio de taxas e, portanto, excluídas da exceção prevista no art.150, §3º da CF/88.

ADIn 1.089-1/DF, rel. Min. Francisco Resek, DJ 27.06.97, j.04.08.94, Sessão Plenária, cautelar: empresas estatais não se beneficiam da imunidade recíproca

2011: Oi pediu que as obrigações de universalização fossem extendidas às autorizatárias de STFC.

86


IMUNIDADE RECÍPROCA

Incidência do ICMS sobre transporte aéreo de passageiros e de cargas. Não-inserção da

navegação aérea na rubrica serviços de transporte interestadual e intermunicipal do Convênio

nº66/88 (art.34, §8º, ADCT). ICMS = junção de antigos impostos (imposto sobre transportes).

“Um serviço público não o deixa de ser, para determinar-se a

pertinência ou não do princípio da imunidade recíproca, pelo fato de

materializar-se na ação de empresa a tanto autorizada pelo poder

público. A proposta nada tem de extravagante, mas colide com os

ensinamentos da nossa prática tributária (...) O princípio da imunidade

recíproca, decididamente, não tem aí operado.”

(Voto do Min. Resek, p. 189 do Ementário de Jurisprudência do STF nº 1.875-01).

ADIn1.089-1/DF, rel. Min. Francisco Resek, DJ 27.06.97, j. 04.08.94

Sessão Plenária (cautelar concedida por maioria)

87


ISENÇÕES DIFERENCIADAS

Corrente doutrinária defende que empresas estatais podem ser beneficiárias de isenções diferenciadas desde que extensíveis às concessionárias e permissionárias pertinentes

Art.173, §2º: “As [empresas estatais] não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado”. Souto Maior Borges: Teoria Geral das Isenções Tributárias

Problema: o sistema atual equipara os prestadores para cumprimento da meta de introdução da competição. Solução: isenções diferenciadas ainda seriam possíveis entre

concessionárias-permissionárias, de um lado, e autorizatárias, de outro, desde que caracterizadas como medidas compensatórias dos deveres de universalização do serviço público.

88

prestação

Empresa estatal price cap

Concessionária

Permissionária

tarifa

Universalização

FUST

TUPs Localidades:

ex.: Zona rural Acessibilidade

Juridicamente

pobre

Fronteiras e

áreas

remotas

Órgãos de

segurança

pública

Instituições de

assistência a

deficientes

Autorizatárias

pre

ço

Isenções

dife

ren

cia

das

autorização

Metas de

abrangência

PSTs TAPs

89

HISTÓRICO DAS TELECOMUNICAÇÕES:

COMUNICAÇÃO A DISTÂNCIA NA

FRANÇA REVOLUCIONÁRIA

Eugène Delacroix (1830)

90 REDE DE COMUNICAÇÃO

A DISTÂNCIA FRANCESA

França, 1853 (1791)

91 REDE DE COMUNICAÇÃO

A DISTÂNCIA FRANCESA

Invenção de 1790

Primeiro experimento de 1791

Desenvolvimento em 1793

Uso em escala a partir de 1794

Telégrafo óptico (Claude Chappe)

Télégraphe Aérien / Optical Telegraph

92

QUESTÕES JURÍDICO-REGULATÓRIAS

Posturas urbanas

Servidões administrativas

Diferencial: Proteção ambiental Risco à saúde humana Defesa do consumidor

93

UM PINTOR INTERESSADO EM

ELETRICIDADE

Samuel Morse

94

INTERESSE PÚBLICO

1832 – Invenção, por Samuel Morse, do sistema

telegráfico

1837 – pontos e traços (dots and dashes)

Ausente o interesse privado

Congresso norte-americano financiou uma linha

experimental de Washington a Baltimore: 1º teste em

1844

95

DEFINIÇÃO DE TELECOMUNICAÇÃO

Clássica: “comunicação à distância, realizada por processo eletromagnético”

Normatização: art. 60, § 1º da LGT “Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio,

radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres,

sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.”

Elementos conceituais:

- Transporte de convenções culturais (variações de

características aptas a traduzirem informações).

- Processo eletromagnético (as ondas eletromagnéticas

independem de meio material para sua propagação)

- Modulação significativa do sinal portador

- Codificação e decodificação

- Conjunto operacional contínuo de emissão e

recepção.

Exclusões legais e infralegais: a) Serviços de valor adicionado;

b) Provimento de capacidade de satélite

c) Serviço de habilitação ou cadastro de usuário e de equipamento

para acesso a serviços de telecomunicações

96

A MÚSICA APLICADA AO MEIO

TELEGRÁFICO

Alexander Graham Bell

Diferenças de tons aplicadas ao

meio telegráfico

harmonic telegraph

Patente: 1876

Litígios judiciais – patentes da Western

Union e da Bell Telephone Company –

acordo de separação entre os serviços

telegráficos e telefônico (1879)

97

QUESTÕES JURÍDICO-REGULATÓRIAS

PONTOS CENTRAIS:

1) Patentes

2) Diferenciação jurídica entre os

serviços de telecomunicações

3) Desenvolvimento tecnológico

como determinante e

impulsionador da conformação

jurídica setorial.

98

ZEROS E UNS

99

INTERNET E CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

SVA

vs.

Infraestrutura de suporte ao serviço público

(backhaul público)

100

EFEITOS REGULATÓRIOS

101

ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO

102

FORA DO ALCANCE, MAS DENTRO

Fonte: Relatório Anual 2009, da Anatel (Dados atualizados até 2011)

103

SATÉLITES GEOESTACIONÁRIOS

ESTRANGEIROS AUTORIZADOS

Fonte: Relatório Anual 2011, da Anatel

Ref.: SANTOYO, Renata Figueiredo; LIMA, Camila Dario Correia. O processo de

coordenação e o direito de exploração de satélite. In: Revista de Direito, Estado e

Telecomunicações – RDET 3(1):295-310, 2011.

104

MUITOS OS CHAMADOS,

POUCOS OS ESCOLHIDOS

•2009+ •2008 •2006 •2004 •2002 •2000 •1998 •2007 •1994 •1992

2G 3G 4G

IS95A 1X EVDO EVDO Rev A EVDO Rev B

GSM UMTS HSDPA HSUPA 3GPP

IEEE 802.11 b/g 802.16d 802.16e

WiMAX

3GPP2 CDMA

WiFi/WiMAX

UMB

802.16m

WiMAX

Panorama dos padrões de banda larga sem fio

105

A PADRONIZAÇÃO DEFINE A

UTILIDADE COMERCIAL

Taxas de transferência médias

WiMAX

HSDPA

EV-DO

UMTS

EDGE

CDMA 1X

GPRS

60 kbps

115 kbps

256 kbps

400 kbps

1.0 Mbps

4.0 Mbps

35 kbps

aacPlus v2 32 kbps

aacPlus 64 kbps

AAC/WMA 128 kbps

MP3 160 kbps

LTE

802.11g

4.0 Mbps

14.4 Mbps

MP3 song

11 mins

6 mins

3 mins

2 mins

38 secs

10 secs

18mins

10 secs

3 sec

0.0 0.5 1.0 1.5 2.0 2.5 3.0 3.5 4.0 4.5 5.0 (MB)

106

REGULAÇÃO DE TELECOMUNICAÇÕES

• Evolução tecnológia: formato jurídico compreensivo 1

•Normatização secundária 2

•Futuro: regulação cooperativa 3

DEFINIÇÃO (arbitragem): Método alternativo de resolução de disputas de caráter heterocompositivo

(x mediação: autocompositivo).

Voltado a abrir alternativas de decisão para além dos jogos de soma zero (teoria dos jogos – sucesso de um = derrota do outro).

Âmbito de aplicação (Lei 9.307/1996): Relações de direito privado

Resolução de “(...) litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis” (art. 1º) = arbitrabilidade objetiva.

Acordo entre partes ou imposição regulatória ou legal (doutrina).

DEFINIÇÃO (arbitramento): Processo administrativo de resolução de disputas.

Modo normal de agir do Estado.

Âmbito de aplicação (Lei 9.784/1999): Relações de direito público.

Consequência de exercício de competência administrativa.

Requisito à produção de atos administrativos.

107

TEMAS ESPECÍFICOS ARBITRAGEM, ARBITRAMENTO (REGULADO-REGULADO VERSUS REGULADO-REGULADOR)

DISTINTIVOS (arbitragem): Ampla participação das partes no procedimento arbitral;

Maior autonomia na definição do procedimento;

Aquiescência das partes para cláusula compromissória;

(doutrina) Possibilidade de previsão legal de arbitragem para proteção de direitos;

Definição dos árbitros por indicação das partes, exceto compromisso arbitral fixado por sentença

judicial;

Sigilo das informações trazidas ao juízo arbitral;

Restrita a julgamento de direitos patrimoniais disponíveis;

Dever de tentativa de conciliação no juízo arbitral;

Inadmissibilidade de recurso revisional de mérito.

DISTINTIVOS (arbitramento): Admissibilidade de pedido de reconsideração administrativa;

Admissibilidade de recurso ao Judiciário sobre o mérito;

Comando constitucional de garantia de contraditório e ampla defesa para situações de litígio (art. 5º,

LV da CF/88).

108


CASO de arbitramento inter-setorial: ANATEL-ANEEL-ANP

Regulamento Conjunto de Resolução de Conflitos das Agências Reguladoras dos Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo (Res. Conjunta nº 2, de 27/03/2001).

Criação de Comissão permanente de Resolução de Conflitos das Agências Reguladoras.

Processo administrativo de resolução de conflitos VERSUS arbitragem civil

Arbitragem civil (termo utilizado na Consulta Pública Conjunta da ANEEL-Anatel-ANP n.2/2000 sobre Regulamento Conjunto de Resolução de Conflitos das Agências Reguladoras dos Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo) x processo administrativo de resolução de disputas.

Art. 1º do Regulamento: “Este Regulamento dispõe sobre o processo de resolução administrativa de conflitos sobre compartilhamento de infraestrutura...”

109


CASO de distinção entre arbitragem e arbitramento:

Diretiva Europeia 2002/21/EC, art. 20(2)

Define que o dever das autoridades reguladoras de redes e serviços

de comunicação eletrônica de decidirem sobre disputas do setor

[arbitramento] é afastado se houver possibilidade de arbitragem ou

mediação da questão ao alcance das partes.

Se a mediação ou arbitragem não solucionarem a disputa em 4

meses, a autoridade reguladora deve se comprometer a decidir a

questão [arbitramento].

110


ARBITRABILIDADE SUBJETIVA:

Agência reguladora como árbitra

Agência reguladora como parte

QUESTÕES:

Indisponibilidade do interesse público

Irrenunciabilidade de competência administrativa (art. 11 da Lei

9.784/99)

Indelegabilidade de: edição de atos de caráter normativo; decisão

de recursos administrativos; matérias de competência exclusiva do

órgão ou autoridade (art. 13 da Lei 9.748/99)

111


RESPOSTAS:

Arbitrabilidade objetiva – direitos patrimoniais disponíveis

Atividades administrativas de autoridade versus gestão patrimonial

Arbitragem sobre consequências/repercussões patrimoniais de atos

administrativos

LOGO, restrita a repercussões patrimoniais abarcadas pelas cláusulas

econômico-financeiras do contrato

Lei 8.987/95:

Cláusula essencial do contrato de concessão: foro e modo amigável de solução

das divergências contratuais (art. 25, XV)

STJ (2011):

REsp 904.813/PR, Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 20/10/2011, DJe

28/02/2012 (Ausência de previsão de arbitragem no edital de licitação ou no

contrato de concessão consequente não invalida firmar-se compromisso

arbitral posteriormente entre concessionária e poder público).

112


Cláusula compromissória Modelo de Contrato de Concessão do STFC Modalidade Local (Anatel – Concessionária) – Res. Anatel nº

341/2003 (Aprova modelos de contrato de concessão)

Cláusula 16.2, IV: direito da concessionária de solicitar a instauração de procedimento de arbitragem em hipóteses do Capítulo XXXIII do Contrato.

Cláusula 16.12, Parágrafo único: possibilidade de pedido de arbitragem para cumprimento de dever de interconexão da rede da concessionária por parte de serviço de interesse coletivo.

Capítulo XXXIII (Da Arbitragem): (Anatel como parte)

Requisito: prévia decisão em processo administrativo próprio – concessionária inconformada

Imposição sobre Anatel e Concessionária da instalação do Tribunal Arbitral, exceto comprovação de não se tratar de matéria autorizada para esse fim.

Matéria arbitrável restrita a (Cláusula 33.1):

violação do direito da Concessionária à proteção de sua situação econômica, conforme prescrito no Capítulo XIII;

revisão das tarifas, prevista no Capítulo XIII e;

indenizações devidas quando da extinção do presente Contrato, inclusive quanto aos bens revertidos.

Tribunal arbitral (Cláusula 33.3):

2 membros efetivos e suplentes indicados pelo Conselho Diretor da Anatel não pertencentes a seus quadros;

2 membros efetivos e suplentes indicados pela Concessionária não empregados seus;

1 membro efetivo e suplente indicado pelos membros referidos acima.

Expressa referência à aplicação da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96).

113


Anatel como árbitra:

Regimento Interno aprovado pela Res. 270/2001.

114

Título IV – DOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS

Capítulo VI – Dos Atos Administrativos

Seção IV – Do Procedimento de Arbitragem

Art. 63. Havendo conflito de interesses entre prestadoras de serviços

de telecomunicações ou entre estes e os usuários será procedida a

arbitragem.

Parágrafo único. As partes, enquanto prestadoras, podem submeter a

solução de seus eventuais conflitos ao processo de arbitragem quando

houver compromisso prévio de aceitar como vinculante a decisão que

vier a ser proferida.


115

LEITURA (questões):

1) Defina arbitragem.

2) Qual a finalidade da arbitragem/mediação?

3) Qual o âmbito/campo de aplicação da arbitragem?

4) Enumere as características distintivas da arbitragem, que devem estar presentes para classificarem uma decisão de agência reguladora como arbitral.

5) O que diferencia arbitragem e arbitramento administrativo?

6) O juízo arbitral da Anatel para interconexão e compartilhamento de infraestrutura e de comissão mista de agências dos setores de energia, telecomunicações e petróleo se encaixa no conceito jurídico de arbitragem?

7) Os processos de mediação e arbitragem da Anatel previstos nos contratos de concessão e no Regimento Interno da Agência (art. 62 e 63) têm quais características de juízo arbitral?

8) Agência reguladora pode figurar como parte no juízo arbitral envolvendo disputas entre ela e o ente regulado?

Artur Coimbra. O papel do órgão regulador na resolução de disputas entre operadoras de

telecomunicações: a arbitragem e a mediação à luz das experiências japonesa, inglesa e

americana. In: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações 1(1): 111-159, 2009.

Selma Maria Ferreira Lemes. Arbitragem na Concessão de Serviços Públicos – Arbitrabilidade

Objetiva. Confidencialidade ou Publicidade Processual?. In: RDM 134: 148-163, abr./jun., 2004.


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Prof. Márcio Iorio Aranha Núcleo de Direito Setorial e Regulatório …marcioaranha.com/SLIDESRegulacaoTelecomBrasilMASTER.pdf · segurança pública Instituições de assistência