Violación a los Principios Constitucionales de Igualdad y de Seguridad Jurídica en los Procedimientos de Reclamación y de Requerimiento de Pago de los Montos Garantizados en

las Pólizas de Fianzas (Propuesta de Reforma al Art. 120 de la LFIF y Disposiciones Conexas a fin de

Canalizar una Adecuada Solvencia en las Instituciones de Fianzas).

Trabajo presentado para el XIV Premio de Investigación sobre Seguros y Fianzas 2007,

Lic. René Javier Viruega Olea

“Gaiden”

XIV Premio de Investigación sobre Seguros y Fianzas 2007

Tercer LugarCategoría de Fianzas

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ÍNDICE

Abreviaturas 1 Introducción

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CAPÍTULO I. EL CONTRATO DE FIANZA DE EMPRESA

1.1. Antecedentes 4 1.2. Concepto 6 1.3. Diferencias entre la fianza civil y la fianza de empresa 9 1.4. Clasificación 10 1.5. Elemento Bilateral-Consensual y Unilateral-Formal de la

fianza de Empresa 13 1.5.1. El “Contrato Solicitud” 13 1.5.2. La Póliza de Fianza 14 1.6. Elementos Personales 17 1.6.1. La Institución Afianzadora 18 1.6.2. El Contratante 18 1.6.3. El Fiado 19 1.6.4. El Beneficiario de la póliza 21 1.7. Elemento Real (la póliza de fianza) 22

CAPÍTULO 2. CLASIFICACIÓN DE LAS FIANZAS DE EMPRESA

2.1. Panorama General 23 2.2. Fianzas de Fidelidad 23 2.3. Fianzas Judiciales 25 2.3.1. Fianzas Judiciales Penales 25 2.3.2. Fianzas Judiciales no Penales 30 2.3.3. Fianzas que amparan a conductores de vehículos

automotores 33 2.4. Fianzas Administrativas 33 2.4.1. De obra 34 2.4.2. De proveeduría 34 2.4.3. Fiscales 35 2.4.4. De arrendamiento 36 2.5. Fianzas de Crédito 37 2.6. Fideicomiso de Garantía 39

CAPÍTULO 3. ANÁLISIS DE LA FIGURA DE LA CADUCIDAD Y DE LA PRESCRIPCIÓN

3.1. Caducidad 40 3.1.1. Antecedentes 40 3.1.2. Concepto de Caducidad 41 3.1.3. Tipos de Caducidad 43 3.1.3.1. Caducidad Convencional 43 3.1.3. 2.Caducidad Establecida por la Ley 44

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3.1.3.2.1. Caducidad en el derecho sustantivo 45 3.1.3.2.2. Caducidad Procesal o de la Instancia 45 3.2. Prescripción 51 3.2.1. Antecedentes 52 3.2.2. Concepto de prescripción 53 3.2.3. Vías en que se puede hacer valer la prescripción 55 3.2.3.1. Prescripción en vía de excepción 56 3.2.3.2. Prescripción en vía de acción 57 3.2.3.1. Prescripción hecha valer de oficio 58 3.3. Diferencias y similitudes entre la caducidad y la prescripción 58

CAPÍTULO 4. EL PROCEDIMIENTO DE REQUERIMIENTO Y DE RECLAMACIÓN DE PAGO DE LOS MONTOS GARANTIZADOS EN LAS PÓLIZAS DE FIANZA.

4.1. Antecedentes 61 4.2. Diferencias entre el procedimiento de Requerimiento y de

Reclamación de pago 65 4.3. La no aplicabilidad de la figura de la caducidad en el

Procedimiento de Requerimiento tratándose de fianzas otorgadas a favor de beneficiarios autoridades 68

4.3.1. Procedimiento de requerimiento de pago en fianzas otorgadas a favor de la Federación, el Distrito Federal, Estados o Municipios regulado en el artículo 95 de la LFIF 70

4.3.2. Procedimiento de requerimiento de pago que ejercita la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios tratándose de fianzas que se otorgan ante autoridades judiciales del orden penal 72

4.3.3. Procedimiento de Requerimiento de Pago en Fianzas que garantizan Créditos Fiscales a cargo de Terceros 74

4.4. La aplicabilidad de la figura de la caducidad en el procedimiento te Reclamación tratándose de fianzas otorgadas a favor de Beneficiarios Particulares 77

4.4.1. Procedimiento opcional de reclamación ante la CONDUSEF referida en el artículo 93 y 95 de la LFIF y regulada en la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros 84

4.4.2. Procedimiento opcional para hacer exigible una póliza de fianza ante las Autoridades Judiciales previsto en el artículo 94 LFIF (El Juicio Especial de Fianzas) 87

4.4.3. Procedimiento de reclamación que ejercitan los particulares tratándose de fianzas judiciales no penales y exigibles opcionalmente en vía incidental con base en el artículo 94 Bis de la LFIF 94

4.5. La figura de la prescripción en los procedimientos de requerimiento y de reclamación de pago 95

4.5.1. La figura de la prescripción en los requerimientos de pago 97 4.5.2. La figura de la prescripción en fianzas que garantizan créditos

fiscales 98 4.5.3. La figura de la prescripción en los procedimientos de

reclamación 101

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CAPÍTULO 5. VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE IGUALDAD Y DE SEGURIDAD JURIDICA EN LOS PROCEDIMIENTOS DE RECLAMACIÓN Y DE REQUERIMIETO DE PAGO.

5.1. Violación al principio constitucional de igualdad entre el procedimiento de pago que ejercitan los beneficiarios autoridades, de aquel que ejercitan los beneficiarios particulares sujetos al procedimiento de reclamación 104

5.2. Violación al principio constitucional de seguridad jurídica en los procedimientos de reclamación 110

PROPUESTA DE REFORMA AL ARTÍCULO 120 Y DISPOSICIONES CONEXAS DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS A FIN DE CANALIZAR UNA ADECUADA SOLVENCIA EN LAS INSTITUCIONES DE FIANZAS 115 Conclusiones 121 Fuentes de Consulta 125

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ABREVIATURAS

CCF Código Civil Federal.

CCO Código de Comercio.

CPCDF Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.

CFF Código Fiscal de la Federación.

CFPC Código Federal de Procedimientos Civiles.

CPF Código Penal Federal.

CNSF Comisión Nacional de Seguros y Fianzas.

CONDUSEF Comisión Nacional para la Protección de los Usuarios de los Servicios Financieros.

DOF Diario Oficial de la Federación.

INFONAVIT Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores

IMSS Instituto Mexicano del Seguro Social

LTESOFE Ley de la Tesorería de la Federación.

LAASSP Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

LFIF Ley Federal de Instituciones de Fianzas.

LFT Ley Federal del Trabajo.

LFPCA Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

LGTOC Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

LOPSRM Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con los mismos.

LPDUSF Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros.

LOTSJDF Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.

SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación.

SHCP Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

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INTRODUCCIÓN

(Reseña e importancia del contenido de la presente investigación para el desarrollo del sector afianzador)

La celebración del contrato de fianza, trae como consecuencia que surja el derecho del beneficiario para reclamar el monto que le fue garantizado por una institución de fianzas cuando se configure el incumplimiento del fiado o deudor principal a su obligación, mediante los diversos procedimientos regulados en la LFIF. Antes de la reforma substancial efectuada en el año de 1993 al artículo 120 de la LFIF, el ejercicio de requerir por parte del beneficiario estaba sujeto únicamente a la figura de la prescripción, figura que surtía efectos a los tres años contados a partir del incumplimiento del fiado, sin embargo y tratando de cubrirse una laguna sobre el tiempo en que el beneficiario de la póliza pudiese continuar su tramites para exigir el pago de la fianza una vez presentada la reclamación, mediante Decreto que Reforma, Adiciona y Deroga diversas disposiciones de la LFIF de fecha 12 de Julio de 1993 y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de Julio de 1993, el legislador reguló asimismo la aplicación de la figura de la caducidad, reduciendo el plazo de 3 años de prescripción a 180 días naturales y con ciertas variantes de caducidad, y estableciendo otro plazo de prescripción de máximo 3 años con el fin de cubrir la laguna que determine el tiempo en que el beneficiario pueda seguir con su trámite de reclamación una vez que hubiese sido presentada la misma. A partir de que entró en vigor la aludida reforma y derivado de la carente técnica legislativa con que fue redactado el actual artículo 120 de la LFIF en relación con otros artículos de la propia LFIF y disposiciones conexas como lo es el CFF, así como al regularse dos figuras jurídicas completamente diferentes como lo son la caducidad y la prescripción sin la debida precisión dentro del mismo articulo, los altos tribunales de la nación han establecido diversas interpretaciones del momento en que una y otra figura jurídica debiesen ser aplicadas. Tras la emisión de una diversidad de tesis contradictorias, a partir del año 1996 y a través de diversos criterios jurisprudenciales resueltos por contradicción de tesis, la SCJN determinó la inaplicabilidad de la figura de la caducidad a ciertos beneficiarios cuando actúan en su carácter de autoridades, mientras que para otros beneficiarios con el carácter de particulares, al encontrarse sujetos a un plazo para presentar sus reclamaciones por serles aplicable dicha figura jurídica, les resulta ser en la practica el principal medio por el cual las instituciones de fianzas logran evitarles realizar el pago a que se comprometieron en sus respectivas pólizas, violándose con ello el principio de igualdad de las partes. Aunado a lo anterior, los beneficiarios a los que si les es aplicable la figura jurídica de la caducidad se encuentran sometidos a la interpretación que primero la institución afianzadora al recibir la reclamación y con posterioridad el juzgador al recibir la demanda, determinen sobre el plazo limite para la presentación del escrito de reclamación y sobre el plazo posterior al escrito de reclamación para que el beneficiario continué con sus tramites de cobro en razón de la ambigüedad en que se encuentra redactado el actual artículo 120 de la LFIF, pues como será analizado, en dicho artículo se establecen diversos plazos de caducidad y de prescripción sobre un mismo acto procesal sin aclarar cual es excluyente del otro, lo que permite considerar que asimismo es transgredido el principio de seguridad jurídica de las partes.

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En razón de que la aplicación de una ley adecuada a las necesidades sociales conlleva al equilibrio de una sana relación entre las partes contratantes, así como a una adecuada impartición de justicia, esta investigación se encuentra enfocada a ofrecer una propuesta de reforma al artículo 120 de la LFIF y disposiciones conexas, con el fin de que se regule el tiempo adecuado en que todos los beneficiarios de las pólizas de fianzas puedan presentar sus requerimientos y reclamaciones de pago antes de que se configure la figura jurídica de la caducidad, y con ello, a la vez desaparezca el efecto injustificado de inequidad que se da en el trato preferencial que tiene el beneficiario en su carácter de autoridad, de aquel que tienen los beneficiarios particulares, incrementándose con ello de manera estable y equitativo el capital de las instituciones afianzadoras y desaparezcan las contradicciones tan bastas que se dan en torno a la aplicación de las figuras jurídicas de caducidad y prescripción. Para dar sustento a lo anterior, se contempla en el primer capítulo el análisis de los antecedentes y naturaleza jurídica del contrato de fianza mercantil, los elementos que la integran y las diferencias que tiene con la fiaza civil. El segundo capítulo se encuentra enfocado al estudio de los diversos ramos en que la LFIF clasifica los tipos de fianzas que regula, con el enfoque de que sean distinguidos los tipos de fianza que se expiden para beneficiarios autoridades, y cuales a favor de beneficiarios particulares. En el tercer capítulo se exponen los antecedentes, naturaleza y diferencias de las figuras jurídicas de la “caducidad” y de la “prescripción”. En el cuarto capítulo se desarrolla un análisis minucioso de los diversos “procedimientos de reclamación” al que se encuentran sujetos los “beneficiarios particulares”; así como los “procedimientos de requerimiento de pago”, que únicamente pueden ejercitar los “beneficiarios autoridades”, a fin de distinguir sus discrepancias. En el quinto capítulo se presenta un estudio sobre los argumentos que sustentan la violación de los principios constitucionales de igualdad y de seguridad jurídica de las partes, a efecto de sustentar la propuesta de reforma al artículo 120 de la LFIF y disposiciones conexas que se desarrolla en un último apartado especial.

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CAPÍTULO I

EL CONTRATO DE FIANZA DE EMPRESA 1.1. Antecedentes La figura de la fianza fue utilizada muchos siglos antes de nuestra y en su esencia tenía como objeto el de garantizar cierto tipo de obligaciones. El tratadista Molina Bello dentro de su libro “La Fianza”, da a conocer ciertos descubrimientos históricos que hacen referencia a la utilización de esta figura jurídica desde los orígenes de la civilización sumeria en “una inscripción que se asemeja a un contrato de fianza, descubierto en una tablilla de la biblioteca de Sargón I de Akkad, rey de Summer y Akkad, aproximadamente entre los años 2568 a 2613 a. de C.”1 Otro antecedente remoto ocurre en el Imperio de Babilonia a través de lo que ha sido considerado como el primer conjunto de leyes de la historia, el Código de Hammurabi,2 el cual fue promulgado por dicho rey durante su reinado en el año 1730 a. de C., cuando mandó grabar estelas de piedra con el fin de repartirlas por las capitales de su reino para el mejor conocimiento de sus leyes, en las cuales se “reglamentaba la propiedad de los esclavos, quienes eran considerados como objetos disponibles para ser entregarlos como garantía.”3

El derecho privado romano, como se contempla en el subtitulo del libro del maestro Floris Margadant, contempla ser “la introducción a la cultura jurídica contemporánea”, en donde se reguló la figura denominada la stipulatio (fianza estipulatoria), caracterizada por ser un contrato de garantía que se perfeccionaba con el uso de ciertos ritos verbales. La fianza estipulatoria era definida en el derecho romano como: “un contrato por el cual una persona (fiador) se obliga a cumplir en caso de que otra persona (fiado), sujeto pasivo de una obligación garantizada por la fianza, no cumpla”4, destacándose que dicho concepto y como será posteriormente analizado, es muy similar al utilizado en nuestro Código Civil Federal y para el Distrito Federal.

Por otro lado en México y desde la época pre-colonial, la fianza ya era conocida “como una forma de garantizar el pago de una deuda personal, la cual era hereditaria y surgía así un tipo de afianzamiento familiar. De esta manera, cuando un deudor caía en la insolvencia, tenía que pagar en vida con sus servicios como esclavo a su acreedor, y si moría, la deuda la asumía el hijo por herencia.”5 Posteriormente la figura de la fianza asimismo fue utilizada en la Nueva España hasta evolucionar en la creación de los diversos ordenamientos jurídicos que nos regulan en la actualidad.

1 Molina Bello, Manuel. La Fianza. Como garantizar sus Operaciones con Terceros, Ed. Mc. Graw Hill. México, 1994.

1ª. Ed., pág. 3. 2 Cfr. Selecciones del Reader’s Digest, Usted y la Ley, Reader’s Digest México, 1978, pág. 26. 3 Molina Bello, Manuel, op. cit., pág. 4 4 Floris Margadant, Guillermo. El Derecho Privado Romano. 25ª ed. Ed. Esfinge, México, 2000, pág. 387. 5 Sánchez Flores, Octavio. El Contrato de Fianza. Ed. Purrúa, México, 2001, págs. 13 y 14.

5

El Código Civil de 1870, fue el primer Código expedido para el Distrito Federal y Territorios, y entre las características de esta importante legislación destaca el hecho de que se consideró a la fianza como un contrato el cual podría otorgarse a título oneroso. Este código también consagraba los beneficios de orden, excusión y división que solamente podían prosperar si el fiador no había renunciado a ellos y si se hacían valer los mismos al exigirse el cumplimiento de la obligación garantizada. Derivado de los constantes levantamientos en armas, el primer Código Civil de 1870 tuvo poca vigencia y fue abrogada por el Código Civil de 1884. Posteriormente el Código Civil de 1928 resulta trascendental para la materia, pues en el se definió a la fianza como “un contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor si éste no lo hace”, concepto que se ha mantenido sin modificación hasta la actualidad. Por lo que respecta a la fianza expedida por institución afianzadora, por el año 1700 “cuando en Inglaterra hicieron su aparición muchas extrañas proposiciones de seguro, una de las compañías ofreció asegurar a los amos contra pérdidas provenientes de la deshonestidad de sus criados. Algunas veces se ha dicho que ello marca el primer intento de un afianzamiento corporativo.” 6 En México y tras una serie de reformas que hubo desde el primer Código de Comercio de 1854 hasta el actual código publicado en el DOF en el año de 1889, no se ha regulado dentro de sus artículos a la fianza onerosa y por tal de carácter mercantil, sino que fue hasta con fecha 3 de Junio de 1895 en que “se publicó el decreto por el cual, el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, en aquel entonces Porfirio Díaz, fijaba las bases para otorgar concesiones a compañías de fianzas nacionales y extranjeras legalmente constituidas que se interesaban por practicar habitualmente operaciones de caución a favor de toda clase de personas que tuvieran responsabilidades pecuniarias en el manejo de intereses públicos y privados, a favor del Gobierno Federal, de los Gobiernos de los Estados, Distrito Federal y Territorios, así como de las compañías o individuos de la República.”7 Con fecha 24 de Mayo de 1910, se expidió la primera regulación marco en materia de fianzas de empresa, denominada “Ley sobre Compañías de Fianzas” con la característica de que únicamente se facultaba a las compañías para otorgar fianzas a favor de la Hacienda Pública para garantizar el manejo de empleados de la Federación. Dicha ley se encontraba acompañada por las 32 Bases Reglamentarias de fecha 24 de Junio de 1910, que se expidieron para cubrir las lagunas de las que carecía la primera ley de fianzas. Las empresas extranjeras a través de las concesiones otorgadas por la Secretaria de Hacienda establecieron sucursales en México y no fue sino hasta 1913 cuando un grupo de accionistas mexicanos compraron las acciones de la sucursal estadounidense American Surety Company de New York y como consecuencia de lo anterior, se constituyó la primera afianzadora mexicana del país, denominada “Compañía Mexicana de Garantías, S.A.”, la cual expidió todo tipo de fianzas y que posteriormente en virtud de la fusión realizada en 1991, se denominó como Crédito Afianzador, S.A., Compañía Mexicana de Garantías.8

6 Molina Bello, Manuel, op. cit. pág. 262. 7 Ibídem, pág. 21. 8 Ibídem, pág. 15.

6

Posteriormente en la Ley sobre Compañías de Fianzas de 1925 se introdujo la importante necesidad de regular las fianzas expedidas a favor también de particulares, pues a pesar de que ya se encontraban ofrecidas en el mercado y de que desde 1895 se había expedido el decreto presidencial para regularlas, fue hasta tal fecha en que el legislador las plasmo en ley. A pesar de que la Ley sobre compañías de Fianzas de 1925 constituía la base de regulación afianzadora de la época, la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios del 29 de Noviembre de 1926 derogó la antes citada, pero con la relevancia de considerar a las afianzadoras como instituciones de crédito. Posteriormente, la Ley General de Instituciones de Crédito de 1932 introdujo la posibilidad de que todas las instituciones de crédito pudieran otorgar fianzas, con la condición de que el fiado constituyera garantía bastante a favor de la institución fiadora. Sucesivamente y tras la necesidad de crear de nueva cuenta una ley especializada en la materia de fianzas, se creo la “Ley General de Instituciones de Fianzas de 1942” la cual, al haber sido inaceptada por los empresarios a cargo de las instituciones afianzadoras de aquella época, requirió que se creara una comisión especial para modificarla, quienes se encargaron de la redacción de la actual “Ley Federal de Instituciones de Fianzas emitida el 26 de Diciembre de 1950”. Toda vez que el artículo 73 de la Constitución señala en su fracción X, que corresponde al Congreso de la Unión legislar en toda la República en materia de comercio, la materia de fianzas es de naturaleza federal.9 Por otro lado, las instituciones de fianzas son consideradas como instituciones auxiliares de crédito, ya que forman parte del sistema financiero mexicano y participan “de forma cotidiana en el desarrollo económico y financiero del país, por medio de las diferentes operaciones e instrumentos que manejan, fomentando el desarrollo y el apoyo a las actividades productivas y de comercialización”.10 Hoy en día, la figura de la fianza expedida por institución autorizada ha ido adquiriendo mayor relevancia social, toda vez que más allá del convenio de las partes por garantizar sus obligaciones contractuales, destaca el hecho de que con el transcurso del tiempo se han ido creado circunstancias reguladas en distintos ordenamientos jurídicos en los que una fianza es solicitada de manera obligatoria a efecto de que se puedan producir ciertos efectos jurídicos, por tanto, en dichos casos la ley se torna en el carácter de previsora de pérdidas patrimoniales de determinadas personas, dándose por tal la importancia de que las garantías que ofrecen las instituciones de fianzas dentro de los ramos regulados en el artículo 5° de LFIF, funjan como una necesidad para los distintos usuarios que requieren de sus servicios. 1.2. Concepto La palabra “fianza”, proviene “del bajo latín, fidare, de fidere, fe, seguridad”.11 Propiamente dicho, la LFIF no comprende dentro de si una definición de la figura que regula, destacándose que dentro de su artículo 2° se establece: “la fianza y los contratos que en

9 Cfr. Quintana Adriano Elvía (Coordinadora), Diccionario de Derecho Mercantil, UNAM., Porrúa, México, 2001, pág.

272. 10 Molina Bello, op. cit. pág. 15. 11 Voz de José María Abascal Zamora. Diccionario Jurídico Mexicano, op. cit., pág. 1435.

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relación con ellas otorguen o celebren las instituciones de fianzas, serán mercantiles para todas las partes que intervengan”, situación que describe la naturaleza siempre onerosa de la fianza de empresa, lo que permite considerar uno de los elementos distintivos más importantes de esta figura jurídica. Al respecto Athié Gutiérrez manifiesta: “adquiere el carácter de mercantil este contrato cuando la fianza es a título oneroso y se otorga habitualmente por empresas que funcionan con el carácter de instituciones de fianzas.”12 No obstante lo anterior, cabe destacar que dentro de las XXV fracciones que enumera el artículo 75 del CCO. no se encuentra ninguna que de manera explícita considere a la fianza expedida por una institución de fianzas como un acto de comercio, en razón de que al momento de regularse dicho artículo no se contemplaba la importancia de tal figura jurídica, ni había sido aún creada la ley que la regularía de manera especifica, por lo que previendo de manera genérica un caso como este, el legislador dejó abierta esa posibilidad en la última fracción del artículo 75. En consideración de que a la LFIF le son aplicables supletoriamente las disposiciones del CCO., así como del CCF (Art. 113 LFIF), para el objeto del presente capítulo debemos remitirnos al CCF, pues dentro del CCO. ni siquiera se hace alusión a la palabra “fianza” y ni mucho menos en ella se define para distinguirla de la fianza civil. La maestra León Tovar manifiesta al respecto: “nuestro CCO no define ni regula al contrato de fianza mercantil. Únicamente señala la fracc. XXV del Art. 75 que se reputan mercantiles cualesquiera otros actos análogos a los establecidos en las fracciones anteriores.”13 Por su parte, el CCF y para el Distrito Federal define a la fianza dentro del artículo 2794 como “un contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace”, concepto genérico que vale la pena criticar pues a pesar de ser esta regulación la única en la que se expone una definición de la figura de la fianza, tal definición sólo es aplicable a las fianzas que nacen del contrato, dejando a lado a las fianzas legales y judiciales reguladas también dentro del propio código civil, así como las que no nacen de contrato reguladas dentro de la LFIF y que cuentan con una esencia enteramente diferente al de tal definición como será analizado en el siguiente capítulo. Lo anterior permite considerar el amplio y a la vez ambiguo panorama en el que se sustenta una figura jurídica que en la práctica ha adquirido especial importancia, sin embargo no existe ninguna disposición legal que contenga una definición de la fianza de empresa, también llamada fianza mercantil o fianza expedida por instituciones afianzadoras. Consciente de la importante laguna que se encuentra en la LFIF al no contemplar una definición sobre su objeto de estudio, el maestro Víctor M. Castrillón y Luna manifiesta que la fianza de empresa es: “aquella por cuya virtud una institución debidamente autorizada por el Gobierno Federal y organizada para tal efecto, se obliga, mediante el pago de una cantidad denominada prima, a responder por las obligaciones de un sujeto llamado fiado, ante un tercer acreedor (beneficiario), en los términos y bajo las condiciones pactadas, que se hacen constar en un documento denominado póliza”.14 De manera complementaria me permito ofrecer el siguiente concepto:

12 Athié Gutiérrez Amado, Derecho Mercantil, McGraw-Hill, México, 1997, pág. 152. 13 León Tovar, Soyla, Contratos Mercantiles, UNAM., OXFORD, México, 2004, pág. 705. 14 Castrillón y Luna, Víctor M., Contratos Mercantiles, Porrúa, México, 2002, pág. 140.

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“El contrato de fianza de empresa consiste en aquel en virtud del cual, una institución de fianzas autorizada por la Secretaria de Hacienda y Crédito Público se compromete a título oneroso mediante el pago de una prima, a cubrir el monto estipulado en la póliza y bajo las condiciones que en ella se estipulen para el caso de que el fiado incumpla su obligación.” De los anteriores conceptos se enfatiza las características siguientes:

• La existencia de una Institución afianzadora (fiador) • Autorización por parte del Gobierno Federal (a través de la Secretaria de Hacienda y

Crédito Público) • La expedición de una póliza en la que se determine la obligación que se garantiza. • El cobro de una prima • La existencia de un beneficiario, ya sea persona física o moral

Sería en principio importante que se regulara una definición propia de la fianza expedida por instituciones de fianzas dentro de la propia LFIF que la regula, dado que las disposiciones que le son supletorias, como lo son principalmente el CCO. y el CCF tampoco la definen. En razón de que las características de la fianza mercantil son abstraídas además de la LFIF, de diversos ordenamientos como lo son el Código Civil y el Código de Comercio, a fin de aclarar su naturaleza y elementos distintivos con la fianza civil, se presenta el siguiente cuadro comparativo:

9

1.3. Diferencias entre la fianza civil y la fianza de empresa

FIANZA CIVIL

FIANZA DE EMPRESA

En materia sustantiva se encuentra

regulada por el CCDF o el CCF. En materia adjetiva se rige por el CPCDF o el CFPC de acuerdo al ámbito de competencia local o federal.

Se encuentra regulada por una ley

especial: La LFIF aplicable en todo el territorio nacional y de manera supletoria por el Código de Comercio y el Código Civil Federal y Local. (Art. 113 LFIF).

El fiador deberá tener la capacidad para

obligarse y bienes suficientes. (Art. 2812 CCF).

La institución fiadora, deberá estar

concesionada por parte de la SHCP. (Art. 1° LFIF) se presume de acreditada solvencia. (Art. 12 LFIF).

Generalmente no tiene un carácter

oneroso. (Art. 2795 CCF).

Siempre será de carácter oneroso toda

vez que por su expedición se cobra una prima (Art. 39 LFIF).

El fiador goza de los beneficios de orden

y excusión, ya que se plantea una obligación subsidiaria. (Art. 2814 CCF), salvo casos de excepción (Art. 2815 CCF).

La afianzadora nunca goza de los

beneficios de orden y excusión (Art. 118 LFIF) y sus fianzas no se extinguirán aún cuando el acreedor no requiera judicialmente al deudor por el cumplimiento de la obligación principal.

Para su expedición no se requiere de un

formato u formalidad especial. (Art. 1858 CCF).

Para celebrar un contrato de fianza se

deberá hacer a través de pólizas de fianzas numeradas y que contenga las indicaciones que administrativamente fijen la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas. (Art. 117 LFIF)

10

Se puede añadir con base en el artículo 2811 del CCF por exclusión, que a las fianzas reguladas en la LFIF se les da publicidad por conducto de agentes, así como que toda vez que en ellas no se goza de los beneficios de orden y excusión por parte del fiador, no consiste en una obligación subsidiaria, sino solidaria, “pues el fiador está obligado solidariamente con el deudor principal y en consecuencia, (...) el acreedor no está obligado a la excusión previa del deudor.”15 En relación a los beneficios de orden y excusión, se precisa que el beneficio de orden implica que en tanto que el fiador no renuncie a tal, el acreedor al intentar el cobro del adeudo, no podrá compelerlo sin que previamente sea exigido el pago al deudor principal. (Artículo 2814 del CCF). El artículo 2815 del CCF regula la figura de la excusión, la cual consiste en que lo que no alcance de bienes por parte del deudor principal para cubrir su deuda, se cubra con los bienes del fiador. Asimismo dentro del CCF se regula el beneficio de división, el cual consiste en que si existen dos o más cofiadores, se les cobre en forma proporcional que quisieron obligarse, y si no se estipuló la misma, el beneficiario puede ir en contra de cualquier cofiador en la totalidad de la reclamación. Una vez que cualquiera de los cofiadores hubiese pagado, podrá cobrar a los demás cofiadores en la parte proporcional que les corresponda. (Art. 1989, 2839 y 2840 del CCF). Por otro lado, la fianza civil y la mercantil se asemejan en que ambas se constituyen como garantías accesorias de una obligación principal valida que sigue la suerte de lo principal, existiendo solo en la medida en que exista la obligación principal, donde el fiador nunca puede obligarse a más que el deudor principal (Art. 2799 CCF) y en juicio, el fiador tiene derecho de oponer todas las excepciones que sean inherentes a la obligación principal, más no las que sean personales del deudor. (Art. 2812 CCF). 1.4. Clasificación El maestro Víctor Manuel Castrillón y Luna16 ofrece la clasificación aplicable precisamente al contrato de fianza mercantil, la cual vale la pena analizar como clasificación base, pues su libro es uno de los publicados más recientemente, aunque cabe destacar que dicha clasificación se encuentra sujeta a crítica por otros doctos de la materia. El contrato de fianza mercantil es contrato: Típico: Por que se encuentra regulada en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Accesorio: Porque el contrato de fianza tiene como objetivo el garantizar el cumplimiento de una obligación principal, por lo que la existencia de la fianza depende de la existencia de la obligación principal válida. Cabe manifestar que la obligación a la que se compromete la fiadora debe ser siempre menor a la obligación principal, de tal manera que si se obliga a más, se reduce la obligación al monto de la deuda principal.

15 Vásquez del Mercado, Oscar. op. cit., pág. 366. 16 Castrillón y Luna, Víctor M; op. cit., pág.142

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De tracto sucesivo: Toda vez que las obligaciones de las partes se extienden durante un período determinado de tiempo, período dentro del cual la garantía estará vigente. Oneroso: Puesto que se contienen provechos y gravámenes para ambas partes e impera el cobró de una prima a favor de la institución afianzadora para que expida la póliza. Bilateral: Por que las partes tienen obligaciones y derechos recíprocos, toda vez que la empresa afianzadora se compromete como garante, en tanto que el contratante cumpla la prestación consistente en el pago de la prima. En este punto cabe destacar que la doctrina diverge en opinión, ya que diversos autores han afirmado la unilateralidad de la fianza, como lo hace el Maestro Octavio Sánchez Flores al indicar que “aun cuando la fianza se caracteriza como contrato, en los casos de fianza judicial, o de fianza otorgada en póliza por una institución legalmente facultada, en nuestro concepto dichos actos tienen el carácter de unilaterales, es decir, no se requiere la manifestación de voluntad coincidente entre el acreedor y fiador, o consentimiento.(...) Si la fianza se otorga en forma de póliza, ésta por su redacción misma constituye una declaración unilateral de voluntad de la institución afianzadora, sin que intervenga el acreedor, ni mucho menos sin que se requiera su voluntad para formar el consentimiento, siendo válida y eficaz la fianza así otorgada aun en el supuesto de que el acreedor la rechazara, y tratara de exigir otra garantía.”17 En realidad dicha perspectiva depende de analizar la relación tripartita que existe en el contrato de fianza, toda vez que la relación entre el solicitante de la póliza y la institución fiadora será siempre bilateral, y en tanto que no es necesaria la participación del acreedor-beneficiario con la institución garante para la expedición de la póliza, en dicho caso la perspectiva es de un acto unilateral. Conmutativo: Porque las prestaciones, provechos y gravámenes que emanan del contrato son completamente conocidas por las partes desde su celebración, ya que en la póliza respectiva se determinan los limites máximos de responsabilidad de la institución afianzadora, así como los derechos y obligaciones de ambas partes. De adhesión: Porque las condiciones del contrato son establecidas de manera unilateral por la compañía fiadora y plasmadas en la póliza que al efecto se expida. En realidad también es criticable tal adecuación, pues el contenido de la póliza se ciñe y adecua al contenido del texto garantizado y acordado previamente por las partes, por lo que de manera indirecta se puede decir que la póliza se expide de acuerdo a lo previamente acordado por las partes (fiado y beneficiario de la póliza).

De garantía: Porque precisamente el objeto del contrato es garantizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del fiado para el caso que este no lo hiciere. Consensual: Porque el acuerdo de voluntades se puede otorgar por la exteriorización verbal de la voluntad y la ley no exige la forma escrita. Dicha consideración requiere de un mayor análisis que la doctrina ha debatido de la siguiente manera:

17 Sánchez Flores, Octavio. op. cit., pág. 528.

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El maestro Castrillón y Luna señala: “El hecho de que las instituciones se encuentren en disposición legal obligadas a expedir la póliza, aún y cuando en la misma se contengan las condiciones propias de las que emanan sus obligaciones ante el beneficiario, no convierte al contrato en formal, ya que no se otorga por escrito, y la póliza, constituyendo un trascendente medio de prueba, únicamente es suscrita por la empresa y no así por el contratante, ni aún por el beneficiario”.18 El maestro Ramón Sánchez Medal con un criterio acorde con el del maestro Castrillón y Luna manifiesta: “no se requiere por ley, formalidad alguna para la celebración de la fianza, por lo que es un contrato consensual, pero en todo caso debe ser expresa la fianza y no tácita, esto es, que el fiador debe obligarse expresamente a responder por el deudor principal, aunque el acreedor acepte sólo de modo tácito tal compromiso del fiador.”19 El maestro Luis Rueda expone: “La expedición de la póliza de fianza es sin duda un deber de la institución de fianzas, pero no constituye el objeto del contrato, ya que la expedición del documento es una constancia del contrato y constituye una aceptación tácita (...) La expedición de una póliza de fianza a cambio del pago de una prima, sería un contrato de promesa de fianza onerosa, cuyo objeto sería la celebración de tal contrato, pero esto carecería de sentido y además el problema jurídico de la naturaleza de la fianza de empresa seguiría en pie, por que se pretende que la garantía no nace de un contrato, sino de un acto jurídico unilateral”.20 Por otro lado, el maestro Arturo Díaz Bravo y Oscar Vásquez del Mercado consideran a la fianza mercantil como un contrato formal, básicamente por que la fianza debe derivar de la manifestación expresa de las partes a través de la emisión escrita de una póliza a efecto de que el beneficiario pueda con base en el artículo 117 de la LFIF probar la relación contractual. El maestro Oscar Vásquez del Mercado indica que la fianza es un contrato formal, pues “la fianza debe derivar de la manifestación expresa de las partes” 21 Arturo Díaz Bravo acorde con la formalidad de la fianza señala: “De la obligación que de acuerdo con el artículo 117 de la ley, las instituciones tienen la obligación de expedir la póliza al beneficiario, quien por otro lado, en ausencia de la misma se encuentran en posición difícil de acreditar la existencia del contrato, ha derivado que el contrato ha devenido formal y de adhesión”.22 De los criterios antes expuestos se da relevancia en la controversia que se da en torno a definir la naturaleza del contrato de la fianza de empresa de determinar si el mismo consiste en un contrato unilateral en controversia a ser bilateral; o si el mismo se encuentra constituido por elementos consensuales en oposición a formales, razón que convenientemente se analiza a continuación en un apartado especial.

18 Castrillón y Luna, Víctor M. op. cit., Pág.142. 19 Sánchez Flores, Octavio., cita a Ramón Sánchez Medal, pág. 528. 20 Ruiz Rueda, Luis. La fianza de Empresa a Favor de Tercero., Arana, México, 1996, pág.51. 21 Vásquez del Mercado, Oscar. Contratos Mercantiles, 10ª edición, Porrúa, México, 2001, pág. 367. 22 Díaz Bravo, Arturo. Contratos Mercantiles, 7ª edición, Oxford, México, 2002, pág. 249.

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1.5. Elemento Bilateral-Consensual y Unilateral-Formal de la Fianza de Empresa En consideración de que existen discrepancias entre apreciar a la fianza de empresa como un contrato bilateral en oposición a un acto unilateral; así como si se trata de un contrato consensual en oposición a formal, se requiere de un análisis más profundo, pues considero que los razonamientos antes expuestos resultan validos y coherentes dependiendo desde que perspectiva sea vista la fianza, pues para entender la clasificación de esta figura jurídica, implica diferenciar dos elementos, el elemento bilateral-consensual consistente en el “contrato-solicitud”, y el elemento unilateral-formal consistente en la póliza. 1.5.1 El “Contrato Solicitud” La clasificación de contrato en el denominado “contrato solicitud” se basa en la definición expuesta en la legislación civil aplicable supletoriamente en la materia, en donde se especifica en el artículo 1793 del Código Civil Federal y para el Distrito Federal, que “los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos”, y en razón de que en el caso concreto el solicitante de la fianza se compromete primordialmente al pago de la prima a favor de la afianzadora y esta se compromete a garantizar una obligación determinada a favor del solicitante, se le da el carácter de un contrato bilateral. La LFIF no señala de manera expresa que el contrato deba de celebrarse bajo una formalidad específica, situación que ha provocado que las empresas afianzadoras celebren sus acuerdos con el solicitante de la fianza de manera escrita, a través de un formato que se le suele denominar como “contrato-solicitud”. La palabra “contrato solicitud” se encuentra estipulada en escasos dos artículos de la LFIF que al efecto vale la pena transcribir: Art. 24 LFIF. “...Los representantes legales de personas morales que se constituyan como obligados solidarios o contrafiadores de fiados, en documentos o contratos solicitud de fianzas, proporcionados por las instituciones de fianzas, deberán tener conferidos poderes para rigurosos actos de dominio...”

Art. 103 Bis LFIF. “...El procedimiento convencional ante tribunales o mediante arbitraje, podrá pactarse en los propios contratos solicitud de fianza que suscriban las instituciones con el fiado, o en su caso con el solicitante, los obligados solidarios o contrafiadores, o en documentos por separado, ratificados ante notario o corredor públicos, o ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas....”

Del análisis literal de los artículos transcritos implica considerar que la palabra “podrá”, otorga una facultad a las partes para celebrar o no un contrato solicitud, ya que si no se plasman dentro del mismo ciertas especificaciones importantes, podrán estipularse dentro de otros documentos. Además de lo anterior y en aprovechamiento de los desarrollos tecnológicos, la LFIF permite el uso de medios electrónicos como lo son las páginas web23 para celebrar el contrato

23 Véase la página web: www.fianzanet.com.mx dentro de los servicios que ofrece Fianzas Monterrey para expedir

fianzas mediante firmas electrónicas digitalizadas.

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solicitud, lo que permite la libre voluntad de las partes para obligarse como mejor les convenga, enfatizándose con ello el carácter consensual del denominado contrato solicitud. Artículo 86 Bis LFIF. “La celebración de las operaciones y la prestación de servicios de las instituciones de fianzas, se podrán pactar mediante el uso de equipos, medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, sistemas automatizados de procesamiento de datos y redes de telecomunicaciones, ya sean privados o públicos, estableciendo en los contratos respectivos las bases para determinar lo siguiente...” 1.5.2. La Póliza de Fianza No obstante lo anterior, considero que la naturaleza de la fianza de empresa debe ser enfocado por su importancia al análisis de la póliza de fianza, pues dicho documento perfecciona al “contrato solicitud” celebrado entre la afianzadora y el solicitante de la fianza. La expedición de la póliza de fianza consiste en un acto unilateral formal y para desarrollar mejor tal afirmación, hay que considerar la celebración del contrato de fianza de empresa en dos períodos fundamentales. PRIMER PERIODO El primer periodo se da a partir de la celebración del “contrato-solicitud” por el cual se puede concebir en ese momento al contrato de fianza, como un “contrato bilateral imperfecto” en tanto que si bien interviene la voluntad tanto de la afianzadora como la del contratante, se estipula el cobro de la prima y se señala la obligación a garantizarse, por el otro lado, dicho contrato carece de fuerza probatoria a favor del beneficiario de la póliza en tanto no se haya exteriorizado la obligación que asume la fiadora como garante a través de la expedición del documento denominado “póliza de fianza”.

Considerado el “contrato solicitud” como un medio por el cual las instituciones de fianzas requieren diversa documentación a fin de asegurar la veracidad de los datos y garantías del solicitante de la fianza, así como el cobro de la prima, se puede presumir que dicho documento se encuentra enfocado a dar seguridad a la relación contractual a favor de la afianzadora, el cual una vez celebrado a través de la expresa voluntad de las partes por medio de sus respectivas firmas electrónicas o mediante documento redactado, dará pie a la tramitación de la expedición de la póliza de fianza. SEGUNDO PERIODO Entonces, el segundo periodo se hace constar en que después que la afianzadora ha recabado los datos del fiado en el documento denominado “contrato-solicitud” o en algún otro documento, y ha estipulado el monto de la prima a su favor, la afianzadora se encuentra obligada a expedir al solicitante de la fianza el documento denominado “póliza de fianza”, la cual constituye un documento formal emitido unilateralmente por la empresa afianzadora y de vital importancia a favor del beneficiario de la póliza que tiene como principal objetivo el perfeccionar el acuerdo de voluntades expresado en el “contrato-solicitud”.

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Constituye la póliza de fianza un acto unilateral, pues bien como lo manifestaba el maestro Sánchez Flores, no interviene en su expedición el acreedor, ni mucho menos se requiere su voluntad para formar el consentimiento, siendo válida y eficaz la fianza así otorgada aun en el supuesto de que el acreedor la rechazara, y tratara de exigir otra garantía.24

Robustece el criterio antes expuesto por analogía, lo expresado por el jurista Athié Gutiérrez Amado, al señalar: “La presencia de actos unilaterales en materia de comercio tienen una importancia especial, ya que la mercantilidad no se reserva sólo a las relaciones plurilaterales. Existe un complejísimo número de actos clasificados de comerciales, independiente de toda intervención plural de voluntades: actos producidos con ocasión de determinada cosa mercantil por naturaleza, como sucede cuando se presta el aval en un título de crédito o cuando se crea un título al portador.”25

Cabe enfatizar asimismo que en las pólizas de fianza tampoco se expresa a través de alguna rubrica la conformidad del contratante con las condiciones pactadas en la misma, lo que implica que el solicitante daba tener cuidado y comprobar que los datos contenidos en el “contrato solicitud” sean acordes con los estipulados en la póliza de fianza, pues a pesar de que se haya acordado en el contrato solicitud determinadas obligaciones, estas no serán comprobables si no vienen explícitamente contenidas dentro de la póliza.

En relación directa a la figura de la fianza de empresa y a su carácter unilateral, uno de nuestros Tribunales Colegiados de Circuito a través de Tesis aislada emitida en el año 2000, con número de registro 191.205 de la Novena época ha señalado: FIANZA, PÓLIZA DE. TIENE CARÁCTER UNILATERAL. Conforme al artículo 2794 del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, la fianza se caracteriza como un contrato de carácter accesorio, pero en los casos de fianza otorgada en póliza por una institución legalmente facultada para ello, tiene el carácter de unilateral, es decir, no requiere la manifestación de voluntad coincidente entre acreedor y fiador, o entre éste y el fiado, porque de una póliza únicamente se generan obligaciones a cargo de la afianzadora, y la relación contractual entre quien solicita la expedición de una póliza de fianza y la institución afianzadora se perfecciona al expedirse la póliza. Por otra parte, no es requisito que en las pólizas conste la firma del solicitante o del fiado, en tanto que la póliza es el documento que surge como objeto de la relación contractual entre ellos y la institución de fianzas, y únicamente contiene la declaración unilateral de la afianzadora de constituirse en fiadora, y por ende, dada la naturaleza jurídica de la fianza, su expedición y contenido corresponde a la institución, quien se obliga a responder del cumplimiento de una obligación principal. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 10773/99. Rosa María Juárez Hernández. 24 de febrero de 2000. Unanimidad de votos, mayoría en relación con el contenido de esta tesis. Disidente: Víctor Manuel Islas Domínguez. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: José Álvaro Vargas Ornelas.

24 Ibídem, pag. 528. 25 Athié Gutiérrez Amado, op. cit., pág. 17.

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Ahora bien, la póliza de fianza constituye un acto formal, pues el legislador previendo que únicamente la compañía afianzadora la emite y establece las condiciones a las que se obliga, se requiere que la póliza se expida numerada, y que contenga las indicaciones que administrativamente fijen la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas. Al respecto, el Artículo 117 de la LFIF que le da el carácter de formal al acto unilateral establece: Art. 117 LFIF. “Las instituciones de fianzas sólo asumirán obligaciones como fiadoras, mediante el otorgamiento de pólizas numeradas y documentos adicionales a las mismas, tales como de ampliación, disminución, prórroga, y otros documentos de modificación, debiendo contener, en su caso, las indicaciones que administrativamente fijen la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas...” En consideración de lo anterior, el artículo 60 de la LFIF en su fracción III Bis- 2 y XII, establece que las instituciones de fianzas tienen prohibido otorgar fianzas en contravención a lo dispuesto por la ley o sin cumplimentar con las formalidades señaladas en la misma. Por lo anterior, es importante distinguir que a pesar de la numeración y las indicaciones que debe contener la póliza de manera obligatoria conforme al artículo 117 LFIF, no la convierte a ésta en un acto solemne, pues el hecho de que una póliza se expida en contravención a dicho artículo, provocará incurrir en responsabilidad a la Institución de fianzas, más no en la inexistencia de su relación contractual y ni siquiera su nulidad ante el beneficiario, en consideración de que constituye una responsabilidad de la afianzadora establecer los datos plasmados en beneficio de los acreedores de las pólizas para que en un momento dado sepan las condiciones para hacerlas exigibles. Asimismo los artículos 12 y 90 Bis de la LFIF, indican que todas las fianzas (pólizas) y recibos que se emitan en papelería oficial de las instituciones de fianzas se presumirán, salvo prueba en contrario, legalmente válidas y las instituciones no podrán objetar la capacidad legal de quien las suscriba, haciendo prueba plena en contra de las instituciones de fianzas. Lo anterior cobra relevancia con el siguiente criterio emitido a través de Tesis aislada de la novena época, con No. de registro 192.966, resuelta por el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta en el año 1999: CONTRATOS Y PÓLIZAS DE FIANZAS, EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE LOS REPRESENTANTES DE LAS INSTITUCIONES DE FIANZAS CON LA COMISIÓN NACIONAL DE SEGUROS Y FIANZAS, NO DA LUGAR A LA NULIDAD DE LOS. De una recta interpretación de los artículos 84 y 89, de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se aprecia que las obligaciones que imponen en cuanto a la acreditación de los representantes de las instituciones que regula el ordenamiento legal en cita, sobre sus facultades de representación para otorgar fianzas a nombre de aquéllas y el registro de sus firmas ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, son disposiciones que deben acatar tales instituciones con la referida comisión, mas no ante terceros, y la falta de observancia de ese mandato, sólo perjudica a dichas instituciones con la sanción que en su caso les imponga la preindicada comisión, pero en forma alguna tal incumplimiento da lugar a decretar la nulidad de los contratos y pólizas de fianzas celebrados con aquéllos. SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 5396/99. Ricardo Horacio Martínez Cervantes. 31 de agosto de 1999.

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Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo R. Parrao Rodríguez. Secretario: Juan Manuel Hernández Páez. Es de vital importancia para el beneficiario la póliza de fianza en razón de que las indicaciones y firmas que deben establecerse en las mismas van encaminadas principalmente a protegerlo, indicándole las reglas generales del proceso de reclamación de la fianza cuando ésta se hace exigible por incumplimiento del fiado a su obligación, así como el derecho del beneficiario de exigir la reposición de la póliza en caso de extravió, pues el no exhibirla ante la afianzadora y posteriormente ante el juzgador, haría sumamente dudosa la prosperidad de la reclamación a pesar de que en su caso se actuara de buena fe y bajo protesta de decir verdad. Los artículos 93 y 117 de la LFIF en su párrafo segundo hacen hincapié del cuidado que debe tener el beneficiario de su póliza, pues sin ella no se podría ejercitar acción ni derecho ante la afianzadora ni ante el juzgador. Art. 93 LFIF. “Los beneficiarios de fianzas deberán presentar sus reclamaciones por responsabilidades de los derechos y obligaciones que consten en la póliza respectiva...”

Art. 117, párrafo 2°. “El beneficiario, al ejercitar su derecho, deberá comprobar por escrito que la póliza fue otorgada. En caso de pérdida o extravío, el beneficiario podrá exigir a la institución de fianzas de que se trate, que le proporcione, a su costa, un duplicado de la póliza emitida a su favor.

La devolución de una póliza a la institución que la otorgó, establece a su favor la presunción de que su obligación como fiadora se ha extinguido, salvo prueba en contrario.”

Es de considerar la importancia que le confiere la ley a la póliza de fianza, pues a pesar de que previamente se haya celebrado el contrato solicitud, sus efectos no podrían ser probados, lo que implica que la póliza de fianza tenga el objeto de perfeccionar el contrato solicitud previamente celebrado por las partes, pues como se repite, este ultimo únicamente sirve en beneficio de la empresa afianzadora, quien lo guarda para poder ejercitar en su momento los derechos que le confiere el artículo 96 de la LFIF en contra de las garantías de recuperación que estableció en su momento el solicitante de la fianza.

Analizada la seguridad y beneficio que le otorga el contrato solicitud a la empresa afianzadora en contraposición de la seguridad que le otorga al beneficiario la póliza de fianza, sería conveniente que se sintetizará el sistema de expedición de la fianza en un solo acto de, a efecto de que el contrato donde se hacen constar las firmas de las partes surta los efectos que se le confieren a las pólizas de fianza. 1.6. Elementos Personales Los elementos personales de la fianza de empresa consisten en el conjunto de personas físicas o morales que intervienen en la celebración de la contratación de la misma. Para la jurista León Tovar, “constituyen cuatro los elementos personales de la fianza: el fiador o institución afianzadora, el contratante, el fiado o deudor, y el beneficiario o acreedor.”26

26 León Tovar, Soyla. op. cit., pág. 706.

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1.6.1. La Institución afianzadora: También denominada “empresa afianzadora”, “institución de fianzas”, “compañía afianzadora” o simplemente “afianzadora”, consiste en un “organismo que forma parte del Sistema Financiero Mexicano, con autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), cuyo objeto es comprometerse a título oneroso, mediante la expedición de una póliza, a cumplir obligaciones de contenido económico contraídas por personas físicas o morales, ante otras personas físicas o morales privadas o públicas.27 Del anterior concepto se resaltan las características propias de las empresas afianzadoras encargadas de la emisión de las pólizas de fianza, consistentes primordialmente en que: 1. Su actividad se encuentra regulada en la LFIF, la cual en su artículo 1° establece que

dicha ley “es de interés público y tiene por objeto regular la organización y funcionamiento de las instituciones de fianzas; las actividades y operaciones que las mismas podrán realizar...”

2. Se constituyen como sociedades, que de acuerdo al artículo 15 de la LFIF, podrán ser

sociedades anónimas de capital fijo o variable. 3. De conformidad con el artículo 5° de la LFIF, Su constitución debe ser legalmente

autorizada por la SHCP. 4. Realizan una actividad cotidiana de carácter oneroso, por lo que aunque dentro de las

XXV fracciones del artículo 75 del CCO no se enumera explícitamente a la actividad afianzadora como una actividad comercial, la misma tiene cabida dentro de la última fracción, toda vez que las afianzadoras realizar actividades de carácter preponderantemente de especulación comercial cobrando siempre una prima por la expedición de las pólizas que emiten (Art. 1° y 3° LFIF).

5. Su objeto principal consiste en garantizar obligaciones asumidas por terceros, que

pueden ser tanto personas físicas como morales del sector social, público o privado. A tal efecto, el artículo 16 de la LFIF establece las distintas operaciones que pueden realizar las afianzadoras, de la que destaca la fracción primera en la que se establece: “Practicar las operaciones de fianzas y de reafianzamiento a que se refiere la autorización que exige este Ley así como otras operaciones de garantía...”

1.6.2. El Contratante:

Puede ser cualquier persona física o moral que pida la celebración del contrato de fianza. Puede ser contratante el mismo fiado o un tercero con interés legítimo, tal como su acreedor o su causahabiente.

“La LFIF califica al contratante de solicitante en razón de que la fianza se inicia con una solicitud de contrato hecha por quien pretende celebrar la fianza con la institución de fianzas, en los formatos previamente elaborados por la misma afianzadora, y dicho solicitante es el que celebra el contrato con la institución en cuyo momento deja de ser tal

27 www.fianzasmonterrey.com.mx.

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para convertirse propiamente en contratante. Este puede celebrar válidamente la fianza aun sin el consentimiento del fiado o en contra de su voluntad”.28

Generalmente el solicitante suele ser el fiado, aunque hay circunstancias como en las fianzas de tipo penal en que debido a que el fiado se encuentra recluido, es su abogado o algún familiar el contratante y por ello, los que asumen la obligación de pagar la prima a la afianzadora.

El contratante también se encuentra obligado a garantizar las cantidades por las que tenga o pueda tener responsabilidades la institución afianzadora en virtud de la fianza, por lo que en caso de que la afianzadora se encuentre obligada a pagar al beneficiario por incumpliendo del fiado, esta podrá repetir en contra del contratante sobre las garantías que se dejaron a su favor.

Art. 19 LFIF. “Las instituciones de fianzas deberán tener suficientemente garantizada la recuperación y comprobar en cualquier momento las garantías con que cuenten, cualquiera que sea el monto de las responsabilidades que contraigan mediante el otorgamiento de fianzas...” Lo anterior deriva de un sistema de supervisión al que se encuentra por ley sujeta la compañía a fin de evitar su posible insolvencia y desequilibrio dentro del sistema financiero de conformidad con el artículo 31 Bis de la LFIF Las garantías de recuperación que las instituciones de fianzas están obligadas a obtener en términos del artículo 24 de la LFIF podrán ser prenda, garantía hipotecaría. Fideicomiso, obligación solidaria, contrafianza y afectación en garantía. 1.6.3. El Fiado:

“Es la persona física o moral a nombre de quien se emite la póliza, la cual debe de cumplir con cualquier obligación válida y legal por regla general, (sic) este elemento personal es el deudor principal en la relación contractual de la obligación principal.”29

El fiado puede protagonizar también el papel de contratante, por lo que en dado caso se encontraría obligado a expedir a favor de la empresa afianzadora garantía para asegurar no solamente el cumplimiento de su obligación ante el contratante que le exige la fianza, sino también ante la afianzadora para el caso de resarcirla de la erogación que en su caso llegare a realizar a favor del beneficiario.

Como señala la maestra León Tovar basándose en el artículo 96 de la LFIF, se encuentra el fiado obligado a indemnizar a la afianzadora, “aún en el caso de que la fianza se haya expedido sin su consentimiento, obligación que salvo prueba en contrario deriva del acreditamiento por parte de ésta de haber expedido la póliza de fianza y comprobar en cualquier forma que ella le fue de utilidad al fiado”30

28 León Tovar, Soyla. op. cit., pág. 715. 29 Molina Bello, Manuel. op. cit., pág. 15. 30 León Tovar, Soyla. op. cit., pág. 715.

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Las empresas afianzadoras para expedir las pólizas, llevan a cabo un estudio sobre la solvencia del fiado en caso de ser el solicitante de la fianza, la cual se realiza a través de un expediente en donde de acuerdo a los artículos 19 y 24 de la LFIF, se reúne toda la documentación de la empresa o persona física solicitante de la fianza y del obligado solidario en caso de existir. Dicho expediente sirve a la compañía de fianzas para calificar la situación financiera del solicitante, los bienes muebles o inmuebles con que cuenta, la viabilidad de la celebración del contrato y la constitución o abstención de garantías de recuperación. En razón de que el fiado queda comprometido tanto con su colateral con el que celebró algún contrato a garantizarlo mediante póliza de fianza, así como si él es el propio contratante de la fianza, a asegurar a favor de la afianzadora alguna garantía de las autorizadas dentro del artículo 96 de la LFIF, implica considerar al contrato de fianza de empresa como un contrato de garantía sui generis pues en ella se establece “garantía sobre garantía”, en tanto que ni en la fianza civil, ni en la figura de la prenda o hipoteca (que sirven para fungir asimismo como garantías), se requiere realizar una obligación similar. Para el caso de que el fiado no fuere el contratante de la fianza, queda comprometido con los obligados solidarios y contrafiadores a restituirlos de sus erogaciones de conformidad con el artículo 118 Bis, en su párrafo 4° de la LFIF. Lo anterior para ser mejor comprendido, se representa en el siguiente esquema que demuestra el compromiso del fiado para otorgar garantía tanto a favor de su colateral contratante, como a favor de la empresa afianzadora quien le expide la póliza cuando es el propio fiado el solicitante de la fianza. A garantizar que en caso de incumplir el contrato y serle de utilidad la fianza, el resarcir la erogación realizada por la La Institución afianzadora a través de la(s) Afianzadora garantía(s) de recuperación que otorgó a efecto de que le expidieran la póliza de fianza. (Art. 93 LFIF). Fiado Comprometido con A garantizar el cumplimiento de su obligación contractual a través de la entrega de una El Beneficiario póliza de fianza, bajo el principio de la póliza de la libre voluntad de las partes y en aquellos actos y contratos donde la ley exige formalizarlos a través de fianza. (Art. 78 y 79 CCO.) A restituirlos del monto erogado Y si no fuera el El Obligado solidario para que se expidiese la póliza Fiado el contratante, o de fianza y de aquellos que se Comprometido con contrafiador derivaran de la ejecución a favor de la empresa afianzadora por las garantías de recuperación. (Art. 118 Bis LFIF y 2829 CCF).

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1.6.4. El Beneficiario: Es la persona física o moral que funge como acreedora en el contrato garantizado de la obligación principal y a favor de quien se expide la póliza de fianza, lo que conlleva a que sea la persona con derecho para reclamar y recibir el monto garantizado en la póliza cuando se configura la hipótesis del incumplimiento del fiado por el que fue expedida la misma. De manera genérica se puede clasificar en dos grupos los tipos de beneficiarios que la LFIF regula: a los beneficiarios autoridades y a los beneficiarios particulares. Entiéndase “beneficiarios autoridades”, a los organismos que forman parte del Gobierno Centralizado Federal, del Distrito Federal, Estatal o Municipal con facultades de decisión y ejecución; así como a los organismos descentralizados que por excepción gozan de autonomía y autoridad fiscal, como en su caso lo son el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) y el Instituto Nacional de la Vivienda para los Trabajadores al Servicio del Estado (INFONAVIT), tratándose de fianzas que garantizan créditos fiscales a cargo de terceros, los cuales como será analizado en un próximo capítulo, se encuentran facultados de interponer el procedimiento de requerimiento de pago al cual por criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación no le es aplicable la figura de la caducidad. Entre las fianzas que son expedidas a favor de “beneficiarios autoridades”, y conforme a la clasificación de los tipos de fianza de empresa regulados en el artículo 5° de la LFIF, se encuentran las Fianzas Judiciales Penales, con excepción de las que se expiden para garantizar la reparación del daño a un particular ofendido; y las Fianzas Administrativas, entre las que se encuentran las que garantizan los contratos de Obra, de Proveeduría y Arrendamiento. Así mismo se localizan como subramo dentro de las Fianzas Administrativas, las fianzas que se otorgan a favor de la Federación y de organismos con facultades de autoridades fiscales cuando se garantizan obligaciones fiscales a cargo de terceros y sujetos al procedimiento de requerimiento regulado en el Código Fiscal de la Federación. Por otro lado se encuentran los “beneficiarios particulares”, y para distinguirlos basta indicar que son todos aquellos beneficiarios que no tienen el carácter de autoridades, los cuales se encuentran sujetos a interponer el procedimiento de reclamación de pago para hacer exigibles los montos garantizados en las pólizas expedidas a su favor cuando se presenta la hipótesis de incumplimiento del fiado sobre la obligación garantizada. Entre las fianzas que se expiden a favor de beneficiarios que tienen el carácter de particulares, y tomando como base la clasificación de fianzas de empresa regulada en el artículo 5° de la LFIF, se encuentran aquellas que se conocen como Fianzas de Fidelidad dentro del ramo I; las Fianzas Judiciales dentro del ramo II, excepto las Fianzas Judiciales Penales; las Fianzas Administrativas del ramo III, con excepción de las fianzas fiscales, así como las Fianzas de Crédito ubicadas en el ramo IV. Todas estas fianzas pueden ser reclamadas a través del procedimiento que se encuentra regulado en el artículo 93 de la LFIF. Como es de destacarse y será a detalle analizado en el capítulo cuarto de la presente investigación, la distinción entre el procedimiento de reclamación del procedimiento de requerimiento de pago, implica que el medio para recuperar el monto garantizado en la póliza una vez que se hace exigible por incumplimiento del fiado varíe en consideración del quien sea el beneficiario de la póliza al establecerse dentro de la LFIF diversos procedimientos especiales para los diversos tipos de fianzas.

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1.7. Elemento Real (la póliza de fianza) Tal como señala la maestra León Tovar, “la póliza constituye el elemento real del contrato, en el que constan los derechos y las obligaciones de las instituciones de fianza.”31 A pesar de la importancia que tiene la póliza de fianza dentro del contrato de fianza, la LFIF es carente de regular los datos que debieran contener, por lo que en la práctica tal omisión se ha subsumido con las políticas internas de cada empresa afianzadora al crear ellas mismas sus propios esquemas de pólizas. En consideración de la ausencia de una regulación adecuada sobre los datos que debieran integrar la póliza de fianza, el jurista Sánchez Flores manifiesta que estas debieran contener además de las indicaciones administrativas a que elude el artículo 117 de la LFIF:32

a) denominación, domicilio y capital social de la institución; b) número de orden; c) importe de la prima y derechos pagados; d) plazo de vigencia; e) descripción de la obligación garantizada; f) nombre del beneficiario acreedor; g) nombre del fiador; h) fecha en que se expide; i) firma del representante legal de la institución

Lo jurídicamente correcto sería que los datos antes aludidos y que son los estandarizados en la practica por las distintas empresas afianzadoras se regularan dentro de un apartado de la LFIF, además de las distintas indicaciones administrativas a que alude el artículo 117 de la LFIF que emiten la CNSF así como la SHCP para todos los ramos de fianzas.

31 León Tovar, Soyla. op. cit., pág. 706. 32 Cfr. Sánchez Flores Octavio, op. cit., pág. 527.

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CAPÍTULO II

CLASIFICACION DE LAS FIANZAS DE EMPRESA 2.1. Panorama General Tratándose de fianzas de empresa, el artículo 5° de la LFIF enumera los ramos de fianza que regula, los cuales se representan en el siguiente esquema. El proceso de expedición de alguna de las fianzas antes esquematizadas es posible dependiendo del ramo autorizado bajo el pago de un capital mínimo, mismo que determina la Secretaría de Hacienda y Crédito Público durante el primer trimestre de cada año,33 por lo que puede haber afianzadoras que ofrezcan solo algún servicio de los ramos antes señalados o todos. 2.2. Fianzas de Fidelidad “La fianza de fidelidad ampara al patrón de los delitos que uno o varios de sus empleados pudieran cometer contra sus bienes. Dichos delitos se encuentran clasificados entre los denominados “delitos patrimoniales” como lo son: el robo, fraude, abuso de confianza y peculado.”34

33 Cfr. Sánchez Flores, Octavio, op. cit., pág. 48. 34 Molina Bello, Manuel. op. cit., pág. 35.

RAMOS y SUBRAMOS DE FIANZAS

DE EMPRESA

1) De fidelidad. • Individuales • Colectivas

2) Judiciales.

• Penales • No penales • Que amparen a los

conductores de vehículos automotores

4) De crédito.

• De suministro • De compraventa • Financieras • Otras

5) Fideicomiso de garantía.

• Relacionado con las pólizas de fianza.

• Sin relación con las pólizas de fianza.

3) Administrativas.

• De obra • De proveeduría • Fiscales • De arrendamiento

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Robo Artículo 367 CPF. “Comete el delito de robo: el que se apodera de una cosa ajena mueble, sin derecho y sin consentimiento de la persona que puede disponer de ella con arreglo a la ley.”

Fraude Artículo 386 CPF. “Comete el delito de fraude el que engañando a uno o aprovechándose del error en que éste se halla se hace ilícitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido.”

Abuso de confianza Artículo 382. “Al que, con perjuicio de alguien, disponga para sí o para otro, de cualquier cosa ajena mueble, de la que se le haya transmitido la tenencia y no el dominio”

Peculado Artículo 223 CPF. “Comete el delito de peculado: I. Todo servidor público que para usos propios o ajenos distraiga de su objeto dinero,

valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado, al organismo descentralizado o a un particular, si por razón de su cargo los hubiere recibido en administración, en depósito o por otra causa.

II. El servidor público que indebidamente utilice fondos públicos u otorgue alguno de los actos a que se refiere el artículo de uso indebido de atribuciones y facultades con el objeto de promover la imagen política o social de su persona, la de su superior jerárquico o la de un tercero, o a fin de denigrar a cualquier persona.

III. Cualquier persona que solicite o acepte realizar las promociones o denigraciones a que se refiere la fracción anterior, a cambio de fondos público o del disfrute de los beneficios derivados de los actos a que se refiere el artículo de uso indebido de atribuciones y facultades, y

IV. Cualquier persona que sin tener el carácter de servidor público federal y estando obligada legalmente a la custodia, administración o aplicación de recursos públicos federales, los distraiga de su objeto para usos propios o ajenos o les dé una aplicación distinta a la que se les destinó.”

El artículo 5° de la LFIF divide a las fianzas de fidelidad en individuales o colectivas en relación del número de trabajadores cuyas conductas desea el patrón que se afiancen. El monto garantizado en la póliza se hace exigible cuando se ha configurado alguno de los delitos antes descritos en contra del beneficiario (patrón) y este la reclame dentro de la vigencia acordada en el clausulado único de fidelidad celebrado con la afianzadora, especificando las pérdidas, fechas y circunstancias del delito, debiendo proporcionar los elementos comprobatorios del mismo para dictaminar como procedente la reclamación. Es importante reflexionar que este tipo de fianza tiene un carácter sui generis, toda vez que resulta ser el único tipo de fianza en donde no se garantiza una omisión, esto es, el

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incumplimiento de alguna obligación por parte del fiado como ocurre en todos los demás tipos de fianzas, sino que de manera especial se garantiza los efectos de una acción, esto es, la realización de la conducta típica penal reflejada en un hacer ilícito por parte del trabajador y en perjuicio de su patrón. 2.3. Fianzas Judiciales Las únicas fianzas clasificadas dentro del Código Civil paralelamente a la Ley Federal de Instituciones de fianzas, son las denominadas fianzas judiciales, que en ambos casos se otorgan ante el juez que las ordena y con el fin de que pueda ejecutarse o surtir sus efectos o consecuencias un determinado acto procesal. El autor Efrén Cervantes Altamirano da el concepto de fianza judicial como, “aquella que se refiere por disposición de la ley u orden de autoridad en procedimientos civiles, mercantiles, penales, laborales o de juicio de amparo”35 La Dirección General de Crédito, Departamento de Seguros y Fianzas, dependiente de la SHCP, manifiesta que la fianza judicial “es aquella que se expide ante tribunales civiles, penales o administrativos para garantizar la libertad caucional o constitucional de un reo, el resarcimiento de daños y perjuicios en la ejecución de sentencias que no sean definitivas, el interés fiscal en los juicios y recursos administrativos y los negocios que se ventilen en las Juntas de Conciliación y Arbitraje.”36 Por su parte, la LFIF en su artículo 5°, fracción II, señala que las fianzas judiciales se dividen en:

A) Fianzas judiciales penales B) Fianzas judiciales no penales C) Fianzas judiciales que amparen a los conductores de vehículos automotores.

A continuación se pasa al análisis de los tipos de fianzas antes referidas. 2.3.1. Fianzas Judiciales Penales Este tipo de fianza garantiza el cumplimiento de obligaciones ordenadas por la autoridad judicial penal en el ámbito Federal, del Distrito Federal o Estatal, dentro de un proceso o posteriormente de haberse dictado resolución, por lo que el procedimiento de requerimiento como posteriormente se analizará, se encuentra regulado en el artículo 95 de la LFIF. Se puede dividir a las fianzas judiciales penales en los siguientes tipos:

• Fianzas que garantizan la libertad provisional o libertad bajo fianza • Fianzas que garantizan la condena condicional • Fianzas que garantizan la libertad preparatoria • Fianzas que garantizan la reparación del daño

35 Molina Bello, Manuel, cita a Efrén Cervantes Altamirano, op. cit., pág. 68. 36 Sánchez Flores, Octavio, op. cit., pag. 288.

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Fianzas que garantizan la libertad provisional o también llamada libertad bajo fianza.

Esta fianza garantiza la no sustracción del reo de la acción de la justicia, así como el pago de la reparación del daño. Esta se puede solicitar por el acusado, su defensor o legitimo representante, cuando la pena de prisión no exceda en su termino medio aritmético de cinco años, de conformidad con el artículo 20 fr. I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 557 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, la cual subsistirá hasta que el juicio penal respectivo sea resuelto por sentencia ejecutoria. “Cuando el procesado se sustraiga a la acción de la justicia, la fianza se hará efectiva y una vez obtenido el monto de ésta, el importe se aplicará al pago de la sanción pecuniaria, que comprende: en primer lugar, la multa que el procesado debe pagar, atendiendo a la gravedad del delito y cuya parte le corresponde cobrar al Estado y, en segundo término, el pago de la reparación del daño a que tiene derecho el ofendido...”37 Sirve para corroborar lo anterior el siguiente criterio jurisprudencial con Número de Registro 188.222, emitido por la Segunda Sala de la SCJN, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta en el Tomo XIV, página 246, en el mes de Diciembre del 2001 y perteneciente a la Novena Época en el que se distingue el pago tanto de la reparación del daño a favor del ofendido, como las sanciones pecuniarias a favor del Estado. FIANZAS PENALES. PARA GARANTIZAR LA SANCIÓN PECUNIARIA, NO ES NECESARIO ACOMPAÑAR AL REQUERIMIENTO DE PAGO COPIA CERTIFICADA DE LA SENTENCIA EJECUTORIA QUE LA IMPONE COMO PENA. Si se toma en consideración que conforme a lo dispuesto en los artículos 20, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como 556 y 569 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, todo inculpado tiene derecho, durante la averiguación previa y en el proceso judicial, a ser puesto en libertad provisional bajo caución, inmediatamente que lo solicite y se satisfagan diversos requisitos legales, entre otros, el que se garantice el monto de la reparación del daño, el de las sanciones pecuniarias que en su caso puedan imponérsele y la caución relativa al cumplimiento de las obligaciones procesales, y que cuando se revoque la libertad caucional, tal determinación tendrá como consecuencia el mandar reaprehender al procesado y hacer exigibles las garantías relativas a la reparación del daño, ésta a favor de la víctima o del ofendido por el delito y las que versen sobre las sanciones pecuniarias y para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del proceso, que se harán exigibles a favor del Estado, basta con la actualización de dicha condición, esto es, la revocación de la libertad provisional, así como acompañar al requerimiento de pago respectivo la copia certificada de la resolución por virtud de la cual se decreta la revocación de referencia, la reaprehensión del indiciado y se ordena hacer efectiva la garantía. Ello es así, puesto que la exigibilidad de las fianzas penales, entre ellas la que garantiza la sanción pecuniaria, se da como consecuencia de la inobservancia a las obligaciones procesales contraídas, de manera que es incorrecto exigir que con el requerimiento de pago respectivo se exhiba copia certificada de la sentencia ejecutoriada en la que, como pena, se imponga dicha sanción. Contradicción de tesis 60/2001-SS. Entre las sustentadas por el Séptimo y Noveno Tribunales Colegiados en Materia Administrativa del Primer Circuito. 9 de noviembre de 2001. Cinco votos. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretaria: María Dolores Omaña

37 Sánchez Flores, Octavio. op. cit. pág., 304.

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Ramírez. Tesis de jurisprudencia 66/2001. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del catorce de noviembre de dos mil uno. Nota: Sobre el tema tratado existe denuncia de contradicción de tesis 39/2005, en el Tribunal Pleno.

Fianzas que garantizan la condena condicional. Garantizan las presentaciones del sentenciado ante la autoridad judicial competente a efecto de que el condenado pueda comulgar su condena fuera de los reclusorios a petición de parte o de oficio, siempre y cuando concurran las siguientes condiciones:

Artículo 90 CPF.

a) Que la condena se refiera a pena de prisión que no exceda de cuatro años;

b) Que el sentenciado no sea reincidente por delito doloso, haya evidenciado buena conducta antes y después del hecho punible y que la condena no se refiera a alguno de los delitos señalados en la fracción I del artículo 85 de este Código, y

c) Que por sus antecedentes personales o modo honesto de vivir, así como por la naturaleza, modalidades y móviles del delito, se presuma que el sentenciado no volverá a delinquir.

II. Para gozar de este beneficio el sentenciado deberá:

a) Otorgar la garantía o sujetarse a las medidas que se le fijen, para asegurar su presentación ante la autoridad siempre que fuere requerido;

b) Obligarse a residir en determinado lugar del que no podrá ausentarse sin permiso de la autoridad que ejerza sobre él cuidado y vigilancia;

c) Desempeñar en el plazo que se le fije, profesión, arte, oficio u ocupación lícitos;

d) Abstenerse del abuso de bebidas embriagantes y del empleo de estupefacientes: psicotrópicos o sustancias que produzcan efectos similares, salvo por prescripción médica; y

e) Reparar el daño causado.

Fianzas que garantizan la libertad preparatoria. “Es otro de los beneficios que se concede a los reos que han cumplido en presidio tres quintas partes de su condena para el caso de los delitos intencionales o la mitad de la misma en caso de delitos imprudenciales”,38 siempre que el condenado haya cumplido con los requisitos siguientes:

38 Ibídem, pág. 306.

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Artículo 84 CPF. “I. Que haya observado buena conducta durante la ejecución de su sentencia;

II. Que del examen de su personalidad se presuma que está socialmente readaptado y en condiciones de no volver a delinquir, y

III. Que haya reparado o se comprometa a reparar el daño causado, sujetándose a la forma, medidas y términos que se le fijen para dicho objeto, si no puede cubrirlo desde luego.

Llenados los requisitos anteriores, la autoridad competente tendrá un plazo no mayor a 30 días hábiles para conceder la libertad preparatoria o en su caso informar al interesado el resultado de su trámite, dicha libertad preparatoria estará sujeta a las siguientes condiciones:

a) Residir o, en su caso, no residir en lugar determinado, e informe a la autoridad de los cambios de su domicilio. La designación del lugar de residencia se hará conciliando la circunstancia de que el reo pueda proporcionarse trabajo en el lugar que se fije, con el hecho de que su permanencia en él no sea un obstáculo para su enmienda;

b) Desempeñar en el plazo que la resolución determine, oficio, arte, industria o profesión lícitos, si no tuviere medios propios de subsistencia;

c) Abstenerse del abuso de bebidas embriagantes y del empleo de estupefacientes: psicotrópicos o sustancias que produzcan efectos similares, salvo por prescripción médica;

d) Sujetarse a las medidas de orientación y supervisión que se le dicten y a la vigilancia de alguna persona honrada y de arraigo, que se obligue a informar sobre su conducta...”

Asimismo, de acuerdo al artículo 85 del CFP es importante señalar que no se concederá la libertad preparatoria cuando los sentenciados incurran en segunda reincidencia de delito doloso, sean considerados delincuentes habituales o hubiesen sido condenados por alguno de los siguientes delitos:

a) Uso ilícito de instalaciones destinadas al tránsito aéreo, previsto en el artículo 172 bis, párrafo tercero;

b) Contra la salud, previsto en el artículo 194, salvo que se trate de individuos en los que concurran evidente atraso cultural, aislamiento social y extrema necesidad económica; y para la modalidad de transportación, si cumplen con los requisitos establecidos en los artículos 84 y 90, fracción I, inciso c), para lo cual deberán ser primodelincuentes, a pesar de no hallarse en los tres supuestos señalados en la excepción general de este inciso;

c) Corrupción de menores o incapaces, previsto en el artículo 201;

d) Violación, previsto en los artículos 265, 266 y 266 bis;

e) Homicidio, previsto en los artículos 315, 315 bis y 320;

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f) Secuestro, previsto en el artículo 366, salvo los dos párrafos últimos, y tráfico de menores, previsto en el artículo 366 ter.

g) Comercialización de objetos robados, previsto en el artículo 368 ter;

h) Robo de vehículo, previsto en el artículo 376 bis;

i) Robo, previsto en los artículos 371, último párrafo; 372; 381 fracciones VII, VIII, IX, X, XI y XV; y 381 bis, o

j) Operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 bis

Fianzas que garantizan la reparación del daño. Garantizan a un tercero la reparación de los daños ocasionados a su patrimonio por la comisión de un delito.

Artículo 30 CPF. “La reparación del daño comprende:

I. La restitución de la cosa obtenida por el delito y si no fuere posible, el pago del precio de la misma;

II. La indemnización del daño material y moral causado, incluyendo el pago de los tratamientos curativos que, como consecuencia del delito, sean necesarios para la recuperación de la salud de la víctima. En los casos de delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual y de violencia familiar, además se comprenderá el pago de los tratamientos psicoterapéuticos que sean necesarios para la víctima, y

III. El resarcimiento de los perjuicios ocasionados.

Artículo 30 bis CPF. “Tienen derecho a la reparación del daño en el siguiente orden: 1o. El ofendido; 2o. En caso de fallecimiento del ofendido, el cónyuge supérstite o el concubinario o concubina, y los hijos menores de edad; a falta de éstos los demás descendientes y ascendientes, que dependieran económicamente de él al momento del fallecimiento.”

Artículo 31 CPF. “La reparación será fijada por los jueces, según el daño que sea preciso reparar, de acuerdo con las pruebas obtenidas en el proceso...”

Artículo 39 CPF. “El juzgador, teniendo en cuenta el monto del daño y la situación económica del obligado, podrá fijar plazos para el pago de la reparación de aquél, los que en su conjunto no excederán de un año, pudiendo para ello exigir garantía si lo considera conveniente...”

De manera similar lo antes expuesto se encuentra contenido en los artículos 40 a 47 del Código Penal para el Distrito Federal.

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2.3.2. Fianzas Judiciales no penales Este tipo de fianza se encuadra en las demás ramas del derecho como lo son principalmente en la materia civil, mercantil, familiar, laboral, así como de forma especial en el juicio de amparo, por lo que existen diversos supuestos en los que fundadamente el juzgador solicita la exhibición de una garantía para cubrir los posibles daños y perjuicios que se pudiesen ocasionar a la contraparte o a un tercero.

Fianza Judicial en Materia Civil. Esta fianza es solicitada como por ejemplo, cuando hay petición de interesado para que se ejerza un arraigo de personas, (Art. 235, 238, 240 del CPCDF), el cual es definido por Rafael De Pina como: “El acto procesal de naturaleza precautoria que procede a petición de parte y cuando hubiere el temor de que se ausente o oculte la persona que vaya a ser demandada o lo haya sido ya, la cual, en virtud del arraigo, no podrá ausentarse del lugar del juicio sin dejar representante legitimo suficientemente instruido y expresado para responder de las resueltas del procedimiento judicial de que se trate”.39 Es exigida en otro supuesto cuando se solicita el embargo precautorio o también llamado secuestro de bienes (Art. 238, 243, 244 CPCDF), el cual es considerado por Joaquín Escriche como: “aquel que se dispone o manda interinamente mientras se prepara la demanda ejecutiva y otra que corresponda, cuando se teme que el deudor huya, oculte o disipe sus bienes.”40 Otro ejemplo se da cuando la fianza es exigida al gestor judicial, toda vez que antes de ser admitido, debe garantizar sus funciones y los posibles daños y perjuicios que se pudiese causar a quien represente (Art. 51 del CPCDF), entre otros supuestos.

Fianza Judicial en Materia Mercantil. Se puede utilizar para el caso de suspender la ejecución de las sentencias cuando se recurra a apelación, o en caso de arraigos de personas y embargos precautorios. En este caso la contraparte puede obtener el levantamiento del embargo, mediante un incidente de sustitución de garantía. El fundamento legal del último supuesto se encuentra contenido en el Art. 1414 del CCO, el cual establece: Cualquier incidente o cuestión que se suscite en los juicios ejecutivos mercantiles, será resuelto por el juez con apoyo en las disposiciones respectivas de este título; y en su defecto, en lo relativo a los incidentes en los juicios ordinarios mercantiles; y a falta de uno u otro, a lo que disponga la ley procesal de la entidad federativa correspondiente, procurando la mayor equidad entre las partes sin perjuicio para ninguna de ellas.

Fianza Judicial en Materia Laboral. Es importante distinguir que este tipo de fianza es diferente de aquella que se expide dentro del ramo de fidelidad antes expuesto y que garantiza el resarcir algún delito que hubiese cometido el trabajador en contra de los bienes del patrón. Este tipo de fianza como en los dos supuestos anteriores, se podrá otorgar en el caso de que se solicite como providencias

39 Sánchez Flores, Octavio, cita a Rafael De Pina, op. cit., pág. 289. 40 Sánchez Flores, Octavio, cita a Joaquín Escriche, op. cit., pág. 290.

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cautelares y con base en el artículo 857 de la Ley Federal del Trabajo: el arraigo (cuando haya temor de que se ausente u oculte la persona contra quien se entable o se haya entablado una demanda); o el secuestro provisional (cuando sea necesario asegurar los bienes de una persona, empresa o establecimiento). No obstante, el demandado podrá solicitar el levantamiento de la providencia cautelar si exhibe fianza que garantice ante el Preside de la Junta los posibles daños que pudiese causar. Artículo 864 LFT. “Si el demandado constituye depósito u otorga fianza bastante, no se llevará a cabo la providencia cautelar o se levantará la que se haya decretado.”

Fianza Judicial en Materia Familiar. Existe diversidad de supuestos en los que la fianza cobra practicidad, como en el caso del deber de los tutores de exhibirla ante juez de lo familiar para asegurar el manejo de los bienes de los incapaces; los albaceas o en su caso los interventores para la administración de la masa hereditaria. Asimismo esta fianza es común para garantizar los alimentos de los menores, por lo que se observa que se garantizan obligaciones tanto de dar como de hacer. Al respecto, el artículo 519 del CCF señala que el tutor, antes de que se le discierna el cargo, prestará caución para asegurar su manejo, salvo en el caso de las excepciones establecidas en el Art. 520 del mismo ordenamiento donde no se requerirá ninguna garantías.

El albacea además de las obligaciones que le confiere la ley en el Art. 1706 del CCF, también se encuentra obligado, dentro de los tres meses, contados desde que acepte su nombramiento, a garantizar su manejo, con fianza, hipoteca o prenda, a su elección conforme a las bases siguientes:

Art. 1708 CCF. “...I. Por el importe de la renta de los bienes raíces en el último año y por los réditos de los capitales impuestos, durante ese mismo tiempo;

II. Por el valor de los bienes muebles;

III. Por el de los productos de las fincas rústicas en un año, calculados por peritos o por el término medio de un quinquenio, a elección del juez;

IV. En las negociaciones mercantiles e industriales por el veinte por ciento del importe de las mercancías, y demás efectos muebles, calculado por los libros si están llevados en debida forma o a juicio de peritos.

Por otro lado, la figura del interventor tiene sustento en materia de sucesiones, si pasados diez días de la muerte del autor de la sucesión no se presenta el testamento, si en él no esta nombrado el albacea, o si no se denuncia el intestado, el cual será nombrado por el juez debiendo cubrir los siguientes requisitos: (Art. 771 CPCDF) I. Ser mayor de edad; II. De notoria buena conducta; III. Estar domiciliado en el lugar del juicio; IV. Otorgar fianza judicial para responder de su manejo.

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La fianza deberá otorgarse en el plazo de diez días contados a partir de la aceptación del cargo, bajo pena de remoción.

Por otro lado, de acuerdo con el artículo 308 del Código Civil, es importante distinguir que los alimentos comprenden la comida, el vestido, la habitación y la asistencia en casos de enfermedad. Respecto de los menores los alimentos comprenden, además, los gastos necesarios para la educación primaria del alimentista, y para proporcionarle algún oficio, arte o profesión honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales.

En este sentido, los padres están obligados a dar alimentos a sus hijos y éstos a sus padres cuando los últimos carezcan de medios económicos suficientes para subsistir, sin embargo, no sólo ellos tienen acción para pedir el aseguramiento de los alimentos, sino también las personas que a continuación se mencionan de conformidad con el artículo 315 del mismo ordenamiento:

I. El acreedor alimentario; II. El ascendiente que le tenga bajo su patria potestad; III. El tutor; IV. Los hermanos, y demás parientes colaterales dentro del cuarto grado; V. El Ministerio Público. Por lo anterior, existen diversos supuestos en los que se establece el monto de la fianza en relación a los derechos alimenticios, como lo son los que se dan en el divorcio voluntario, donde el importe de la pensión alimenticia debe ser fijada en el convenio a que se refiere el artículo 273, fr. IV del CCF. Los tutores y por medio análogo los abuelos que tengan la patria potestad del menor podrán exigir a los padres el aseguramiento de los alimentos ante autoridad judicial con fundamento en el artículo 315 fr. II, 450 fr. II y 543 asimismo del CCF. El tratadista Sánchez Flores manifiesta: “por lo que toca a la pensión alimenticia, tiene una vigencia de un año y su cancelación es hoy día automática. Esta situación no es acorde con la realidad, ya que al termino de la vigencia de la fianza, el acreedor o acreedores alimentarios quedan desprotegidos, por lo que seria conveniente que se legislara para que la cancelación de la fianza sea hasta que autorice el beneficiario (acreedor alimentario), con lo cual tendría un verdadero aseguramiento de los alimentos quien tiene derecho.”41

Fianza Judicial en Materia de Amparo. Se exhiben dentro de los cinco días siguientes a la admisión del amparo ante los Tribunales Colegiados de Circuito o Juzgados de Distrito para garantizar los posibles daños y perjuicios que puedan ocasionarse al tercero perjudicado en el caso de haberlo. Artículo 125 Ley de Amparo. “En los casos en que es procedente la suspensión pero pueda ocasionar daño o perjuicio a tercero, se concederá si el quejoso otorga garantía bastante para reparar el daño e indemnizar los perjuicios que con aquélla se causaron si no obtiene sentencia favorable en el juicio de amparo.

41 Sánchez Flores, Octavio, op. cit., pág. 301.

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Cuando con la suspensión puedan afectarse derechos del tercero perjudicando que no sean estimables en dinero, la autoridad que conozca del amparo fijará discrecionalmente el importe de la garantía.”

Puede ocurrir que el tercero perjudicado solicite la ejecución del acto reclamado por el quejoso, la cual podrá ser admitida de conformidad con el artículo 126 y 127 de la ley de amparo, siempre y cuando el tercero perjudicado dé a su vez contrafianza bastante que garantice precisamente los daños y perjuicios que sobrevengan al quejoso, si a éste se le concede la protección de la justicia federal y si de ejecutarse el acto reclamado no queda sin materia el amparo. Comenta el autor Molina Bello, que de acuerdo con las estadísticas realizadas en México, la fianza judicial en materia de amparo se considera una de las más comunes dentro del sector afianzador, toda vez que la suspensión del acto reclamado es solicitada por autoridades judiciales tanto del ámbito civil, mercantil o penal, según sea el caso.42 2.3.3. Fianzas Judiciales que amparan a los conductores de vehículos automotores. Este tipo de fianzas operan para garantizar la libertad provisional del presunto responsable del delito de lesiones a terceros, con motivo de accidentes por la conducción de vehículos automotores. Las aseguradoras al ofrecer sus pólizas para vehículos automotores ofrecen adicionalmente a sus usuarios la cobertura de asistencia jurídica en caso de accidente vehicular, incluyendo en su caso el otorgamiento de este tipo de fianza para obtener la libertad provisional cuando el Ministerio Público otorgue el beneficio de este derecho, a efecto de que el monto de la caución establecido en el artículo 20 fr. I° Constitucional sea cubierta por la empresa aseguradora, y por tanto, la institución aseguradora guarda convenio con alguna institución de fianzas para soportar los gastos indemnizatorios correspondientes. 2.4. Fianzas Administrativas Las fianzas administrativas son aquellas que “garantizan cualquier obligación válida y legal de contenido económico, la cual es celebrada entre un particular (fiado), persona física o moral y una entidad de la Administración Pública Federal (beneficiario)”. 43 En la actualidad cabe señalar que este tipo de fianzas son las más requeridas a las empresas afianzadoras, de modo tal que el Gobierno resulta ser el principal consumidor de fianzas de este ramo, tan es así, que exige a sus contratistas, proveedores y contribuyentes una fianza para garantizar las obligaciones que contraigan con alguna de las entidades de la Administración Pública Federal.44 Estas a la vez se dividen en los siguientes ramos:

42 Cfr. Molina Bello, Manuel. op. cit., pág. 90. 43 Ibídem, pág. 91 y 168. 44 Cfr. Sánchez Flores, Octavio, op. cit., pág. 333.

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2.4.1. De obra. Garantizan el cumplimiento de las obligaciones de personas físicas o morales como contratados ante una entidad de Gobierno, referentes a un contrato de obra. “En el contrato de obra pública, se deben de garantizar: 1. La seriedad de las proposiciones en el procedimiento de licitación. 2. La totalidad del anticipo que se otorga al contratado para empezar la obra y adquirir los

materiales de trabajo. 3. El cumplimiento del contrato, mediante la cual se garantice que se cumpla el contrato

dentro de la fecha y calidad convenida.”45 La Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con los mismos, dispone en su artículo 48 y 66 que los contratistas que celebren contratos a que se refiere tal ley, deberán garantizar a través de póliza de fianza las operaciones que realicen con las dependencias gubernamentales. Art. 48 LOPSRM. “...Estas garantías deberán constituirse dentro de los quince días naturales siguientes a la fecha de notificación del fallo y por la totalidad del monto de los anticipos...” Art. 66 LOPSRM. “Concluidos los trabajos, el contratista quedará obligado a responder de los defectos que resultaren en los mismos, de los vicios ocultos y de cualquier otra responsabilidad en que hubiere incurrido, en los términos señalados en el contrato respectivo y en la legislación aplicable...” Los trabajos se garantizarán durante un plazo de doce meses por el cumplimiento de las obligaciones a que se refiere el párrafo anterior, por lo que previamente a la recepción de los trabajos, los contratistas, a su elección, deberán constituir fianza por el equivalente al diez por ciento del monto total ejercido de los trabajos...” 2.4.2. De Proveeduría. Garantizan el cumplimiento de las obligaciones de personas físicas y morales ante una entidad de Gobierno, referentes a un Contrato de Proveeduría. El maestro Sánchez Flores señala que la diferencia con el Contrato de Obra se da en que por su parte, el Contrato de Proveeduría se encuentra regulado en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del sector Público, donde aquí los proveedores se encuentran principalmente obligados a realizar un suministro o pedido y de manera secundaria ofrecer un servicio al gobierno.46

45 Canals Arenas, Jorge Ricardo, El Contrato de Obra Pública, Ed. Trillas, México, 1991, págs. 168 y 169. 46 Cfr. Sánchez Flores, Octavio, op. cit., pág. 335.

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2.4.3. Fiscales. Estas fianzas se expiden para garantizar a favor de la Federación, Distrito Federal, Estados o Municipios, el interés fiscal que deben los particulares en su carácter de contribuyentes frente al Estado en su carácter de fisco o titular de la Hacienda Pública; o ante organismos con facultades ejecutoras como el Instituto Mexicano de Seguro Social (IMSS) o el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT), a efecto de detener un procedimiento administrativo de ejecución El interés fiscal debe ser garantizado, toda vez que el Fisco tiene la obligación de salvaguardar los intereses de la Hacienda Pública, cual representa el “interés social”, por ello, en caso de controversias con el particular contribuyente, esta nunca se dirime si no se garantiza el citado interés. Para hacer efectivo el crédito fiscal se llevará a cabo el procedimiento administrativo de ejecución regulado en el Código Fiscal de la Federación. En el caso de el IMSS, el artículo 5° de la Ley del Seguro Social establece su carácter de organismo fiscal autónomo, sujeto de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 277, a aplicar el procedimiento administrativo de ejecución en los términos del CFF, a efecto de lograr hacer efectivo el cobro del crédito fiscal. De forma similar, el artículo 23, fracción primera y artículo 30 de la Ley del INFONAVIT regula lo respectivo para este organismo descentralizado. El tratadista Emilio Margáin citado por el gran jurista en materia fiscal, Rodríguez Lobato, refiere que los medios de defensa son aquellos que se encuentran “al alcance de los particulares para impugnar ante la Administración Pública, los actos y resoluciones por ella dictados en perjuicio de los propios particulares, por violación al ordenamiento aplicado o falta de aplicación de la disposición debida,”47 por lo que una vez que se le notifica el crédito al deudor, si este se inconforma o lo impugna, para suspender el procedimiento de ejecución del crédito, puede elegir entre diversas garantías, a la fianza expedida por una empresa afianzadora. Artículo 141 CFF. Los contribuyentes podrán garantizar el interés fiscal en alguna de las formas siguientes:

(...) III. Fianza otorgada por institución autorizada, la que no gozará de los beneficios de orden y excusión...

(...) La garantía deberá comprender, además de las contribuciones adeudadas actualizadas, los accesorios causados, así como de los que se causen en los doce meses siguientes a su otorgamiento. Al terminar este período y en tanto no se cubra el crédito, deberá actualizarse su importe cada año y ampliarse la garantía para que cubra el crédito actualizado y el importe de los recargos, incluso los correspondientes a los doce meses siguientes...”

Los casos más frecuentes de solicitud de fianzas fiscales por parte de los contribuyentes, son cuando se presentan medios de defensa en contra de pagos de impuestos, derechos, cuotas obrero patronales ante el IMSS, contribuciones, recargos, convenios de pagos en parcialidades y multas.

47 Rodríguez Lobato, Raúl. Derecho Fiscal. 2ª edición, Editorial Harla. México, 1986, pág. 249.

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Al respecto, el artículo 142 del Código Fiscal de la Federación, señala los casos en que se debe garantizar el interés fiscal, como lo son: Artículo 142 CFF. “Procede garantizar el interés fiscal, cuando:

I. Se solicite la suspensión del procedimiento administrativo de ejecución, inclusive si dicha suspensión se solicita ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa en los términos de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

II. Se solicite prórroga para el pago de los créditos fiscales o para que los mismos sean cubiertos en parcialidades, si dichas facilidades se conceden individualmente...” 2.4.4. De arrendamiento. Garantizan el anticipo que se entrega al arrendador (fiado) para que el mismo haga entrega en fecha, lugar y modo determinado de algún bien, así como el cumplimiento del contrato por parte del proveedor a favor de alguna dependencia o entidad de la Administración Pública. Art. 26 LAASSP. “Las dependencias y entidades, bajo su responsabilidad, podrán contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios, mediante los procedimientos de contratación que a continuación se señalan:

I. Licitación pública; II. Invitación a cuando menos tres personas, o III. Adjudicación directa.

En los procedimientos de contratación deberán establecerse los mismos requisitos y condiciones para todos los participantes, especialmente por lo que se refiere a tiempo y lugar de entrega, forma y tiempo de pago, penas convencionales, anticipos y garantías...”

En el artículo 48 de la LAASSP se establece que los anticipos y el cumplimiento del contrato deben ser garantizados por el proveedor. En el caso de los anticipos, por la totalidad del monto de los anticipos, donde la fianza deberá ser entregada antes de la firma del contrato de cumplimiento, y en el caso de la garantía de cumplimiento del contrato, deberá otorgarse a favor de la TESOFE o entidades de la Administración Pública, a más tardar dentro de los diez días naturales siguientes a la firma del contrato. Cabe resaltar que el tratadista Manuel Molina Bello48, en un análisis comparativo entre los distintos ramos de fianzas, destaca que las fianzas administrativas son las más solicitadas a las instituciones de fianzas, por lo tanto, la Administración Pública al requerir fianzas para garantizar contratos de obra, proveeduría y arrendamiento, así como créditos fiscales, resulta ser la principal cliente de estos servicios financieros.

48 Molina Bello, Manuel. op. cit., pág. 168.

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2.5. Fianzas de Crédito La fianza de crédito es aquella que garantiza el cumplimiento de las obligaciones contraídas por personas físicas o morales relacionadas con el pago de determinada suma de dinero derivada de la prestación de un crédito, en la cual, el beneficiario siempre será una persona moral. El artículo 5°, párrafo IV de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas subdivide a este ramo en fianzas:

a) De suministro. b) De compraventa. c) Financieras. d) Otras.

Antes de 1990, las afianzadoras tenían que solicitar autorización a la SHCP para emitir pólizas de este ramo, pero fue entonces que el 24 de Agosto de 1990 y con ciertas modificaciones en 1994, el Gobierno Federal expidió las Reglas de Carácter General para el Otorgamiento de Fianzas que garantizan Operaciones de Crédito. Dichas Reglas fueron posteriormente derogadas por las nuevas Reglas publicadas en el DOF el 25 de Mayo del 2000, para regular de manera más adecuada las garantías que se deben obtener por parte del fiado, las primas, la documentación requerida, la vigencia, la contratación de reafianzamiento y coafianzamiento y la reclamación correspondiente en caso de incumplimiento del fiado, todo ello en virtud de las condiciones cambiantes de la actividad financiera.49 Las actuales Reglas de Carácter General para el Otorgamiento de Fianzas que garantizan Operaciones de Crédito permiten que actualmente se garanticen las siguientes operaciones crediticias:

Compra-venta: Garantiza que el fiado (el comprador) cumpla en el tiempo establecido el pago en dinero adeudado por la adquisición de un bien, servicio o derecho recibido, ante el beneficiario de la fianza (el vendedor) que le ha solicitado la póliza por la venta a crédito.

Distribución mercantil: Garantiza que el fiado (el distribuidor) cumpla en el tiempo establecido con el pago en dinero por las mercancías recibidas, ante el beneficiario de la fianza (el distribuyente).

Arrendamiento financiero: Garantiza que el fiado (la persona que recibe temporalmente un bien para su uso y goce) cumpla en el tiempo establecido en el contrato de arrendamiento financiero con el pago en un precio determinado (pago periódico en dinero), en razón del uso de dicho bien trasladado en posesión, para que posteriormente mediante la acción de compra el arrendatario se convierta en adquirente propietario mediante el pago de la compra restante que acuerdan las partes.

Factoraje financiero: El factoraje financiero es un contrato por medio del cual una empresa, llamada factor, compra cuentas por cobrar pertenecientes a su particular y su función primordial es apoyar el capital de trabajo mediante la recuperación anticipada de dichas cuentas por cobrar de las cuales es propietario el usuario del servicio y que cede a la empresa factora a descuento con el fin de allegarse un financiamiento. Esta fianza garantiza

49 Cfr. León Tovar, Soyla. op. cit., pág. 719.

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que el fiado (el cedente de las facturas), pagará el importe de las facturas cedidas para su cobro, en caso de que el beneficiario de la fianza (la empresa de factoraje), no pueda hacerlas efectivas.

Emisión de papel comercial: Garantiza que el fiado (empresa emisora de los títulos de crédito) pague el importe del capital y accesorios financieros obtenidos mediante el financiamiento ante el beneficiario de la fianza (la casa de bolsa colocadora), en caso de que llegare a presentarse falta de liquidez o solvencia por parte del emisor.

Créditos a importadores y exportadores: Garantiza que el fiado (ya sea importador o exportador) pague en forma y tiempo convenidos el importe de los créditos obtenidos para la importación o exportación de bienes y servicios ante el beneficiario de la fianza (institución financiera que otorga el crédito) en caso de que el fiado incumpla.

Créditos con garantía de certificados de depósito y bonos de prenda: Garantiza que el fiado (el solicitante de un crédito con garantía de certificados y bonos de prenda ante una institución bancaria) pague el importe del capital y los accesorios financieros ante el beneficiario de la fianza (institución bancaria), en caso de que el fiado no pudiere cumplir con su obligación.

Adquisición de activos fijos o bienes de consumo duradero: Garantizan el pago de capital en caso de que el adquirente (fiado) de los activos fijos o bienes de consumo duradero como casas-habitación incumplan en el pago.

Apoyo a la micro y pequeña empresa: Garantizan el pago de créditos derivados de programas especiales de apoyo a la micro y pequeña empresa que ejecuten instituciones nacionales de crédito (beneficiario) en el caso de que los solicitantes del crédito (fiado) incumplan con el pago dentro del plazo establecido en el respectivo contrato. Las operaciones antes mencionadas y como se podrá observar, no se adecuan a la clasificación ambigua que actualmente se encuentra en la fr. IV del artículo 5° de la LFIF, lo que implica que el usuario que las requiera deba examinar más allá de la exigua redacción contenida en la LFIF al respecto, las Reglas Especiales que fueron creadas para este ramo. Los puntos más relevantes de las actuales Reglas Generales y que regulan a las fianzas de Crédito consisten en que: • Solo pueden ser otorgadas a personas morales (Regla Quinta). • Debe contratarse previamente un seguro de daños a favor de la institución de fianzas por

todo el tiempo que dure la fianza, respecto a los bienes por los que se expida la fianza, y un seguro de vida sobre el fiado para cubrir a favor de la afianzadora en forma de endoso preferente cuando menos el saldo insoluto del crédito garantizado con fianza. (Regla Séptima).

• Las instituciones de fianza deberán obtener previamente garantías de recuperaciones

suficientes y comprobables. (Regla Octava). • La vigencia de las fianzas siempre será determinada y no podrá operar en forma

automática su renovación o prórroga. (Regla Décimo Primera). • En caso de incumplimiento de la obligación garantizada, el beneficiario debe suspender

las operaciones objeto de la fianza, ya que en caso contrario, las nuevas operaciones no

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quedan garantizadas salvo que la afianzadora otorgue por escrito su consentimiento (Regla Décimo Segunda).

• Los beneficiarios al presentar sus reclamaciones deberán hacerlo por escrito. • El derecho para reclamar las fianzas de crédito caduca en el plazo que de común acuerdo

convengan la institución de fianzas, sin que dicho plazo pueda exceder de 180 días naturales, contados a partir del día siguiente a aquel en que el fiado debió haber cumplido la obligación o del vencimiento de la vigencia de la póliza, caso en que se cancelará automáticamente (Regla Décimo Cuarta).

De lo antes precisado cabe destacar el mejoramiento en la redacción de estas reglas especiales al establecer de manera clara los límites con respecto a los plazos para que sean reclamados los montos garantizados en este tipo de fianzas, en comparación a como será analizado en el cuarto y quinto capítulo con los otros ramos de fianzas. 2.6. Fideicomiso de garantía En la actualidad, las instituciones de fianza hacen uso principalmente de los cuatro primeros ramos de fianzas, por lo que resulta que en la práctica sea el ramo menos utilizado dentro del sector. La regulación del fideicomiso de garantía se encuentra contenida dentro de la fracción XV del artículo 16 de la LFIF y consiste en aquella fianza que garantiza el cumplimiento de obligaciones contraídas entre un deudor fideicomitente y un fideicomisario, donde el primero transmite a través de un fiduciario (empresa afianzadora) la titularidad del objeto del fideicomiso, a fin de que se garanticen los compromisos a favor del fideicomisario. En la constitución del fideicomiso podrá convenirse el procedimiento para la venta de los bienes o derechos afectos al mismo cuando la afianzadora deba pagar el monto reclamado y tenga derecho a la recuperación correspondiente. Lo citado se corrobora con lo expuesto por el doctrinario Castrillón y Luna, el cual indica que “Para estos efectos, las partes pueden autorizar a la institución fiduciaria a fin de que proceda a la enajenación de los bienes o derechos que constituyan el patrimonio del fideicomiso y para que con el producto de esa enajenación se cubran a la afianzadora las cantidades a que tenga derecho, debidamente comprobadas”.50 Una vez analizado de manera sintetizado el objeto del último ramo regulado dentro del artículo 5° de la LFIF, se pasa al estudio de las figura jurídicas de la caducidad y de la prescripción, las cuales toman relevancia en consideración de la divergencia de aplicación dentro de los procedimientos que he denominado de reclamación y de requerimiento de pago.

50 Castrillón y Luna, Víctor M. op. cit., págs. 144 y 145.

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CAPÍTULO III

ANÁLISIS DE LA FIGURA DE LA CADUCIDAD Y DE LA PRESCRIPCION

En la actualidad se puede percibir gran discrepancia y confusión en la doctrina sobre el contenido y naturaleza de las figuras jurídicas de caducidad y de prescripción, figuras que suelen confundirse, por tanto, a fin de precisar su perfil distintivo, se impone la necesidad de analizar sus respectivas características, proponiendo criterios y expresando opiniones con el fin de entender la aplicación y efectos que producen estas figura jurídicas en relación a los procedimientos de requerimiento y de reclamación de pago. 3.1. Caducidad No existe una uniformidad de conceptos ni criterios sobre la materia, no obstante, la figura de la caducidad forma parte del derecho positivo mexicano y resulta en la práctica ser una de las figuras jurídicas más controvertidas y de mayor trascendencia en las diversas ramas del derecho. En el caso concreto, la aplicación de la figura de la caducidad sirve para liberar a las instituciones de fianzas de sus obligaciones como fiadoras frente a sus beneficiarios particulares, refiriéndose a ella directamente el artículo 120 de la LFIF, aunque como será analizado, su aplicabilidad tan vasta varía de acuerdo a las diversas ramas del derecho y al objeto de aplicación, por lo que el presente análisis se basa en la materia civil-mercantil (la cual resulta aplicable de conformidad a lo dispuesto en el artículo 113 de la LFIF), así como en la materia fiscal (derivado de lo que se determina en el artículo 95 del CFF). 3.1.1. Antecedentes de la figura de la caducidad Manifiesta el doctrinario Bejarano Sánchez, que sin llegar a una precisión, en estudios realizados por algunos autores italianos y franceses se le suele llamar a la caducidad como “plazo prefijado”, “plazo perentorio” o “plazo de rigor” y dicha figura jurídica es entendida como “aquella que concede la ley para realizar un acto determinado” (Josserand); para compeler a cumplir rápidamente un acto determinado” (Mazeaud); que es la extinción del derecho “por el transcurso inútil del término” (Ruggiero) y que “el objeto de la caducidad es preestablecer el tiempo en que un derecho puede ejercitarse útilmente (Coviello).51 A través de un estudio histórico sobre los antecedentes de esta figura jurídica, el tratadista Gutiérrez y González precisa que el desarrollo de la figura jurídica de la caducidad parte de las leyes Julia de Maritandis Ordinibus y Julia et Papia Poppaea votadas en Roma en la época de Augusto y conocidas también como leyes caducarias, las cuales fueron creadas con el propósito de aumentar la población y sanear supuestamente sus costumbres. Dichas leyes imponían la pérdida del derecho a heredar a los célibes, a menos que contrajeran matrimonio dentro de cierto plazo, y a los casados sin hijos (llamados orbis), que no

51 Cfr. Bejarano Sánchez, Manuel. Obligaciones Civiles, 3ª edición, Harla, México, 1984, pág 498.

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procrearan descendencia, y favorecían con las porciones hereditarias caducas a los coherederos o legatarios que la tenían (patres) o en su defecto al fisco (aerarium).52 La fuentes históricas confirman que la caducidad fue una sanción condicionada por no realizar voluntaria y conscientemente un determinado hecho positivo, sanción que impedía el nacimiento de un derecho y que, no obstante haber evolucionado y alcanzado desarrollo en otras materias, ha conservado la esencia que se desprende de las leyes caducarias, como “la pérdida de un derecho porque no se efectúa una conducta exigida dentro de cierto plazo.” 53 La idea de imponer una sanción a quien no realiza voluntariamente un acto positivo determinado se llevó con posterioridad al campo de las leyes que rigen los procedimientos, donde se creó la llamada “caducidad procesal”, así como posteriormente se hizo extensiva dentro del “derecho sustantivo”, filtrándose con ello a otros campos diversos del derecho hereditario, como en el derecho civil, penal, mercantil, entre otros. El jurista Gutiérrez y González comenta con un enfoque netamente civilista, que finalmente se permitió que las partes por medio de acuerdos convencionales y al amparo de la autonomía de la voluntad, fijaran casos en los que por no realizarse un acto positivo determinado, se daría lugar al no nacimiento de un derecho, conservándose no obstante la esencia que se desprende de las leyes caducarias.54 Por otro lado y como será a profundidad analizado, en materia del derecho fiscal se regula un tipo especial de caducidad que tiene un objeto determinado y la cual no puede ser acordada por las partes, por lo que se dista de las raíces civilistas, provocando que en la actualidad se aprecie la existencia de criterios tan distantes como ramas del derecho existen. En consideración de lo anterior, se pasa al análisis de diversos conceptos sobre la caducidad con el fin de tener las bases con las que se vayan aclarando las diferencias que existe entre las ramas del derecho civil, mercantil y fiscal en consideración de la aplicación supletoria que resultan ser los ordenamientos jurídicos que las regulan para la materia en estudio, y con ello se denote la falta de uniformidad utilizada por el legislador al regular esta importante figura jurídica. 3.1.2. Concepto de Caducidad El doctrinario civilista Bejarano Sánchez expone que “La palabra caducidad proviene del verbo latino cadere que significa caer, y la institución consiste, hasta la fecha, en la decadencia o pérdida de un derecho –nacido o en gestión - porque el titular del mismo ha dejado de observar dentro de determinado plazo, la conducta que la norma jurídica imponía como necesaria para preservarlo.” 55 El tratadista Gutiérrez y González indica que la caducidad consiste en: “La sanción que se pacta o se impone por ley a la persona que dentro de un plazo convencional o legal, no realiza voluntariamente y concientemente la conducta positiva pactada o que determina la ley, para hacer que nazca o para que se mantenga vivo, un derecho sustantivo o procesal, según sea el caso.”56 52 Cfr. Gutiérrez y González, Ernesto. Derecho de las Obligaciones, 14ª ed, Porrúa, México, 2002, pág. 1116-1118. 53 Bejarano Sánchez, Manuel. op. cit., pág. 497. 54 Cfr. Gutiérrez y González, Ernesto. op. cit., pág. 1118. 55 Bejarano Sánchez, Manuel. op. cit., pág. 498. 56 Gutiérrez y González, Ernesto, op. cit., pág. 1119.

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Cabe destacar que el concepto del tratadista Gutiérrez y González sobre la caducidad, es el mismo que se encuentra establecido en el Diccionario de Derecho Mercantil,57 así como dentro del libro del maestro Joaquín Martínez Alfaro, titulado “Teoría de las Obligaciones,”58 por lo que se puede observar la trascendencia del criterio de este gran jurista con respecto a la materia en estudio. Por “conducta positiva”, el maestro Gutiérrez y González aclara que se debe entender: “la conducta humana que sirve para evitar –en contra de quien la realiza– la sanción o castigo, pactado o fijado por la ley.”59 Asimismo, de los criterios antes expuestos se destaca que, la caducidad recae sobre derechos que están por nacer, o que ya nacieron, pero que requieren de la conducta positiva para que nazca o se mantenga vivo tal derecho, pero se distingue que mientras el maestro Gutiérrez y González hace referencia a una caducidad convencional, el maestro Bejarano Sánchez, el cual tiene asimismo raíces civilistas, omite describir tal circunstancia relevante. Destaca para ser analizada, la figura de la caducidad aplicable en la rama del derecho fiscal, toda vez que resulta trascendental para la presente investigación indicar que el artículo 95 de la LFIF nos remite en un caso particular a observar lo establecido dentro del CFF, situación que por su importancia da píe a considerar algunos conceptos expuestos por la doctrina especializada en esta rama del derecho, a efecto de destacar las diferencias que guarda con las ramas en materia civil y mercantil, las cuales debieran ser para evitar ambigüedades y no ir en contra de la naturaleza de la fianza de empresa, las únicas aplicables a la materia. Se ha señalado que la caducidad en materia fiscal consiste en “...la pérdida de un derecho por su no ejercicio durante el tiempo que la ley marca”,60 o como “un medio de extinción de derechos por efecto de su no ejercicio, durante el tiempo establecido por la ley”,61 conceptos que como se podrá observar, se asemejan a los expuestos por la doctrina civilista, pero a la vez no distinguen su verdadera aplicabilidad en esta rama del derecho. Tratándose de la caducidad en materia fiscal que es aquella que se da entre un contribuyente en perjuicio de la Hacienda Pública, resulta ser que su objeto de aplicación es muy particular, al manifestar el maestro Rodríguez Lobato, que “la doctrina extranjera ha superado su concepción al distinguirla de la figura de la prescripción, al considerarse que se habla de caducidad, en el caso de la determinación de un crédito; y de prescripción en cuanto al derecho del cobro”.62 De lo anterior se desprende que el enfoque de la caducidad en materia fiscal consiste en extinguir la facultad de la autoridad fiscal por determinar un crédito fiscal para posteriormente poderlo hacer exigible o cobrarlo, lo que se corrobora asimismo con lo expuesto por el maestro Rodríguez Lobato, el cual ha señalado que la caducidad consiste en

57 Cfr. Quintana Adriano Elvía, Diccionario de Derecho Mercantil, op., cit. pág. 243. 58 Cfr. Martínez Alfaro, Joaquín, Teoría de las Obligaciones, 9ª ed, Porrúa, México, 2003, pág. 458. 59 Gutiérrez y González, Ernesto, op. cit., pág. 1119. 60 Arrioja Vizcaíno, Adolfo. Derecho Fiscal, 11ª ed, Ed. Themis. México, 1996, pág. 72 61 Sánchez León, Gregorio. Derecho Fiscal Mexicano, 12ª ed., Ed. Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 2000,

pág. 122. 62 Rodríguez Lobato, Raúl, op. cit. pág. 174.

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“...la extinción de las facultades de la autoridad hacendaria para determinar la existencia de obligaciones fiscales...”63. Aunado a lo anterior en el CFF se omite hacer referencia de la caducidad pactada por las partes, que en el presente caso sería entre los contribuyentes frente a la Hacienda Pública, lo que implica destacar que en esta rama del derecho no exista este tipo de caducidad. Con base en lo anterior se distingue que son diversas las situaciones en que la figura de la caducidad cobra importancia con el fin de que una obligación no se encuentre indefinida y por siempre existente, pero a la vez, que no existe un criterio uniforme que la defina, pues mientras el maestro Gutiérrez y González habla de una caducidad convencional, el civilista Bejarano Sánchez omite tal elemento distintivo, y en el ramo del derecho fiscal, se ha distinguido un concepto propio abstrayéndolo de la doctrina extranjera, donde se destaca que en dicha rama no es aplicable el convenir el plazo de caducidad entre las partes, y que de acuerdo al concepto expuesto del maestro Rodríguez Lobato, que su objeto específico es el de establecer el plazo limite en que se puede determinar un crédito fiscal. Una vez destacada la diferencia de conceptos, considero conveniente seguir analizando los tipos de caducidad en que se puede clasificar esta figura jurídica conforme el criterio del maestro Gutiérrez y González, en razón de que la presente investigación se basa en analizar una figura de naturaleza preponderantemente mercantil, donde como será analizado y de conformidad con el artículo 120 de la LFIF, si es aplicable una caducidad convencional. 3.1.3. Tipos de Caducidad El doctrinario Gutiérrez y González divide a la caducidad en dos grupos: caducidad convencional y caducidad establecida por la ley. A esta última la divide en dos subramos, como son, la caducidad sustantiva y la caducidad procesal como pasa a ser analizado a continuación. 3.1.3.1. Caducidad Convencional El doctrinario Gutiérrez y González define a la caducidad convencional como “la sanción que se pacta se aplicará a una persona de las que intervienen en un convenio, si en un plazo que al efecto determinan, no realiza una conducta positiva, voluntaria y consciente para que nazca o para mantener vivo un derecho”.64 La caducidad convencional se encuentra regulada dentro del artículo 1946 del CCF, donde se establece que la misma se da cuando la condición pactada no se realiza dentro del término fijado. Artículo 1946 CCF. “La obligación contraída bajo la condición de que un acontecimiento suceda en un tiempo fijo, caduca si pasa el término sin realizarse...” Para dar un ejemplo a lo anterior, se puede tomar en consideración lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 120 de la LFIF al disponer:

63 Ibídem, pag. 175. 64 Gutiérrez y González, Ernesto. op. cit., pág. 1119.

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Art. 120 LFIF: “Cuando la institución de fianzas se hubiere obligado por tiempo determinado, quedará libre de su obligación por caducidad, si el beneficiario no presenta la reclamación de la fianza dentro del plazo que se haya estipulado en la póliza...” El párrafo trascrito se debe entender como el plazo límite para que el beneficiario pueda externar la conducta positiva de presentar la reclamación de pago dentro del plazo en que se haya obligado la empresa afianzadora (y no el plazo que establece la ley por omisión), antes de que se configure la figura de la caducidad en su perjuicio, plazo que al tratarse de ser determinado por la afianzadora (y en su caso convenido con el solicitante de la póliza) no podrá ser menor al establecido por la ley, el cual resulta ser de 180 días de acuerdo al segundo párrafo del mismo artículo 120 de la ley en comento. Ya en juicio, y derivado de que el deudor niegue la pretensión del acreedor, el ahora demandado podrá hacer valer la caducidad convencional como excepción, a efecto de que la autoridad judicial determine liberarlo de su obligación por haber transcurrido el plazo límite acordado por las partes. No obstante lo anterior, es de destacar que puede cobrar vida la obligación caduca, si aquel que tiene derecho de interponerla renuncia a la misma y acepta el cumplimiento de la obligación que tiene en su contra, en virtud del principio de la libre voluntad de las partes y del reconocimiento de la deuda, siempre y cuando ello no afecte el interés público, tal como se sustenta con la trascripción del artículo 6o del CCF: Art. 6º CCF. “La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Solo puede renunciarse a los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos terceros En virtud de lo anterior se sustenta que existen circunstancias en que la voluntad de las partes queda supeditada a lo que establezca un ordenamiento jurídico, situación por la cual, las cláusulas que sean establecidas por las partes serán nulas si se contraviene disposiciones de interés público en la defensa de derechos de terceros. 3.1.3.2. Caducidad Establecida por la Ley El maestro Gutiérrez y González considera a este tipo de caducidad como: “la sanción que impone la ley, a la persona que dentro del plazo que la propia ley establece, no realiza voluntaria y conscientemente la conducta positiva para que nazca, o para mantener vivo, un derecho sustantivo o procesal.”65 De lo transcrito se desprende que siempre la caducidad establecida por la ley se encuentra regulada dentro de un ordenamiento jurídico, previniendo la ley para el caso de que las partes no convengan el plazo del mismo cuando ello este permitido por no afectar derechos de terceros, implicando una sanción a aquella persona que no realiza voluntariamente y dentro del plazo establecido en la ley, una conducta positiva para que nazca (aplicable en el derecho sustantivo) o para que se mantenga vivo un derecho (en relación al derecho procesal).

65 Gutiérrez y González, Ernesto. op. cit., pág. 1120.

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3.1.3.2.1. Caducidad en el Derecho Sustantivo La ley en ocasiones determina indispensable la realización de ciertos actos positivos por parte de un sujeto, para hacer nacer un derecho, de tal forma que si no los ejecuta, el derecho no nace, por lo que precisamente se considera a este tipo de caducidad de “derecho sustantivo”, en virtud de que se establece sobre normas que establecen derechos y obligaciones, excepto las relacionadas con el proceso, a las cuales en contraposición, se les a denominado como “normas adjetivas”. 66 Para el caso concreto, se puede considerar como ejemplo de caducidad sustantiva, lo establecido en el párrafo II del artículo 120 de la LFIF al referirse: “la institución de fianzas se liberará de su obligación por caducidad cuando el beneficiario no presente la reclamación de la fianza dentro de los 180 días naturales siguientes a partir de la fecha en que la obligación garantizada se vuelva exigible por incumplimiento del fiado.” Lo anterior implica la pérdida de un derecho en perjuicio del beneficiario cuando trascurre el termino señalado por la ley, al no realizarse el acto positivo de reclamar el monto de la póliza dentro de los 180 días naturales en que la misma se hizo exigible por incumplimiento del fiado, liberando paralelamente a la institución de fianzas de la obligación que tenía como garante. Para ello, la institución de fianzas como deudora podrá hacer valer la excepción de caducidad en juicio, y con ello, la autoridad judicial podrá dictar resolución a su favor en la que la declare libre de sus obligaciones como garante. Cabe precisar en consideración de lo anterior, que dentro de la LFIF se encuentra regulada tanto la caducidad convencional previamente analizada, como la caducidad sustantiva, la cual se aplica cuando las partes no lo convinieron o la empresa afianzadora no lo estipuló en la póliza de fianza y que ambos tipos de caducidad como en cualquier rama del derecho puede hacerse valer tanto en vía de acción como de excepción. Superado el análisis de la caducidad que las partes convinieron (caducidad convencional), o en caso de no haberse acordado el mismo por las partes, el plazo de caducidad establecido dentro de un ordenamiento jurídico (caducidad sustantiva), se pasa al análisis de la caducidad procesal, el cual tiene la característica para el caso concreto, de no encontrarse regulada dentro de la LFIF, razón por la cual debemos remitirnos a disposiciones supletorias como directamente resulta ser el CCO de conformidad con el artículo 113 de la LFIF, sin dejar de analizar brevemente su regulación para la materia del derecho civil y fiscal y con ello cubrir un análisis completo de estas figuras jurídicas en dichas ramas del derecho. 3.1.3.2.2. Caducidad Procesal o de la Instancia Esta figura se desprende del momento en que el acreedor se ve en la necesidad de demandar a su deudor para conseguir de manera coactiva el cumplimiento de la deuda ante las instancias judiciales competentes. Una vez en juicio, pudiera presentarse el caso de que las partes dejen inactivo el procedimiento dentro de un tiempo considerado como prolongado por la ley, por lo que en tal caso se ha previsto aplicar la sanción de que se extinga la relación procesal entre las partes en observancia principalmente del desinterés de

66 Cfr. Voz de Samuel Antonio González Ruiz. UNAM, Diccionario Jurídico Mexicano, 9ª ed, Porrúa, México, 1996,

pág. 533.

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las mismas. Al respecto, el maestro Jacinto Pallares ha manifestado que son diversos los argumentos que constituyen la aplicabilidad de la caducidad procesal, como lo son:67 a) “Existe una presunción racional derivada de la inactividad en el sentido de que las partes

han perdido interés en la contienda, por lo que si ellos no manifiestan su voluntad de terminar el proceso, la ley se sustituye a esa omisión de voluntad y da por terminada la instancia con la caducidad;

b) La existencia de juicios es un estado patológico dentro de lo social. El Estado desearía

que ese estado no se produjese y cuando es posible dar fin a esos juicios por la caducidad, el Estado aprovecha la ocasión;

c) Se suscita un estado de inseguridad y de incertidumbre respecto de lo contencioso, pues

no se conoce el resultado que puede obtenerse en una contienda. Se retorna a la seguridad jurídica si se da por terminado un juicio a virtud de la operatividad de la caducidad.

d) Sería irracional mantener vigente una contienda en la que, durante años y aún siglos, no

se ha promovido nada, en donde cabría la posibilidad de hacer surgir de nuevo el juicio con todo su caudal de nuevas incertidumbres, gastos, pérdida de tiempo y de energías, con su consiguiente inseguridad jurídica.”

Ahora bien, la caducidad procesal o también conocida como “caducidad de la instancia” es considerada como la “extinción anticipada del proceso debido a la inactividad procesal de las dos partes, y en ocasiones, de una de ellas, durante un período amplio.”68 La extinción referida deriva en razón de que se determina el fin del procedimiento jurisdiccional antes de que llegue naturalmente a dictarse la sentencia definitiva que resuelva la litis planteada por las partes. El doctrinario Jacinto Pallares a dejado manifiesto que la caducidad procesal “es la extinción de la instancia judicial porque las dos partes abandonan el ejercicio de la acción procesal. El abandono se manifiesta en que ninguna de ellas hace en el proceso las promociones necesarias para que éste llegue a su fin”.69 Por su parte, el jurista Joaquín Martínez Alfaro señala que la caducidad procesal será “la sanción que impone la ley a quien dentro del plazo legal no realiza un acto para mantener vivo un derecho procesal.”70 Tal como deja observar este maestro, es una sanción que afecta directamente a aquel que se encuentra interesado en mantener vivo el derecho procesal, por lo que si bien es cierto que ambas partes abandonan la litis al dejar de promover en el juicio respectivo, también lo es que resulta de especial interés y beneficio que eso ocurra para la parte demandada por los efectos que la misma produce a su favor. El jurista Quintanilla García establece que en materia mercantil, “la caducidad opera desde el primer auto que se dicte en el procedimiento, hasta el auto que cita a las partes para oír sentencia.”71, lo que se corrobora con el siguiente criterio jurisprudencial con No. de Registro

67 Arellano García, Carlos en su libro Teoría General del Proceso cita al maestro Jacinto Pallares, pág. 450. 68 Voz de Jorge A. Sánchez-Cordero Dávila. Diccionario Jurídico Mexicano, op. cit., pág. 372. 69 Martínez Alfaro, Joaquín cita al maestro Jacinto Pallares, pag. 459 70 Martínez Alfaro, Joaquín. op. cit. pág. 458. 71 Quintanilla García Miguel Angel, Procedimientos Mercantiles, Editorial Cárdenas Velasco, S.A. de C.V., 4ª ed,

México, 2004, pág. 156

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184.348, de la Novena Época, aprobada en sesión del 7 en Mayo del 2003 y que se puede localizar en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, en la página 149: CADUCIDAD DE LA INSTANCIA EN MATERIA MERCANTIL. OPERA DESDE EL PRIMER AUTO QUE SE DICTE EN EL JUICIO AUNQUE NO SE HAYA EMPLAZADO AL DEMANDADO. El artículo 1076 del Código de Comercio señala que la caducidad de la instancia operará de pleno derecho cualquiera que sea el estado del juicio, desde el primer auto que se dicte en el mismo y hasta la citación para oír sentencia, cuando hayan transcurrido ciento veinte días contados a partir del día siguiente a aquel en que surtió efectos la notificación de la última resolución judicial dictada, y que no hubiere promoción de cualquiera de las partes, dando impulso al procedimiento para su trámite, solicitando la continuación para la conclusión del mismo. La expresión "cualquiera que sea el estado del juicio, desde el primer auto que se dicte en el mismo", indudablemente atañe a cualquier momento procesal dentro de una instancia, la cual da inicio con la presentación de la demanda; por lo que es evidente que la caducidad de la instancia puede operar desde el primer auto que se dicte en ésta, y no a partir de que se emplace al demandado, pues ningún dispositivo de la legislación mercantil exige esa actuación procesal para que opere esta figura, ya que en todo caso, ese requisito será necesario para la integración de la litis, pero la falta de ésta, de manera alguna releva al actor de mantener viva la instancia. Contradicción de tesis 113/2002-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Cuarto y Quinto, ambos en Materia Civil del Tercer Circuito. 7 de mayo de 2003. Cinco votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas.

La caducidad procesal o de la instancia operará de pleno derecho, sea porque se decrete de oficio o a petición de parte, cualquiera que sea el estado del juicio, en aquellos casos en que concurran las siguientes circunstancias establecidas dentro del artículo 1076 del CCO:

a) Que hayan transcurrido 120 días contados a partir del día siguiente a aquel en que surtió efectos la notificación de la última resolución judicial dictada, y

b) Que no hubiere promoción de cualquiera de las partes dando impulso al procedimiento para su trámite, solicitando la continuación para la conclusión del mismo.

En relación al inciso a) se debe aclarar con base en el artículo 1075 del CCO, que en ningún término se contarán los días en que no puedan tener lugar actuaciones judiciales, salvo los casos de excepción que se señalen por la ley, y en relación al inciso b), que únicamente aquellas promociones que den impulso al procedimiento y sean acordes con la etapa procesal en la que se promueve podrán interrumpir la caducidad procesal. Se han ceñido algunos criterios jurisprudenciales que constatan lo referente al tipo de promociones que pueden interrumpir la caducidad, de lo que se reproducen dos criterios de entre los más significativos. El primero emitido por el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito en su tesis XX.1o.185C, perteneciente a la Novena Época, el cual se localiza en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta del mes de Octubre del 2003, Tomo XVIII, página 906, en la que se indica: CADUCIDAD. NO LA INTERRUMPEN LAS PROMOCIONES QUE NO SON IDÓNEAS PARA IMPULSAR EL PROCEDIMIENTO. Conforme al artículo 1076, inciso b), del Código

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de Comercio, para que las promociones de las partes interrumpan la caducidad de la instancia es necesario que tiendan a impulsar el procedimiento; ahora bien, es indiscutible que las promociones en las que los litigantes solicitan al órgano jurisdiccional que el procedimiento avance de una fase a otra, son por su propia naturaleza de impulso procesal; sin embargo, para que puedan lograr ese objetivo es necesario que sean presentadas de manera oportuna y congruente con el estado del proceso, pues si se pretende se abra una fase procesal superada, indudablemente que la promoción no resulta idónea para hacer progresar el juicio y, consecuentemente, para interrumpir la caducidad. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO CIRCUITO. Amparo directo 299/2003. Narcisa Hernández Coutiño. 27 de agosto de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: José Atanacio Alpuche Marrufo. Secretario: Salomón Calvo Marín.

El criterio antes transcrito es una de las bases para que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y superando una contradicción de tesis, emitiera el 15 de Junio del 2005 el siguiente criterio jurisprudencial con No. de Registro 177.685, publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta dentro de la página 47, perteneciente a la Novena Época:

CADUCIDAD DE LA INSTANCIA. LAS PROMOCIONES DE LAS PARTES SON APTAS PARA INTERRUMPIR EL PLAZO PARA QUE OPERE, CUANDO SON OPORTUNAS Y ACORDES CON LA ETAPA PROCESAL EN LA QUE SE PRESENTAN. La Primera Sala de la Suprema Corte de la Nación en la tesis jurisprudencial 1a./J. 1/96 de rubro: "CADUCIDAD DE LA INSTANCIA SÓLO ES SUSCEPTIBLE DE INTERRUPCIÓN A TRAVÉS DE PROMOCIONES QUE TIENDAN A IMPULSAR EL PROCEDIMIENTO Y NO CON CUALQUIER ESCRITO (LEGISLACIÓN PROCESAL DEL DISTRITO FEDERAL).", sostuvo que las promociones que pueden impulsar el procedimiento son aquellas que revelan o expresan el deseo o voluntad de las partes de mantener viva la instancia, esto es, aquellas que tuvieran como consecuencia activar el procedimiento y excitar al órgano jurisdiccional a continuar hasta el dictado de la sentencia. Por ello, para que pueda demostrarse el interés de las partes en impulsar o continuar el procedimiento, es necesario que, además de las características mencionadas, la promoción sea coherente con la correspondiente secuela procesal, es decir, que la pretensión contenida en esa promoción sea posible atendiendo al contexto procesal en que se presenta; en consecuencia, las promociones en las que se solicita que se inicie una etapa procesal o se realice un acto procesal, cuando aquélla ya concluyó o éste ya se realizó, no son oportunas ni coherentes con la secuela procesal, porque de acuerdo al principio de preclusión que rige en los procedimientos civiles y mercantiles, no puede reiniciarse o volverse a una etapa procesal que ya quedó cerrada. Por lo anterior, esa clase de promociones no interrumpen el plazo para que opere la caducidad de la instancia pues no demuestran el interés de las partes por continuar con el procedimiento hasta su resolución, sino por el contrario, lo retrasan. Contradicción de tesis 50/2005-PS. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito y Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. 15 de junio de 2005. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Fernando A. Casasola Mendoza. Tesis de jurisprudencia 72/2005. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha quince de junio de dos mil cinco.

El criterio trascrito es trascendental para la materia, pues se enfatiza que no basta que se presenten promociones tendientes a impulsar el procedimiento, sino que dichas promociones

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deben presentarse de manera lógica para impulsar la etapa procesal en la que se encuentra el juicio.

Una vez transcurridos los 120 días a que hace referencia el artículo 1076 del CCO, contados a partir del día siguiente a aquel en que surtió efectos la notificación de la última resolución judicial dictada, y sin que existiera promoción de las partes tendientes a dar impulso procesal al juicio o haciéndolo no se haga dentro de la etapa procesal debida, se deberá declarar la caducidad procesal de oficio por la autoridad judicial, o a petición de parte interesada en caso de que la autoridad judicial no lo hiciere, situación que provoca los efectos establecidos dentro de los párrafos subsecuentes del artículo 1076 del CCO., como lo son:

I. Extingue la instancia pero no la acción, convirtiendo en ineficaces las actuaciones del juicio y volviendo las cosas al estado que tenían antes de la presentación de la demanda y se levantarán los embargos, mandándose cancelar su inscripción en los Registros Públicos correspondientes;

II. Se exceptúa de la ineficacia señalada, las resoluciones firmes de las excepciones procésales que regirán en cualquier juicio que se promoviera. De igual manera las pruebas rendidas en el proceso que se haya declarado caduco podrán invocarse de oficio, o por las partes, en el nuevo proceso que se promueva;

III. La caducidad de la segunda instancia deja firmes las resoluciones apeladas;

IV. La caducidad de los incidentes sólo afectará las actuaciones del mismo, sin comprender la instancia principal, aunque haya quedado en suspenso por la resolución de aquél, si transcurren sesenta días;

V. No hay lugar a la caducidad en los juicios universales de concurso, pero si en aquellos que se tramiten en forma independiente aunque estén relacionados o surjan de los primeros;

VI. Tampoco opera la caducidad cuando el procedimiento está suspendido por causa de fuerza mayor y el juez y las partes no pueden actuar; así como en los casos en que es necesario esperar una resolución de cuestión previa o conexa por el mismo juez o por otras autoridades; y en los demás casos previstos por la ley;

VII. La resolución que decrete la caducidad será apelable en ambos efectos, en caso de que el juicio admita la alzada. Si la declaratoria se hace en segunda instancia se admitirá reposición, y

VIII. Las costas serán a cargo del actor, cuando se decrete la caducidad del juicio en primera instancia. En la segunda instancia serán a cargo del apelante, y en los incidentes las pagará el que lo haya interpuesto...

De las fracciones antes transcritas, es importante hacer hincapié en la fracción VIII, en relación a que aquel pretensor o parte actora en la primera instancia, o apelante ante el Tribunal de Alzada que permitiera caducar la instancia, se verá obligado a pagar las costas procésales.

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Señala el artículo 126 de la LOTSJDF, que se considera a las costas como “la sanción impuesta en los términos de la ley a los litigantes que hayan actuado de mala fe, con falsedad o sin derecho, cuyo objeto es el pago de los gastos legales que el juicio implicó a la contraparte”, destacándose que en dicho artículo se deja omisa a la sanción impuesta a la parte actora o apelante cuando proceda la caducidad procesal, lo cual sería importante que asimismo se regulara dentro del citado artículo como un supuesto más.

Una vez que fue analizada la caducidad procesal regulada dentro del CCO, enfatizándose que la misma por determinación legal debe dictarse de oficio y que la misma, de conformidad con el artículo 133 de la LFIF, resulta aplicable en los procedimientos en contra de las instituciones de fianzas, específicamente en el llamado “juicio especial de fianzas”, se pasa a analizar brevemente la aplicación concreta para la rama del derecho civil y fiscal con el fin de tener un panorama completo en consideración de la interacción que existe entre estas ramas del derecho y la LFIF.

En el derecho civil, la aplicación de la caducidad se encuentre regulada directamente dentro de su regulación adjetiva, esto es, dentro del Título Tercero de CFPC, en donde se observan características diversas a las de la naturaleza de la caducidad procesal en materia mercantil. Al respecto en el artículo 373 de dicho ordenamiento jurídico se dispone: Artículo 373 CFPC. “El proceso caduca en los siguientes casos:

I. Por convenio o transacción de las partes, y por cualquier otra causa que haga desaparecer substancialmente la materia del litigio;

II. Por desistimiento de la prosecución del juicio, aceptado por la parte demandada. No es necesaria la aceptación cuando el desistimiento se verifica antes que se corra traslado de la demanda;

III. Por cumplimiento voluntario de la reclamación antes de la sentencia, y

IV. Fuera de los casos previstos en los dos artículos precedentes, cuando cualquiera que sea el estado del procedimiento, no se haya efectuado ningún acto procesal ni promoción durante un término mayor de un año, así sea con el solo fin de pedir el dictado de la resolución pendiente.”

De lo trascrito se desprende una inconsistencia de conceptos y una falta de técnica jurídica por parte del legislador para concebir la caducidad procesal en esta rama del derecho, pues estipula en las fracciones I, II y III del artículo dedicado a sus causas de procedencia, situaciones que resultan completamente alejadas de su naturaleza, al considerar que la misma cobra vida por convenio o transacción de las partes, desistimiento, o cumplimiento voluntario del deudor antes de la sentencia, cuando en realidad dichas causas son propias de la terminación del juicio más no de la configuración de la caducidad como previamente fue analizado.

Por lo demás, los efectos de la caducidad procesal en materia civil son similares a los previamente analizados para la materia mercantil.

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Por otro lado y con respecto a la materia fiscal, la caducidad procesal tiene la peculiaridad de que no se encuentra regulada dentro del CFF como pudiera presumirse, toda vez que mediante decreto publicado en el DOF el 1o de Diciembre del 2005, se determinó la derogación del Titulo Sexto y los artículos que comprenden del 197 al 263 del citado ordenamiento. Lo anterior, con el fin de regularse en una ley especifica denominada como “Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo”, los mecanismos por medio de los cuales el gobernado pueda impugnar ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa las resoluciones definitivas que se establecen dentro del artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativo, dentro de las que se localizan las relativas a las dictadas por las autoridades fiscales federales y organismos fiscales autónomos. Ahora bien, la LFPCA que entró en vigor a partir del 1º de Enero del 2006, no regula dentro de si a la figura de la caducidad procesal, razón por la cual nos debemos remitir a su disposición supletoria, la cual, de conformidad con su artículo 1º, resulta ser el CFPC como se transcribe a continuación. Art. 1 LFPCA. “Los juicios que se promuevan ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, se regirán por las disposiciones de esta Ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales de que México sea parte. A falta de disposición expresa se aplicará supletoriamente el Código Federal de Procedimientos Civiles, siempre que la disposición de este último ordenamiento no contravenga las que regulan el juicio contencioso administrativo federal que establece esta Ley.” En consideración de lo anterior, resulta que los mismos errores utilizados por el legislador en torno a la figura de la caducidad procesal para la rama del derecho civil fueron recientemente trasladados para los procedimientos contenciosos en materia fiscal y administrativa. Analizada la figura de la caducidad en las ramas del derecho civil, mercantil y fiscal, se pasa al análisis de otra figura jurídica igual de compleja que la figura de la caducidad y con la cual suele ser confundida derivado de la carencia de una buena técnica legislativa para su regulación, esto es, la figura de la prescripción. 3.2. Prescripción Dentro del artículo 120 de la LFIF aunado a la figura de la caducidad se encuentra regulada dentro de los últimos dos párrafos la figura de la prescripción, por medio de la cual las instituciones de fianzas pueden quedar liberadas de sus obligaciones como garantes a través de sentencia judicial, por tanto, resulta la importancia del presente apartado analizar sus elementos distintivos y las diversas interpretaciones en cuanto a su aplicación que dicha figura jurídica tiene en los procedimientos de requerimiento y de reclamación de pago. Antes de entrar a fondo en el tema, es importante precisar que en el artículo 1135 tanto del CCF como para el Distrito Federal, se define a la prescripción como “un medio de adquirir bienes o de librarse de obligaciones, mediante el transcurso del tiempo y bajo las condiciones establecidas en la ley”. Dicha definición expresa dos instituciones distintas como lo son la usucapión, mal llamada como “prescripción adquisitiva o positiva” y que se refiere a la adquisición de bienes mediante el transcurso del tiempo y bajo las condiciones establecidas por la ley; y por otro lado, la prescripción propiamente dicha, la cual en consideración de la inadecuada regulación que actualmente sigue vigente desde el Código

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Civil de 1928 y sus sucesores, se le ha tenido que distinguir por la doctrina como “prescripción liberatoria, extintiva o negativa”.72 En razón de lo anterior y de que no resulta propio a la materia el análisis de la mal llamada “prescripción adquisitiva” y su indebida regulación, se continua el análisis de la prescripción extintiva o liberatoria y que para efectos del presente trabajo se nombra simplemente como “prescripción”, pues es dicha figura a la efectivamente hace referencia el artículo 120 de la LFIF y disposiciones conexas a efecto de liberar a la institución de fianzas de sus obligaciones como garantes. 3.2.1. Antecedentes Desde el derecho romano, los deudores exigieron para su seguridad, una reforma al principio que afirmaba que todas las acciones civiles sean perpetuas, por tanto, en el año 424 a. de C., Teodosio II estableció un plazo denominado de prescripción de 30 años, el cual a la caída de Roma, fue acogido por los pueblos que adoptaron su cultura y civilización, estableciendo en sus respectivas legislaciones plazos más o menos uniformes de prescripción. 73 En México, se reguló la prescripción de treinta años dentro del Código Civil de 1870, figura que fue copiada del derecho francés y a la que se le conocía como “prescripción treintenaria”, hasta que posteriormente y bajo la necesidad de reducir el plazo tan prolongado de prescripción con el fin de adaptarse a las necesidades sociales para obtener una mayor celeridad en la circulación de los bienes pecuniarios, fue que en los códigos civiles de 1884, 1928 y 2000 se fueron reduciendo los plazos de prescripción como se observa en los actuales artículos 1152, 1159 y 1164 tanto del CCF como para el Distrito Federal. Posteriormente las regulaciones contenidas para la materia civil fueron adaptándose con sus respectivas particularidades y con plazos más reducidos a otras ramas del derecho, por tal razón, la prescripción se ha convertido en una figura jurídica indispensable para beneficiar a los deudores, con sustento en: 1. La idea de considerar que no deben ser eternas las deudas, y por tanto, salvo

excepciones justificables, siempre debe haber un término al cabo del cual quede libre el deudor de su obligación;

2. Dar oportunidad y certeza a los deudores de que, pasado el tiempo de prescripción,

podrán hacer circular los bienes materia de su obligación sin temor de que un acreedor moroso venga después a entorpecer su utilidad;

3. La aplicación de una pena a la negligencia del acreedor por no exigir su pago dentro del plazo que le confiere la ley, y;

4. La necesidad de tener plazos definidos y breves que se adapten a las necesidades

sociales de la época moderna en donde se requiere obtener una mayor celeridad en la circulación de los bienes pecuniarios.

72 Cfr. Gutiérrez y González, op. cit. págs. 1084 a 1087. 73 Cfr. Gutiérrez y González, pág. 1096 y 1099.

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Cabe precisar con respecto al tema de estudio, que en la actual LFIF de 1950 se reguló en un principio y específicamente en el artículo 120 a la figura de la prescripción, la cual se configuraba a los 3 años en que la obligación de la afianzadora como garante se hacia exigible y la misma era interrumpida por la presentación del requerimiento de pago o por la presentación de la demanda. Posteriormente y tras la reforma al artículo 120 de la LFIF en el año de 1993, se dispuso que permanecería aplicable el plazo de tres años, o en su caso, si resulta menor, el plazo por el que la obligación garantizada prescriba, pero en consideración de la ambigua y contradictoria redacción del artículo 120 de la LFIF reformado, se han emitido diversos criterios sobre el momento en que empieza a correr dicha figura jurídica y aun sobre el plazo que resulta aplicable en perjuicio de los beneficiarios autoridades para que puedan requerir sus pagos en consideración de la remisión que se hace en el artículo 95 de la LFIF al CFF. Considerando la aplicación supletoria estipulada en el artículo 113 de la LFIF sobre el CCO y la interpretativa remisión del artículo 95 de la LFIF a la aplicación de la prescripción regulada en el CFF, es conveniente analizar su aplicación en dichas ramas del derecho, precisando que en el CCO se encuentra regulada en un apartado especial en el Titulo Segundo del Libro Cuarto y donde se aprecian plazos de entre uno, cinco y máximo de diez años para ser aplicados sobre actos que se reputan de comercio. De manera similar, aunque con el defecto de contenerse dispersos los artículos relacionados, en el CFF se regulan plazos de prescripción de entre 5 y 10 años, los cuales y en el caso particular, sirven para ser aplicados en beneficio tanto de los contribuyentes, como de la autoridad fiscal. 3.2.2. Concepto de prescripción La aplicación de la figura de la prescripción en materia civil tiene casi absoluta coincidencia con la aplicación que tiene en el ramo del derecho mercantil, lo que se corrobora con lo estipulado en el artículo 81 del CCO, en donde se dispone que serán aplicables a los actos mercantiles las disposiciones del derecho civil acerca de las excepciones (como precisamente resulta ser la prescripción), salvo que en materia mercantil la prescripción si corre en contra de los menores e incapacitados de conformidad con el artículo 1048 del CCO, por tanto, los conceptos y la forma de su aplicación en estas ramas del derecho son analizadas en conjunto. En el Diccionario de Derecho Empresarial se expone que la prescripción “resulta de la confluencia de tres elementos imprescindibles. Primero, un derecho o una acción que tenga el carácter de prescriptible. (...) Segundo, la falta de utilización del derecho o acción por parte de su titular. Tercero, el transcurso de un lapso de tiempo previsto legalmente en su duración y forma de computación. En definitiva es la extinción de un derecho por su falta de utilización durante un periodo de tiempo.”74 Aunado a lo expuesto en el diccionario de derecho empresarial y sin considerarlo erróneo pero si incompleto, se requiere de otros elementos esenciales para que la prescripción se pueda verter, lo cual consiste como será analizado, en la necesidad de que el interesado la haga valer en el tiempo y forma oportunos ya sea en la vía de acción o de excepción, y la misma sea declarada en sentencia definitiva por la autoridad judicial competente.

74 Ribo, Durán Luis y otro, Diccionario de Derecho Empresarial, Boch, Casa Editorial S.A., México, 1998, pág. 674 y

675.

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Por su parte, el maestro Bejarano Sánchez considera que la prescripción consiste en “una institución de orden público que extingue la facultad de un acreedor que se ha abstenido de reclamar su derecho durante determinado plazo legal, a ejercer coacción legitima contra el deudor que se opone al cobro extemporáneo o exige la declaratoria de prescripción”,75 Concepto que resulta parcialmente adecuado, pues de conformidad con el artículo 1142 del CCF, las partes pueden renunciar a la prescripción de manera tacita o expresa, y con ello el deudor tiene el libre arbitrio de interponerla, resultando por tanto inadecuado asegurar que es una institución de orden público. Por su parte, el maestro Gutiérrez y González manifiesta que “la prescripción es la facultad o el derecho que la ley establece a favor del obligado - deudor, para excepcionarse válidamente y sin responsabilidad, de cumplir con la prestación que debe, o bien; la acción que tiene para exigir al Estado por conducto del funcionario competente, la declaración de que ya no le es cobrable en forma coactiva, la prestación que debe, por haber transcurrido el plazo que le otorga a su acreedor la ley, para hacer efectivo su derecho.” 76 El punto coincidente y relevante de dichas definiciones es lo que el maestro Bejarano Sánchez distingue como la situación por la que “el deudor puede oponerse al cobro extemporáneo “ o, el plazo en que puede “exigir la declaratoria de prescripción”, lo que el maestro Gutiérrez y González de manera paralela cita como “el derecho para excepcionarse validamente” o “la acción que el deudor tiene para exigir al Estado la declaración de que ya no le es cobrable la prestación que debe”, de donde resulta las dos formas en que dicha figura jurídica se puede hacer valer a través de la autoridad jurisdiccional competente, esto es, ya sea por la vía de acción o por la vía de excepción. Por su parte en materia fiscal, y como será analizado, la prescripción también funciona como un instrumento extintivo de obligaciones, ya sea a favor del contribuyente, o bien, a favor del fisco, con la especial característica de que en esta rama del derecho además se pude hacer valer de oficio. No obstante lo anterior, en complemento de los citados conceptos y antes de entrar al estudio de las vías en que la prescripción se puede hacer valer, cabe precisar que el computo para que se configure esta figura jurídica siempre puede ser interrumpido. Lo anterior se corrobora en materia civil con lo estipulado en el artículo 1168 del CFF en el que se establece que: Artículo 1168 CCF. “La prescripción se interrumpe: I. Si el poseedor es privado de la posesión de la cosa o del goce del derecho por más de un año; II. Por demanda u otro cualquiera género de interpelación judicial notificada al poseedor o al deudor en su caso...” En materia mercantil, lo relativo a la interrupción de la prescripción se localiza dentro de lo estipulado en el artículo 1041 del CCO. Artículo 1041 CCO. “La prescripción se interrumpirá por la demanda u otro cualquier género de interpelación judicial hecha al deudor, por el reconocimiento de las obligaciones, o por la renovación del documento en que se funde el derecho del acreedor.

75 Bejarano Sánchez, Manuel, op. cit. pág. 501. 76 Gutiérrez y González, op. cit., pág. 1082.

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Se considerará la prescripción como no interrumpida por la interpelación judicial, si el actor desistiese de ella o fuese desestimada su demanda.” En el ámbito de derecho fiscal no resulta ser una excepción la regla de la interrupción de la prescripción de conformidad con el artículo 146 del CFF. Artículo 146 CFF. “El crédito fiscal se extingue por prescripción en el término de cinco años. (...) El término para que se consuma la prescripción se interrumpe con cada gestión de cobro que el acreedor notifique o haga saber al deudor o por el reconocimiento expreso o tácito de éste respecto de la existencia del crédito. Se considera gestión de cobro cualquier actuación de la autoridad dentro del procedimiento administrativo de ejecución, siempre que se haga del conocimiento del deudor. Cuando se suspenda el procedimiento administrativo de ejecución en los términos del artículo 144 de este Código, también se suspenderá el plazo de la prescripción. Asimismo, se interrumpirá el plazo a que se refiere este artículo cuando el contribuyente hubiera desocupado su domicilio fiscal sin haber presentado el aviso de cambio correspondiente o cuando hubiere señalado de manera incorrecta su domicilio fiscal...” Para el caso concreto de estudio, no resulta ser una excepción la interrupción del cómputo de prescripción tratándose de los requerimientos o reclamaciones de pago ante las instituciones de fianzas, lo cual se corrobora con la trascripción del último párrafo del artículo 120 de la LFIF. Art. 120 LFIF. “(...) Cualquier requerimiento escrito de pago hecho por el beneficiario a la institución de fianzas o en su caso, la presentación de la reclamación de la fianza, interrumpe la prescripción, salvo que resulte improcedente.” En consideración de lo anterior resulta trascendental distinguir que los plazos para que se configure la figura jurídica de la prescripción siempre pueden ser interrumpidos por los distintos actos jurídicos establecidos en los ordenamientos jurídicos respectivos, situación que solo es permitida en la caducidad en materia fiscal de conformidad con lo establecido en el artículo 67 del CFF a diferencia de las ramas del derecho civil y mercantil, y ahora bien, con dicha aclaración se pasa a analizar los mecanismos en que la prescripción puede configurarse. 3.2.3. Vías en que se puede hacer valer la prescripción Dentro de una obligación existen diversas variantes en torno a la posibilidad de que la figura de la prescripción cobre vida o no se exterioricen sus efectos si la misma no se hace valer, para sustentarlo imaginemos que una vez transcurrido el término en que el deudor debió cumplir con su obligación, podemos encontrar los siguientes supuestos: 1. El acreedor exige a su deudor que cumpla con su obligación de pago como lo debió hacer

diez años atrás y éste cumple. 2. No cumple originando que:

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a) El acreedor demanda ante el juez competente el pago, y el deudor al contestar la demanda, se allana o no invoca la prescripción.

b) El acreedor demanda ante el juez competente el pago, y el deudor al ser emplazado a

juicio opone la excepción de prescripción. En consideración del primer supuesto es de destacarse que en el artículo 1894 tanto del CCF como para el Distrito Federal se determina que “el que ha pagado para cumplir una deuda prescrita o para cumplir un deber moral, no tiene derecho de repetir”, por tanto, puede darse el supuesto de que voluntariamente el deudor quiera pagar a pesar de saber que su deuda esta prescrita, o bien, que el deudor pague su deuda sin haber tenido conciencia de que podría haber negado el derecho y excepcionarse en caso de demanda con la figura de la prescripción, por lo cual y en consideración de este artículo, una vez realizado el pago no podría solicitar la devolución del mismo. En el segundo supuesto, se mencionan las diversas situaciones que pueden ocurrir al presentar el acreedor la demanda derivado del no cumplimiento de la obligación por parte del deudor. En el inciso a) se hace referencia a que el deudor al contestar la demanda, se allana o no invoca la prescripción, por lo que al allanarse el demandado a la misma, será causas suficientes para que el juez dicte resolución condenando a las prestaciones legales. En el supuesto de que el juez se percatara que el deudor hubiese podido interponer la excepción de prescripción, esta por no ser una figura que opere en materia civil y mercantil de pleno derecho, ni se pueda hacer valer de oficio, solo operará si la parte demandada la opone como excepción77, por tanto y para el caso de que el demandado no opusiese otra excepción valida que pudiese liberarlo del cumplimiento de la deuda, el juzgador deberá condenarlo a las prestaciones reclamadas por el actor apegadas a derecho. Lo anterior toma sustento, bajo el principio de que el juzgador no puede excederse de las facultades que le confiere la ley, y toda vez que ni en el CCF ni en el CCO se establece que el juzgador se encuentre facultado para dictaminar de oficio la procedencia de la figura de la prescripción, se precisa que la misma solo será procedente en materia civil-mercantil a petición de parte interesada. Analizados los casos en que no opera propiamente la figura de la prescripción derivado del cumplimiento o pago voluntario del deudor o de la falta de exteriorizar ante el juzgador la excepción de prescripción, se reserva a ser analizado en un capítulo especial al inciso b) referente a la excepción de prescripción, toda vez que si bien la figura de la caducidad no puede dividirse en tipos como fue hecho con la caducidad, su estudio puede dividirse en las vías en las que la misma se puede configurar. 3.2.3.1. Prescripción en vía de excepción. En el inciso b) previamente citado se hace referencia al supuesto por el cual el acreedor demanda ante el juez competente el pago y el deudor al ser emplazado a juicio opone la excepción de prescripción. Este caso resulta ser el principal supuesto para que opere la prescripción, el cual se da mediante la oposición del demandado y en vía de excepción de la deuda reclamada, lo que permite que el juzgador pueda resolver en su sentencia, que en

77 Cfr. Gutiérrez y González, op. cit. pág. 1094.

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vista de haber operado la prescripción y haberla opuesto el deudor como excepción y defensa, el Estado no puede proceder al cobro coactivo del crédito, independientemente de que se haya demostrado la existencia de la deuda. Al respecto, el jurista español José Puig, señala que “la prescripción afecta a derechos que han nacido con vida en principio ilimitada y sólo por su inactividad durante un plazo bastante prolongado pueden quedar extinguidos. Pero este resultado no se producirá nunca automáticamente ni podrá apreciarse de oficio, sino en virtud de la excepción que, pasado dicho plazo, la ley concede a la parte obligada.”78 En consideración de lo anterior, se precisa que en materia civil-mercantil, la prescripción no extingue la obligación por si misma, sino que consiste en una excepción a favor del deudor que no cumple con su obligación en el tiempo acordado. Cabe precisar que la prescripción en vía de excepción también se encuentra regulada para la materia de derecho fiscal dentro del artículo 146 del CFF en donde se establece que: “El término de la prescripción se inicia a partir de la fecha en que el pago pudo ser legalmente exigido y se podrá oponer como excepción en los recursos administrativos” No obstante que la vía de excepción es la vía más frecuentemente utilizada en la práctica, como será a continuación analizado, no resulta ser la única. 3.2.3.2. Prescripción en vía de acción. La prescripción en vía de acción se refiere a que el deudor que resulta beneficiado con la prescripción, no necesita esperar la demanda del acreedor, si no que tiene derecho a intentar una acción para obtener una sentencia judicial que la determine oficialmente y con ello quedar tranquilo en cuanto al no adeudo del crédito y así disponer en completa libertad del mismo. En materia fiscal asimismo se encuentra regulada esta forma por la que la prescripción se pueda verter, ya que cuando se haya consumado la prescripción de la contribución y la autoridad fiscal no haya intentado ninguna acción de cobro, el contribuyente puede solicitar por la vía administrativa que la autoridad hacendaria competente emita la declaratoria de prescripción. Lo anterior para ambos casos, en consideración del principio que rige a los gobernados sobre lo que por ley no les esta prohibido les esta permitido. No obstante lo anterior, la prescripción por la vía de acción resulta ser en la practica un mecanismo escasamente promovido, en razón de que al darse una posibilidad paralela por la cual el deudor pueda en un momento dado llegar a liberarse de su obligación, resulta que la misma se hace valer más en forma de excepción derivado de la demanda que el acreedor pudiese interponer en su contra, o bien, la autoridad fiscal le requiriese, que del esfuerzo que implicaría el ejercicio de acción de parte del deudor por demandar una declaratoria de prescripción a su favor. Ahora bien, como ha sido analizado, tanto en materia civil-mercantil como en materia fiscal, la prescripción puede hacerse valer tanto en vía de acción como de excepción, destacando como será a continuación analizado que la principal diferencia que se localiza en materia fiscal, es que la misma además se pude hacer valer de oficio.

78 Puig Brutau, José. Caducidad, Prescripción Extintiva y Usucapion, 3ª Edición, Ed. Bosch, Barcelona España,

1996, págs. 34 y 35.

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3.2.3.3. Prescripción hecha valer de oficio La figura de la prescripción en materia fiscal y a diferencias de otras ramas del derecho se puede hacer valer de oficio, lo cual se corrobora con lo establecido en el último párrafo del artículo 146 del CFF, en el que se establece que la declaratoria de prescripción de los créditos fiscales podrá realizarse de oficio por la autoridad recaudadora o a petición del contribuyente. Artículo 146 CFF. “El crédito fiscal se extingue por prescripción en el término de cinco años. (...) La declaratoria de prescripción de los créditos fiscales podrá realizarse de oficio por la autoridad recaudadora o a petición del contribuyente.” Lo antes citado da sustento para reflexionar sobre la naturaleza de la figura jurídica de la prescripción, en tanto que si en materia civil y mercantil se caracteriza que la misma siempre se debe hacer valer a petición de parte, ya sea por la vía de acción o de excepción, y por tanto si en materia fiscal se puede hacer valer asimismo de oficio, da a suponer que en esta rama del derecho parece más a la caducidad procesal que a la prescripción en otras ramas del derecho. La critica a la falta de uniformidad refuerza sustento si se toma asimismo en consideración que en materia fiscal la caducidad no puede ser convenida por las partes (el contribuyente y la autoridad fiscal) a diferencia de las ramas del derecho civil y mercantil, por tanto, la caducidad en materia fiscal resulta más parecida a la prescripción la cual no es convenida por las partes, que a la caducidad en otras ramas del derecho. Una vez analizadas las figuras jurídicas de la caducidad y la prescripción en las ramas del derecho civil, mercantil y fiscal, así como la falta de uniformidad de criterios en las distintas ramas del derecho sobre su aplicación, se pasa a analizar en un capítulo especial sus diferencias y similitudes. 3.3. Diferencias y similitudes de la caducidad con la prescripción Como fue señalado con anterioridad, cobra importancia el presente apartado en virtud de que suelen confundirse las figuras de la caducidad con la prescripción, derivado de la carencia de una buena técnica legislativa de parte del legislador, el cual adoptó conceptos de manera arbitraria para ser utilizados en diversas ramas del derecho sin mantener una uniformidad en cuanto a su aplicación, por tanto, se pasa a analizar las diferencias y similitudes substanciales de estas figuras jurídicas en torno a las ramas del derecho civil, mercantil y fiscal, en consideración de la remisión que se hace de ellas en los artículos 95 y 113 de la LFIF y por tanto su intima relación con el artículo 120 del mismo ordenamiento en estudio. 1. En materia civil-mercantil, la caducidad consiste en una sanción que se pacta o se

impone por ley a la persona que dentro de un plazo convencional o legal, no realiza voluntaria y concientemente la conducta positiva pactada, en tanto que la prescripción asimismo consiste en una sanción derivada del transcurso del tiempo, pero la misma es fijada únicamente por la ley y por tanto no resultan convencionales los plazos para que se configure.

En materia fiscal la caducidad tiene una aplicación muy propia que consiste en la sanción que se impone por ley a la autoridad fiscal para determinar un crédito fiscal, en tanto

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que la prescripción consiste en una sanción en perjuicio del fisco para exigir el pago de los créditos fiscales (previamente determinados), o bien, en una sanción en perjuicio de los contribuyentes para que puedan exigir el reembolso de las cantidades pagadas indebidamente por conceptos tributarios.

2. En materia civil-mercantil, la caducidad se divide en caducidad sustantiva, (la cual se

divide a la vez en caducidad establecida por la ley y caducidad convencional) y caducidad procesal, en tanto que la prescripción es de un solo tipo, pero por la forma de configurarse se puede clasificar en caducidad hecha valer en vía de acción y en vía de excepción.

En materia fiscal, la caducidad no puede ser convencional y por tanto solamente se divide en caducidad establecida por la ley y caducidad procesal, en tanto que la prescripción que también es de un solo tipo, se puede configurar además de por las vías de acción y de excepción, de oficio por la autoridad fiscal.

3. En materia civil-mercantil, la caducidad sustantiva extingue la acción, en tanto que la

prescripción unida a una sentencia que cause ejecutoria, sí hace que se extinga la acción.

En materia fiscal, la caducidad establecida por la ley tiene el fin preciso de que se extinga una faculta de determinación por parte de la autoridad fiscal, en tanto que la prescripción extingue un derecho de ejecución a favor del fisco o del contribuyente para recobrar los pagos indebidos.

4. En materia civil-mercantil, los términos de la caducidad tanto sustantiva como procesal

son fatales y no permiten interrupción, en tanto que la prescripción puede ser interrumpida, ya sea por la interposición de la demanda o por algún otro medio que cite el ordenamiento jurídico correspondiente.

En materia fiscal, tanto la caducidad establecida por la ley como la prescripción pueden ser interrumpidas

5. En materia civil-mercantil, la caducidad procesal puede y debe hacerse valer de oficio o a

petición de parte, en tanto que para que opere la prescripción debe hacerse siempre a instancia de parte, ya sea por la vía de acción o de excepción.

En materia fiscal, tanto la caducidad procesal como la prescripción deben de operar de oficio.

6. La caducidad (convencional) en materia civil-mercantil puede ser convenida por las

partes, la prescripción siempre es determinada por un ordenamiento jurídico.

En materia fiscal, tanto la caducidad como la prescripción no pueden ser convenidas por las partes.

Por otro lado, es de manifestarse que la caducidad y la prescripción se asemejan en estas tres ramas del derecho: A) En que se requiere que la inactividad se prolongue por un cierto tiempo para

configurarse sus efectos.

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B) En que ambas se pueden hacer valer en vía de acción o de excepción. C) En que ambas pueden llegar a extinguir obligaciones. D) En que la prescripción siempre puede ser interrumpida por el acto que cite el

ordenamiento jurídico en concreto. Fuera de los puntos antes precisados, y como ha sido analizado, varían los fines específicos de su aplicación, sus tipos, las formas en que las mismas pueden configurarse, computarse e interrumpirse dependiendo de la rama del derecho para las que sea analizadas, desprendiéndose asimismo una verdadera falta de uniformidad y técnica legislativa para la regulación y la adopción de conceptos en estas ramas del derecho.

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CAPÍTULO IV

EL PROCEDIMIENTO DE REQUERIMIENTO Y DE RECLAMACIÓN DE PAGO DE LOS MONTOS GARANTIZADOS EN LAS

POLIZAS DE FIANZA En el apartado anterior se han analizado las características y diferencias de las figuras jurídicas de la caducidad y de la prescripción, destacando la falta de uniformidad de conceptos utilizados por el legislador en diversos ordenamientos jurídicos. En el presente apartado se profundizará sobre la aplicabilidad de la caducidad tanto convencional, como en la caducidad establecida en la ley, figuras que se encuentran reguladas conjuntamente en el artículo 120 de la LFIF, destacándose que tras múltiples interpretaciones sobre dicho articulo por los diversos tribunales de la nación, a sido resuelto mediante contradicción de tesis, que la caducidad sustantiva solo resulta aplicable en el procedimiento de reclamación de pago de los montos garantizados en las pólizas de fianza, en contraposición de los procedimientos de requerimientos de pago a los cuales no les resulta aplicable la misma en perjuicio de la solvencia de las instituciones de fianzas. En consideración de lo anterior, en el presente capítulo asimismo serán analizados los antecedentes del artículo en comento, el análisis de los diversos procedimientos de requerimiento y de reclamación de pago en relación a sus efectos y a los diversos ramos de fianzas, las diversas interpretaciones jurisprudenciales que se han emitido en torno al tema, a efecto de justificar y proponer los mecanismos que permitan la modificación del artículo 120 de la LFIF y disposiciones conexas. 4.1. Antecedentes En relación a la actual LFIF emitida el 26 de Diciembre de 1950 y al tema directo sobre los plazos de caducidad y prescripción, es conveniente analizar las modificaciones que ha tenido el artículo 120 de la LFIF como artículo toral de la presente investigación. En un principio únicamente se regulaba dentro del artículo 120 de la LFIF la figura de la prescripción, la cual como podrá apreciarse y es de destacarse resultaba aplicable a los requerimientos de pago: Art. 120 LFIF. “Las acciones que deriven de la fianza prescribirán en 3 años. El requerimiento escrito de pago, o en su caso la presentación de la demanda, interrumpen la prescripción”. El artículo 120 de la LFIF antes de ser reformado tenía el defecto de que si bien sujetaba a todo beneficiario a un plazo de prescripción para que presentara su escrito de requerimiento, por otro lado, para este supuesto omitía sujetar al beneficiario a un plazo para que continuara los tramites de cobro del monto garantizado a su favor después de haberse presentado el escrito de requerimiento, lo cual llegó a perjudicar a un gran número de instituciones de fianzas y con ello al sistema financiero mexicano, en consideración de que:

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1. La presentación del requerimiento de pago, o en su caso, la demanda ante las autoridades judiciales competentes, se encontraban sujetas a un plazo de prescripción bastante amplio de 3 años para que los distintos beneficiarios requirieran los montos garantizados en sus pólizas de fianzas.

2. Una vez que los distintos beneficiarios decidieran primero integrar sus requerimientos

de pago y en caso de que las instituciones de fianzas las declararan por cualquier causa improcedente, los beneficiarios podían continuar con sus trámites de cobro cuando lo desearan.

3.- Lo anterior implicaba en perjuicio de las afianzadoras, que estas tuvieran que mantener

en sus sistemas un sinnúmero de fianzas en pasivos contingentes hasta que los beneficiarios autoridades decidieran requerir los montos garantizados a su favor, lo que implicaba a la vez que las instituciones de fianzas no pudieran disponer de su capital libremente y con la incertidumbre del momento en que tendrían que pagar.

4. Derivado del largo transcurso del tiempo en que podía ser requerido el pago (hasta 3

años), aunado al plazo en que el mismo era cobrado por el beneficiario (plazo indefinido), se producía el efecto de que para el momento en que la institución de fianzas ejerciera acción sobre las garantías de recuperación, estas ya habían depreciado su valor.

Lo citado hace presumir que con el paso del tiempo muchas compañías afianzadoras fueron cayendo en liquidación, provocando asimismo un aumento considerable de desempleos y el apoderamiento progresivo de grupos extranjeros al sector afianzador, pero en consideración de que nunca se han emitido estadísticas de las causas en que las excepciones expuestas por las compañías afianzadoras se declaran improcedentes, lo mismo únicamente se sustenta en las conjeturas de lo visto en la práctica. Tras la necesidad de que sea modificado el artículo 120 de la LFIF, fue que hasta decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la LFIF de fecha 12 de Julio de 1993 y publicado en el DOF el 14 de Julio de 1993 se previó la regulación conjunta de las figuras jurídicas de la caducidad y de la prescripción con la presunción de cubrir la laguna sobre el plazo posterior a la presentación del requerimiento y los efectos negativos provocados en perjuicio del sector afianzador. En la exposición de motivos localizable en el registro 16/43, número y sección de publicación 10, cuaderno 2, páginas 4 –15, sección de “procesos legislativos” con número de registro 1 de 6 se estableció que:79 “... se requiere promover nuevas reformas a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que permitan a las instituciones del sector, estar en condiciones de continuar proporcionando adecuadamente su servicio de afianzamiento, a fin de propiciar su desarrollo y crecimiento. ...En lo tocante ala (sic) ejecución de las fianzas expedidas a favor de la autoridad, a que se contrae la Ley, se introduce la modalidad de que a elección del beneficiario se puedan seguir el procedimiento de conciliación, el juicio arbitral en amigable composición o, bien, el procedimiento administrativo de ejecución de fianzas, con lo cual se espera recuperar más rápidamente los recursos de las autoridades...”

79 www.scjn.com.mx

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Con la anterior trascripción del desarrollo de exposición de motivos de la Cámara de Senadores como Cámara de Origen para dar sustento a dicha reforma, se manifestó que la intención del legislador en lo general, fue el de propiciar el desarrollo y crecimiento del sector afianzador, y en lo especifico, el de establecer mecanismos con los que se recuperen más rápidamente los recursos de las autoridades, lo cual fue manifestado sin exponer a profundidad los mecanismo para resolver la problemática antes señalada, quedando redactado el artículo 120 de la LFIF de la siguiente manera: Art. 120 LFIF. “Cuando la institución de fianzas se hubiere obligado por tiempo determinado, quedará libre de su obligación por caducidad, si el beneficiario no presenta la reclamación de la fianza dentro del plazo que se haya estipulado en la póliza o, en su defecto, dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la expiración de la vigencia de la fianza. Si la afianzadora se hubiere obligado por tiempo indeterminado, quedará liberada de sus obligaciones por caducidad, cuanto el beneficiario no presente la reclamación de la fianza dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a partir de la fecha en que la obligación garantizada se vuelva exigible, por incumplimiento del fiado. Presentada la reclamación a la institución de fianzas dentro del plazo que corresponda conforme a los párrafos anteriores, habrá nacido su derecho para hacer efectiva la póliza, el cual quedará sujeto a la prescripción cuando transcurra el plazo legal para que prescriba la obligación garantizada o el de tres años, lo que resulte menor. Cualquier requerimiento escrito de pago hecho por el beneficiario a la institución de fianzas o, en su caso, la presentación de la reclamación de la fianza, suspende la prescripción salvo que resulte improcedente.” En consideración de dicha reforma y de la exposición de motivos se desprende que: 1. El legislador amplio de un párrafo a cuatro el artículo 120 de la LFIF regulando de

manera conjunta a las figuras jurídicas de la caducidad y de la prescripción. 2. Se eliminó la facultad del beneficiario para interponer directamente una demanda cuando

la fianza se hiciese exigible por incumplimiento del fiado. 3. Se regularon los tipos de pólizas que pueden ser expedidas por las instituciones de

fianzas en consideración de los plazos para su exigibilidad (por tiempo determinado e indeterminado).

4. En los primeros dos párrafos se modificó el concepto utilizado antes de la reforma de

1993 de “requerimiento” por el de “reclamación” sin haberse especificado el motivo. 5. Se reguló la figura de la caducidad, en suplencia del concepto que antes de la reforma

era denominado de prescripción, reduciéndose con ello el plazo de 3 años a 180 días naturales.

6. La figura de prescripción que era aplicable para los requerimientos de pago antes de la

reforma de 1993, paso a ser aplicable al concepto que la ley denomina como “hacer efectiva la póliza”, el cual no resulta un concepto claro y además resulta contradictorio con el propio contexto del citado articulo reformado.

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7. Se reguló en el último párrafo la utilización de las palabras “requerir” y “reclamar” para interrumpir la prescripción, sin que se aclarara en dicho artículo ni en la exposición de motivos la causa de la diferenciación.

8. En conjunto se regularon conceptos que en la actualidad resultan confusos y

contradictorios, de entre los cuales se encuentran: “por tiempo determinado”, “por tiempo indeterminado“, exigible”, “hacer efectiva la póliza”, “requerimiento” y “reclamación”.

En una interpretación global se puede apreciar en esta reforma, que la intención del legislador fue la de crear mecanismos por los que se mejorara el desarrollo del sector afianzador, reduciéndose para ello el plazo de prescripción que era antes de la reforma de 1993 de 3 años, a un plazo de 180 días naturales, y estableciéndose otro de prescripción posterior a la presentación de la reclamación, con el fin de cubrir la laguna del plazo en que el beneficiario pudiese continuar con sus tramites de cobro. No obstante la anterior interpretación obtenida del análisis de las lagunas y efectos del articulo 120 de la LFIF antes de su reforma, del artículo 120 de la LFIF reformado mediante decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la LFIF de fecha 12 de Julio de 1993 y de la exposición de motivos que dio sustento a la misma, se aprecia la regulación de conceptos que resultan contradictorios entre si, lo que ha derivado en la problemática desde que entró en vigor la aludida reforma, de emitirse una diversidad de criterios jurisdiccionales sobre los plazos de caducidad y prescripción y la consecuente vulneración de los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica. Antes de pasar al análisis de las interpretaciones jurisprudenciales que han propiciado las violaciones constitucionales antes referidas, es importante precisar como otro antecedente, que mediante decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la LFIF, publicado en el DOF el día 3 de enero de 1997, se dio la última reforma sobre dicho artículo, para quedar redactado sin modificación de los tres primeros párrafos, de la siguiente manera: Art. 120 LFIF. “...Cualquier requerimiento escrito de pago hecho por el beneficiario a la institución de fianzas o en su caso, la presentación de la reclamación de la fianza, interrumpe la prescripción, salvo que resulte improcedente.” En dicha reforma se cambió la palabra de “suspende” por la de “interrumpe”, cuando de acuerdo a lo establecido en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española dichas palabras pueden ser comprendidas como sinónimos y por tanto resulta intrascendente la citada reforma.80 “interrumpir. (Del lat. interrumpĕre). tr. Cortar la continuidad de algo en el lugar o en el tiempo... suspender (Del lat. suspendĕre). tr. Detener o diferir por algún tiempo una acción u obra. U. t. c. prnl...)” Precisado lo anterior, y con la trascendencia de los efectos producidos por la reforma ocurrida en el año de 1993 sobre el artículo 120 de la LFIF, se pasa a analizar los procedimientos que denomino como de “requerimiento y de reclamación de pago” en

80 www.rae.es

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consideración de los criterios emitidos por los altos tribunales de la nación que serán a continuación analizados, los cuales han resuelto la no aplicación de la figura de la caducidad tratándose de requerimientos de pago y con ello la vulneración a los principios constitucionales de igualdad y de seguridad jurídica entre las partes. 4.2. Diferencias entre el Procedimiento de Requerimiento y de Reclamación de Pago Previamente fue analizada la necesidad de reforma sobre el artículo 120 de la LFIF, y donde se destacó que la reforma efectuada en el año de 1993 no cubrió las expectativas deseadas y a la vez dio vida a conceptos que resultan confusos y contradictorios con el contexto del propio artículo 120 de la LFIF reformado y de otras disposiciones conexas. Entre tales conceptos se encuentran las palabras “requerir” y “reclamar”, que han provocado tras su interpretación, la distinción substancial entre los “procedimientos de requerimiento y de reclamación de pago”. Cabe en principio recordar, que antes de la reforma del año de 1993 sobre el artículo 120 de la LFIF se utilizaba la palabra de “requerir” para referirse al plazo limite por el que cualquier beneficiario podía solicitar el monto garantizado en las pólizas de fianza a su favor antes de que se configurase la figura jurídica de la caducidad. Asimismo es importante considerar que en la exposición de motivos de la citada reforma no se detecta la intención del legislador de diferenciar la utilización de las palabras “requerir” y “reclamar”, pues en el caso concreto se introdujo la modalidad de que el beneficiario autoridad pueda a su elección, seguir el procedimiento de conciliación, el juicio arbitral en amigable composición, o bien, el procedimiento administrativo de ejecución, con el único fin de recuperar más rápido sus recursos. Ahora bien, de acuerdo a lo estipulado en el Diccionario de Sinónimos y Antónimos del grupo editorial mexicano Océano, S.A. de C.V., las palabras requerir y reclamar son sinónimos.81 “Reclamar: SIN. Exigir, pedir, demandar, requerir, solicitar, protestar...” Asimismo dentro del Diccionario de Dudas y Dificultades de la Lengua Española, no se observa una trascendente distinción sobre dichas palabras, donde de manera concreta se indica:82 “Reclamar: reclamar una cosa A (O DE) alguien: reclamar ANTE un tribunal: reclamar EN juicio; reclamar para si.” “Requerir: Verbo irregular. Se conjuga como sentir. Requerir DE amores a alguien, requerir a alguien PARA que hable.” En razón de lo anterior se puede apreciar que las palabras “requerir” y “reclamar” en dichos diccionarios son consideradas como sinónimos, lo que dentro del contexto general en que se encuentra redactada la LFIF hace presumir que lo mismo fue considerado por el legislador. Lo anterior se corrobora con parte de la trascripción de los artículos 93 y 127 de la LFIF por citar algunos ejemplos:

81 Editorial Océano, S.A. de C.V. Diccionario de Sinónimos y Antónimos, Ed. Océano, México, 1989, s/n pag. 82 Seco, Manuel. Diccionario de Dudas y Dificultades de la Lengua Española, Ed. Esposa Calpe, 9ª ed, Madrid,

1990, págs. 323 y 327.

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Art. 93 LFIF. “En las reclamaciones en contra de las instituciones de fianzas se observará lo siguiente: I. El beneficiario requerirá por escrito...” Art. 127 LFIF. “Cuando exista una reclamación de la Hacienda Pública, ya sea de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados o de los municipios...” No obstante lo anterior, tras diversas interpretaciones que la SCJN ha emitido en torno al artículo 120 de la LFIF desde su reforma en el año de 1993, se ha determinado que toda vez que en el artículo 95 de la LFIF se precisa en todo momento que la “autoridad ejecutora” proceda a formular “requerimiento de pago”, tratándose de fianzas expedidas a favor de autoridades, se utiliza de manera exclusiva el termino “requerir”, y toda vez que el actual artículo 120 de la LFIF no regula de manera explicita un plazo de caducidad aplicable a los “requerimientos de pago” se ha resuelto en diversas jurisprudencias aplicables para los distintos tipos de fianzas otorgadas a favor del gobierno, que a las autoridades no les aplica la caducidad; en tanto que a los beneficiarios que no tienen el carácter de autoridad si les resulta aplicable dicha figura jurídica al encontrarse sujetos a los procedimientos de reclamación de pago. Lo anterior se puede corroborar con el siguiente criterio jurisprudencial con número de registro 200.556, publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta en el Tomo IV, página 203, aprobado en el mes de Agosto del año de 1996, donde se precisa además, que la utilización de la palabra “requerimiento” se da en razón de que se permite al órgano ejecutor de las fianzas expedidas a favor de autoridades, hacer efectivo el cobro del monto garantizado sin necesidad de vencer previamente en juicio a la institución afianzadora. FIANZAS OTORGADAS EN FAVOR DE LA FEDERACION PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES FISCALES A CARGO DE TERCEROS, ES INAPLICABLE EL ARTICULO 120 DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS, EN CUANTO PREVE LA CADUCIDAD EN FAVOR DE LAS INSTITUCIONES GARANTES. De la interpretación sistemática de los artículos 93, 93 bis, 94 y 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y 143, del Código Fiscal de la Federación, se advierte que la efectividad de las pólizas de fianzas expedidas por instituciones autorizadas, está sujeta a distintos tratamientos y procedimientos, atendiendo a la naturaleza de los sujetos beneficiarios y al tipo de obligaciones garantizadas. Así, cuando los beneficiarios son distintos de la Federación, el Distrito Federal, los Estados o los Municipios, el procedimiento, previo a la efectividad de la fianza, está regulado en los artículos 93, 93 bis y 94 invocados, dentro del cual debe vencerse a la afianzadora, y comienza con la "reclamación" a la institución garante, que tiene el doble objeto de satisfacer un requisito previo necesario en virtud de que hace nacer el derecho para hacer efectiva la fianza, así como evitar la caducidad en favor de las instituciones afianzadoras, en términos del artículo 120 de la citada Ley. Otro procedimiento se establece cuando los beneficiarios de la fianza son la Federación, el Distrito Federal, los Estados o los Municipios, siempre que tratándose de la Federación, no se hayan garantizado obligaciones fiscales a cargo de terceros; en esta hipótesis es opcional para los beneficiarios seguir los trámites de los artículos 93 y 93 bis, o hacer efectiva la fianza conforme al artículo 95 de la Ley en cita. Un procedimiento más, es el que establece el artículo 143 del Código Fiscal de la Federación, que opera tratándose de fianzas otorgadas a favor de la Federación, para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, y que se

67

identifica con el procedimiento económico coactivo, en el que se aplican normas especializadas que configuran un procedimiento de excepción, congruente con la naturaleza jurídica de las obligaciones garantizadas, el interés social y las facultades de ejecutividad propias del Fisco. De lo anterior se sigue que si la caducidad a que se refiere el citado artículo 120 de la Ley en comento, es una figura que sólo opera dentro del procedimiento previsto por los artículos 93 y 93 bis, en el que debe vencerse a la institución afianzadora antes de hacer efectiva la fianza, ha de concluirse que no puede válidamente operar en el procedimiento administrativo de ejecución que establece el artículo 143 del Código Fiscal, que permite al Fisco empezar, no con la "reclamación", sino con el requerimiento de pago, puesto que no tiene necesidad de vencer previamente a dicha institución. En consecuencia, la caducidad, como medio de que las afianzadoras se liberen de su obligación de pago, que prevé el multicitado artículo 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, es inaplicable tratándose de las fianzas otorgadas en favor de la Federación a cargo de terceros. Contradicción de tesis 86/95. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado del Octavo Circuito. 14 de junio de 1996. En consideración de dicho criterio resuelto por contradicción de tesis se determinó que la palabra “reclamar” aduce a un concepto completamente distinto al de la palabra “requerir”, precisándose además que un requerimiento de pago implica más allá de una solicitud de pago por parte de la autoridad fiscal, un “procedimiento administrativo de ejecución” el que consiste en sí “la potestad necesaria para su realización fáctica coactiva, en el caso de que el sujeto pasivo no la cumpla voluntariamente,”83 independientemente de demostrar previamente ante autoridad judicial que el pago debiese ser efectuado. Lo anterior que pareciese ser una tajante violación al principio de que todo individuo debe ser previamente vencido en juicio, a fin de que sea respetada la garantía de audiencia consagrada en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no ha sido así considerado por los tribunales de la nación, quienes han resuelto que las facultades de ejecución con las que cuenta la autoridad fiscal no son violatorias de garantías constitucionales, lo que se corrobora con el siguiente criterio jurisprudencial localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta con número de registro 911421, el cual por su relevancia forma parte del Apéndice 2000, Tomo III, página 563. FACULTAD ECONÓMICO COACTIVA. SU EJERCICIO NO PUEDE CALIFICARSE DE VIOLENCIA NI PUGNA CON LA CONSTITUCIÓN. La violencia prohibida por el artículo 17 del Código Supremo consiste en el empleo ilegítimo de la amenaza o de la fuerza, y no puede calificarse de ilegítima la conducta de una autoridad hacendaría cuando, dentro de los límites de su competencia legal, y apegándose a las normas jurídicas aplicables, finca un crédito fiscal o tramita el procedimiento para hacerlo efectivo. La actividad desenvuelta a través del procedimiento económico coactivo no entraña la confiscación de bienes que prohíbe el artículo 22 de la misma Carta Magna, pues el cobro de los créditos referentes a impuestos o multas es lícito llevarlo a cabo, sin solicitar el auxilio del órgano jurisdiccional, mediante disposiciones que tienen carácter ejecutivo, y que si bien, por supuesto, pueden someterse, a solicitud de los afectados, a revisión judicial, no requieren, para su validez, de la previa aprobación de los tribunales.

83 Acosta Romero Miguel, Compendio de Derecho Administrativo, Parte General, Ed. Porrúa, México, 1996, pág.

371.

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SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. En consideración de los criterios antes expuestos se desprende que la autoridad es la única facultada de instar un procedimiento de requerimiento en contra de las instituciones de fianzas, y que por exclusión se desprende que los beneficiarios que no tengan el carácter de autoridades contrariamente se encuentran sujetos a formular un procedimiento de reclamación en el cual no se goza de las prerrogativas antes citadas, por lo que de manera genérica se puede clasificar a los beneficiarios de las pólizas de fianza en dos grandes rubros: 1. La Federación, el Distrito Federal, los Estados o Municipios, así como organismos con

facultades de autoridades fiscales autónomas, como “beneficiarios autoridades”, los cuales se encuentran facultados de interponer el procedimiento de requerimiento regulado en el artículo 95 de la LFIF y disposiciones conexas; y

2. Aquellos “beneficiarios particulares” que se encuentran obligados para presentar su

reclamación conforme a lo estipulado en el artículo 93 de la LFIF y disposiciones conexas, sujetos a la caducidad a que alude el artículo 120 de la LFIF.

4.3. La no aplicabilidad de la figura de la caducidad en el Procedimiento de Requerimiento tratándose de fianzas otorgadas a favor de beneficiarios autoridades. El beneficiario autoridad es el único facultado de instar el procedimiento de requerimiento de pago regulado en el artículo 95 de la LFIF, al que se ha denominado asimismo como “procedimiento privilegiado” en razón de haberse determinado la no aplicabilidad de la figura de la caducidad; o también denominado como “procedimiento ejecutivo de administración” en consideración de las facultades coactivas con las que cuenta la autoridad para proceder al cobro sin necesidad de vencer previamente a las instituciones de fianzas en juicio. Al respecto, el tratadista Gabino Fraga considera que “autoridad es todo órgano del Estado que tiene atribuidas por el orden jurídico, facultades de decisión o de ejecución o alguna de ellas por separado,”84 de lo que se desprende de conformidad con los distintos ordenamientos jurídicos que los regulan, que son “beneficiarios autoridades”, los organismos que forman parte del Gobierno Centralizado Federal, del Distrito Federal, Estatal o Municipal con facultades de decisión y ejecución; así como los organismos descentralizados que por excepción gozan de autonomía y autoridad fiscal, como en su caso lo son el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) y el Instituto Nacional de la Vivienda para los Trabajadores al Servicio del Estado (INFONAVIT) tratándose de fianzas que garantizan créditos fiscales a cargo de terceros. Entre las fianzas que son expedidas a favor de “beneficiarios autoridades”, y conforme a la clasificación regulada en el artículo 5° de la LFIF, se encuentran las Fianzas Judiciales Penales, con excepción de las que se expiden para garantizar la reparación del daño a un particular ofendido; y las Fianzas Administrativas, entre las que se encuentran las que garantizan los contratos de Obra, de Proveeduría y Arrendamiento. Asimismo se localizan

84 Acosta Romero Miguel, cita a Gabino Fraga, op. cit. pág.376.

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como subramo dentro de las Fianzas Administrativas, las fianzas que se otorgan a favor de la Federación y de organismos con facultades de autoridades fiscales cuando se garantizan obligaciones fiscales a cargo de terceros y sujetos al procedimiento de requerimiento regulado en el CFF. En consideración de lo antes expuesto, se presenta una clasificación de los distintos procedimientos de requerimiento de pago que se encuentran privilegiadamente a disposición de los beneficiarios con carácter de autoridad, los cuales varían de acuerdo al objeto a garantizarse. A) Procedimiento opcional de requerimiento que ejercita la Federación, el Distrito Federal,

los Estados y los Municipios, sujetos al artículo 95 de la LFIF y su Reglamento, siempre y cuando se trate de fianzas que no garanticen Créditos Fiscales a cargo de Terceros.

B) Procedimiento de requerimiento que ejercita la Federación, el Distrito Federal, los

Estados y los Municipios, tratándose de fianzas judiciales de orden penal reguladas dentro de los artículos 95 y 130 de la LFIF.

C) Procedimiento de requerimiento que ejercita la Federación, el Distrito Federal, los

Estados y los Municipios; así como organismos con facultades ejecutoras como el IMSS o el INFONAVIT, tratándose de fianzas que garantizan obligaciones fiscales a cargo de Terceros previsto en el artículo 95 de la LFIF y regulado en el artículo 143 del CFF.

Cabe precisar que en el artículo 95 de la LFIF en donde se regula el procedimiento de requerimiento, asimismo se permite a la autoridad optar para hacer efectivas las fianzas expedidas a su favor, además del procedimiento de requerimiento, siguiendo los procedimientos de reclamación ante los Tribunales competentes o los procedimientos conciliatorios o arbítrales ante la CONDUSEF, siempre y cuando las fianzas no garanticen un interés fiscal a cargo de terceros. La autoridad ejecutora para hacer efectivo el cobro de las fianzas otorgadas a favor de la Administración Pública, lo es la Tesorería de la Federación en las fianzas expedidas a favor de la Federación, la Tesorería del Gobierno del Distrito Federal respectivamente, o las autoridades de las diversas Entidades Federativas y Municipales encargadas respectivamente de los diversos niveles de gobierno. El articulo 48 de la Ley de la Tesorería de la Federación señala que “la Tesorería, directamente o por conducto de los auxiliares facultados legalmente para ello, calificará, aceptará, registrará, conservará en guarda y custodia, sustituirá, cancelará, devolverá y hará efectivas, según proceda, las garantías que se otorguen a favor del Gobierno Federal.” Las autoridades judiciales federales, ante quienes se constituyan garantías, no podrán hacerlas efectivas o efectuar su aplicación, lo cual se llevará a cabo por la Tesorería directamente o por conducto de los auxiliares facultados legalmente. Las garantías que reciban las dependencias de la administración pública federal centralizada por contratos administrativos, en concursos de obras y adquisiciones, anticipos, permisos, autorizaciones, concesiones y otras obligaciones de naturaleza no fiscal, deberán otorgarse asimismo favor de la Tesorería.

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En el caso de organismos descentralizados con facultades de autoridades fiscales autónomas, las fianzas se expedirán a su favor y se harán efectivas por ellas mismas a través de sus órganos de ejecución. En el caso del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) dicha facultad se encuentra contenida de acuerdo al artículo 277 de la Ley del Seguro Social, a los jefes de las oficinas para cobros; y en el caso del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT) de acuerdo en el artículo 30, fracción IX de la Ley del propio Instituto, en un organismo de carácter similar. 4.3.1. Procedimiento de requerimiento de pago en fianzas otorgadas a favor de la Federación, el Distrito Federal, Estados o Municipios regulado en el artículo 95 de la LFIF. El artículo 95 de la LFIF establece que las fianzas se harán efectivas a elección del beneficiario, siguiendo los procedimientos establecidos en los artículos 93 y 93 Bis de la Ley, o bien, de conformidad con las bases que fije el Reglamento del propio artículo. Entre estas fianzas se localizan aquellas que se encuentran reguladas en el ramo III, Fianzas Administrativas, del artículo 5° de la LFIF referentes a las fianzas que garantizan Contratos de Obra, de Proveeduría y de Arrendamiento celebradas entre particulares como contratistas, con algún órgano de Gobierno. De conformidad con el artículo 95 de la LFIF se faculta a la autoridad siempre y cuando se trate de fianzas que no garanticen créditos fiscales a cargo de terceros, de elegir entre dos medios para lograr hacer efectivo el cobro de los montos garantizados a su favor, pues el artículo 93 Bis del mismo ordenamiento a que hace alusión tanto el artículo 93 como 95 de la LFIF se encuentra derogado: 1) A través del Procedimiento de Reclamación al que se encuentran sometidos los

beneficiarios particulares regulado dentro del artículo 93 de la LFIF. 2) A través del Procedimiento de Requerimiento de conformidad con las bases que fija el

Reglamento del artículo 95 de la LFIF, y que remite en caso de controversia a la jurisdicción del Tribunal Fiscal de Justicia Fiscal y Administrativa.

El procedimiento del requerimiento regulado en el artículo 95 de la LFIF al que se encuentran privilegiadamente facultados de instar las autoridades de Gobierno Federal, del Distrito Federal, Estatal o Municipal, se puede resumir de la siguiente manera: Fracción II. “Al hacerse exigible una fianza a favor de un “beneficiario autoridad”, se debe acompañar la documentación relativa a la fianza y a la obligación que en ella se garantiza. Deberá comunicarlo a la autoridad ejecutora más próxima a la ubicación donde se encuentren instaladas las oficinas principales, sucursales, oficinas de servicio o bien a la del domicilio del apoderado designado por la institución fiadora para recibir requerimientos de pago, correspondientes a cada una de las regiones competencia de las Salas Regionales del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. La autoridad ejecutora facultada para ello en los términos de las disposiciones que le resulten aplicables, procederá a requerir de pago, en forma personal, o bien por correo certificado con acuse de recibo, a la institución fiadora, de manera motivada y fundada, acompañando los documentos que justifiquen la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza, en los establecimientos o en el domicilio del apoderado designado.

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III. En el mismo requerimiento de pago se apercibirá a la institución fiadora, de que si dentro del plazo de treinta días naturales, contado a partir de la fecha en que dicho requerimiento se realice, no hace el pago de las cantidades que se le reclaman, se le rematarán valores. IV. Dentro del plazo de treinta días naturales señalado en el requerimiento, la institución de fianzas deberá comprobar, ante la autoridad ejecutora correspondiente, que hizo el pago o que cumplió con el requisito de la fracción V. En caso contrario, al día siguiente de vencido dicho plazo, la autoridad ejecutora de que se trate, solicitará a la CNSF se rematen en bolsa, valores propiedad de la institución, bastantes para cubrir el importe de lo reclamado; V. En caso de inconformidad contra el requerimiento de pago, la institución de fianzas dentro del plazo de 30 días naturales, señalado en la fracción III , demandará la improcedencia del cobro ante la Sala Regional del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa de la jurisdicción que corresponda a la ubicación de los establecimientos o la del apoderado designado, a que se hace cita en la fracción II, primer párrafo, donde se hubiere formulado el citado requerimiento, debiendo la autoridad ejecutora, suspender el procedimiento de ejecución cuando se compruebe que se ha presentado oportunamente la demanda respectiva, exhibiéndose al efecto copia sellado de la misma; VI. El procedimiento de ejecución solamente terminará por una de las siguientes causas: a) Por pago voluntario; b) Por haberse hecho efectivo el cobro en ejecución forzosa; c) Por sentencia firme del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, que declare la

improcedencia del cobro; d) Porque la autoridad que hubiere hecho el requerimiento se desistiere del cobro. Toda vez que las autoridades son las únicas facultadas para instar el procedimiento de requerimiento estipulado en el artículo 95 de la LFIF el cual no contempla un plazo de caducidad y de que la reforma realizada en el artículo 120 de la LFIF omitió sujetar a los beneficiarios autoridades a presentar sus requerimientos dentro de un plazo, la SCJN a resuelto la no aplicabilidad de la figura de la caducidad cuando las autoridades decidan someterse al “procedimiento privilegiado” antes aludido, lo que se corrobora con el siguiente criterio jurisprudencial resuelto por contradicción de tesis sustentado por el Pleno de la SCJN con número de registro 190713, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta en el Tomo XII, página 12, del mes de Diciembre del año 2000 y perteneciente a la Novena Época. FIANZAS OTORGADAS EN FAVOR DE LA FEDERACIÓN, DISTRITO FEDERAL, ESTADOS O MUNICIPIOS, PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES DIVERSAS DE LAS FISCALES EN MATERIA FEDERAL A CARGO DE TERCEROS. DETERMINACIÓN DE LA APLICABILIDAD O INAPLICABILIDAD DE LA CADUCIDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 120 DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 86/95, de la que derivó la jurisprudencia 2a./J. 33/96, de rubro: "FIANZAS OTORGADAS EN FAVOR DE LA FEDERACIÓN PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES FISCALES A CARGO DE TERCEROS, ES INAPLICABLE EL ARTÍCULO 120 DE LA LEY FEDERAL DE

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INSTITUCIONES DE FIANZAS, EN CUANTO PREVÉ LA CADUCIDAD EN FAVOR DE LAS INSTITUCIONES GARANTES.", interpretó el contenido de los artículos 93, 93 bis y 95 de la citada ley, en el sentido de que cuando los beneficiarios de una fianza son la Federación, Distrito Federal, Estados o Municipios, siempre que, tratándose de la primera entidad citada no se hayan garantizado obligaciones fiscales a cargo de terceros, para hacer efectivas las fianzas es opcional para las entidades beneficiarias seguir los trámites previstos en los dos primeros preceptos legales mencionados, mediante la presentación de la reclamación respectiva ante la afianzadora como acto previo y necesario, para que, en caso de inconformidad con la improcedencia del pago que comunique aquélla, el beneficiario acuda al arbitraje ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas o a los tribunales ordinarios, o bien, hacer efectiva la fianza a través del procedimiento consagrado en el diverso numeral 95 del propio ordenamiento, por conducto de la autoridad ejecutora correspondiente. Asimismo, se estableció que la "reclamación" ante la institución fiadora, como requisito para interrumpir la caducidad y hacer efectiva la fianza, es únicamente aplicable al procedimiento ordinario o general regulado por los artículos 93 y 93 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Lo anterior lleva a la conclusión de que el artículo 120 de la ley de referencia que contempla la figura de la caducidad, será aplicable a las fianzas que garanticen obligaciones diversas de las fiscales federales otorgadas en favor de las entidades descritas, solamente cuando el beneficiario haya optado por exigir su pago mediante el procedimiento regulado en los numerales 93 y 93 bis invocados, mas resulta inaplicable cuando se haya acudido al previsto en el artículo 95 de la propia ley. Contradicción de tesis 11/98. Entre las sustentadas por el Segundo y Tercer Tribunales Colegiados en Materia Administrativa del Primer Circuito. 16 de noviembre de 2000. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: José Vicente Aguinaco Alemán y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Humberto Suárez Camacho. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veintisiete de noviembre en curso, aprobó, con el número 121/2000, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a veintisiete de noviembre del año dos mil. En consideración de dicho criterio que tiene plena relevancia en virtud de haber sido emitido por el Pleno de la SCJN y que por tal le da el carácter de obligatorio para los diversos tribunales de la nación de conformidad con el artículo 192 de la ley de Amparo, es de confirmarse que los beneficiarios autoridades no cuentan con un plazo para presentar sus requerimientos de pago ante las instituciones de fianzas. 4.3.2. Procedimiento de requerimiento de pago que ejercita la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios tratándose de fianzas que se otorgan ante autoridades judiciales del orden penal. Entre las fianzas que garantizan obligaciones a favor de “beneficiarios autoridades”, se localizan las fianzas que se otorgan ante autoridades judiciales del orden penal, clasificadas dentro de las Fianzas Judiciales del ramo II, inciso a) del artículo 5° de la LFIF. Estas fianzas que son expedidas a fin de conceder al procesado o condenado en su caso, la llamada libertad provisional, la condena condicional o la libertad preparatoria, considerando además la reparación del daño, se harán efectivas cuando el fiado no comparezca ante la

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autoridad judicial cuando esta lo requiera, o cuando el fiado no lleve a cabo la reparación del daño dentro del plazo establecido para ello. El procedimiento para hacer efectivo el monto que se garantiza en este tipo de fianzas se encuentra estipulado en los artículos 95 y 130 de la LFIF, el cual comenzará con el requerimiento personal o por correo certificado a la institución afianzadora a efecto de que se presente el fiado en el momento en que la autoridad judicial lo requiera. Si dentro del plazo concedido no se presentare el fiado, la autoridad judicial lo comunicará a la autoridad ejecutora federal o local según sea el caso, para que proceda en los términos del artículo 95 de la LFIF, acompañándose constancia fehaciente de la diligencia de requerimiento. El artículo 130 precisa en su fracción tercera que el monto garantizado en las pólizas expedidas ante autoridades penales, se harán exigibles desde el día hábil siguiente al día del vencimiento del plazo fijado a la afianzadora para la presentación del fiado. Toda vez que el procedimiento a seguir para hacer efectivo el cobro del monto garantizado sobre este tipo de fianzas se encuentra regulado en el artículo 95 de la LFIF, la Segunda Sala de la SCJN a resuelto por Contradicción de Tesis, con número de registro 188.223, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta en el Tomo XIV, página 245, del mes de Diciembre del 2001 y perteneciente a la Novena Época, que tampoco le es aplicable la figura de la caducidad. FIANZAS PENALES. LA CADUCIDAD INSTITUIDA EN EL ARTÍCULO 120 DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS NO LES ES APLICABLE, SI SU COBRO NO SE EXIGIÓ DENTRO DEL PLAZO PACTADO EN LA PÓLIZA O EN EL TÉRMINO LEGAL CORRESPONDIENTE. Si se toma en consideración que las fianzas penales, de acuerdo con la excepción prevista en el artículo 94 bis, párrafo primero, de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, no pueden hacerse efectivas a través de los procedimientos especial y ordinario contemplados en los artículos 93 y 94 de la ley en comento, sino que según lo dispuesto en el diverso artículo 130, fracción II, necesariamente debe procederse en términos del dispositivo 95, esto es, acudir al procedimiento administrativo de ejecución en el que no existe la figura de la caducidad, se colige que tratándose de dichas fianzas no opera la prevista en el artículo 120 de la ley citada, pues ésta sólo es aplicable en los mencionados procedimientos especial y ordinario. Contradicción de tesis 49/2001-SS. Entre las sustentadas por el Séptimo Tribunal Colegiado y el Décimo Tercer Tribunal Colegiado, ambos en Materia Administrativa del Primer Circuito. 23 de noviembre de 2001. Cinco votos. Lo anterior implica que las autoridades penales puedan instar a la autoridad ejecutora, esto es, a la Tesorería Federal, Estatal, del Distrito Federal o a la responsable municipal, para que proceda a hacer efectivas las pólizas expedidas a favor del gobierno cuando lo consideren a su libre arbitrio pertinente y no obstante el largo transcurso de tiempo, la institución de fianzas se verá obligada al cumplimiento de su obligación como garante.

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4.3.3. Procedimiento de Requerimiento de Pago en Fianzas que garantizan Créditos Fiscales a cargo de Terceros. Otro claro ejemplo de fianzas que derivado de la mala regulación de la LFIF ha implicado una gran contradicción de criterios y la culminación con la determinación de la no aplicabilidad de la caducidad en perjuicio de las afianzadoras, lo son las fianzas que se otorgan para garantizar créditos fiscales a cargo de terceros. En un previo capítulo fue analizado que este tipo de fianzas se expiden para garantizar a favor de la Federación, Distrito Federal, Estados o Municipios el interés fiscal que deben los particulares en su carácter de contribuyentes frente al Estado, en su carácter de fisco o titular de la Hacienda Pública; o ante organismos con facultades de autoridad fiscal autónomas (y por tanto ejecutoras) como lo son el IMSS o el INFONAVIT, a efecto de detener un procedimiento administrativo de ejecución a través de diversos medios de defensa con los que cuenta por ley el gobernado. El procedimiento para hacer efectivas este tipo de fianzas, se encuentra regulado en el CFF por remisión expresa del artículo 95 de la LFIF, pero el problema radica en que dichos ordenamientos jurídicos regulan a la figura de la caducidad con fines y plazos distintos como fue analizado en un capítulo previo, y ninguno en concreto, con relación a la caducidad que se aplica a favor de las instituciones de fiazas cuando se garantizan créditos fiscales, lo que implica una laguna sobre el plazo en que el fisco pueda requerir los montos garantizados a su favor. En materia de fianzas de empresa reguladas dentro del artículo 120 de la LFIF, se ha señalado que la caducidad se refiere a los casos en que las instituciones de fianzas se liberaran de cumplir sus obligaciones como garantes cuando el beneficiario no presenta su reclamación dentro del plazo limite para ello, pero toda vez que el artículo 95 de la LFIF remite al CFF para hacerlas efectivas, y dentro de este ultimo se dispone un procedimiento de requerimiento y no de reclamación, la Segunda Sala de la SCJN, ha determinado conforme al criterio jurisprudencial resuelto por contradicción de tesis en el año de 1996, con número de registro 200.556, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta en el Tomo IV, página 203 y perteneciente a la Novena Época, la no aplicabilidad de la figura de la caducidad regulada en el artículo 120 de la LFIF. FIANZAS OTORGADAS EN FAVOR DE LA FEDERACION PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES FISCALES A CARGO DE TERCEROS, ES INAPLICABLE EL ARTICULO 120 DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS, EN CUANTO PREVE LA CADUCIDAD EN FAVOR DE LAS INSTITUCIONES GARANTES. De la interpretación sistemática de los artículos 93, 93 bis, 94 y 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y 143, del Código Fiscal de la Federación, se advierte que la efectividad de las pólizas de fianzas expedidas por instituciones autorizadas, está sujeta a distintos tratamientos y procedimientos, atendiendo a la naturaleza de los sujetos beneficiarios y al tipo de obligaciones garantizadas.(...) Un procedimiento más, es el que establece el artículo 143 del Código Fiscal de la Federación, que opera tratándose de fianzas otorgadas a favor de la Federación, para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, y que se identifica con el procedimiento económico coactivo, en el que se aplican normas especializadas que configuran un procedimiento de excepción, congruente con la naturaleza jurídica de las obligaciones garantizadas, el interés social y las facultades de ejecutividad propias del Fisco. De lo anterior se sigue que si la caducidad a que se refiere el citado

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artículo 120 de la Ley en comento, es una figura que sólo opera dentro del procedimiento previsto por los artículos 93 y 93 bis, en el que debe vencerse a la institución afianzadora antes de hacer efectiva la fianza, ha de concluirse que no puede válidamente operar en el procedimiento administrativo de ejecución que establece el artículo 143 del Código Fiscal, que permite al Fisco empezar, no con la "reclamación", sino con el requerimiento de pago, puesto que no tiene necesidad de vencer previamente a dicha institución. En consecuencia, la caducidad, como medio de que las afianzadoras se liberen de su obligación de pago, que prevé el multicitado artículo 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, es inaplicable tratándose de las fianzas otorgadas en favor de la Federación para garantizar obligaciones fiscales de terceros. Contradicción de tesis 86/95. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado del Octavo Circuito. 14 de junio de 1996. Mayoría de tres votos. Tesis de jurisprudencia 33/96. Aprobada por la Segunda Sala Por otro lado, es importante recordar que en materia fiscal la caducidad tiene un fin especifico: “la extinción de las facultades de la autoridad hacendaría para determinar la existencia de obligaciones fiscales...”85, y la cual de acuerdo a lo que dispone el artículo 67 del CFF, tiene un plazo de 5 o de 10 años para que el contribuyente la haga valer en perjuicio de la Hacienda Pública. Cabe destacar que dentro del artículo 67 del CFF que habla de los distintos supuestos en los que es aplicable la figura de la caducidad, así como en relación al artículo 147 del CFF en que se establece los distintos supuestos en que se configura la figura jurídica de la prescripción, no se localiza ninguna fracción que haga alusión al plazo para que la autoridad hacendaría presente el requerimiento de cobro del monto garantizado en las pólizas de fianza, lo que ha provocado que mediante criterio jurisprudencial con número de registro 194.194, publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta en el Tomo IX, página 361, del mes de Abril del año de 1999 y perteneciente a la Novena Época, se haya resuelto la no aplicabilidad de tales artículos en relación a las fianzas otorgadas para garantizas créditos fiscales a cargo de terceros. FIANZAS OTORGADAS EN FAVOR DE LA FEDERACIÓN PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES FISCALES A CARGO DE TERCEROS, SON INAPLICABLES LOS ARTÍCULOS 67 Y 146 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, EN CUANTO A LAS FIGURAS JURÍDICAS DE CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN. Tratándose del procedimiento para hacer efectivas las fianzas otorgadas en favor de la Federación para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, el artículo 95 de la ley que rige la materia, remite al Código Fiscal de la Federación. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó, que por lo que se refiere a ese tipo de garantías, la figura de la caducidad a que alude el dispositivo 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas no es aplicable, porque el beneficiario es la Federación. En igual forma, determinó que las figuras jurídicas de la caducidad y de la prescripción, que prevén los artículos 67, fracción II, y 146 del Código Fiscal de la Federación, tampoco son aplicables, porque la primera sólo hace referencia a la extinción de las facultades de las autoridades fiscales para determinar contribuciones omitidas y sus accesorios, así como para imponer sanciones por

85 Rodríguez Lobato, Raúl, op. cit. pág. 175.

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omisiones a las disposiciones relativas; y la segunda, por su particular regulación. Por tanto, no es jurídicamente aceptable que se estime que opera la caducidad de esta facultad en el plazo de cinco años, conforme al artículo 67, fracción II, del Código Fiscal de la Federación, pues dicha disposición legal no es exactamente aplicable al caso, dado que no se configura la hipótesis jurídica que contempla, como se estableció al resolver la contradicción de tesis número 86/95 sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 203, Tomo IV, agosto de 1996, Novena Época, del Semanario Judicial de la Federación de rubro: "FIANZAS OTORGADAS EN FAVOR DE LA FEDERACIÓN PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES FISCALES A CARGO DE TERCEROS, ES INAPLICABLE EL ARTÍCULO 120 DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS, EN CUANTO PREVÉ LA CADUCIDAD EN FAVOR DE LAS INSTITUCIONES GARANTES.". PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO. Para confirmar lo relacionado con la no aplicabilidad de la figura de la caducidad en las pólizas de fianzas que garantizan créditos fiscales a favor de terceros, en virtud de que no existe disposición en concreto que la regule, por último se pasa al estudio del procedimiento de requerimiento, regulado en el artículo 143 del CFF, el cual se puede resumir en que: 1) La autoridad ejecutora requerirá de pago a la afianzadora, acompañando copia de los

documentos que justifiquen el crédito garantizado y su exigibilidad. Si no se paga dentro del mes siguiente a la fecha en que surta efectos la notificación del requerimiento, la propia ejecutora ordenará a la autoridad competente de la SHCP que remate, en bolsa, valores propiedad de la afianzadora bastantes para cubrir el importe de lo requerido y hasta el límite de lo garantizado, y le envíe de inmediato su producto.

2) En el caso de que las instituciones de fianzas interpongan medios de defensa en contra

del requerimiento de pago y no obtengan resolución favorable, las cantidades garantizadas deberán pagarse actualizadas por el periodo comprendido entre la fecha en que se debió efectuar el pago y la fecha en que se paguen dichas cantidades. Asimismo, causarán recargos por concepto de indemnización al Fisco Federal por falta de pago oportuno, mismos que se calcularán sobre las cantidades garantizadas actualizadas por el periodo mencionado con anterioridad, aplicando la tasa que resulte de sumar las aplicables en cada año para cada uno de los meses transcurridos en el periodo de actualización citado.

Los recargos mencionados se causarán hasta por 5 años. Como es de observarse en el citado resumen, el artículo 143 del CFF tampoco establece un plazo para que la autoridad presente su requerimiento de pago ante las instituciones de fianzas, corroborándose con ello que desde el año de 1996 en que la Segunda Sala de la SCJN resolvió en jurisprudencia por contradicción de Tesis, con número de registro 200.556, la no aplicabilidad de la figura de la caducidad regulada en el artículo 120 de la LFIF, y derivado de que tampoco existe un artículo dentro del CFF que la regule, se coligue una laguna que implica que el “beneficiario autoridad” en su carácter de fisco o de organismo autónomo como lo son el IMSS o el INFONAVIT, disponga del plazo que desee para presentar sus requerimientos de pago. Cabe destacar además en este tipo de fianzas, que de conformidad con el artículo 143 del CFF, se indica de manera incongruente que las instituciones de fianzas deberán pagar además de los montos garantizados en las pólizas de fianzas, las actualizaciones fiscales que

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de la obligación garantizada se derive, regulación que resulta en contra de la propia naturaleza de la figura jurídica de la fianza, al tratarse a las afianzadoras con el carácter de contribuyentes y obligándoseles a pagar más allá de la obligación que debiese ser garantizada, por una cantidad indeterminada, lo que resulta asimismo en perjuicio de la solvencia económica con la que cuentan estos organismos financieros. Con independencia de que los beneficiarios particulares si se encuentren sujetos a un plazo limitado para presentar sus escritos de reclamación y de que la LFIF antes de la reforma de 1993 establecía un plazo de prescripción (ahora caducidad) aplicable asimismo para la autoridad, es importante mencionar algunos de los más notables efectos que se desprenden de la no aplicabilidad de la figura de la caducidad a los beneficiarios autoridades en perjuicio de las instituciones de fianzas como son: 1. Que estas tengan que mantener en sus sistemas un sinnúmero de fianzas en pasivos

contingentes hasta que los beneficiarios autoridades decidan requerir por incumplimiento del fiado los montos garantizados a su favor, por lo que las instituciones de fianzas no pueden disponer de su capital libremente con la incertidumbre de que en cualquier momento tendrán que pagar los montos que les llegaren a requerir.

2. Derivado del largo transcurso del tiempo en que puede ser requerido el pago, se produce

el efecto de que para el momento en que la institución de fianzas ejerza acción sobre las garantías de recuperación otorgadas por el solicitante de la fianza, estas en su perjuicio ya habrán depreciado su valor.

Si se toma en consideración que las estadísticas muestran que el ramo de las fianzas administrativas representan alrededor del 81.4% de las fianzas solicitadas del sector y en donde el gobierno resulta ser el principal beneficiario de las mismas, se desprende la potencialidad que dichos efectos provocan sobre el capital con el que cuentan estas instituciones financieras.86 Es importante en este punto destacar, que los efectos negativos citados se asemejan a los existentes antes de que fuese reformado en el año de 1993 el artículo 120 de la LFIF, lo cual permite reflexionar que dicha reforma no cubrió con las necesidades financieras para el sector afianzador, y al contrario como será a profundidad analizado, además a provocado la trasgresión de los principios constituciones de igualdad y seguridad jurídica entre las partes. Distinguido el procedimiento de requerimiento de pago y algunos de sus efectos más notables, se procede a analizar el “procedimiento de reclamación” aplicable para los beneficiarios en su carácter de particulares, a los que contrariamente siempre les resulta aplicable la figura de la caducidad de conformidad con los artículos 93 y 120 de la LFIF. 4.4. La aplicabilidad de la figura de la caducidad en el Procedimiento de Reclamación tratándose de fianzas otorgadas a favor de Beneficiarios Particulares. Los beneficiarios en su carácter de particulares constituyen todas aquellas personas físicas o morales que por exclusión no son autoridades y que por tanto no gozan de instar el procedimiento de requerimiento al que no le es aplicable la figura de la caducidad.

86 www.cnsf.gob.mx

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Entre las fianzas que se expiden a favor de beneficiarios particulares, y tomando como base el artículo 5° de la LFIF, se encuentran aquellas que se conocen como Fianzas de Fidelidad dentro del ramo I; las Fianzas Judiciales dentro del ramo II, excepto las Fianzas Judiciales Penales; las Fianzas Administrativas del ramo III, con excepción de las fianzas fiscales, así como las Fianzas de Crédito ubicadas en el ramo IV. Todas estas fianzas pueden ser reclamadas a través del procedimiento que se encuentra regulado en el artículo 93 de la LFIF, por lo que se puede considerar al mismo como el procedimiento base de estudio. Dentro del sector afianzador suelen ser confundidos muchos términos relacionados con el procedimiento de reclamación, derivado como se repite, de la carente técnica en que fue redactada la LFIF, por lo que por cuestiones prácticas y apegándose en lo posible a lo que alude la ley al respecto, se puede dividir primordialmente en cuatro periodos al procedimiento de reclamación: 1) Al periodo de Exigibilidad de la fianza. 2) Al periodo de presentación del escrito de reclamación. 3) Al periodo de integración de la Reclamación. 4) Al periodo de “efectividad de la póliza”. 1) Periodo de Exigibilidad de la Fianza El artículo 120 de la LFIF en su segundo párrafo estipula que “Si la afianzadora se hubiera obligado por tiempo indeterminado, quedará liberada de sus obligaciones por caducidad, cuando el beneficiario no presente la reclamación de la fianza dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a partir de la fecha en que la obligación garantizada se vuelva exigible, por incumplimiento del fiado”. En consideración de dicho párrafo se establece que una fianza se hace exigible desde el momento en que el fiado incumple con su obligación, y es desde ese momento en que empieza a computarse el término de caducidad, lo que se corrobora con la siguiente Tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta en el Tomo VIII, página 1191, del mes de Septiembre de 1998 y perteneciente a la Novena Época. PÓLIZA DE FIANZA, CADUCIDAD DE LA. CUÁNDO SE INICIA EL CÓMPUTO. La caducidad de las facultades de la autoridad para exigir el pago de una fianza, comienza a partir del momento en que la obligación se hace exigible, ya que la expedición de un póliza no puede ser el inicio de un término de caducidad, porque al momento que se expide sólo se comprometen las partes contratantes a lo ahí pactado y se fijan entre otras cosas la fecha en que se venza el plazo para el que fue otorgada dicha póliza de fianza, es en este momento en que se inicia el cómputo de la caducidad de las facultades de la autoridad para hacer exigible el pago respectivo. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Este criterio tendría que serle aplicable tanto a los beneficiarios particulares como a las autoridades, pero toda vez que como fue analizado, por contradicción de tesis se resolvió que a los beneficiarios autoridades no les aplica la figura de la caducidad cuando actúan con tal carácter al interponer el juicio administrativo de ejecución, por tanto, solo les resulta aplicable la figura de la caducidad cuando decidan someterse al procedimiento de reclamación desarrollado en el artículo 93 de la LFIF, en relación con el artículo 95 del

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mismo ordenamiento. Cabe considerar que se podrá hacer exigible la fianza siempre y cuando se cumplan con dos presupuestos procésales: “Que la responsabilidad imputada al fiado ocurra durante la vigencia de la fianza.

Que la responsabilidad que se imputa al fiado corresponda a la obligación garantizada”. 87

Al respecto, el primer párrafo del artículo 93 de la LFIF establece que “los beneficiarios de fianzas deberán presentar sus reclamaciones por responsabilidades derivadas de los derechos y obligaciones que consten en la póliza respectiva, directamente ante la institución de fianzas... “. El periodo de exigibilidad termina en el momento en que el beneficiario presente su reclamación ante la empresa afianzadora, pues es en dicho momento en que se concretiza el acto por el que el beneficiario ejercita su derecho de reclamar el monto garantizado a su favor al haberse cumplido con la hipótesis de incumplimiento del fiado a la obligación garantizada por la que fue expedida la póliza. De lo anterior se desprende que la exigibilidad de la fianza, consiste en la consecución del incumplimiento del fiado a la obligación garantizada por la institución afianzadora y dentro de la vigencia estipulada en la póliza, a efecto de que el beneficiario ejercite el derecho de instar la reclamación de pago, la cual para efectos de computar la caducidad, empieza a correr desde el momento en que el fiado incumple con su obligación y termina con la presentación del escrito de reclamación. 2) Periodo de presentación del escrito de reclamación La reclamación como presupuesto procesal para hacer efectivo el cobro garantizado en una póliza de fianza, se puede ejercer a partir de que el monto garantizado en la póliza se hace exigible por incumplimiento del fiado y hasta antes que caduque el derecho para ello. El periodo de presentación del escrito de reclamación consta de un solo acto: el propio acto de presentar el escrito de reclamación, pero no por ello se trata de un acto carente de importancia, pues de acuerdo al lo estipulado en el artículo 120 de la LFIF analizado a contrario sensu, dicho acto tiene la trascendencia de interrumpir la caducidad. Art. 120 LFIF. “Cuando la institución de fianzas se hubiere obligado por tiempo determinado, quedará libre de su obligación por caducidad, si el beneficiario no presenta la reclamación de la fianza dentro del plazo que se haya estipulado en la póliza. Si la afianzadora se hubiera obligado por tiempo indeterminado, quedará liberada de sus obligaciones por caducidad, cuando el beneficiario no presente la reclamación de la fianza dentro de los ciento ochenta días naturales siguiente a partir de la fecha en que la obligación garantizada se vuelva exigible, por incumplimiento del fiado. Por su parte, el artículo 93 de la LFIF establece que la reclamación debe presentarse siempre por escrito.

87 De la Fuente Rodríguez, Jesús, op. cit., pág. 974.

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Art. 93 LFIF. “...En las reclamaciones en contra de las instituciones de fianzas se observará lo siguiente: Fracción I. “El beneficiario requerirá por escrito a la institución el pago de la fianza, acompañando la documentación y demás elementos que sean necesarios para demostrar la existencia y la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza...” Determinar el momento en que un beneficiario puede reclamar el pago garantizado en una póliza de fianza al hacerse exigible la misma, establece el momento exacto en que el término de caducidad empieza a correr, el cual puede ser interrumpido por la presentación del escrito de reclamación por parte del beneficiario de la fianza. En consideración de lo señalado, se puede concebir a la reclamación como: la solicitud escrita de pago por parte del beneficiario a la institución afianzadora, la cual se puede presentar a partir de que se hace exigible el monto garantizado en la póliza de fianza por incumplimiento del fiado a la obligación garantizada. Es importante destacar que el legislador omitió especificar en el artículo 93 de la LFIF o en algún otro artículo relacionado, los datos que debieran formar parte de los escritos de reclamación, por lo que a través de la Circular F-10.1.4 publicada en el DOF el 4 de Enero de 1999, se determinó que las instituciones de fianzas deben verificar que dichos escritos sean originales, firmadas por los beneficiarios de las pólizas y que contengan como mínimo: A. Fecha de reclamación B. Número de póliza de fianza relacionado con la reclamación recibida C. Fecha de expedición de la fianza D. Monto de la fianza E. Nombre o denominación del fiado F. Nombre o denominación del beneficiario G. Domicilio del beneficiario para oír y recibir notificaciones H. Descripción de la obligación garantizada I. Referencia del contrato fuente, como son las fechas, o el número del contrato fuente. J. Descripción del incumplimiento de la obligación garantizada, acompañando la

documentación que sirva como soporte para comprobar lo declarado. K. Importe de lo reclamado, que nunca podrá ser superior al monto de la fianza. 3) Periodo de integración de la Reclamación La disposición tercera de la Circular F-10.1.4, en relación con el artículo 93 de la LFIF, continua indicando que las afianzadoras contaran con un plazo de quince días naturales, contados a partir de la fecha de recibida la reclamación, para que soliciten al beneficiario la información o documentación necesaria relacionada con la fianza. Si faltare alguno de los datos o documentos antes señalados, se le notificará al beneficiario indicándole que dispone de quince días naturales contados a partir de que reciba la solicitud respectiva, para proporcionar la información requerida, y de no hacerlo, se tendrá por integrada la reclamación. Integrada la reclamación sin que el beneficiario haya entregado la documentación necesaria relacionada con la fianza, fungirá como un factor para que la afianzadora declare la improcedencia de la reclamación, pues consciente de que en su caso falta algún dato o documento que acredite el incumplimiento del fiado, dará seguridad a la afianzadora para

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que en caso de irse a juicio, demostrar ante la autoridad jurisdiccional que el beneficiario no exhibió sin justa causa el documento que diera soporte a las manifestaciones vertidas. En otro supuesto se desprende que, si las instituciones de fianzas no hacen uso del derecho de solicitar la documentación faltante dentro de los quince días naturales, se tendrá por integrada la reclamación del beneficiario, situación que en este caso podría afectar a la institución de fianzas, pues al no ejercer tal derecho, se presumiría ante el órgano jurisdiccional que el beneficiario integró debidamente su reclamación y por tanto debiera resultar procedente su reclamo. Lo anterior permite distinguir dos supuestos generales con respecto al momento en que se tendría por integrada la reclamación en consideración del tiempo con el que dispone la institución de fianzas para solicitar información o documentación al beneficiario de la póliza de fianza: 1. La institución de fianzas omite notificar al beneficiario dentro de los quince días naturales

que tiene para ello que falta documentación o información en la integración de su reclamación.

2. Notifica al beneficiario que aclare o exhiba alguna documentación con respecto a la

reclamación dentro de los quince días naturales que cuenta para ello. El primer supuesto implica que se tenga por integrada la reclamación al día siguiente en que hayan pasado los quince días en que fue presentado el escrito de reclamación. En el segundo supuesto se puede dar a la vez dos hipótesis: a. Que el beneficiario no presente la información o documentación solicitada por la

institución de fianzas dentro de los quince días naturales que tiene para ello. b. Que el beneficiario presente la información o documentación solicitada por la institución

de fianzas dentro de los quince días que tiene para ello. En los supuestos antes citados, el tiempo en que se tenga por integrada la reclamación dependerá del momento, dentro de los quince días naturales que tiene para ello, en que la institución de fianzas solicite la información al beneficiario, para que de ahí de conformidad al inciso a), pasen otros quince días naturales sin que el beneficiario haya presentado la información solicitada y por tal motivo, al día siguiente se tenga por integrada la reclamación, o bien, de conformidad con el inciso b), se tendrá por integrada la reclamación, el día en que el beneficiario entregue su documentación a la institución de fianzas, siempre y cuando sea antes de que concluyan los quince días naturales que por derecho cuenta para ello. Conforme a lo citado, se tiene preciso que el periodo de integración de la reclamación comienza con el plazo de quince días naturales, contados a partir de la fecha de recibida la reclamación, para que la afianzadora solicite al beneficiario la información o documentación relacionada con la fianza motivo de la reclamación, pero por otro resulta variable el momento en que se considere concluido dicho periodo, el cual, en suma del plazo con el que cuenta el beneficiario para entregar la información solicitada por la institución de fianzas, no podrá exceder de 30 días naturales.

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Una vez que se tenga por integrada la reclamación, la institución de fianzas contará con otro plazo de 30 días naturales para proceder al pago parcial o total, o en su caso, notificar por escrito al beneficiario las razones o motivos de su improcedencia, pues de lo contrario, y concluidos dicho plazo, deberá pagar al acreedor en caso de que este pruebe su derecho, una indemnización por mora de conformidad con el artículo 95 Bis de la LFIF. Art. 95 Bis LFIF. ”Si la institución de fianzas no cumple con las obligaciones asumidas en la póliza dentro de los plazos con que cuenta legalmente para su cumplimiento, deberá pagar al acreedor una indemnización por mora...” Es importante indicar, que lo señalado consiste en una de las tantas interpretaciones que permite la LFIF derivado de su inadecuada redacción, toda vez que en la fracción IV del mismo artículo se indica que “Los intereses moratorios a que se refiere este artículo se generarán por día, a partir de la fecha del vencimiento de los plazos referidos en la parte inicial de este artículo...” sin precisar ni “la parte inicial”, ni esta fracción, exactamente a que plazos se refiere. En consideración de lo anterior, la integración de la reclamación como un concepto propio y complejo para este ramo especializado del derecho, puede considerarse como los diversos supuestos para que se configure el plazo limite por el que las instituciones de fianzas empiecen con un computo especial de 30 días para proceder a pagar parcial o totalmente, o bien, indiquen al beneficiario la razón o razones de la improcedencia de la reclamación. 4) Periodo de Efectividad de la póliza De acuerdo al párrafo 3° del artículo 120 de la LFIF, una vez presentado el escrito de reclamación, se tiene derecho “para hacer efectiva la póliza”. Art. 120 LFIF, párrafo 3°. ”Presentada la reclamación a la institución de fianzas dentro del plazo que corresponda conforme a los párrafos anteriores, habrá nacido su derecho para hacer efectiva la póliza,..” En consideración de lo anterior, el derecho para “hacer efectiva la póliza” debe ser entendido como, el derecho para seguir los tramites de cobro sobre el monto garantizado en la póliza de fianza, el cual requiere como presupuesto procesal de la presentación del escrito de reclamación ante la institución garante. Cabe considerar que hubiera sido conveniente que el legislador utilizara un concepto más apropiado que este, ya que con dicha redacción solo se deja a interpretación que se quiso indicar, toda vez que el termino de “hacer efectiva la póliza” hace mayor alusión al momento en que se cumple la hipótesis del incumplimiento del fiado en que se torna el derecho de cobrar el monto garantizado en la póliza de fianza, que a un momento posterior al de la reclamación. Si se entiende el “hacer efectiva la póliza” como el derecho del beneficiario para seguir con los tramites de cobro del monto garantizado en la póliza de fianza, se desprende que en la ley se faculta al beneficiario para recurrir a diversos procedimientos para obtener su pago, los cuales tienen sustento en razón de la facultad con la que cuentan las afianzadoras para declarar como improcedentes las reclamaciones que se les presenta. Los distintos procedimientos para hacer efectivo el cobro de una póliza de fianza y que se

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encuentran regulados en distintos ordenamientos jurídicos, para efectos prácticos se dividen en tres grandes rubros: 1) Aquel que se ejercita por el beneficiario directamente ante una institución afianzadora, y

que a través de la integración de la reclamación, la propia empresa puede determinar la procedencia, parcial o total improcedencia de la misma, por lo que se puede considerar al citado como un procedimiento de solución extrajudicial bipartita.

Si la compañía afianzadora declara improcedente la reclamación, parcialmente procedente o se abstiene de manifestarse dentro del plazo que tiene para ello, podrá el beneficiario instar los siguientes procedimientos: 2) Aquel que se ejercita ante la CONDUSEF, órgano que se encuentra facultado para actuar

como conciliador, o como arbitro en amigable composición o en estricto derecho entre la institución de fianzas y el beneficiario, por lo que dependiendo el caso se puede considerar como un procedimiento conciliatorio o arbitral.

3) Aquel que se ejercita ante los tribunales del fuero federal o local, por lo que se puede

considerar como un procedimiento jurisdiccional. Los distintos procedimientos conciliatorios y judiciales dentro del procedimiento de reclamación de pago a los que se encuentran sometidos los beneficiarios en su carácter de particulares, a la vez se dividen en: 1. Procedimiento opcional de reclamación ante la CONDUSEF referida en el artículo 93 y 95

de la LFIF y regulada en la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros.

2. Procedimiento opcional de reclamación que ejercitan los particulares, tratándose de

fianzas administrativas (excepto las fiscales) a través del juicio especial de fianzas regulado en los artículos 93 y 94 de la LFIF.

3. Procedimiento de reclamación que ejercitan los particulares tratándose de fianzas

judiciales no penales y exigibles opcionalmente en vía incidental con base en el artículo 94 Bis de la LFIF.

4. Procedimiento de reclamación que ejercitan las personas morales tratándose de fianzas

de crédito sujetas a las Reglas que Garanticen Operaciones de Crédito y al procedimiento de regulado en el artículo 93 de la LFIF.

5. Procedimiento de reclamación que ejercitan los patrones tratándose de fianzas de

fidelidad sujetos a un Clausulado Único de Fidelidad que convienen con las diversas instituciones de fianzas y con el procedimiento regulado en el artículo 93 de la LFIF.

Cabe precisar que el artículo 93 de la LFIF establece que una vez que se hayan presentado los escritos de reclamación ante las instituciones de fianzas y esta no las haya contestado dentro del término legal, o que exista inconformidad respecto de la resolución emitida por la misma, el reclamante podrá a su elección hacer valer sus derechos ante la CONDUSEF; o bien, ante los tribunales competentes, por lo que se destaca que todas estas fianzas pueden ser reclamadas a través del procedimiento conciliatorio ante la CONDUSEF; o a través del procedimiento judicial regulado en el artículo 94 de la LFIF.

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El artículo 94 Bis de la LFIF refiere que las fianzas que se otorguen ante autoridades fiscales que no sean de orden penal, se harán efectivas a elección de los beneficiarios, siguiendo el procedimiento de reclamación regulado en el artículo 93 de la LFIF, o por el que regula el propio artículo 94 Bis para hacerlas efectivas en vía incidental dentro del proceso en que fuesen exhibidas. De lo anterior se coligue que los procedimientos para hacer efectivas las pólizas de fianza a favor de los particulares puede ser optativos, entre un procedimiento conciliatorio ante la CONDUSEF, o bien, ante los tribunales competentes, pero nunca, a través del procedimiento de requerimiento que regula el artículo 95 de la LFIF, el cual resulta exclusivo para los beneficiarios autoridades. En consideración del presupuesto de la presentación el escrito de reclamación, se puede considerar al amplio y variado periodo de efectividad como: el conjunto de actividades posteriores a la presentación del escrito de reclamación, encaminadas a demostrar que el monto garantizado en la póliza de fianza debe ser declarado procedente, por parte de la propia empresa afianzadora o de un tercero, con el objetivo de que el beneficiario logre el cobro del adeudo garantizado a su favor. Analizado de manera general el panorama del procedimiento de reclamación y las distintas vías en que se puede hacer ejercitar tanto por el beneficiario particular, como por el beneficiario autoridad cuando el mismo no actúa con tal carácter y se somete a lo establecido en el artículo 93 y demás disposiciones conexas, se pasa a desarrollar el procedimiento conciliatorios y arbitral para posteriormente analizar los jurisdiccionales. 4.4.1. Procedimiento opcional de reclamación ante la CONDUSEF referida en el artículo 93 y 95 de la LFIF y regulada en la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros. Conforme al artículo 93 de la LFIF, los beneficiarios de fianzas tienen derecho a acudir ante los tribunales judiciales, o bien, ante la CONDUSEF para hacer valer sus derechos cuando no a contestado la afianzadora dentro del termino de 30 días naturales que la ley le otorga, contados a partir de que se tenga por integrada la reclamación, o haciéndolo, declare improcedente o parcialmente procedente la reclamación. Por decreto publicado en el DOF el dieciocho de Enero de mil novecientos noventa y nueve, se promulgó la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros (LPDUSF) y con ella nació a la luz pública la CONDUSEF, misma que absorbió parte de las funciones que realizaba la CNSF. Dicha Comisión es un órgano público descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propio que tiene a su cargo la protección, asesoramiento y defensa de los derechos de los usuarios de los distintos servicios financieros, como lo son los proporcionados por las instituciones afianzadoras. En la LPDUSF se faculta a dicha Comisión para actuar como conciliador o árbitro en las controversias entre los beneficiarios de las pólizas de fianza y las instituciones afianzadoras como Instituciones Financieras. El procedimiento conciliatorio fue creado con el objetivo de evitar el proceso jurisdiccional, a través de que las partes lleguen a un acuerdo, logrando en su caso que cada parte sacrifique parcialmente sus pretensiones, a fin de evitar un conflicto mayor. Si no se logra llegar a la

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concordancia entre las partes, se puede considerar al procedimiento conciliatorio, “como un procedimiento en aras de instar la demanda contra la empresa afianzadora.”88 El procedimiento conciliatorio se inicia con la reclamación del beneficiario ya sea por comparecencia, por escrito o por cualquier otro medio idóneo en el cual se manifiesten los datos del reclamante o en su caso el documento que legitime al representante, descripción de la fianza que se reclama, relación sucinta de los hechos que motivan la reclamación y la denominación social de la institución de fianzas contra la que se presenta la reclamación. De conformidad con el artículo 65 de la LPDUSF, reformado el 5 de Enero del año 2000 mediante decreto publicado en el DOF, las reclamaciones deberán presentarse dentro del término de dos años contados a partir de que se presente el hecho que les dio origen, o en su caso, a partir de la negativa de la institución de fianzas a satisfacer las pretensiones del usuario. Asimismo, el artículo 66 de la LPDUSF señala que la reclamación que reúna los requisitos señalados con anterioridad, por su sola presentación interrumpirá la prescripción de las acciones legales correspondientes, durante el tiempo que dure el procedimiento. De lo citado se desprende lo incongruentemente redactado en que se encuentra este artículo en relación con el artículo 93 y 120 de la LFIF. En relación con el artículo 93 de la LFIF, porque dicho artículo establece que primero el beneficiario deberá presentar su reclamación directamente ante la institución de fianzas y si esta le contesta en negativa, es entonces cuando podrá solicitar la intervención de la CONDUSEF, pero no antes como erróneamente se permite en la LPDUSF. En relación al artículo 120 de la LFIF, se debe observar que mientras que en la LPDUSF se señala un plazo de 2 años para presentar la reclamación ante la CONDUSEF una vez que la empresa afianzadora indique la negativa de pago, en el párrafo tercero del artículo 120 de la LFIF se estipula un plazo de prescripción de 3 años, o si resulta menor, el plazo en que la obligación garantizada se tenga por prescrita, por lo que se coliguen 3 hipótesis sin que sean acordes la que establece la LPDUSF con las que indica la LFIF. Dentro de los ocho días hábiles de presentada la reclamación, la CONDUSEF debe correr traslado de la misma y de los documentos que la integraron a la institución de fianzas, así como señalar fecha para la celebración de la audiencia conciliatoria con apercibimiento de sanción pecuniaria en caso de no asistir, la cual deberá celebrarse dentro de los 20 días hábiles siguientes de recibida la reclamación. La institución afianzadora deberá, por conducto de un representante, rendir un informe por escrito que se presentará con anterioridad o hasta el momento de la celebración de la audiencia de conciliación, con el que deberá responder de manera razonada a todos y cada uno de los hechos a que se refiere la reclamación. La falta de presentación del informe, no podrá ser causa para suspender o diferir la audiencia referida y ésta deberá darse por concluida el día señalado para su celebración, salvo que por cualquier circunstancia no pueda celebrarse en la fecha indicada, caso en el cual se deberá verificar dentro de los cinco días hábiles siguientes. En la audiencia respectiva se exhortará a las partes a conciliar sus intereses, para tal efecto, el conciliador formulará propuestas de solución y procurará que la audiencia se desarrolle en

88 León Tovar, Soyla. op. cit., pág. 724.

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forma ordenada y congruente. Si las partes no llegan a una conciliación, el representante de la CONDUSEF los invitará a que, de común acuerdo, designen como árbitro para resolver su controversia a la propia Comisión o a alguno o algunos de los árbitros que ésta les proponga, quedando a elección de las mismas que el juicio arbitral sea en amigable composición o en estricto derecho. El compromiso correspondiente se hará constar en el acta que al efecto se firme. En caso de no someterse la partes al arbitraje, se dejarán a salvo los derechos del beneficiario para que los hagan valer ante los tribunales competentes. En el caso de que el arbitraje sea en amigable composición, las partes fijarán de común acuerdo las etapas, formalidades, términos y plazos a que deba sujetarse el arbitraje, aplicándose supletoriamente lo dispuesto por el CCO con base en el artículo 73 de la LPDUSF. Si se trata de arbitraje en estricto derecho, señala la jurista León Tovar89 que las partes facultarán a su elección a la CONDUSEF o a alguno o algunos de los árbitros propuestos por ésta, para resolver la controversia planteada con estricto apego a las disposiciones legales aplicables, y determinarán las etapas procésales, formalidades, términos y plazos a los que deberá sujetarse el arbitraje. En el evento de que la institución afianzadora no asista a la junta de conciliación, o las partes rechacen el arbitraje, y siempre que del expediente se desprendan elementos que a juicio de la Comisión permitan suponer la procedencia de lo reclamado, ésta podrá emitir, previa solicitud por escrito del beneficiario, un dictamen técnico que contenga su opinión. Para la elaboración del dictamen, la CONDUSEF podrá allegarse todos los elementos que juzgue necesarios. En caso de que las partes lleguen a un acuerdo para la resolución de la reclamación, el mismo se hará constar en el acta circunstanciada que al efecto se levante. En todo momento, la Comisión deberá explicar al beneficiario los efectos y alcances de dicho acuerdo y si decide aceptar el acuerdo, éste se firmará por ambas partes y por la Comisión, fijándose un término para acreditar el cumplimiento de lo acordado. El convenio firmado por las partes tiene fuerza de cosa juzgada y trae aparejada ejecución. La carga de la prueba respecto del cumplimiento del convenio corresponde a la institución de fianzas y, en caso de omisión, se hará acreedora de una multa que administrativamente fije al Comisión y que en este caso no excederá en consideración de la fracción V del artículo 94 de la LPDUSF, de 2000 días de salario mínimo, sancionándose en caso de reincidencia por la misma cantidad. Concluida la audiencia conciliatoria y en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo, la Comisión ordenará a la empresa afianzadora correspondiente que registre el pasivo contingente que derive de la reclamación. Ese registro contable podrá ser cancelado por la Institución de fianzas, bajo su estricta responsabilidad, si transcurridos ciento ochenta días naturales después de su anotación, el reclamante no ha hecho valer sus derechos ante la autoridad judicial competente o no ha dado inicio al procedimiento arbitral conforme a dicha ley. En el caso de que el beneficiario no acuda a la audiencia de conciliación y no presente dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha fijada para su celebración justificación de su inasistencia, se le tendrá por desistido de la reclamación y no podrá presentar otra ante la

89 Cfr. Ibídem, pág, 726 y 727.

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Comisión por los mismos hechos, debiendo levantarse acta en donde se haga constar su inasistencia. De acuerdo al artículo 93 y 95 de la LFIF, el beneficiario autoridad se encuentra asimismo facultado de instar el procedimiento conciliatorio, pero en la práctica cabe precisar que cada vez menos beneficiarios recurren a dicho mecanismo, tal como se aprecia en la siguiente estadística sobre el porcentaje de conciliaciones por sector. 90

4.4.2. Procedimiento opcional para hacer exigible una póliza de fianza ante las Autoridades Judiciales previsto en el artículo 94 LFIF (El Juicio Especial de Fianzas). El procedimiento de reclamación ante autoridades judiciales es opcional para los beneficiarios, de conformidad a con lo establecido en el artículo 93 de la LFIF, el cual establece que “en caso de que la empresa afianzadora no de contestación dentro del termino legal o que exista inconformidad respecto a la resolución, el reclamante podrá hacer valer sus derechos ante la CONDUSEF o ante los tribunales competentes en los términos previstos por el artículo 94 de la ley”. Al procedimiento regulado en el artículo 94 de la LFIF se le suele denominar como el “juicio especial de fianzas”, en razón de que, al no tratarse de un juicio ordinario o ejecutivo mercantil, se clasifica de conformidad con el artículo 1055 del CCO por exclusión de un “juicio especial”. El juicio especial de fianzas no es un juicio ejecutivo mercantil, en tanto que la póliza de fianza como documento base de la acción no constituye un título de crédito, lo que implica además que los particulares no puedan solicitar el embargo de bienes en contra de las afianzadoras antes de haberse dictado resolución a su favor en razón de considerarse a las 90 Cfr. www.condusef.gob.mx

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instituciones de fianza de acreditada solvencia, por tanto, la parte actora deberá esperar hasta dictarse sentencia ejecutoria. Usualmente las partes dentro de la póliza prevén que en caso de conflicto se someterán a una jurisdicción territorial determinada, y de conformidad con lo establecido en el artículo 94, párrafo VII de la LFIF, los beneficiarios podrán elegir libremente jueces federales o locales para el trámite del juicio. Los requisitos esenciales que en general debe contener la demanda son:91 I. El tribunal ante quien se promueve; II. El nombre y domicilio del actor; III. El nombre y domicilio del apoderado o representante legal y carácter con que

promueve, en su caso; IV. El nombre y domicilio del demando; V. Los fundamentos de derecho, procurando citar los preceptos legales, doctrinas o

principios aplicables; VI. Una relación clara y sucinta de los hechos en que el actor funde su demanda, de tal

manera que el demandado pueda preparar su contestación y defensa, y quede establecido cual es el título o la causa de la acción que se ejercitó, que en el presente caso sería la póliza de fianza primordialmente, y:

VII. La enumeración precisa y concreta de las peticiones que se someten al fallo del tribunal.

Es importante desglosar que el beneficiario tiene derecho a reclamar (1) el monto total o parcial garantizado en la fianza; (2) los intereses legales e indemnización por mora, de conformidad a lo establecido por el artículo 95 Bis de la LFIF; (3) los gastos y costas si el beneficiario en juicio es asesorado por un licenciado en derecho y (4) los daños y perjuicios que pudiesen haberle causado debidamente comprobables por la falta de pago oportuno. El procedimiento por vía judicial con los comentarios pertinentes que convenga hacer y de conformidad con el artículo 94 de la LFIF, se lleva acabo de la siguiente manera: FRACCION I. Presentada la demanda, se correrá traslado a la institución afianzadora para que conteste dentro de cinco días hábiles Lo más importante para la institución de fianzas es la contestación que haga del escrito inicial de demanda, pues en ella se establece la litis o puntos en conflicto a dilucidar en relación a la obligación que asumió como garante en la póliza de fianza, por ello, deben hacerse notar dos principales elementos que pudieran determinar la absolución de las pretensiones reclamadas a la afianzadora si se hacen valer correctamente al contestar la demanda:

1. Las excepciones y defensas. 2. La denuncia del pleito al fiado.

1. Excepciones y defensas

91 Cfr. Estrada Padres, Rafael, Sumario Teórico Práctico de Derecho Procesal Mercantil, 4ª ed., Ed. Purrúa, México,

1196, pág. 8.

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Dentro de la contestación de demanda, las empresas afianzadoras tienen derecho de manifestar los motivos por los que consideran que el juzgador debe declarar improcedente la reclamación del demandante. La fracción VIII del artículo 94 señala que “la institución de fianzas tendrá derecho, en los términos de la legislación aplicable, a oponer todas las excepciones que sean inherentes a la obligación principal, incluyendo todas las causas de liberación de fianza”. Bucio Estrada considera que las excepciones consisten en “el derecho de contradicción que tiene el demandado y que se dividen en perentorias y dilatorias, donde las primeras tienden a destruir la acción y las segundas a retardarla o posponerla”.92 Por disposición de la fracción VI del artículo 94 de la LFIF, se aplica de manera supletoria el CCO y este, de acuerdo a su artículo 81, permite a la vez hacer uso en materia de excepciones a toda la legislación de derecho civil como resulta ser el CFPC. En consideración de lo anterior es conveniente auxiliarse de dicho código para comprender los límites y la amplitud de excepciones que las empresas afianzadoras pueden hacer valer. Es importante destacar en relación al artículo 81 del CFPC, que mientras el actor deberá probar ante el juzgador sus acciones, el demandado deberá probar sus excepciones, por lo que de nada servirá ofrecer muchas excepciones si estas no son coherentes con la litis planteada o no pueden ser probadas. Las excepciones procésales o también llamadas dilatorias, reguladas dentro del artículo 1122 del CCO, se promueven y sustancian en forma incidental conforme a lo establecido en el artículo 1130 y 1349 de la misma regulación, las cuales serán resueltas a través de un pequeño juicio, dentro del juicio principal, con plazos de prueba y una sentencia denominada “incidental” o “interlocutoria”. Por otro lado, las excepciones perentorias que podrían destruir la acción del demandante. Se resuelven en la sentencia definitiva de conformidad con el artículo 1119 del CCO. Excepciones Procesales Estas excepciones dilatan el procedimiento, más no atacan el fondo de la acción, por tal asimismo suele denominársele como “excepciones dilatorias”. El artículo 1122 del CCO, enumera a las excepciones procésales, desarrolladas en los artículos 1090 a 1131 del CCO. “Art. 1122 CCO. Son excepciones procésales las siguientes: I. La incompetencia del juez; II. La litispendencia; III. La conexidad de la causa; IV. La falta de personalidad del actor o del demandado, o la falta de capacidad en el actor; V. La falta de cumplimiento del plazo, o de la condición a que esté sujeta la acción

intentada; VI. La división y la excusión; VII. La improcedencia de la vía...”

92 Bucio Estrada, Rodolfo, La Ejecución de Sentencias Civiles en México, Porrúa, 2004, pág. 64

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Excepciones Perentorias Estas excepciones trascienden al resultado del fallo, absolviendo parcial o totalmente las prestaciones reclamadas. El jurista Aguilar Carvajal manifiesta que el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones inherentes a la obligación principal y a la fianza, como lo son93: • Compensación. El fiador puede oponer la compensación de lo que el acreedor debe al

deudor de conformidad con el artículo 2199 del CFF. • Remisión. La remisión de la deuda principal extingue la fianza. El artículo 2209 del CCF

señala que “cualquiera puede renunciar a su derecho y remitir, en todo o en parte, las prestaciones que le son debidas, excepto en aquellos casos en que la ley lo prohíbe”. Por lo anterior de acuerdo al artículo 2211 del mismo ordenamiento, el beneficiario puede remitir sobre la obligación de la afianzadora.

• Novación. La novación extingue la fianza, pero el acreedor puede reservarse las

garantías con el consentimiento del fiador de conformidad con el artículo 2220 del CCF. • Rescisión y Nulidad. Una y otra extinguen la obligación, así como la fianza y en uno u

otro caso, puede hacerla valer el fiador, de conformidad con el artículo 2813 del CCF. • Por Nulidad Absoluta. También constituye para la afianzadora una excepción inherente

a la fianza, las que implican la nulidad absoluta del contrato de fianza por ilicitud en el objeto, motivo o fin del contrato, como en el caso de las prohibiciones de orden público impuestas por la ley de la materia.

• Confusión. “La confusión consiste en que las calidades de acreedor y deudor se reúnen en una misma persona (Art. 2206 Código Civil). Cuando hay confusión entre el acreedor y el deudor principal, se extingue la obligación principal y en consecuencia también se extingue la fianza, que es obligación accesorio, en virtud del principio “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.94

• Quita. El artículo 2847 del Código Civil señala que “la quita reduce la fianza en la misma

proporción que la deuda principal, y la extingue en el caso de que, en virtud de ella, quede sujeta la obligación principal a nuevos gravámenes o condiciones”.

No obstante las excepciones señaladas con anterioridad y fundamentadas en el CCF (y que de manera análoga se localizan dentro del Código Civil para el Distrito Federal), cabe hacer alusión a las que tienen sustento en la LFIF: • Proporcionalidad de la fianza. Usualmente así expuesta en el sector afianzador, esta

excepción tiene por objeto el reducir el monto de la reclamación en proporción al incumplimiento del fiado, aunque lo correcto como fue analizado, es que se le denominara como excepción por “quita”. Si la obligación se extinguió por el cumplimiento total de la obligación por parte del fiado, la fianza no pueda ser exigida, sin embargo si la obligación principal es susceptible de cumplirse en parcialidades por considerarse divisible, lo correcto es que solo se exija al fiador la proporción correspondiente al incumplimiento del obligado principal, salvo convenio en contrario en el que la institución de fianzas se haya comprometido al pago total a pesar de un incumplimiento parcial.

93 Sánchez Flores Octavio, en su libro El Contrato de Fianza, cita a Aguilar Carvajal op. cit., pág. 539 a 541. 94 Martínez Alfaro Joaquín, op.cit., pág. 427.

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• Prórroga. Ocurre cuando el beneficiario de la póliza, antes de llegado el plazo para el

cumplimiento de la obligación garantizada, concede al deudor principal o fiado, mayor tiempo de aquel que había sido garantizado en la póliza sin autorización expresa de la institución afianzadora.

• Espera. La espera consiste en la autorización por parte del beneficiario, para que el fiado

de cumplimiento a su obligación aún después de que fenezca el plazo del cumplimiento de la obligación garantizada, y sin que exista autorización por parte de la institución de fianzas para garantizar tal decisión.

La prórroga y la espera se encuentran reguladas conjuntamente dentro del artículo 119 de la LFIF: Art. 119 LFIF. “La prórroga o espera concedida por el acreedor al deudor principal, sin consentimiento de la institución de fianzas, extingue la fianza” • Prescripción. Esta excepción se encuentra regulada en los dos últimos párrafos del

artículo 120 de la LFIF, el cual establece que “una vez que es presentada la reclamación a la institución de fianzas, habrá nacido su derecho para hacer efectiva la póliza, el cual quedara sujeto a la prescripción. La institución de fianzas se liberará por prescripción, cuando transcurra el plazo leal para que prescriba la obligación garantizada o el de tres años, lo que resulte menor.” En realidad este artículo se encuentra sujeto a múltiples críticas, por lo que se reserva su estudio para un posterior capítulo.

• Caducidad. De entre todas las excepciones antes analizadas, en la práctica ninguna

resulta tan socorrida y constituye tanta efectividad como lo es la figura de la caducidad a favor de las instituciones de fianzas, derivado del escaso plazo de 180 días que tienen los beneficiario particulares para presentar sus reclamaciones y de la interpretación que sobre el artículo 120 de la LFIF se puede ejercer con respecto al momento exacto en que dicha figura jurídica se configura, situación que se reserva a ser analizada en un próximo capítulo.

2. La denuncia del pleito al fiado. Considerando que las afianzadoras no gozan de los beneficios de orden y excusión, dentro de la propia contestación se podrá denunciar el pleito al deudor principal para que esté rinda las pruebas que crea conveniente. Para el caso de que el fiado no salga a juicio, la sentencia que se pronuncie contra la institución de fianzas le parará también perjuicio, por lo que una vez que pague la afianzadora el monto reclamado, esta de conformidad con el artículo 96 de la LFIF podrá repetir en contra de su fiado. El derecho para denunciar el pleito al fiado se encuentra regulado en el artículo 118 Bis, el cual en la práctica constituye uno de los artículos tomados de mayor relevancia que pudiese prolongar el juicio hasta por meses, toda vez que si no es localizado el fiado en el domicilio señalado dentro del contrato fuente, o en algún otro documento relacionado con la obligación garantizada, entonces la institución afianzadora podrá solicitar se giren oficios a diversas dependencias gubernamentales para que informen si dentro de sus registros se encuentra algún domicilio en el que el fiado pueda ser localizado, y de no ser así, la afianzadora puede en última instancia, solicitar que se le notifique al deudor principal por edictos de conformidad con el artículo 1068 en su fr. IV del CCO.

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FRACCION II. Se establece una dilación probatoria de diez días hábiles, transcurrido el cual, actor y demandado, sucesivamente, gozarán, de un plazo de tres días hábiles para alegar por escrito. La prueba consiste en “la producción de actos o elementos de convicción que somete el litigante en la forma que la ley previene, ante el juez de litigio, y que son propios, según derecho, para la verdad de los hechos alegados en el pleito.”95 El plazo de diez días establecido en la LFIF usualmente es superado, pues hay ocasiones en que son ofrecidas pruebas confesionales, testimoniales y periciales que requieren de un mayor tiempo de preparación. El artículo 1207 del CCO permite que el término de pruebas se prorrogue cuando se solicite dentro del propio término de ofrecimiento de pruebas y la contraria manifieste su conformidad, o se abstenga de oponerse a dicha prórroga dentro del término de tres días. De conformidad con el artículo 1198 del CCO “las pruebas deben ofrecerse expresando claramente el hecho o hechos que se trata de demostrar con las mismas, así como las razones por las que el oferente considera que se demostrarán sus afirmaciones. Si a juicio del tribunal las pruebas ofrecidas no cumplen con las condiciones apuntadas, serán desechadas...” Dentro del artículo 1205 del CCO se regulan diversas pruebas, las cuales se enlistan a continuación:

1. La confesión ya sea judicial o extrajudicial. 2. Instrumentos públicos o privados. 3. Juicio de peritos. 4. Reconocimiento o Inspección judicial. 5. Testigos. 6. Fama publica. 7. Fotografías, facsímiles, cintas cinematográficas, de videos, de sonido, mensajes de

datos, reconstrucción de hechos, y en general cualquier otra similar u objeto que sirva para averiguar la verdad.

El documento base de la acción en el juicio especial de fianzas, lo constituye la póliza de fianza, por lo que la resolución que llegue a dictar el A quo versará principalmente sobre el ofrecimiento de esta prueba documental privada, en la que consta la vigencia de la fianza, el plazo para ser reclamada, si la afianzadora se comprometió a pagar en proporción del incumplimiento del fiado, u otras situaciones que podrían provocar la absolución de la compañía afianzadora a las prestaciones que le son reclamadas. Las pruebas testimoniales, la fama pública, el reconocimiento o inspección judicial y si por poco, la prueba confesional, son consideradas de menor relevancia, pues como se enfatiza, la interpretación que las partes hagan de la póliza constituye el elemento principal que el juzgador toma en consideración al dictar su fallo. La prueba pericial puede considerarse de relevancia, por ejemplo, en los contratos de obra donde se debe determinar el porcentaje de cumplimiento del fiado cuando de ello dependa el pago total o parcial de la fianza.

95 Estrada Padres, Rafael. op. cit., pág. 83.

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Una vez que se haya concluido la fase de desahogo de pruebas, las partes cuentan con un plazo de 3 días para que aleguen lo que convenga. Los alegatos fungen como el extracto de los mejores argumentos que exhiben las partes a fin de conjeturar la resolución a su favor. FRACCION III. El tribunal o juez dictará sentencia en el plazo de cinco días hábiles. “La sentencia es una resolución o acto jurisdiccional en donde el juez emite su juicio sobre la conformidad o disconformidad de la pretensión de la parte con el derecho objetivo y, en consecuencia, actúa o niega a actuar dicha pretensión.”96 Es importante señalar que en caso de que la compañía afianzadora perdiera el juicio, el juzgador de oficio deberá condenar a las prestaciones accesorias como lo son los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en la fracción VII del artículo 95 Bis de la LFIF. FRACCION IV. Contra las sentencias procederá el recurso de apelación en ambos efectos. Contra las demás resoluciones procederán los recursos que contempla el Código de Comercio; La apelación en contra de la sentencia definitiva debe interponerse por escrito dentro de nueve días hábiles improrrogables, y en dicho escrito se expresarán por el recurrente los motivos de inconformidad o agravios que formule de conformidad con el artículo 1344 del CCO. Cabe manifestar como excepción, que cuando la suerte principal en el juicio no exceda de ciento ochenta y dos veces el salario mínimo general vigente a la fecha de la interposición de la demanda, de conformidad con el artículo 1340 del CCO, el afectado deberá interponer amparo directo en contra de la sentencia definitiva ante los Tribunales Colegiados de Circuito y dentro de los quince días siguientes a aquel en que haya surtido efectos la notificación de la resolución. FRACCION V. La ejecución de las sentencias y mandamientos de embargo se llevará a cabo a través de la CONDUSEF. En el caso de que la sentencia haya causado estado a favor del beneficiario, en vía de apremio primeramente se apercibirá a la compañía afianzadora a fin de que dentro de las setenta y dos horas de habérsele notificado, acredite haber dado cumplimiento a la ejecutoría, ya que en su negativa se le rematarán valores por conducto de la autoridad judicial. En caso de mandamiento de embargo, la CONDUSEF determinará los bienes de la institución de fianzas que deban afectarse en garantía exclusiva para el cumplimiento de las obligaciones por las que se ordenó el embargo y dictará las reglas para el depósito de dichos bienes. Una vez desarrollado el juicio especial de fianzas, se procede a analizar la última vía en que el beneficiario particular puede reclamar los montos que le fueron garantizados.

96 Bucio Estrada, Rodolfo, op. cit., pág. 16.

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4.4.3. Procedimiento de reclamación que ejercitan los particulares tratándose de fianzas judiciales no penales y exigibles opcionalmente en vía incidental con base en el artículo 94 Bis de la LFIF. Dentro de la LFIF se permite a los beneficiarios de fianzas que son otorgadas ante autoridades judiciales, que las reclamen directamente ante el órgano judicial en que fueron exhibidas. Art. 94 LFIF. “Las fianzas que se otorguen ante autoridades judiciales, que no sean del orden penal, se harán efectivas a elección de los acreedores de la obligación principal, siguiendo los procedimientos establecidos en los artículos 93, 93 Bis y 94 de esta Ley. Para el caso de que se hagan exigibles las fianzas señaladas en el párrafo anterior, durante la tramitación de los procesos en los que hayan sido exhibidas, el acreedor de la obligación principal podrá iniciar un incidente para su pago, ante la propia autoridad judicial que conozca del proceso de que se trate, en los términos del Código Federal de Procedimientos Civiles. En este supuesto, al escrito incidental se acompañarán los documentos que justifiquen la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza”. Cabe destacar que como excepción de fianzas judiciales reclamadas por esta vía se localizan las fianzas judiciales del orden penal, en consideración de que las mismas son expedidas para garantizar obligaciones a favor de beneficiarios autoridades, sujetas al procedimiento de requerimiento previamente analizado. No obstante lo precisado, en dicho artículo no se establece el plazo limite en que el beneficiario particular pueda reclamar su fianza por vía incidental, lo que implica una laguna y una incertidumbre jurídica sujeta asimismo a interpretación, pues si bien establece que se harán exigibles en los términos del CFPC, en dicho ordenamiento jurídico se limita a establecer dentro de los artículos 358 a 364 como debe substanciarse el incidente, más no indica dentro de que plazo debe interponerse el mismo. Es importante referir, que entre las fianzas judiciales más solicitadas se encuentra aquellas que garantizan los posibles daños y perjuicios que el quejoso pueda ocasionar al tercero perjudicado derivado de la suspensión del acto reclamado dentro de un juicio de amparo. El problema con este tipo de fianzas, es que entre el artículo 129 de la Ley de Amparo y 120 de la LFIF existe un conflicto de leyes sobre el tiempo en que el beneficiario pudiese reclamar la fianza. Art. 129 LA. “Cuando se trate de hacer efectiva la responsabilidad proveniente de las garantías y contra-garantías que se otorguen con motivo de la suspensión, se tramitará ante la autoridad que conozca de ella un incidente, en los términos prevenidos por el Código Federal de Procedimientos Civiles. Este incidente deberá promoverse dentro de los seis meses siguientes al día en que se notifique a las partes la ejecutoria de amparo; en la inteligencia de que, de no presentarse la reclamación dentro de ese término, se procederá a la devolución o cancelación, en su caso, de la garantía o contra-garantía, sin perjuicio de que pueda exigirse dicha responsabilidad ante las autoridades del orden común.” Cabe recordar que en el artículo 120 de la LFIF se dispone que una vez que se hace exigible la fianza, esta podrá ser reclamada dentro de los 180 días naturales siguientes de haberse dado el incumplimiento del fiado, y si dentro de la ley de Amparo se permite que el

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beneficiario presente su tramite de reclamación pasados los seis meses en que se notifique a las partes la ejecutoria de amparo, se desprende conforme a la LFIF que si el beneficiario no hizo valer su derecho en la vía incidental, para cuando lo quiera hacer ante las autoridades del orden común, este derecho habrá caducado, salvo que el juzgador considere la preponderancia de lo dispuesto en la ley de amparo y con ello, un plazo indefinido para presentar la reclamación. Analizada la figura de la caducidad en los procedimientos de requerimiento y de reclamación, pasa ser analizada la figura de la prescripción y la complejidad que tiene sobre la materia su aplicación. 4.5. La figura de la prescripción en los procedimientos de requerimiento y de reclamación de pago. Una vez analizado como no resulta aplicable la figura de la caducidad a los beneficiarios que requieran los montos expedidos a su favor, y que por otro lado, que dicha figura jurídica si resulta aplicable a los beneficiarios que no tienen el carácter de autoridad al encontrarse sometidos a los procedimientos de reclamación, en el presente capitulo se analizará a la figura jurídica de la prescripción regulada en el artículo 120 de la LFIF y disposiciones conexas. Es importante recodar que en la actual LFIF de 1950 se reguló en un principio y específicamente en el artículo 120 a la figura de la prescripción, la cual se configuraba a los 3 años en que la obligación de la afianzadora como garante se hacia exigible y la misma era interrumpida por la presentación del requerimiento de pago o por la presentación de la demanda. Posteriormente y tras la reforma sobre el artículo 120 de la LFIF en el año de 1993, se dispuso que dicha figura jurídica seguiría en regulación, y que la misma se configuraría de conformidad con el párrafo tercero del citado artículo “cuando transcurra el plazo legal para que prescriba la obligación garantizada o el de tres años, lo cual resulte menor”. Cabe recordar que antes de la reforma del año de 1993 sobre el artículo 120 de la LFIF era necesario que se introdujera el plazo en que los distintos beneficiarios pudieran continuar con sus tramites de cobro una vez q había sido presentado el requerimiento de pago, pero en consideración de la falta de técnica jurídica para la redacción del citado artículo reformado, ha devengado que no sea posible manifestar un criterio concreto que determine el momento en que se configure la figura jurídica de la prescripción. Si se desprende que antes de la reforma del año de 1993 sobre el artículo 120 de la LFIF, la figura jurídica de la prescripción se utilizaba para extinguir la obligación de la institución afianzadora por no haberse presentado la demanda o el requerimiento de pago dentro del termino de 3 años, ello implicaría que al ser reformado el artículo 120 de la LFIF en el que fue cambiado el concepto de “prescripción” por el de “caducidad”, conforme a dicha reforma resultaría que la figura de la caducidad fuese la única aplicable sobre el plazo que los beneficiarios cuentan para interponer sus reclamaciones de pago, pero como se desprende del contexto de los artículos 93 y del propio artículo 120, ambos de la LFIF, ello no es del todo cierto.

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Artículo 93 LFIF. “Los beneficiarios de fianzas deberán presentar sus reclamaciones por responsabilidades derivadas de los derechos y obligaciones que consten en la póliza respectiva, directamente ante la institución de fianzas... IV.- La sola presentación de la reclamación a la institución de fianzas en los términos de la fracción I de este artículo, interrumpirá la prescripción establecida en el artículo 120 de esta Ley.” Sobre este primer artículo y específicamente en su fracción IV, se desprende claramente que la presentación de la reclamación interrumpe la prescripción, lo que directamente en una interpretación lingüística implicaría que absurdamente existan dos figuras jurídicas que se configuran por la falta de presentación de la reclamación, esto es, tanto la prescripción como la caducidad previamente analizada. Por su parte, en el artículo 120 de la LFIF se indica: Artículo 120 LFIF. “Cuando la institución de fianzas se hubiere obligado por tiempo determinado, quedará libre de su obligación por caducidad, si el beneficiario no presenta la reclamación de la fianza dentro del plazo que se haya estipulado en la póliza o, en su defecto, dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la expiración de la vigencia de la fianza. Si la afianzadora se hubiera obligado por tiempo indeterminado, quedará liberada de sus obligaciones por caducidad, cuando el beneficiario no presente la reclamación de la fianza dentro de los ciento ochenta días naturales siguiente a partir de la fecha en que la obligación garantizada se vuelva exigible, por incumplimiento del fiado. Presentada la reclamación a la institución de fianzas dentro del plazo que corresponda conforme a los párrafos anteriores, habrá nacido su derecho para hacer efectiva la póliza, el cual quedará sujeto a la prescripción. La institución de fianzas se liberará por prescripción cuando transcurra el plazo legal para que prescriba la obligación garantizada o el de tres años, lo cual resulte menor. Cualquier requerimiento escrito de pago hecho por el beneficiario a la institución de fianzas o en su caso, la presentación de la reclamación de la fianza, interrumpe la prescripción, salvo que resulte improcedente.” De este artículo asimismo se desprende la indebida redacción del legislador sobre lo que debiera interrumpir la prescripción, ya que además de la hipótesis antes analizada sobre que la reclamación (o el requerimiento) interrumpe la prescripción, de acuerdo al tercer párrafo de este artículo se da a entender que la “efectividad de la póliza” se encuentra sujeta a la prescripción, concepto que en un previo capítulo fue analizado e interpretado a efecto de comprender que se trata del plazo posterior a la presentación de la reclamación para que el beneficiario pueda continuar con su tramite de cobro. De nueva cuenta es innegable la falta de técnica jurídica por la que se deja a interpretación bajo estas dos hipótesis el momento en que se configura la figura jurídica de la prescripción tanto para los beneficiarios particulares como para las autoridades, por lo que primeramente pasa a ser analizado como se “configura” dicha figura dentro de los procedimientos de requerimiento de pago a favor de los beneficiarios autoridades pasa posteriormente analizarla en los procedimientos de reclamación al que se encuentran sujetos los beneficiarios particulares.

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4.5.1. La figura de la prescripción en los requerimientos de pago. La figura de la prescripción se encuentra regulada en el artículo 120 de la LFIF y en ella se establece que la presentación de los requerimientos interrumpen la figura jurídica de la prescripción, por tanto, debiese suponerse que la misma es aplicable a los procedimientos de requerimiento, cuando en la práctica ello no se lleva a cabo, derivado por un lado, de la interpretación antes citada sobre el momento en que se configura la misma, y por el otro, porque si se considera a la “efectividad de la fianza” como acto posterior a la presentación del requerimiento de pago, y sujeto a la figura de la prescripción, se localiza que la LFIF se encuentra redactada en un contexto completamente proteccionista a favor de los beneficiarios autoridades. Lo anterior es así, toda vez que se corrobora tanto en lo estipulado en el artículo 95 de la LFIF, como en el artículo 3° de su reglamento, que en los requerimientos de pago se apercibirá a las instituciones de fianzas para que si dentro del plazo de treinta días naturales, contados a partir de que dicho requerimiento se realice, no hace el pago de las cantidades que se le reclaman, se le rematarán valores. Artículo 95 CFF.- “Las fianzas que las instituciones otorguen a favor de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, se harán efectivas a elección del beneficiario, siguiendo los procedimientos establecidos en los artículos 93 y 93 bis de esta Ley, o bien, de acuerdo con las disposiciones que a continuación se señalan y de conformidad con las bases que fije el Reglamento de este artículo, excepto las que se otorguen a favor de la Federación para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, caso en que se estará a lo dispuesto por el Código Fiscal de la Federación...” III.- En el mismo requerimiento de pago se apercibirá a la institución fiadora, de que si dentro del plazo de treinta días naturales, contado a partir de la fecha en que dicho requerimiento se realice, no hace el pago de las cantidades que se le reclaman, se le rematarán valores. IV.- Dentro del plazo de treinta días naturales señalado en el requerimiento, la institución de fianzas deberá comprobar, ante la autoridad ejecutora correspondiente, que hizo el pago o que cumplió con el requisito de la fracción. V. En caso contrario, al día siguiente de vencido dicho plazo, la autoridad ejecutora de que se trate, solicitará a la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas se rematen en bolsa, valores propiedad de la institución, bastantes para cubrir el importe de lo reclamado...” En consideración del artículo citado, se desprende que además de que el remate de valores, resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 12 de la LFIF en donde se indica que “Las instituciones de fianzas por las fianzas que otorguen, se considerarán de acreditada solvencia”, en el último párrafo del artículo 120 de la LFIF, se indica que “Cualquier requerimiento escrito de pago hecho por el beneficiario a la institución de fianzas o en su caso, la presentación de la reclamación de la fianza, interrumpe la prescripción, salvo que resulte improcedente”, por tanto, se corrobora la dificultad para que esta figura jurídica se configure como una forma de liberar a las instituciones de fianza de sus obligaciones ante los beneficiarios autoridades. No obstante el análisis por el que resulta que en la práctica la figura de la prescripción para este tipo de beneficiarios resulta ser una norma vigente pero no positiva, tratándose de

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fianzas que garantizan créditos fiscales a favor de la autoridad hacendaría, se localiza como excepción que si resulta más factible la aplicación de la figura de la prescripción sobre este tipo de fianzas, en consideración de la interpretación que se ha dado con base en lo establecido en el primer párrafo de artículo 95 de la LFIF en el que se indica que tratándose de fianzas que garantizan obligaciones fiscales de terceros, se estará a lo dispuesto en el CFF, situación que pasa a ser analizada a continuación. 4.5.2. La figura de la prescripción en las fianzas que garantizan créditos fiscales. Se han emitido criterios que excepcionan la aplicación total de la LFIF, tratándose de fianzas que garantizan créditos fiscales. Lo anterior con el sustento de que en el artículo 95 de la LFIF se remite al CFF (en el que no limitó el legislador el ámbito de aplicación), para que la autoridad requiera los montos garantizado en este tipo de fianzas, lo cual se corrobora con el siguiente criterio jurisprudencial en materia administrativa resuelta por contradicción de tesis, con número de registro 190946, emitido por la Segunda Sala del Pleno en el mes de Octubre del año dos mil, localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta en la página 286, y perteneciente a la Novena Época. FIANZAS OTORGADAS EN FAVOR DE LA FEDERACIÓN PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES FISCALES A CARGO DE TERCEROS. LA PRESCRIPCIÓN A FAVOR DE LAS INSTITUCIONES GARANTES SE RIGE POR LO DISPUESTO EN EL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN. El artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas dispone que las fianzas que las referidas instituciones otorguen a favor de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, se harán efectivas, a elección del beneficiario, siguiendo los procedimientos establecidos en los artículos 93 y 93 bis del mismo ordenamiento legal o de acuerdo con las bases que se desarrollan en el mismo artículo 95 y su reglamento, excepto las que se otorguen a favor de la Federación para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, caso en que se estará a lo dispuesto por el Código Fiscal de la Federación. Ahora bien, acorde a lo que ha sustentado esta Segunda Sala (jurisprudencia 33/96), para la efectividad de las pólizas de fianzas expedidas a favor de la Federación para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros se actualiza un procedimiento especial en el que no se requiere la presentación de una reclamación ante la afianzadora, sino que se limita al requerimiento de pago y a la orden de remate, en bolsa, de valores propiedad de la institución de fianzas, en caso de que el pago no sea voluntario. Luego, si para que empiece a correr el término de la prescripción conforme al artículo 120 de la referida Ley Federal de Instituciones de Fianzas, es necesario que se presente la reclamación y si en el procedimiento especial no se requiere la presentación de esa reclamación para cobrar la póliza, es claro que en estos casos no resulta aplicable el artículo 120, sino que opera la remisión del Código Fiscal de la Federación (artículo 146) para estimar actualizada la figura de la prescripción. Lo anterior es así, porque si bien la Ley de Instituciones de Fianzas fija el término para que se actualice la prescripción, no es técnico ni jurídico que tal término opere en el caso de excepción que en ella misma prevé. Además, la locución "hacer efectiva" que se usa en el citado artículo 95, indica que la remisión del Código Fiscal de la Federación, se refiere a todo lo que es necesario atender a fin de lograr el cobro de la fianza, entre lo que se incluye, desde luego, la prescripción, pues obviamente, tal figura atañe al cobro de lo garantizado en la fianza.

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Contradicción de tesis 49/2000. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo del Décimo Cuarto Circuito. 13 de septiembre del año 2000. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Silverio Rodríguez Carrillo. Tesis de jurisprudencia 91/2000. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión pública del trece de septiembre del año dos mil. El anterior criterio a pesar de que fue resuelto por contradicción de tesis es debatible si se toma en consideración que la naturaleza de la fianza de empresa es mercantil, tal como ha sido sustentado en la presente investigación con base en lo establecido en el artículo 2° de la LFIF, por lo que no obstante lo anterior y siguiendo el criterio de los altos tribunales de la nación, cabe hacer las siguientes precisiones. Previamente fue analizada la figura de la caducidad y la prescripción en materia fiscal, indicándose que la caducidad tiene el fin preciso de que se extinga una faculta de determinación por parte de la autoridad fiscal, en tanto que la prescripción extingue un derecho de ejecución a favor del fisco, por lo que si se desprende del propio criterio jurisprudencial antes citado que el “hacer efectiva la póliza” es la que se encuentra sujeta a prescripción, y dicha locución se refiere al tramite necesario posterior a la presentación del requerimiento para lograr el cobro de lo garantizado, implica que la prescripción en materia de fianzas tenga un objeto concreto y diferente al que se utiliza en materia fiscal. En materia fiscal, el cómputo de la figura jurídica de la prescripción inicia a partir de que el mismo pudo ser legalmente exigido, lo que choca completamente con lo señalado en el artículo 120 de la LFIF en el que se indica que la “efectividad de la póliza” es la que interrumpe la prescripción, por lo que de manera global, la prescripción en materia fiscal implica ser más parecida a la figura de la caducidad regulada en el artículo 120 de la LFIF, que a la figura de la prescripción que se regula en el mismo ordenamiento. Artículo 146 CFF. “El crédito fiscal se extingue por prescripción en el término de cinco años. El término de la prescripción se inicia a partir de la fecha en que el pago pudo ser legalmente exigido... “ Artículo 120 LFIF. “...Si la afianzadora se hubiera obligado por tiempo indeterminado, quedará liberada de sus obligaciones por caducidad, cuando el beneficiario no presente la reclamación de la fianza dentro de los ciento ochenta días naturales siguiente a partir de la fecha en que la obligación garantizada se vuelva exigible...” No obstante que previamente fue analizado en el capítulo 3.3 de la presente investigación los ámbitos precisos y divergentes de aplicación de las figuras jurídicas de la caducidad y prescripción tanto en materia fiscal como mercantil, cabe enfatizar lo antes señalado con el siguiente criterio jurisprudencial, el cual se localiza en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con el registro número 194194, página 361, Tomo IX, emitido en el año de 1999 por los Tribunales Colegiados de Circuito y que forma parte de la Novena Época: FIANZAS OTORGADAS EN FAVOR DE LA FEDERACIÓN PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES FISCALES A CARGO DE TERCEROS, SON INAPLICABLES LOS ARTÍCULOS 67 Y 146 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, EN CUANTO A LAS FIGURAS JURÍDICAS DE CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN. Tratándose del procedimiento para hacer efectivas las fianzas otorgadas en favor de la Federación para garantizar

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obligaciones fiscales a cargo de terceros, el artículo 95 de la ley que rige la materia, remite al Código Fiscal de la Federación. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó, que por lo que se refiere a ese tipo de garantías, la figura de la caducidad a que alude el dispositivo 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas no es aplicable, porque el beneficiario es la Federación. En igual forma, determinó que las figuras jurídicas de la caducidad y de la prescripción, que prevén los artículos 67, fracción II, y 146 del Código Fiscal de la Federación, tampoco son aplicables, porque la primera sólo hace referencia a la extinción de las facultades de las autoridades fiscales para determinar contribuciones omitidas y sus accesorios, así como para imponer sanciones por omisiones a las disposiciones relativas; y la segunda, por su particular regulación. Por tanto, no es jurídicamente aceptable que se estime que opera la caducidad de esta facultad en el plazo de cinco años, conforme al artículo 67, fracción II, del Código Fiscal de la Federación, pues dicha disposición legal no es exactamente aplicable al caso, dado que no se configura la hipótesis jurídica que contempla, como se estableció al resolver la contradicción de tesis número 86/95 sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 203, Tomo IV, agosto de 1996, Novena Época, del Semanario Judicial de la Federación de rubro: "FIANZAS OTORGADAS EN FAVOR DE LA FEDERACIÓN PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES FISCALES A CARGO DE TERCEROS, ES INAPLICABLE EL ARTÍCULO 120 DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS, EN CUANTO PREVÉ LA CADUCIDAD EN FAVOR DE LAS INSTITUCIONES GARANTES.". PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO. El criterio citado que alude tanto a la figura jurídica de la caducidad como de la prescripción hace el énfasis sobre la primera con respecto a que existe una laguna del momento en que deba configurarse la figura de la caducidad con respecto a los beneficiarios autoridades, y con respecto a la figura de la prescripción de manera análoga da a entender que dentro de los artículos 67 y 146 del CFF donde se regulan dichas figuras jurídicas, no existe disposición en concreto con referencia al plazo en que la figura de la prescripción deba verterse a favor de las instituciones de fianzas, por la propia razón de que la naturaleza de la prescripción regulada en el CFF dista de ser la misma que se encuentra regulada en la LFIF. En consideración de lo anterior, lo correcto hubiera sido que desde el principio se limitara la aplicabilidad del CFF y se aplicara directamente sobre los plazos tanto de caducidad como de prescripción la ley especial de la materia conforme a su naturaleza mercantil, pero claro, ello si dentro de la LFIF se hubiera regulado desde el principio adecuadamente dichas figuras jurídicas. No obstante lo citado, se han emitido otros criterios bajo el esfuerzo constante de interpretación y con el fin de cubrir la laguna descrita sobre este tipo de fianzas, con lo que se ha determinado por contradicción de tesis, que el plazo de la prescripción empezará a computarse a partir de que el crédito se vuelve exigible y se encuentra determinado en cantidad liquida, lo que se corrobora con el siguiente criterio jurisprudencial, localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta con número de registro 185560, Tesis 2ª/J.11/2002, Tomo XVI, página 437 y perteneciente a la Novena Época: FIANZAS OTORGADAS A FAVOR DE LA FEDERACIÓN PARA GARANTIZAR UN CRÉDITO FISCAL CUYO PAGO FUE AUTORIZADO EN PARCIALIDADES. EL TÉRMINO DE LA PRESCRIPCIÓN SE COMPUTA A PARTIR DE QUE AQUÉL SE TORNA EXIGIBLE Y HA SIDO DETERMINADO EN CANTIDAD LÍQUIDA EN RESOLUCIÓN FIRME DEBIDAMENTE NOTIFICADA. El artículo 66, fracción III, inciso c), del Código Fiscal de la Federación, dispone que un crédito fiscal cuyo pago fue autorizado en parcialidades se torna exigible cuando el contribuyente deja de pagar tres de ellas, quedando la autoridad fiscal, a

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partir de ese momento, facultada para iniciar el procedimiento administrativo de ejecución, previa emisión del requerimiento de pago relativo; por su parte, el artículo 146 del propio Código señala que la prescripción constituye la extinción de los créditos fiscales por el transcurso del tiempo y que para que inicie el término de cinco años, es necesario que el pago se torne legalmente exigible en resolución firme debidamente notificada al deudor. En congruencia con lo antes expuesto y tomando en consideración que según lo previsto en los artículos 118 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y 141, fracción III, del Código indicado, cuando la obligación fiscal fue garantizada con fianza otorgada por alguna institución afianzadora, la autoridad puede requerir el cobro del crédito fiscal al contribuyente o a la afianzadora, en el orden que estime pertinente, ya sea conjunta o separadamente, y hacerlo efectivo a través del procedimiento administrativo de ejecución, se concluye que el cómputo del término de la prescripción se inicia a partir de la fecha en que el pago de dicho crédito pudo ser legalmente exigido, esto es, cuando se incumplió con la obligación fiscal y ésta ya fue determinada en cantidad líquida en resolución firme debidamente notificada al deudor principal o a la institución garante. Contradicción de tesis 73/2002-SS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados, Segundo en Materia Administrativa del Cuarto Circuito y Primero en Materia Administrativa del Sexto Circuito. 4 de octubre de 2002. Cinco votos. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretaria: María Dolores Omaña Ramírez. Analizada la figura de prescripción como excepción a que alude el artículo 95 de la LFIF, se prosigue a ser analizada dicha figura jurídica en los procedimientos de reclamación de pago aplicable para los beneficiarios particulares. 4.5.3. La figura de la prescripción en los procedimientos de reclamación. En relación a la figura de la prescripción completamente se deja a interpretación el momento en que dicha figura se configure a beneficio de las instituciones de fianzas, toda vez que de conformidad con el artículo 120 de la LFIF se indica que empieza su cómputo a partir de que se hace exigible la fianza por incumplimiento del fiado, lo que hace presumir que el escrito de reclamación interrumpe la prescripción, o bien, que la “efectividad de la póliza” entendida como el acto posterior a la presentación de la reclamación y con objeto de seguir con los tramites de cobro, es la que interrumpe dicha figura jurídica. En consideración de suponer que la laguna que se encontraba antes del año de 1993 sobre el plazo para que los beneficiarios pudiesen continuar con sus tramites de cobro una vez presentados los requerimientos de pago, fue cubierta con lo que el legislador denomina como la “efectividad de la póliza” y porque lo mismo en consideración de un contexto general suena más lógico en razón de que la figura de la caducidad es la que resulta aplicable para limitar el tiempo en que los beneficiarios particulares puedan presentar sus reclamaciones de pago, la prescripción en este apartado se basa en el supuesto de la “efectividad de la póliza” como acto posterior a la presentación de la reclamación es la que se encuentra sujeta a la figura de la prescripción. La dificultad de la precisión citada, resulta a la vez compleja si se toma en consideración como fue en un capitulo previo analizado, que se puede dividir en cuatro etapas al procedimiento de reclamación, esto es; en el periodo de exigibilidad de la fianza, de

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presentación del escrito de reclamación, de integración de la reclamación y al periodo de la efectividad de la póliza de fianza. En consideración de lo previamente analizado se desprende que con posterioridad al periodo de la presentación del escrito de reclamación no se encuentra tampoco claro en que momento empieza el cómputo de la prescripción, es decir, si el mismo empieza a partir de la presentación del escrito de reclamación, o a partir de que se tenga por integrada la reclamación. Cabe recordar que la disposición tercera de la Circular F-10.1.4, en relación con el artículo 93 de la LFIF, indica que las afianzadoras contaran con un plazo de quince días naturales, contados a partir de la fecha de recibida la reclamación, para que soliciten al beneficiario la información o documentación necesaria relacionada con la fianza. Si faltare alguno de los datos o documentos antes señalados, se le notificará al beneficiario indicándole que dispone de quince días naturales contados a partir de que reciba la solicitud respectiva, para proporcionar la información requerida, y de no hacerlo, se tendrá por integrada la reclamación. En otro supuesto se desprende que, si las instituciones de fianzas no hacen uso del derecho de solicitar la documentación faltante dentro de los quince días naturales, se tendrá por integrada la reclamación del beneficiario. Conforme a lo citado, se precisó que el periodo de integración de la reclamación comienza con el plazo de quince días naturales, contados a partir de la fecha de recibida la reclamación, para que la afianzadora solicite al beneficiario la información o documentación relacionada con la fianza motivo de la reclamación, pero por otro resulta variable el momento en que se considere concluido dicho periodo, el cual, en suma del plazo con el que cuenta el beneficiario para entregar la información solicita por la institución de fianzas, no podría exceder de 30 días naturales. Una vez que se tenga por integrada la reclamación, la institución de fianzas contará con otro plazo de 30 días naturales para proceder al pago parcial o total, o en su caso, notificar por escrito al beneficiario las razones o motivos de su improcedencia. En consideración de lo anterior, se indicó que la integración de la reclamación, puede considerarse como los diversos supuestos para que se configure el plazo limite por el que las instituciones de fianzas empiecen con un cómputo especial de 30 días para proceder a pagar parcial o totalmente, o bien, indiquen las razón de la improcedencia de lo reclamado al beneficiario. Posteriormente se indicó, que de acuerdo al párrafo 3° del artículo 120 de la LFIF, una vez presentado el escrito de reclamación, se tiene derecho “para hacer efectiva la póliza”, y que en consideración de dicha disposición que no se encuentra acorde con el contexto de lo establecido entre el artículo 93 de la LFIF es que se encuentra sujeto a interpretación el momento a que empieza a computarse la figura de la prescripción. Lo correcto sería que a efecto de encontrarse acordes dichos artículos, se indicara que la prescripción empezará a computarse a partir de haberse presentado la reclamación de pago, o bien, a partir de que se tenga por integrada la reclamación, pero no ambos, por lo que una vez analizado el panorama general de las etapas en que se puede dividir al procedimiento de reclamación, la propuesta sería que se considerara que una vez que se tuviese por integrada

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la reclamación, empezará a computarse el plazo de prescripción, en consideración de que el lapso de 15 días naturales con los que cuenta la afianzadora para solicitar la información relacionada con la fianza, aunado al plazo limite de 15 días naturales con los que cuenta el beneficiario para entregar la información solicitada, resulta ser un plazo para que sea integrada debidamente la reclamación. Una vez analizada la compleja regulación de la figura de la prescripción en los procedimientos de reclamación, prosigue el análisis de las transgresiones a los principios constitucionales de igualdad y de seguridad jurídica entre las partes.

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CAPÍTULO V

VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE IGUALDAD Y DE SEGURIDAD JURÍDICA EN LOS PROCEDIMIENTOS DE

RECLAMACIÓN Y DE REQUERIMIETO DE PAGO. Como ha sido analizado, a partir de que entró en vigor la reforma efectuada en el año de 1993 sobre el artículo 120 de la LFIF, se han emitido gran diversidad de tesis contradictorias, lo que provocó que a partir del año 1996 y a través de diversos criterios jurisprudenciales resueltos por contradicción de tesis, la SCJN haya determinado la inaplicabilidad de la figura de la caducidad a ciertos beneficiarios cuando actúan en su carácter de autoridades, mientras que para otros beneficiarios con el carácter de particulares, al encontrarse sujetos a un plazo para presentar su reclamación por serles aplicable dicha figura jurídica, les resulta en la practica el principal medio por el cual las instituciones de fianzas logran evitarles realizar el pago a que se comprometieron en sus respectivas pólizas de fianza, violándose bajo dicha disparidad el principio de igualdad de las partes. Aunado a lo anterior, los beneficiarios a los que si les es aplicable la figura jurídica de la caducidad se encuentran sometidos a la interpretación que primero la institución afianzadora al recibir la reclamación y con posterioridad el juzgador al recibir la demanda, determinen sobre el plazo limite para la presentación del escrito de reclamación y sobre el plazo posterior al escrito de reclamación para que el beneficiario continué con sus tramites de cobro en razón de la ambigüedad en que se encuentra redactado el actual artículo 120 de la LFIF y disposiciones conexas, pues como en parte ha sido analizado y será en el presente apartado enfatizado, en dicho artículo se establecen diversos plazos de caducidad y de prescripción sobre un mismo acto procesal sin aclarar cual es excluyente del otro, lo que permite considerar que asimismo es transgredido el principio de seguridad jurídica de las partes. 5.1 Violación al Principio Constitucional de Igualdad entre el Procedimiento de pago que ejercitan los beneficiarios Autoridades, de aquel que ejercitan los Beneficiarios Particulares sujetos al Procedimiento de Reclamación. La tutela de la garantía de igualdad es la forma en la que se procura la vigencia de un orden económico y social justo, de esta forma, se aprecia que en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se encuentra plasmadas diferentes facetas de la igualdad, y se refiere a ella a veces en un plano general y a veces en un ámbito material específico. Así, por ejemplo, el primer párrafo del artículo 1o. de la Constitución contiene una afirmación general del principio de igualdad. El tercer párrafo asimismo del artículo 1° Constitucional, en un ámbito material específico, establece la prohibición de discriminar por varios motivos expresamente enumerados que implique un menoscabo para la dignidad humana o para los derechos y libertades de las personas; los artículos 13, 14 y 17 garantizan de varios modos la igualdad de las personas sujetas a un proceso jurisdiccional; y la fracción IV del artículo 31, al imponer a los mexicanos la obligación de contribuir para los gastos públicos de manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes, proyecta las exigencias del

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principio de igualdad sobre el ámbito impositivo. En el ámbito empresarial del que forman parte las instituciones de fianzas, se puede apreciar la salvaguarda del principio de igualdad en el artículo 25 de la Constitución, en la cual se establece que “corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para que sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y que, mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales al que concurrirán el sector público, el sector social y el sector privado. Bajo criterios de equidad social y productiva se apoyará e impulsará a las empresas de los sectores social y privado de la economía, sujetándolos a las modalidades que dicte el interés público, en beneficio general de los recursos productivos, cuidando su conservación y el medio ambiente.” Asimismo, en el artículo 115 Constitucional se manifiesta que los Estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, popular y donde el objeto de sus leyes será establecer: a) “Las bases generales de la administración pública municipal y del procedimiento

administrativo, incluyendo los medios de impugnación y los órganos para dirimir las controversias entre dicha administración y los particulares, con sujeción a los principios de igualdad, publicidad, audiencia y legalidad...”

En consideración de lo anterior, es inequívoco que la Constitución Política Mexicana prevé que el trato que tenga el Estado frente al sector privado y social, debe integrar el impulso y fomento del empleo y de una más justa distribución de la riqueza, bajo sujeción en todo momento del principio de igualdad. En aplicación de lo citado, cabe recordar que la primera regulación en materia de fianzas denominada “Ley sobre Compañías de Fianzas” expedida el 24 de Mayo de 1910 hacia alusión a un plazo de prescripción de tres años al que se encontraba sometida la Hacienda Pública como autoridad ejecutora de los beneficiario autoridades, para que presentara sus requerimientos de pago ante las instituciones de fianzas. Fue con posterioridad que en la reforma del año de 1993 sobre el artículo 120 de la LFIF se sustituyó el término de prescripción por el de caducidad para la presentación de la reclamación y se anexó otro de prescripción para limitar el tiempo en que los beneficiarios pudiesen hacer efectiva la póliza. En consideración de lo anterior, no es preciso determinar si la omisión que se localiza en el artículo 120 de la LFIF con respecto a la caducidad sobre el concepto de “requerimiento de pago”, fue con el fin de revocar el carácter de prescripción (ahora llamado caducidad) a los beneficiarios autoridades, y con ello, que las autoridades pudieran presentar sus requerimientos de pago en el plazo que desearan, o si por el contrario, los legisladores consideraron que la reclamación como género, integraba dentro de si al requerimiento de pago, siéndole por tal aplicable el plazo de caducidad a dichos beneficiarios al presentar sus requerimientos de pago como especie. Lo cierto es que derivado de la innegable falta de técnica legislativa utilizada en la redacción de la LFIF, se han producido diversos criterios jurisprudenciales, reglas, reglamentos y circulares con el fin de subsanar las lagunas que han preponderado en dicho ordenamiento jurídico desde su expedición. Tras diversas interpretaciones jurisprudenciales sobre el artículo 120 reformado de la LFIF y disposiciones conexas, es que la SCJN resolvió la no aplicabilidad de la figura de la caducidad en las pólizas de fianza expedidas a favor de beneficiarios que tengan el carácter

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de autoridad, básicamente en consideración de que en ningún artículo de dicho ordenamiento se establece explícitamente un plazo de caducidad que le sea aplicable a los requerimientos de pago regulados en el artículo 95 de la LFIF para este tipo de beneficiarios. Lo absurdo resulta que al haberse interpretado que tratándose de fianzas expedidas a favor de la Federación, Estados o Municipios, se aplicarán los plazos de caducidad regulados en el CFF, cuando en dicho ordenamiento jurídico tampoco se regula un plazo de caducidad para limitar el tiempo en que las autoridades ejecutoras puedan interponer sus requerimientos de pago. Derivado de lo anterior, y de que por tanto los beneficiarios particulares son los únicos a los que les resulta aplicable la figura jurídica de la caducidad regulada en el artículo 120 de la LFIF, se han provocado contrapuestos efectos sobre la relación que guardan las instituciones de fianzas con sus beneficiarios. • A los beneficiarios autoridades les ha dado la seguridad de reclamar los montos

garantizados en sus pólizas cuando gusten, siempre y cuando recurran al procedimiento privilegiado de requerimiento regulado en el artículo 95 de la LFIF y su reglamento.

• A las empresas afianzadoras les ha provocado una constante pérdida de su capital cuando

se hacen efectivas las pólizas expedidas a favor de beneficiarios autoridades mediante el procedimiento de requerimiento de pago, sin embargo, dicha circunstancia no las ha provocado quebrar en virtud de que se compensa su déficit cuando por otro lado logran evitar un gran porcentaje de pagos a los beneficiarios particulares, al resultarles procedentes la aplicación de la excepción de caducidad.

• A los beneficiarios particulares, el perjuicio de que en ellos se concentra la posibilidad y

esfuerzo del organismo afianzador, de que no les sean efectuados los pagos garantizados en las pólizas de fianza por no presentar sus reclamaciones dentro del corto tiempo de 180 días naturales regulados en el artículo 120 de la LFIF.

Lo anterior conlleva a analizar si los criterios de la SCJN obligatorios para todos los tribunales de la nación en torno a la prerrogativa de la no aplicabilidad de la figura de la caducidad a los beneficiarios autoridades rompe o no con el principio de igualdad consagrado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en consideración de que la autoridad a lado del particular, no es frente a la empresa afianzadora, sino otro beneficiario más de las pólizas de fianza. Cabe señalar que en el año del 2001, a través de la Tesis 1a. XCVII/2001 con número de registro 188224, localizable en el Semanario Judicial y su Gaceta en el Tomo XIV, página 192, emitida en el mes de Diciembre del año 2001 y por tanto perteneciente a la Novena Época, la Primera Sala de la SCJN ya había discutido la vulneración o no del principio de igualdad en torno a las pólizas de fianzas, pero dicho criterio se limitó a comparar entre las fianzas expedidas a favor de distintos beneficiarios autoridades, sin tomar en consideración a aquellos beneficiarios particulares sometidos a un procedimiento diverso del que si derivaría la desigualdad. FIANZAS OTORGADAS A FAVOR DE LA FEDERACIÓN, DISTRITO FEDERAL, ESTADOS O MUNICIPIOS, PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES DIVERSAS DE LAS FISCALES EN MATERIA FEDERAL A CARGO DE TERCEROS. EL ARTÍCULO 95 DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS QUE PREVÉ EL PROCEDIMIENTO PARA HACERLAS EFECTIVAS, NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE IGUALDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.

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Si se toma en consideración que el citado precepto constitucional tutela el principio de igualdad en el sentido de que ninguna persona o corporación puede tener fuero, al prohibir la existencia de privilegios o prerrogativas en favor de una persona o grupo de personas señalados individualmente, es inconcuso que el artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que establece que las fianzas que las instituciones otorguen a favor de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, se harán efectivas a elección del beneficiario, siguiendo los procedimientos establecidos en los artículos 93 y 93 bis de la citada ley, o bien, de acuerdo al que previene el propio artículo 95, excepto las que se otorguen a favor de la Federación para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, no transgrede el principio constitucional en mención. Lo anterior es así, porque el señalado artículo 95 al referirse a la Federación, al Distrito Federal, a las entidades federativas y a los Municipios, únicamente establece un ámbito personal de validez referente a los elementos que integran los diversos niveles del sistema de gobierno, con lo cual no se da un trato diferente, una jurisdicción o una esfera competencial, ya que dicho precepto se aplica por igual a todos los integrantes de los diferentes niveles de gobierno que se coloquen en la hipótesis normativa prevista y que opten por el trámite de las fianzas expedidas a su favor en términos del precepto en cita. Amparo directo en revisión 1038/99. Fianzas Banpaís, S.A. 10 de enero de 2001. Cinco votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: Miguel Ángel Ramírez González. La tesis 1a. XCVII/2001 en materia Constitucional antes citada, puede ser localizada con número de registro 188224, en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta en el Tomo XIV, página 192. El derecho fundamental a la igualdad, instituido en la Constitución Política, no pretende que se genere una igualdad ciega ante las diferentes situaciones que surgen en la vida real, pues la igualdad a la que se refiere la Constitución es a una igualdad de trato ante la ley sujeta a razonamientos prácticos y justificables. Tal afirmación tiene sustento con la siguiente Tesis emitida por la Primera Sala de la SCJN, con número de registro 176705, publicada en el Semanario Judicial y su Gaceta en el Tomo XXII, página 40, en mes de Noviembre del año 2005 y perteneciente a la Novena Época: IGUALDAD. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE ESTE PRINCIPIO. El derecho fundamental a la igualdad instituido por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no pretende generar una igualdad matemática y ciega ante las diferentes situaciones que surgen en la realidad, sino que se refiere a una igualdad de trato ante la ley. Si bien el emisor de la norma puede prever situaciones fácticas que requieren un trato diferente, éste debe sustentarse en criterios razonables y objetivos que lo justifiquen, sin dejarlo al capricho o voluntad del legislador. Además, la igualdad designa un concepto relacional y no una cualidad intrínseca, ya que es una relación que se da al menos entre dos personas, objetos o situaciones, y siempre es resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de "términos de comparación", los cuales, así como las características que los distinguen, dependen de la determinación por el sujeto que efectúa dicha comparación, según el punto de vista del escrutinio de igualdad. Así, la determinación del punto desde el cual se establece cuándo una diferencia es relevante será libre más no arbitraria, y sólo a partir de ella tendrá sentido cualquier juicio de igualdad. Amparo en revisión 1629/2004. Inmobiliaria Dos Carlos, S.A. de C.V. 24 de agosto de 2005. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Juan Carlos Roa.

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En consideración de este mismo criterio, se dilucida que si bien surgen situaciones fácticas que requieren un trato diferente, este último debe sustentarse en criterios razonables y objetivos que así lo justifiquen, sin que de esta manera se deje al capricho o voluntad de quien imparte las reglas, la aplicación de un trato distinto. Con base en los razonamientos dados a conocer por la Primera Sala de la SCJN en resolución ejecutoria correspondiente al amparo directo en revisión 988/2004 que da sustento al criterio antes expuesto, conviene realizar algunas precisiones respecto del principio de igualdad, mismo que puede ser dividido en dos principios parciales que facilitan su explicación: • Si no hay ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual, entonces

está ordenado un tratamiento igual; • Si hay una razón suficiente para ordenar un tratamiento desigual, entonces está ordenado

un tratamiento desigual. En consideración de lo citado, la carga argumentativa está inclinada en favor de la igualdad, pues en todo caso deberá justificarse plenamente la pretensión de establecer un trato diferenciado. De esta manera, a fin de salvaguardar la garantía constitucional de igualdad, la norma que rige la distinción en el tratamiento debe ser fundada y motivada, precisándose las consideraciones por las que su autor efectúa la diferenciación, siendo ésta la materia a través de la cual se ejerce el control de constitucionalidad de las actuaciones de la autoridad. En consideración de que no toda desigualdad de trato establecida en la ley supone una violación a dicho principio, siempre y cuando ello se base en razones objetivas, la Primera Sala de la SCJN, a través de diverso criterio Jurisprudencial en materia Constitucional emitida en el mes de Septiembre del año 2006, con número de Registro 174247, publicado en el Semanario Judicial de la Federación y Su Gaceta en el Tomo XXIV, página 75 y perteneciente a la Novena Época, determinó que la igualdad de trato queda violada cuando la desigualdad queda sin justificación objetiva y razonable. IGUALDAD. CRITERIOS PARA DETERMINAR SI EL LEGISLADOR RESPETA ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL. La igualdad en nuestro texto constitucional constituye un principio complejo que no sólo otorga a las personas la garantía de que serán iguales ante la ley en su condición de destinatarios de las normas y de usuarios del sistema de administración de justicia, sino también en la ley (en relación con su contenido). El principio de igualdad debe entenderse como la exigencia constitucional de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, de ahí que en algunas ocasiones hacer distinciones estará vedado, mientras que en otras estará permitido o, incluso, constitucionalmente exigido. En ese tenor, cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación conoce de un caso en el cual la ley distingue entre dos o varios hechos, sucesos, personas o colectivos, debe analizar si dicha distinción descansa en una base objetiva y razonable o si, por el contrario, constituye una discriminación constitucionalmente vedada. Para ello es necesario determinar, en primer lugar, si la distinción legislativa obedece a una finalidad objetiva y constitucionalmente válida: el legislador no puede introducir tratos desiguales de manera arbitraria, sino que debe hacerlo con el fin de avanzar en la consecución de objetivos admisibles dentro de los límites marcados por las previsiones constitucionales, o expresamente incluidos en ellas. En segundo lugar, es

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necesario examinar la racionalidad o adecuación de la distinción hecha por el legislador: es necesario que la introducción de una distinción constituya un medio apto para conducir al fin u objetivo que el legislador quiere alcanzar, es decir, que exista una relación de instrumentalidad entre la medida clasificatoria y el fin pretendido. En tercer lugar, debe cumplirse con el requisito de la proporcionalidad: el legislador no puede tratar de alcanzar objetivos constitucionalmente legítimos de un modo abiertamente desproporcional, de manera que el juzgador debe determinar si la distinción legislativa se encuentra dentro del abanico de tratamientos que pueden considerarse proporcionales, habida cuenta de la situación de hecho, la finalidad de la ley y los bienes y derechos constitucionales afectados por ella; la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida de otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos. Por último, es de gran importancia determinar en cada caso respecto de qué se está predicando con la igualdad, porque esta última constituye un principio y un derecho de carácter fundamentalmente adjetivo que se predica siempre de algo, y este referente es relevante al momento de realizar el control de constitucionalidad de las leyes, porque la Norma Fundamental permite que en algunos ámbitos el legislador tenga más amplitud para desarrollar su labor normativa, mientras que en otros insta al Juez a ser especialmente exigente cuando deba determinar si el legislador ha respetado las exigencias derivadas del principio mencionado. Tesis de jurisprudencia 55/2006. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de veintitrés de agosto de dos mil seis. En consideración de los criterios emitidos por la Primera Sala de la SCJN, se coligue la violación del principio de igualdad consagrado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en relación al tema de estudio, en consideración de que ni el legislador al realizar la reforma al artículo 120 de la LFIF en el año de 1993, ni el Pleno de la Corte en interpretación de dicho artículo, manifestaron las causas que justifiquen el criterio diferenciador de la no aplicabilidad de la figura de la caducidad a los beneficiarios autoridades cuando tramiten sus requerimientos de pago, en comparación del procedimiento de reclamación al que se encuentran sujetos los beneficiarios particulares. Claramente se puede observar como el legislador no previó la trasgresión al principio de igualdad, pues han sido expuestos casos en que el legislador dentro de la LFIF aplica expresiones donde indistintamente utiliza las palabras de “requerir” y “reclamar” como sinónimos, y que posteriormente a través de interpretaciones de los tribunales de la nación, así como contradictoriamente de la SCJN, en utilización de una estricta técnica lingüística fueron diferenciados los conceptos de “requerir” y de “reclamar”. Lo anterior implica la necesidad de que para que no sea vulnerado el principio de igualdad de las partes, sea revocada la figura de la caducidad a la que se encuentran sometidos los beneficiarios particulares; o bien, sea aplicable asimismo la figura de la caducidad a los beneficiarios autoridades. Lo razonablemente correcto seria el considerar que ninguna obligación quedara sometida de manera perpetua y en perjuicio del deudor hasta que el acreedor decidiera reclamar su pago, por lo que lo conveniente consistiría en que se determine la aplicabilidad de la figura de la caducidad a que alude el artículo 120 de la LFIF a todos los beneficiarios de las pólizas de fianza, pero no basta que se anexe al artículo antes aludido la expresión de que tanto el requerimiento como la reclamación de pago se encuentran sujetas a la figura de caducidad, pues derivado de la pésima técnica legislativa utilizada por el legislador, implica que se

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corrija la redacción en conjunto de dicho artículo y de las disposiciones conexas, pues de lo contrario como será analizado, se seguiría en una inseguridad jurídica del plazo limite en que el beneficiario particular pudiese presentar su reclamación, o el beneficiario autoridad su requerimiento. Analizada y corroborada la trasgresión del principio constitucional de igualdad jurídica entre los distintos beneficiarios frente a la institución de fianzas, prosigue el análisis de la vulneración al principio de seguridad jurídica de las partes, en consideración de las múltiples interpretaciones, lagunas y contradicciones localizadas en la presente investigación sobre los plazos de caducidad y prescripción en los procedimientos de requerimiento y de reclamación de pago. 5.2. Violación al Principio Constitucional de Seguridad Jurídica en los Procedimientos de Reclamación y de Requerimiento de pago. La existencia de determinadas formas y de plazos concretos para acceder a la justicia responde a la intención de establecer mecanismos que garanticen el respeto a las garantías de seguridad jurídica. Esas garantías de seguridad jurídica se manifiestan como la posibilidad de que los gobernados tengan certeza de que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares, establecidos previamente, es decir, bajo los términos y plazos que determinen las leyes, tal como lo establece el artículo 17 constitucional, de esta forma se dota al legislador ordinario con la facultad de emitir leyes procésales mediante las cuales se regulen los modos y condiciones para la actuación de los sujetos de la relación jurídica procesal. Las condiciones que se establecen previniendo los posibles conflictos que puedan darse, son mecanismos que sirven para preservar la seguridad jurídica de los implicados en la tutela jurisdiccional, así el solicitante sabrá exactamente cuándo y ante quién debe ejercer su derecho, los requisitos que debe reunir para hacerlo, los plazos para ofrecer y desahogar sus pruebas, etcétera. De la misma manera, la parte demandada sabrá cuándo y cómo contestar la demanda, ofrecer y desahogar sus pruebas, etcétera, ya que esas condiciones pueden variar dependiendo de cada uno de los procedimientos establecidos por las diversas leyes procésales. Tratándose del procedimiento de reclamación de las pólizas de fianza regulado en el artículo 93 de la LFIF, se determina de conformidad con el artículo 120 de la LFIF que el mismo se encuentra sujeto a la aplicación de un término tanto de caducidad como de prescripción, que en la práctica y derivado de la carente técnica legislativa empleada en su redacción, ha implicado la vulneración al principio de la seguridad jurídica que en toda regulación debiera prevalecer. Previamente ha sido analizado como a partir del 15 de Julio de 1993, fecha en que entró en vigor la reforma al artículo 120 de la LFIF, se estableció en cada uno de sus párrafos diversos plazos, conceptos y supuestos que en conjunto no permiten distinguir cual es el momento limite en que el beneficiario particular pueda presentar su reclamación, ni certeramente el acto que se encuentra sujeto a la figura de la prescripción, es decir, si la “efectividad de la póliza” o el acto de reclamar o requerir son los que interrumpen dicha figura jurídica.

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En consideración de lo anterior, es conveniente dividir este estudio por un lado en la indebida regulación en torno a la figura de la caducidad, para posteriormente pasar al estudio de la prescripción y corroborar que en conjunto, existe una violación tajante del principio de seguridad jurídica en torno a toda la redacción del artículo 120 de la LFIF y disposiciones conexas. A) EN RELACION A LA FIGURA DE LA CADUCIDAD Conforme a los dos primeros párrafos del artículo 120 de la LFIF, se establece que la presentación del escrito de reclamación interrumpe la caducidad, párrafos que por su trascendencia son de nueva cuenta importante transcribir: Artículo 120 LFIF. “Cuando la institución de fianzas se hubiere obligado por tiempo determinado, quedará libre de su obligación por caducidad, si el beneficiario no presenta la reclamación de la fianza (1) dentro del plazo que se haya estipulado en la póliza o, en su defecto, (2) dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la expiración de la vigencia de la fianza. Si la afianzadora se hubiera obligado por tiempo indeterminado, quedará liberada de sus obligaciones por caducidad, cuando el beneficiario no presente la reclamación de la fianza dentro de los ciento ochenta días naturales siguiente a partir de la fecha en que la obligación garantizada se vuelva exigible, por incumplimiento del fiado...” Nota. Los números entre paréntesis (1 y 2) no forman parte del texto original Toma especial relevancia el hecho de que el primer párrafo del artículo 120 de la LFIF establece dos hipótesis sobre el plazo para determinar el momento límite en que un escrito de reclamación puede ser presentado tratándose de “fianzas sujetas a obligación por tiempo determinado”: 1) dentro del plazo que se haya estipulado en la póliza o, en su defecto; 2) dentro de los 180 días naturales siguientes a la expiración de la vigencia de la fianza. Al respecto habrá que criticar el concepto al que alude dicho artículo como “obligación por tiempo determinado”, en razón de que la palabra “determinar” hace alusión a una precisión, en el caso concreto, de un plazo límite y específico para que el beneficiario pueda presentar su escrito de reclamación, y en tanto que dicho párrafo estipula dos hipótesis diferentes sin aclarar cual hipótesis es excluyente de la otra, no se puede considerar exacto el momento en que el beneficiario debiera presentar su reclamación. Para dar un ejemplo sobre lo citado, se puede hacer referencia a una fianza que garantice la entrega de materiales en diversos plazos mensuales comenzando desde el 1° de Enero del 2006, para terminar el 1° de Enero del 2007, en la cual se disponga que la misma podrá ser reclamada durante los 120 días naturales siguientes a la fecha pactada para la entrega de la totalidad de los bienes (fecha en que se encontrará vigente la póliza de fianza). Ahora supongamos que el fiado incumple con la obligación de cualquier parcialidad, haciéndose con ello exigible el monto garantizado en la póliza, por lo que se pudieran presentar las siguientes hipótesis para determinar el plazo limite en que el beneficiario pueda presentar su escrito de reclamación antes de que se configure en su contra la figura de la caducidad, precisándose que de conformidad con la fracción primera del artículo 85 del

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CCO, el plazo en que se empezará a computar la caducidad será a partir del día siguiente en que se pueda hacer exigible la obligación de la institución afianzadora como garante. 1. De acuerdo a la primera hipótesis regulada en el párrafo primero del artículo 120 de la

LFIF, se considera que se empezará a computar el plazo de caducidad a partir del día 2 de Enero del 2007, y de ahí se tiene un plazo de 120 días naturales para presentar el escrito de reclamación de conformidad con la vigencia de la póliza de fianza.

En consideración de lo anterior, se desprende que el día 2 de Mayo del 2007 seria el último día para que el beneficiario particular pudiese presentar su escrito de reclamación ante la institución de fianzas. 2. De acuerdo a la segunda hipótesis regulada en el párrafo primero del artículo 120 de la

LFIF, se considera que se empezará a computar el plazo de caducidad a partir del día siguiente en que expire la vigencia de la fianza, y de ahí, dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes se podrá presentar el escrito de reclamación, por lo que:

Se empezará a computar el plazo de caducidad una vez que hayan transcurrido los 120 días en que se encontraba vigente la fianza, (esto es, a partir del 2 de Mayo del 2007), y de ahí se contaran con 180 días naturales dentro de los cuales se podrá presentar el escrito de reclamación. En consideración de lo anterior se coligue que el día 30 de Octubre del 2007 seria el plazo máximo para que el beneficiario presente su escrito de reclamación. En este supuesto con sus respectivas hipótesis que pudiese ser aplicable para cualquier fianza sujeta a una “obligación por tiempo determinado”, el lector podrá percatarse de la facilidad con que el personal representativo de la institución fiadora podría declarar a su conveniencia la improcedencia de la reclamación, alegando que esta no fue presentada “dentro del tiempo pactado en la póliza”, y con posterioridad, dentro de un procedimiento judicial o conciliatorio, la dificultad que pudiera ser para el juzgador o conciliador determinar el plazo limite para que sea presentado el escrito de reclamación, lo que en la práctica se resuelve en razón del criterio de cada juzgador y de los argumentos que precisen los abogados de las partes. Cabe hacer alusión a que el Pleno de la Corte, en la ejecutoria con número de registro 19403 en materia Constitucional, a efecto de dictar la jurisprudencia titulada: “COMPETENCIA ECONÓMICA. LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 34 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, QUE PREVÉ LA IMPOSICIÓN DE UNA MULTA COMO MEDIDA DE APREMIO, NO VIOLA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA” emitida en el año 2005, determinó que “el principio de seguridad jurídica consignado en los artículos 14 y 16 constitucionales, se respeta por las autoridades legislativas cuando las disposiciones de observancia general que crean, generan por una parte, certidumbre a los gobernados sobre las consecuencias jurídicas de su conducta y, por otra, tratándose de normas que confieren alguna facultad a una autoridad, acotan en la medida necesaria y razonable tal atribución, en forma tal que se impida a la respectiva autoridad actuar de manera arbitraria o caprichosa. En el caso concreto, si bien es cierto que la relación jurídica en el procedimiento de reclamación no se da entre gobernante y gobernado, sino entre compañía afianzadora y beneficiario, no obstante, lo cierto es que el principio de seguridad jurídica es vulnerado en perjuicio del beneficiario, al dejarse al arbitrio, primero de la empresa afianzadora, y con

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posterioridad del juzgador, el determinar a sus particulares y respectivos criterios, cual de los dos plazos establecidos en el primer párrafo del artículo 120 de la LFIF será aplicable a un caso concreto. B) EN RELACIÓN A LA FIGURA DE LA PRESCRIPCIÓN Sujeto también a interpretación, el tercer párrafo del artículo 120 de la LFIF, continua indicando que el beneficiario corre el riesgo de caer en la figura jurídica de la prescripción. Art. 120 LFIF. “...Presentada la reclamación a la institución de fianzas dentro del plazo que corresponda conforme a los párrafos anteriores, habrá nacido su derecho para hacer efectiva la póliza, el cual quedará sujeto a la prescripción...” Como es de considerarse, el legislador llevo a cabo la necesaria reforma al artículo 120 de la LFIF, a efecto de que una vez que se tenga por presentado el escrito de reclamación, (el cual previamente se encuentra sujeto a la figura de caducidad), regular un plazo para que el beneficiario ejercite su derecho de hacer efectivo el cobro garantizado en las pólizas de fianza, pues de lo contrario se afectaría (como antes de la reforma) la solvencia de las instituciones afianzadoras, quienes se veían en la necesidad de mantener un sinnúmero de fianzas en pasivos hasta que los beneficiarios autoridades decidieran requerir los montos garantizados a su favor, No obstante la anterior conjetura en la que el artículo 120 en su párrafo tercero hace presumir que la figura de la prescripción comienza a correr a partir de que es presentado el escrito de reclamación, y que la efectividad de la póliza se encuentra sujeta a la prescripción, el artículo 93 fr. IV y 120 de la LFIF en su último párrafo, indican que tanto la presentación del requerimiento como de la reclamación interrumpe la prescripción: Art. 93 Fr. IV LFIF. “La sola presentación de la reclamación a la institución de fianzas en los términos de la fracción I de este artículo, interrumpirá la prescripción establecida en el artículo 120 de esta Ley.” Art., 120 último párrafo LFIF. “Cualquier requerimiento escrito de pago hecho por el beneficiario a la institución de fianzas o en su caso, la presentación de la reclamación de la fianza, interrumpe la prescripción, salvo que resulte improcedente.” De lo anterior deriva que mientras el párrafo tercero del artículo 120 de la LFIF establece que la reclamación es un acto previo para hacer efectiva la póliza, y que dicha efectividad se encuentra sujeta a la figura de prescripción, el último párrafo de dicho artículo establece contradictoriamente que la presentación de la reclamación interrumpe la prescripción, por lo que no se empezaría a computar la prescripción a partir de haber sido presentado el escrito de reclamación como hace referencia el párrafo precedente, sino en otro momento procesal, al darse a entender que la reclamación como presupuesto de la efectividad se encuentra sujeto a la figura de la prescripción y no a la caducidad como lo establecen los dos primeros párrafos asimismo del artículo 120 de la LFIF, o si se quiere ver de otra manera, que la presentación del escrito de reclamación se encuentra sujeta tanto a la figura de la caducidad como de la prescripción. Lo anterior que asimismo rompe con el principio de seguridad jurídica en razón de que no se tiene certeza del momento en que se empieza a computar el término de prescripción, permite suponer: o que el legislador confundió los términos de caducidad con el de prescripción; o que se quedó con la idea de seguir regulando a la prescripción como se encontraba regulada antes de la reforma de 1993 en la que la presentación de los escritos

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de reclamación efectivamente se encontraban sujetas a un plazo de prescripción, dejando con ello sin modificar al artículo 93 en su fracción IV. Lo más absurdo de la reforma al artículo 120 de la LFIF, es que el legislador no se percató de la incongruencia de la redacción de un párrafo a otro, dejando al libre arbitrio primero de la afianzadora y después del juzgador, de determinar en que supuesto sería aplicable esta figura jurídica. No obstante lo anterior, asimismo el legislador consideró importante establecer innecesariamente dos hipótesis normativas a efecto de que se pueda aplicar la figura de la prescripción. En el primer caso, (1) cuando transcurra el plazo legal para que prescriba la obligación garantizada, lo que provocaría que se de una prescripción (de la fianza) sobre prescripción (de la obligación garantizada); o bien, (2) el de tres años, aplicándose el plazo que resulte menor. Art. 120 LFIF. “Presentada la reclamación a la institución de fianzas dentro del plazo que corresponda conforme a los párrafos anteriores, habrá nacido su derecho para hacer efectiva la póliza, el cual quedará sujeto a la prescripción. La institución de fianzas se liberará por prescripción (1) cuando transcurra el plazo legal para que prescriba la obligación garantizada o (2) el de tres años, lo que resulte menor.” Nota. Los números entre paréntesis (1 y 2) no forman parte del texto original El párrafo tercero del artículo 120 de la LFIF transcrito, permite observar la utilización de términos poco precisos como el de “hacer efectiva la póliza” de la cual dicha ley nunca define; y además establece dos parámetros para que la efectividad de la póliza se tenga por prescrita, que si bien no presentase una violación al principio de seguridad jurídica al establecerse cuando un supuesto es excluyente del otro, si es innecesario y podría generar discusiones innecesarias. Del análisis desarrollado en la presente investigación, se desprende que derivado de la falta de una adecuada técnica legislativa en la reforma al artículo 120 de la LFIF publicada en el DOF el 12 de Julio de 1993, se configura en la actualidad tanto la violación al principio de igualdad jurídica de las partes en razón a la interpretación que la SCJN a dado al artículo 93, 95, 120 de la LFIF y demás artículos conexos, como la violación al principio de seguridad jurídica en el procedimiento de reclamación, por lo que se coligue la necesidad de reformar por tercera ocasión al artículo 120 de la LFIF y disposiciones conexas a fin de canalizar una permanente y justa solvencia en las instituciones de fianzas.

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PROPUESTA DE REFORMA AL ARTÍCULO 120 DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS Derivado de la carente técnica legislativa utilizada en la reforma publicada en el DOF el 14 de Julio de 1993 sobre el artículo 120 de la LFIF, los tribunales de la nación han sostenido diversos y contradictorios criterios para determinar la aplicación o no de la figura de la caducidad a favor de los beneficiarios autoridades en los diversos tipos de fianza expedidas a su favor, situación que ha quedado esclarecida a través de lo sustentado por el Pleno de la SCJN al determinar la no aplicabilidad de la figura de la caducidad cuando el beneficiario en su carácter de autoridad insta el procedimiento de requerimiento de pago regulado en el artículo 95 de la LFIF, en razón de que la palabra “requerir” o “requerimiento” no se encuentra explícitamente estipulada en los dos primeros párrafos del artículo 120 de la LFIF que regulan la figura de la caducidad. Como ha sido sustentado previamente, con independencia de que el legislador hubiese querido abstenerse de determinar un plazo para que el beneficiario autoridad se encuentre libre de presentar su requerimiento de pago en el plazo que desee; o de que los ministros de la Corte en su momento no hayan querido concebir al “requerimiento” como un sinónimo de la palabra “reclamación”, conforme al contexto general de la LFIF, lo cierto es que sus determinaciones en torno a la figura de la caducidad aplicada a la fianza de empresa, rompen con el principio de igualdad de las partes como fue corroborado de un análisis comparando entre el trato injustificado que se le da al beneficiario con el carácter de autoridad, del que se le da al beneficiario en su carácter de particular, a pesar de que ambos sean ante las instituciones afianzadoras, usuarios de dichos servicios financieros. Con el fin de corregir el efecto que se da en la actualidad por el que los beneficiarios particulares son los únicos a los que se enfocan las instituciones de fianzas para lograr abstenerse de realizarles sus pagos en aplicación de la figura de la caducidad, o si se quiere ver de otra manera, el efecto que se produce por el que las compañías afianzadoras sufran la incongruente relación de que sus beneficiarios autoridades puedan presentar sus requerimientos de pago cuando lo deseen, lo correcto sería estipular de manera explicita que tanto las notificaciones de requerimiento como los escritos de reclamación se encuentren sujetos a un término para ser presentados, y donde dicho término sea igual tanto para los beneficiarios en su carácter de autoridades como en su carácter de particulares. No obstante la vulneración al principio de igualdad de las partes que pudiera ser corregida a través de la anexión de la palabra “requerimiento” dentro de los primeros dos párrafos del artículo 120 de la LFIF, a fin de dejar en claro la aplicación de la figura de la caducidad tanto a los beneficiarios particulares como a los beneficiarios autoridades, la pésima redacción con la que se encuentra conformado dicho artículo insta en modificar completamente dicho artículo, pues ha quedado sustentado que ninguno de los párrafos que forman parte del artículo 120 de la LFIF se encuentran correctamente redactados, provocando con ello la vulneración asimismo del principio de seguridad jurídica de las partes A efecto de sustentar las modificaciones pertinentes, será retomado de manera sintetizada los defectos y propuestas de cada uno de los párrafos que integran el artículo 120 de la LFIF.

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EN RAZON DE LOS PRIMEROS DOS PÁRRAFOS: “Cuando la institución de fianzas se hubiere obligado por tiempo determinado, quedará libre de su obligación por caducidad, si el beneficiario no presenta la reclamación de la fianza dentro del plazo que se haya estipulado en la póliza o, en su defecto, dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la expiración de la vigencia de la fianza. Si la afianzadora se hubiera obligado por tiempo indeterminado, quedará liberada de sus obligaciones por caducidad, cuando el beneficiario no presente la reclamación de la fianza dentro de los ciento ochenta días naturales siguiente a partir de la fecha en que la obligación garantizada se vuelva exigible, por incumplimiento del fiado...” En dichos párrafos se establecen enunciados fuera de sentido al expresarse que: “cuando las instituciones de fianzas se hubieren obligado por tiempo determinado o indeterminado” en vez de utilizar términos más adecuados como los ofrecidos por el maestro Gutiérrez y González quien en su momento se refirió a “obligaciones sujetas a caducidad convencional o establecida por la ley” para referirse a los supuestos en los que al no convenirse por las partes el plazo en que se encuentra sujeta una obligación, supletoriamente se aplicaría lo que disponga la ley al respecto. Como situación de mayor trascendencia, tampoco se determina en el párrafo primero, el plazo exacto en que se tenga por caduca la presentación del escrito de reclamación, al establecerse dos plazos sin limitar cuando uno es excluyente del otro. El primero “cuando no se haya presentado la reclamación dentro del plazo estipulado en la póliza”, y el segundo, “dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la expiración de la vigencia de la fianza”, por lo que sería conveniente que únicamente se mantuviera el primer supuesto, en razón de que sea respetada la libre voluntad de las partes sin ningún plazo más que el que haya sido estipulado en la póliza. EN RAZON DEL TERCER PARRAFO “...Presentada la reclamación a la institución de fianzas dentro del plazo que corresponda conforme a los párrafos anteriores, habrá nacido su derecho para hacer efectiva la póliza, el cual quedará sujeto a la prescripción. La institución de fianzas se liberará por prescripción cuando transcurra el plazo legal para que prescriba la obligación garantizada o el de tres años, lo cual resulte menor...” En dicho párrafo se establece que la “efectividad de la póliza” se encuentra sujeta a la figura de la prescripción, cuando previamente fue analizado que el concepto de “efectividad” no es el más adecuado para aludir a la acción de los actos que siguen al procedimiento de presentación del escrito de reclamación, pues la “efectividad de la póliza” pudiera y debiera mejor entenderse como el derecho del beneficiario que nace a través de que el monto garantizado en póliza se hace exigible por incumplimiento del fiado, pues es desde ese momento en que se cumple la hipótesis de incumplimiento de la obligación por el que fue expedida la póliza. Asimismo se establecen dos supuestos para determinar en que momento se configura el plazo de prescripción: ya sea cuando transcurra el plazo legal para que prescriba la obligación garantizada; o cuando transcurra el plazo de tres años, lo que resulte menor, supuestos que resultan innecesarios en consideración de que con uno de ellos bastaría para que de manera más clara y simple se determinara el plazo para que se configure esta figura jurídica, proponiendo al respecto que se elimine el primer supuesto y se mantenga únicamente el segundo.

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Asimismo habrá que considerar que el plazo de prescripción no es claro si empieza a correr a partir de que el fiado incumple su obligación, a partir de que se presente la reclamación o requerimiento, o bien, a partir de que se tenga por integrada la reclamación, situación que implicaría definir que lo más correcto es que el computo de la prescripción empiece a contar a partir de que se tenga por integrada la reclamación en consideración de la analizado en un capítulo previo, pues es de presumirse que el legislador llevó a cabo la reforma al artículo 120 de la LFIF con el fin de que una vez que se tenga por presentado el escrito de reclamación (sujeto a la figura de caducidad), regular un plazo para que el beneficiario ejercite su derecho de hacer efectivo el cobro garantizado en las pólizas de fianza. Si se toma en consideración que una vez integrada la reclamación empezará el computo para que se configure la figura de la prescripción y con ello se permita a la institución de fianzas manifestar la parcial o total improcedencia de la reclamación; u haya omitido hacerlo dentro del plazo de 30 días naturales que tiene para ello, se consideraría que ese momento el beneficiario se encontraría facultado para ejercitar sus derechos ante la CONDUSEF, o bien, ante los tribunales competentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la LIFF. Lo anterior de cierta manera toma sustento en consideración de la siguiente tesis en materia civil, con número de registro 181.685, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta en el Tomo XIX, página 1455, en el mes de Abril del año 2004 y perteneciente a la Novena Época: PRESCRIPCIÓN FIANZA. CÓMPUTO DEL TÉRMINO PARA QUE OPERE CUANDO LA AFIANZADORA NO CONTESTA LA RECLAMACIÓN DENTRO DEL PLAZO LEGAL. Del contenido del artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas se infiere que cuando la compañía afianzadora no contesta la reclamación presentada por el beneficiario dentro del lapso de sesenta días que el propio numeral establece y que se obtiene de sumar los quince días que se disponen para solicitar al beneficiario la información y documentación necesaria para resolver la reclamación, más los quince días que se otorgan al beneficiario para que entregue a la compañía de seguros la información requerida, con la que se integra la reclamación, sumados a los treinta días que se otorgan a la institución para que resuelva una vez integrada aquélla, entonces el término para computar la prescripción a que se refiere el artículo 120 de la misma ley, debe empezar a contarse a partir del día siguiente a aquel en que fenezca el plazo que tenía la afianzadora para contestar la reclamación correspondiente, ya que conforme al citado artículo 93, en caso de que la compañía no dé contestación dentro de ese lapso, o exista inconformidad con ella, el reclamante podrá hacer valer sus derechos ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, actualmente Comisión Nacional para la Defensa y Protección al Usuario de Servicios Financieros (CONDUSEF), o ante los tribunales competentes, lo que implica que a partir de esa fecha están expeditos sus derechos para hacerlos valer en la forma referida, pues dicha omisión debe entenderse como una negativa ficta por parte de la afianzadora, por lo que sólo en el caso de que la compañía afianzadora dé contestación a la reclamación correspondiente antes de los sesenta días mencionados, el término de la prescripción empezará a computarse a partir del día siguiente en que se haya emitido la misma. OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 2/2004. Comisión Federal de Electricidad. 28 de enero de 2004.

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En consideración de lo anterior y de una manera lógica, asimismo debiera ser reformado el artículo 65 de la LPDUSF, en el que contradictoriamente se establece que “las reclamaciones deberán presentarse dentro del término de dos años contados a partir de que se presente el hecho que les dio origen, o en su caso, a partir de la negativa de la institución de fianzas a satisfacer las pretensiones del usuario”, debiéndose suprimir el primer supuesto (que se encuentra sujeto a interpretación al no definir en que consiste el “hecho que les dio origen” para indicar que las “las reclamaciones deberán presentarse dentro del término de tres años a partir de la negativa de la institución de fianzas a satisfacer las pretensiones del usuario” para que dicho párrafo se encuentre acorde con los tres años que regula el artículo 120 de la LFIF de prescripción y al plazo para que se tenga por integrada la reclamación de conformidad con el artículo 93 del mismo ordenamiento jurídico. EN RELACIÓN AL CUARTO Y ÚLTIMO PÁRRAFO “...Cualquier requerimiento escrito de pago hecho por el beneficiario a la institución de fianzas o en su caso, la presentación de la reclamación de la fianza, interrumpe la prescripción, salvo que resulte improcedente.” Este párrafo no es coherente con el párrafo que le antecede, pues mientras el párrafo tercero da a entender que la “efectividad de la póliza” se encuentra sujeta a prescripción, este último da a entender que la presentación del escrito de reclamación es el que se encuentra sujeto a dicha figura jurídica, lo que permite suponer, o que se encuentra sujeto tanto el escrito de reclamación como la “efectividad de la póliza” a prescripción, o que solamente la “efectividad de la póliza” se encuentra sujeta a prescripción, pero claro, ambos supuestos de manera interpretativa, por lo que lo correcto sería eliminar este último párrafo, pues de lo contrario resultaría absurdo considerar que un mismo acto procesal se encuentre sujeta tanto a la figura de la caducidad como a la de prescripción. Tratándose de fianzas que se otorgan a favor de beneficiarios autoridades cabe precisar que este artículo resulta incoherente si se toma en consideración que de acuerdo al procedimiento de requerimiento regulado en el artículo 95 de la LFIF, nunca se encontrará sujeto al periodo de efectividad de la fianza, ni resultará aplicable la figura de la prescripción porque la autoridad en el propio requerimiento apercibe a la institución garante a pagar, ya que si no lo hace se le remataran valores, por lo que con mayor sustento sería indispensable establecer un momento preciso en que empiece a computarse esta figura jurídica a efecto de que se configure como norma positiva y no solo vigente. La propuesta en concreto sería que se eliminara del artículo 95 de la LFIF la facultad con la que cuentan estos beneficiarios para apercibir y ejercitar coacción de embargo sobre las instituciones de fianzas, para que a partir del momento en que es requerido el pago se empiece a computar el plazo de prescripción, lo cual se sustenta en consideración que de conformidad con el artículo 12 de la LFIF, las instituciones de fianzas se consideran de acreditada solvencia y por tanto resulta innecesario un ejercicio coactivo previo a vencerlas en juicio. Cabe hacer además alusión de que ninguno de los párrafos del artículo 120 de la LFIF, o algún otro artículo de la ley en comento, aclara en que momento se hace exigible una fianza que se expide para garantizar obligaciones divisibles en el caso de que no lo hayan acordado las partes, por lo que asimismo debiera establecerse que “tratándose de fianzas que garanticen obligaciones divisibles, estas debieran hacerse exigibles a partir de que fenezca el plazo de la ultima entrega o cumplimiento de la obligación garantizada, salvo convenio en contrario,” pues de no ser así, permanecería la incertidumbre de considerar que el beneficiario deba presentar su reclamación o requerimiento desde el primer incumplimiento del fiado, o bien, una vez que ha expirado la vigencia de la póliza de fianza.

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En consideración a los razonamientos antes expuestos, el artículo 120 de la LFIF debiera indicar: “El beneficiario de la fianza, deberá presentar su reclamación u requerimiento dentro del plazo pactado en la póliza de fianza. Cuando la póliza no indique plazo alguno, el beneficiario deberá hacerlo dentro de los 180 días naturales siguientes a partir de la fecha en que la obligación garantizada se vuelva exigible por incumplimiento del fiado, pues de lo contrario será liberada la institución de fianzas de cualquier obligación por caducidad. Tratándose de fianzas que garanticen obligaciones divisibles, estas se harán exigibles a partir de que fenezca el plazo de la última entrega o cumplimiento de la obligación garantizada, salvo pacto en contrario. Una vez que se tenga por integrada la reclamación y la empresa afianzadora haya manifestado la parcial o total improcedencia de la misma; u omitido hacerlo dentro del plazo de 30 días naturales que tiene para ello, el beneficiario contará con el plazo de 3 años sujeto a la figura de la prescripción, para ejercitar sus derechos ante la Comisión Nacional para la Defensa y Protección al Usuario de Servicios Financieros (CONDUSEF), o ante los tribunales competentes de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la presente Ley. Tratándose del procedimiento regulado en el artículo 95 de esta Ley, el plazo de prescripción se empezará a computar a partir de que la autoridad ejecutora haya requerido el pago por escrito o correo certificado de manera fundada y motivada a la institución de fianzas” De la propuesta antes referida cabe precisar en relación al primer párrafo, que no es indispensable detallar que el beneficiario se encuentra sometido a la caducidad denominada sustantiva o a la establecida en la ley, pues la sola manifestación de que al no convenir las partes el plazo de caducidad, por su solo efecto se entiende aplicable la caducidad sustantiva. En relación al segundo párrafo y tratándose de fianzas que garantizan obligaciones divisibles o en parcialidades, basta indicar en que momento se hace exigible el monto garantizado en la póliza por incumplimiento del fiado, para entender que a partir de dicho momento se empieza a computar el término de caducidad a que se refiere el párrafo que le antecede. En relación al tercer y último párrafo, se establece el plazo de prescripción acorde con lo establecido en el artículo 93 de la LFIF que regula el procedimiento de reclamación y el periodo de “integración de la reclamación”; así como la aplicabilidad de la prescripción cuando el beneficiario en su carácter de autoridad opte por el procedimiento de requerimiento regulado en el artículo 95 de la LFIF. Lo correcto para evitar otras interpretaciones por falta de disposición expresa, sería que se anexara asimismo al artículo 95 de la LFIF la alusión de que el requerimiento de pago se encuentra sujeto tanto a la figura de caducidad como de prescripción a que aluda el artículo 120 de la LFIF en su nueva reforma, aclarando que el momento para computar la caducidad será a partir de que la fianza se hace exigible por incumplimiento del fiado; y que la prescripción se empezará a computar a partir de que se haya presentado el requerimiento de pago para este caso. Otro de los artículos que debieran ser reformado a efecto de no crear confusiones, es el artículo 93 de la LFIF al que se encuentran sometidos los beneficiarios particulares

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tratándose del procedimiento de reclamación de pago, toda vez que en el mismo se encuentra estipulado: “En las reclamaciones en contra de las instituciones de fiazas se observará lo siguiente: I. El beneficiario requerirá por escrito” Por lo anterior y siendo que en dicho artículo se regula al procedimiento de reclamación, y a fin de no confundirse con el procedimiento de requerimiento, la fracción I debiera indicar: “En el procedimiento de reclamación en contra de las instituciones de fianzas se observará lo siguiente: I. El beneficiario presentará por escrito su reclamación...”. Además en dicho artículo convenientemente debiera precisase que documentos deben integrar la reclamación del beneficiario, a fin de evitar recurrir a tantas disposiciones que se han emitido alternamente para cubrir las lagunas que hay en la LFIF, como lo es para el caso concreto la CIRCULAR F-10.1.4. Por otro lado debiera asimismo ser reformado el artículo 127 de la LFIF en el que erróneamente se establece que la autoridad, representada por la Hacienda Pública “reclamará” de pago, lo que resulta contrario a las diversas interpretación de los altos tribunales de la nación sobre la diferencia entre el “requerir” y “reclamar” Art. 127 LFIF. “Cuando exista una reclamación de la Hacienda Pública, ya sea de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados o de los municipios...” Por tanto, el artículo 127 de la LFIF debiera indicar: Art. 127 LFIF. “Cuando exista un requerimiento de la Hacienda Pública, ya sea de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados o de los municipios...” Derivado de lo antes sustentado, se coligue que no existe un solo párrafo del artículo 120 de la LFIF que haya sido redactado de manera adecuada, coherente, ni acorde con los demás artículos de la LFIF ni disposiciones conexas, lo que implica que a efecto de resguardar los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica de las partes, sea reformado nuevamente dicho artículo, y en lo posible, se haga una reforma integra tomándose en consideración los artículos relacionados con el procedimiento de requerimiento y reclamación de pago a efecto de evitar conflictos de interpretación.

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CONCLUSIONES

Al efecto se enumeran algunos de los elementos más trascendentes analizadas en la presente investigación y que dieron sustento a la necesidad de la reforma sobre el artículo 120 de la LFIF y disposiciones conexas con el fin de considerar las bases por medio de los cuales mejore de una manera equitativa y con ello justa, la solvencia en las instituciones de fiazas. PRIMERO. Existen vestigios de que la figura de la fianza fue utilizada desde la aparición de las primeras civilizaciones del mundo, como la cultura sumeria, babilónica y egipcia, pero fue a través del derecho romano en que se le dio un carácter jurídico de contrato de garantía, el cual se perfeccionaba con el uso de ciertos rituales verbales. SEGUNDO. El contrato de la fianza en México fue evolucionando desde la creación del primer Código Civil de 1870, pasando por los Códigos Civiles de 1884 y 1928, mientras que paralelamente el CCO de 1854 y el actual código de 1889 nunca regularon nada respecto a una fianza de naturaleza distinta a la civil. Fue hasta el 3 de Junio de 1895 en que se publicó el decreto por el cual se fijan las bases para otorgar concesiones a compañías de fianzas legalmente constituidas que se interesen por celebrar contratos onerosos de fianza de manera habitual. TERCERO. Con fecha 24 de Mayo de 1910 se expidió la primera ley de fianzas denominada Ley sobre Compañía de fianzas. Posteriormente se emitieron la Ley sobre Compañía de fianzas de 1925, la Ley General de Instituciones de Crédito de 1932, la Ley General de Instituciones de Fianzas de 1942 y actualmente en vigencia la Ley Federal de Instituciones de Fianzas publicada en el Diario Oficial de la Federación en el año de 1950. CUARTO. Dentro de la actual LFIF no se encuentra una definición propia del objeto que regula, esto es, el contrato de fianza de empresa, por lo que a fin de cubrir dicha deficiencia se propone conceptuar al mismo como un “contrato en virtud del cual, una institución de fianzas autorizada por la Secretaria de Hacienda y Crédito Público se compromete a título oneroso mediante el pago de una prima, a cubrir el monto estipulado en la póliza y bajo las condiciones que en ella se estipulen para el caso de que el fiado incumpla su obligación.” QUINTO. En razón de que las instituciones afianzadoras solo fungen como garantes en contra-entrega de una prima, y de que el artículo 2° de la LFIF dispone que “Las fianzas y los contratos que en relación con ellas otorguen o celebren las instituciones de fiazas, serán mercantiles para todas las partes que intervengan...” la fianza de empresa es de naturaleza mercantil. SEXTO. Son cuatro los elementos personales del contrato de fianza: por un lado la institución afianzadora, que se compromete a cubrir el monto estipulado cuando se incumple la obligación garantizada; el contratante, que es la persona que acuerda el pago de la prima y garantías con la empresa afianzadora; el fiado, quien es el deudor principal del contrato garantizado u obligación; y por último, el beneficiario, quien es a favor de quien se expide la póliza y cual en un momento dado puede reclamar o requerir el monto garantizado en la póliza cuando se configure la hipótesis de incumplimiento de la obligación garantizada. SÉPTIMO. La celebración del contrato de fianzas se encuentra concatenado con dos periodos: el primero, de la celebración del “contrato-solicitud” considerado como un contrato bilateral consensual, en la que por un lado la afianzadora acuerda las condiciones a que se

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va a comprometer como garante y se establece el monto que el contratista deberá cubrir por pago de prima; y por el otro lado, la expedición de la póliza de fianza, consistente en un acto unilateral formal por parte de la compañía de fianzas, cuyo objeto es el perfeccionar el contrato-solicitud previamente celebrado. OCTAVO. Desde que fue expedida la primera ley de fianzas, el ejercicio de reclamar los montos garantizados por las empresas afianzadoras regulado en el artículo 120 de la LFIF se encontraba sujeto únicamente a la figura de la prescripción, la cual surtía efectos a los tres años contados a partir del incumplimiento del fiado, sin embargo, y tratando de cubrirse una laguna sobre el tiempo en que el beneficiario de la póliza pudiese continuar su tramites para exigir el pago de la fianza una vez que se tenía por presentada la reclamación, mediante Decreto que Reforma, Adiciona y Deroga diversas disposiciones de la LFIF publicado en el DOF el 14 de Julio de 1993, el legislador previó también la figura de la caducidad, reduciendo el plazo de 3 años de prescripción a 180 días naturales de caducidad o al convenido por las partes, y estableciendo otro plazo de prescripción de máximo 3 años, con el fin de cubrir la laguna que determine el tiempo en que el beneficiario pueda actuar una vez que presentó su reclamación. NOVENO. A partir del 15 de Julio de 1993, fecha en que entró en vigor la reforma al artículo 120 de la LFIF, se han emitido una serie de criterios jurisprudenciales contradictorios, los cuales a partir del año de 1996 se han ido esclareciendo a través de las diversas interpretaciones que la Suprema Corte de Justicia de la Nación a emitido a través de diversas jurisprudencias por contradicción de tesis, en las que se ha resuelto la inaplicabilidad de la figura de la caducidad a beneficiarios en su carácter de autoridades, mientras que para los beneficiarios que no tienen tal carácter, les resulta ser el principal medio por el cual las empresas afianzadoras logran evitarles pagar independientemente de que se configure el incumplimiento del fiado sobre la obligación garantizada. DÉCIMO. De manera general se habla del procedimiento de requerimiento de pago, a aquel que se encuentra facultado de instar por los beneficiarios en su carácter de autoridades, también conocido como “procedimiento privilegiado” en razón de que solo la autoridad lo puede interponer y por que el mismo no se encuentra sujeto a un plazo de caducidad, o, como “procedimiento administrativo de ejecución”, en razón de que la autoridad no tiene necesidad previa de vencer en juicio a la empresa afianzadora para el cobro del monto que le fue garantizado en la póliza de fianza cuando considere que éste se ha hecho exigible por incumplimiento del fiado. DECIMO PRIMERO. Entiéndase por “beneficiarios autoridades”, a los organismos que forman parte del Gobierno Centralizado Federal, del Distrito Federal, Estatal o Municipal con facultades de decisión y ejecución; así como a los organismos descentralizados que por excepción gozan de autonomía y autoridad fiscal, como en su caso lo son el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) y el Instituto Nacional de la Vivienda para los Trabajadores al Servicio del Estado (INFONAVIT), tratándose de fianzas que garantizan créditos fiscales a cargo de terceros. DÉCIMO SEGUNDO. Entre las fianzas que son expedidas a favor de “beneficiarios autoridades”, y conforme a la clasificación regulada en el artículo 5° de la LFIF, se encuentran las Fianzas Judiciales Penales, con excepción de las que se expiden para garantizar la reparación del daño a un particular ofendido; y las Fianzas Administrativas, entre las que se encuentran las que garantizan los contratos de Obra, de Proveeduría y Arrendamiento. Asimismo se localizan como subramo dentro de las Fianzas Administrativas, las fianzas que se otorgan a favor de la Federación y de organismos con facultades de

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autoridades fiscales cuando se garantizan obligaciones fiscales a cargo de terceros y sujetos al procedimiento de requerimiento regulado en el Código Fiscal de la Federación. DÉCIMO TERCERO. Por otro lado, los procedimientos de reclamación de pago donde si es aplicable la figura de la caducidad, consiste en aquellos procedimientos al que se encuentran sujetos obligatoriamente de interponer los beneficiarios en su carácter de particulares siempre que quieran ejercitar el cobro de los montos garantizados en las pólizas de fianza a su favor, cuando el pago se haga exigible por incumplimiento del fiado. DÉCIMO CUARTO. Entre las fianzas que se expiden a favor de beneficiarios particulares, y tomando como base el artículo 5° de la LFIF, se encuentran aquellas que se conocen como Fianzas de Fidelidad dentro del ramo I; las Fianzas Judiciales dentro del ramo II, excepto las Fianzas Judiciales Penales; las Fianzas Administrativas del ramo III, con excepción de las fianzas fiscales, así como las Fianzas de Crédito ubicadas en el ramo IV. Todas estas fianzas pueden ser reclamadas a través del procedimiento que se encuentra regulado en el artículo 93 de la LFIF. DÉCIMO QUINTO. El artículo 93 de la LFIF establece que una vez que se hayan presentado los escritos de reclamación ante las instituciones de fianzas y esta no la haya contestado dentro del término legal, o que exista inconformidad respecto de la resolución emitida por la misma, el reclamante podrá a su elección hacer valer sus derechos ante la CONDUSEF; o bien, ante los tribunales competentes, por lo que todas las fianzas emitidas a favor de beneficiarios particulares pueden ser reclamadas a través del procedimiento conciliatorio dirigido ante la CONDUSEF, o a través del juicio especial de fianzas, pero nunca a través del procedimiento de requerimiento que regula el artículo 95 de la LFIF exclusivo para los beneficiarios autoridades dentro del cual se omite establecer un plazo de caducidad, lo que implica que sea vulnerado el principio de igualdad jurídica de las partes, en razón de la divergencia de trato injustificado que recibe el beneficiario particular sometido a instar el procedimiento de reclamación al que le es aplicable la figura de la caducidad, de aquel en el que el beneficiario autoridad puede presentar su requerimiento en el momento que desee. DÉCIMO SEXTO. No obstante lo anterior, los beneficiarios a los que si les es aplicable la figura de la caducidad se encuentran sometidos a la interpretación que primero la empresa afianzadora al recibir la reclamación y con posterioridad el juzgador al recibir la demanda, determinen sobre el plazo limite que tienen para la presentación de su reclamación, y para continuar con los tramites de la misma, lo que permite considerar que asimismo es vulnerado el principio de seguridad jurídica de las partes, lo que se corrobora en razón de que el primer párrafo del artículo 120 de la LFIF establece dos plazos para determinar el momento limite en que un escrito de reclamación puede ser presentado tratándose de “fianzas sujetas a obligación por tiempo determinado”: esto es: dentro del plazo que se haya estipulado en la póliza o, en su defecto, dentro de los 180 días naturales siguientes a la expiración de la vigencia de la fianza, y sin que dicho artículo determine cuando una hipótesis es excluyente de la otra. DÉCIMO SÉPTIMO. De manera similar, mientras que en el párrafo tercero del artículo 120 de la LFIF hace considerar que la figura de la prescripción comienza a correr a partir de que es presentado el escrito de reclamación, y que la “efectividad de la póliza” se encuentra sujeta a la prescripción, el artículo 93 fr. IV y 120 de la LFIF en su último párrafo, indican que tanto la presentación del requerimiento, como de la reclamación de pago interrumpen la prescripción, lo que deja en claro la confusión y la inadecuada técnica legislativa utilizada tanto en conceptos jurídicos, como en los plazos legales.

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DÉCIMO OCTAVO. A pesar de las diversas leyes emitidas previamente a la actual LFIF y sus reformas, la CNSF se ha visto en la necesidad de emitir hasta la fecha, una multiplicidad de reglas, circulares y disposiciones conexas, a fin de suplir el amplio panorama de lagunas contenidas en la actual LFIF. Por su parte, los tribunales de la Nación y la SCJN han expresado asimismo sus diversos criterios para interpretar variados aspectos de la ambigua redacción de la ley en comento, En consideración de lo anterior, se propone que de nueva cuenta se lleve a cabo una reforma integral al artículo 120 de la LFIF, así como a disposiciones conexas, a fin de salvaguardar los principios tanto de igualdad como de seguridad jurídica de las partes consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

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