PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS: … · positivistas, para melhor compreensão da teoria dos . Direitos Fundamentais, ... A defesa dos direitos fundamentais é um movimento

PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS: TEORIAS POS-

POSITIVISTAS DE DWORKIN E ALEXY

Abgail Denise Bisol Grijo (PPG-DH/UFMS 1

Rodrigo Rebello Campos( PPG-DH/UFMS)2

RESUMO:

Falar em proteção aos Direitos Humanos Fundamentais requer um olhar pelas teorias dos

autores pós-positivistas, nas quais se encontram pontos em comum quanto a abordagem

valorativa e outros divergentes quanto a discricionariedade. Destaca-se neste estudo as

teorias dos autores pós-positivistas Ronald Dworkin e Robert Alexy em relação a

abordagem dos Direitos Fundamentais. O pós-positivismo procura agregar o que se extrai

de melhor das outras teorias como o jusnaturalismo, o positivismo e o realismo com o

intuito de tornar o direito mais justo para que não sejam validadas normas ofensivas aos

valores da sociedade, em especial os direitos humanos fundamentais. A defesa dos

direitos fundamentais se apresenta como um movimento constitucional já que são

positivados num ordenamento jurídico. A democracia e o respeito aos direitos humanos

são fundamentais para a almejada proteção. Os direitos fundamentais têm muita

importância no ordenamento jurídico e a discussão sobre os direitos de proteção, neste

estudo, referindo-se a proteção dos direitos fundamentais, se estende desde a proteção a

vida e a saúde até a liberdade e a propriedade. Assim este trabalho busca analisar o

conteúdo das teorias desses autores e para tanto, utiliza da metodologia bibliográfica, com

abordagem qualitativa para identificar aspectos que possibilitem compreender melhor os

fundamentos teóricos dos Direitos Fundamentais, na visão desses dois autores, objetivando

a integral proteção dos Direitos Humanos Fundamentais.

Palavras-chave: Direitos Humanos Fundamentais; Proteção; Teorias pós-positivistas;

Ronald Dworkin; Robert Alexy.

1 Mestranda no Programa de Pós-Graduação da Universidade Federal do Mato Grosso do Sul. E-mail:

[email protected] 2 Mestrando no Programa de Pós-Graduação da Universidade Federal do Mato Grosso do Sul. E-mail:

[email protected]

Anais do X

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ongresso Internacional de Direitos H

umanos.

Disponível em

http://cidh.sites.ufms.br/m

ais-sobre-nos/anais/

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1 INTRODUÇÃO

É na constituição que se encontram os Direitos Fundamentais e destacam-se pelo

menos dois princípios básicos que lhe fundamentam: O Estado de Direito e a dignidade da

pessoa humana.

O conceito de Estado de Direito encontra-se no artigo 1º3 da Constituição da

Republica Federativa do Brasil de 1988 e traz como consequência a existência dos Direitos

Fundamentais, no dizer de José Afonso da Silva (2006, p. 113): “A concepção liberal do

Estado de Direito servirá de apoio aos direitos do homem, convertendo súditos em

cidadãos livres”

Por sua vez, a dignidade humana conceituada por Sarlet (2001, p. 60) abrange as

características individuais do ser humano que o fazem merecedor do respeito do Estado e

da comunidade que lhe garantem condições existenciais mínimas:

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e

distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e

consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse

sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem

a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e

desumano , como venham a lhe garantir as condições existenciais

mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua

participação ativa corresponsável nos destinos da própria existência e da

vida em comunhão dos demais seres humanos. (SARLET, 2001, p.60)

E ainda esse mesmo autor nos esclarece a diferença entre direitos fundamentais e

direitos humanos comumente usados como palavras sinônimas, mas que se distinguem de

maneira sutil:

Em que pese sejam ambos os termos (“direitos humanos” e “direitos

fundamentais”) comumente utilizados como sinônimos, a explicação

corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o

termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser

humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional

positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos

humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional,

3 Art. 1º . Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e

Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I

- a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da

livre iniciativa; V - o pluralismo político.

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por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser

humano como tal, independentemente de sua vinculação com

determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade

universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um

inequívoco caráter supranacional (internacional).(SARLET, 2012, p 29)

Nesse aspecto Sarlet (2012, p. 30) traça a distinção de forma clara entre as

expressões “direitos do homem” que são direitos naturais ainda não positivados, “direitos

humanos” que são os direitos já positivados na esfera internacional e “direitos

fundamentais” que são os direitos já reconhecidos e protegidos pelo direito constitucional

de cada Estado, e eleito para ser objeto deste estudo comparativo entre as teorias dos

autores Dworkin e Alexy.

Os autores Dworkin e Alexy mencionados neste estudo são considerados pós-

positivistas, por apresentarem uma abordagem valorativa não encontrada ou negada no

positivismo que faz a separação entre moral e direito e na abordagem pós-positivistas

esses autores buscam ressaltar os valores da sociedade e da dignidade humana, e não

eliminam por completo as teses do positivismo, mas defendem uma comunicação ente

moral e direito.

Kelsen (1998, p.72) estuda a norma jurídica somente na sua estrutura e não no seu

conteúdo e para ele conduta e moral são ambos sistemas normativos.

[...] a ciência jurídica não tem de legitimar o Direito, não tem por forma

alguma de justificar – quer através de uma Moral absoluta, quer através

de uma Moral relativa – a ordem normativa que lhe compete – tão

somente – conhecer e descrever. KELSEN, 1998, p. 78)

O pós-positivismo procura agregar o que se extrai de melhor das outras teorias

como o Jusnaturalismo, o positivismo e o realismo com o intuito de tornar o direito mais

justo para que não sejam validadas normas ofensivas aos valores da sociedade, em

especial os direitos fundamentais.

Para essas correntes, de forma bem simples, no Jusnaturalismo os direitos

fundamentais existem antes da constituição e decorrem da própria natureza humana pois

já existiam antes mesmo de serem reconhecidos pelo Estado. Para o Positivismo os

direitos fundamentais são aqueles postos na Constituição e considerados como direitos

básicos explícitos que constam na norma positiva, mas reconhecem também os direitos

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implícitos conforme disposto no artigo 5º4, § 2º, da CRFB. Já para a teoria do

Realismo, segundo os autores Dimoulis, Martins ( 2007, p. 53) os direitos fundamentais

são aqueles conquistados historicamente pela humanidade.

Fato é que o Direito não é mais considerado apenas um sistema de regras, mas sim

um sistema que conjuga regras e princípios e os autores Dworkin e Alexy com suas teorias

pós-positivistas contribuem para essa nova forma de pensar o direito, cuja aproximação

desses autores sob o prisma do problema da discricionariedade é questionada, como expõe

Streck5:

Nesta algaravia teórica – que repercute em nossa práxis jurídica – Ronald

Dworkin é colocado, ao lado de Robert Alexy, como um dos nomes de

maior expressão nesse novo modus de pensar e fazer o direito. Entretanto,

como veremos, esta aproximação é minimamente questionável,

sobretudo, sob o prisma do problema da discricionariedade. Dworkin em

debate com Herbert Hart foi de encontro à tese por este sustentada acerca

do poder discricionário aos juízes para solver os casos difíceis. Deste

modo, e diante de sua vasta obra, percebe-se que jusfilósofo norte-

americano se propôs a construir uma teoria jurídica antidiscricionária. Em

sentido diverso, Alexy parece reconhecer que a discricionariedade é

inexorável. Deste modo, desenvolve um procedimento que, em tese, traria

maior controle e certeza às decisões judiciais. Todavia, durante as etapas

da ponderação é perceptível não somente a ocorrência do juízo

discricional, mas também a sua necessidade.

Nesse contexto, surge a indagação de como as teorias pós-positivistas, em especial

na abordagem dos autores mencionados nesse estudo, podem contribuir para a proteção

aos direitos humanos fundamentais, sendo esse questionamento o motivo da pesquisa e o

termômetro da sua importância para merecer a atenção da comunidade jurídica.

Assim a pretensão desse estudo é analisar as teorias de Dworkin e Alexy com foco

na proteção aos Direitos Humanos Fundamentais nas suas argumentações pós-

positivistas, para melhor compreensão da teoria dos Direitos Fundamentais, por meio de

4 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e

aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e

à propriedade, nos termos seguintes: [...] § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não

excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em

que a República Federativa do Brasil seja parte.

5 STRECK, Lenio Luis. Revista Direito e Práxis Vol. 4, n. 7, 2013, pp. 343-367.

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uma abordagem qualitativa, que explora as fontes bibliográficas, por meio dos registros

disponíveis e decorrentes de pesquisas anteriores (SEVERINO, 2016, p. 131).

2 O POS-POSITIVISMO E A PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS

FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais protegem o cidadão frente ao Estado e se justificam pelos

princípios e o autor Jose Ricardo Cunha (2006, p.34) destaca os princípios nessa nova

sistemática proposta pelo pós-positivismo como aglutinador das dimensões constitutivas da

própria teoria do direito:

A grande virtude, pois, dos princípios é esta capacidade de condensar

numa unidade operacional os aspectos axiológicos e deontológicos da

normatividade jurídica, revelando que o dever ser das imperatividades do

direito não pode ser dissociado de um núcleo ontológico que resguarde

uma eticidade necessária à consecução dos fins do direito. Assim, o

comando (dever ser) não pode ser separado do valor que lhe justifica,

impedindo que o direito seja reduzido à pura força ou violência

institucional, muito embora não prescinda dela. Dessa forma, os

princípios jurídicos parecem ter uma extraordinária capacidade de

aglutinar as dimensões constitutivas da própria teoria do direito: dever ser

(deontologia), valor (axiologia) e finalidade (teleologia) se reúnem numa

tecitura ontológica que forma identidade e validade do direito. (CUNHA,

2006, p. 34).

Para Radbruch, (2004, p. 416) um dos precursores de concepções pós-positivistas,

ensina-nos que “Direito quer dizer o mesmo que vontade e desejo de justiça. Justiça,

porém, significa: julgar sem consideração de pessoas; medir a todos pelo mesmo metro”.

Na formula de Radbruch a extrema injustiça não é direito.

Não é em qualquer caso de grave injustiça que a fórmula se aplica, mas

apenas naqueles em que haja uma extrema injustiça, sendo que por

extrema injustiça se defini substancialmente através de um

descumprimento do núcleo dos direitos humanos fundamentais.

(STRECK, 2013,p.352)

E a justiça se alcança ou é feita pelo Estado e Paulo Bonavides ( 2008, p. 46)

denominou esse perfil histórico de Estado como “o Estado constitucional dos direitos

fundamentais [...] a teoria da norma constitucional passou a ter [...] a legitimidade por

fundamento. A legitimidade é o direito fundamental, o direito fundamental é o princípio, e

o princípio é a Constituição na essência [...]”.

A defesa dos direitos fundamentais é um movimento constitucionalista atual e os

direitos fundamentais não são absolutos e podem entrar em conflito entre si. Para Branco

(2007, p.230 e 231) “[...] os direitos fundamentais podem ser objeto de limitações, não

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sendo, pois absolutos. [...] Até o elementar direito à vida tem limitação explicita no inciso

XLVII, a, do art. 5º , em que se contempla a pena de morte em caso de guerra formalmente

declarada.”

Não existe nenhum direito humano consagrado pelas Constituições que se

possa considerar absoluto, no sentido de sempre valer como máxima a ser

aplicada nos casos concretos, independentemente da consideração de

outras circunstâncias ou valores constitucionais. Nesse sentido, é correto

afirmar que os direitos fundamentais não são absolutos. Existe uma ampla

gama de hipóteses que acabam por restringir o alcance absoluto dos

direitos fundamentais. Assim, tem-se de considerar que os direitos

humanos consagrados e assegurados: 1º) não podem servir de escudo

protetivo para a prática de atividades ilícitas; 2º) não servem para

respaldar irresponsabilidade civil; 3º) não podem anular os demais

direitos igualmente consagrados pela Constituição; 4º) não podem anular

igual direito das demais pessoas, devendo ser aplicados harmonicamente

no âmbito material. Aplica-se, aqui, a máxima da cedência recíproca ou

da relatividade, também chamada ‘princípio da convivência das

liberdades’, quando aplicada a máxima ao campo dos direitos

fundamentais. (TAVARES, 2010, p. 528)

Com razão Bobbio (2004 p. 23) quando afirmou que o problema fundamental dos

direitos humanos, hoje em dia, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los, e nessa

linha de raciocínio a maior proteção encontramos na Constituição.

Os Direitos Fundamentais ganharam relevante importância na CRFB de 1988 com

capitulo próprio dos “direitos e garantias fundamentais” e de aplicação imediata e para se

dizer que é direito fundamental deve estar inserido na Constituição.

Fala-se em três gerações de direitos fundamentais, muito embora existam criticas

ao termo gerações por gerar a falsa impressão de substituição de uma geração por outra, o

que de fato não ocorre, razão pela qual alguns autores adotam o termo dimensões, como

Sarlet ( 2012, p. 45).

Os direitos fundamentais de primeira dimensão: direito a vida , a liberdade, a

propriedade e a igualdade perante a lei. Já os direitos econômicos, sociais e culturais são de

segunda dimensão e os de terceira os direitos de solidariedade.

Saliente-se, contudo, que, a exemplo dos direitos de primeira dimensão,

também os direitos sociais (tomados no sentido amplo ora referidos) se

reportam a pessoa individual, não podendo ser confundidos com os

direitos coletivos e/ou difusos da terceira dimensão. ( SARLET, 2012,

p.48)

Os direitos fundamentais de terceira dimensão tem titularidade coletiva, no direito

ao meio ambiente e qualidade de vida que reclamam garantia e proteção e ainda não

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encontraram reconhecimento merecido, quiça se falar em direitos de quarta ou quinta

dimensão.

Ao encontrar-se dificuldades de proteção a implementação requer “ alternativas não

exclusivamente extraídas do ordenamento jurídico , além da revisão e adaptação dos

mecanismos jurídicos tradicionais.” (SARLET, 2012, p. 54).

Mesmo a realização efetiva dos direitos fundamentais na esfera interna de

cada Estado depende, em última análise (naturalmente em maior ou

menor escala), deste esforço coletivo, consagrando, também neste campo,

a tese da interdependência dos Estados e a inevitável tendência ao

reconhecimento da inequívoca e irreversível universalização dos direitos

fundamentais e direitos humanos. (SARLET, 2012, p. 55)

Estabelecidos esses fundamentos, quanto a teoria dos autores objeto desse estudo,

desataca-se que para Alexy ( 2012, p. 117-118) se chega ao consenso pelas regras da

proporcionalidade em razão do caráter principiológico das normas de direitos

fundamentais:

Quando uma norma de direito fundamental com caráter de princípio

colide com um princípio antagônico, a possibilidade jurídica para a

realização dessa norma depende do princípio antagônico. Para se chegar a

uma decisão é necessário um sopesamento nos termos da lei de colisão.

Visto que a aplicação de princípios válidos – caso sejam aplicáveis – é

obrigatória, e visto que para essa aplicação, nos casos de colisão, é

necessário um sopesamento, o caráter principiológico das normas de

direito fundamental implica a necessidade de um sopesamento quando

elas colidem com princípios antagônicos. Isso significa, por sua vez, que

a máxima da proporcionalidade em sentido estrito é deduzível do caráter

principiológico das normas de direitos fundamentais. A máxima da

proporcionalidade em sentido estrito decorre do fato de princípios serem

mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas. Já as

máximas da necessidade e da adequação decorrem da natureza dos

princípios como mandamentos de otimização em face das possibilidades

fáticas. (ALEXY, 2012, p. 117-118)

Dworkin (1999, p. 213-231), defende que os direitos fundamentais devem ser

abordados a luz dos princípios extraídos da Constituição que atendam a moral, pois os

direitos fundamentais estão intrinsecamente ligados a moral e estão sujeitos a constante

evolução chamado por ele de ideal político da integridade que se expressa pela coerência

de princípios ao lado da justiça e da equidade.

O principio legislativo da integridade exige que o legislativo se empenhe

em proteger, para todos, aquilo que vê como seus direitos morais e

políticos, de tal modo que as normas públicas expressem um sistema

coerente de justiça e equidade. (DWORKIN, 1999, p. 266)

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A partir das teorias dos princípios de Dworkin e Alexy as diferenças entre as

mesmas foram bem delineadas na argumentação de Quintas (2015, p.27-28):

A partir de Dworkin, convencionou-se que as normas jurídicas se

dividem em regras e princípios, cada uma com sua estrutura e critérios

distintivos. Os princípios jurídicos, vistos até então como meras razões

extrajurídicas que poderiam auxiliar o magistrado na decisão, devido à

influência do positivismo jurídico de cunho hartiano, passam a ser vistos

também como juízos de dever-ser, dotados de força cogente e vinculante.

Os princípios jurídicos, na visão do autor norte-americano, são uma

exigência de justiça do sistema, responsáveis não só pela fundamentação

das regras como pela sua própria evolução. Com Alexy, a possibilidade

de um discurso racional no âmbito do direito ganha força e o autor

propugna uma teoria dos direitos fundamentais dotada de cientificidade.

Aprofunda a distinção entre regras e princípios e estatui que os princípios

são juízos deontológicos, diferentes dos conceitos axiológicos, pois

possuem uma estrutura de mandamentos de otimização. Em razão de sua

dimensão de peso, quando entram em conflito, os princípios são

regulados pela lei de colisão. A máxima da proporcionalidade instruirá o

intérprete sobre qual dos princípios irá prevalecer no caso, segundo os

critérios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido

estrito. O resultado desse processo fomentará uma norma de direito

fundamental condicionada (adscripta), dotada de estrutura de regra, e que

será tomada como razão de decidir nos casos futuros semelhantes.

(QUINTAS, 2015, p. 27-28)

Dworkin expressa uma diferença lógica entre regras e princípios que restringe a

discricionariedade do juiz e Alexy expressa a racionalidade e a colisão de regras e

princípios, proporcionalidade e ponderação.

Na abordagem dos autores estudados regras e princípios são normas independentes

entre si onde a subsunção é utilizada para aplicação das regras e a ponderação o método

utilizado para aplicação dos princípios e no caso de conflito de regras ou na colisão de

princípios as soluções conciliadoras favorecem a manutenção das normas no ordenamento

jurídico.

Segundo Alexy (2008, p. 301) O modelo de regras e princípios surge para regular os

Direitos Fundamentais quando foram rejeitadas as formas puras e antagônicas das regras e

princípios, e as restrições de direitos levam a exclusão da proteção dos direitos fundamentais.

Esse mesmo autor (ALEXY, 2008, p. 451) define como direitos de proteção os

direitos dos titulares de direitos fundamentais em face do Estado e não são apenas os

direito a vida e a saúde os bens passiveis de proteção mas também o direito a dignidade , a

liberdade e a propriedade e nos diz que os direitos de proteção são os direitos

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constitucionais e faz a análise desses direitos sob três aspectos: a existência, a estrutura a

e a justiciabilidade.

Quanto à existência de direitos a proteção se discute se existem direitos subjetivos a

proteção ou se apenas existem normas que determinam que o Estado proteja os

indivíduos, o que deve ser protegido e como deve ser protegido , sendo os direitos de

defesa ações positivas e os direitos de proteção ações negativas.

Com frequência afirma-se a justiciabilidade dos direitos a ações

negativas (direitos de defesa) impõe menos problemas que a

justiciabilidade dos direitos a ações positivas ( direitos a prestações).

Uma razão básica para tanto decorre de uma simples, porém fundamental,

diferença teórico-estrutural. Para seus destinatários, direitos de defesa

são, dentre outras, proibições de destruir ou afetar negativamente algo, Já

os direitos a prestações são, para seus destinatários, dentre outras,

obrigações de proteger ou fomentar algo. (ALEXY, 2008, P. 461)

Na constituição da Republica Federativa do Brasil, quando se fala sobre proteção

aos Direitos Fundamentais, encontramos as cláusulas pétreas como instrumentos de

proteção e o artigo 60, parágrafo 4º da CFRB6.

Nesse contexto, depreende-se das normas constitucionais vigentes no Brasil que os

direitos fundamentais são clausulas pétreas, isto é, não podem ser abolidos por emendas

constitucionais.

Embora nem sempre tenha sido assim, já que nas constituições anteriores, pelo

menos a maioria delas, como por exemplo a Constituição de 1967, somente havia previsão

de cláusula pétrea em relação a Federação e a República.

O autor Sarlet (2012 p.176/203) ao classificar os direitos fundamentais os distingue

em categorias: Direitos fundamentais como direitos de defesa, Direitos fundamentais

como direitos a prestações, Direitos a prestações em sentido amplo, Direitos à proteção,

Direitos à participação na organização e procedimento, Direitos a prestações em sentido

estrito e mais especificamente sobre direito de proteção nos diz:

Compreendidos, a partir de Alexy, como “posições jurídicas

fundamentais que outorgam ao indivíduo o direito de exigir do Estado

6 Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias

individuais.

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que este o proteja contra ingerências de terceiros em determinados bens

pessoais” (SARLET, 2003, p. 201).

Assim, os direitos fundamentais mesmo diante da complexidade de seu conceito

restam protegidos pelas cláusulas pétreas referidas no inciso IV do § 4o do art. 60 da

Constituição Federal deve abranger todos os “direitos fundamentais” assegurados na Lei

Maior.

2.1 TEORIA DE RONALD DWORKIN

Ronald Doworkin foi predecessor de Hebert Hart e fez uma critica a sua teoria

positivista que dizia que o Direito seria constituído apenas por regras, o que não teria

problema se não existissem os casos que fogem as regras, aqueles chamados casos difíceis,

que para os positivistas era resolvido pela discricionariedade do juiz já que não havia regra

jurídica a ser aplicada.

O Autor Dworkin refutou essa tese, pois, para ele, nos casos difíceis, quando não

se tinham regras, os juízes não podiam fazer uso da discricionariedade, mas sim dos

princípios ou seja, os juízes deveriam seguir os princípios gerais do direito que não trazem

uma única solução pois são normas dotadas de peso, que para Dworkin, ao contratio das

regras, que são aplicadas por meio do tudo ou nada, nos princípios o juiz deve sopesar

qual principio deve prevalecer.

[...] deve construir um esquema de princípios abstratos e concretos que

forneça uma justificação coerente a todos os precedentes de direito

costumeiro, e a medida que este devem ser justificados por princípios,

também um esquema que justifique as disposições constitucionais e

legislativas. (DWORKIN, 2002, p..182)

Dworkin (2002, P. 12) formulou uma teoria liberal para contrapor a utilitarista e o

positivismo, e para ele, os problemas das teorias do Direito estão ligados aos aspectos

morais: “Assim, as diversas correntes de abordagem profissional da teoria do direito

fracassaram pela mesma razão subjacente. Elas ignoraram o fato crucial de que os

problemas de teoria do direito são, no fundo, problemas relativos a princípios morais e não

a estratégias ou fatos jurídicos.”

Dworkin (1999, p. 431) argumenta discordando do historicismo que faz distinção

entre o interpretativo e o não interpretativo “[...] juízes que acreditam que as decisões

constitucionais devem basear-se somente , ou principalmente, na interpretação da própria

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constituição, e outros para os quais deveríamos fundamentá-las em bases

extraconstitucionais.”

O historicista poderia dizer que a democracia, do modo como entende tal

conceito, exige que os governantes tenham o poder de decidir o que ela

quer dizer. Mas a descrição abstrata de democracia, a de que as pessoas

devem escolher os seus governantes, não indica em si mesma até que

ponto as declarações não formalizadas em lei desses governantes entram

no direito por eles criados. (DWORKIN, 2003, p. 436).

Dworkin (1999, p. 441) opõe-se também a interpretação do passivismo como

método de interpretação “[...] distinguem entre o que chamam de abordagem “ativa” e

“passiva” da Constituição.”, onde os passivos aceitam decisões de outros poderes do

Estado e os ativos declaram as inconstitucionais e os direitos fundamentais surgem como

argumentos decisivos contra decisões majoritárias”.

Os legisladores que foram eleitos, e precisam ser reeleitos, por uma

maioria política tendem mais a tomar o partido de tal maioria em

qualquer discussão séria sobre os direitos de uma minoria contrária; se se

opuserem com excessiva firmeza aos desejos da maioria, esta irá

substituí-los por aqueles que não se opõem. Por esse motivo, os

legisladores parecem menos inclinados a tomar decisões bem fundadas

sobre os direitos das minorias do que as autoridades que são menos

vulneráveis nesse sentido. Disso decorre que os juízes, à margem da

censura da maioria, sejam as pessoas ideais para decidir sobre esses

direitos. (DWORKIN, 1999, p. 448-449)

O autor na sua obra defende uma democracia constitucional que se fundamente na

igualdade de tratamento e respeito a todos que compõem a comunidade, sendo injusta uma

democracia majoritária na qual a maioria se impõe e não respeita as prerrogativas das

minorias.

Vou defender agora uma explicação – que chamo de concepção

constitucional de democracia – que efetivamente rejeita a premissa

majoritária. Segundo essa explicação, o fato de as decisões coletivas

serem sempre, ou normalmente, as decisões que a maioria dos cidadãos

tomaria se fossem plenamente informados e racionais não é nem uma

meta nem a definição de democracia. O Objetivo que define a democracia

tem de ser diferente: que as decisões coletivas sejam tomadas por

instituições políticas cuja estrutura, composição ou modo de operação

dediquem a todos os membros da comunidade, enquanto indivíduos, a

mesma consideração e o mesmo respeito ( DWORKIN, 2006, p. 26)

As teorias de Dworkin sempre devem ser consideradas de acordo com o common

Law, ou seja, sob a ótica em que foram desenvolvidas, no caso, considerando as decisões

dos tribunais nas cortes norte-americanas.

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2.2 TEORIA DE ROBERT ALEXY

As teorias pós positivistas defendem a existência da vinculação entre a Moral e o

Direito, ou seja que o conceito de Direito contem elementos da Moral, mas também os não

positivistas não excluem do conceito de Direito os elementos da legalidade e da eficácia

social.

Robert Alexy (2011, p. 41) apresenta uma tese do “argumento de correção” na qual

“a pretensão a correção é um elemento necessário no conceito de direito.”, e para realizar a

correção os participantes do sistema jurídico usam argumentos morais. “[...] a perspectiva

do participante é adotada por quem, num sistema jurídico, participa de uma argumentação

sobre o que nele é ordenado, proibido, permitido e autorizado.” (ALEXY, 2011, p. 30).

Nesse aspecto o argumento de correção tem por base outros dois argumentos: o da

injustiça e o dos princípios. O julgador deve apresentar argumentos morais para contrariar

preceito legal injusto e resolver a controvérsia com clareza, pois argumentos complexos

não são suficientes para exclusão da moral. ( ALEXY, 2011, p. 52-55).

Os princípios devem ser componentes tanto do Direito quanto da Moral e “ [...] o

argumento dos princípios diz que o juiz também está legalmente vinculado no âmbito da

abertura do direito positivo, ou seja, [...] de maneira que cria uma vinculação necessária

entre direito e moral.” (ALEXY, 2011, p. 84)

O autor afirma que os princípios impõem direitos e deveres , todavia, quando há

colisão entre direitos e deveres, aplicar-se-ia os princípios na medida das possibilidades

fáticas ou jurídicas, variando o grau e é isso que para ele difere o principio das regras que

devem ser aplicadas por inteiro.

Para o autor Alexy (2008, p.90) os princípios são ”[...] normas que ordenam que

algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas

existentes” quer dizer podem ser utilizados no caso de conflito entre regras e princípios.

Deparando-se com o conflito o julgador têm que sopesar, enquanto regras pela

validade e enquanto princípios pela dimensão do peso, que tem peso relativo, ou seja,

nunca são determinados de forma absoluta (ALEXY,2008,P-93-95).

Na ponderação de princípios a fundamentação deve ser racional e segundo Alexy

(2008, p. 165), “[...] uma ponderação é racional quando o enunciado de preferência, ao

qual ela conduz, pode ser fundamentado de forma racional”.

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O custo de sacrifício de um princípio seria compensado com o custo do beneficio

obtido pelo outro principio, nos seguintes termos: “[...] a medida permitida de não-

satisfação ou de afetação de um princípio depende do grau de importância da satisfação do

outro”. (ALEXY, 2008, p.167), nesse ponto é possível entender o principio da ponderação

que é de avaliar o custo-benefício.

Para Alexy ( 2008, p. 43) “ a questão acerca da decisão correta e da fundamentação

racional no âmbito dos direitos fundamentais” sempre poderá haver ponderação de

princípios, pois não existe principio absoluto, e no seu entendimento princípios absolutos

não compatíveis com ordenamentos jurídicos que incluíam direitos fundamentais.

(ALEXY, 2008, p. 111).

Decisões sobre direitos pressupõem a identificação de direitos definitivos.

O caminho que vai do princípio, isto é, do direito prima facie, até o

direito definitivo, passa pela definição de uma relação de preferência.

Mas a definição de uma relação de preferência é, segundo a lei da colisão,

a definição de uma regra. Nesse sentido, é possível afirmar que sempre

que um princípio for, em última análise, uma razão decisiva para um

juízo concreto de dever-ser, então, esse princípio é o fundamento de uma

regra, que representa uma razão definitiva para esse juízo concreto. [...]

Com a ajuda da lei de colisão pode ser definida a conexão entre as

normas de direitos fundamentais enquanto princípios e regras de direitos

fundamentais que se relacionam com a decisão: as condições sob as quais

um principio prevalece sobre o outro constituem o suporte fático de uma

regra, a qual expressa as consequências jurídicas do princípio prevalente.

(ALEXY, 2008, p. 108 e 121

Quanto a discricionariedade Dworkin e Alexy se afastam à medida que um o

compreende e ou outro tem aversão.

Enquanto Alexy compreende os princípios como mandados de

otimização que pressupõem em sua aplicatio a manutenção do juízo

discricional; Dworkin os concebe como normas socialmente reconhecidas

e que denotam a comum-unidade de uma tradição jurídica. Assim, o

ordenamento é formado por regras e princípios, de forma que o direito

(sempre) teria (uma) reposta correta, sendo injustificável a necessidade de

um juiz decidir discricionariamente. (STRECK, 2013,p.364)

Por fim, não e demais repetir quanto a relação regra-princípio Dworkin (2002, p.

39) afirma que “A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza

lógica”. Onde as regras respeitam a lógica do tudo ou nada e os princípios possuem uma

dimensão de peso que deve ser sopesada caso a caso pelo juiz, e para Alexy (2011. p. 5)

fundamenta-se em critérios de racionalidade que permitem verificar a correção dos

argumentos contidos nas decisões.

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Nesse aspecto e considerando a diferença entre regras e princípios é que Alexy

baseia sua teoria dos direitos fundamentais na distinção entre esses dois tipos de normas e

se percebe que o positivismos não e suficiente para proteger os direitos fundamentais. Por

isso o pós-positivismo, que tem por objetivo inserir na ciência jurídica valores éticos para

proteção da dignidade humana, traz os princípios como regra de observância obrigatória

para garantir a proteção aos direitos fundamentais.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A discussão acerca dos princípios deu origem ao pós-positivismo e ao abordar seus

aspectos morais aproximou o Direito com as outras ciências do conhecimento e já não se

pode mais falar em neutralidade da ciência do Direito.

Considerar os direitos fundamentais somente sob a perspectiva do positivismo abre

espaço para a discricionariedade, pelo que se percebe nas teorias apresentadas pelos

autores Dworkin e Alexy, embora sejam divergentes quanto à discricionariedade, ambos

consideram que o positivismo é insuficiente para interpretação e aplicação dos direitos

fundamentais.

Na busca para impedir os julgamentos arbitrários ambos os autores enfatizam a

necessidade de que as decisões sejam justificadas de forma racional, aonde a racionalidade

vai alem da valoração, pois esta apoiada em princípios que sustentam o ordenamento

jurídico.

Neste contexto quando as teorias outorgam aos princípios a condição de norma

sinalizam que os juízes podem utilizar de outros critérios que não sejam as regras e isso

não implica dizer que agem de forma discricionária, bem como a aplicação dos princípios

não se confundem com seus próprios valores.

Assim, as teorias pós-positivistas de Dworkin e Alexy que não trazem separação

entre o Direito e a Moral e admitem critérios materiais de validade das normas, estão mais

adequados do que o positivismo ao sistema jurídico nos Estados constitucionais e, portanto

aptos à defesa dos direitos fundamentais.

Por fim, os juízes devem observar a lei, mas também podem deixar de aplicá-la

mediante argumentos que justifiquem o seu afastamento, apresentando razões que

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motivem a decisão para produzir um julgamento justo é o que propõe as teorias pós

positivistas, e se percebe que a ponderação deve ser o parâmetro contra deliberações

arbitrárias e desproporcionais.

Vê-se, portanto, que para que seja efetiva a proteção dos Direitos Humanos

Fundamentais é necessário o estudo, a compreensão e a utilização das teorias pós-

positivistas, uma vez que mesmas contribuem para uma nova forma de pensar o Direito.

Essa proteção emerge do entendimento de que os direitos reconhecidos no

ordenamento jurídico serão respeitados à medida que os julgamentos sejam justos, cuja

justiça se encontra ou espelha a liberdade de entendimento do julgador, desde que

fundamentados em princípios norteadores do Direito e espelhados nas teorias pós-

positivistas que melhor representam, no momento, a base para a defesa e proteção dos

Direitos Fundamentais.

Entende-se, por fim, que os Direitos Humanos fundamentais são aqueles

indispensáveis a uma vida digna e a concretização desses direitos ocorre quando o direito

garantido na Constituição tem eficácia jurídica e social, e nessa condição pode se dizer que

encontram-se protegidos.

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