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1 PROF. NELSON SUSSUMU SHIKICIMA
I
Evolução Histórica
1. A família no Direito Romano
A família brasileira, sofreu as influências da família Romana, Canônica e Germânica.
“pater famílias” “potestas” ascendente (homem) comum vivo mais velho.
Exercia a sua autoridade sobre todos os seus descendentes não emancipados.
Era uma pessoa “sui juris” e os que recebiam ordens, ou seja, sujeitos à autoridade
do “pater”, eram dominados de “alieni iuris”
Casamento com “manus” mulher entra na família marital.
Casamento sem “manus” mulher continuava sob a autoridade paterna.
2. A família no direito canônico
Os canonistas sempre opuseram-se ao divórcio, considerando-o um instituto contrário à
própria índole da família e ao interesse dos filhos, cuja formação prejudica.
“quod Deus conjunxit homo non separet”
Divórcio Romano é diferente da Separação Canônica
Autoridade Judiciária Autoridade Religiosa (Bispo)
3. Direito de Família antes do Código Civil Brasileiro
Em Portugal, alvará 12.09.1564 – Concílio Tridentino – autoridades eclesiásticas eram
competentes nos assuntos de família.
1595 Ordenações Filipinas – houve sensível diminuição de prestígio eclesiástico.
4. A família no Código Civil de 1916
arts. 180 a 484, CC
5. A família na Constituição Federal de 1988
Art. 226
6. Projeto de Código Civil
7. Novo Código Civil – publ. 11.01.2002 – vig. 11.01.2003
Lei 10.406/02 arts. 1511 a 1783
II
1. Conceito de família em sentido lato - é uma entidade formada por todas aquelas
pessoas ligadas por vínculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um
tronco ancestral comum.
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1.a Conceito de família em sentido estrito - a família é um conjunto de pessoas
compreendidas pelos pais e sua prole. ( a maioria das leis se refere a esta )
A família constitui a base de toda a estrutura da sociedade. Portanto merece a proteção do
Estado. (artigo 226 C.F.)
“No Direito de Família é necessário a intervenção do Ministério
Público, porque é um direito indisponível, pois tem proteção do
Estado, tendo em vista que a família constitui a base da sociedade”
2. A entidade Familiar se origina
do casamento
da união estável (art. 226, parág. 3° da C. F.)
da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, parág.
4° da C. F.)
3. Direito de Família é o complexo dos princípios que regulam a celebração do
casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações entre pais e filhos, o
vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela, curatela e ausência. (Clóvis
Beviláqua)
4.Objetivo
direito de família tem por objeto a exposição dos princípios de direito que regem as
relações de família, do ponto de vista da influência dessas relações não só sobre as
pessoas como sobre os bens. (Lafayette Rodrigues Pereira)
Os direitos de família são de caráter patrimonial ou extrapatrimonial
patrimonial - são os direitos reais e obrigacionais que emanam das relações familiares.
Reais - o direito de usufruto que os pais têm sobre os bens do filho
menor.
Obrigacionais - o direito aos alimentos que os ascendentes têm
reciprocamente uns em relação aos outros.
extrapatrimonial - os direitos e deveres que existem entre marido e mulher, como o de
fidelidade.
5. Características do Direito de Família
Personalíssima (irrenunciáveis, intransferíveis - não pode renunciar ao seu pai ou filho,
não transfere de nome)
Formalista (exige solenidades especiais para a prática dos atos fundamentais como o
casamento, o reconhecimento de filho e a adoção)
Elemento Social e Ético (base de toda a organização social)
6. Direito de Família se divide em:
Direito Matrimonial (normas referentes ao casamento, como a promessa de
matrimônio, as formalidades do casamento, os impedimentos, a celebração, a
invalidade, os direitos e deveres dos cônjuges, o regime de bens, a dissolução da
sociedade conjugal e do casamento)
Direito de Parentesco (regula as relações pessoais e patrimoniais entre parentes, como
o dever que os pais têm de sustento; o exercício do pátrio poder e a obrigação de prestar
alimentos)
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Direito Assistencial (regula as relações da família com o Estado, tendo este objetivo de
dar proteção a instituição familiar)
III
1. CONCUBINATO
1.a Derivado do latim “cubinatus”, concubantis - que significa aquele que se deita ou
dorme com alguém, mantendo relação carnal.
1.b Definição - É a união estável entre homem e mulher, sem contudo estarem ligados pelo
vínculo do casamento.
1.c O concubinato pode ser puro ou impuro (antes da vigência do CC/02)
puro - se apresentar como uma união duradoura, sem casamento civil, entre homem e
mulher livres e desimpedidos, ou seja, não comprometidos por deveres matrimoniais ou
por outra ligação concubinária. Ex: solteiros, viúvos, separados judicialmente e
divorciados.
Impuros - se um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente
de se casar. Ex.: adulterino, se o homem casado mantém, ao lado da família legítima,
outra ilegítima, e incestuoso, se houver parentesco próximo entre os amantes.
1.d Código Civil – art. 1727
2. UNIÃO ESTÁVEL
Artigo 226 da Constituição Federal - A família, base da sociedade, tem especial proteção
do Estado.
Parágrafo 3° Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a União Estável entre
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento. (Regulado pela Lei n° 9.278/96)
Parágrafo 4° Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes.
Parágrafo 7° (Comentar - é vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições
oficiais ou privadas, quanto ao planejamento familiar, pois é de livre decisão do casal)
Artigo 227, parágrafo 6° (igualdade dos filhos) - Comentar
2.a União Estável é reconhecida (artigo 1° da lei n° 8.971/94 – art. 1.723 e ss do CC)
solteiros
separados judicialmente (argumentar que não podem converter em casamento)
divorciados
viúvos
2.c Características da União Estável (artigo 1°, da Lei n° 9.278/96 – art. 1.723 e ss do
CC)
entre mulher e homem
convivência duradoura
notoriedade ( pública e contínua - reconhecido pela sociedade, pois não tem seu início
em um documento, mas sim em um fato)
objetivo de constituir família
Súmula 382 do STF: A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é
indispensável à caracterização do concubinato.
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União Estável diferente de casamento (pois o mesmo artigo 226, parágr. 3° da C. F.,
prevê que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento)
IV
Esponsais ou promessa de casamento Os esponsais eram definidos no direito romano como a promessa mútua e recíproca de
casamento futuro. Tratava-se de um contrato verbal (sponsio) que se realizava em forma
não muito diferente do atual noivado. O compromisso de casamento se fazia com o
assentimento dos pais dos noivos perante parentes e amigos, dando o noivo à noiva o anel
esponsalício. O rompimento do noivado dava margem a uma ação de perdas e danos (actio
de sponsu).
Não tendo o Código Civil regulado os esponsais, houve dúvidas quanto à validade dos
mesmos no direito brasileiro.
Alguns autores:
Atos da vida social - quando violados não gera indenização
contratos preliminares - cuja violação injustificada dá margem a uma ação de
indenização
A jurisprudência tem todavia mandado indenizar, em caso de rupturas injustificada de
noivado, as despesa feitas com a compra de móveis para o casal e o prejuízo decorrente do
abandono do emprego pela noiva, a pedido do noivo, afim de melhor atender aos seus
encargos de família.
V
CASAMENTO
1.Conceito é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo
material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de
uma família legítima.
Portanto, o matrimônio não é apenas a formalização ou legalização da união sexual, mas
a conjunção de matéria e espírito de dois seres de sexo diferente para atingirem a
plenitude do desenvolvimento de sua personalidade, através do companheirismo e do
amor.
2.Natureza Jurídica do Casamento
a)Concepção contratualista - originária do direito canônico - para essa corrente, o
matrimônio é um contrato civil, regido pelas normas comuns a todos os contratos,
ultimando-se e aperfeiçoando-se apenas pelo simples consentimento dos nubentes, que há
de ser recíproco e manifesto por sinais exteriores. Há civilistas que vislumbram no
casamento um contrato especial ou sui generis.
b) Concepção institucionalista - vê no matrimônio um estado em que os nubentes
ingressam. O casamento é tido como uma grande instituição social, refletindo uma
situação jurídica que surge da vontade dos contraentes, mas cujas normas, efeitos e forma
encontram-se preestabelecidos pela lei. As partes são livres, podendo cada uma escolher
o seu cônjuge e decidir se casa ou não; uma vez acertada a realização do matrimônio,
não lhes é permitido discutir o conteúdo de seus direitos e deveres, o modo pelo qual se
dará a resolubilidade da sociedade ou do vínculo conjugal ou as condições de
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legitimidade da prole, pois não lhes é possível modificar a disciplina legal de suas
relações; aderido o estado matrimonial, a vontade dos nubentes é impotente, sendo
automático os efeitos da instituição que é de ordem pública as normas que a regem.
Portanto, o estado matrimonial é um estatuto imperativo preestabelecido, ao qual os
nubentes aderem. Assim, não é um contrato, uma vez que, na realidade, é a aceitação de
um estatuto como ele é, sem qualquer liberdade de adotar outras regras.
c) Concepção mista - um ato complexo, concomitantemente contrato (na formação) e
instituição (no conteúdo), sendo bem mais do que um contrato.
3.Objetivo do Matrimônio
A legitimidade da família;
A procriação dos filhos;
A legalização das relações sexuais;
A prestação do auxílio mútuo;
estabelecimento de deveres;
A educação da prole;
A atribuição do nome. (art. 8° da Lei 6.015/73 – 1565, § 1°, CC)
4.Características do Matrimônio
Liberdade na escolha do nubente;
Solenidade do ato nupcial;
Legislação matrimonial é de ordem pública;
União permanente;
União exclusiva.
5. Princípios do direito matrimonial
A livre união dos futuros cônjuges;
A monogamia;
A comunhão indivisa.
VI
Artigo 1525 do C.C.
1. Formalidades Preliminares à Celebração do Casamento - Devido à grande
importância do matrimônio e dos efeitos dele decorrentes, a lei requer certas formalidades
que o devem preceder, com o fim de verificar a inexistência de impedimentos e de
demonstrar que os nubentes estão em condições de convolar núpcias, evitando a
realização de casamento com infração as normas jurídicas vigentes.
2.Habilitação matrimonial - A habilitação matrimonial é o processo que corre perante o
oficial do registro civil para demonstrar que os nubentes estão legalmente habilitados
para o ato nupcial. Para tanto, os noivos deverão apresentar requerimento subscrito por
eles ou por procurador. Se um ou ambos forem analfabetos, será assinado a rogo, com
duas testemunhas (RT, 183:835). Tal requerimento deverá estar acompanhado dos
documentos arrolados no artigo 1525 do C.C.
Certidão de idade ou prova equivalente (16 anos c/ autorização dos pais –1.517,CC)
Declaração do estado, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus
paris, se forem conhecidos.
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Autorização das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que
a supra.
Declaração de duas testemunhas maiores, parentes, ou estranhos, que atestem
conhecer os nubentes e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar.
Certidão de óbito do cônjuge falecido, da anulação do casamento anterior ou do
registro da sentença de divórcio.
Atestado, comprovado por duas testemunhas, de que o nubente que residiu a
maior parte do último ano em outro Estado ou no exterior o deixou sem
impedimento para casar ou de que cessou o existente.
Certidão da sentença do divórcio proferida no estrangeiro, com a devida
homologação pelo STJ (CPC, artigos 483 e s.; RT, 538:258; Lei n. 6.515/77, artigo
49, alterado pela E.C. n° 45/2004).
Certificado de exame pré-nupcial, se tratar de casamento de colaterais do 3° grau
(Dec.-lei n. 3.200/41) questionar, artigo 1.521, IV, do Código Civil
Após deverá ser ouvido o M. P. e homologado pelo juiz – art. 1526, CC
Apresentado os documentos necessários para as formalidades preliminares do casamento, o
oficial do registro verificará se estão em ordem e lavrará os proclamas do casamento,
mediante edital, que será afixado, durante quinze dias, em local do edifício, onde se
celebram os matrimônios, e publicado pela imprensa, onde houver. (Artigo 1527 do C. C.)
Se houver urgência, o oficial poderá dispensar a publicação (art. 1527, p.u., CC)
Se após este prazo de 15 dias da publicação dos proclamas não oposição de impedimentos
matrimoniais, o oficial do registro deverá passar uma certidão declarando que os
nubentes estão habilitados para casar dentro nos 90 dias imediatos. Se os nubentes não
convolarem núpcias nesse período, terão de renovar o processo de habilitação, com a
publicação de novos proclamas e nova certidão, por se tratar de prazo de caducidade.
(artigos 1531 e 1532, do C.C.)
VII
Artigo 1.533, do C.C.
1.Celebração do casamento
Preenchidos todos os requisitos do processo de habilitação, os contraente, de posse da
certidão do Registro civil, requererão à autoridade competente a designação de dia, hora e
local para celebração do casamento (art. 1533, C.C.)
Caso um dos nubentes não souber ou não puder escrever ou a celebração for realizar em
recinto particular deverá haver 4 testemunhas, art. 1.534, § 2°, CC.
A celebração do ato nupcial é da competência do juiz do lugar em que se processou a
habilitação.
O casamento pode realizar-se em qualquer dia da semana, inclusive domingos e feriados
(Lei n. 1.408/51, artigo 5°, parágrafo único)
2.Formalidades da cerimônia de casamento
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A publicidade do ato nupcial é de ordem pública. É essencial para a celebração a
presença real e simultânea dos contraentes, embora se admita casamento por
procuração, em casos excepcionais. Presentes os nubentes ou, se for o caso, o procurador,
as testemunhas, o juiz perguntará, sucessivamente, ao futuro marido e à futura mulher se
persistem no propósito de se casar por livre e espontânea vontade. Obtendo a resposta
afirmativa pura e simples, sem qualquer condição ou termo, o celebrante declara
contraído o matrimônio, ao pronunciar as seguintes palavras: “de acordo com a vontade
que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes como marido e
mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados” art. 1.535, CC. Completando os atos
formais do casamento, que se inicia com a habilitação e prossegue com a cerimônia
solene, dever-se-á lavrar no livro de registro, para perpetuar o ato e servir de prova,
art. 1536, CC.
3. Formal e Solene - não se admite gracejos.
4. Suspensão da cerimônia O matrimônio não se efetivará, sendo sua celebração suspensa, se um dos nubentes
recusar a solene afirmação de sua vontade ou manifestar-se arrependido (artigo 1.538, I
C.C.). O nubente que der causa a suspensão do ato não poderá retratar-se no mesmo dia,
mesmo que afirme sua intenção de reiniciar a celebração suspensa, que poderá ser
celebrada somente nas próximas 24 horas (artigo 1538, parágrafo único)
5.Casamento por procuração
Embora imprescindível a presença real e simultânea dos contraentes para que se realize o
casamento, permite nosso Código Civil que, se um deles não puder estar presente ao ato
nupcial, se celebre o matrimônio por procuração, desde que o nubente outorgue poderes
especiais a alguém, para comparecer em seu lugar e receber, em seu nome, o outro
contraente (artigo 1.542 do C. C.), indicando o nome deste, individuando-o de modo
preciso, uma vez que, ninguém pode conferir poderes para o procurador casar com quem
quiser. A forma da procuração será a pública.
Inovações arts. 1.542 e §§, CC
Cabimento no casamento nuncupativo, art. 1.542, § 2°, CC
6.Casamento nuncupativo (artigo 1.540, C.C.)
casamento nuncupativo ou in extremis é uma forma excepcional de celebração do ato
nupcial, quando, possibilita que, um dos nubentes se encontrar em iminente risco de
vida, ante a urgência do caso, não se cumpram as formalidades dos artigos 1.533 e ss.
do C.C., de modo que o oficial do Registro, mediante despacho da autoridade
competente, à vista dos documentos exigido no artigo 1.525,CC independentemente de
edital de proclamas, dará certidão de habilitação.
Chega-se até mesmo a dispensar a autoridade competente, se impossível sua presença e
a de seu substituto, caso em que os nubentes figurarão como celebrantes, declarando
que querem receber-se por marido e mulher, perante seis testemunhas que com eles
não tenham parentesco em linha reta ou na colateral em 2° grau (artigo 1.540, do C. C.
Todavia requer esse casamento habilitação a posteriori e homologação judicial em 10
dias (artigo 1.541, I, II, III e §§, do C.C.)
Não se confunde com o casamento moléstia grave (artigo 1.539 do CC)
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7. Casamento perante autoridade diplomática ou consular
Lei de Introdução, artigo 7°, § 2°, com alteração da Lei n. 3238/57.
A Lei de Introdução, artigo 18, com alteração que a Lei n. 3238/57, artigo 3° permite que
brasileiros convolem núpcias, no exterior, perante nosso cônsul. Acrescenta o decreto n.
24.113/34, artigo 13, parágrafo único, que “os cônsules de carreira só poderão celebrar
casamentos quando ambos os nubentes forem brasileiros e a legislação local reconhecer
efeitos civis aos casamentos assim celebrados”. Todavia esse casamento deve ser
registrado no Brasil, pois a Lei n. 6.015/73, no seu artigo 32, parágrafo único, dispões: os
assentos de casamento de brasileiros em país estrangeiro serão considerados autênticos,
nos termos da lei do lugar em que forem feitos, legalizadas as certidões pelos cônsules ou,
quando por estes tomados, nos termos do regulamento consular. Os assentos deverão ser
trasladados nos cartórios do 1° Ofício do domicílio do registrado ou no 1° Ofício do
distrito federal, em falta de domicílio conhecido, quando tiverem de produzir efeito no
país, ou, antes, por meio de segunda via que os cônsules serão obrigados a remeter por
intermédio do Ministério das Relações Exteriores.Por fim, confirma o artigo 1.544 do CC,
acrescentando que, deveno ser registrado em 180 dias da volta de um dos cônjuges ao
Brasil.
8. Casamento civil e religioso
Até o advento da República, o único casamento válido para os católicos era o religioso, e
para os não católico somente em 1861 é que surgiu a possibilidade de realizar o casamento
civil.
Ruptura entre o Estado e a Igreja, veio o Decreto 181, de 1890, que admitia como
casamento válido somente o civil (artigo 180):
“O casamento civil, único válido nos termos do artigo 108 do Dec.
181, de 24 de janeiro último, precederá sempre às cerimônias
religiosas de qualquer culto, com que desejem solenizá-las os
nubentes.
O ministro de qualquer confissão, que celebrar as cerimônias
religiosas do casamento antes do ato civil, será punido com seis
meses de prisão e multa correspondente à metade do tempo”
Com a Constituição de 24.02.1891, no artigo 72, parágrafo 4° , só reconhecia o casamento
civil sem cogitar no religioso, tornando problema de consciência individual. Em 1937 veio
a Lei 379, que dizia que o casamento religioso teria efeitos civis, sendo modificada pelo
decreto 3.200 de 1941
Atualmente a matéria é regulada pelo artigo 226 e parágrafos 1° e 2° da Constituição
Federal
Parágr. 1° “O casamento é civil e gratuita a celebração.
Parágr. 2° O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.”
A Lei 6015 de 31.12.73, cogita da habilitação prévia e da habilitação posterior. Admite,
assim, que terminada a habilitação para o casamento perante o oficial do Registro Civil, os
nubentes, munidos da certidão de que estão habilitados, possam celebrar o matrimônio
perante a autoridade civil ou religiosa, devendo no prazo de trinta dias, a contar da
realização, ser requerida a inscrição do casamento religioso no Registro Civil. A prova do
ato do casamento religioso subscrita pelo celebrante deverá conter os requisitos
estabelecidos no artigo 70 da referida Lei.
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Também é possível que seja efetuada a habilitação posterior, quando realizado o
casamento religioso sem a habilitação prévia. Nesta hipótese as partes fazem a habilitação
após o casamento religioso, publicam os editais, suprem as falhas da certidão da autoridade
religiosa se a mesma não estiver completa com os requisitos exigidos pela lei civil, sendo
finalmente inscrito o casamento religioso, produzindo a inscrição os seus efeitos jurídicos a
contar da sua celebração (artigos 74 e 75 da Lei 6015/73)
Com o advento do “Novo” Código Civil, o casamento religioso tem a mesma validade
que o civil, desde que atenda todas as exigências legais e desde que o faça registrar no
registro civil no prazo de 90 dias, mediante prévia habilitação. Deve-se salientar que,
não estava previsto no código civil de 1916, no entanto, a Constituição Federal, trouxe
em seu bojo.
VIII
Provas do Casamento
Os casamentos anteriores a 1889 se provam pelos assentos da autoridades eclesiásticas
1.Provas diretas específicas
a) O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do Registro Civil (1.543 do
C.C.). Se houve casamento religioso registrado nos livros competentes, a prova se fará
pela certidão do assento no Registro Civil atualizada. É o melhor meio de se provar o
casamento.
b) Se o casamento se celebrou fora do Brasil, a sua prova se regerá pela lei do país em
que se realizou, salvo se tiver sido celebrado perante agente consular brasileiro. Mesmo o
casamento realizado no estrangeiro pode ser provado mediante justificação perante a
Justiça brasileira quando interessados forem domiciliados em nosso País, quer a lei do
país em que se realizou o casamento admita ou não essa forma de prova.
Os casamentos de brasileiros no estrangeiro deverão ser registrados no Brasil, art. 1.544,
CC (já dito em aula)
2.Provas diretas supletórias
a) Justificada a falta ou perda do registro civil (1.543, p.u. C.C.), é admissível qualquer
outra espécie de prova que pode ser feita mediante ação declaratória ou por simples
justificação judicial. Ex: quando houver destruição ou perda dos livros do registro ou
mesmo falta de registro por ato culposo ou não do oficial.(passaporte , testemunhas do
ato, certidão dos proclamas e documentos).
Provada a celebração do casamento por processo judicial (ação declaratória ou
justificação), a sentença deverá ser inscrita no livro do Registro Civil competente,
produzindo, no tocante aos cônjuges e aos filhos, todos os efeitos legais desde a data do
casamento.
3. Provas indiretas A posse do estado de casado (art. 1.545 do C.C.). Para comprovar indiretamente
casamento de pessoas falecidas, em benefício da prole; para eliminar dúvidas entre
provas a favor ou contra o matrimônio e para sanar eventuais falhas de forma no
respectivo assento. Os filhos só poderão invocar a posse de estado de casados se seus pais
já faleceram ou, por analogia, se, embora vivos, sofrem de alguma doença mental.
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Requisitos: “nomen” - a mulher deve usar o nome do marido.
“tractatus” - ambos, ostensivamente, devem tratar-se, como casados.
“fama” - a sociedade deve reconhecer a condição de cônjuges.
4. ”in dubio pro matrimonio”(artigo 1.547 do C.C.)
IX
IMPEDIMENTOS DO MATRIMÔNIO e CAUSAS SUSPENSIVAS
1. Conceito de Impedimento matrimonial. É a falta de requisito para o casamento.
2. O objetivo é evitar uniões que afetem a prole, a ordem moral ou pública, por
representarem um agravo ao direito dos, ou ao interesses de terceiros, tal a influência que
exerce o matrimônio nas relações familiares e em toda esfera social. Impedindo a
Celebração do casamento. Se alguém mesmo impedido de se casar, contrair o matrimônio,
ou seja um matrimônio proibido, a norma fulminará de nulidade.
3. Não se confunde com incapacidade para casar com impedimento. Ex: O irmão está
impedido de casar com sua irmão, mas tem capacidade para se casar com outra moça. O
irmão é capaz, estando somente proibido de casar com sua irmã, por impedimento legal.
Já o menor de 10 anos de idade não tem aptidão para se casar com pessoa alguma, sendo,
portanto, incapaz.
4. Causas Suspensivas. Se argüidos antes das núpcias, poderá suspender o processo de
celebração. A violação das causas suspensivas previstas no artigo 1523, CC, não acarreta
nulidade ou anulabilidade matrimonial, mas tão somente aplicação de sanção de ordem
econômica.
5. Classificação A) Impedimentos dirimentes públicos ou absolutos (artigo 1.521, I a V, do C.C.), pode
ser levantados por qualquer interessado e pelo Ministério Público, na qualidade de
representante da sociedade, acarretando a nulidade (1548,II C.C.) do matrimônio
realizado com a inobservância da proibição.
a.1) Impedimentos resultantes de parentesco (1521, I a V) se subdividem: a.1.1) Impedimento de consangüinidade (I e IV), que se funda por razões morais
(impedir núpcias incestuosa) e biológica (para preservar a prole de taras fisiológica,
malformação somáticas, defeitos psíquicos).
Em linha reta os impedimentos vai, teoricamente, até o infinito.
Os colaterais impedidos até o 3° grau, salvo nas hipóteses do decreto 3.200/41 (exame pré
nupcial.
a.1.2) Impedimento de afinidade (II), parentesco por afinidade é aquele que se
estabelece em virtude de casamento entre um dos cônjuges e os parentes do outro. Ex:
(sogro e nora), (cunhados). O impedimento por afinidade se dá somente em linha reta.
Ex. sogra e genro, sogro e nora; padrasto e enteada, madrasta e enteado ou qualquer
outro descendente do marido (neto, bisneto) nascido ou não de uma união legítima,
embora tenha sido dissolvido o casamento ou união estável que originou a afinidade. Art.
1.595, § 2°, CC.
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a.1.3) Impedimento de adoção (III e V), Esse impedimento é uma decorrência natural do
respeito e da confiança que deve haver na família.
a.2) Impedimento de vínculo (VI), que deriva da proibição da bigamia, por ter a família
base monogâmica. A monogamia é a forma natural e mais apropriada de aproximação
sexual da raça humana, passo que a poligamia, é o estágio menos avançado da moral.
a.3) Impedimentos de crime (VII), O homicídio ou tentativa de homicídio cometido
contra um dos cônjuges constitui impedimento ao matrimônio entre o criminoso e o
cônjuge sobrevivente, por razão de ordem moral.
B) Impedimentos dirimentes privados ou relativos (está como casamento anulável,
artigo 1550, CC), Não existindo, tal impedimento neste código atual.
B) Impedimentos impedientes ou Causas Suspensivas (artigo 1.523, I a IV), proíbem o
ato nupcial, sem contudo acarretar a sua invalidação, mas sujeitam os infratores a
determinadas sanções de ordem econômica. Ex. imposição do regime obrigatório da
separação de bens, artigo 1.641, I, CC e hipoteca legal, artigo 1.489, II, CC. O objetivo é
evitar a confusão patrimonial dos filhos do primeiro casamento com o da nova sociedade
conjugal.Exceção artigo 1523, § único, CC
X
Oposição dos Impedimentos do Casamento
É um ato praticado por pessoa legitimada que, antes do casamento, leva ao conhecimento
do oficial do cartório.
Impedimentos dirimentes públicos ou privados (1522, e § único, CC), podem ser
arguidos:
“ex officio” pelo oficial do cartório;
por quem presidir à celebração do casamento;
por qualquer pessoa maior que, sob sua assinatura apresente declaração escrita, instruída
com as provas do fato que alegar.
Impedimentos impedientes ou proibitivos (1524, CC), só poderão ser opostos (por
interessarem exclusivamente à família):
pelos parentes, em linha reta; (ascendentes ou descendentes)
pelos colaterais, em segundo grau; consangüíneos ou afins (irmãos ou cunhados)
XI
Da invalidade do casamento
Nulidade e Anulação do matrimônio (artigos 1.548 a 1.564, do C.C.)
1.Nulo é o casamento contraído com infração de impedimento dirimente absoluto (art.
1.548, II, C.C.). Ainda, nulo é o casamento contraído por enfermo mental sem o
discernimento para os atos da vida civil (art. 1.548, I, CC).
1.1. Decretação da nulidade (artigo 1.549, CC)
2. Casamento putativo, casamento nulo em que ao menos um dos cônjuges estava de boa-
fé. O casamento nulo passa a ser putativo provando-se a boa-fé de um dos cônjuges e o
erro em que incidiu, cabendo ao tribunais apreciar as circunstâncias de cada caso
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concreto. A ignorância pode decorrer de erro de fato ou de direito. Ex.: casam se duas
pessoas, que são irmãs, mas desconhecem tal parentesco, só é descoberto após o
casamento.
Artigo 1.561, CC
A ação de nulidade é ordinária e deve-se requerer a separação de corpos
3. Anulável é o casamento contraídos com infração no artigo 1.550, 1.556, 1.557 e 1.558,
CC, incidindo erro essencial (boa fama, honra), tornando insuportável a vida em comum e
de defeito físico irremediável ou de moléstia grave transmissível por herança ou contágio,
capaz de pôr em risco a vida do outro cônjuge ou de sua prole.
Honra e boa fama - ex.: mulher prostituta e homem homossexual
A recusa da mulher em ter relações sexuais com o marido é interpretada em erro quanto a
pessoa.
O defeito físico irremediável, importam em anulação. Ex.: impotência “coeundi”, a
coitofobia, moléstias (lepra, tuberculose, moléstias venéreas) e doenças mentais.
Ignorância de crime e doença mental, desde que torne insuportável a vida em comum.
Prazos para propor a anulação do casamento
Artigo 1560 do C.C.
XII
1. Efeitos Jurídicos do casamento - com o casamento realizado, produz-se 3 efeitos
jurídico (sociais, pessoais, patrimoniais).
2. Efeitos sociais - cria família “legítima”, faz afinidade entre os parentes dos cônjuges
com outro cônjuge, emancipa menor, nos termos do artigo 5°, § único, II, CC.
3. Efeitos pessoais do casamento (arts. 1.565 e ss. , CC)
Direitos e Deveres de ambos os cônjuges - Com o ato matrimonial nascem,
automaticamente, para os consortes, situações jurídicas que impõe direitos e deveres
recíprocos, reclamados pela ordem pública e interesse social, e que não se medem em
valores pecuniários, tais como fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio
conjugal, mútua assistência, sustento, guarda, educação dos filhos e respeito e
consideração mútuos. (art. 1.566, I, II, III, IV, V, C.C.)
2.1. Direitos e deveres de ambos os cônjuges
a) fidelidade recíproca – são deveres recíprocos entre os cônjuges, os de fidelidade, que é
entendida no sentido físico, moral e virtual, ou seja, como manutenção de relações
sexuais exclusivamente com o outro cônjuge e dever de lealdade de cada membro do casal
em relação a outro; Física – implica infração de caráter penal (crime de adultério) e civil
(justa causa para a separação litigiosa, (art. 1573, I, CC). Moral – não está munida de
sanção eficiente, podendo todavia a deslealdade de um cônjuge em relação ao outro
(namoro com 3ª pessoa), autoriza a separação judicial litigiosa. Virtual – não prevista no
código, mas aceita pelos Tribunais e doutrina – é aquela em que é praticado a infidelidade
através do computador (internet, com sites eróticos e e-mail com indicação ao namoro);
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Washington de Barros, salienta que , somente o homem ou a mulher terá a liberdade sexual
com a separação judicial e não de fato.
b) A vida em comum ou coabitação – é a residência no mesmo local, escolhido de
comum acordo e no interesse do casal. E não por coação, pode gerar abandono do lar, que
pode ser causa para a separação (artigo 5° da Lei 6515/77); Antonio Chaves, divide em
dois aspectos fundamentais: viverem juntos os consortes e o de prestarem mutuamente o
débito conjugal.
c) Mútua assistência – moral, ou seja tanto nos momentos felizes como nos instantes
infortúnios deve haver a mútua assistência. Econômica ou material – obrigação alimentar,
vestuário, transporte, medicamentos; (arts. 1.566, III, 1.694, 1.695, 1.699, 1.702, 1.704,
1.708 e 1.709, CC)
d) Sustento, guarda e educação dos filhos – criando-o amparando-o, educando-o e
preparando-o para os embates da vida.
e) Respeito e considerações mútuas – devendo ambos os cônjuges, como por ex. velar
pela integridade física ou moral.
2.2. Breve Histórico
a) Direitos e Obrigações do Marido (artigo 226, parágrafo 5°, C.F. – 1.567, CC –
igualdade entre os cônjuges) -
Exercer a chefia da sociedade conjugal (art. 233, C.C./1916);
Representar legalmente a família (artigo 233, I, 384, V/1916);
Fixar o domicílio da família (artigos 233, III/1916);
Proteger a mulher na sua integridade física ou moral.
b) Direitos e Deveres da mulher casada (artigo 226, parágrafo 5°, C.F. – 1.567, CC –
igualdade entre os cônjuges)
Colaboração
Velar pela integridade moral e material
Dirigir o lar
Adotar o nome do marido (hoje, ambos poderão adotar o sobrenome de um ou de outro
– 1.565, § 1°, CC)
Se opor a fixação ou mudança do lar ou domicílio
Exercer qualquer profissão
Praticar qualquer atos não vedado por Lei
Demandar em Juízo
Requerer na justiça eleitoral o seu alistamento
Se defender na justiça criminal
Não perder a nacionalidade
Não poder casar-se, se for viúva tiver filhos e bens e não fizer inventário
Não convolar núpcias, sem o divórcio
2.3. Outorga Uxória
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Atos em que o marido não pode praticar sem a outorga uxória (1647, I a IV, C.C.).
Restringe a atuação do marido, desde que possa afetar ou comprometer a estabilidade
econômica do lar.
Assim, não pode o marido, sem consentimento da mulher, excetuando-se o regime da
separação absoluta de bens, alienar, hipotecar ou gravar ônus real sobre os imóveis,
pleitear ação referente a estes bens, prestar fiança ou aval e fazer doação que implica em
bens comuns.
Fiança - também não pode o marido ser fiador comprometendo o imóvel da família sem o
consentimento da mulher;
2.3.1. Forma da outorga uxória deverá ser expressa e deve constar de instrumento
público ou particular, desde que autenticado; (artigo 1.648, § único, CC)
2.3.2. Suprimento Judicial da outorga uxória – Cabe ao juiz suprir a autorização do
marido e a outorga da mulher, quando esta a denegue sem motivo justo, ou lhe seja
impossível dá-la. Artigo 1.648, CC
2.3.3. Mas se a recusa for justa
Único imóvel
Preço vil
Separados de fato e a mulher não tem a garantia da meação
Se não há prova da necessidade da venda
Se vender para sustentar ele e a concubina
2.3.4. Falta de outorga e prazos prescritivos
A anulação dos atos do marido praticados sem a outorga da mulher, ou sem suprimento do
juiz, só poderá ser demandada por ela, ou seus herdeiros, art. 1.650, CC. Poderá ser
arguidas em defesa de embargos de terceiro, em recurso de sentença.
2.3.5. Artigo 1649 do C.C. – Prazo de 2 anos para requerer a anulação do ato, a partir
do término da sociedade conjugal.
3. Outorga Marital
XIII
1. Efeitos Jurídicos patrimoniais do Matrimônio
1.2. Regime de Bens entre o marido e a mulher
Conceito - é um estatuto patrimonial dos consortes.
1.3. Princípios do Regime de Bens entre o marido e a mulher:
a) O da variedade de regime de bens: Não impõe um só regime de bens aos nubentes,
mas oferece quatro tipos diferentes:
Comunhão Universal de Bens;
Comunhão Parcial de Bens;
Separação de Bens;
Participação final dos aquestos.
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b) O da liberdade dos pactos antenupciais, permite aos nubentes a livre escolha do
regime que lhes convier (artigo 1.639 C.C.) que deverá ser feito mediante pacto
antenupcial, ou seja um contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual
as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas durante o matrimônio.
Arts. 1.640, 1.653 a 1.657, CC
O pacto antenupcial deverá ser feita por escritura pública (art. 1.653, CC), se não feito
desta forma acarreta em nulidade. Devendo ser registrado no Cartório de Registro de
Imóveis do domicílio (6015/73 e art. 1.657, CC) para ter validade contra terceiros e efeito
“erga omnes”. Caso não registrado no Cartório de Registro de imóveis, não torna nula,
mas terá efeito somente perante os cônjuges e herdeiros.No caso de empresários, deverá
ser averbada no Registros Públicos de Empresas Mercantis, art. 979, CC.
Para que o pacto antenupcial tenha validade exige-se que ocorra o casamento.
O pacto antenupcial somente se diz respeito aos efeitos patrimoniais do casamento.
O pacto antenupcial não é um contrato regulado no direito das obrigações, por ser de
ordem institucional, pois após o casamento, o casal é regido por normas de ordem
pública.
c) O da mutabilidade do regime adotado, desde que justificada, Com o advento do
novo Codex, uma vez adotado o regime de bens, e celebrado o casamento, é possível que
os nubentes alterem o regime de bens, desde que tenha motivo, a pedido de ambos os
consortes perante autoridade judicial (artigo 1.639, § 2°, CC). Diferente de como previa o
CC de 1916, o qual, uma vez adotado o regime de bens, não poderia mais ser modificado.
(artigo 230 do C.C./1916). Somente será extinto pela dissolução da sociedade conjugal.
A jurisprudência tem admitido a comunicação de bens adquiridos na constância do
casamento, pelo esforço comum de ambos os consortes, mesmo se casados no estrangeiro
pelo regime de separação de bens, pois justo não seria que esse patrimônio, fruto do
mútuo labor, só pertencesse ao marido apenas porque, em seu nome, se fez a respectiva
aquisição.
2. Regime da comunhão parcial de bens Também chamado de regime legal da comunhão de aqüesto, ou seja aquele que advém da
falta ou nulidade de pacto antenupcial, intervindo a lei sobre a opção dos nubentes. Inclui
na comunhão somente os bens adquiridos posteriormente ao casamento, conservando os
bens dos nubentes como estava antes do casamento.
Introduzido pela Lei n. 6.515/77 este regime passou a ser o regime legal de bens. Não
sendo necessário pacto antenupcial.Com o advento do Novo Código, no artigo 1640 e
1.658 e ss, CC), também ficou denominado de regime legal da comunhão de aqüesto.
2.1. Os bens que não se comunicam, aqueles que constituem patrimônio pessoal do
marido ou da mulher (artigo 1.659, C.C. e 1.661, CC):
a) Os bens que cada cônjuge possuir ao casar e os que lhe sobrevierem, na constância
do matrimônio, por doação ou sucessão. Ex.: Se um dos nubentes é herdeiro necessário
e seu pai faz doação a este, não se comunica o bem, pois há expectativa de direito.
b) Os adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges, em
sub-rogação dos bens particulares. Se um dos nubentes ao convolar núpcias tinha um
terreno, vendendo-o posteriormente, e adquirindo uma casa com o produto dessa venda, o
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imóvel comprado continua a lhe pertencer com exclusividade. Tem-se uma sub-rogação
real.
c) As obrigações anteriores ao matrimônio. Responde exclusivamente o cônjuge que
contraiu obrigações anteriores ao casamento, com seus bens particulares ou que para a
sociedade.
d) As obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo se reverterem em proveito
comum. O cônjuge que praticar o ato ilícito responderá exclusivamente, com o seu
patrimônio, salvo se provar que o outro também se aproveitou do ilícito, onde ambos
responderão com seus patrimônios.
e) Os bens de uso pessoal, os livros e instrumento de profissão. Roupas, sapatos etc.
f) Os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge. O produto do trabalho dos
consortes e os bens com ele adquiridos não se comunicam.
g) As pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Essa vantagem
pecuniária não se comunicará ao seu cônjuge, por ser uma renda pessoal.
h) Bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento
2.2. Bens que se comunicam: (artigo 1.660 do C. C.)
a) Os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso (troca, venda
etc.) ainda que só em nome de um dos cônjuges.
b) Os bens adquiridos por fato eventual (jogo, aposta, rifa, loteria etc.), com ou sem
concurso de trabalho ou despesa anterior.
c) Os adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges.
d) As benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge
e) Os frutos dos bens comuns ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na
constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão dos
adquiridos. Por serem ganhos posteriores ao casamento
f) Os direitos do patrimônio do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua
exploração, salvo pacto antenupcial em contrário.
3. Regime da Comunhão Universal de Bens
Por meio do pacto antenupcial os nubentes podem estipular que o regime matrimonial de
bens será o da comunhão universal, pelo qual todos os seus bens presentes ou futuros,
adquiridos antes ou depois do matrimônio, tornam-se comuns, constituindo uma só
massa. Instaura-se o estado de indivisão, passando a ter cada cônjuge o direito à metade
ideal do patrimônio comum. Antes da dissolução e partilha não há meação, mas tão-
somente metade ideal de bens e dívidas comuns. Há comunicação do ativo e passivo, pois
há na comunhão universal de bens uma espécie de sociedade, disciplinada por normas
próprias e peculiares. Logo, nenhum dos consortes tem a metade de cada bem, enquanto
durar a sociedade conjugal, e muito menos a propriedade exclusiva de bens
discriminados, avaliados na metade do acervo do casal.
3.1. Excepcionalmente são excluídos da comunhão - artigo 1.668, C.C. (por terem efeitos
personalíssimo ou pela sua própria natureza):
a) Os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-
rogados em seu lugar, assim se um imóvel doado com cláusula de incomunicabilidade
vier a ser desapropriado, a indenização é paga pelo poder público
b) Os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de
realizar a condição suspensiva, pois a propriedade do fiduciário é resolúvel,
contrariando o princípio da imutabilidade do regime matrimonial.
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c) As dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus
aprestos, ou reverterem em proveito comum. Pelos débitos anteriores ao matrimônio,
que não se comunicam, responde, exclusivamente, o devedor com os seus bens
particulares ou com os bens que ele trouxe para a comunhão conjugal. Só com a
dissolução do casamento, a meação do devedor responde pelos seus débitos contraídos
antes das núpcias. Se o credor provar que as dívidas são oriundas de despesas com os
aprestos do casamento, como aquisição de móveis, enxoval ou festa, ou que reverteram em
proveito de ambos os consortes, como o dinheiro emprestado para comprar imóvel
destinado à residência do futuro casal ou para a viagem de núpcias, ter-se-á a
comunicabilidade
d) As doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com cláusula de
incomunicabilidade, afim de proteger o donatário ainda que o doador seja o outro
consorte.
e) As roupas de uso pessoal, as jóias esponsalícias dadas antes do casamento pelo
esposo, os livros e instrumentos de profissão e os retratos de família, devido a seu
cunho nitidamente pessoal.
f) as pensões, meio-soldos, montepios, tenças e outras rendas semelhantes, por se
tratarem de bens personalíssimo:
pensão é a quantia que se paga, periodicamente, em virtude de lei (Lei n° 8255/64),
decisão judicial, ato “inter vivos” ou “causa mortis”, a alguém, visando sua subsistência;
meio-soldo é a metade do soldo que o Estado paga a militar reformado (Dec. Lei
9.698/46, art. 108);
montepio é a pensão que o Estado paga aos herdeiros de funcionário falecido, em virtude
ou não;
tença é a pensão alimentícia, geralmente em dinheiro, paga periodicamente, pelo Estado,
por pessoa de direito público ou rivado, para assegurar a subsistência de alguém;
g) Os frutos civis do trabalho ou indústria de cada cônjuge ou de ambos, entretanto
na comunhão os bens adquiridos com o produto do trabalho do marido.
h) Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua
exploração, salvo pacto antenupcial em contrário (Lei n. 9.610/98, artigo 39)
4. Regime de Participação Final nos Aqüestos Em substituição ao regime dotal, o novo código trouxe o regime de participação final nos
aqüestos, constantes nos artigos 1.672 a 1.686. Deve-se salientar que, não se confunde com
o regime da comunhão parcial de bens.
Consiste em uma formação de massa patrimonial particular incomunicável durante o
casamento, tornando-se comum Momento da dissolução da sociedade conjugal. Assim,
cada cônjuge é credor de 50% do o outro que forma adquiridas pelo casal, onerosamente na
constância do matrimônio, bem como os frutos dos bens particulares.
4.1 Quanto a administração – cada cônjuge administrará os bens adquiridos antes e
posteriormente ao casamento, podendo alienar bens móveis livremente, no entanto, se
forem móveis deverá obter a autorização de outro cônjuge, sendo que, excepcionalmente,
para se abster desta exigência, quando constar no pacto antenupcial e desde que
particulares, artigo 1.656, CC.
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4.2 Da incomunicabilidade dos débitos efetivados durante a vigência matrimonial –
cada consorte arcará com suas dividas, salvo se provar que reverteram em proveito
comum, artigo 1.677, CC.
4.3 Da apuração do montante dos aqüestos – é efetuada no momento da dissolução da
sociedade conjugal, excluindo-se os bens particulares, os adquiridos através de doação,
legado ou herança, artigo 1.674, CC. Porém os frutos dos bens particulares se comunicam.
Cabe salientar que trata-se de regime misto, pois na vigência do casamento, aplicam-se
normas semelhantes ao do regime da separação de bens, e ao final do matrimônio é
aplicado as regras que se assemelham ao regime legal.
5. Regime da Separação de Bens
O regime de separação de bens vem a ser aquele em que cada consorte conserva, com
exclusividade, o domínio, posse e administração de seus bens presentes e futuros e a
responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio. Há
incomunicabilidade não só dos bens que cada qual possuía ao se casar, mas também dos
que veio a adquirir na constância do casamento, havendo uma completa separação de
patrimônio dos dois cônjuges.
Esse regime nada influi na esfera pecuniária dos consortes, salvo no que diz respeito à
proibição de alienar imóveis sem o assentimento do outro cônjuge, com exceção ao regime
da separação de bens absoluta, art. 1647, “caput”, CC. O passivo dos cônjuges também é
separado, não se comunicando os débitos anteriores ou posteriores ao casamento, pelos
quais responde o consorte que os contraiu, isoladamente, e, se créditos houver entre os
consortes.
5.1. A lei impõe a certos casos, que esse regime seja obrigatório (art. 1.641, CC):
a) Pessoas que o celebrarem com infração ao artigo 1.523, I, II, III e IV, CC.
b) Da pessoa maior de 60 anos, porém, se suceder de união estável de mais de 10 anos ou
do qual tenham nascido filhos, não se aplica a regra, podendo os nubentes, de acordo com
o artigo 45 da Lei n.. 6.515/77, escolher livremente o regime matrimonial de bens.
Conforme Lei n. 12.344/10 a idade passou a ser de 70 anos. c) De todos os que dependem, para casar, de autorização judicial (artigos 1.517, 1.519,
1.634, III, 1.747, I e 1.774, CC).
É controvertida, quanto a comunicabilidade de bens no regime da separação imposta pela
legislação, pois nada esclarece o código, no entanto, existe uma súmula 377do STF, onde a
Excelsa Corte afirma que no regime da separação obrigatória deverá comunicar os bens
adquiridos na constância do matrimônio a título oneroso, como no regime da comunhão
parcial de bens.
5.2. A Separação de bens pode ser pura ou absoluta e limitada ou relativa.
a) Pura ou absoluta é a que estabelece a incomunicabilidade de todos os bens adquiridos
antes e depois do matrimônio, inclusive frutos e rendimentos.
b) Limitada ou relativa circunscreve-se aos bens presentes, comunicando-se os frutos e
rendimentos futuros. De forma que os nubentes disporão na escritura antenupcial acerca
dos aqüestos como bem lhes aprouver, impondo-lhes a comunicabilidade ou
incomunicabilidade.
XIV
DAS DOAÇÕES ANTENUPCIAIS
1. Doações pelos próprios cônjuges – Pelo código civil de 1916 o marido não podia
constituir dote em favor da mulher, mas nada impede que a contemple com doações no
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pacto antenupcial, salvo se o regime de bens for o da separação, por imposição da lei
(artigo 258, parágrafo único/ CC-1916). Hodiernamente, não existe o regime dotal, no
entanto, as doações antenupciais permanecem, conforme artigos 546 e 1.668, IV, CC.
“salvo o caso de separação obrigatória de bens (Artigo 1.641 do C.C.), é livre aos
contraentes estipular, na escritura antenupcial, doações recíprocas, ou de um ao outro,
contanto que não excedam à metade dos bens do doador”antigo art. 312, CC/16.
Identicamente, pode a mulher, na convenção antenupcial, aquinhoar o marido com a
mesma liberalidade.
XV
DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL
A lei 6.515/77, regulava os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento,
seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências, no artigo 54, revoga
expressamente os artigos 315 a 328 do Código Civil. Hoje está regulada pelo estatuto
substantivo civil, conforme arts. 1.571 a 1.582, CC
1. A sociedade conjugal termina: (art. 1571, CC)
a) pela morte de um dos cônjuges;
b) pela nulidade ou anulação do casamento;
c) pela separação judicial; nova terminologia proposta pelo legislador, em substituição
ao termo clássico e tradicional desquite, o qual, todavia, sem embargo da relutância da
nova lei, subsiste ainda em numerosos diplomas, como por exemplo, a Lei n° 6015/73
(artigos 100 e 167, II, 5).
A separação judicial, desconhecida do direito romano, introduzida em nosso direito em
substituição ao antigo desquite, tem origem can6onica. Ela põe ponto final à vida em
comum, termina a comunhão conjugal e separa os cônjuges. Entretanto, conserva intacto
o vínculo, de modo que lícito não será qualquer deles contrair novas núpcias. A separação
constitui um abrandamento ao princípio da indissolubilidade, mas não acarreta a
desintegração do vínculo. Pois no artigo 2°, parágrafo único, da Lei 6.515/77,
“casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.
d) pelo divórcio. Apesar de várias restrições que foram opostos, o divórcio foi introduzido
em nossa legislação.
2. A sociedade conjugal dissolve: (art. 1571, § 1°, CC)
a) pela morte;
b) pelo divórcio.
3. Efeitos da Separação Judicial
A separação judicial põe termo ao dever de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime
matrimonial, como se o casamento fosse dissolvido (artigo 3° da Lei 6.515/77)
Decretada a separação, terá de encerrar-se a situação econômica, que deriva da
sociedade conjugal. Numa e noutra forma de separação, consensual ou judicial, ter-se-á
de proceder à partilha, se de comunhão é o regime matrimonial.
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Na separação consensual, a partilha vale como um contrato entre duas pessoas capazes;
na judicial, se não houver acordo, impor-se-á a respectiva liquidação por artigos para
oportuna repartição dos bens liquidados.
A sentença que julgar a separação judicial produz seus efeitos à data de seu trânsito em
julgado, ou à decisão que tiver concedido separação cautelar. (artigo 8° da Lei 6.515/77)
Caberá propor separação somente aos cônjuges, e no caso de incapacidade, serão
representados por curador, ascendente ou irmão.
3.1. Conciliação e Reconciliação
O juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam,
ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua
presença, se assim considerar necessário.
A lei n° 968 de 10 de dezembro de 1949, que introduziu essa fase preliminar de
conciliação ou acordo, nas causas de desquite litigioso.
A lei consente transação (artigo 447, p.u. do CPC), generalizando para todas as causas de
família.
A tentativa de conciliação constitui preceito de ordem pública e de sua falta decorre a
nulidade do processo. Todavia, não será preciso seja renovada ao iniciar-se a instrução.
Obtida a reconciliação dos Cônjuges, proceder-se-á em consonância com o artigo 3°. Se
resolverem eles separar-se consensualmente, processar-se-á a separação pela forma
prevista na legislação em vigor (artigo 4°)
3. Modalidades de Separação Judicial a) separação consensual - por mútuo consentimento;
b) separação litigiosa - a pedido de um dos cônjuges;
4. Separação a pedido de um dos cônjuges (artigo 1.572, CC)
4.1. Causas
a) Impossibilidade da vida em comum - Art. 1573, e incisos, CC.
b) grave violação dos deveres do casamento - qualquer infração ao que diz respeito aos
efeitos pessoais do matrimônio, ou seja, os direitos e deveres do casamento, autoriza ao
inocente a requerer a separação judicial. A principal causa é a do adultério, mas não
basta a sua prática, mas também que a vida em comum se torne insuportável.(art. 1572)
c) ruptura da vida em comum (art. 1.572, parágrafo 1°, CC) - quando o casal provar a
ruptura há mais de um ano consecutivo e a possibilidade de sua reconstituição.
d) grave doença mental contraída após o casamento. (art. 1.572, parágrafo 2°, CC),
chamado também de separação como um remédio. Requisitos: 1) se outro cônjuge veio a
ser acometido de grave doença mental; 2) se essa doença surgiu depois do casamento; 3)
se a doença tornou impossível a continuação da vida em comum; 4) finalmente, se, após
uma duração de dois anos, se verificou ser improvável a cura. Este dispositivo diverge dos
direitos e deveres do casal, pois fere totalmente a mútua assistência, ou seja, tanto na
felicidade quanto na tristeza deverá os cônjuges dar a assistência moral. Caso a doença
for agravada pela separação, esta deverá ser negada.
4.2. Efeitos (1.576, CC)
a) termina a sociedade conjugal;
b) extingue o regime de bens adotado;
c) partilha de bens;
d) guarda dos filhos;
e) alimentos;
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f) nome; art. 1.578, caput, § 1° e 2°§, CC.
4.3. Separação de Corpos - medida cautelar que pode ser requerida antes da separação
judicial litigiosa. Após a propositura deverá propor a principal. Os efeitos da dissolução
conjugal conta-se a partir da decisão que tiver concedido separação cautelar.
4.4. Procedimentos
5. Separação Consensual Judicial
Quando as partes por mútuo consentimento resolvem pela separação, que deverá ser
proposta por petição assinada por ambos e os advogados constituídos. Desde que estejam
casados a mais de 1 ano consecutivo (artigo 1.574, CC).
5.1. Requisitos: (art. 1.121, CPC)
a) certidão de casamento;
b) descrição dos bens do casal;
c) a partilha;
d) a guarda dos filhos e regulamentação de visitas;
e) alimentos;
5.2 Procedimento
Segue-se o rito especial.
6. O Divórcio Judicial
6.1. Formas do divórcio
a) E.C. 9, de 28.06.77, forma indireta do divórcio, mediante conversão da separação
judicial. Pois além de permitir que o casal se reconcilie, assegura-lhe, ainda, a
faculdade de requerer ou não o divórcio.
b) Lei 6.515/77, artigo 40, regulamento a forma direta do divórcio, trouxe, no entanto,
controvérsia na doutrina e na jurisprudência. Permitiu, assim, que aqueles que
estivessem separados pelo prazo de 5 anos pudessem requerer o divórcio diretamente.
c) CF de 1988, instituiu o divórcio direto em apenas uma única hipótese, a da separação
de fato por mais de dois anos, o que determinou nova redação ao “caput” do artigo
40 da Lei 6.515/77.
d) CC de 2002, artigo 1.580, § 1° e 2°.
Assim, o divórcio pode ser direto ou indireto, consensual ou litigioso.
6.2. O processo de divórcio direto e consensual (artigos 1.120 a 1.124 do CPC)
deverá a petição inicial conter o meios probatórios
da separação de fato e será instruída com a prova documental existente.
Deverá, ainda, indicar o valor da pensão, ao cônjuge que necessita. Se for
exigida prova testemunhal, ela será produzida na audiência de ratificação do
pedido, que é obrigatória. A partilha, também deverá ser homologada pelo
juízo na sentença de divórcio.
6.3. O processo de divórcio direto e litigioso
somente para comprovar o lapso temporal de 2 anos
e não para fundamentar na culpa ou não de um dos cônjuges.
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6.4. A conversão da separação judicial em divórcio ou (divórcio indireto)
exige-se um prazo de separação prévia de mais de 1 ano (parágrafo 6º do artigo 226 da
CF e art. 1.580, CC) e será contado da data da decisão que decretou a separação judicial
ou quando determinou a separação de corpos. Será feita mediante pedido de qualquer dos
cônjuges, o qual será apensado aos autos da separação judicial (artigo 1.580, CC).
O pedido da conversão poderá ser consensual ou litigioso. Se amigável, o juiz determinará
a remessa dos autos ao Ministério Público, que deverá exercer a sua função fiscalizadora
e, se não houver qualquer impedimento, o juiz decretará o divórcio sem mais delongas,
pois não haverá necessidade da audiência de conciliação e ratificação do pedido.
Se o pedido é feito por um só dos cônjuges, o outro será citado e poderá contestá-lo, mas
não poderá oferecer reconvenção ao mesmo (art. 36). Na contestação só poderão ser
alegados os motivos que a lei taxativamente, impõe: falta de decurso do prazo de mais de
um ano de separação judicial ou descumprimento das obrigações assumidas pelo
requerente do na separação. Artigo 36, p.u., I e II, da Lei 6.515/77.
ATENÇÃO: A E.C. n. 66/10, alterou o artigo 226, § 6º da Constituição Federal, ficando com a seguinte redação, “o casamento poderá ser dissolvido pelo divórcio”. Assim, os requisitos de lapso temporal para o divórcio de 1 ano separado judicialmente ou extra, bem como 2 anos separados de fato foram suprimidos. Portanto, o divórcio, atualmente, poderá ser imediato.
6.5. Efeitos do divórcio
a) dissolve-se o vínculo matrimonial;
b) põe fim aos deveres recíprocos dos cônjuges;
c) extingue o regime de bens;
d) cessa o direito sucessório;
e) direito ao novo casamento;
f) não admite-se reconciliação;
g) pedidos “ad infinito” de divórcio;
h) mudança de estado civil;
i) alimentos;
j) nome;
6.6. Extinção do direito ao divórcio:
a) Pelo exercício, ou seja, se o casamento for dissolvido por sentença que homologa ou
decreta o divórcio ou se o pedido de divórcio for negado.
b) pelo perdão, que deverá ocorrer antes da propositura ou no curso da ação de divórcio,
ou seja antes da sentença.
c) pela renúncia, quando desiste da ação de divórcio.
d) pelo decurso do tempo, embora o legislador não estipulou nenhum prazo de
caducidade, caso o titular do direito não exerça dentro de um tempo razoável, não
pode-se requerer mais o divórcio.
e) pela morte de um dos cônjuges, no curso da ação, antes da sentença.
7. Separação, divórcio, inventário e partilha extrajudicial (LEI N. 11.441/07)
A Lei n. 11.441/07, publicada em 05 de janeiro de 2007, alterou os artigos 982, 983,
1.031 e 1.124 do Código de Processo Civil, referente aos institutos da separação e
divórcio consensual, inventário e partilha consensual por via administrativa.
Assim, atualmente as separações, divórcios, inventários e partilha, poderão ser feitos
via Cartório de Notas, lavrado através de escritura pública, independente de
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homologação judicial, no entanto, as partes deverão ser todos capazes, de comum
acordo e no caso de inventário ou arrolamento, ainda não poderá haver testamento.
Deve ser ressaltado que, para ocorrer os referidos atos deverão estar acompanhados
de advogado em comum ou separados, cuja qualificação e assinatura constarão do ato
notarial.
A escritura pública, ora lavrada terá validade para os efeitos de registro no cartório de
registro civil e pessoas naturais e cartório de registro de imóveis, tanto nos casos de
inventário e partilha, como para o caso de separação judicial ou divórcio.
No caso de inventário houve alteração quanto ao prazo para sua abertura passando
para 60 dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 meses
subseqüentes, podendo o juiz prorrogar os prazos.
Em se tratando de separação e o divórcio consensual, além da descrição da partilha de
bens, se houver, deverão ainda as partes mencionar referente à pensão alimentícia e
se for o caso, quanto a retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à
manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
XVI
Parentesco (artigo 1.591, CC)
1.Conceito
É a relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou
de um mesmo tronco comum, mas também entre o cônjuge e os parentes do outro e entre
adotante e adotado.
2. O parentesco se divide em:
a) linha reta – é ascendente ou descendente, segundo se sobe da pessoa considerada para
os seus antepassados (do filho para o pai, desta para o avô etc.) ou se desce da pessoa
considerada para os seus descendentes (do avô para o filho, deste para o neto e assim por
diante). O grau de parentesco é infinito. (artigo 1.591, CC)
b) linha colateral - é colateral quando as pessoas, entre si, não descendem uma das outras,
mas procedem de um tronco ancestral comum. (artigo 1.592, CC). Vai até o 4° grau, para
o vínculo consangüíneo, sendo que para a afinidade irá até o 2° grau.
3. Espécies
a) Consangüinidade, é o vínculo entre pessoas descendentes de um mesmo tronco
ancestral, portanto, umas às outras, pelo mesmo sangue. P. ex.: Pai e Filho, dois irmãos,
dois primos etc. O parentesco por consangüinidade pode ser, ante o artigo 10 da Lei n.
8560/92, que revogou o artigo 332 do código Civil, classificado apenas didaticamente em
legítimo ou ilegítimo, tanto na linha reta como na colateral, pois, juridicamente, é
inadmissível tal distinção, como se faz presente neste código atual. Será legítimo se
oriundo de casamento, e ilegítimo proveniente de relações sexuais eventuais e
concubinárias. O parentesco natural ou consangüíneo pode ser duplo ou simples conforme
derivação dos genitores, ou seja, dos dois ou de apenas um deles. Assim teremos, os
irmãos germanos (os nascidos dos mesmos pais), os irmãos Unilaterais consangüíneos
(os nascidos do mesmo pai) e os irmãos Uterinos (os nascidos da mesma mãe).,
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b) Afinidade, é estabelecido através do vínculo matrimonial (artigo 1.595 do CC), ou
seja, entre um consorte e os parentes consangüíneos do outro estabelecido na lei. A
afinidade é um vínculo pessoal, portanto os afins de um cônjuge não são afins entre si, logo
não há afinidade entre concunhados. Se houver um segundo matrimônio, os afins do
primeiro casamento não se tornam afins do cônjuge em segundas núpcias. Lembrar dos
impedimentos em linha reta, pois não podem se casar genro e sogra, nora e sogro, mesmo
após a dissolução da sociedade conjugal (1.595,§ 2°, CC). Porém, na linha colateral, cessa
a afinidade com a dissolução da sociedade conjugal, pois não está vedado o casamento
entre cunhados. No “codex” atual, também faz parentesco por afinidade, através da união
estável. Na linha reta tem-se, então, a afinidade entre sogro e nora, sogra e genro, padrasto
e enteada, madrasta e enteado. São, portanto, afins em primeiro grau.
Em segundo grau, na linha reta, o marido será afim
com os avós de sua mulher e esta com os avós de seu marido, porque na linha
reta não há limite de grau.
Na linha colateral, o parentesco por afinidade não vai além do segundo grau, existindo
tão somente com os irmãos do cônjuge; assim com o casamento uma pessoa torna-se afim
com os irmãos do cônjuge. Cunhados serão parentes por afinidade em segundo grau,
mas entre marido e mulher não há parentesco, nem afinidade.
c) Civil, é o que se refere à adoção. Estabelece um vínculo entre o adotante e o adotado,
bem como os seus parentes. Pai e filho adotivo são parentes civis em virtude de lei (artigo
1.593, CC)
XVII
FILIAÇÃO
1. Conceito
É o vínculo existente entre pais e filhos vem a ser a relação de parentesco consangüíneo em
linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida. (Antonio
Chaves)
Nem sempre a filiação decorre de uma união sexual,
pois pode provir de uma inseminação artificial homóloga (artigo 1.597, III, CC)
ou heteróloga, desde que tenha autorização do marido (artigo 1.597, IV, CC) e
de fertilização de proveta – in vitro.
(CF/88, artigo 199, parágrafo 4°) – aluguel de ventre
(Resolução n. 1.358/92) – permite a doação temporária de útero, sem fins lucrativos, desde
que a doadora seja parente colateral até o segundo grau da mãe genética.
(Lei n. 8.974/95 – estabelece normas para uso de técnicas de engenharia genética
Bioética
2. A filiação pode ser classificada apenas didaticamente em:
a) Legítima, se oriunda da união de pessoas ligadas por matrimônio válido ao tempo da
concepção ou se resultante de união matrimonial, que veio a ser anulada, posteriormente,
estando ou não de boa fé os cônjuges (artigo 221, parágrafo único do C.C., alterado pela
lei 6.515/77, artigo 14, parágrafo único).
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b) Legitimada, decorrente de uma união de pessoas que, após o nascimento do filho,
vieram a convolar núpcias.
c) Ilegítima, provinda de pessoas que estão impedidas de casar ou que não querem
contrair casamento, podendo ser espúria (adulterina ou incestuosa) ou natural.
Obs: Juridicamente, não há que se fazer tal
distinção, ante o disposto na Constituição Federal de 1988, artigo 227,
parágrafo 6°, e nas Leis n. 8.069/90 e 8560/92, pois os filhos, havidos ou não
do matrimônio, têm os mesmos direitos e qualificações, sendo proibidas
designações discriminatórias.Artigo 1.596, CC.
Itens a) e b) classificadas como matrimonial e o item c) classificada como
extramatrimonial.
3. FILIAÇÃO LEGÍTIMA
A filiação legítima é a que se origina na constância
do casamento dos pais, ainda que anulado ou nulo, portanto, o casamento dos
genitores devem ocorrer antes do nascimento do filho, como também, da
concepção.
3.1. Presunção legal da paternidade
Se nascidos 180 dias após o estabelecimento da convivência conjugal ou dentro de 300
dias após a dissolução da sociedade conjugal (artigo 1.597, I e II CC) – ou em certas
circunstâncias, antes do casamento. Acrescentado pelo novo código civil (artigo 1.597,
III, IV e V, CC), mais 3 itens, quais sejam, havidos por fecundação artificial homóloga,
mesmo que falecido o marido, havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de
embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga e havidos por
inseminação artificial heteróloga, desde que, como o consentimento do marido. Portanto,
a legitimidade do filho não é inerente ao matrimônio. Chama-se Presunção legal da
paternidade “juris tantum”. Os filhos nascidos após 180 dias após o estabelecimento
conjugal, presume-se legítimo, porém, se antes do prazo, não há que se falar em
legitimidade, mas não se pode elidir a presunção da paternidade, nem contestar a
legitimidade do filho se:
a) o marido, antes de se casar, tinha ciência da gravidez da mulher, caso em que há
presunção de que, implicitamente, admite que o filho é seu ou que deseja assumir essa
paternidade, mesmo que não seja responsável por ela, para poupar seu consorte, salvando-
lhe a honra.
b) o marido assistiu, pessoalmente, ou por procurador, à lavratura do termo de nascimento
do filho, sem contestar a paternidade. Assim, não poderá alegar mais tarde a ilegitimidade
do filho, pois deveria ressalvar que o nascimento do bebê se deu antes dos 6 meses da
convivência conjugal, acrescentando que se reserva o direito de propor, oportunamente, a
ação negatória de paternidade.
Os filhos nascidos dentro de 300 dias subsquentes à dissolução da sociedade conjugal,
por morte separação, divórcio ou anulação, pois a gestação humana não vai além desse
prazo. Porém o filho nascido no 10° mês de após a dissolução da sociedade conjugal é
considerado legítimo, pois poderia ser concebido no último dia de vigência do enlace
matrimônial.
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3.2- ação negatória de paternidade (prazo/cabimento/legitimidade/prosseguimento da
ação após a morte). Esta ação é de ordem pessoal, sendo privativa do marido, pois só ele
tem legitimatio ad causam para propô-la (artigo 1.601, CC), sendo o prazo imprescritível,
e se, porventura falecer durante a lide, aos herdeiros será lícito continuá-la (artigo 1.601,
p.u., CC).
Portanto, o marido para constestar a paternidade deve mover ação judicial, provando uma
das circunstâncias taxativamente enumeradas em lei (artigo 1.599, 1.600, 1.602 e 1.597,
V):
a) Adultério, tendo em vista que se achava fisicamente impossibilitado de coabitar com a
mulher nos primeiros 121 dias ou mais, dos 300 que houverem precedido ao nascimento do
filho. P. ex., porque se encontrava: preso; longe de sua mulher servindo as forças
armadas, em época de guerra, embora esta última idéia esteja envelhecida, ante a
possibilidade de inseminação artificial; acometido de doença grave, que impedia as
relações sexuais, por ter ocasionado impotência coeundi absoluta ou que acarretou
impotência gerandi absoluta.
b) que a esse tempo estavam os cônjuges legalmente separados, não tendo convivido um só
dia sob o teto conjugal, hotel ou em casa de terceiro , daí a impossibilidade de ter havido
qualquer relação sexual entre eles. Ainda, o artigo 1.600, afirma: não basta o adultério da
mulher, com quem o marido vivia sob o mesmo teto, para elidir a presunção da
legitimidade da prole, porque, o filho pode ser do marido, não sendo cabível recusar a
legitimidade do filho, com base em dúvidas. Entretanto o adultério pode servir como prova
complementar na ação negatória de paternidade.
c) Que não havia possibilidade de inseminação artificial homóloga nem de fertilização de
proveta.
A ação é proposta contra o filho e como é menor, não pode ser representado pelo próprio
autor, que seria seu representante legal, portanto o juiz nomeia um curador ad hoc, cuja
intervenção não se dispensa por oficiar, no feito, o Ministério Público. A mãe embora não
seja parte na lide, poderá intervir para assistir o filho. A sentença proferida deverá ser
averbada à margem do registro de nascimento (Lei 6.015/73, artigo 29, parágrafo 1°, b)
para a competente ratificação (RT, 542:70); sendo oponível erga omnes, produz efeito em
relação aos outros membros da família.
3.3 – Prova de filiação legítima
Prova-se a filiação legítima:
a) pela certidão do termo do nascimento, inscrito no registro civil, de acordo com os
artigos 50 e ss. Da Lei 6.015/73, artigo 1.603, CC. Ninguém pode contestar estado
contrário ao que resulta deste registro, salvo provando-se erro ou falsidade deste (artigo
1.604, CC).
b) Por qualquer modo admissível em direito, se o registro faltar, porque os pais não o
fizeram ou porque se perdeu o livro ou se o termo de nascimento for defeituoso, como
quando o filho é dado com nome diverso ou se lhe atribui paternidade incógnita, desde que
(artigo 1.605, I e II, CC) haja começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta
ou separadamente, como cartas familiares, declaração formal, diários onde registram que,
em certa época, lhes nasceu um filho; existam veementes presunções resultantes de fatos já
certos, ex. posse de estado de filho, ou seja, tem que provar o nomem, que a pessoa traga o
nome paterno; o tractatus, que a pessoa seja tratada na família como filho legítimo, e a
fama, ou seja, que tenha sido constantemente reconhecida pelos presumidos pais, pela
família e pela sociedade como filho legítimo. Havendo estas situações, haverá a presunção
juris tantum de filiação legítima.
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A ação de prova da filiação legítima é pessoal, pois compete ao filho, enquanto viver,
passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz (artigo 1.606, CC). Será
imprescritível se proposta pelo filho e se, porventura, o filho morrer, seus herdeiros
poderão movê-la, por terem interesse moral e material. Se o processo for declarado extinto
os herdeiros não poderá continuar ( artigo 1606, p.u., CC). A sentença que declarar a
legitimidade deverá ser averbada no registro de nascimento (Lei n. 6.015/73, artigo 29,
parágrafo 1°, II).
4) FILIAÇÃO LEGITIMADA (denominação apenas didática)
Filho legitimado é aquele que adquire o status de legítimo pelo conseqüente matrimônio
dos pais, por não Ter sido conceito ou nascido na constância do casamento.
A legitimação é um benefício legal que dá a condição de legítimo ao filho ilegítimo; para
tanto requer o casamento de seus pais, mesmo in extremis, possibilitando aos genitores
reparar sua falta e reabilitar o filho perante a sociedade;
4.1. Natureza Jurídica da Filiação Legitimada
a) Teoria da ficção, de Pothier, que num primeiro aspecto, a lei finge que o nascimento do
filho se deu depois da celebração do subseqüente casamento e, num segundo aspectos, é o
subseqüente matrimônio que, ficticiamente, retroage ao momento da concepção ou
nascimento do filho.
b) Teria da equidade, Chironi, que funda a legitimação na idéia de que seria injusto que o
enlace matrimonial, fazendo cessar a união ilegítima, não desfizesse também a
ilegitimidade da prole havida anteriormente.
c) Teoria da regularização das relações extramatrimoniais, de cicu, que foi a seguida
pelo nosso direito. Realmente, com o casamento subsequente normalizam-se as relações
familiares entre marido e mulher; conseqüentemente tal ato atinge o filho ilegítimo,
conferindo-lhe o estado de filho legitimado, equiparado ao legítimo, reabilitando-o perante
a sociedade.
4.2. Efeitos
A legitimação produz efeitos jurídico, pois o subsequente matrimônio dos pais visa a
apagar a irregularidade originária do nascimento do filho, supondo-se que sempre foi
legítimo. A simples celebração do ato nupcial concede ao filho o estado de legitimado,
como se ele fosse legítimo desde a sua concepção.
5. FILIAÇÃO ILEGÍTIMA (denominação apenas didática)
É a que decorre de relações extramatrimoniais.
5.1. Classificação
a) Natural – que descendem de pais entre os quais não havia impedimento matrimonial.
b) espúrio – filhos nascidos da união entre o homem e a mulher, entre os quais, no
momento da concepção, havia impedimento matrimonial.
5.2. Espúrio
a) adulterinos – nasceram de casal impedidos de se casarem, em razão de matrimônio
anterior.
b) incestuosos – nascidos de homem e mulher impedidos de se casarem, em razão de
parentesco, natural, civil, ou afim.
5.3. Reconhecimento do Filho Ilegítimo
É o ato que declara a filiação ilegítima, estabelecendo juridicamente o parentesco entre pai
e mãe ilegítimos e seu filho.
5.3.1. Breve histórico:
a) naturais (artigo 355, CC)
b) adulterinos (Lei 6.515/77 somente após a dissolução da sociedade conjugal por
testamento cerrado, artigo 51, Lei 883/49, artigo 1° e Lei 7.250/84)
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c) incestuosos (CF, artigo 227, parágrafo 6°)
5.4. Reconhecimento pode ser:
É um ato solene, exige forma prescrita em lei.
a) Voluntário (1.607, CC). É um ato pessoal dos genitores. Seja através de ato unilateral
ou de ambos, que manifestam espontaneamente o vínculo entre pais e filhos. O filho
ilegítimo, agora passa a ser reconhecido como legítimo. É um ato irretratável e irrevogável,
no entanto, pode ser anulado, ante a um vício de vontade ou falta de algumas formalidade
que a lei determina.
O reconhecimento dos filhos podem ser (art. 1.609, CC):
No termo de nascimento;
Por testamento;
Por Manifestação expressa nos autos;
Escritura Pública;
b) Judicial
Este tipo de conhecimento, resulta de sentença
proferida e ação intentada para esse fim, pelo filho, tendo, portanto, caráter
pessoal, embora os herdeiros do filho possam continuá-la. A investigação
pode ser ajuizada, em face do pai ou da mãe ou dos dois, desde que observem
os pressupostos legais. Portanto, existem a investigação de paternidade e a de
maternidade. Pode ser contestada por qualquer pessoa que tenha interesse
moral ou econômico (CC, art. 1.615). Ex.: a mulher do réu, seus filhos
legítimos ou naturais reconhecidos, os parentes sucessíveis ou qualquer
entidade obrigada ao pagamento de pensão aos herdeiros do suposto pai.
A sentença que reconhece o filho, tem eficácia
absoluta, erga omnes, vale contra todos, nos seus efeitos pessoais e
patrimoniais. Ainda, a sentença de primeiro grau que reconhecer a
paternidade deverá fixar os alimentos provisionais ou definitivos do
reconhecido que deles necessite. A sentença que julgar procedente a ação de
investigação, deverá ser averbada no registro competente (Lei n° 6.051/73,
artigo 29, parágrafo 1°,d; art. 109, inc. 4°).
Ação de Investigação de Paternidade
Permite ao filho natural (artigo 1.916, CC), adulterino (Lei n. 883/49) e ao incestuoso
(artigo 227, parágrafo 6°, CF), mesmo se não dissolvida a sociedade conjugal, obter
declaração de seu respectivo status familiae.
Mediante ação ordinária, promovida pelo filho ou seu representante legal, se incapaz,
contra o genitor ou seus herdeiros ou legatários, podendo ser cumulada com a de petição de
herança, com a de alimentos e com a de anulação de registro civil. Caso o investigante
falecer no decorrer da lide, seus herdeiros continuarão a ação, porém, se morrer antes de tê-
la ajuizado, na opinião de muitos faltará aos seus sucessores legitimatio ad causam para
promovê-la. No entanto, o novo codex civil, em seu artigo 1.606, p.u., caso o investigante
for menor ou incapaz, poderá o seu representante propor a ação de investigação de
paternidade.
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Casos de propositura de ação de investigação de paternidade no Código Civil de 1916
1) Concubinato, o filho pode demandar se provar que ao tempo de sua concepção sua
mãe estava concubinada com o pretendido pai, pois, para ser pressuposto de
admissibilidade da ação, é preciso haver coincidência do concubinato com o período
normal da concepção.
O réu poderá se defender:
negando a existência do concubinato;
demonstrando que o autor não foi gerado durante sua vigência;
invocando a exceptio plurium concubentium, ou seja, por ocasião da concepção, a mãe
do investigante mantinha relações sexuais com outros homens, sendo por este motivo
incerta a paternidade;
provando a impossibilidade física de ser o pai do investigante, devido ao seu
internamento em hospital, viagem ou impotência acidental no momento da concepção.
2) Rapto da mãe pelo suposto pai, ou relação sexual coincidente com a data da
concepção, devendo o autor provar que houve rapto ou relação entre sua mãe e o suposto
pai por ocasião de sua concepção e que sua mãe não mantinha, nessa época, relações com
outro homem, sendo desnecessária a condenação criminal do raptor, mas é imprescindível
a honestidade da mulher.
3) Existência de escrito daquele a quem se atribuiu a paternidade, reconhecendo-a
expressamente, desde que não seja vago, equívoco ou ambíguo, podendo ser público ou
particular, feitos pelo suposto pai ou assinado por ele, apesar de escrito por outrem.
Poderá ser contestado alegando falsidade de documento.
Permissão para propositura de ação de investigação de paternidade no atual código
Hodiernamente, não se faz necessário os requisitos previstos acima, para a propositura de
ação de investigação, basta haver dúvida, indícios, coerência do investigante para com o
investigado.
Provas para a ação de investigação de paternidade:
l) A posse do estado de filho - o filho deve usar o nome do investigado (nomem), receba
tratamento como filho (tractatus) e goze na sociedade do conceito de filho do suposto pai
(fama). Embora constitua mera aparência , que, por si só, não basta para comprovar a
filiação, mas possibilita sua investigação, de maneira que se o autor apenas provar que
desfrutava da posse do estado de filho, sem acrescentar outra evidência, decairá, o
pedido, sendo, portanto, prova subsidiária.
2) Testemunhal, acolhida pelo juiz com reserva, ante o fato de se deixarem as
testemunhas influenciar pela amizade.
3) Exame prosopográfico, consiste na ampliação de fotografias do investigante e do
investigado, justapondo-se uma a outra, por cortes longitudinais e transversais, inserindo
algumas partes de uma na outra (nariz, olhos, orelha, raiz do cabelo etc.), porém, ainda
que prove semelhança entre os dois, não autoriza afirmar o vínculo jurídico, pois
semelhança não induz relação de parentesco.
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4) Exame de sangue, adequado para excluir a paternidade se o filho e o pretenso pai
pertencerem a diverso grupo sanguíneo; porém, se do mesmo grupo, não se pode
proclamar a filiação, mas tão somente a mera possibilidade da relação biológica da
paternidade, devido à circunstância de que os tipos sangüíneos e o fato RH, embora
transmissíveis hereditariamente, são encontrados idênticos em milhões de pessoas.
Destarte, se o tipo de sangue do investigante e do investigado for o mesmo, não quer dizer
que sejam parentes, pode ser mera coincidência. O exame hematológico é prova negativa,
só serve para excluir a paternidade.
5) DNA Fingerprint (impressão digital do DNA). Devido à extrema variabilidade de sua
estrutura, a probabilidade de se encontrar ao acaso duas pessoas com a mesma Impressão
Digital do DNA é de 1 (um) em cada 30 bilhões. Como a população da Terra é estimada
em 5 bilhões de pessoas (com 2,5 bilhões de homens) é virtualmente impossível que haja
coincidência.
6) Exame odontológico, para auxiliar o magistrado.
Ação de investigação de maternidade
É promovida contra a suposta mãe, ou se já tiver falecido, contra seus herdeiros, pelo
próprio filho, se capaz, ou por seu representante legal, se incapaz, é raríssima devido à
parêmia “mater semper certa est”, sendo, vedada quando tinha por fim atribuir a prole
ilegítima a mulher casada. Ex. uma jovem, quando solteira, teve um filho com seu
namorado, que foi criado por terceiros, e mais tarde se casou com outro homem, não podia,
o filho ilegítimo, embora natural, demandar o reconhecimento da maternidade.
Pelo atual Código, também não há mais exigências quanto a “legitimatio ad causam”, pois
se o investigante menor ou incapaz falecer antes de intentar a ação, terá seu represente
direito de intentá-la.
5.4. Efeitos
1) Parentesco
2) Alimentos (recíproco)
3) Poder Familiar
4) Sucessões
XVIII
ADOÇÃO
É um ato jurídico solene, que alguém, independente de de qualquer relação de parentesco,
estabelece um vínculo fictício, trazendo para a família, na condição de filho. É um
parentesco civil, de 1° grau em linha reta.
Caráter humanitário, que tem de um lado, dar filhos a quem a natureza negou e por outro
lado uma finalidade assistencial, para melhorar a condição moral e material do adotado.
1. Breve Histórico (CC/16 e ECA – Lei 8.069/90)
1.1. Espécies
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a) adoção simples (artigos 368 a 378 do CC/16, alterado pela Lei n. 3.133/57)
É o vínculo de filiação estabelecido entre adotante e adotado, que pode ser pessoa menor
entre 18 e 21 anos ou maior. Não será definitiva e nem irrevogável.
a.1)Requisitos:
Idade Mínima do adotante, (artigo 368, CC/16), só os maiores de 50 anos sem prole
poderiam adotar, mas a lei n. 3.133/57, alterou para maiores de 30 anos, seja homem ou
mulher, casado, solteiro, viúvo, separado ou divorciado, porém para os casados, é
necessário de que haja um lapso temporal de 5 anos, tenha ou não prole (artigo 368, p.u.,
CC/16, alterado pela lei n. 3.133/57). Com o advento da Lei n. 8.069/90 este lapso
temporal também caiu por terra.
Não é permitido duas adoções sobre a mesma pessoa, salvo se os adotantes forem marido e
mulher. Caso haja cumulação de adoção, prevalecerá a primeira. Marido e mulher não
podem serem adotados pela mesma pessoa, pois passariam a ser irmãos e também um não
pode adotar o outro, pois implicaria no matrimônio.
Diferença mínima de idade, (artigo 369, CC/16) dizia que o adotante deveria ser pelo
menos 18 anos mais velho que o adotado, porém a lei n. 3.133/57 alterou o artigo 369, CC,
que reduziu para 16 anos, sendo imprescindível esta diferença, pois não existe filho mais
velho que o pai. Se por ventura o adotante for um casal, bastará que um dos consortes seja
16 anos mais velho que o adotado.
Consentimento do adotado ou de seu representante legal, (artigo 372, CC/16, alterado
pela lei n. 3.133/57). É expresso a determinação de consentimento do adotado ou de seu
representante legal (pai, mãe, tutor ou curador), não cabendo suprimento judicial. Se tratar
de absolutamente incapaz, participa do consentimento, através de seu representante legal,
se relativamente incapaz, deve ser assistido pelo seu representante e se for menor
abandonado entre 18 e 21 anos, o juiz nomeará um curador ad hoc. Se maior pode
manifestar a sua aquiescência.
Escritura Pública é o requisito formal da adoção (artigos 134, I e 375, 1ª parte, CC/16),
não se admitindo termo ou condição para o ato, por ser um negócio solene, embora a nossa
legislação dispense a homologação e a autorização judicial, tendo o juiz competência para
somente examinar se foram ou não cumpridos os requisitos legais e se a adoção é
conveniente ou não para o adotado. Deverá ser averbada no assento de nascimento.
Faltando algum destes requisitos, torna-se nulo a adoção
Vícios resultantes de erro, dolo, coação, fraude ou simulação, torna-se anulável o ato de
adoção.
Prazo para propor ação de impugnação a adoção é de 20 anos (Artigo 177, CC/16)
a.2) Efeitos
Ordem pessoal
Parentesco entre adotante e adotado;
Transferência do Pátrio Poder;
Nome; (adotar o do adotante ou do adotante e dos pais de sangue)
Promover interdição;
Domicílio; (se menor o domicílio do adotante, se maior domicílio próprio)
Impedimentos
e Patrimonial
Administração ou usufruto dos bens do adotado menor, para fazer uso com relação
as despesas do pátrio poder;
Alimentos (recíproco);
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Acidente de Trabalho, indenizações com referência aos acidentes de trabalho;
Responsabilidade Civil; do adotante com o adotado menor;
Direito Sucessório;
Inexistência de reciprocidade na sucessão (artigo 1.609, CC/16)
a.3) Extinção
Unilateral
1) pelo repúdio, poderá o adotado promover ação de desligamento da adoção quando
este completar 21 anos (373, CC/16), no prazo de um ano. Transcorrido este prazo
não poderá mais o adotado propor a competente ação. Excepcionalmente se ocorrer
os casos do artigo 1.745, CC/16.
2) pela ingratidão, casos que autorizam a deserção (374, II, CC/16) de herdeiros
necessários.(arts. 1.744 e 1.595 CC/16). Mediante ação ordinária.
3) se o adotado for reconhecido pelo adotante como seu pai de sangue, pois é
incompatível.
4) pela morte, do adotante ou do adotado, porém os efeitos subsistem, mas o pátrio
poder do pai de sangue pode ser restabelecido.
bilateral quando as partes de comum acordo, assim decidirem, não precisando haver causas para o
ato, que poderá ser feito por escritura pública (374, I, CC/16; Lei 6.015/73, art. 29,
parágrafo 1°, e)
b) adoção plena (Lei n. 8.069/90, artigos 39 a 52 - ECA)
ou também chamada de adoção estatutária .
Introduzida no Brasil pela Lei n. 6.697/79 (código de menores)
Desde o Código de Justiniano já existia a “adoptio plena” e a “adoptio minus”, plena pois
era de caráter irrevogável.
É a espécie de adoção pela qual o menor adotado passa a ser irrevogável para todos os
efeitos legais, filho legítimo dos adotantes, desligando-se de qualquer vínculo com os pais
de sangue e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais (art. 227, parágrafo 5° e 6°, CF
e Lei n. 8.069/90, art. 41, ECA).
Criança até 12 anos e adolescentes de 12 e 18 anos de idade. Terão direito a uma família
substitutiva.
b.1) Requisitos
1) Idade mínima do adotante – maior de 21 anos, não importando o estado civil,
estendendo-se até os concubinos. Lei 8.609/90, artigo 42, ECA)
2) Diferença mínima de idade entre o adotante e o adotado – o adotante deve ser 16
anos mais velho do que o adotado. (ECA, 42, parágrafo 3°)
3) Limitação de idade - ou seja, menores de 18 anos, excepcionalmente, podem se
estender entre os menores de 18 e 21 ano, desde que já se encontravam sob a guarda ou
tutela do adotante. (art. 2°, parágrafo único, e 40).
4) Irrevogabilidade - (artigo 48 da Lei n. 8069/90). A morte do adotante, não restabelece
o pátrio poder ao pais naturais.(art. 49)
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5) Estágio de convivência - entre o adotante e o adotado, é um prazo que a autoridade
judiciária estabelecer, podendo ser dispensado se o adotado tiver menos de 1 ano ou já
conviver com o adotante. (art. 46, parágrafo 1°).
6) Consentimento dos pais ou do representante legal do adotado, que deverão após o
consenso ser ouvidos pela autoridade judiciária e pelo M.P., tomando-se por termo suas
declarações. Se o adotado tiver mais de 12 anos deverá dar o seu consentimento.( artigo 45,
parágrafo 1° e 2°).
7) Intervenção Judicial, ou seja, deverá conter uma sentença judicial constitutiva e
transitada em julgado para que ocorra os efeitos da adoção.
8) Impedimentos (entre pais, avós e os irmãos), (tutor ou curador, semente após a
prestação de contas de sua administração) e (impossível a adoção por procuração).
b.2) Adoção por estrangeiros – Excepcionalmente a adoção estatutária prevê a adoção de
brasileiros por estrangeiros, que vivem fora do país (art. 31, ECA), então somente após
esgotadas todas as possibilidades da adoção ocorrer com brasileiros, estrangeiros
residentes no país, é que poderá então ser autorizada a adoção para os estrangeiros
residentes e domiciliados fora do país.
Requisitos (os mesmos da adoção por brasileiros, acrescidos de requisitos específicos
previstos no art. 51 do ECA:
Habilitação (deve o estrangeiro provar que está habilitado para adotar, com documento
escrito, conforme leis do seu Estado)
Texto legal vigente (o juiz pode determinar que o estrangeiro apresente o texto legal
vigente no seu país e sua respectiva prova (autenticação feita por autoridade consular),
inclusive traduzido, por tradutor público juramentado.
Laudo psicossocial – laudo autenticado de estudo psicossocial.
Estágio de convivência – deverá ser obrigatoriamente respeitado cumprido dentro do
Brasil, sendo de no mínimo 15 dias para criança com idade igual ou inferior a 2 anos de
idade; e 30 dias para crianças com mais de 2 anos de idade (artigo 46, parágrafo 2°,
ECA), podendo ainda o juiz se julgar necessário dilatar tal prazo se achar conveniente,
desde que respeite o prazo mínimo legal.
Impossibilidade por procuração;
Saída do menor após a adoção;
b.2) Efeitos:
PESSOAL (rompimento automático do vínculo de parentesco com os pais naturais e criam
um vínculo de parentesco com os pais adotivos e suas família) e PATRIMONIAL
(sucessões) 227, parágrafo 6°, CF).
2. Adoção na atual legislação
Com o novo Código Civil as adoções simples e plenas, deixaram de existir, a adoção passa
a ser uma só, a regida pelo atual código civil, ou seja, a Lei n. 10.406/02, a partir do artigo
1.618 e ss..
2.1.Requisitos:
a) idade mínima do adotante (art. 1.618, CC/02);
b) diferença mínima de idade (art. 1.619, CC/02);
c) consentimento dos pais ou dos representantes legais ou do adotado (art. 1.621, CC/02);
d) revogação (art. 1.621 e p.u., CC/02);
e) intervenção judicial (art. 1.623 e p.u., CC/02);
f) desvinculo com os pais biológicos (art. 1.626, CC/02);
g) efeitos.
OBS: Deverá ser observado a Lei n. 12.010/09.
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2.2. Irregularidades na adoção
Ocorrendo certas irregularidades, a adoção poderá ser declarada inexistente, nula e
anulável:
Inexistência: a)a falta de consentimento das partes; b) falta de objeto; e c) falta de
chancela judicial e intervenção do Parquet.
Nula: a) idade (1.618, CC); b) dupla adoção, salvo se forem marido e mulher (1.622 e
p.u.,CC; c) tutor ou curador, caso não tenha prestado contas (1.620, CC); d) simulação
(167, CC) ou fraude a lei 166, VI, CC).
Anulação: a) Falta de assistência (171,I, CC); b) Falta de anuência; c) consentimento do
adotado relativamente incapaz (171, I, CC); d) vícios resultantes de erro, dolo, coação,
lesão, estado de perigo ou fraude contra credores ( 171, II, CC).
2.3 Extinção
a) deserdação;
b) indignidade;
c) reconhecimento judicial do adotado pelo pai de sangue;
d) Pela morte.
XIX
Poder Familiar
1. Breve histórico
1.1. Direito Romano - lembrar da figura do “pater familias”
1.2. CC/16 – Pátrio Poder (artigos 379 e s.s.)
1.3. ECA/ Lei 8.069/90, artigo 21
1.4. Titularidade do pátrio poder
O ECA em seu artigo 21 determina: “O pátrio poder será exercido, em igualdade de
condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a
qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária
competente para a solução da divergência”
Essa disposição altera o artigo 380, CC, e revoga o parágrafo único do mesmo artigo que
dispunha o seguinte: “Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder,
prevalecerá a decisão do pai, ressalvando à mãe o direito de recorrer ao juiz, para
solução da divergência”.
A CF igualou o homem e a mulher, quanto aos direitos e deveres do matrimônio, artigo
226, parágrafo 5°. Portanto a titularidade do pátrio poder passou a ser dos dois. Pois
caem a eles a assegurarem pela vida do filho menor até a idade adulta.
2.Conceito-“É o conjunto de obrigações que a lei impõe aos pais com relação aos filhos
menores e a seus bens”. Tanto a mãe quanto o pai possuem o exercício do poder familiar
sobre o filho menor.
Hoje esse instituto se caracteriza por seu caráter protetivo ao menor, diferentemente das
características que possuía em época passadas.
3. Distinção
Nenhum dos pais dos pais perde o pátrio poder nem com a separação judicial, nem com o
divórcio.
É preciso distinguir guarda de pátrio poder.
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A guarda não é da essência do pátrio poder pois este poderá ser exercido por pessoa
diversa daquela que terá o direito de guarda do menor. Ex. o pátrio poder poderá ser dos
pais, mas a guarda poderá ser exercida por terceiros.
Não é o caso de pais que se separam ou se divorciam, pois nestes casos os pais não perdem
o pátrio poder, mesmo a guarda ficando com a mãe.
Quem está sujeito ao pátrio poder ? Os filhos
4. Titularidade do poder familiar
Conforme artigo 1.630, compete aos pais, durante o casamento e a união estável, sendo que
na falta de um deles, o outro exercerá com exclusividade.
Ainda, o no Código prevê, em casos de divergência dos pais, se socorrerem ao poder
judiciário.
3. Poder familiar com relação à pessoa dos filhos
Artigo 1.634, CC elenca sete incisos que diz respeito ao direitos e deveres dos pais em
relação aos filhos menores.
a) dirigir-lhes a criação e educação. É o dever principal que engloba os elementos
materiais para a sobrevivência e o fornecimento da educação do menor. Dever de
subsistência do filho.
b) tê-los em sua companhia e guarda. É ao mesmo tempo um direito e um dever dos
titulares do pátrio poder. Cabe tanto ao pai quanto à mãe.
c) conceder-lhes ou nega-lhes consentimento para casamento. Deve a autorização ser
específica para o ato. Pode ser suprida judicialmente.
d) nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autêntico... Refere-se a tutela
testamentária.
e) representá-los, até os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos
atos em que forem partes.
f) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha. Os pais só tem esse direito se a pessoa
que estiver como o menor não possua a guarda.
g) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços... . Direitos dos pais de
exigir obediência, para tanto podem usar de castigos, desde que, sejam moderados. Caso
contrário podem perder o poder familiar.
4. Pátrio poder com relação aos bens dos filhos (art. 1.689 a 1.693, CC)
O pai e na falta a mãe administra ou usufrui dos bens dos filhos menores.
Em regra os pais têm a administração dos bens dos filhos menores, até que cessem o pátrio
poder, pela morte, pela maioridade, pela emancipação ou inibição ao pátrio poder. Os bens
dos menores não poderão ser alienados e nem gravados de ônus, para que os pais possam
alienar estes bens deve se pedir mediante autorização judicial.
As rendas e os frutos dos bens dos filhos menores cabem aos pais que detém o pátrio poder
e o usufruto dos bens dos filhos menores.
A viúva ou o viúvo que se casar sem fazer inventário, perderá o usufruto dos bens dos
filhos menores.
Bens que são excluídos da administração e do usufruto dos pais:
Os bens deixados ou doados ao filho com cláusula expressa de que os pais não
terão o usufruto. Pois o autor da liberalidade quer evitar que estes se beneficiem, ou
pretende que as rendas dos bens doados acresçam ao patrimônio do beneficiário.
Os bens deixados ao filho para fim certo e determinado, como na deixa testamentária
em que os bens são destinados à educação do menor. (artigo 1.693, III, CC)
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Ainda são excluídos do usufruto e da administração: (artigo 1.693, I, II, iV CC)
5. Suspensão (artigo 1.637, CC), extinção (artigo 1.635, CC) e da destituição do pátrio
poder (artigo 1.638 e 1.635,V, CC)
Tanto a suspensão quanto a perda do poder familiar são sanções aplicadas aos pais quando
estes infringem algum dever estabelecido por lei.
Sempre, o que se objetiva é o bem estar do menor.
A suspensão do poder familiar é uma sanção menos grave. Extinta a causa que gerou tal
suspensão, o juiz poderá cancelá-la e determinar a volta do pátrio poder.
A suspensão portanto é temporária.
Já quanto a perda do pátrio poder, refere-se a medida punitiva para a infringência de
deveres mais importantes que os pais têm para com os filhos.
Tanto uma quanto a outra deverá ser decretadas por sentença judicial, ajuizada pelo MP ou
quem tiver legítimo interesse.
A sentença que decretar a suspensão ou a extinção deverá ser averbada a margem da
certidão de nascimento.
XX
Alimentos
1. Conceito
Alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de uma pessoa.
Podem exigir um dos outros alimentos, os parentes (ascendente, descendente e 2° grau
colateral), cônjuges ou companheiros e ex-cônjuges separados judicialmente (artigo 1.704,
CC) que necessitem para subsistir. Portanto, há uma reciprocidade entre os parentes em
requerer os alimentos. Entre Cônjuges (Lei 6.515/77 e 1.702, CC/02). Há uma súmula do
STF 379, dizendo que os alimentos são irrenunciáveis. O direito é irrenunciável, mas o
exercício não (atual código, artigo 1.707).
Obs: o artigo 1704, não fala sobre os ex-companheiros.
2. Espécies
a) naturais (para a satisfação das necessidades de sobrevivência de uma pessoa);
b) civis (para manter a condição social, o status da família);
c) legais (devidos em virtude u uma obrigação legal, decorrente de parentesco, do
casamento ou da união estável – art. 1.694, CC);
d) voluntários (que emanam de uma declaração de vontade – obrigação assumida por
contrato, por pessoa que não tinha obrigação legal de prestar alimentos ou através de
testamento, em geral sob a forma de legado de alimentos – art. 1.920, CC);
e) indenizatórios (obrigação de ressarcir alguém, resultante de um ato ilícito, arts 948, II, e
950, CC);
Obs: A prisão civil pelo não pagamento, permitida pela Carta Magna (artigo 5°, LXVII),
somente pode ser decretada no caso dos alimentos previstos nos artigos 1.566, III, e 1.694
e ss. do CC)
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3. Classificação
a) definitivos - caráter permanente, condicionado pelo magistrado na sentença ou em
acordo das partes e homologado pelo juiz – art. 1.699, CC;
b) provisórios - são os fixados liminarmente pelo magistrado em seu despacho exordial,
proferido nas ações de alimentos – Lei n.5.478/68;
c) provisionais – são os concedidos em medida cautelar, preparatória ou incidental de ação
de separação judicial, divórcio, nulidade ou anulação de casamento, reconhecimento e
dissolução da união estável e alimentos. Exige-se prova prévia de parentesco, casamento e
união estável, além do fumus boni iuris e periculum in mora. Cabe ainda, alimentos
provisionais na ação de investigação de paternidade, porém conforme o artigo 5° da Lei n.
883/49, somente será fixado na sentença. No entanto, princípio da isonomia imposta pela
Constituição Federal, torna-os devidos desde a citação, pois os filhos havidos fora do
casamento têm os mesmos direito daqueles que foram decorrentes de casamento.
Não se admite alimentos pretéritos.
3. Herdeiros do devedor
O atual Código prevê a transmissão da obrigação de alimentar aos herdeiros do devedor,
artigo 1.700 – a regra circunscreve os alimentos devidos decorrentes do parentesco,
casamento e união estável.
4. Características
a) personalíssimo – trata-se de direito pessoal e intransferível;
b) incessível – porque não permite cessão de crédito;
c) impenhorável - em razão de seu caráter de subsistência – artigo 1.707, CC;
d) incompensável - tendo em vista que, não se permite a sua extinção e como a
compensação e uma forma de extinção da obrigação, não é permitido;
e) imprescritível - a propositura da ação em juízo para conhecimento dos alimentos é
imprescritível, no entanto, a sua cobrança prescreve em 2 anos, conforme art. 206, § 2°,
CC;
f) irrestituível - uma vez pago não se restitui mais os alimentos, pois é de caráter de
subsistência e assistência do ser humano;
g) irrenunciável - O direito é irrenunciável, mas o exercício não, artigo 1.707, CC e
súmula 379 STF “No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que
poderão ser pleiteados ulteriormente” – ora, portanto aplica-se aos separados
judicialmente, mas não para os divorciados – Obs.: Artigo 226, § 5, CF;
5. Cessação dos alimentos decorrentes de União Estável e Casamento
O credor dos alimentos casando novamente ou constituindo união estável ou ainda
concubinato perde o seu direito de receber alimentos, artigo 1.708, CC.
Obs: Cessa o dever de prestar alimento se o credor contrair concubinato, porém não está
previsto que os concubinos têm direito alimentar.
6. Ação de Alimentos
Procedimento Lei n. 5.478/68 – especial e célere
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Para pessoas que apresentam provas pré-constituídas do dever de alimentar (certidão de
nascimento, casamento, união estável);
Quem não puder apresentar as provas acima deverá propor ação ordinária;
Foro competente, PI, alimentos provisórios, citação para pagamento, demonstrar o
pagamento ou justificar o não pagamento – 3 dias (artigo 733, CPC), sob pena de prisão
(60 dias – art. 19, Lei n. 5.478/68), audiência de conciliação, instrução (alegações finais,
no máximo 10 min.) e julgamento;
Obs: o artigo 733, § 1° prevê pena de prisão de um a três meses de prisão.
7. Condenação Penal
Conforme artigo 21 da Lei n. 5.478/68 faz menção ao artigo 244, do CP, que estipula uma
pena de prisão de um a quatro anos à aquele que faltar com a prestação.
XXI
TUTELA
É o encargo legal ou judicial em que alguém é investido com a finalidade de administrar os
bens ou assistir e representar pessoa menor de idade. Caráter assistencial, que tem por
escopo substituir o poder familiar. Protege o menor não emancipado e seus bens. É um
complexo de direitos e obrigações conferidos pela lei a um terceiro, para assistir ou
representar o menor. (artigo 1728, I e II, CC)
1. Espécies:
a) Testamentária, artigo 1.729, parágrafo único, do CC, se caracteriza pela nomeação
feita pelo pai, pela mãe, pelo avô paterno ou materno, de tutor para seu filhos menores,
caso haja a morte de um deles. Quem tem direito para nomear o tutor é somente aquele que
detém o poder familiar. Por testamento ou outro documento autentico.
b) Legítima, artigo 1.731, CC. Se não existir tutor nomeado pelos pais, a tutela competirá
aos parentes consangüíneos do menor na seguinte ordem aos ascendentes; aos colaterais
até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, o
mais velho ao mais moço. Competindo ao juiz a escolha para exercer a tutela.
c) dativa, artigo 1.732, CC, O juiz poderá determinar que pessoa estranha e idônea tenha a
tutela do menor se este não possuir tutor testamentário ou legítimo.
d)Tutela irregular, não prevista no código, é a pessoa que age como se fosse tutor do
menor, protegendo-o e zelando pelos bens.
2. Impedimentos para exercer a tutela (Artigo 1.735, CC)
a) os menores de 18 anos ou na~tenham a livre administração de seus bens; Interditos,
surdos-mudos que não puderem manifestar sua vontade, os pródigos e falidos (Lei n.
8.069/90, artigo 36)
b) pessoas que tiverem demanda contra o menor e que tenha obrigações frente ao
menor;
c) os inimigos do menor; Razão de ordem moral.
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d) os condenados por crime; Furto, Roubo, estelionato ou falsidade, por não Ter moral
para administrar os bens de pessoas alheias.
e) pessoas inidôneas ou desonestas; pessoas de mau procedimento ou culpadas em abuso
de tutelas anteriores.
f) Exercerem função pública; quando incompatíveis com a administração da tutela. Ex.
Magistrado, escrivão.
3. Dispensa da tutela (artigo 1.736, CC)
Tutela é um munus público, portanto em regra é impossível que a pessoa nomeada para o
encargo de tutor ou tutora, possa recusar esta incumbência. Entretanto, sua obrigatoriedade
não é absoluta, pois há casos que se permite a escusa da tutela.
a) as mulheres. Conforme a CF, todos os direitos são iguais, portanto, as mulheres não
poderiam ter este privilégio.
b) os maiores de 60 anos. Não é de bom tom, alvitre impor-se o ônus da tutoria.
c) os que tenha mais de 3 filhos. Desde que esteja no em seu poder.
d) os enfermos. Desde que esteja impossibilitado
e) residência. Ou seja, aqueles que se encontre longe do lugar onde exercerá a tutela.
f) aqueles que já exerceram tutela, ou curatela.
g) os militares em serviço.
Também poderão requerer a dispensa da tutela quem não for parente consangüíneo ou
afim, desde que o menor tenha parente vivo idôneo.
Prazo para requerer a dispensa: 10 dias a partir da intimação do nomeado para prestar
compromisso. (artigo 1.738, CC)
4. Garantia da Tutela (Artigo 418, CC)
Para assegurar a boa administração dos bens do menor sob tutela, o juiz poderá obrigar o
tutor a caucionar o valor dos bens, e exonerando-o caso demonstre desde logo, a sua
idoneidade.
Ainda, o artigo 1.744, II, CC, prescreve a responsabilidade subsidiária do magistrado,
pelos prejuízos que o menor vier a sofrer, em razão da insolvência do tutor, por não Ter
exigido a hipoteca legal ou por não Ter removido do cargo.
E artigo 1.744, I, CC, a responsabilidade pessoal e direta do magistrado. Por não Ter
nomeado tutor ou sendo inoportuna.
5. Exercício da Tutela. (artigo 1.740, CC)
O poder do tutor é uno e indivisível. Portanto, o encargo é pessoal, não podendo ser
delegada a terceiros.
A função tutela é similar ao pátrio poder, mas idêntica a ele, uma vez que, seu exercício se
efetua mediante inspeção judicial.
O tutor exerce função idêntica ao do poder familiar, ou seja, tem direitos e obrigações
frente a pessoa do menor e de seus bens. Portanto, quanto ao exercício da tutela é o mesmo
do pátrio poder, diferenciando somente que no primeiro, será sob inspeção judicial,
devendo prestar contas perante o magistrado, dois em dois anos, art.1.756, CC.
6. Extinção da tutela ou Cessação
a) quanto ao pupilo: (art. 1.763. CC)
pela maioridade;
pela emancipação;
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se cair sob o poder familiar. Reconhecimento ou adoção;
pela morte;
se alistar ou for sorteado para o serviço militar.
b) quanto ao tutor: (artigo 1.764 e 1.765, CC)
pela expiração do termo;
pela escusa;
pela remoção;
pela morte;
XXII
CURATELA (artigos 1.767 e ss., CC)
É um encaro público, conferido a alguém para reger e defender a pessoa e administrar
os bens de maiores, que, por si sós, não estão em condições de fazê-lo, em razão de
enfermidade ou deficiência mental, ou seja de maiores incapazes. (Clóvis Bevilácqua) (os
loucos de de todo o gênero; os surdo-mudos, que não exprimem a sua vontade, os
pródigos, os toxicômanos ou viciados em entorpecentes ou que determinam dependência
física ou psíquica.
Entretanto a curatela pode ser extensiva ou prorrogado, ou seja, os pais que foram
interditos, seus filhos menores deverão Ter curados, que serão os mesmos dos pais.
Somente mediante decisão judicial.
1. Espécies da curatela
a) curatela dos adultos incapazes (curatela dos psicopatas ou alienados mentais).
b) curatela dos toxicômanos;
c) curatela dos ébrios habituais; deficientes mentais que foram reduzidos as sua
condições;
d) curatela dos que não podem exprimir a sua vontade; curatela dos surdos-mudos, que
não consigam exprimir a sua vontade.
e) curatela dos pródigos; aquele que irresponsavelmente esbanja dinheiro sem limite,
dissipando seu patrimônio, como se este não tivesse nenhuma importância;
f) curatela em razão de suas particularidades (curatela do nascituro – mulher estiver
grávida e for interdita, o curador do nascituro será o mesmo da mulher interdita (artigos
1.779 e p.u., CC) curatela do ausente – o objeto é salvaguardar bens de pessoas que
desaparece sem deixar notícias (artigo 22 e 23, CC)). O juiz nomeará curador que, sob
compromisso, inventariará os bens, administrando-os, percebendo-lhes as rendas, para
entregá-las ao ausente, quando retornar, ou aos seus herdeiros. Essa curatela extinguir-se-á
após um ano de ausência, ao se converter em sucessão provisória, requerida pelos
interessados.
c) Curadorias especiais. As curadorias especiais ou oficiais distinguem-se pela sua
finalidade, que é a administração dos bens e a defesa de interesses e não a regência de
pessoas. São curadorias oficiais que assistem judicialmente nos negócios em que são
interessados menores órfãos, falidos, ausentes etc.
2. Interdição (art. 1.768, CC)
A curatela é sempre deferida pelo juiz em processo de interdição que visa a apurar os fatos
que justificam a nomeação de curador, verificando sempre tendo em vista os fins do
instituto. A pessoa só pode receber curador, mediante processo judicial que culmina com
sentença declaratória, e não constitutiva, de seu estado de incapacidade. Deve ser
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promovida pelo pai, mãe ou tutor, pelo cônjuge, desde que não esteja separado
judicialmente ou de fato, e ainda pelo MP, nos casos do artigo 1.769, CC.
XXIII
AUSÊNCIA
Quando alguém desaparece de seu domicílio sem deixar noticias de seu paredeiro e sem
deixar procurador (22, CC)
3 Fases:
a) curatela do ausente (arts. 22 e 23, CC) – (legitimidade, art. 25, CC)
b) sucessão provisória (artigos 26 a 36, CC e 1.163 a 1.167, CPC)
c) sucessão definitiva (poderá ser requerida 10 anos depois de passado em julgado a
sentença que concedeu abertura de sucessão provisória, art. 1.167, II, CPC, e 37, CC ou se
provar que o ausente conta 80 anos de nascimento e que de 5 anos datam as últimas
notícias suas, artigo 1.167, III, e 38, CC)
Da Guarda dos Filhos
Dissolvida a sociedade conjugal, havendo filhos menores ou maiores inválidos, se
discutirá quanto a guarda destes.
No caso de dissolução da sociedade conjugal por mútuo consentimento, as partes
estipulam a guarda dos filhos.
Na dissolução da sociedade conjugal a pedido de um dos cônjuges, o juiz é que irá
decretar quanto a guarda dos filhos.