DIREITO CONSTITUCIONAL I

Profa. Me. Larissa Castro

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PODER CONSTITUINTE  Poder Constituinte: é o poder de "constituir", ou

seja, de fazer ou modificar aquilo que está escrito como "Constituição”. 

Espécies: Poder constituinte originário ou de primeiro grau:

expressa a vontade inicial do Povo, dá origem a toda a ordenação estatal, constituindo o Estado e, dessa forma, fazendo surgir a Constituição.

Poder constituinte derivado, ou constituído, ou de segundo grau: é criado pelo poder originário, que lhe dá o poder de modificar as normas que foram anteriormente estabelecidas ou estabelecendo normas que não foram inicialmente previstas.

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De uma forma mais analítica, podemos elencar 5 poderes constituintes (sempre um único originário e o restante derivando dele): 

1- Originário (PCO) - É o poder inicial do ordenamento jurídico, um poder político (organizador). Todos os outros são poderes jurídicos constituídos, pois foram instituídos pelo originário, ou seja, já estão na ordem jurídica, enquanto o originário é "pré-jurídico”. 

2- Derivado Reformador - É o poder de fazer emendas constitucionais. Trata-se da reforma da Constituição, ou seja, a alteração formal de seu texto. (CF, art. 60). 

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3- Derivado Revisor - É o poder que havia sido instituído para se manifestar 5 anos após a promulgação da Constituição de 1988 e depois se extinguir. Seu objetivo era restabelecer a estabilidade política. O poder , então, manifestou-se em 1994, quando foram elaboradas as 6 emendas de revisão, e após isso acabou, não podendo ser novamente criado, segundo a doutrina. (CF, art. 3º ADCT - A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral). 

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4- Derivado Decorrente - É o poder que os Estados possuem para elaborarem as suas Constituições Estaduais. É a faceta da autonomia estatal chamada de "auto-organização".

OBS. A criação pelos Municípios de suas "leis orgânicas municipais" não é considerada como fruto do poder constituinte decorrente, pois não possui aspecto formal de constituição e sim de uma lei ordinária, embora materialmente seja equiparada a uma Constituição- alguns doutrinadores costumam dizer que se trata de um "poder constituinte de terceiro grau”. 

5- Derivado Difuso - poder de se promover a mutação constitucional - a alteração do significado das normas constitucionais sem que seja alterado o texto formal, através das novas interpretações emanadas principalmente pelo Judiciário - alteração informal da Constituição, pois não altera a “forma”, somente a sua interpretação.

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Poder Constituinte Originário X Derivado: O poder constituinte originário (PCO) é um poder

inovador, defendido pioneiramente pelo Abade de Sieyès, em sua obra “O que é o terceiro Estado?” publicada pouco antes da Revolução Francesa. Assim, segundo o abade, decorreria da soberania que a nação possui para organizar o Estado. Para Sieyés a nação é o titular da soberania (poder supremo que é exercido pelo Estado nos limites de um determinado território, sem que se reconheça nenhum outro de igual ou maior força) e por conseqüência disso, também será o titular do poder constituinte originário, que é a expressão desta soberania.

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PCO não é poder jurídico, mas sim um poder político, ele é inicial, tem seu fundamento de validade anterior à ordem jurídica - organiza o Estado, criando a ordem jurídica, instituindo os demais poderes constituídos (revisor, reformador, decorrente e difuso) poderes jurídicos, instituídos pelo PCO - encontramos nos seguintes dispositivos:

Reformador - CF, art. 60; Revisor - CF, ADCT, art. 3º; Decorrente - CF, art. 25 e CF, ADCT, art. 11. Derivado Difuso – Embora não esteja expresso na

CF, decorre implicitamente dela, reconhecido pela doutrina e jurisprudência, através do poder que os órgãos políticos possuem de direcionar o Estado, interpretando a Constituição.

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Modos de manifestação do Poder Constituinte Originário: Histórico (quando sua manifestação ocorre para dar origem a

um novo Estado) Revolucionário (quando sua manifestação tem como objetivo

instituir uma nova ordem política e jurídica em um Estado já existente).

Manifestado das seguintes formas: Convenção ou Assembléia Nacional Constituinte –

Reunião de legitimados pelo povo para que se elabore um texto constitucional.

Revolução - Depõe-se através de uma revolução o poder até então vigente, para que se institua uma nova ordem constitucional (legalidade X legitimidade).

Outorga - O governante, unilateralmente impõe uma nova Constituição

Bonapartista ou Cesarista – outorga e posterior referendo.

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Titular do Poder X Exercente do Poder: O titular do poder é o povo, pois ele é o titular do

Poder Político, poder para organizar o Estado. A Assembléia Nacional Constituinte é apenas o exercente deste poder do povo, que é permanente, não se esgotando com a feitura da Constituição. Já que se o povo perceber que aquela ordem constitucional não é mais válida para seus anseios, poderá dissolvê-la e instituir uma nova. 

Poder Constituinte Supranacional: aquele que transcenderia às fronteiras de um Estado. Ele ocorreria na medida em que se criaria uma Constituição única para ordenar politicamente e juridicamente diversos Estados - União Européia.

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 Características do PCO: Poder político - organiza o Estado e institui demais

poderes; Inicial – É ele que dá início ao novo ordenamento jurídico; Ilimitado, irrestrito, ou soberano - Não reconhece

nenhuma limitação material ao seu exercício (corrente positivista adotada pelo Brasil). Doutrina "jusnaturalista” - o PCO deve ser limitado pelos

direitos humanos - existe historicamente nas Constituições (de países democráticos) um respeito dos princípios básicos como o da dignidade da pessoa humana e da justiça. Para os jusnaturalistas esse respeito seria uma obrigação instransponível, enquanto para os positivistas seria apenas um bom senso, um respeito aos direitos conquistados, e decorrência lógica do regimes que se pretendem instituir.

Autônomo - Ele não se submete a nenhum outro poder.

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Incondicionado – Não existe nenhum procedimento formal pré-estabelecido para que ele se manifeste.

Permanente – Porque não se esgota no momento de seu exercício.

  Características dos Poderes Derivados (em

especial o reformador) Poder Jurídico - Pois foi instituído pelo PCO dentro da

ordem jurídica. Derivado – Pois não é o inicial, e sim deriva do PCO. Condicionado - Pois sua manifestação se condiciona

ao rito estabelecido pelo art. 60. Limitado - Deve respeitar os limites impostos pela

Constituição.

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 DISTINÇÃO ENTRE EXISTÊNCIA, EFETIVIDADE, EFICÁCIA E VALIDADE

a) Existência: presença de todos elementos essenciais aos atos jurídicos - agente, objeto, forma.b) Efetividade ou eficácia social: ocorre quando a norma cumpre a sua finalidade, a função social para qual ela foi criada. Quando se fala em máxima efetividade dos direitos fundamentais, se quer dizer que tais direitos devem ser aplicados no sentido que lhes confira a maior eficácia social visando atingir suas finalidades. Ex. MI; ADO; MS; HC; HD; etc.c) Eficácia ou eficácia jurídica: eficácia é aptidão da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios. Quando se fala em eficácia não interessa se ela cumpre ou não sua função, o que interessa é se ela está apta a cumprir. Toda norma constitucional possui eficácia, ou seja aptidão para produzir efeitos, mas nem toda possui efetividade. Ex: eficácia plena, contida e limitada.

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Eficácia positiva: é a aptidão da norma para ser aplicada aos casos concretos por ela regidos. Nem toda norma constitucional está apta a ser aplicada ao caso concreto, como ocorre, p.ex., com as normas de eficácia limitada.

Eficácia negativa: é a aptidão para invalidar normas que lhes sejam contrárias. Toda norma constitucional tem Eficácia negativa porque está apta a invalidar normas contrárias a ela.

d) Validade: consiste na relação de conformidade com as normas que estabelecem o modo de elaboração ou limitações ao conteúdo, os elementos devem preencher os requisitos legais para serem válidos. A norma inferior, para ser valida tem que extar em harmonia com a CF. Norma inconstitucional é inválida.

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CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS  Art. 5o,§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias

fundamentais têm aplicação imediata.  Classificação das normas constitucionais quanto a eficácia  Toda norma constitucional tem eficácia, em maior ou menor grau  a. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA PLENA Aplicabilidade DIRETA, IMEDIATA e INTEGRAL. Não

necessitando ou cabendo VONTADE, CONDIÇÃO ou RESTRIÇÃO.

APLICABILIDADE DIRETA - Não necessita de uma outra vontade (por exemplo a vontade do legislador) para ser aplicada.  

APLICABILIDADE IMEDIATA - Não necessita de qualquer condição para ser aplicada.  

APLICABILIDADE INTEGRAL - Não admite restrição. Não pode ser restringida pelo legislador.  

→ vedações (art. 19);

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b. NORMA DE EFICÁCIA CONTIDA (ou RESTRINGÍVEL ou REDUTÍVEL) - É uma norma que poderá ser reduzida em sua eficácia. A norma de eficácia contida tem uma APLICABILIDADE DIRETA (independe de vontade), IMEDIATA (independe de condição) e POSSIVELMENTE NÃO SERÁ INTEGRAL.  

APLICABILIDADE POSSIVELMENTE NÃO INTEGRAL - Essa restrição da aplicabilidade dependerá da aprovação de lei, mas isso só acontecerá se a lei existir.

QUESTÃO DE PROVA (cespe): A norma de eficácia contida, enquanto não for restringida por lei, é uma norma de eficácia plena. ERRADA, pois o correto é dizer que a norma de eficácia contida, enquanto não for restringida por lei, produz os mesmos efeitos de uma norma de eficácia plena. A norma de eficácia plena nunca poderá ser restringida, enquanto que a norma de eficácia contida poderá ser.

Art. 5º, inc. XIII, CF, Art. 9º, §1º

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c. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA A limitada tem aplicabilidade indireta (depende de

uma outra vontade) ou mediata (depende de uma condição –lapso temporal).  

APLICABILIDADE INDIRETA Não é aplicada diretamente ao caso concreto, sem

que haja vontade intermediadora do legislador. ⇒ Ela não tem a eficácia positiva, mas tem

eficácia negativa.   APLICABILIDADE MEDIATA Só com o implemento de certa condição será

aplicada a lei ao caso concreto. Art. 37, inc. VII, CF – direito de greve dos servidores

públicos. 

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ESPÉCIES DE NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA 1. Norma de princípio institutivo ou organizatório São aquelas que dependem de uma outra vontade para dar

corpo, forma ou estrutura a determinadas instituições. Ex: art. 102, §1º, CF trata da ADPF, assim a criou mas não

estabeleceu sua estrutura. Por isso, até a edição da Lei 9882/99, não foi aplicada a ADPF.

2. Normas de Princípio Programático São aquelas que estabelecem diretrizes ou programas de

ação a serem implementados pelos Poderes Públicos. Ou seja, estabelecem obrigação de resultado e a própria

norma dirige os rumos do Estado, cabendo aos Poderes Públicos a implementação e execução desses programas.

Ex: art. 3º, CF – objetivos fundamentais – fins que o Estado deve perseguir.

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2. OUTRAS CLASSIFICAÇÕES NORMA DE EFICÁCIA ABSOLUTA OU SUPER

EFICAZES: tem a mesma aplicabilidade da norma de eficácia plena (direta, imediata e integral). A diferença é que as normas de eficácia plena não podem ser restringidas por lei, ao passo que as de eficácia absoluta não podem ser restringidas nem por lei nem por emenda - art. 60, par. 4º

NORMA DE EFICÁCIA EXAURIDA OU ESVAÍDA: são aquelas que já perderam a sua eficácia por terem produzido os efeitos que lhe são próprios. São as normas do ADCT que já cumpriram os seus efeitos. Ex: art. 2º e 3º do ADCT.

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Interpretação constitucional  Hermenêutica Constitucional A hermenêutica, arte de

interpretar o sentido das palavras, é uma atividade que compreende diversos princípios e métodos de interpretação para que o intérprete consiga extrair dos ditames constitucionais o verdadeiro conteúdo de seu texto. O objetivo da interpretação é que se consiga concretizar os preceitos, muitas vezes abstratos, constantes da Constituição. Assim, podemos dizer que a interpretação constitucional é uma atividade criadora, pois também se responsabiliza por dar uma “nova vida” às normas, conferindo a elas um caráter dinâmico para que alcancemos fins que a sociedade requer naquele determinado momento, o que fez o Canotilho definir o sistema jurídico como um “sistema aberto”, ou seja, em constante evolução, que não se fecha para o dinamismo social.

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Interpretação constitucional é o processo de se descobrir o verdadeiro teor da norma constitucional. É um tema que sempre foi alvo de muitas discussões e posicionamentos.

Em regra, é o Poder Judiciário que interpreta a Constituição. Não apenas o STF, mas qualquer juiz pode interpretar a Constituição. Não se pode falar, porém, que essa atividade é exclusiva do Judiciário, já que existem exceções como, por exemplo, a chamada interpretação autêntica (que veremos à frente) que é proferida pelo Poder Legislativo, editando as chamadas "leis interpretativas".

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A sociedade aberta dos interpretes da Constituição: Peter Häberle dizia que as Constituições eram muito fechadas, pois eram interpretadas apenas pelos “intérpretes oficiais” – os Juízes. Defendia, então, defendia que todos os agentes que participam da realidade da Constituição deveriam participar também da interpretação constitucional.

Para se interpretar a Constituição, fazemos uso de 2 instrumentos, os princípios de interpretação e os métodos de interpretação.

Os princípios são aqueles direcionamentos iniciais, pontos de partida. São pressupostos, que devem ser observados para posteriormente usar os métodos. Os princípios devem ser observados em conjunto. Os métodos, por sua vez, são a forma como se irá promover a interpretação, também podem ser empregados conjuntamente.

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Princípios de interpretação constitucional:  a) Princípio da unidade da Constituição: Este princípio é a

base da qual deriva a maioria dos demais. Segundo ele, as normas constitucionais formam um corpo único, indivisível para fins de interpretação. Uma norma só faz sentido se entendida dentro de todo o contexto do sistema constitucional. Ao interpretar a Constituição, o hermeneuta deve buscar dissipar quaisquer contradições ou antinomias aparentes, já que formando este corpo único, não há o que se falar em normas contraditórias, devendo-se analisá-las em conjunto e buscar o verdadeiro fim pensado. Consequências deste princípio do seguinte modo:

Não podemos vislumbrar em uma Constituição formal a hierarquia entre as normas;

Não existem normas constitucionais originárias inconstitucionais; Não existem contradições entre os dispositivos constitucionais.

Pode haver apenas uma "aparência" de contradição.

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b) Princípio da concordância prática ou da harmonização: Sem que se negue o princípio da unidade da Constituição, ao se usar o princípio da harmonização, deverá o intérprete ponderar os valores dos princípios e normas de modo a otimizar o resultado da interpretação. Assim, um princípio pode limitar ou condicionar outro, não o nega totalmente, mas, ocorre uma verdadeira “harmonização” entre eles, para que se decida qual irá prevalecer no caso concreto. 

c) Princípio da correição funcional (ou conformidade funcional): Embora o intérprete tenha certa liberdade ao buscar o sentido das normas, ele de forma alguma, segundo este princípio, poderá chegar a um resultado que perturbe a repartição de competências que a Constituição estabeleceu em sua estrutura. 

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d) Princípio da eficácia integradora: Orientado por este princípio, o intérprete deverá, ao se deparar com problemas jurídico-constitucionais, ponderar as normas e estabelecer a interpretação mais favorável a uma integração política, social ou que reforce a unidade política. 

e) Princípio da força normativa da Constituição (Konrad Hesse): Segundo este princípio, não se pode ignorar a eficácia das normas constitucionais, se elas estão positivadas existe um motivo para tal, assim o intérprete deverá adotar interpretação que garanta maior eficácia e permanência destas normas. 

f) Princípio da máxima efetividade: Este princípio é considerado por muitos um subprincípio do anterior. Ele orienta o intérprete a fazer uma interpretação, notadamente dos direitos fundamentais, de forma a conferir uma maior eficácia a estas normas, torná-las mais densas e fortalecidas.

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g) Princípio da interpretação conforme a Constituição e da presunção de constitucionalidade das leis: É um princípio usado tanto para interpretação constitucional quanto no controle de constitucionalidade. Por este princípio, o intérprete deve presumir que a lei é constitucional e quando restar dúvida em relação ao significado da norma, escolherá aquele que a tornará constitucional, declarando-se inconstitucional que se tome interpretação diversa. Assim, este princípio traz as seguintes decorrências:

• Não se declara inconstitucional uma norma a qual possa ser atribuída uma interpretação constitucional (princípio da conservação das normas);

• A constituição sempre deve prevalecer - Sempre se interpretam as leis conforme a Constituição, nunca se interpreta a Constituição conforme as leis (Princípio da prevalência da Constituição).

• Somente é aplicável a normas que admitirem interpretações diversas, não pode ser aplicável a normas que contenham sentido unívoco, já que o intérprete deve analisar a finalidade do legislador, não podendo dar à lei uma interpretação que subverta o seu sentido (Princípio da vedação da interpretação conforme a Constituição, mas contra legem)

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h) Princípio da proporcionalidade e da razoabilidade: Ambos são empregados, principalmente, de forma suplementar ao princípio da concordância prática ou harmonização, de forma que, ao se ponderar os valores (notadamente os direitos fundamentais) se tenha uma ação que busque o melhor resultado possível, e que os benefícios da ponderação sejam efetivamente superiores aos malefícios causados.

Tais princípios são muitas vezes tratados como sinônimos, mas já existe doutrina pregando a diferenciação entre os termos. Assim, a razoabilidade seria um princípio mais subjetivo, abstrato, que refere-se ao "senso comum", a vedação ao excesso, e teria sua origem no direito anglo-saxão. Já o princípio da proporcionalidade, de origem germânica, seria mais racional, objetivo e informado por 3 sub-princípios que sugerem uma lógica no seu exercício: 

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1. Adequação (ou pertinência) - a medida imposta tem que ser uma medida adequada para se conseguir a finalidade esperada.

2. Necessidade - analisa-se se realmente a medida é necessária, se não existe outra solução menos gravosa.

3. Proporcionalidade em sentido estrito – seria a efetiva ponderação entre os benefícios e malefícios que serão causados com o ato.

É importante frisar que tais princípios não foram positivados expressamente na Constituição, mas costuma-se elencá-los como implícitos no art. 5o LIV que dispõe sobre o “devido processo legal”.

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Métodos de interpretação da Constituição: a) Método Jurídico (ou método hermenêutico

clássico): Proposto por Ernest Forsthoff. Por este método

temos a premissa de que "a Constituição é uma lei". Se a Constituição é uma lei, usam-se os métodos clássicos de interpretação de leis propostos por Savigny para interpretar as normas constitucionais. Destacamos:

Interpretação autêntica – Ocorre quando o próprio órgão que editou a norma edita uma outra norma, com o fim de esclarecer pontos duvidosos e que, sendo meramente interpretativa, poderá ter eficácia retroativa já que não cria nem extingue direitos;

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Interpretação teleológica – Interpreta-se a norma tentando buscar a finalidade para qual foi criada;

Interpretação gramatical ou literal – Usa-se o a literalidade da lei;

Interpretação histórica – Busca-se os precedentes históricos para tentar alcançar a interpretação a ser dada à norma;

Interpretação sistemática – Tenta-se harmonizar as normas dando uma unidade ao ordenamento jurídico;

A maior crítica a este método é que Savigny ao estabelecer a sua teoria, estava pensando no Direito Privado. A Constituição é dotada de uma complexidade de normas que torna o tal método insuficiente.

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b) Método tópico-problemático: Tendo um problema concreto nas mãos, os intérpretes debatem abertamente tentando adequar a norma a este problema, daí diz-se que há uma “primazia do problema sobre a norma”. 

c) Método hermenêutico-concretizador: É o contrario do anterior. Aqui parte-se da pré-compreensão da norma abstrata e tenta-se imaginar a situação concreta. Agora temos a “primazia da norma sobre o problema”. 

d) Método científico-espiritual: Analisa-se os valores sociais, integrando o texto constitucional com a realidade a qual a sociedade está vivendo.

e) Método normativo-estruturante: Analisa-se a norma tentado analisar a sua função como estruturadora do Estado. Assim, o intérprete deve observar em suas mãos dois elementos:

1- A norma constitucional, em si. 2- Os elementos de concretização desta norma na sociedade, em

todos os níveis. Ou seja, como a norma está sendo aplicada na sociedade, como está ocorrendo a atividade jurisdicional e administrativa em cima do texto, e etc.

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Correntes interpretativistas e não-interpretativistas: debatem sobre a liberdade de atuação dos juízes ao se interpretar as normas constitucionais, debate este muito forte nos Estados Unidos.

a) Corrente interpretativista: Canotilho ensina que a corrente interpretativista considera que os juízes devem se limitar a captar o sentido dos preceitos expressos na Constituição, ou que pelo menos, estejam claramente implícitos. Ou seja, embora o nome possa induzir o contrário, nesta corrente a atividade do juiz é bem restrita, limitada. Não estamos querendo dizer que se confundirá com o “literalismo”, mas que deve ser comedido ao usar conceitos implícitos no texto constitucional e seus valores substantivos. 

b) Não-interpretativismo: defendem uma maior autonomia do juiz ao se interpretar a norma, prevendo uma possibilidade e até mesmo a necessidade de que os juízes apliquem “valores e princípios substantivos”. Assim, importa mais os valores, como a igualdade, a justiça e a liberdade demandados pela sociedade, do que a estrita vontade do legislador.