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PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 1
Liliam Amparo Cubillos Vargas
Profesor: Felipe De Vivero Arciniegas
Lector: Gustavo Valbuena
Maestría en Derecho Público para la Gestión Administrativa
Universidad de los Andes
28 de mayo de 2012
Protección al Estado como consumidor
1- Introducción
En el ámbito mundial, los Estados se han convertido en uno de los más grandes
demandantes y consumidores de bienes y servicios, transformando las compras
públicas en un instrumento necesario en la política empresarial y económica de los
países.
Colombia no es la excepción. Un estudio de la Organización para la Cooperación
y el Desarrollo Económico (OECD en sus siglas en inglés) ha indicado que el mercado
de las compras estatales en Colombia corresponde al 13,4% del PIB1.
No obstante el rol significativo de los Estados como consumidores, no es
evidente que la protección que se le brinda provenga de su condición de consumidor, y
por ende la aplicación del derecho del consumidor al parecer se atenúa con la
imposición de sanciones contractuales o las facultades excepcionales establecidas en
el Estatuto de Contratación Administrativa2.
El presente escrito se dispone a estudiar la categorización del Estado como
consumidor y, en consecuencia, la aplicabilidad de las normas del Estatuto del
1 Fuente: http://www.dnp.gov.co/LinkClick.aspx?fileticket=n2mJqmeI7Fo%3D&tabid=89.
2Opinión expresada por el Dr. Alejandro Giraldo López - Delegado para la Protección del Consumidor y Metrología
de la Superintendencia de Industria 0y Comercio, en entrevista realizada el día 7 de febrero de 2012.
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 2
Consumidor a las relaciones transadas por el Estado como consumidor, ya sea que
estas se den de manera presencial o virtual.
La relevancia de este problema jurídico se centra en la necesaria inclusión del
Estado como agente activo y pasivo de las transacciones comerciales, en tanto su
papel como consumidor y como proveedor de bienes y servicios hace imperativo el
establecimiento de un marco jurídico de relaciones constitutivas de derechos y
obligaciones.
Para tal efecto, se abordarán las diferentes nociones de consumidor y los
elementos para considerar al consumidor como sujeto de protección en Colombia, sea
éste persona natural o jurídica. Posteriormente, se identificará la viabilidad jurídica de
categorizar al Estado como consumidor, para lo cual tendré en cuenta antecedentes
jurisprudenciales y las diversas modalidades de selección por medio de las cuales el
Estado adquiere bienes y servicios, atendiendo, en todo caso, a la naturaleza jurídica
de quienes como entidades estatales adquieren bienes y servicios.
2- Noción de Consumidor y sus elementos
A finales del siglo XIX y principios del siglo XX se produjeron varios cambios
sociales, políticos y económicos que generaron el surgimiento del fenómeno del
intervencionismo estatal, en respuesta al fracaso del modelo liberal. De esta manera, el
Estado asumió un papel de “padre empleador”, con el fin de corregir las falencias del
mercado y asegurar la estabilidad económica.
De manera concomitante, se produjeron cambios en las técnicas industriales,
que propiciaron el surgimiento de nuevas fórmulas de contacto empresario- consumidor,
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 3
como la publicidad, esquemas de distribución y ventas, generando una distancia
sustancial entre el productor y el consumidor, separados por numerosos intermediarios.
Sin embargo, el mercado es sujeto de adaptaciones en razón a la necesidad de
captación de clientes, en tanto, los consumidores, como actores principales de la
sociedad de consumo, buscan: (i) mejores precios; (ii) nuevos usos para bienes
conocidos y (iii) nuevos bienes para usos conocidos.
Así las cosas, “el papel de los consumidores es esencial, pues están en
capacidad de trasladar sus necesidades y darlas a conocer en el mercado para que
sean satisfechas” (Camargo, J., Cubillos, A., y Salamanca, J., 2001, p. 59).
El intercambio de bienes y servicios es el medio más idóneo para satisfacer las
necesidades de los consumidores y obtener el fin último de la empresa, esto es, las
utilidades, para lo cual, se debe ofrecer a los consumidores mejores productos a
menores precios. En este sentido, el consumidor juega un papel determinante en el
buen desarrollo de la economía, dado que “la eficiencia de una economía equivale al
nivel de satisfacción de los consumidores” (Indecopi, Normas Legales “El Peruano”,
2000, p. 184697).
Los nuevos progresos industriales y tecnológicos generaron una normativización
en procura de la protección del consumidor, como la parte débil de la relación de
consumo, así como un crecimiento en los volúmenes de producción de bienes y
servicios.
No obstante, el desequilibrio económico entre consumidor y productor o
fabricante no es el sustento principal de la protección al consumidor, pues muchas
veces este criterio no es uniforme. Es posible que el consumidor tenga mayor
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 4
capacidad económica que el profesional del comercio, por lo que otro fundamento para
su protección es la falta de información o existiendo ésta, la falta de conocimiento
técnico del consumidor sobre el bien o servicio que adquiere.
Estos factores justificaron el desarrollo de un “derecho especial del consumidor
con una naturaleza tuitiva que, dado los sujetos y el objeto de su protección, tiene un
carácter pluridisciplinario, que se superpone al criterio tradicional de la clasificación de
las disciplinas jurídicas, como el derecho civil, administrativo” (Botana, G., 1990, p. 51)
Así las cosas, sobre los conceptos de consumidor y acto de consumo gira el
sistema de protección reforzada del Derecho de Consumidor, determinado por un
criterio objetivo, el acto de consumo o relación jurídica que se establece entre un
profesional (empresario) y un no profesional (consumidor), y un criterio subjetivo,
protección o defensa del consumidor.
Un sector de la doctrina propone realizar una definición única de la concepción
de consumidor, de tal manera que no sea necesario analizar caso por caso si la
persona se encuentra en la posición de consumidor. Otros consideran que existe una
concepción disímil en virtud de los diversos fines que persigue.
No obstante, “sólo hasta 1973 con la Carta de Protección del Consumidor del
Consejo de Europa, se utilizó en término consumidor de manera permanente,
apareciendo como la parte débil en los contratos ante la preeminencia del empresario”
(Botana, G., 1990, p. 51).
Existen dos clases de nociones: (i) abstracta y (ii) concreta. La primera de ellas
se refiere la inclusión de todos los ciudadanos, como aquellos que aspiran a tener a una
calidad de vida determinada. Al respecto, el 15 de marzo de 1962, el presidente de los
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 5
Estados Unidos – John F. Kennedy pronunció ante el Congreso de su país un discurso
relativo al papel que cumplen los consumidores en el desarrollo económico y postuló
cuatro derechos mínimos, que se mantienen hasta nuestros días: Información,
Seguridad, Derecho a escoger y a ser escuchado y finalizó indicando: “Somos el grupo
económico más grande en el mercado, que afecta y es afectado por casi todas las
decisiones públicas y privadas…pero es el único grupo importante cuyos puntos de
vista a menudo no son escuchados” (Kennedy ctd. En: Camargo, J., Cubillos, A., y
Salamanca, J., 2001, p. 62).
Todos somos consumidores en potencia al vivir en una sociedad de consumo,
pero en cuanto realicemos determinados actos dejaremos de vivir en la noción de
consumidor – ciudadano y pasaremos al ámbito de la noción concreta, esto es,
consumidor – individuo, permitiendo la atribución de derechos individuales.
En este sentido, “la determinación en la ley de la noción de consumidor implica
una presunción legal de que todas las personas incluidas en ella están en situación de
inferioridad, lo que ha originado la intervención del legislador” (Bercovitz, Rodriguez C.,
1984, p. 19).
Del estudio de la noción concreta se desprenden definiciones como: consumidor
cliente, consumidor destinatario final y la figura del tercero sujeto de protección.
Con referencia a consumidor cliente, se entiende como toda persona que
adquiere un bien o servicio de otra persona que actúa con ánimo de lucro. Para esta
definición no es necesario el destino del consumo, por ello hace parte del consumo
empresarial como el consumo privado, sin que sea relevante la condición de
empresarios.
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 6
En lo relativo a consumidor destinatario final, es aquel que tiene la característica
de ser el último eslabón en el ciclo económico, su finalidad es la adquisición de bienes y
servicios para destinarlos a unos fines domésticos, familiares o para su uso privado, por
tanto, de esa definición se excluye el consumo empresarial. Así las cosas, el fin del
consumo limita la calidad de consumidor, escaso de conocimiento sobre el producto,
quedando excluido el empresario que actúe dentro del ámbito de su actividad o para su
proceso de producción.
La procedencia de este criterio dependerá de caso concreto, por lo que
atendiendo a las dificultades para determinar el uso principal al que se le destine el bien
o servicio adquirido, es pertinente acudir a la teoría finalística del Derecho del
Consumidor, en el sentido de concluir que no existe debilidad técnica o del
conocimiento porque si bien el bien o servicio tiene la posibilidad de ser aplicado dentro
del ámbito de su actividad empresarial o del proceso de producción, ese empresario
tiene conocimiento sobre la idoneidad y calidad del producto, por tanto no se le podrá
considerar como consumidor o usuario.
En todo caso, la aplicabilidad de éste criterio no es un tema pacífico en torno a
su interpretación, piénsese en una adquisición por parte de un empresario de bienes y
servicios ajenos al ámbito de actividad empresarial, dado que no se relacionan con el
giro operacional o el proceso de producción o comercialización de manera directa; de
manera preliminar podría afirmarse que no existe la desigualdad que caracteriza a los
consumidores y frente a la cual el legislador busca otorgar su protección, sin embargo,
se olvidaría que los criterios de desequilibrio son el económico y el de la técnica o
conocimiento, por lo que es factible que en el escenario económico exista una
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 7
equivalencia, pero desde el punto de vista técnico o del conocimiento una de las partes
se encuentre en una posición débil, porque su actividad profesional o comercial no está
relacionada con el objeto de la relación jurídica, lo que hace que el profesional deba ser
sujeto de protección.
Este concepto, tiene dos aristas: el consumidor en sentido jurídico, es decir,
asimilado a la figura del contratante del negocio jurídico, y el consumidor en sentido
material, esto es, a quienes materialmente realizan el acto de consumo, a quien de
hecho consume, utiliza o usa el bien o servicio adquirido. La protección a esta última
manifestación se materializa en los derechos a la salud y a la seguridad física,
independientemente de que sea o no el adquirente del producto. (Bercovitz, Rodriguez
C., 1984, p. 37 y 38).
En la noción de consumidor destinatario final prevalece como característica la
asimetría de la información, entendida como la desigualdad en el conocimiento. “Es el
reconocimiento de que la información es diferente según el acto que se califique, ya que
cada uno posee información de acuerdo con lo vivido y estudiado”(Velandia M., 2011, p.
423).
En lo que respecta a la figura del tercero sujeto de protección3, se refiere a
aquellas personas, que no siendo consumidores o usuarios, han sufrido daños o
perjuicios como consecuencia de los actos preparatorios del acto de consumo, ya sea
desde el punto de vista jurídico o material, o durante la ejecución del mismo. Por
ejemplo: una botella de vidrio que estalla por la presión de los gases expulsados por el
líquido que contiene y que hace un daño a una persona cualquiera que esté adentro del
3 Denominado en el Common Law como by stander.
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 8
radio de acción del estallido. (Bercovitz, Rodriguez C., 1992, p. 715). Esta categoría se
relaciona con la responsabilidad civil extracontractual, aunque su sistema de
responsabilidad es objetiva.
Para ser consumidor no se requiere ser comprador, por lo que la noción de
comprador es diferente a la noción de consumidor, pero en ocasiones la misma persona
detenta las dos calidades. “Consumidor es la persona que usa, desgaste, agota o
extingue el producto, es decir, quien tiene la relación de consumo con el
producto”.(Velandia M., 2011, p. 427).
La noción de consumidor en Colombia se remonta al Decreto 3466 de 1982,
antiguo “Estatuto del Consumidor”, el cual regulaba, hasta antes del 12 de abril de
2012, la relación comercial entre consumidores, fabricantes, distribuidores. Sin
embargo, su concepción obedece a la inspiración de la Constitución Política de 1886,
basada en una economía cerrada y en un Estado eminentemente proteccionista.
Con la Constitución Política de 1991 se consagran expresamente en el artículo
78, lineamientos tendientes a salvaguardar los derechos y prerrogativas4 de los
consumidores, considerando una condición de inferioridad e indefensión de los
consumidores ante los productores y fabricantes y, por ende, un régimen de protección
reforzado.
La Ley 1480 del 12 de octubre de 2011, adopta el nuevo Estatuto del
Consumidor, luego de tres años de debate en el Congreso y diecinueve (19) intentos
por reformar una ley que ya tenía 30 años de antigüedad. El numeral 3 del artículo 5 de
4Salud, seguridad, información, libre elección, adecuado aprovisionamiento y protección al indebido
aprovechamiento dadas sus condiciones de indefensión.
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 9
la mencionada Ley, establece la noción de consumidor, recogiendo algunas de las
directrices establecidas por vía jurisprudencial para ser sujeto de protección:
Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final,
adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su
naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o
doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad
económica.
De la definición contenida en el nuevo Estatuto, puede concluirse que es esencial
el criterio finalístico de la relación de consumo, es decir, el objetivo perseguido con la
adquisición, utilización o disfrute de un determinado bien o servicio, para lo cual es
necesario que se aspire a satisfacer una necesidad propia, privada, familiar, doméstica
y empresarial, en tanto esta última no está ligada intrínsecamente a su actividad
económica propiamente dicha, aunque puede estar vinculada de algún modo a su
objeto social.
En la exposición de motivos de la Ley 1480 de 20115 se indicó:
(…) El estatuto de defensa del consumidor ha sido concebido
como una normatividad en la cual se consagran los principios generales
aplicables a todos los actores que interactúan en el mercado del consumo. Lo
que se persigue con la expedición de este proyecto de ley, es la creación de un
solo sistema de protección al consumidor que cobije todos los ámbitos del
quehacer económico. Se ha considerado que no deben existir reglas distintas
para cada ámbito o sector ya que ello, además de generar confusión entre las
5Gaceta del Congreso, 9 de septiembre de 2010, p. 626.
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 10
autoridades encargadas de velar por el cumplimiento de las normas, va en
detrimento del consumidor quien debe enfrentarse a normatividades y entidades
diferentes. Conscientes de las diferencias existentes entre las relaciones de
todos los actores del consumo de cada sector, la actualización contempla la
posibilidad de expedir reglas específicas que regulen las particularidades de
cada ámbito (…). (subrayado fuera del texto original)
De la lectura de los anteriores párrafos y del texto de exposición de motivos, es
evidente el querer del legislador en actualizar un Estatuto de Consumidor en procura de
mecanismos efectivos para la protección del consumidor, sin importar su nivel en el
ciclo económico, esto es, consumidor ciudadano o consumidor empresario.
3- Noción jurisprudencial del Consumidor y sus elementos:
Al respecto, debe resaltarse el pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de
la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 3 de mayo de 2005, en donde se aborda
por primera vez en Colombia, vía jurisprudencia, la noción de consumidor. En esta
sentencia, surgida de un litigio entre una empresa de transporte aéreo en calidad de
demandante y la empresa estatal de aviación de Kiev en calidad de demandada, la
Corte examinó la falta de uniformidad del concepto para poder decantar los aspectos
comunes a esas definiciones. Se examinaron los conceptos de consumidor según las
leyes de Argentina, Brasil, la directiva 93/13 de la Unión Europea, el Código del
Consumo italiano y la Ley Española para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Como fruto de este análisis en el Derecho Comparado, la Corte encontró que se
pueden identificar dos directrices básicas para la calificación de consumidor: “a) la
posición de destinatario o consumidor final del bien o servicio; y b) la adquisición o
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 11
utilización de bienes o servicios con una finalidad ubicada por fuera del ámbito
profesional o empresarial" (Valencia Copete J., 2005, p. 30).
Así mismo, señaló que la aplicación del Estatuto sólo puede determinarse a partir
del examen detallado de las circunstancias subjetivas y objetivas que rodean una
relación específica, pero que en todo caso, cuando el desequilibrio se presenta entre
profesionales, no se configura una relación de consumo y se debe aplicar el régimen de
derecho común.
La Corte concluyó que la aerolínea no obraba como destinatario final del bien
utilizado, por cuanto el mismo era integrado o incorporado al giro ordinario de sus
negocios; adicionalmente, la relación entre la demandante y demandada no puede ser
considerada como una “relación de consumo”, dado que la misma se presentó en el
marco de su actividad profesional o empresarial, por lo que la sociedad actora no se
encontraba en una posición de debilidad económica, informativa, técnica o de cualquier
otro orden.
Mediante Sentencia C – 973 de 2002, la Corte Constitucional ha indicado que
las causales de exoneración de responsabilidad del productor, cuando las mismas
escapan totalmente a su intervención (caso fortuito no sobrevenido por su culpa, el uso
indebido del bien o servicio por parte del afectado o el hecho de un tercero ligado o no
al productor), se compaginan con el mandato constitucional de especial protección de
los consumidores y usuarios.
Se pretende, salvo causal de exoneración de responsabilidad, que el productor
asuma plenamente sus obligaciones como responsable de la calidad de los bienes y
servicios que produce, así como la de garantizar el equilibrio en las relaciones entre
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 12
productores y consumidores, equilibrio que es el que precisamente se busca con el
régimen especial señalado en la Constitución. De la misma manera, señala que el
régimen de responsabilidad del productor, corresponde al esquema ideado por el
Constituyente para responder a la asimetría del mercado en el que el consumidor o
usuario se encuentra en situación de desventaja.
De la misma manera, en Sentencia T - 1140 – 2000, el Tribunal Constitucional
indicó:
La Constitución ordena la existencia de un campo de protección en
favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente
a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en que se desenvuelve
la persona que acude al mercado.
En este sentido, la Constitución Política delimita un campo de protección, pero el
contenido preciso de defensa del interés tutelado, es el que se desarrolla por la ley y
por otras normas.
Bajo este contexto, el régimen constitucional especial establecido en el artículo
78 y desarrollado por la Ley 1480 de 2011, propugna por la protección de los derechos
del consumidor, en perfecta armonía con los principios de igualdad e imparcialidad que
gobiernan la función pública.
Finalmente, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en
Sentencia del 30 de abril de 2009, en relación con la responsabilidad por producto
defectuoso, estableció que la protección del consumidor no sólo encuentra respaldo en
artículo 78 de la Constitución Política, sino también en el artículo 13 de raigambre
constitucional, en cuanto establece que “el Estado promoverá las condiciones para que
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 13
la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o
marginados”.
Bajo esta perspectiva, este mandato busca la efectividad material del derecho a
la igualdad, determinando, que para tal fin se trate de manera distinta a personas
ubicadas en situaciones diferentes, como sucede con el productor y el consumidor,
pues éste, por la posición en la que se encuentra frente al otro, demanda una especial
protección de sus derechos, en la medida que es la parte débil de la relación de
consumo.
De esta manera, de la lectura del artículo 78 de la Constitución Política, los
actores intervinientes son quienes producen y comercializan bienes y servicios, con
fines lucrativos, y de otro lado están, los consumidores y usuarios.
4- Derecho Comparado
El Derecho Internacional se articula sobre la base de un ordenamiento jurídico –
supranacional de carácter social, institucional y democrático. Así las cosas, la
declaración de los derechos de consumidor y su protección es un campo que también
invade el Derecho Internacional, producto de su humanización, traspasando fronteras y
confiriendo una dimensión internacional a esta rama propia del derecho interno.
De acuerdo con la definición de la Organización de Naciones Unidas, consumo
es la conducta para “satisfacer las necesidades de bienes y servicios de las
generaciones presentes y futuras de manera que sean económica, social y
ambientalmente sustentables” (recuperado en www.nacionesunidas.org.co)
La Organización de Naciones Unidas ha asumido una posición en torno a la
protección del consumidor, reconociendo su situación de inferioridad, en especial en los
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 14
países en desarrollo, a través de la Resolución 39/248. La mencionada Resolución
establece, en su acápite de directrices de la Resolución, los derechos básicos del
consumidor6, otorgando una legitimidad internacional, similar a la Declaración Universal
de Humanos de las Naciones Unidas.
En lo concerniente al Derecho Comunitario, debe señalarse que con ocasión de
la indefensión de los consumidores y la falta de una política para su protección, en 1962
se crea por parte de la Comisión de la Comunidad Europea, el Comité de contacto de
los consumidores de la Comunidad Europea7, compuesto por cuatro grandes
organizaciones de consumidores de Europa, para que entre otras funciones, expresen
su opinión durante las deliberaciones sobre textos comunitarios.
El 14 de abril de 1975, el Consejo de las Comunidades Europeas, aprobó el
programa preliminar de la Comunidad Económica Europea para una política de
protección e información de los consumidores, mediante el cual se reconoció al
consumidor como destinatario final desde el punto de vista abstracto, identificando cinco
derechos comunes y básicos del consumidor: (i) protección de la salud y la seguridad:
los bienes y servicios deben resultar inocuos si se utilizan de forma normal; (ii)
protección de sus intereses económicos: se debe proteger al comprador o usuario
frente a un abuso de poder por parte del vendedor; (iii) resarcimiento de los daños: el
consumidor debe disponer de asistencia, asesoramiento y una pronta indemnización
6Derechos Básicos: a) protección frente a los riesgos para su salud y su seguridad. b) la promoción y protección de los intereses económicos. c) el acceso a una información adecuada que les permita hacer elecciones bien fundadas conforme a sus deseos y necesidades. d) la educación. e) la posibilidad de compensación efectiva. f) la libertad de constituir grupos u otras organizaciones de consumidores y el derecho a ser escuchados en los procesos de adopción de decisiones que las afecten. 7El Comité fue disuelto por problemas financieros. En 1973 pasó a llamarse como Comité Consultivo de los
Consumidores. En 1990 se constituyó como Consejo Consultivo de los Consumidores, del cual forman parte, además de las organizaciones europeas de los consumidores, los delegados de las organizaciones nacionales de consumidores, de minusválidos y de personas de la tercera edad.
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 15
por los perjuicios que haya sufrido. (iv) información y educación: debe contribuirse a un
mayor discernimiento del consumidor en sus decisiones en el mercado. (v)
representación: derecho a ser escuchado, a través de las asociaciones de
consumidores.
En 1981 el Consejo de la Comunidad Europea, aprueba el segundo programa,
reafirmando los derechos de los consumidores consagrados en el programa preliminar.
En 1985 se hace público el “Libro Blanco de la Comisión”, mediante el cual se prevé la
armonización de las disposiciones de los Estados en materias de interés para los
consumidores, como controles sanitarios, productos alimenticios, productos
farmacéuticos, juguetes etc. La armonización debe realizarse sobre la base de un nivel
de protección elevado, teniendo en cuenta la cota de desarrollo de las economías de los
Estados.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha optado por delimitar el
ámbito de aplicación de protección del consumidor a las personas físicas, excluyendo a
las personas jurídicas o morales como consumidores. Sin embargo, los ordenamientos
jurídicos internos, como el alemán, el portugués y español, extienden el control jurídico
a las relaciones entre empresarios y personas jurídicas (Villalba, 2009, p. 317). En el
caso francés se ha dado una construcción jurisprudencial, en la cualno ha existido
unanimidad, siendo el concepto de consumidor fluctuante, lo que ha admitido que un
profesional o una persona jurídica puedan entrar en la categoría de consumidor.
A nivel Latinoamericano, la gran mayoría de los Estados tienen un Estatuto de
Protección al Consumidor, dentro de los cuales aparece la definición legal adoptada por
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 16
cada país para los efectos del ámbito de aplicación de la norma. Argentina8, Uruguay9,
México10, Chile11 y Brasil12 disponen de una definición puntual de consumidor,
compartiendo un elemento común, la calidad de destinatario final que tiene el
consumidor, sin embargo, en estas definiciones no se hace la diferencia entre si esa
destinación debe hacerse a actividades personales, familiares o domésticas. En igual
forma, la mayoría de legislaciones admiten la calidad de consumidor a las personas
jurídicas o morales.
5- Viabilidad jurídica de categorizar al Estado como consumidor
¿Cuándo el Estado adquiere bienes y servicios, como consecuencia de la
necesidad de aprovisionar su funcionamiento, verbi gracia: la adquisición de equipos de
cómputo por parte de la Alcaldía de Tabio o elementos de papelería por parte de la
Secretaria de Movilidad, ¿Podría categorizarse como consumidor de los mismos?.
¿Cuál sería la diferencia sustancial con una persona natural que adquiere un
computador o elementos de papelería para su casa?.
A primera vista, la respuesta sería la finalidad o calidad de quien realiza la
transacción, pero, analizando las necesidades de la compra por parte de éstas dos
entidades públicas, donde dichas adquisiciones no se encuentran ligadas de manera
intrínseca a su actividad económica, la conclusión lógica apuntaría a clasificarlas como
consumidores.
Si bien, producto de un proceso de selección de naturaleza pública, se adquieren
muchos de éstos elementos, los cuales que son antecedidos por un estudio de
8Ley 24240 de 1993, modificada por la Ley 26361 del 7 de abril de 2008.
9Ley 17250 Relaciones de Consumo.
10Ley Federal de Protección al Consumidor.
11Ley 19496 de 2004.
12Ley Modelo de la Organización Consumers Internacional.
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 17
mercado, para identificar la necesidad, conveniencia y oportunidad de la adquisición del
bien o servicio, no es menos cierto que su compra no se realiza con fines de incluirlos
en procesos lucrativos o de transformación, por el contrario se encuentran
direccionados a satisfacer una necesidad inherente al funcionamiento de las entidades
estatales.
De otra parte, en relaciones de consumo como las descritas en el ejemplo, se
hace evidente la asimetría de la información por parte de las entidades compradoras y
los fabricantes o productores, en razón a que la actividad institucional no está
relacionada con el objeto de la relación jurídica, pero además el empresario, fabricante
y/o distribuidor es quien conoce del producto y por ende sabe más que cualquier
persona acerca de él.
Cabe anotar que la diligencia de un comerciante es superior a la de otra persona,
ya que por ley es un profesional, por el solo hecho de ser comerciante y su diligencia es
la de un buen hombre de negocios, no la de un buen padre de familia.
Vale la pena abordar el aspecto del poder de negociación adicional a la finalidad
perseguida y a la asimetría de la información. En estricto sentido, si bien media un
proceso de selección bajo los procedimientos establecidos en el Estatuto de
Contratación Estatal (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 734 de 2012) para
entidades sometidas a dicho Estatuto o a un Manual de Contratación, para entidades
con régimen especial, los criterios que el Estado aplica en cada una de las modalidades
de selección, atienden a aspectos como el precio o costo – beneficio (beneficios
adicionales). No obstante, en lo relacionado con las especificaciones técnicas son
definidas como un mínimo de cumplimiento, en razón a que el objetivo de su uso,
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 18
desgaste o agotamiento del producto no es la inclusión en un proceso productivo, de
comercialización o de transformación.
Las anteriores circunstancias no son disímiles a lo vivenciado por un consumidor
– ciudadano, él define unas especificaciones técnicas mínimas, esto es, define una
necesidad que pretende satisfacer, determina las alternativas existentes, define un
precio máximo por el que está dispuesto a pagar el bien o servicio, estudia y analiza las
alternativas y por último escoge con mediana experticia13el bien o servicio.
Es pertinente analizar la incidencia del Estatuto de Consumidor en las
modalidades de selección previstas en el Estatuto de Contratación Administrativa:
Modalidad de Selección Características
Licitación Pública Invitación a contratar de acuerdo a las condiciones
previamente determinadas en un Pliego de Condiciones,
con la finalidad de obtener la oferta más beneficiosa para la
Administración, es la regla general de la contratación
pública y está determinada por la cuantía y la complejidad
del objeto a contratar.
Concurso de Méritos Es un procedimiento exclusivo para la modalidad de
consultores o proyectos, independientemente de su
cuantía.
Existen dos clases de concursos de méritos: Concurso
abierto y Concurso con precalificación.
La característica más importante de la selección de un
contratista por esta modalidad, es que nunca el precio de la
oferta es tenido en cuenta como factor de escogencia.
Selección Abreviada Es un procedimiento para casos en que por las
características del objeto a contratar, las circunstancias de
la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o
13
La misma compra realizada por la Alcadía de Tabio, la realiza una persona, de profesión ingeniero de sistemas, para su casa.
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 19
Modalidad de Selección Características
servicio se pueden adelantar procesos simplificados como:
Selección Abreviada por menor cuantía
Selección Abreviada por Subasta Inversa
Para bienes y servicios que no exceden el 10% de la menor
cuantía de la Entidad (mínima cuantía)
Contratación directa Procede solamente en los siguientes casos:
a. Urgencia manifiesta.
b. Contratación de empréstitos.
c. Contratos interadministrativos
d. Contratación de bienes y servicios en el sector defensa y
en el Departamento
Administrativo de Seguridad DAS, que necesiten reserva
para su adquisición.
e. Contratos para desarrollo de actividades científicas y
tecnológicas.
f. Contratos de encargo fiduciario.
g. Cuando no exista pluralidad de oferentes.
h. Prestación de servicios profesionales y de apoyo a la
gestión o para la ejecución de trabajos artísticos que solo
puedan encomendarse a determinadas personas naturales.
i. El arrendamiento o adquisición de inmuebles.
Analizadas cada una de las características de las modalidades de selección
previstas en el Estatuto General de Contratación, las cuales no difieren en su
conceptualización a las previstas para las entidades sometidas a régimen especial, es
evidente que la categorización del Estado como consumidor no se encuentra
condicionado a una modalidad de selección o a la calidad de las partes intervinientes,
en estricto sentido, dependerá de la finalidad perseguida con la adquisición del bien o
servicio.
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 20
Lo anterior no quiere decir que la carga de información se encuentre únicamente
en cabeza del fabricante, distribuidor o productor, dado que de conformidad con las
cargas de claridad e información, las partes de cualquier negocio jurídico deben
desarrollarlas, de acuerdo con la posición que ocupen. En este orden de ideas, el
consumidor, sea persona natural o jurídica, debe equipararse en su relación de
consumo, al conocimiento mínimo del mercado, esto es, al que es evidente para el
mercado, pues debe recordarse que la ignorancia no es excusa.
Para el caso puntual del operador estatal, es necesario un elemento adicional
referente a la aplicabilidad del principio de probidad y de aquellos contenidos en el
artículo 209 de la Constitución Política.
De manera similar, las compras que realizan las empresas industriales y
comerciales del Estado, como por ejemplo UNE – EPM, ETB o ECOPETROL, sin
relación con la actividad de telecomunicaciones o de explotación o perforación de
petróleo, respectivamente, como por ejemplo la adquisición de equipos para el gimnasio
de sus empleados, se encuentran bajo la tutela y protección de las normas del
consumidor, en tanto existe una asimetría de información, pues no hay relación entre la
actividad comercial y los equipos de un gimnasio para los empleados de dichas
entidades.
En este sentido, y acudiendo a lo preceptuado en el artículo 87 de la Ley 489 de
1998, las empresas industriales y comerciales del Estado como integrantes de la Rama
Ejecutiva del Poder Público, gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitución
Política y las leyes confieren. No obstante, las empresas industriales y comerciales del
Estado, que por razón de su objeto compitan con empresas privadas, no podrán ejercer
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 21
aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de
igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas.
Así las cosas, en el marco del postulado de la igualdad y bajo la existencia real
de una relación de consumo, las empresas industriales y comerciales del Estado,
pueden disfrutar las ventajas contenidas en el artículo 78 de la Constitución Política y
las leyes y decretos que lo desarrollen.
Ahora bien, vale la pena revisar las compras realizadas por las entidades
públicas a través de caja menor mediante las cuales, y en consideración a la
normatividad que al respecto ha definido el Ministerio de Hacienda y Crédito Público14,
se adquieren bienes o servicios sin requerir un estudio previo de oportunidad,
conveniencia y necesidad o estudio de mercado, pues por su mismo carácter de
imprevisibles, urgentes e inaplazables, se acude a establecimientos comerciales para
satisfacer la necesidad.
En la circunstancia descrita, ¿Cuál sería la razón para no catalogar estas
relaciones de consumo sujetas del Estatuto del Consumidor? Ninguna, la finalidad
perseguida y el desequilibrio de información técnica o de conocimiento permite realizar
la equivalencia con un consumidor – ciudadano.
La Superintendencia de Industria y Comercio ha asumido a través del concepto
No. 05063562 del 13 de marzo de 2006, la posición de la Corte Suprema de Justicia
esgrimida en Sentencia del 3 de mayo de 2005, pero de una manera más extensiva,
indicando que es viable la aplicación del derecho del consumo a empresarios o
profesionales. Al respecto, es importante resaltar que:
14
Resolución No. 01 del 2 enero de 2012 “por la cual se reglamenta la constitución y funcionamiento de las cajas
menores”
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 22
(…) para la Superintendencia de Industria y Comercio, la
satisfacción de necesidades a que se refiere el literal c), del artículo primero del
Decreto 3466 de 1982 está determinada en razón de la finalidad perseguida y la
destinación del bien adquirido o del servicio contratado, en tanto que no estén
intrínsecamente ligadas a la actividad profesional o empresarial.
Es así como, es claro que quien adquiere un bien para incorporarlo
en un proceso productivo, para transformarlo o utilizarlo a fin de obtener uno o
más productos, o para comercializarlo, no es consumidor, en tanto que en estos
casos la necesidad a satisfacer mediante la adquisición de dicho bien está
intrínsecamente ligada a su actividad económica propiamente dicha.
Sin embargo, en los casos en que el bien no sea destinado o
utilizado para tales fines y en los que, por lo tanto, no se puede excluir de tajo
que exista una relación de consumo, la determinación de la existencia o no de
ésta debe realizarse con base en elementos de juicio adicionales que son
particulares a cada caso concreto. En tal virtud, no es posible determinar a priori
si la contratación de un servicio o la adquisición de un bien crea una relación de
consumo y, menos aún, si el bien, considerado independientemente, es objeto o
no de una relación de consumo.
A modo de ejemplo, esta Superintendencia ha manifestado:
“(...) si una persona o fabricante de papel suministra el producto a una empresa
editorial, entre las dos no se establece una relación de consumo a la luz del
Decreto 3466 de 1982, puesto que la segunda incorpora el papel comprado en
su proceso productivo y con posterioridad lo coloca nuevamente en el mercado;
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 23
pero si la empresa editorial suministra impresos a una papelería y ésta no los
utiliza para la satisfacción de una necesidad personal sino para colocarlos
nuevamente en el mercado, tendrá entonces respecto de esa operación la
calidad de “proveedor”, según la definición que trae la norma. Al contrario, la
dotación de uniformes o ropa que con el propósito de cumplir con las
obligaciones laborales que adquiera la empresa editorial con una textilera o un
intermediario, será una relación de consumo, teniendo la primera la calidad de
consumidor respecto de la segunda a la luz del Decreto 3466 citado.” (subrayado
fuera del texto original)
En este orden ideas, no solo es viable categorizar a una entidad pública como
consumidor en sentido jurídico, esto es como contratante de la relación de consumo,
sino en sentido material, como sujeto de protección en derechos como la seguridad y la
salud.
En lo relativo a las adquisiciones en el marco de la contratación de mínima
cuantía, cuyo procedimiento se encuentra previsto en la Ley 1474 de 2011 y el Decreto
734 de 2012, es preciso señalar que el impacto frente a la categorización del Estado
como consumidor no se modifica, en tanto se genera un vínculo de consumo,
independientemente de la calidad de las partes o de la modalidad de selección
aplicable.
De lo anterior se colige, la existencia de una relación de consumo bien en el
marco del contrato estatal15, en desarrollo de compras a través de cajas menores o en
15
Si bien existe en Colombia el Estatuto General de Contratación contenido en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, a través de las cuales se regulan procedimentalmente las modalidades de contratación, no es menos cierto que las disposiciones sustanciales que regulan la contratación en Colombia, se encuentran en vertidas en las normas civiles y comerciales, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 24
adquisiciones adelantadas por empresas industriales y comerciales del Estado o
empresas mixtas y por ende la viabilidad jurídica de catalogar al Estado como
consumidor y por ende sujeto de protección de las herramientas jurídicas que el actual
Estatuto del Consumidor otorga a los consumidores.
La clasificación del Estado como sujeto de tutela del Estatuto del Consumidor,
permite el goce de los derechos de los consumidores, contenidos en el artículo 3 de la
Ley 1480 de 2011, así como las previsiones respecto de calidad e idoneidad y garantía
legal.
Es preciso preguntarnos si como consecuencia de la protección del Estado como
consumidor, la Superintendencia de Industria y Comercio, en virtud de sus facultades
jurisdiccionales, tendría competencia para conocer sobre las controversias que puedan
surgir, con ocasión de las compras que se realizan en el marco de una contratación
directa, caja menor o en adquisiciones por parte de empresas industriales y comerciales
del Estado o de empresas mixtas. La inquietud se genera en tanto estos supuestos
ostentan un matiz estatal y por ende serían conocidos, de conformidad con la Ley 1437
de 2011, por la jurisdicción contenciosa.
En nuestra consideración, es viable predicar por vía administrativa la
competencia por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer
asuntos susceptibles de protección al consumidor - Estado, atendiendo a la protección
el interés individual - entidad estatal. En lo que respecta a la acción de protección al
consumidor, en razón de las competencias jurisdiccionales de la Superintendencia de
Industria y Comercio, vale plantear la inquietud de su procedencia, en tanto la celeridad
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 25
y especialidad contenida el procedimiento del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011,
permitiría garantizar la protección integral del Estado como consumidor.
6- Conclusión
La noción de consumidor en el derecho colombiano y en gran parte del derecho
contemporáneo incluye a las personas jurídicas como sujeto de protección.
La protección especial del Derecho del Consumidor debe responder a la relación
de consumo en función del acto de consumo y no en relación a una categoría de
personas, ya sean estas jurídicas o naturales, particulares o estatales.
Las relaciones de consumo adelantadas por el Estado, en calidad de
consumidor, se encuentran bajo la protección del Derecho del Consumidor, siempre y
cuando persistan los siguientes elementos: (i) asimetría de la información entre
productor y consumidor, (ii) el Estado sea destinatario final del bien o servicio y (iii) que
la adquisición de bienes y servicios no hagan parte de su proceso productivo.
Por lo que, conservando estos elementos es viable la protección de una compra
de bienes y servicios por parte del Estado, bajo las disposiciones del Estatuto del
Consumidor, como se evidencia en las compras del Estado con recursos de caja menor,
adquisiciones por parte de empresas industriales y comerciales del Estado o de
empresas mixtas, lo que en consecuencia, permitiría categorizar al Estado, en los
supuestos en los que hemos venido haciendo referencia, como sujeto débil de la
relación de consumo y la aplicabilidad de los derechos contenidos en el Estatuto del
Consumidor.
PROTECCIÓN AL ESTADO COMO CONSUMIDOR 26
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