Ano 1 (2012), n 10, 6205-6263 / http://www.idb-fdul.com/

PROPORCIONALIDADE, PONDERAO DE

PRINCPIOS E RAZOABILIDADE NO PROJETO

DE NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

BRASILEIRO

Dalton Santos Morais1

Sumrio: 1. Introduo. 2. A indefinio sobre os contornos

terico-jurdicos da ponderao de princpios, da

proporcionalidade e da razoabilidade. 3. A proporcionalidade

como regra constitucional para a soluo de colises entre

direitos fundamentais. 4. A perspectiva procedimental da

proporcionalidade. 4.1. A proporcionalidade em sentido estrito

ou a ponderao de princpios uma das sub-regras

procedimentais da proporcionalidade. 5. A distino entre

proporcionalidade (ponderao) e razoabilidade. 6. A pretenso

de positivao da razoabilidade no projeto do novo CPC. 7. A

pretenso de positivao da ponderao de provas ilcitas no

anteprojeto de novo Cdigo de Processo Civil. 8. Concluso. 9.

Referncias bibliogrficas.

Resumo: Ponderao de princpios ou direitos fundamentais e

razoabilidade so institutos presentes na proposta legislativa de

construo de um novo Cdigo de Processo Civil brasileiro; j

a proporcionalidade foi expressamente desconsiderada pela

referida proposta legislativa. Tudo isso ocorre sem que a

exposio de motivos tanto do anteprojeto apresentado pela

Comisso de Juristas e o projeto substitutivo aprovado no

1 Mestre em direito processual pela Universidade Federal do Esprito Santo,

especialista em direito do Estado pela UGF/RIO e graduado em direito pela UERJ.

Professor de Direito Constitucional e Direito Processual Civil no Curso de Direito

das Faculdades Esprito-Santenses FAESA. Autor de livros e artigos jurdicos. Procurador federal da Advocacia-Geral da Unio. E-mail:

dalton.morais@hotmail.com.

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Senado Federal traassem maiores consideraes sobre a

abordagem dos institutos pelo novo CPC. Em que pese a

conhecida complexidade de tais temas jurdicos

contemporneos, parece-nos que o legislador processual est

passando ao largo de tal complexidade e est encaminhando-se

para aumentar ainda mais a insuficincia terico-jurdica a

respeito de tais institutos, agora no mbito do direito processual

civil. O presente trabalho, ainda que superficialmente, tem a

pretenso de trazer luzes sobre estas pretenses legislativas do

projeto de novo CPC, considerando essencialmente que nosso

sistema jurdico baseado na precedncia normativa e

axiolgica de direitos fundamentais ou de princpios.

Palavras-Chave: Proporcionalidade. Ponderao. Princpios.

Direitos Fundamentais. Robert Alexy. Razoabilidade. Processo

civil.

1. INTRODUO.

Notadamente, o anteprojeto de lei do novo Cdigo de

Processo Civil (CPC) e o projeto que lhe foi consecutivo no

Senado Federal (Senado) foram permeados pelas ideias

contemporneas de ponderao de princpios,

proporcionalidade e razoabilidade.

Isso se verifica pelo fato de o anteprojeto de CPC

apresentado pela Comisso de Juristas e do projeto de novo

CPC aprovado pelo Senado, no captulo sobre os princpios e

garantias do processo civil, pretenderem positivar um chamado

princpio da razoabilidade como um dos princpios constitucionais de especial importncia para todo o processo

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civil com a singular pretenso de harmonizar esse ramo do direito pblico brasileiro Constituio Federal de 1988

(CF/88).

Outra clara demonstrao de que o projeto de CPC foi

influenciado pelos institutos da proporcionalidade e da

razoabilidade decorre do pargrafo nico do art. 257 do

anteprojeto de novo CPC, que apresentado pela Comisso de

Juristas ao Senado, pretendia assegurar ao juiz o poder de

admitir no processo civil provas obtidas por meios ilcitos,

atravs de uma ponderao dos princpios e direitos fundamentais envolvidos.

Ainda que as proposies legislativas pretendam regra

institutos complexos como a proporcionalidade, a ponderao

de princpios e a razoabilidade no mbito do processo civil

brasileiro, infelizmente no possvel aferir da motivao da

referida proposta legislativa sob que perfil terico se pretende

atrelar a funo jurisdicional no mbito de tais institutos, pois

tanto a exposio de motivos do anteprojeto apresentado pela

Comisso de Juristas, como a do projeto de lei aprovado pelo

Senado silenciam a respeito da concepo normativa e da

aplicabilidade prtica dos institutos.

Percebe-se, portanto, que apesar da pretenso da

proposio legislativa de regular positivamente os referidos

institutos, no h uma anlise - minimante superficial que seja -

do legislador a respeito da compreenso terico-jurdica e

argumentativa do que se compreende por ponderao de

princpios, proporcionalidade e razoabilidade, muito menos

como podem ser os institutos aplicados no direito processual

civil brasileiro.

Na verdade, resta clara a percepo de que ambas as

proposies legislativas seguem a postura da doutrina e da

jurisprudncia brasileira em tratar os referidos institutos sem

uma delimitao mnima e essencial dos seus contornos

terico-jurdicos e argumentativos, colaborando

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consideravelmente para aprofundar a utilizao indiscriminada

dos institutos da ponderao de princpios, da

proporcionalidade e da razoabilidade no processo civil como

meros topoi sob os quais se permitir o afastamento de direitos

fundamentais sem o esforo constitucionalmente exigido para

tanto.

Obviamente, esse tipo de postura ir influenciar

consideravelmente a utilizao dos institutos no mbito

especfico do processo civil, vez que no se pode desconsiderar

o fato de que a aplicao de institutos como a ponderao de

princpios, a proporcionalidade e a razoabilidade pode dar-se

tanto extra como endoprocessualmente, medida que colises

entre direitos fundamentais podem ocorrem tanto no mbito da

relao jurdica material (mrito), quanto no mbito da relao

jurdica processual em que se concebe validade ao

proferimento da tutela jurisdicional 2.

A finalidade, portanto, do presente trabalho justamente

lanar sugestes de ordem terico-jurdica e argumentativa

acerca da empregabilidade dos institutos que o projeto de novo

CPC pretende positivar, especialmente para impedir a sua

utilizao indiscriminada, como se fosse possvel ao agente

(magistrado) que tem a funo de prestar a funo estatal de

jurisdio a qual, por definio, significa aplicar o direito vigente ao caso concreto conflituoso para o alcance da

pacificao social - decidir com base em suas prprias

convices pessoais e no nas convices estabelecidas pela

ordem jurdica estabelecida que, alm de regular os conflitos

sociais, tem por finalidade limitar as funes exercidas pelo

2 A ttulo de exemplo e considerando-se que a celeridade processual foi normatizada

como um direito fundamental no art. 5, LXXVIII da CF/88, com a redao dada

pela Emenda Constitucional n 45/2004 (EC 45/04), veja-se que inmeras podem ser

as ocorrncias em que o magistrado, no curso da presidncia da relao processual,

precise decidir entre a razovel durao do processo e a observncia dos direitos

fundamentais ao contraditrio e ampla defesa tambm assegurados no art. 5, LV

da CF/88.

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prprio Estado brasileiro.

2. A INDEFINIO SOBRE OS CONTORNOS TERICO-

JURDICOS DA PONDERAO DE PRINCPIOS, DA

PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE.

Ainda que a importncia contempornea de institutos

como a ponderao de princpios, como a proporcionalidade e

a razoabilidade conduza ao seu constante enfrentamento e

manuseio pela doutrina e pela jurisprudncia brasileira, parece-

nos que os institutos ainda no obteve contornos jurdico-

argumentativos mais precisos, o que colabora para a sua

utilizao indiscriminada, especialmente no exerccio da

jurisdio, como apologia judicial ao afastamento puro e

simples de direitos fundamentais ou de restries legalmente

impostas a estes.

Isso porque nos parece que a polissemia dos termos que

designam os institutos da proporcionalidade 3, da razoabilidade

3 A idia de proporo recorrente na Cincia do Direito. Na Teoria Geral do Direito fala-se em proporo como elemento da prpria concepo imemorial de

Direito, que tem a funo de atribuir a cada um a sua proporo. No direito penal

faz-se referncia necessidade de proporo entre culpa e pena na fixao dos

limites da pena. No direito eleitoral fala-se em proporo entre nmeros de

candidatos e o nmero de vagas como condio para a avaliao da

representatividade. No direito tributrio menciona-se a obrigatoriedade de proporo

entre o valor da taxa e o servio pblico prestado e a necessidade de proporo entre

a carga tributria e os servios pblicos que o Estado coloca disposio da

sociedade. No direito processual manipula-se a idia de proporo entre o gravame

ocasionado e a finalidade a que se destina o ato processual. No direito constitucional

e administrativo faz-se uso da idia de proporo entre o gravame criado por um ato

do Poder Pblico e o fim por ele perseguido. E na avaliao da intensidade do

gravame provocado fala-se em proporo entre vantagens e desvantagens, entre

ganhos e perdas, entre restrio de um direito e promoo de um fim e assim por diante. A idia de proporo perpassa todo o direito, sem limites ou critrios.

Ser, porm, que em todas essas acepes estamos falando do postulado da

proporcionalidade? Certamente que no. O postulado da proporcionalidade no se

confunde com a idia de proporo em suas mais variadas manifestaes. Ele se

aplica apenas a situaes em que h uma relao de causalidade entre dois elementos

empiricamente discernveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder

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4 e da ponderao acarretam um baixo senso crtico de boa

parte da doutrina e da jurisprudncia brasileira quanto

conformao terico-argumentativa de tais institutos, vez que

se resignam a adotar uma conceituao simplista da

proporcionalidade como simples sinnimo da razoabilidade,

sob a qual ambos os institutos, junto com a ponderao,

definiriam uma mera proporo entre bens jurdicos em

conflito, ou como tudo aquilo que enseja desde logo uma ideia de adequao, idoneidade, aceitabilidade, logicidade,

equidade 5 ou como meros critrios para o alcance de decises aos trs exames fundamentais: o da adequao (o meio promove o fim?), o da

necessidade (dentre os meios disponveis e igualmente adequados para promover o

fim, no h outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e o

da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoo do fim

correspondem s desvantagens provocadas pela adoo do meio?). (grifei) VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios

jurdicos. 7.ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 161/162. 4 A natural vagueza terica do instituto nos Estados Unidos da Amrica e a ausncia

de um esforo para caracterizar juridicamente o instituto da razoabilidade no direito

brasileiro conduz inmeros intrpretes brasileiros a no realizarem uma limitao

dos mltiplos significados a respeito do termo que designa o instituto.

Mltiplos significados esses que conduziro o intrprete a uma inevitvel disperso

do contexto tcnico-jurdico que envolve o instituto, pois, no realizada a limitao

do instituto a este contexto, estar o intrprete perdido nas mais diversas linhas do

conhecimento humano em que se pretende fundamentar comportamentos razoveis,

tal como sustenta Juan Francisco Linares ao indicar os seguintes significados para a

razoabilidade:

(...) a) En la tcnica se habla de mdio razonables para obtener cierto fin. Es decir, se mienta una cierta racional adecuacin de medios a fines. Se trata, pois, de

una razonabilidad tcnica. b) En axiologia jurdica se habla de razonabilidad

cuando se busca el fundamento de los valores especficos del plexo axiolgico:

solidaridad, cooperacin, poder, paz, seguridad, orden y se no habla en el valor de

totalidad lhamado justicia. La justicia es asi racionalizadora de los otros valores.

stos son razonables en cuanto se fundan en la justicia. c) En cincia del derecho la

razonabilidad se presenta cuando se busca la razn suficiente de una conducta

compartida. Esa razn puede ser de esencial, cuando la conducta funda en una

norma jurdica: de existncia cuando el fundamento es el mero hecho de que el

comportamiento jurdico se da: y de verdad cuando tiene fundamento de justicia. LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las leyes: el debido proceso como

garantia innominada en la Constitucin argentina. Buenos Aires: Astrea, 1970. p.

108. 5 TOLEDO, Suzana de Barros. O princpio da proporcionalidade e o controle de

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justas ou equitativas 6.

Esse tipo de postura inexoravelmente contribui para

tornar os institutos meros lugares comuns (topoi) sob os quais

se pode realizar desde o afastamento de uma pena arbitrria at

o balanceamento ou a ponderao de direitos fundamentais,

podendo-se incluir um sem-nmero de utilidades 7 para os

institutos entre esses extremos, pois seus utilizadores - e agora

at mesmo o legislador processual civil, conforme se

demonstrar posteriormente entendem-se desobrigados da tarefa de definirem sob que prisma conceitual manejam os

institutos em epgrafe.

E essa indefinio terica a respeito de institutos como a

proporcionalidade na doutrina acaba influenciado a

jurisprudncia brasileira a no dar importncia necessidade

de que cada julgador que aplique o instituto expresse a sua

compreenso terica sobre ele, (...) sua compreenso sobre quais so os conflitos em relao aos quais a proporcionalidade

poderia ser utilizada (situao de fato que permitiria a

utilizao da regra) e sobre sua compreenso sobre como a

proporcionalidade pode ser utilizada para solucionar um

conflito na prtica 8.

constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia

Jurdica, 1996. p. 70. 6 AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A equidade no Cdigo Civil brasileiro.

Revista Centro de Estudos Judicirios - CEJ. n 25. abr/jun. 2004 Braslia: Conselho

da Justia Federal, 2004. p. 22. 7 Para exemplificar isso, veja-se que, de um tempo para c, a proporcionalidade pode

ser considerada como um instituto jurdico bombril do direito brasileiro, pois, com mil e uma utilidades jurdicas, representaria uma verso contempornea e jurdica da

bblica torre de babel (Gnesis 11; 6), em que todos constituem um s povo e falam uma s lngua jurdica. que, segundo certos autores, a proporcionalidade, enquanto princpio, ultrapassaria as fronteiras entre as diversas culturas jurdicas; percepo esta que teria sido confirmada em um seminrio com a presena de sete juzes de Cortes Superiores e Cortes Constitucionais de sete diferentes pases, no

qual se examinou um caso fictcio encontraram rapidamente uma lngua comum a lngua do princpio da proporcionalidade(...). (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Gustavo Gonet Branco. Op. Cit. p. 324.) 8 OLIVEIRA, Bruno Silveira. Os princpios constitucionais, a instrumentalidade do

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Chega-se mesmo a importar uma teoria procedimental

como a de Robert Alexy e conjug-la com uma viso

tradicional sobre princpios existente na doutrina brasileira,

ainda que isso importe em um inconcebvel sincretismo metodolgico 9, j que o conceito eminentemente estrutural de princpios como mandamentos de otimizao concebido pelo

autor germnico no se coaduna com a clssica concepo de

que os princpios seriam normas jurdicas dotada de maior grau

de generalidade e fundamentalidade ao sistema jurdico

brasileiro 10

11

. processo e a tcnica processual. In Revista de processo n 146. So Paulo: RT, 2007.

p. 14. 9 AFONSO DA SILVA, Virglio. Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de

uma distino. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais no 01. Jan/Jun,

2003. Belo Horizonte, Del Rey. p. 625. 10 Essa diferena entre os conceitos de princpio tem consequncias importantes na relao entre ambas as concepes. Essas consequncias, no entanto, passam muitas

vezes despercebidas, visto que comum, em trabalhos sobre o tema, que se proceda,

preliminarmente, distino entre princpios e regras com base nas teorias de

Dworkin ou Alexy, ou em ambas, para que seja feita logo em seguida, uma tipologia

dos princpios constitucionais, nos moldes das concepes que acima chamei de

mais tradicionais. H, contudo, uma contradio nesse proceder. Muito do que as

classificaes tradicionais chamam de princpio, deveria ser, se seguirmos a forma

de distino proposta por Alexy, chamado de regra. Assim, falar em princpio do

nulla poena sine lege, em princpio da legalidade, em princpio da anterioridade,

entre outros, s faz sentido para as teorias tradicionais. Se se adotam os critrios

propostos por Alexy, essas normas so regras, no princpios. Todavia, mesmo

quando se diz adotar a concepo de Alexy, ningum ousa deixar esses

mandamentos fundamentais de fora das classificaes dos princpios para inclu-los na categoria de regras. (grifos do autor) Ibdem. p. 614. 11 Aqui importante ressaltar que apesar de no desconhecermos o enorme grau de

esforo da doutrina administrativista brasileira para explanar sobre as ideias de

razoabilidade e proporcionalidade neste ramo de nosso direito, especialmente no que

tange possibilidade de controle judicial dos atos administrativos, no realizamos a

anlise das doutrinas de direito administrativo sobre o tema justamente porque a se

parte de um conceito de princpio completamente distinto daquele que concebido

nas teorias de Robert Alexy e que fundamenta o presente trabalho.

Por todos, veja-se BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio. Discricionariedade e

controle jurisdicional. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 1998.; DI PIETRO, Maria Sylvia

Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. 2.ed. So Paulo,

Atlas, 2001; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e

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Sim, porque uma vez que se adota um conceito

alexeniano de princpios como mandamentos de otimizao,

em que estes seriam normas estabelecedoras de que algo deve

ser realizado na melhor medida do possvel e que,

normalmente, tem sua efetivao obstada pela realizao de um

outro princpio que lhe colidente, no seria possvel aplicar

tal concepo de princpio sob a caracterizao tradicional de

princpio como mandamento nuclear 12 do sistema jurdico, pelo simples fato de que, apesar de denominar todo direito

fundamental como um princpio, Alexy no estabelece seu

conceito de princpio com base na sua generalidade ou

fundamentalidade, mas sim na estrutura normativa aberta da

qual o seu conceito dotado 13

.

Alas, esse problema to grave no direito brasileiro

contemporneo que se tem alegado que a teoria dos princpios

teria sido transformada em um oba-oba constitucional na prtica jurdica brasileira, visto que teorias estrangeiras, mais

precisamente a de Robert Alexy, tm sido distorcidas pelo no

cumprimento do procedimento argumentativo racional e

jusfundamentado necessrio ao afastamento de direitos

fundamentais ou princpios durante, por exemplo, a aplicao

da proporcionalidade em sentido estrito (ponderao ou

sopesamento de princpios ou direitos fundamentais) 14

15

16

.

discricionariedade: novas reflexes sobre os limites e controle da discricionariedade.

4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002; COELHO, Paulo Magalhes da Costa. Controle

jurisdicional da administrao pblica. So Paulo: Saraiva, 2002. 12 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21.ed. So

Paulo: Malheiros, 2006. p. 912. 13 AFONSO DA SILVA, Virglio. Op. Cit. Princpios e regras: mitos e equvocos

acerca de uma distino. p. 612/613. 14 Sustenta-se que, apesar de reconhecerem e aplicarem, em boa medida, os

posicionamentos de Robert Alexy (i) de que os direitos fundamentais possuem, em

grande medida, estrutura de mandamentos de otimizao (princpios) que devem ser

efetivados na melhor medida do possvel, dentro das possibilidades fticas e

jurdicas que surjam no caso concreto; (ii) de que em um sistema comprometido

com os valores normatizados pela Constituio freqente a ocorrncia de coliso

entre direitos fundamentais, o que conduzir necessria relativizao dos mesmos;

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Nesse contexto de crticas utilizao indiscriminada de

institutos como a proporcionalidade, George Marmelstein Lima

ilustra anedota em que um rico fazendeiro ludibriava um dono

de cassino e seus melhores crupis para sustentar que vigoraria

entre ns, em relao ao referida instituto, uma chamada teoria

da katchanga, j que:

No fundo, a ideia de sopesamento/

balanceamento/ ponderao/ proporcionalidade no

est sendo utilizada para reforar a carga

argumentativa da deciso, mas justamente para

desobrigar o julgador de fundamentar. como se a

e (iii) de que a ponderao ou sopesamento (ou ainda proporcionalidade em sentido

estrito) ser um procedimento indispensvel para a soluo de tais colises entre

direitos fundamentais, os juristas brasileiros no tm observado os procedimentos

destacados pelo autor germnico para aplicar a proporcionalidade, especialmente a

utilizao de uma argumentao objetiva, racional e juridicamente fundamentada

que afasta os vcios da subjetividade, da arbitrariedade e da irracionalidade na

aplicao da referida regra na soluo de colises entre direitos fundamentais

normatizados como princpios jurdicos.

LIMA, George Marmelstein. Alexy Brasileira ou a Teoria da Katchanga.

Disponvel em . Acesso em 16/02/2010. 15 Essa utilizao indiscriminada de institutos como a proporcionalidade tambm j

havia sido detectada por outros renomados doutrinadores brasileiros, conforme se

verifica pela arguta observao de lvaro Ricardo de Souza Cruz, segundo o qual:

Mesmo porque o problema ganha propores de epidemia no Brasil: o princpio da proporcionalidade, cone da jurisprudncia de valores, se tornou a panacia para

tudo. Ele empregado de forma to desenfreada que basta ao magistrado cit-lo para

que considere pronta a fundamentao de sua deciso. No preciso detalhar nada.

Se h incidncia de proporcionalidade, de certo se cumpriu a exigncia do art. 93,

inciso IX de nossa Carta atual. CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Hermenutica jurdica e(m) debate: o

constitucionalismo brasileiro entre a teoria do discurso e a ontologia existencial.

Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 205. 16 No mesmo sentido Virglio Afonso da Silva aponta que:

A invocao da proporcionalidade , no raramente, um mero recurso a um topos,

com carter retrico, e no sistemtico. Em inmeras decises, sempre que se queira

afastar alguma conduta considerada abusiva, recorre-se frmula a luz do princpio da proporcionalidade ou razoabilidade, o ato deve ser considerado inconstitucional. AFONSO DA SILVA, Virglio. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais

n 798. Abril/2002. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 31.

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simples invocao do princpio da

proporcionalidade fosse suficiente para tomar

qualquer deciso que seja. O princpio da

proporcionalidade a katchanga real! 17

Constataes como essa fundamentam as crticas de que

a utilizao de institutos como a proporcionalidade, a

razoabilidade e a ponderao por nossos Tribunais d-se de

maneira irracional, pouco transparente, arbitrria, subjetiva, antidemocrtica, imprevisvel, insegura e por a vai 18, medida que boa parte dos julgados que empregam os institutos

no costumam observar a necessidade de argumentar objetivamente e de decidir com transparncia 19, ou porque no explicitam o conceito de proporcionalidade sob o qual se

decide ou porque no justificam a aplicabilidade do instituto ao

caso concreto 20

.

Nos raros casos em que isso acontece, falta coerncia

terico-argumentativa deciso judicial, porque apesar de

justificar-se a coliso de direitos fundamentais e a necessidade

17 Segundo o autor, na referida anedota o fazendeiro no se submete a nenhum dos

tpicos jogos de cassino e diz que somente jogar a Katchanga, hiptese em que o dono do cassino pe seus melhores crupis para jogarem a tal da Katchanga com o cliente mesmo sem conhecer as regras para tentar entender o jogo e assim que eles

dominassem as tcnicas bsicas, tentariam extrair o mximo de dinheiro possvel

dele.

Na primeira mo, o fazendeiro deu as cartas e, do nada, gritou: Katchanga! E levou todo o dinheiro que estava na mesa.

Na segunda mo, a mesma coisa. Katchanga! E novamente o cliente limpou a mesa.

Assim foi durante a noite toda. Sempre o fazendeiro dava o seu grito de

Katchanga e ficava com o dinheiro dos incrdulos e confusos crupis. De repente, um dos crupis teve uma idia. Seria mais rpido do que o homem rico.

Assim que as cartas foram distribudas, o crupi rapidamente gritou com ar de

superioridade: Katchanga! J ia pegar o dinheiro da mesa quando o fazendeiro, com uma voz mansa mas

segura, disse: Espere a. Eu tenho uma Katchanga Real!. E mais uma vez levou todo o dinheiro da mesa... 18 LIMA, George Marmelstein. Op. Cit. 19 LIMA, George Marmelstein. Op. Cit. 20 PEREIRA, Bruno Ramos. Op. Cit. p. 14.

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de sua consequente relativizao, deixa-se de fundamentar consistentemente a escolha pelo direito que dever prevalecer na referida coliso

21.

Diante desse quadro torna-se essencial - ainda que

superficialmente 22

- fazermos a caracterizao dos institutos da

proporcionalidade, da ponderao de princpios e da

razoabilidade, vez que, se por um lado, tais institutos so

inexorveis s ordens jurdicas contemporneas baseadas na

precedncia axiolgica e normativa dos direitos fundamentais,

por outro lado sua adequada configurao essencial

atribuio de racionalidade e controlabilidade exigida por

sistemas jurdicos que se pretendem minimamente organizados

e baseados na ideia de Estado democrtico constitucional de

direito.

At porque a prpria legitimidade da aplicabilidade dos

referidos institutos depende dessa sua conformao terica,

pois, como bem ensina Humberto vila, no s o rigor

metodolgico e a especificidade do discurso jurdico assim o

exigem, mas tambm porque no aceitvel confundir exames concretos diferentes pelo uso unificado de uma s

expresso ou pelo uso alternativo de vrias expresses para designar-se a proporcionalidade, a razoabilidade e a

ponderao como sendo institutos idnticos 23

.

3. A PROPORCIONALIDADE COMO REGRA

CONSTITUCIONAL PARA A SOLUO DE COLISES

ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS.

21 LIMA, George Marmelstein. Op. Cit. 22 Para uma anlise mais profunda do tema, veja-se MORAIS, Dalton Santos. A

proporcionalidade no processo civil brasileiro luz da teoria do direito de Robert

Alexy e o dever de fundamentao das decises judiciais. Dissertao de Mestrado

em Direito Processual. Maio, 2011. Universidade Federal do Esprito Santo PPGDIR/UFES.No prelo. 23 VILA, Humberto. Op. Cit. Teoria dos princpios. p.175/179.

RIDB, Ano 1 (2012), n 10 | 6217

Ainda que no se possa apropriar-se da definio de

termos jurdicos, no se pode desconsiderar que a doutrina

constitucionalista brasileira reconhece e aplica, em boa medida,

os posicionamentos de Robert Alexy (i) de que os direitos

fundamentais possuem, em grande medida, estrutura de

mandamentos de otimizao (princpios) que devem ser

efetivados na melhor medida do possvel, dentro das

possibilidades fticas e jurdicas que surjam no caso concreto;

(ii) de que em um sistema comprometido com os valores

normatizados pela Constituio freqente a ocorrncia de

coliso entre direitos fundamentais, o que conduzir

necessria relativizao dos mesmos; e (iii) de que a

ponderao ou sopesamento (ou ainda proporcionalidade em

sentido estrito) ser um procedimento indispensvel para a

soluo de tais colises entre direitos fundamentais 24

.

Diante disso perfeitamente possvel adotar a teoria do

direito do autor germnico para configurar, normativamente, a

proporcionalidade como uma decorrncia lgica do

estabelecimento de direitos fundamentais como normas

principiolgicas, sendo despiciendo tentar fundamentar o

referido instituto em uma ou outra disposio do texto

Constitucional 25

26

.

Fundamentando-se na jurisprudncia do Tribunal

Constitucional Federal alemo (TCF), Robert Alexy entende

24 LIMA, George Marmelstein. Op. Cit. 25 Uma das teses centrais da Teoria dos Direitos Fundamentais a de que essa definio implica a mxima da proporcionalidade, com suas trs mximas parciais

as mximas da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito , e que a recproca tambm vlida, ou seja, que da mxima da proporcionalidade decorre logicamente o carter principiolgico dos direitos

fundamentais. (grifei) ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva.

So Paulo: Malheiros, 2008. p. 588. 26 A despeito da opinio de inmeros juristas da mais alta capacidade, entendo que a busca por uma fundamentao jurdico-positiva da regra da proporcionalidade,

uma busca fadada a ser infrutfera. (grifei) AFONSO DA SILVA, Lus Virglio. Op. Cit. O proporcional e o razovel. p. 43.

6218 | RIDB, Ano 1 (2012), n 10

que o emprego da proporcionalidade na coliso entre direitos

fundamentais decorre da imprescindvel natureza de

mandamentos de otimizao destes, vez que a efetivao dos

direitos fundamentais depende da relativizao das

possibilidades fticas e jurdicas das normas em conflito;

relativizao esta que, em relao s possibilidades fticas,

caber s submximas da adequao e da necessidade, e, em

relao s possibilidade jurdicas, caber submxima da

proporcionalidade em sentido estrito 27

.

De ver-se, portanto, que para o autor germnico o

fundamento da proporcionalidade, enquanto mxima para a

soluo de colises entre direitos fundamentais, decorre da

prpria estrutura destes como princpios enquanto mandamentos de otimizao -, vez que tais direitos no podem

ser estabelecidos como posies definitivas, mas sim como

posies prima facie que devem ser efetivadas de acordo com

as possibilidades fticas e jurdicas existentes no caso concreto

em se evidencie sua coliso 28

29

.

exatamente essa relao entre a proporcionalidade e os

direitos fundamentais estruturados como princpios ou

mandamentos de otimizao que no pode conduzir o intrprete jurdico a identific-la como um princpio

constitucional no pelo menos na teoria de Robert Alexy -, vez que o prprio autor germnico faz questo de denominar a

27 AFONSO DA SILVA, Lus Virglio. Op. Cit. O proporcional e o razovel. p.

117/118. 28 Como um princpio de direito fundamental exige a proteo mais abrangente

possvel do bem constitucionalmente protegido, segundo Alexy possvel afirmar

que uma restrio ao bem protegido uma restrio ao direito prima facie declarado

por um direito fundamental, hiptese em que as restries a direitos fundamentais

podem ser conceituadas como normas que restringem uma posio prima facie de direito fundamental. ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 281. 29 A exigibilidade da regra da proporcionalidade para a soluo de colises entre direitos fundamentais no decorre deste ou daquele dispositivo constitucional, mas

da prpria estrutura dos direitos fundamentais. (grifo do autor) AFONSO DA SILVA, Virglio. Op. Cit. O proporcional e o razovel. p. 43.

RIDB, Ano 1 (2012), n 10 | 6219

proporcionalidade como sendo uma mxima e no um princpio, evidenciando assim que a proporcionalidade por ele utilizada como instrumento de operacionalizao do

sopesamento entre razes e contrarrazes para a incidncia da

proteo constitucional ao direito fundamental prevalente no

pode ser confundida com o que boa parte da doutrina chama de

um princpio-norma da proporcionalidade.

Virglio Afonso da Silva, na sua nota como tradutor de

obra de Robert Alexy para a lngua portuguesa, ressalta que foi

exatamente isso que o levou a utilizar-se do termo mxima em lngua portuguesa para referir-se proporcionalidade:

deixar clara a distino feita por Alexy em sua obra original em

alemo 30

.

Nesse intento o professor paulista demonstra que Alexy

no se utilizou do termo alemo prinzip para referir-se proporcionalidade, mas sim do termo alemo grundsatz justamente para afastar da proporcionalidade a natureza de

norma-princpio recorrentemente por ele denominada em

alemo como prinzip na sua obra original em alemo 31. O que aparentemente seria uma mera banalidade

lingustica, pode, na verdade, representar graves

impropriedades terminolgicas quando se traduz o termo

grundsatz utilizado por Robert Alexy para se referir proporcionalidade como normalmente se traduz o referido

termo do alemo para outras lnguas, ou seja, como

princpio, sem se observar que o referido autor germnico teve o cuidado de diferenciar a denominao da

proporcionalidade mediante a utilizao dos termos

grundsatz e prinzip em sua obra original em alemo: este para os princpios-norma e aquele para a proporcionalidade.

Impropriedade essa que se verifica da traduo de

30 AFONSO DA SILVA, Virglio. Nota do tradutor. p. 10/11. In ALEXY, Robert.

Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 09/13. 31 Ibdem.

6220 | RIDB, Ano 1 (2012), n 10

escritos de Robert Alexy para o ingls em que a expresso em

alemo Grundsatz der Verhltnismigkeit traduzida para principle of proporcionality 32 33 e na doutrina brasileira pela obra de Lus Afonso Heck em que se traduz aquela expresso

germnica utilizada por Robert Alexy para princpio da proporcionalidade 34.

Parece-nos que Virglio Afonso da Silva tem razo ao

fazer a referida crtica a tais posicionamentos, pois quando

verificamos a obra original do autor em alemo 35

36

,

32 Ver a traduo de Stanley L. Paulson em ALEXY, Robert. Balancing,

constitutional review, and representantion. p. 572/573. In I-CON. v.3. Number 4.

Oxford University Press and New York University Scholl of Law, 2005. p. 572/581. 33 Em sentido semelhante, quanto traduo de Grundsatz der Verhltnismigkeit para principle of proporcionality, ver tambm a traduo de Bonnie Litschewski Paulson e Stanley L. Paulson em ALEXY, Robert. On the

Structure of Legal Principles. Trad.. p. 294 e 297. In Ratio Juris. V. 13. No. 3.

Setembro, 2000. p. 294/304. 34 ALEXY, Robert. Ponderao, jurisdio constitucional e representao. Trad.

Luis Afonso Heck. p. 156. In ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad.

Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 155/165. 35 Em sua obra em alemo, ao se referir ponderao, Alexy assim se pronuncia:

1. Abwgung. Eines der Hauptthemen der gegenwrtigen Debatte ber die

Grundrechtsinterpretation ist die Abwgung. Die Abwgung spielt in der aktuellen

Praxis vieler Verfassungsgerichte eine zentrale Rolle. Im deutschen

Verfassungsrecht ist sie ein Teil dessen, was durch ein umfassenderes Prinzip

gefordert wird. Dieses umfassendere Prinzip ist der Grundsatz der

Verhltnismigkeit. Dieser besteht aus drei Teilgrundstzen: denen der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Verhltnismigkeit in engeren Sinne. Alle drei Teilgrundstze sind Ausdruck der Idee der Optimierung. Grundrechte im

Lichte des Verhltnismigkeitsgrundsatzes zu interpretieren bedeutet, sie als Optimierungsgebote, das heit als Prinzipien im normtheoretischen Sinne, und nicht als bloe Regeln, zu behandeln. Als Optimierungsgebote sind Prinzipien Normen, die gebieten, dass etwas in einem relativ auf die rechtlichen und die tatschlichen

Mglichkeiten mglichst hohen Mae realisiert wird (Alexy 1996: 75). Die Teilgrundstze der Geeignetheit und der Erforderlichkeit betreffen die

Optimieurung relative auf die tatschlichen Mglichkeiten. Sie sind damit Ausdruck

der Idee der Pareto-Optimalitt. Der dritte Teilgrundsatz, der Grundsatz der

Verhltnismigkeit im engeren Sinne, betrifft die Optimierung relativ auf die rechtlichen Mglichkeiten. Die rechtlichen Mglichkeiten werden wesentlich durch

gegenlufige Prinzipien bestimmt. Der fr das Verhltnis von Abwgung und

Verhltnismigkeitsprfung entscheidende Punkt ist, dass die Abwgung aus nichts

RIDB, Ano 1 (2012), n 10 | 6221

perfeitamente possvel perceber a clara inteno do autor

germnico em distinguir a proporcionalidade daquilo que ele

conceitua como uma espcie de norma principiolgica, vez que

o autor denomina estas como Prinzip e aquela como anderem besteht als aus der Optimierung relativ auf gegenlufige Prinzipien. Der

dritte Teilgrundsatz enthlt damit ein Abwgungsgebot. Es kann in folgende Regel

gefasst werden:

Je hber der Grad der Nichterfllung oder Beeintrchtigung des einen Prinzips ist,

desto grer muss die Wichtigkeit der Erfllung des anderen sein. Diese Regel kann als Abwgungsgesetz bezeichnet werden (Alexy 1996: 146). ALEXY, Robert. Abwgung, verfassungsgerichtsbarkeit und Reprsentantion. p.

250. In Politik und Recht: PVS Politische Vierteljahresschrift. Sonderhelft 36. Michael Becker, Ruth Zimmerling (Hrsg). August, 2006. P. 250/258. Disponvel em

Acesso em

18/11/2010. 36 Pode-se traduzir o trecho da obra original em epgrafe na nota anterior do seguinte

modo:

1. Ponderao. Um dos temas principais do debate atual sobre a interpretao dos direitos

fundamentais a ponderao. A ponderao desempenha, na prtica atual de muitos

tribunais constitucionais, um papel central. No direito constitucional alemo, ela

uma parte daquilo que exigido por um princpio mais amplo. Esse princpio mais

amplo a mxima da proporcionalidade. Essa consiste de trs mximas parciais: a

da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Todas as

trs mximas parciais so expresso da idia de otimizao. Interpretar direitos

fundamentais luz da mxima da proporcionalidade significa trata-los como

mandamentos de otimizao, ou seja, como princpios no sentido terico-normativo

e no como meras regras. Como mandamentos de otimizao, princpios so normas

que ordenam que algo seja realizado em medida to alta quanto possvel

relativamente s possibilidades jurdicas e fticas (Alexy 1996:75).

As mximas parciais da adequao e da necessidade concernem otimizao

relativamente s possibilidades fticas. Elas so, assim, expresso da otimizao de

Pareto. A terceira mxima parcial, a mxima da proporcionalidade em sentido

estrito, concerne otimizao relativamente s possibilidades jurdicas. As

possibilidades jurdicas so determinadas essencialmente por princpios em sentido

contrrio. O ponto decisivo para a relao de ponderao e o exame da

proporcionalidade que a ponderao compe-se de nada mais que da otimizao

relativamente a princpios em sentido contrrio. A terceira mxima parcial contm,

assim, um mandamento de ponderao. Ele pode ser formulado na regra seguinte:

Quanto maior o grau de no-cumprimento ou prejuzo de um princpio, tanto maior

deve ser a importncia do cumprimento do outro.

Essa regra pode ser designada como lei de ponderao (Alexy 1996: 146). (traduo livre)

6222 | RIDB, Ano 1 (2012), n 10

Grundsatz, sendo esta subdividida naquilo que o autor germnico chama de submximas da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, -

Teilgrundstzen der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Verhltnismigkeit in engeren Sinne - e no como subprincpios, pois se assim pretendesse o autor ele os

denominaria em alemo como Teilprinzip. Muito alm de uma mera verificao lingustica, tal

distino terminolgica empregada por Alexy extremamente

coerente com a sua teoria dos princpios e da

proporcionalidade, medida em que, ao invs de ser um

mandamento de otimizao realizvel na maior medida do possvel, de acordo com o seu sopesamento em relao a um

outro princpio-norma que lhe seja contraditrio no caso

concreto, a proporcionalidade no pode ter os seus sub-

elementos - adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito - sopesados contra algo, pois sob seu exame deve se verificar se eles foram satisfeitos ou no durante o

processo de sopesamento dos princpios de direitos

fundamentais colidentes 37

.

Pode-se verificar, portanto, que, sob uma teoria de

princpios como a estabelecida por Robert Alexy, no se pode

considerar a proporcionalidade como um princpio-norma,

porque no h qualquer possibilidade de sua concretizao

gradual, pois, diferentemente dos princpios-norma, a aplicao

da proporcionalidade, ainda que trifsica, no se submete s

possibilidades fticas e jurdicas reinantes no caso concreto,

mas as instrumentaliza para permitir que o juiz possa decidir

pela prevalncia integral ou parcial de um ou de outro direito

fundamental em coliso; hiptese em que a proporcionalidade

aplicada mediante subsuno 38

39

. 37 ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 117. 38 AFONSO DA SILVA, Virglio. Op. Cit. O proporcional e o razovel. p. 26. 39 Lembremo-nos que, na teoria de Robert Alexy, as regras so aplicadas mediante

subsuno e os princpios, enquanto mandamentos de otimizao, devem ser

RIDB, Ano 1 (2012), n 10 | 6223

Assim, parece-nos que a proporcionalidade, enquanto

instrumento para soluo de colises entre direitos

fundamentais, no pode ser definida como um princpio, vez

que a mesma no pode produzir efeitos em variadas medidas,

devendo ser considerada como uma regra medida que sua

aplicao d-se de forma constante, pois, no mbito das

restries a direitos fundamentais, a proporcionalidade uma

regra de interpretao e aplicao do direito (...) empregada especialmente nos casos em que um ato estatal, destinado a

promover a realizao de um direito fundamental ou de um

interesse coletivo, implica a restrio de outro ou outros

direitos fundamentais 40 41. (grifei) Tal posicionamento assentado de maneira precisa pelo

prprio Robert Alexy, vez que, na sua teoria de direitos

fundamentais, para afastar a pretenso de denominar-se a

proporcionalidade como um princpio-norma, o autor evidencia

o enquadramento dos sub-elementos da proporcionalidade na

categoria de normas-regras 42

43

.

aplicados na melhor medida das possibilidades fticas e jurdicas, mediante a

utilizao da mxima da proporcionalidade. 40 Ibdem. p. 24. 41 O professor paulista manteve a posio em obra mais recente, pois continua

entendendo que o sopesamento apenas um dos instrumentos abrangidos pela regra da proporcionalidade. AFONSO DA SILVA, Virglio. A constitucionalizao do direito: os direitos

fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 161. 42 A mxima da proporcionalidade com freqncia denominada princpio da proporcionalidade. Nesse caso, no entanto, no se trata de um princpio no sentido aqui empregado. A adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido

estrito no so sopesadas contra algo. No se pode dizer que elas s vezes tenham

precedncia, e s vezes no. O que se indaga , na verdade, se as mximas parciais

foram satisfeitas ou no, e sua no-satisfao tem como conseqncia uma

ilegalidade. As trs mximas parciais devem ser, portanto, consideradas como

regras. (grifei) ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 117. 43 O autor germnico, inclusive, referenda esse posicionamento mais recentemente

quando afirma que a proporcionalidade em sentido estrito, enquanto submxima da

proporcionalidade, um mandamento de ponderao que pode ser formulado na

seguinte regra quanto maior o grau de no-cumprimento ou prejuzo de um

6224 | RIDB, Ano 1 (2012), n 10

Portanto, se se adota a teoria dos princpios de Robert

Alexy, a proporcionalidade pode ser definida, no mbito de sua

perspectiva normativa, como uma regra 44

constitucional que,

derivada da instituio dos direitos fundamentais mediante

normas constitucionais realizveis na melhor medida do

possvel, teria a funo de aferir as possibilidades fticas e

jurdicas sob as quais deve um direito fundamental prevalecer

em detrimento de outro dotado da mesma natureza

constitucional no caso concreto.

4. A PERSPECTIVA PROCEDIMENTAL DA

PROPORCIONALIDADE.

Sustentando a necessidade de que a argumentao

utilizada para as decises jurdicas deve basear-se em padres

jurdicos j estabelecidos, eis que deve estar vinculada s leis e

aos precedentes e tem de observar o sistema de direito

elaborado pela dogmtica jurdica 45

, Alexy propugna a

necessidade de justificao interna e externa da correo das princpio, tanto maior deve ser a importncia do cumprimento do outro, podendo essa regra ser denominada como a sua lei de ponderao. No original: () Der dritte Teilgrundsatz enthlt damit ein Abwgungsgebot. Es kann in folgende Regel gefasst werden:

Je hber der Grad der Nichterfllung oder Beeintrchtigung des einen Prinzips ist,

desto grer muss die Wichtigkeit der Erfllung des anderen sein. Diese Regel kann als Abwgungsgesetz bezeichnet werden (Alexy 1996: 146). ALEXY, Robert. Abwgung, verfassugsgerichtsbarkeit und Reprsentantion. Op.

cit. p. 250. 44 (...) a proporcionalidade no constitui princpio no sentido dado a esse ltimo por tericos do direito como Robert Alexy. Para quem adota a bipartio entre regras e

princpios, a proporcionalidade apresenta muito mais natureza de regra do que de

princpio. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais.

2.ed. 2.tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 161. 45 If one wants to express this in a short formula, it can be said that legal argumentation is bound to statutes and to precedents and has to observe the system

of law elaborated by legal dogmatics. ALEXY, Robert. The especial case thesis. Ratio juris n 04. v. 12. Dez/1999. p.

375.

RIDB, Ano 1 (2012), n 10 | 6225

decises jurdicas 46

com o objetivo de justificar racionalmente

os enunciados normativos por elas aplicveis 47

aos demais

intrpretes, de forma a conferir legitimidade e controlabilidade

deciso assim produzida.

Estabelece-se, ento, que a estrutura de justificao de

uma dada deciso jurdica deve dar-se por meio de regras

procedimentais pelas quais se permita aferir a racionalidade da

deciso tomada, eis que uma teoria dos princpios conduce a estructuras de argumentacin racional 48 sob as quais se permite solucionar as colises entre direitos fundamentais.

Reconhecendo que os direitos fundamentais nem sempre

se encontram determinados pelo dispositivo constitucional que

o positiva e que aqueles direitos tero natureza de princpios,

medida que deve ser buscada a sua tima efetivao, de acordo

com as possibilidades fticas e jurdicas existentes na

conjuntura sob a qual ser tomada a deciso pelo intrprete e

aplicador do direito, Alexy estabelece um conjunto de regras

constitucionais sob o qual ser possvel determinar, racional e

justificadamente, se as possibilidades fticas e jurdicas

existentes permitem a prevalncia de um dado direito

fundamental em detrimento de outro direito dotado da mesma

natureza constitucional.

Esse conjunto de regras constitucionais componentes da

proporcionalidade, e decorrentes da prpria estruturao dos

direitos fundamentais como normas-princpios 49

dotadas de 46 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild

Silva. So Paulo: Landy Editora, 2001. p. 218/225. 47 LARRAAGA, Pablo. Sobre la teoria del derecho de Robert Alexy. Revista de

Teora y Filosofa del Derecho n 1. 1994. Disponvel em <

http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01338308644248274088802/p0

000015.htm>. Acesso em: 21/06/2009. p. 220. 48 ALEXY, Robert. Sistema jurdico, princpios jurdicos y razn prtica. Trad.

Manuel Atienza. Doxa n 05. 1998 p. 139/151. Disponvel em <

http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12471730982570739687891/cu

aderno5/Doxa5_07.pdf>. Acesso em: 21/06/2009. p. 147/148. 49 J se deu a entender que h uma conexo entre a teoria dos princpios e a mxima da proporcionalidade. Essa conexo no poderia ser mais estreita: a natureza dos

6226 | RIDB, Ano 1 (2012), n 10

evidente relatividade, constitui-se em uma estrutura

procedimental apta a conferir racionalidade

intersubjetivamente controlvel deciso jurdica, segundo a

qual se faz prevalecer um dado direito fundamental em uma

coliso de direitos fundamentais de idntica natureza

constitucional.

Exatamente com essa finalidade de conferir racionalidade

ao processo argumentativo de preponderncia de um direito

fundamental ou princpio que Alexy estipula o sistema

jurdico em trs nveis, os nveis dos princpios, das regras e

dos procedimentos, cabendo queles dois primeiros o lado

passivo do sistema sob o qual se avalia a pretenso de correo

de um enunciado normativo, e a este ltimo, o nvel dos

procedimentos, o lado ativo do sistema sob o qual a

argumentao jurdica deve ser realizada com racionalidade

jurdica intersubjetivamente controlvel, especialmente atravs

da fundamentao das decises judiciais 50

51

.

Portanto, no mbito da restringibilidade a direitos

fundamentais, para se verificar se uma dada deciso pela princpios implica a mxima da proporcionalidade, e essa implica aquela. Afirmar

que a natureza dos princpios implica a mxima da proporcionalidade significa que a

proporcionalidade, com suas trs mximas parciais da adequao, da necessidade

(mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito

(mandamento do sopesamento propriamente dito), decorre logicamente da natureza

dos princpios, ou seja, que a proporcionalidade deduzvel dessa natureza.(...). ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 116/117. 50 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Princpios, regras e a frmula da ponderao

de Alexy: um modelo funcional para a argumentao jurdica. In Teoria do direito e

deciso racional: temas de teoria da argumentao jurdica. Rio de Janeiro: Renovar,

2008. p. 271. 51 O modelo de trs nveis (regras/princpios/procedimentos) tem por base a orientao do sistema com base no conceito de razo prtica, sendo que o nvel da

argumentao jurdica se constitui em procedimento assecuratrio da racionalidade

do sistema jurdico, a partir do processo de aplicao do Direito, que se pode

estender desde o mbito alargado da argumentao jurdica at o espao mais

restrito do processo de justificao judicial (...). CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. Colises entre princpios constitucionais:

razoabilidade, proporcionalidade e argumentao jurdica. 1.ed. 3. tir. Curitiba:

Juru Editora, 2008. p. 162.

RIDB, Ano 1 (2012), n 10 | 6227

prevalncia de um direito fundamental est de acordo com a

determinao constitucional que assegura prevalncia poltico-

jurdica a todos os direitos fundamentais, deve ser possvel

aferir a racionalidade e a fundamentao jurdica desta escolha

atravs do procedimento que necessariamente ser observado

pelo intrprete para a aferio das possibilidades fticas e

jurdicas que fundamentam esta escolha.

Assim que a proporcionalidade, na teoria de Robert

Alexy, apresenta-se como uma regra procedimental, atravs da

qual no somente se solucionar a coliso entre direitos

fundamentais, como tambm se conferir racionalidade

intersubjetivamente controlvel ao difcil processo decisrio

das colises entre direitos fundamentais 52

.

4.1. A PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO

OU A PONDERAO DE PRINCPIOS UMA DAS SUB-

REGRAS PROCEDIMENTAIS DA

PROPORCIONALIDADE.

Nessa perspectiva procedimental da proporcionalidade,

entende-se que o instituto composto por trs sub-regras

denominadas como (i) adequao, (ii) necessidade e (iii)

proporcionalidade em sentido estrito, no sendo esta sub-

52 J vimos que para solucionar as denominadas colises de direitos no basta uma aluso genrica tcnica da ponderao. preciso de uma ferramenta metodolgica que permita controlar a racionalidade dessas ponderaes, ou melhor,

de uma regra que nos diga como se deve ponderar (Alexy, 1997-a, p. 163). este o

terreno da denominada mxima da proporcionalidade, que aparece como o principal

comando para otimizar princpios jurdicos.

A argumentao jusfundamental se diferencia da argumentao jurdica ordinria

pelo fato de colocar a mxima da proporcionalidade no centro da dogmtica dos

direitos fundamentais (Alexy, 2001, p. 675). Tal mxima aparece, aqui, como uma

norma metodolgica que visa a garantir a racionalidade da denominada tcnica da

ponderao. Sua fundamentao, em termos dogmticos, est na prpria existncia

de princpios jurdicos. (grifos do autor) BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Op. Cit. Princpios, regras e a frmula da

ponderao de Alexy: um modelo funcional para a argumentao jurdica. p. 273.

6228 | RIDB, Ano 1 (2012), n 10

diviso do instituto um posicionamento exclusivo de Robert

Alexy, pois outros autores alemes tais como Eberhard Grabitz 53

e Konrad Hesse 54

, entendem que a proporcionalidade

utilizada pelo TCF compem-se desses trs elementos parciais.

Portanto, de ver-se que, no mbito da teoria de Robert

Alexy e da jurisprudncia do TCF - de onde o instituto

originrio -, a proporcionalidade dividida em trs sub-regras,

cabendo a que nos interessa no presente trabalho

(proporcionalidade em sentido estrito) a efetiva ponderao ou

sopesamento das possibilidades jurdicas sob as quais um dado

direito fundamental ir prevalecer sobre outro de mesma

envergadura constitucional 55

.

No mbito dessa concepo, aps a verificao emprica

de que a medida escolhida para a restrio de um dado direito

fundamental visando preponderncia de outro direito

fundamental adequada e necessria, a otimizao inerente

normatizao dos direitos fundamentais por normas-princpios 56

conduz a que o intrprete e aplicador da proporcionalidade

sopese ou pondere, no mbito das possibilidades jurdicas, os 53 GRABITZ, Eberhard. Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit in der

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Apud BONAVIDES, Paulo. Curso

de direito constitucional. 15.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 404. 54 Para esse autor, a coordenao proporcional de direitos fundamentais e bens jurdicos limitadores de direitos fundamentais por meio de uma limitao de direitos fundamentais deve ser adequada para produzir a proteo do bem jurdico, por cujo motivo ela efetuada; necessria para isso, o que no o caso, quando um meio mais ameno bastaria e, finalmente, ser proporcional no sentido restrito, isto guardar relao adequada com o peso e o significado do direito fundamental. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federativa da

Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1998. p.

256/257. 55 ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 118. 56 Visto que a aplicao de princpios vlidos caso sejam aplicveis obrigatria, e visto que para essa aplicao, nos casos de coliso, necessrio um

sopesamento, o carter principiolgico das normas de direito fundamental implica

a necessidade de um sopesamento quando elas colidem com princpios antagnicos.

Isso significa, por sua vez, que a mxima da proporcionalidade em sentido estrito

dedutvel do carter principiolgico das normas de direitos fundamentais. ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 117/118.

RIDB, Ano 1 (2012), n 10 | 6229

princpios em coliso, a fim de verificar qual deve prevalecer

na hiptese sob seu exame.

Da porque a proporcionalidade em sentido estrito

tambm denominada como sopesamento ou ponderao de

direitos fundamentais ou princpios 57

58

: sob tal sub-regra da

proporcionalidade h que se realizar uma comparao

qualitativa entre os princpios (direitos fundamentais) em

coliso, a fim de definir qual dever prevalecer na soluo do

57 (...) Quando dois princpios vlidos colidem, h duas ordens de otimizao inconciliveis entre si. A satisfao de um princpio depende da desestimao do

outro. A realizao de um se faz s custas do outro. Torna-se imprescindvel apurar

qual dos dois princpios tem maior peso para a soluo do problema. Est

determinado, ento, a ponderao. A mxima da proporcionalidade em sentido

estrito o mandamento da ponderao. (grifei) BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juzo de ponderao na jurisdio constitucional.

So Paulo: Saraiva, 2009. p. 177. 58 Considerando-se que a doutrina e a jurisprudncia brasileira, tal como o fazem

com a prpria proporcionalidade, trabalham com conceitos diversos de ponderao

como se fossem a mesma coisa, aqui importante ressaltar que o conceito de

sopesamento ou ponderao a ser doravante analisado o de Robert Alexy.

Ainda que os demais conceitos de sopesamento ou ponderao sequer sejam objeto

de exame em nosso trabalho, vale a pena esclarec-los com a verso deles

apresentada por Ana Paula de Barcellos, ressaltando que a autora carioca estipulou

ela mesma um novo conceito de ponderao.

Segundo a referida autora, alm do conceito alexeniano de ponderao, compreende-

se a ponderao sob as seguintes formas:

(i) sem maiores rigores dogmticos, como um modo de solucionar qualquer conflito normativo, relacionado ou no com a natureza de princpios, em que a ponderao se constituiria numa espcie de tcnica genrica de soluo de aparentes tenses normativas (p. 26); (ii) em um sentido mais amplo, como elemento prprio e indispensvel ao discurso e deciso racionais, confundindo-se a ponderao com a atividade jurdica de interpretao como um todo (p.27); (iii) como uma forma de aplicao dos princpios colidentes (p. 25);

(iv) aps exaustivamente rejeitar os conceitos anteriores, mas reconhecer que o

conceito por ela proposto e o daquele que visualiza a ponderao como forma de aplicao dos princpios certamente produzir amplas reas de superposio, define a autora a ponderao como uma tcnica jurdica de soluo de conflitos normativos que envolvem valores ou opes polticas em tenso, insuperveis pelas

normas hermenuticas tradicionais (p. 35). BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional.

Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 23/38.

6230 | RIDB, Ano 1 (2012), n 10

problema sob exame do intrprete.

Nos casos em que, no exame das sub-regras da

adequao e da necessidade, no houve um juzo de reprovao

da medida restritiva do direito fundamental sob o plano das

condies fticas, dever-se- ser realizar o exame da proporcionalidade em sentido estrito, que consiste em um

sopesamento entre a intensidade da restrio ao direito

fundamental atingido e a importncia da realizao do direito

fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoo da

medida restritiva 59.

5. A DISTINO ENTRE PROPORCIONALIDADE

(PONDERAO) E RAZOABILIDADE.

A par da respeitabilidade de opinies contrrias 60

,

parece-nos essencial demonstrar que h distines tericas e

tcnicas que obrigam o intrprete jurdico, e especialmente o

judicial, a pautar-se sob uma considerao crtica distintiva

entre a proporcionalidade e a razoabilidade como forma de

assegurar o cumprimento da norma constitucional que

determina a adequada fundamentao de toda e qualquer

deciso judicial, permitindo-se s partes, aos terceiros

interessados e prpria sociedade aferir se a atuao

jurisdicional detm racionalidade jurdica e se encontra suporte

no ordenamento vigente e na cultura jurdica estabelecida em 59 AFONSO DA SILVA, Virglio. Op. Cit. O proporcional e o razovel. p. 40. 60 Lus Roberto Barroso a maior autoridade brasileira no tratamento indistinto

proporcionalidade e razoabilidade na doutrina brasileira, vez que em sua opinio:

Sem embargo da origem e do desenvolvimento diversos, um e outro abrigam os mesmos valores subjacentes: racionalidade, justia, medida adequada, senso comum,

rejeio aos atos arbitrrios ou caprichosos. Por essa razo, razoabilidade e

proporcionalidade so conceitos prximos o suficiente para serem intercambiveis.

Este o ponto de vista que tenho sustentado desde a 1 edio de meu Interpretao

e aplicao da Constituio, que de 1995.(...) BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Os

conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. p.

304.

RIDB, Ano 1 (2012), n 10 | 6231

nosso pas.

que, ao contrrio do que se afirma 61

, tratar como

sinnimos conceitos dspares contraria a clareza analtico-

conceitual que condio elementar da racionalidade de qualquer cincia 62, tornando-se isso muito mais grave no direito onde o postulado da clareza analtico-conceitual tem

um significado ainda maior 63 por ser ele um ramo do conhecimento humano que faz parte das cincias prticas em

que (...) apenas muito indiretamente podem ser controladas por experincia empricas 64. 61 nessa linha de posicionamento que alguns juristas brasileiros acreditam ser

essencial evidenciar a distino entre a razoabilidade e a proporcionalidade,

especialmente para legitimar a aplicao dos institutos mediante a observncia dos

critrios jurdico-metodolgicos a eles pertinentes, sob pena de violao

especificidade do discurso jurdico e prpria exigncia de racionalidade necessria

a conferir-lhe controlabilidade, pois:

Aquele que se prope analisar conceitos jurdicos tem que ter presente que nem sempre os termos utilizados no discurso jurdico guardam a mesma relao que

possuem na linguagem laica. Assim, se um pai probe a seu filho que jogue futebol

durante um ano, apenas porque este, acidentalmente, quebrara a vidraa do vizinho

com uma bolada, de esperar que o castigo seja classificado pelo filho ou at mesmo pelo vizinho ou por qualquer outra pessoa como desproporcional. Poder-se-ia dizer tambm que o pai no foi razovel ao prescrever o castigo. O mesmo

raciocnio pode tambm valer no mbito jurdico, desde que ambos os termos sejam

empregados em sentido laico. Mas, quando se fala, em um discurso jurdico, em

princpio da razoabilidade ou em princpio ou regra da proporcionalidade,

evidente que os termos esto revestidos de uma conotao tcnico-jurdica e no

so mais sinnimos, pois expressam construes jurdicas diversas. Pode-se admitir

que tenham objetivos semelhantes, mas isso no autoriza o tratamento de ambos

como sinnimos. Ainda que se queira, por intermdio de ambos, controlar as

atividades legislativa ou executiva, limitando-as para que no restrinjam mais do

que o necessrio os direitos dos cidados, esse controle levado a cabo de forma

diversas, caso seja aplicado um ou outro critrio. (grifei) AFONSO DA SILVA, Lus Virglio. Op. Cit. O proporcional e o razovel. p. 27/28. 62 ALEXY, Robert. Op. cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 43. 63 Ibdem. p. 43. 64 A dogmtica dos direitos fundamentais, enquanto disciplina prtica, visa, em ltima instncia, a uma fundamentao racional de juzos concretos de dever-ser no

mbito dos direitos fundamentais. A racionalidade da fundamentao exige que o

percurso entre as disposies de direitos fundamentais e os juzos de dever-ser seja

acessvel, na maior medida do possvel, a controles intersubjetivos. Isso, no entanto,

pressupe clareza tanto acerca da estrutura de normas de direitos fundamentais

6232 | RIDB, Ano 1 (2012), n 10

Afinal, considerando-se a especificidade do discurso

jurdico, um equvoco cientfico utilizar indistintamente

palavras diferentes para denominar institutos jurdicos que

sejam idnticos, pois afinal se h distino terminolgica (...) no desimportante, muito pelo contrrio, utilizar o termo

corretamente, com o significado tcnico exato, porque lesiva

cincia a utilizao corriqueira de expresses tcnicas

diversas como sinnimas 65. exatamente por isso que a pretenso de denominar

institutos de origens e aperfeioamento to diferentes - tanto

histrica quanto culturalmente 66

- como idnticos peca por

absoluta falta de responsabilidade cientfica, pois se a

permeabilidade de institutos entre os grandes sistemas jurdicos

fruto da notvel expanso cultural sofrida pelas sociedades

contemporneas, isto no torna dispensvel considerar, por

exemplo, que o surgimento dos institutos da razoabilidade e da

proporcionalidade ocorreram em sistemas jurdicos que, at

ento, eram estanques e possuam caractersticas mpares a lhes

distinguir 67

. quanto acerca de todos os conceitos e formas argumentativas relevantes para a

fundamentao no mbito dos direitos fundamentais. (grifei) Ibdem. p. 43. 65 Ibdem. p. 67. 66 Muito embora trate a proporcionalidade como um princpio, Carlos Roberto

Siqueira Castro, com a autoridade de maior estudioso brasileiro sobre a

razoabilidade - especialmente se considerado o amplo estudo feito pelo autor quanto

gnese e o desenvolvimento do instituto no direito norte-americano reconhece a existncia de traos distintivos entre a razoabilidade e a proporcionalidade:

Embora reconheamos que o debate no deixa de apresentar arroubos retricos, no raro destitudos de fundamentao convincente, mas que no chegam a comprometer

a compreenso eidtica do princpio, somos inclinados a pensar que, no rigor

histrico e tambm terico, existam singularidades especficas que diferenciam o

esquema de aplicao da clusula da proporcionalidade e da razoabilidade, bem

como suas respectivas conexes ou assentos constitucionais. CASTRO, Carlos Roberto Siqueira Castro. O devido processo legal e os princpios

da razoabilidade e da proporcionalidade. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 212. 67 Parece-nos que a simples atribuio de sinonmia para afirmar-se que a

proporcionalidade idntica razoabilidade, sendo distintos os institutos apenas

pelo fato desta ter-se originado a partir da clusula do devido processo legal nos

RIDB, Ano 1 (2012), n 10 | 6233

Nessa linha e considerando que os institutos da

proporcionalidade e razoabilidade podem ser diferenciados

pelo menos quanto origem histrica, ao desenvolvimento,

finalidade e aplicao distinta dos institutos, bem como

quanto ausncia de perspectiva procedimental na

razoabilidade, poderamos dizer ento que os referidos

institutos distinguem-se porque enquanto a proporcionalidade

desenvolve-se como regra procedimental inerente soluo de

reais colises entre direitos fundamentais aps a Lei

Fundamental de Bonn de 1949 como decorrncia lgica da

estipulao de tais direitos como mandamentos de otimizao

(princpios) e como expressa determinao de que competiria

ao TCF faz-lo, a criao e o desenvolvimento da razoabilidade

teve por finalidade imediata no a soluo de restries de

direitos fundamentais 68

como na Alemanha, mas sim a

Estados Unidos da Amrica e aquela ter surgido na Alemanha, representa uma

transposio insensata dos institutos, pois no se pode desconsiderar o conjunto de

significados semnticos, jurdicos e metodolgicos da proporcionalidade e da

razoabilidade em cada um dos sistemas jurdicos onde os institutos foram originados

e aperfeioados; muitos menos as diversas relaes destes institutos com outros

tantos, muitas vezes tpicos apenas de um ou de outro sistema jurdico onde

desenvolvidos. 68 Segundo Alexandre Arajo Costa, o primeiro registro de anulao jurisdicional de

uma lei com base no devido processo legal substantivo, do qual decorre para

muitssimos autores a razoabilidade, de triste memria, pois foi com fundamento

no referido instituto que a Suprema Corte norte-americana, no conhecido caso

Dread Scott v. Sandford de 1856, declarou a inconstitucionalidade da ento Lei do Compromisso do Missouri de 1820, sob a qual se proibia a escravido em territrios federais acima de uma linha por ela estabelecida (COSTA, Alexandre

Arajo. O controle de razoabilidade no direito comparado. Braslia: Thesaurus,

2008. p. 79.)

Pasmem, mas segundo o ento Presidente da Suprema Corte norte-americana, Roger

B. Taney, citado por Joo Gualberto Garcez Ramos, a referida lei seria

inconstitucional, dentre outros motivos, porque (...) a) os fundadores dos EUA no tencionaram tratar o negro como ser humano; b) conforme a tradio do direito

estadunidense, portanto, negro no ser humano, coisa; c) viola o princpio do

devido processo legal uma lei que considerasse o negro um ser humano e, com isso,

privasse algum de sua propriedade; (...); a Lei do Compromisso do Missouri

(Missouri Act, 1820) inconstitucional, por violao 5. Emenda; (....)(RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Evoluo histrica do princpio do devido processo legal.

6234 | RIDB, Ano 1 (2012), n 10

fundamentao do controle jurisdicional sobre os demais atos

do Poder Pblico, bastando para a sua aplicao, no direito

estadunidense, a considerao meramente subjetiva do juiz

quanto adequao do ato questionado em relao ao senso

comum de aceitabilidade social da medida eleita para alcanar

o fim pretendido.

Ou seja, enquanto a razoabilidade pode ser considerada

como um princpio material implcito que poder ser

confrontado com outros princpios para afastar medidas

arbitrrias ou irrazoveis segundo um senso comum do que

social, jurdica, poltica e economicamente aceitvel 69

, a

proporcionalidade deve ser considerada como uma regra

procedimental com aplicao subsidiria restrita s hipteses

de reais colises entre princpios ou direitos fundamentais que

no possam ser solucionadas sem a aferio das possibilidades

fticas e jurdicas que fundamentem a prevalncia de um

direito fundamental ou princpio sobre outro de igual

envergadura.

Essa forma de diferenciar a proporcionalidade e a

razoabilidade no uma posio original entre ns, vez que, na

doutrina brasileira, j se detectou com muita acuidade que

enquanto a razoabilidade exige que as medidas estatais sejam racionalmente aceitveis e no arbitrrias, a proporcionalidade determina que as mesmas, alm de preencherem tal requisito, constituam instrumentos de maximizao dos comandos

Revista da Faculdade de Direito da UFPR. v. 46. 2007. p. 106. Disponvel em

Acesso em 05/11/2010). 69 Entende-se que, apesar do princpio da razoabilidade na jurisprudncia americana

ser analisado sob a adequao entre meio empregado e o fim perseguido, o que

difere o instituto, enquanto derivado do substantive due process of law, a

possibilidade de controle judicial dos atos irrazoveis do Poder Pblico por no estarem conforme a uma srie de princpios filosficos, polticos, sociais, religiosos,

aos quais se considera ligada a existncia da sociedade e da civilizao norte-

americana.

LINARES, Juan Francisco. Op. Cit. p. 29.

RIDB, Ano 1 (2012), n 10 | 6235

constitucionais, mediante a menor limitao possvel aos bens

juridicamente protegidos 70.

6. A PRETENSO DE POSITIVAO DA

RAZOABILIDADE NO PROJETO DO NOVO CPC.

O ordenamento jurdico positivo e recente proposio

legislativa, esta no campo do direito processual civil,

corroboram a tese de que necessrio considerar os aspectos

distintivos entre os institutos da razoabilidade e da

proporcionalidade, atribuindo respectivamente a cada deles o

seu real campo de aplicao.

Apesar de sustentar-se inexistir expressa positivao

constitucional dos institutos da razoabilidade e da

proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, parece-

nos que a primeira 71

distino entre os institutos foi feita na 70 PONTES, Helenilson Cunha. O princpio da proporcionalidade e o direito

tributrio. So Paulo: Dialtica, 2000. p. 89/90. 71 Cronologicamente, a primeira meno expressa do ordenamento positivado aos

institutos da razoabilidade e da proporcionalidade deu-se na Lei no 9.784/1999, que,

editada para regular o processo administrativo federal, ultrapassou os seus limites

para determinar no caput do art. 2 que a Administrao Pblica federal dever

obedecer, dentre outros, aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade. A referida lei ultrapassou os limites para a qual editada porque, apesar de sua

pretenso de instituir normas bsicas sobre o processo administrativo federal no mbito da Administrao Federal (art.1o), no se limitou a dispor sobre institutos de natureza processual ou procedimental, vez que a mesma instituiu tambm

determinaes de natureza material a serem aplicadas pela Administrao Pblica

federal.

Foi o que ocorreu nessa positivao da proporcionalidade e da razoabilidade, j que

a disposio normativa em epgrafe, ao determinar que a Administrao Pblica

federal dever obedecer aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, deixa clara a imposio de que os agentes pblicos no exerccio de qualquer funo

administrativa, e no apenas naquela realizada no mbito de relao jurdica

processual administrativa, observe os referidos princpios. Exatamente porque a positivao dos institutos aqui mencionada relaciona-se

materialmente com o direito administrativo brasileiro e porque a designao de

princpio conferida pela referida disposio normativa corresponde ao conceito de

princpio tpico de nossa cultura jurdica - norma de alto grau de generalidade e

axiologicamente fundamental ao sistema jurdico - e no ao conceito de princpio

6236 | RIDB, Ano 1 (2012), n 10

CF/88, quando o legislador constituinte derivado, atravs da

EC 45/2004, acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5 da

Constituio para determinar como direito fundamental que a todos, no mbito judicial ou administrativo, so assegurados a

razovel durao do processo e os meios que garantam a

celeridade de sua tramitao. Perguntamo-nos se essa razovel durao do processo

no seria exatamente o expresso reconhecimento constitucional

da invalidade de posturas processuais arbitrrias do Poder

Pblico tanto judiciais, quanto administrativas que impeam irrazoavelmente o trmino de uma relao jurdica

processual?

Parece-nos que esse seja exatamente o caso se

considerarmos que a insero da razovel durao do processo

como um direito fundamental na CF/88 decorre de um

consenso social, jurdico e poltico a respeito da necessidade de

que as relaes processuais sob as quais so solucionados os

conflitos sociais sejam cleres, a fim de evitar que o

mecanismo estabelecido para conferir validade s decises

administrativas e judiciais seja completamente desconexo de

uma realidade marcada pela inexorvel e constante influncia

da evoluo das telecomunicaes sobre todos os nveis das

relaes humanas.

Afinal, se desde o ltimo quartel do sculo XX at este

incio de sculo XXI, possvel movimentar-se capitais como mandamento de otimizao adotado pelo presente trabalho, no realizaremos

um exame da proporcionalidade no mbito da Lei 9.784/1999 porque isso importaria

em transbordar os estreitos limites do presente trabalho.

Entrementes, se prudente pautar-se assim, ainda que sob um exame meramente

superficial podemos afirmar que a simples meno expressa da lei a respeito de dois

princpios do direito administrativo serve para inviabilizar a interpretao de os referidos institutos - razoabilidade e proporcionalidade - sejam idnticos e sinnimos

mesmo neste ramo do direito brasileiro, pois afinal, como orienta consagrado

mtodo de interpretao jurdica segundo o qual a lei no contm palavras inteis, no se pode desconsiderar que a lei fez questo de diferenciar os institutos dando-

lhes nomes distintos (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito.

19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 262.).

RIDB, Ano 1 (2012), n 10 | 6237

equivalentes a todo o PIB 72

de um pas emergente em questes

de segundos pela internet de um a outro mercado do planeta por um nico investidor, com todas as inevitveis

consequncias que isto importa em um mundo globalizado sob

os auspcios de um nico modelo econmico capitalista,

socialmente inadmissvel que no se tenha qualquer

preocupao com o tempo de durao de uma demanda judicial

ou administrativa.

Isso porque diante de uma sociedade complexa 73

e

caracterizada pela maximizao de toda e qualquer espcie de

relao entre os diversos agentes que a compe, decorrente do

impressionante estgio de evoluo da tecnologia das

telecomunicaes a nvel planetrio, entendeu-se, com atraso 74

, por normatizar a enorme preocupao contempornea com a

72 PIB significa o valor total da produo de bens e servios verificada dentro das fronteiras do pas, em determinado perodo de tempo, sem considerar a

nacionalidade dos que se apropriaram dessas rendas, sem descontar rendas

eventualmente remetidas ao exterior e sem considerar as rendas provenientes do

exterior. HARADA, Kiyoshi. Supervit primrio. Trocando em midos. Jus

Navegandi.Teresina, ano 9, n. 733, 08/07/2005. Disponvel em

. Acesso em: 28/12/2008. 73 Trata-se de um tipo de sociedade que requer um grau recorrentemente mais alto de complexidade para a sua reproduo, uma sociedade, portanto, insatisfeita

consigo mesma. Desde o seu nascimento, uma sociedade que se diferencia, que se

especializa para poder se reproduzir num grau de complexidade to grande que

exigiu a inveno dos direitos humanos, dos direitos fundamentais; requereu a

afirmao, a um s tempo, paradoxal e estruturalmente mvel, do reconhecimento

recproco da igualdade e da liberdade de todos os seus membros, ou seja, tornou

plausvel e exigiu a ideia de que somos, pela primeira vez na histria, uma sociedade

na qual nos reconhecemos como pessoas iguais, porque ao mesmo tempo livres.

Livres para sermos diferentes, uma vez que somos diferentes, plurais, em dotes e

potencialidades desde o nascimento e nos reconhecemos o direito de sermos

diferentes e exercermos as nossas diferenas, ou seja, de sermos livres e exercermos

as diferenas, ou seja, de sermos livres e de exercermos nossas liberdades. E, ainda

assim, ou melhor, precisamente por isso, nos respeitarmos como iguais. CARVALHO NETO, Menelick. A hermenutica constitucional e os desafios postos

aos direitos fundamentais. In SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. (Coord.) Jurisdio

constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 143. 74 Frente sempre maior complexidade das relaes sociais e econmicas e,

6238 | RIDB, Ano 1 (2012), n 10

durao do processo, sob pena de o mecanismo designado para

a soluo dos conflitos sociais, o processo, situar-se em

evidente contradio s necessidades da prpria sociedade de

ver seus conflitos, cada vez mais complexos e urgentes,

solucionados em tempo hbil a permitir o restabelecimento da

paz necessria convivncia social, devendo a durao

razovel do processo (...) tomar o seu efetivo lugar dentro da cincia processual, pois este no pode deixar de influir sobre a

elaborao dogmtica preocupada com a construo do

processo justo ou com aquele destinado a realizar

concretamente os valores e os princpios contidos na

Constituio da Repblica 75. Por isso se diz que, ao contrrio do que se pensava h

algum tempo atrs, o direito processual no deve ser

interpretado como sustentculo a formalidades tradicionais que

no tenham por finalidade assegurar a celeridade do processo e

a eficcia da prestao jurisdicional, pois, tal como ressalta

renomado processualista argentino, qual o sentido

contemporneo que teria a previso do cdigo de processo civil

argentino onde se estipula a necessidade de impresso dos

documentos judiciais em tinta preta ou azul, seno um

formalismo intil? 76

Ou ainda que as notificaes judiciais, na

Argentina, baseiem-se em exigncias formais do sculo XVIII,

poca em sequer se conhecia tecnologias como o fac-simile, o

qual, atualmente, j est at ultrapassado como instrumento de

tecnologia de comunicao? 77

portanto, das situaes jurdicas carentes de tutela jurisdicional, o legislador

processual est freqentemente atrasado em decnios em relao ao surgimento dos

problemas que deve enfrentar. TARUFFO, Michele. Racionalidad y crisis de la ley procesual. Valladolid: 1999, n.

22. p. 312. Disponvel em

RIDB, Ano 1 (2012), n 10 | 6239

Sustenta-se, portanto, que necessrio suplantar o

entendimento tecnicista de que o critrio temporal de durao

do processo no tem fundamento jurdico 78

, pois se

considerarmos a influncia axiolgica que os valores sociais,

polticos e econmicos normatizados pela Constituio 79

exercem sobre todos os demais ramos do direito

contemporneo brasileiro, inclusive o processo civil, no h

como se olvidar a necessria considerao da celeridade

processual.

Disso se depreende que a considerao jurdica da

definio da demanda em tempo hbil deve ser empreendida

pelo direito processual civil contemporneo, vez que a rpida

soluo judicial das relaes jurdicas materiais defeituosas ou

no observadas espontaneamente certamente um dos valores

sociais que caracteriza a sociedade brasileira contempornea,

tanto que a EC 45/04 acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5

da Constituio de 1988, normatizando assim a celeridade

59/71. 78 Vicenzo Vigoriti posiciona-se neste sentido: Uma anlise profunda do custo e da durao dos processos impe o estudo e o emprego de metodologia de pesquisa de

natureza econmica e estatstica bastante complexas e, portanto, estranha cultura

jurdica. In Notas sobre o curso e a durao do processo civil na Itlia. p. 142. Apud

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Reflexos do tempo no direito processual civil.

Revista de