Protección por nacimiento de hijo

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CAPÍTULO IV

EL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PROTECCIÓN POR NACIMIENTO DE HIJO, ADOPCIÓN Y ACOGIMIENTO TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES

Mª Carmen López Aniorte

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Universidad de Murcia

Sumario: I. Introducción. II. La nueva regulación de la protección por maternidad. La incorporación de elementos asistenciales. 1. Situaciones protegidas. A) Supuesto general: la prestación contributiva por maternidad. B) Supuesto especial: la prestación por maternidad no contributiva. 2. Requisitos del hecho causante. A) Beneiciarios. a) Prestación contributiva. b) Subsidio no contributivo. B) Períodos mínimos de cotización. a) Prestación contributiva. b) Subsidio no contributivo. 3. Prestación económica. A) Prestación contributiva. B) Subsidio no contributivo. 4. Dinámica de la prestación. A) Nacimiento del derecho. B) Duración del derecho. a) Prestación contributiva. b) Subsidio no contributivo. III. La novedosa protección por paternidad: un derecho independiente del de la madre. 1. Situaciones protegidas. 2. Beneiciarios. 3. Prestación económica. 4. Nacimiento y duración del derecho al subsidio. IV. La protección por riesgo durante el embarazo: su coniguración como contingencia profesional. 1. Situación protegida. 2. Beneiciarias. 3. Prestación económica. V. El riesgo durante la lactancia natural como nueva situación protegida de la Seguridad Social. 1. Situación protegida. 2. Beneiciarias. 3. Prestación económica. 4. Nacimiento y duración del derecho al subsidio. 5. Gestión y pago.

I. INTRODUCCIÓN

La maternidad, entendida en sentido amplio e incluyente de los períodos de embarazo, parto, puerperio y lactancia, es objeto de tutela al más alto nivel en el orden interno, internacional y de la Unión Europea. Tan intensa y extensa protección, fundamentada en su insustituible función social, se dirige también hoy a la con-secución del ambicioso propósito de hacer posible la conciliación de la vida laboral de los trabajadores en términos de igualdad real entre hombres y mujeres.

Nuestra Constitución dedica a esta materia el art. 39.2, –ubicado entre los “principios rectores de la política social y económica–, donde se declara que “los poderes públicos aseguran… la protec-ción integral de los hijos…, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil”. En el orden internacional son numerosos los Tratados

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Mª CARMEN LÓPEZ ANIORTE

y Convenios que con mayor o menor intensidad regulan este tema, de los que procede resaltar el Convenio núm. 103 de la OIT, sobre protección de la maternidad63, y la Carta Social Europea, hecha en Turín en 196164. Por su parte, en el Derecho Comunitario, destacan dos importantes Directivas: la 92/85/CEE, de 19 de octubre, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia65; y la 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo Marco sobre permiso parental66.

En España la protección por maternidad ha sufrido grandes cam-bios en los últimos tiempos, tanto por exigencias de la normati-va comunitaria como por la aplicación de políticas de igualdad. Catalogada inicialmente como una modalidad de incapacidad temporal sufrida por la madre a consecuencia del parto, a partir de 1994 la maternidad alcanza una regulación independiente, al generarse una prestación nueva con dos objetivos básicos: la pro-tección de la madre, en la maternidad biológica, y la atención del hijo, tanto en la mencionada situación como en la de adopción y acogimiento.

La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida fami-liar y laboral de las personas trabajadoras, supuso una ampliación de la protección por maternidad, al crear, de un lado, una nueva prestación por riesgo durante el embarazo, y al aspirar, de otro, a la implicación del padre en las tareas dirigidas al cuidado del hijo67.

63 Revisado en 1952, y ratificado el 20 de agosto de 1966.64 En la misma se declara que las trabajadoras, en caso de maternidad, tienen de-recho a una protección especial en su trabajo, concretado en un descanso mínimo de doce semanas.65 Téngase en cuenta que esta es la décima Directiva dictada en cumplimiento del art. 16.1 de la Directiva Marco 89/391/CEE, del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo.66 Véase, CAVAS MARTÍNEZ, F., “Maternidad y Salud Laboral. Comentario a la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre”, en Noticias de la Unión Europea, Valencia, CISS, núm. 124–128, 1994.67 Sobre la dudosa constitucionalidad de algunas de las previsiones contenidas en la normativa anterior, véase, GORELLI HERNÁNDEZ, J., La protección por mater-nidad, Tirant Monografías, Valencia, 1997, págs. 32 y ss. Otra visión exhaustiva de la materia puede verse en, MOLINA GONZÁLEZ–PUMARIEGA, R., La protección jurídica de la mujer trabajadora, CES, Madrid, 2004.

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EL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PROTECCIÓN POR NACIMIENTO DE HIJO, ADOPCIÓN Y ACOGIMIENTO

Recientemente, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igual-dad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, Ley de Igualdad)68, ha introducido relevantes cambios en el régimen jurídico laboral y de seguridad social de la maternidad en España. La nueva re-gulación introduce novedades dirigidas a diseñar una maternidad compartida y a garantizar la preservación de los derechos laborales de las madres trabajadoras, a la vez que incorpora modificaciones terminológicas que persiguen la adecuación de la normativa a la realidad social. Resulta significativa, en este sentido, la sustitución de la referencia al padre por el término neutro “progenitor”, lo que permite la aplicación del régimen jurídico de la protección por ma-ternidad a parejas no heterosexuales.

La reforma laboral y de seguridad social que, en materia de mater-nidad, la Ley de Igualdad incorpora, tiene su germen inicial en las “Propuestas de Medidas de Reforma de la Seguridad Social” pre-sentadas por el Gobierno en noviembre de 2005. Como es sabido, este documento cristalizó en el “Acuerdo sobre Medidas en Materia de Seguridad Social” alcanzado entre los interlocutores sociales y el Gobierno el 13 de julio de 2006. Sin embargo, el texto de dicho Acuerdo ya no recoge propuestas de reforma en materia de protec-ción por maternidad, pues éstas pasaron a formar parte del conte-nido del Proyecto de Ley de Igualdad y, finalmente, de la LO 3/2007, de 22 de marzo.

Las modificaciones que la Ley de Igualdad introduce en la LGSS se contienen en su Disposición Adicional decimoctava, resultando éstas, en buena medida, consecuencia de las reformas que la Disposición Adicional undécima de aquélla incorpora al ordenamiento laboral en materia de protección por maternidad. Dichas reformas giran sobre los ejes anunciados en las “Propuestas de Medidas de Reforma de la Seguridad Social” presentadas por el Gobierno en 200569. 68 Esta norma, si bien se suma a otras iniciativas normativas desarrolladas en otros países de la Unión Europea dirigidas a implementar la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 – y, en menor medida, la Directiva 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004–, por su amplio contenido, no puede considerarse una mera transposición al ordenamiento inter-no de las mencionadas normas comunitarias, resultando, en muchos aspectos, la norma interna más innovadora que aquéllas. En este sentido, RODRÍGUEZ–PI-ÑER y BRAVO–FERRER, M., “La igualdad efectiva de mujeres y hombres y la Ley Orgánica 3/2007”, RL, núm. 8, 2007, págs. 1 y ss.69 Los ejes de la reforma contenidos en las “Propuestas de medidas de Reforma de la Seguridad Social” eran tres: 1º) La prestación por maternidad. Además de proponerse el examen del Ordenamiento laboral y de la Seguridad Social con el

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II. LA NUEVA REGULACIÓN DE LA PROTECCIÓN POR MATERNIDAD. LA INCORPORACIÓN DE ELEMENTOS ASISTENCIALES

Desde el punto de vista laboral la maternidad se configura como un supuesto de suspensión del contrato de trabajo (art. 45.1.d ET), que, como se sabe, implica el cese temporal de la ejecución de las prestaciones principales objeto de aquél (la laboral y la retributiva), con mantenimiento del resto de sus efectos. El derecho a la suspen-sión contractual se reconoce a la madre trabajadora – por razones biológicas–70, pudiendo ésta compartirlo con el otro progenitor.

Su régimen jurídico–laboral se contiene en el art. 48.4 ET, reciente-mente reformado por la Ley de Igualdad. La doctrina lo ha definido como “un supuesto a mitad de camino entre la suspensión del contrato y los permisos retribuidos, pues gozan de la naturaleza de la primera, pero de los efectos de los segundos, aunque no a costa del empresario,

objeto de eliminar las trabas o prácticas restrictivas que condicionan o restringen el uso y disfrute de los permisos por maternidad, se preveían las siguientes modi-ficaciones de la prestación correspondiente: a) El incremento de los períodos de descanso en los supuestos de nacimiento, adopción o acogimiento de menores minusválidos y la no reducción de los mismos en caso de fallecimiento del menor. Asimismo, se contemplaba la extensión de la protección al acogimiento simple con fines preadoptivos. b) El establecimiento de un permiso de paternidad, exclusivo del padre, de una semana de duración, que empezaría a contar a partir de la finali-zación del permiso de maternidad. c) La extensión de la prestación de maternidad en régimen de parcialidad a los trabajadores autónomos. d) El establecimiento de una prestación por maternidad no contributiva con una duración de las seis semanas siguientes a la fecha del parto y con un importe equivalente al 75% del SMI. 2º) La prestación de riesgo durante el embarazo: se planteaba, de un lado, la supresión de la necesidad de acreditar un período mínimo de cotización para acce-der a la prestación correspondiente; y, de otro, la simplificación de la gestión, con el fin de que la Entidad sobre la que recayera el coste de la prestación asumiera, también, el procedimiento de reconocimiento de la misma en todas sus fases. 3º) La prestación por riesgo durante la lactancia: se preveía el establecimiento de una nueva causa de suspensión de la relación laboral con una nueva prestación de la Seguridad Social para el supuesto en que el puesto de trabajo de la trabajadora en lactancia presentara riesgos para su salud o para el lactante, y la misma no pudiera ser trasladada a un puesto compatible con su estado por no existir el mismo o ser objetivamente imposible dicho traslado. El régimen jurídico de la nueva situación sería el siguiente: a) El período de suspensión tendría una duración de 6 meses, a contar desde el nacimiento del lactante, salvo que la trabajadora fuera trasladada en un momento anterior a un puesto compatible. b) Se mantendría la obligación de cotización a la Seguridad durante la suspensión contractual. c) Se establecería la prestación económica por riesgo durante la lactancia. 70 RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S., “La protección jurídico–laboral de la mater-nidad: algunas cuestiones pendientes”, Temas Laborales, núm. 82, 2005, pág. 55.

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sino de la Seguridad Social”71. Y, es que, ciertamente, este supuesto de suspensión genera dos derechos básicos: a reserva de puesto de traba-jo (art. 48.1 ET), y a prestaciones de la Seguridad Social.

El reconocimiento de prestaciones de Seguridad Social sustituti-vas de las rentas del trabajo dejadas de percibir durante el período suspensivo, se conecta con el carácter necesario del descanso y con los importantes fines que se atienden con el mismo. Ahora bien, dado que la relación laboral y la de seguridad social corren por cauces distintos, y en la medida en que el nacimiento del subsidio se condiciona al cumplimiento de determinadas exigencias, en la regulación anterior era posible, y muy cuestionable, que el ejercicio del derecho a la suspensión no se viera acompañado del disfrute de prestación económica alguna. Pues bien, como se verá, uno de los objetivos de la reciente reforma se encamina a la corrección parcial de tan indeseable discordancia entre el Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social.

En la esfera de la Seguridad Social, la maternidad se halla regulada en los artículos 133 bis a 133 septies de la LGSS, reformados por la Ley de Igualdad. Desde un punto de vista sistemático, dicha re-forma se ha traducido en la distinción entre un “supuesto general” procedente de la regulación anterior, pero en el que se introducen importantes modificaciones (Sección Primera del Capítulo IV bis de la LGSS: arts. 133 bis a 133 quinquies) y un “supuesto especial” creado ex novo (Sección Segunda del Capítulo IV bis de la LGSS: arts. 133 sexies y 133 septies), dirigido a proteger a la madre que reúna todos los requisitos establecidos para acceder a la prestación por maternidad, salvo el período mínimo de cotización.

1. SITUACIONES PROTEGIDAS

A) Supuesto general: la prestación contributiva por maternidad

Conforme al art. 133 bis LGSS, constituyen situaciones protegidas a efectos de la prestación contributiva por maternidad:

a) La maternidad biológica durante los períodos de descanso previs-tos para tal situación por el art. 48.4 ET, modificado por la Disposi-ción Adicional undécima, apartado Diez, de la Ley de Igualdad.

71 GARCÍA NINET, J.I., “La incapacidad temporal. La maternidad”, en AAVV, Derecho de la Seguridad Social (dir. VILLA GIL, L.E., de la), Tirant lo Blanch, Va-lencia, 1997, pág. 379.

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Dispone el primer inciso del referido art. 48.4 que “en el supues-to de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis sema-nas...”. Por su parte, el art. 45.1.d) ET, al enumerar las distintas causas suspensivas del contrato de trabajo, se refiere a una reali-dad más amplia, la maternidad, comprensiva del parto en sí, del tramo último del embarazo, y del puerperio. Pues bien, todas esas “fases” encuentran protección en la regulación que del descanso maternal se contiene en el art. 48.4 ET, en la medida en que esta norma se refiere al “parto” como desencadenante del conjunto de situaciones tuteladas por el legislador, previas y posteriores al alumbramiento.

La regulación anterior no exigía que el niño naciera vivo, lo que permitía considerar que su muerte no obstaba al inicio o mante-nimiento de la suspensión contractual contemplada en el art. 48.4 ET. Ello no obstante, la doctrina defendía que la misma había de quedar reducida al período mínimo obligatorio de seis semanas di-rigido a la recuperación física de la madre bajo el argumento de que, no existiendo recién nacido al que atender, perdía sentido el descanso durante el denominado “período voluntario”72.

Tras la reforma operada en el art. 48.4 por la Ley de Igualdad, el supuesto del fallecimiento del hijo ha pasado a estar expresamen-te contemplado en la normativa laboral73, previéndose que en tal eventualidad “el período de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo”.

El parto frustrado conecta con otro supuesto, el aborto, que es ne-cesario distinguir del parto prematuro del que haya resultado un niño muerto, pues ambas situaciones se canalizan a través de ins-tituciones jurídicas diversas. El aborto es la pérdida del embrión o

72 En este sentido, RIVAS VALLEJO, M.P., La suspensión del contrato de trabajo por nacimiento o adopción de hijos, Aranzadi, Navarra, 1999, pág. 95. 73 La falta de una expresa regulación del supuesto de fallecimiento del hijo en el parto o inmediatemente después, había sido objeto de crítica por parte de un sector de la doctrina. Sobre el particular, PÉREZ DEL RÍO, T., “La Ley 39/99, de Conciliación de las responsabilidades familiares y profesionales de las personas trabajadoras: temas de debate”, Temas Laborales, núm. 52., pág. 55, destaca que si bien las tasas de mortalidad infantil han disminuido de forma notable, ésta se mantiene en tasas superiores a las de fallecimiento de la madre (situación expre-samente prevista en la regulación anterior), como consecuencia del incremento de partos prematuros y de embarazos múltiples provocados por las técnicas de reproducción asistida.

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del feto, de forma espontánea o provocada, durante los primeros 180 días de embarazo, período durante el cual el producto de la concepción no es todavía viable, teniendo la consideración de par-to, si bien frustrado, la expulsión del feto muerto a partir del sexto mes de gestación, momento en que ya es posible la viabilidad del hijo.

La dicción del art. 48.4 ET no ofrece lugar a dudas. Sólo el parto, frustrado o no, se puede canalizar por la vía de la suspensión por maternidad. Así lo ha defendido una parte de la doctrina, para el que las consecuencias patológicas del aborto han de ser desplaza-das a otra causa suspensiva: la incapacidad temporal74. Otro sector, sin embargo, considera que esta opción legislativa no ampara la situación laboral y la carrera profesional de la trabajadora, en la medida en que el aborto está íntimamente ligado a la maternidad, y además, sólo lo sufren las mujeres75.

b) La adopción y el acogimiento tanto preadoptivo como permanente o simple76, siempre que su duración no sea inferior a 1 año, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los arts. 48.4 ET (modificado por la Ley de Igualdad) y 30.3 de la Ley 30/84, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública77.

En el ámbito laboral, para la descripción de la situación, el art. 48.4 ET se remite al art. 45.1.d) ET, donde se establecen los requisitos que han de observar los menores adoptados o acogidos, habiendo de tratarse de: a) menores de 6 años; o b) menores de edad pero ma-

74 Por todos, MOLERO MANGLANO, C.L, “Suspensión del contrato de trabajo: nota doctrinal y materiales básicos”, Revista de Trabajo, núm. 91, 1988; y GARRI-GUES GIMÉNEZ, A., “Incapacidad temporal o maternidad. Interrupción del em-barazo: la intersección de dos contingencias”, en AA.VV, La incapacidad temporal, Tecnos, Madrid, 1996, págs. 290 y ss.75 RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S., “La protección jurídico–laboral de la mater-nidad: algunas cuestiones pendientes”, cit., págs. 71–72.76 Téngase en cuenta que la extensión de la protección por maternidad al acogi-miento simple “de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comu-nidades Autónomas que lo regulen” es otra de las novedades incorporadas por la Ley de Igualdad.77 Recuérdese que la adopción coloca al adoptado en la misma posición que al hijo que lo es por naturaleza. Por su parte, el acogimiento puede ser preadoptivo o permanente. El primero constituye una situación transitoria hasta la adopción de medidas más estables. Por su parte, el permanente, es una especie de tutela que se produce cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia lo aconsejen.

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yores de 6 años cuando se trate de discapacitados78 o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extran-jero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar, debidamente acreditadas por los servicios sociales correspondien-tes.

En el supuesto de trabajadores por cuenta propia incluidos en los distintos Regímenes Especiales del sistema de la Seguridad Social, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento familiar, tanto preadoptivo como permanente, du-rante los períodos de cese en la actividad que sean coincidentes, en lo relativo tanto a su duración como a su distribución, con los períodos de descanso laboral establecidos para los trabajadores por cuenta ajena79.

B) Supuesto especial: la prestación por maternidad no contributiva

El “supuesto especial”, regulado en la Sección Segunda del Capítu-lo IV bis LGSS (arts. 133 sexies y 133 septies), ha sido creado por la Ley de Igualdad. Dando respuesta a una antigua reivindicación, esta norma ha establecido una prestación por maternidad no con-tributiva a favor de las trabajadoras por cuenta ajena que, en el supuesto de parto, reúnan todos los requisitos establecidos para acceder a la prestación por maternidad salvo el período mínimo de cotización exigido. Se pone fin, de este modo, a situaciones desafor-tunadas suscitadas al amparo de la normativa precedente en las que el ejercicio del derecho a la suspensión contractual no se veía acompañado del disfrute de una prestación económica por incum-plimiento del requisito de carencia previa.

Se ha de destacar que la situación protegida es la maternidad bio-lógica, en los términos señalados en el apartado anterior; quedan excluidos la adopción y el acogimiento tanto preadoptivo como permanente o simple.

78 A estos efectos, se entiende que el adoptado o acogido presenta alguna disca-pacidad cuando acredite una minusvalía en un grado igual o superior al 33% (RD 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declara-ción y calificación del grado de minusvalía).79 Téngase en cuenta que, tras la reforma operada por la Ley de Igualdad (Dis-posición Adicional decimoctava. Veintiuno) en la Disposición adicional undéci-ma bis. LGSS, los trabajadores por cuenta propia podrán percibir el subsidio por maternidad en régimen de jornada parcial, en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente.

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2. REQUISITOS DEL HECHO CAUSANTE

A) Beneiciarios

a) Prestación contributiva

A efectos del subsidio contributivo por maternidad, serán bene-ficiarios los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que sea su sexo, incluidos los trabajadores contratados para la formación (Disposición Adicional Sexta LGSS80) y a tiempo parcial, así como los trabajadores por cuenta propia (Disposición Adicional Undéci-ma bis LGSS y art. 4 RD 1251/2001) que disfruten de los períodos de descanso descritos anteriormente, siempre y cuando reúnan los requisitos de estar afiliados y en alta o en situación asimilado al alta y acrediten el período mínimo de cotización pertinente (art. 133 ter LGSS).

a’) Los trabajadores en general, varones y mujeres, como beneficia-rios de la prestación por maternidad

La precisión que el art. 133 ter LGSS realiza respecto de que pue-den ser beneficiarios de esta prestación los trabajadores en general, con independencia de su sexo, merece una reflexión:

En el caso de los trabajadores por cuenta ajena, la titular origi-naria del derecho a la suspensión contractual por nacimiento de hijo es la madre trabajadora con contrato en vigor81, siendo a ésta a quien corresponde distribuir –“a opción de la interesada”– el período de suspensión “siempre que seis semanas sean inmedia-tamente posteriores al parto” (segundo inciso del primer párrafo del art. 48.4 ET); puede la madre (titular originaria), ceder al otro progenitor (titular derivado), siempre que ambos trabajen, hasta diez de las dieciséis semanas de descanso, que podrán ser disfru-tadas de forma simultánea o sucesiva con el período de descanso de la madre.

Sólo en dos supuestos puede el otro progenitor disfrutar del perío-do máximo de descanso, y de la correspondiente prestación: en el caso de fallecimiento de la madre, y cuando ésta no tuviera derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones. La primera situación ya estaba prevista en la redacción anterior a

80 Modificada por la Ley de Igualdad.81 Sobre la titularidad del derecho a la suspensión por maternidad, véase RIVAS VALLEJO, M.P., La suspensión del contrato de trabajo por nacimiento o adopción de hijos, cit., págs. 108 y ss.

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la reforma llevada a efecto por la Ley de Igualdad (aunque ahora se mejora su regulación), siendo la segunda de creación nueva:

* En caso de fallecimiento de la madre, con independencia de que ésta realizara o no un trabajo, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del tiempo de suspensión, computado desde la fecha del parto, “y sin que se des-cuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto” (tercer inciso del primer párrafo del art. 48.4 ET).

La Ley de Igualdad incorpora dos importantes mejoras en la regu-lación de este supuesto:

1º) En la redacción anterior, no se pronunciaba la Ley acerca de si el ejercicio del derecho por parte del otro progenitor quedaba subordinado a la condición asalariada de la madre; las dudas susci-tadas en esta materia provocaron la aprobación por la Secretaría de Estado para la Seguridad Social de la Resolución de 21 de abril de 2004 en la que se reconoció el derecho del padre a disfrutar de este descanso, aunque la madre no se encontrara de alta en la Seguri-dad Social, siempre que aquél reuniera por sí mismo los requisitos para tener derecho a la prestación; pues bien, ésta es la solución que ahora acoge la norma. 2º) Y, en segundo término, se prevé en la nueva regulación que no se descuente al otro progenitor el tiempo de suspensión disfrutado en su caso, por la madre con anterioridad al parto.

* Por su parte, en el supuesto de que la madre no tuviera derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones, de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro proge-nitor, en el caso de ser trabajador por cuenta ajena, tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por el período que le hubiera correspondido a la madre. Éste podría, en tal supuesto, disfrutar del período máximo de descanso por maternidad.

La todavía escasa doctrina científica que ha tenido la ocasión de analizar esta novedad normativa coincide en que el nuevo párrafo incorporado al art. 48.1 ET viene a resolver los problemas suscita-dos ante los tribunales por la aplicación del derecho de cesión de parte del descanso al otro progenitor, cuando la madre realiza una actividad profesional pero no es trabajadora por cuenta ajena82.

82 Véase, DE LA PUEBLA PINILLA, “Instrumentos y garantías para la concilia-ción de la vida personal, familiar y laboral en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de

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Ello no obstante, como se verá, no son pocas las dudas interpreta-tivas que la redacción del nuevo párrafo suscita.

Los aludidos problemas se habían planteado porque la jurispruden-cia venía denegando a las trabajadoras por cuenta propia – y en ge-neral, a las que desarrollaban una actividad excluida del ámbito del Derecho del Trabajo–83, el derecho a ceder al padre parte del derecho al descanso, y del correspondiente subsidio, al considerar presupues-to del derecho del cesión el que la madre fuera sujeto de un contrato de trabajo84.

Como se ha adelantado, en principio, el párrafo añadido por la Ley de Igualdad al art. 48.1 ET iría dirigido a resolver los problemas suscitados ante los Tribunales por la aplicación del derecho de ce-sión al otro progenitor. Su redacción no ha resultado, sin embargo, afortunada, pues lo que textualmente en aquél se dispone es que en el caso de que “la madre no tuviese derecho a suspender su ac-tividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulan dicha actividad, el otro progenitor tendrá dere-cho a suspender su contrato de trabajo por el período que hubiera

marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres”, en AA.VV., La Ley de Igualdad: consecuencias prácticas en las relaciones laborales y en la empresa, Lex Nova, Valladolid, 2007, págs. 178 y 179.83 Así, en la STS de 28 de diciembre de 2000 (RJ 2001/1882), dictada en unifica-ción de doctrina, se deniega el derecho de cesión en un supuesto en que la madre era registradora de la propiedad incluida en el Régimen de Clases Pasivas del Esta-do, aduciéndose dos argumentos básicos: 1) la madre no es trabajadora por cuenta ajena; 2) la madre se halla sometida a una normativa específica que no prevé el disfrute compartido de la licencia por maternidad. 84 Cfr. STS de 18 de marzo de 2002 (RJ 2002/6236), dictada en casación para la unificación de doctrina. Conviene tener en cuenta que esta restrictiva interpreta-ción no parece avenirse bien con el tenor de la Disposición Adicional 11.ª bis LGSS, en la que se señala que los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia in-cluidos en los distintos Regímenes Especiales del sistema “tendrán derecho a las prestaciones establecidas en el Capítulo IV bis y en el Capítulo IV ter del Título II de la presente Ley, con la misma extensión y en los mismos términos y condiciones allí previstos para los trabajadores por cuenta ajena”; añadiendo, asimismo, este precepto, en relación con el supuesto específico de los “trabajadores” por cuenta propia (resulta significativo que el legislador no considere destinatarias exclusivas de este precepto a las “trabajadoras”, sino a los “trabajadores”, a diferencia de lo que han interpretado los tribunales), que “los períodos durante los que se tendrá derecho a percibir el subsidio por maternidad serán coincidentes, en lo relativo tanto a su duración como a su distribución, con los períodos de descanso laboral establecidos para los trabajadores por cuenta ajena”.

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correspondido a la madre”85. Conforme a la literal dicción de este precepto, cabe interpretar lo que sigue:

1°. El supuesto contempla aquellos casos en que la madre desarrolla una actividad profesional regulada por normas que no le reconocen el derecho a “suspender su actividad profesional con derecho a pres-taciones”. Habida cuenta que la maternidad hasta hoy sólo se ha configurado como supuesto de suspensión contractual en el ámbito del Derecho del Trabajo (art. 45.1.d ET), cabría considerar que las destinatarias de este precepto son, fundamentalmente, las trabaja-doras autónomas que tradicionalmente han carecido de un estatuto normativo propio que establezca y regule un régimen de descanso por maternidad (carencia que, dicho sea de paso, será subsanada tras la entrada en vigor del Estatuto del Trabajador Autónomo)86. Sin embargo, la norma añade algo más: la madre no ha de tener derecho a suspender su actividad profesional “con derecho a presta-ciones”; pues bien, habida cuenta que los trabajadores autónomos sí tienen derecho a prestaciones “con la misma extensión y en los mis-mos términos y condiciones (...) previstos para los trabajadores por cuenta ajena” (Disposición Adicional 11.ª bis LGSS), cabe concluir que no es a las autónomas –a las que la Ley del Estatuto del trabajo autónomo ya reconoce el derecho a la suspensión de su actividad profesional por maternidad–, a quienes se refiere la norma.

85 Adviértase que el Proyecto de Ley Orgánica para la igualdad efectiva de muje-res y hombres, aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados en su sesión del día 21 de diciembre de 2006, contenía una redacción distinta, y no más afor-tunada, del nuevo párrafo del art. 48.4 ET, del siguiente tenor: “En el caso de que la madre se encuentre en un régimen de cotización social para el que no se reco-nozca el derecho de suspensión, dicho permiso podrá ser disfrutado por el otro progenitor, en el caso de que este último se encuentre en el Régimen General de la Seguridad Social”. 86 Téngase en cuenta que en el art. 4.3.g de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Es-tatuto del Trabajador Autónomo (BOE nº 166, de 12 de julio de 2007, prevé que en el ejercicio de su actividad profesional, los trabajadores autónomos tienen derecho “a la conciliación de su actividad profesional con la vida personal y familiar, con el derecho a suspender su actividad en las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, aunque éstos sean provisionales, en los térmi-nos previstos en la legislación de la Seguridad Social”. Un comentario del mismo puede verse en ALFONSO MELLADO, C.L., “Hacia una regulación del trabajo au-tónomo: comentarios al proyecto de Estatuto del Trabajador Autónomo”, Revista de Derecho Social, núm. 37, 2007, págs. 83 y ss.

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2º. Aún admitiendo, con una interpretación muy forzada del nuevo párrafo del art. 48.4 ET, que el mismo contempla el supuesto de las madres que desarrollan una actividad profesional sin estar vincula-das mediante un contrato de trabajo, en ningún momento la norma establece el derecho de cesión de la madre de parte del descanso por maternidad al otro progenitor. Por el contrario, se señala que “el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de tra-bajo por el período que hubiera correspondido a la madre”.

No es, pues, la madre–titular del derecho al descanso la que cede parte del mismo para generar dos beneficiarios de la prestación por maternidad, sino que es el otro progenitor, trabajador por cuenta ajena, el que tiene reconocido legalmente el derecho originario a la suspensión de su contrato “por el período que hubiera correspondi-do a la madre”, es decir, por todo el período (las dieciséis semanas de descanso, o el período superior que proceda). Esta interpretación permite reforzar la idea de que la norma no está contemplando el supuesto de las trabajadoras por cuenta propia incluidas en distin-tos Regímenes especiales del sistema, pues éstas tienen derecho a la prestación por maternidad con la misma extensión y en los mismos términos y condiciones previstos para los trabajadores por cuenta ajena del Régimen General. Una interpretación distinta conduciría a la ilógica conclusión de que la nueva regulación se traduce en el reconocimiento al otro progenitor del derecho a la suspensión con-tractual y a la correspondiente prestación, perdiendo la madre su derecho a la prestación por maternidad que le es reconocida por la Disposición Adicional 11.ª bis LGSS.

3º. Así pues, el desafortunado tenor literal de la redacción del nuevo párrafo del art. 48.4 ET impide que éste pueda cumplir las expecta-tivas que en el mismo se habían depositado. Sólo se aplicaría en ra-ros supuestos de desarrollo por parte de la madre de una actividad profesional no encuadrada en el sistema de la Seguridad Social.

b’) Los beneficiarios de la prestación por maternidad

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, pueden ser beneficiarios de la prestación por maternidad:

– Cuando el período de descanso sea disfrutado, a opción de la pro-genitora, simultánea o sucesivamente, por la madre y el padre, am-bos tendrán la condición de beneficiarios, siempre que reúnan de forma independiente los requisitos exigidos.

– Si la madre trabajadora no reúne el período de cotización exigido,

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el otro progenitor tendrá derecho, a opción de la madre, a percibir el subsidio contributivo por maternidad durante la totalidad del per-miso de descanso que corresponda, descontando un período de 6 se-manas de obligatorio descanso para la madre (art. 48.4 ET). En este caso, sólo el otro progenitor tendrá la consideración de beneficiario.

–En caso de fallecimiento de la madre durante el parto o con pos-terioridad, el otro progenitor tendrá derecho a la prestación, aun cuando la madre no hubiera estado incluida en el sistema de la Seguridad Social. En este supuesto son beneficiarios, o sólo el otro progenitor, o la madre y el otro progenitor cuando la madre antes de su fallecimiento pudo percibir la prestación por maternidad.

– En los supuestos de adopción y acogimiento pueden ser beneficia-rios de la prestación los dos progenitores en el caso de que ambos trabajen, distribuyéndose el período de suspensión, y la correspon-diente prestación, a opción de los interesados (art. 48.4 ET).

– En el caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad con derecho a prestaciones, de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por el período que hubiera corres-pondido a la madre y a percibir el subsidio contributivo por mater-nidad que hubiera correspondido a ésta. En este caso sólo el otro progenitor será beneficiario de la prestación por maternidad.

– Tras la reforma operada por la Ley de Igualdad en el art. 48.4 ET, sigue siendo confusa la situación en la que quedan las trabajadoras por cuenta propia respecto del derecho de cesión al otro progenitor de parte del derecho al descanso por maternidad y del correspon-diente subsidio.

Sólo resta señalar, finalmente, que para que cualquiera de los pro-genitores pueda tener derecho al subsidio correspondiente en el supuesto de parto, adopción o acogimiento, deberá observar los requisitos de afiliación, alta y cotización pertinentes, reconocién-dosele la cuantía que proceda con independencia del subsidio reco-nocido, en su caso, al otro progenitor.

b) Subsidio no contributivo

A efectos de este subsidio, serán beneficiarias las trabajadoras por cuenta ajena que, en caso de parto, reúnan todos los requisitos es-tablecidos para acceder a la prestación por maternidad, salvo el período de cotización exigido. Así pues, los únicos requisitos que se

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exigen en ese caso son la afiliación y el alta o situación asimilada al alta al sobrevenir la situación protegida.

B) Períodos mínimos de cotización


Uno de los importantes y demandados cambios introducidos por la Ley de igualdad en materia de protección por maternidad ha sido la flexibilización y reducción del requisito de carencia previa para tener derecho a la prestación contributiva correspondiente. En la regulación anterior, el art. 133 ter LGSS exigía a los sujetos protegidos que acreditaran un período mínimo de cotización de 180 días, dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al parto, o a las fechas de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye-ra la adopción. Este requisito se imponía por igual a cualquier beneficiario, con independencia de su edad, lo que generaba su-puestos de suspensión contractual por maternidad sin derecho a subsidio.

Para reducir sustancialmente las descritas situaciones de despro-tección, tras la reforma operada en el art. 133 ter LGSS por la Ley de Igualdad, se establecen distintos períodos mínimos de cotización en función de la edad del sujeto protegido, llegándose a obviar esta exigencia en el caso de trabajadores muy jóvenes. De este modo:

a) Si el trabajador es menor de 21 años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, no se exigirá período de cotización.

b) Si el trabajador tiene cumplidos entre 21 y 26 años de edad en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, el perío-do mínimo de cotización exigido será de 90 días cotizados dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al inicio del descanso o, alternativamente, de 180 días cotizados a lo largo de su vida laboral con anterioridad a dicha fecha.

c) Si el trabajador es mayor de 26 años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimien-to o de la decisión judicial por la que se constituya la adopción, el período mínimo de cotización exigido será de 180 días dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al inicio del descanso o, al-

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ternativamente, de 360 días cotizados a lo largo de su vida laboral con anterioridad a dicha fecha.

La edad señalada en los supuestos anteriores a efectos de verificar la acreditación del período mínimo de cotización que, en su caso, corresponda, será:

– En el supuesto de parto y con aplicación exclusiva a la madre bio-lógica, la que tenga cumplida la interesada en el momento del inicio del descanso, tomándose como referente el momento del parto (art. 133 ter, apartado 2). Se omite cualquier referencia en este punto al otro progenitor y eventual beneficiario de la prestación, aunque pa-rece razonable, aplicando idéntico criterio, tener en cuenta la edad que tenga cumplida el interesado en el momento de iniciarse la suspensión contractual.

– En los supuestos de adopción internacional, cuando haya sido necesario el desplazamiento previo de los padres al país de origen del adoptado y éstos se acojan al período de suspensión previsto en tales casos, que pueden comenzar a disfrutar hasta 4 semanas antes de la resolución por la que se constituya la adopción, los requisitos establecidos deberán acreditarse en la fecha del inicio de dicho pe-ríodo de suspensión, tomándose como referente el momento de la resolución (art. 133 ter, apartado 3).


No se exige un período mínimo de cotización; sólo es necesario es-tar afiliado y en alta o en situación asimilada al alta.

3. PRESTACIÓN ECONÓMICA

A) Prestación contributiva

La Ley de Igualdad no ha introducido modificaciones en el art. 133 quáter de la LGSS, que regula la prestación económica por ma-ternidad en el nivel contributivo. Así pues, ésta sigue consistiendo en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora, resultando, a tales efectos, dicha base reguladora equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal de-rivada de contingencias comunes.

Cuando el período de descanso por maternidad, adopción o acogi-miento familiar, tanto preadoptivo como permanente o simple, sea disfrutado, simultánea o sucesivamente, por la madre y por el otro

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progenitor, la prestación se determinará para cada uno en función de su respectiva base reguladora87.

En caso de parto múltiple y de adopción o acogimiento de más de un menor, realizados de forma simultánea, se concederá un subsidio especial por cada hijo, a partir del segundo, igual al que corres-ponda percibir por el primero, durante el período de 6 semanas inmediatamente posteriores al parto, o cuando se trate de adop-ción o acogimiento, a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción. Dicho subsidio especial será percibido por el mismo progenitor que sea beneficiario de la prestación económica por ma-ternidad, no pudiendo percibirse por ambos progenitores al mismo tiempo. En el supuesto de parto es a la madre a quien corresponde ejercitar la opción y en los demás supuesto se decide libremente por los interesados88.

B) Subsidio no contributivo

Como ya se ha señalado, una de las grandes novedades que la Ley de Igualdad incorpora a la LGSS ha sido la creación de una presta-ción por maternidad no contributiva a favor de la madre trabajado-ra que, en caso de parto, reúna todos los requisitos para acceder a la prestación contributiva por maternidad salvo el período mínimo de cotización (arts. 133 sexies LGSS). Se solventa, con esta nueva prestación, la situación de necesidad económica generada por la pérdida de ingresos derivada del descanso obligatorio por parte de la madre trabajadora, durante seis semanas posteriores al parto, cuando ésta no tiene derecho a la prestación contributiva por falta de carencia.

La cuantía de la prestación será igual al 100 % del indicador pú-blico de renta de efectos múltiples (IPREM) vigente en cada mo-mento, salvo que la base reguladora calculada conforme al art. 133 quáter o a la Disposición Adicional séptima LGSS fuese de cuantía inferior, en cuyo caso se estará a ésta (133 septies LGSS).

4. DINÁMICA DE LA PRESTACIÓN

No habiendo introducido la Ley de Igualdad modificaciones en el régimen jurídico de la suspensión y de la extinción de la prestación

87 Art. 6.3 RD 1251/2001, de 16 de noviembre.88 Art. 4.4. RD 1251/2001.

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por maternidad, nos limitaremos a examinar las llevadas a efecto en materia de nacimiento y duración del derecho a la prestación:

A) Nacimiento del derecho

Cabe encontrar en la Ley de Igualdad dos novedades que inciden sobre el nacimiento del derecho a la prestación:

1º. Tras la creación de la prestación por maternidad en su nivel no contributivo, para la que no se exige el requisito de carencia previa, el derecho reconocido por la legislación laboral a la suspensión del contrato por fin se va a ver siempre acompañado del reconocimien-to del derecho a la percepción de la prestación por maternidad, bien en su nivel no contributivo (durante seis semanas), bien en el contributivo (durante dieciséis semanas o el período superior que corresponda de suspensión).

2º. En los casos de parto prematuro y en aquellos otros en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el período de descanso y del correspon-diente subsidio podrá computarse, a instancia de la madre o, en su defecto, del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitala-ria, excluyéndose de dicho cómputo las 6 semanas inmediatamente posteriores al parto de obligatorio descanso para la madre (art. 48.4 ET). El objetivo de la reforma es el reforzamiento de la tutela del recién nacido, que reclamará especiales atenciones y cuidados por parte de sus progenitores tras el alta hospitalaria.

Por lo demás, se mantienen las siguientes reglas en materia de na-cimiento del derecho a la prestación:

– En el supuesto de parto el nacimiento del derecho coincidirá con el inicio de la suspensión de la relación laboral, coincidiendo con el mismo día de la fecha del parto o la del inicio del descanso, de ser ésta anterior. Ante el fallecimiento de la madre, la efectividad del derecho a esta prestación para el otro progenitor, comenzará desde la fecha del inicio de la suspensión laboral.

– En los casos de opción de la madre para que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso, la efectividad del derecho al subsidio se inicia desde la fecha del comienzo del descanso del padre, que será la elegida por la madre al ejercitar la opción.

–En los casos de adopción y acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, a partir de la fecha de la resolución judicial

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del adopción o de la decisión administrativa o judicial de acogi-miento, si bien el percibo de la prestación podría iniciarse a partir del día siguiente al de la recepción por el interesado del corres-pondiente documento y estará condicionado al disfrute efectivo del permiso.

–En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los padres al país de origen del adopta-do, podrá iniciarse el subsidio hasta 4 semanas antes de la resolu-ción por la que se haya constituido la adopción.

B) Duración del derecho


En el supuesto de parto, la duración será de dieciséis semanas inin-terrumpidas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. El período de dis-frute de la prestación puede ser, a opción de la interesada, anterior o posterior al parto, siempre que seis semanas sean inmediatamen-te posteriores a éste (art. 48.4 ET).

Como ya se ha señalado, si ambos progenitores trabajan, la ma-dre, al inicio del período de descanso, puede optar por que el padre disfrute de parte del mismo y, por consiguiente, perciba una parte determinada e ininterrumpida del subsidio, correspondiente al des-canso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. En la redacción anterior del art. 48.4 ET se preveía que el disfrute por el padre del período de descanso quedaba excep-tuado cuando “en el momento de su efectividad, la incorporación al trabajo de la madre suponga un riesgo para su salud”; se imponía, de este modo – como hace unos años denunciábamos–, a la madre enferma, la carga adicional que implican la atención y el cuidado del recién nacido. Tras la reforma de esta materia llevada a efecto por la Ley de Igualdad, en similares términos a los entonces que proponíamos89, se refuerza la tutela del niño al permitirse que el otro progenitor pueda seguir haciendo uso “del período de suspen-sión de maternidad inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo ésta se en-cuentre en situación de incapacidad temporal”.

89 Véase, LÓPEZ ANIORTE, M.C., “Análisis crítico del régimen jurídico de la sus-pensión contractual por nacimiento de hijo”, en Revista de Derecho Social, núm. 13, 2001, pág. 117.

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Por su parte, en caso de fallecimiento de la madre, sea ésta trabaja-dora o no, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de suspensión, computado desde la fecha del parto. Si la madre hubiera disfrutado de parte del descanso, y de la correspondiente prestación, antes del parto, dicho período no se descontará al otro progenitor, lo que permitirá que el recién nacido que ha perdido a uno de sus progenitores pueda ser atendido tras su nacimiento, por uno de ellos o por ambos (de forma sucesiva), durante dieciséis semanas y las ampliaciones que, en su caso, procedan. Esta medida, dirigida como la anterior, a la tutela del recién nacido, ha sido otra de las mejoras introducidas por la Ley de Igualdad en la regulación de esta materia.

Otras ampliaciones de la duración del descanso por maternidad, y del correspondiente subsidio, incorporadas por la mencionada Ley al art. 48.4 ET son las siguientes:

– En los casos del fallecimiento del hijo y de alumbramientos que tengan lugar tras más de 180 días de vida fetal, el período de sus-pensión no se verá reducido salvo que, una vez finalizadas las 6 se-manas de descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo. El bien jurídico protegido por la mejora nor-mativa es la salud de la madre que debe recuperarse del esfuerzo físico del parto y del trauma psicológico de la pérdida del hijo. No existiendo hijo al que atender, no se reconoce el derecho de cesión a favor del otro progenitor.

–En los supuestos de discapacidad del hijo o del menor adoptado o acogido, la suspensión del contrato se amplía en dos semanas. Si ambos progenitores trabajan, ese período se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva y siempre de forma ininterrumpida.

–En los casos de partos prematuros con falta de peso y en aquellos otros en que el neonato precise hospitalización a continuación del parto por un período superior a siete días, el período de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitaliza-do, con un máximo de trece semanas adicionales90.


En los casos en que la madre trabajadora reúna todos los requisi-tos para tener derecho a la prestación contributiva por maternidad, salvo el período mínimo de cotización, y aunque conforme al art. 90 Materia pendiente de desarrollo reglamentario.

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48.4 ET tenga derecho a la suspensión del contrato durante 16 se-manas, la duración de la prestación para la trabajadora será de 42 días naturales a contar desde el parto, correspondientes a las seis semanas de descanso obligatorio.

Transcurridas las mencionadas seis semanas durante las que la ma-dre percibirá el subsidio no contributivo, podrá el otro progenitor, a opción de aquélla91 y siempre que el mismo también trabaje y cum-pla el período de cotización exigido, disfrutar de las diez semanas restantes de descanso y de la correspondiente prestación contribu-tiva; en tal caso, la suspensión contractual de la madre trabajadora tan sólo durará seis semanas.

De no ejercitarse el derecho de cesión, el período de suspensión contractual de la madre (dieciséis semanas) será superior al perío-do de disfrute del subsidio no contributivo (tan sólo seis); pese a todo, la nueva medida pone fin a la situación de absoluta despro-tección en que quedaban, al amparo de la normativa anterior, las madres trabajadoras que no observaban el requisito de carencia para tener derecho a la prestación por maternidad.

III. LA NOVEDOSA PROTECCIÓN POR PATERNIDAD: UN DERECHO INDE-PENDIENTE DEL DE LA MADRE

Una de las nuevas causas suspensivas del contrato de trabajo im-plantadas por la Ley de Igualdad es la suspensión contractual por paternidad (art. 48 bis ET)92; ésta se configura como un derecho independiente del de la madre, de titularidad exclusiva del otro pro-genitor. Al igual que la maternidad, este supuesto de suspensión genera dos derechos básicos: a reserva de puesto de trabajo (art. 48.1 ET), y a una prestación de la Seguridad Social, en caso de con-currencia de los requisitos establecidos al efecto.

La nueva prestación por paternidad se regula en el Capítulo IV ter del título II (artículos 133 octies, 133 nonies, 133 decies) de la LGSS, añadido por la Disposición Adicional decimoctava. Siete de la Ley de Igualdad. Aunque su duración –tan sólo trece días– es muy esca-sa, el reconocimiento de este derecho constituye un gran paso en el proceso de extensión a los varones de las medidas conciliatorias93.

91 Recuérdese que la opción se habrá de ejercitar al inicio del período de descanso por maternidad (art. 48.4 ET).92 Véase, Disposición Adicionál Undécima. Once.93 Sobre esta materia, puede verse, LÓPEZ ANIORTE, M.C., “El lento proceso de extensión a los varones de las medidas conciliatorias”, en La Presencia Femenina

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Ciertamente, en cuanto las citadas medidas conciliatorias incre-mentan las cargas empresariales, en el supuesto de quedar refe-ridas tan sólo a la mujer son susceptibles de generar el resultado adverso de desincentivar la contratación de la mano de obra fe-menina. En tal sentido, la experiencia demuestra que el embarazo y la maternidad constituyen el más serio obstáculo para el acceso o la permanencia de la mujer en el empleo94; no habiendo conse-guido resolver las tradicionales medidas normativas de protección por maternidad el problema de la desigualdad de trato por razón de la función procreadora de la mujer95 (más bien, en esta materia, venían produciendo un efecto opuesto al pretendido), la doctrina reclamaba desde tiempo atrás la extensión de las mismas, en la medida de lo posible, al varón96.

A ello aspiraba –desde su grandilocuente título–, la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, “de conciliación de la vida familiar y laboral de las per-sonas trabajadoras”, en la que las responsabilidades de tipo familiar quedan configuradas como derechos y obligaciones tanto del hombre como de la mujer. Sin embargo, tanto la realidad social como la nor-mativa en cuestión se hallaban bastante alejadas de las aspiraciones declaradas por el legislador, por dos razones fundamentales:

1ª. En primer lugar, porque la mujer continúa asumiendo la mayor parte de las cargas familiares. En pleno siglo XXI, como se deduce del Estudio llevado a cabo por el Instituto de la Mujer, en 2005, sobre la Conciliación de la Vida familiar y la Vida laboral, en España, la crianza de los hijos, el trabajo doméstico, y el cuidado de familiares enfermos y ancianos, todavía constituyen patrimonio femenino97.

en el Mundo Laboral: Metas y Realidades, Thomson–Aranzadi, Navarra, 2006, págs. 89 y ss. 94 Véase, GORELLI HERNÁNDEZ, J., “Situación de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su jurisprudencia”, REDT, núm. 97, 1999, pág. 733.95 En este sentido, OIT, Conferencia internacional 87ª reunión, en su informe La protección de la maternidad en el trabajo. Revisión del Convenio sobre la protec-ción de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103), y de la Recomendación sobre la protección de la maternidad, 1952 (núm. 95). Ginebra, 1999.96 Por ejemplo, véase, BALLESTER PASTOR, M.A., A, “La Sentencia del Tribunal Constitucional 229/1992, de 14 de diciembre, o la ilicitud de la normativa “protec-tora” de la mujer en el trabajo, establecida con carácter genérico. El Trabajo en las minas”, Tribuna Social, núm. 27, 1993, pág. 49.97 El título completo del estudio, de 5 de mayo de 2005, es “Estudio sobre la Conciliación de la Vida familiar y la Vida Laboral: situación actual, necesidades y demandas”. El mismo fue realizado, por encargo del Instituto de la Mujer, por GPI

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Especialmente relevante es la primera de las labores señaladas. Como regla general, para los progenitores varones el cuidado de la descendencia tiene carácter opcional y accesorio, mientras que para la mujer se suele plantear como una tarea consustancial a su condición femenina. Por ello, la existencia de hijos de corta edad impide la inserción o el mantenimiento en el mundo del trabajo de muchas mujeres98, en especial, de aquéllas que en función de su nivel educativo, experiencia laboral, y sector de ocupación, obten-drían en el mercado laboral un salario insuficiente para compensar el importe de los servicios de atención al menor99.

2º. En segundo término, porque pese de la aprobación de la Ley de Conciliación de 1999, no se ha venido desarrollando hasta la fecha en España una política de conciliación de la vida familiar integral, coherente y eficaz. Dicha Ley fue bastante ambiciosa en sus objetivos de clarados, pero limitada en cuanto a la resolución de los problemas concretos que conlleva la conciliación de la vida familiar y laboral. Y es que, al no aportar aquélla medidas eficaces que permitan implicar al padre en la atención de la familia100, la

Consultores. La Metodología seguida ha sido la siguiente: 1º. Análisis de fuentes documentales y estadísticas; 2º. Entrevistas con agentes socioeconómicos y perso-nas expertas; 3º. Grupos de discusión; 4º. Encuestas: a) 4000 personas, de ambos sexos, en edad laboral; b) 800 empresas radicadas en España; c) 200 empresas con alto grado de feminización.98 Téngase en cuenta, además, que la dificultad existente en la conciliación entre la vida familiar y el trabajo asalariado constituye uno de los principales factores determinantes del retraso de la maternidad y de la intensa reducción de la misma. Tal como certeramente señala el CES en su Informe 4/2000, La protección social de las mujeres, Colección Informes, CES, Madrid, 2000, pág. 81, “en el ciclo vital de las mujeres hay una coincidencia temporal entre el período de maternidad y crianza de los hijos y el de integración y consolidación laboral, y la falta de ade-cuación del trabajo a esta realidad origina, por un lado, una generalización de las decisiones tendentes a retrasar los nacimientos, tener un solo hijo, e incluso no tenerlo, y por otro lado (aunque cada vez en menor medida), la interrupción o el abandono de la carrera laboral”. De hecho, tal y como también se advierte en el citado Informe (pág. 84), las mujeres que no están integradas en el mundo laboral tienen más hijos que las inactivas, duplicando, entre 1990 y 1997, el número de nacimientos de mujeres inactivas al de las activas, y situándose en 1997 en 72 y 38 nacimientos por 1000 mujeres, respectivamente. 99 Véase, CASTAÑO, C.; IGLESIAS, C.; MAÑAS, E.; y SÁNCHEZ–HERRERO, M., en Diferencia o discriminación. La situación de las mujeres españolas en el mercado de trabajo y el impacto de las tecnologías de la información, CES, Madrid, 1999., pág. 25.100 MOLINA GONZÁLEZ–PUMARIEGA, R., “El permiso parental por materni-dad y la protección frente al despido tras la ley 39/1999”, AS, 1999, Tomo V, pág. 1163.

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mujer trabajadora se convertía en la destinataria fáctica de la nor-ma, al ser ésta la que debía compatibilizar su función de madre y trabajadora y la que había de soportar, en consecuencia, una doble jornada, dentro y fuera del hogar. Uno de los aspectos más cuestio-nables de la Ley residía, precisamente, en la atribución a la madre de la titularidad exclusiva del derecho al descanso por nacimiento de hijo, a diferencia de la adopción y del acogimiento, donde am-bos progenitores quedaban configurados como “titulares legales indistintos”101.

1. SITUACIONES PROTEGIDAS

A efectos de la prestación por paternidad, son situaciones protegi-das durante los períodos de suspensión que por tales situaciones se disfrute, de acuerdo con lo previsto en el art. 48. bis ET:

a) El nacimiento de hijo, correspondiendo la suspensión en exclu-siva al otro progenitor. Se trata de un derecho independiente del disfrute compartido de los períodos de descanso por maternidad regulados en el artículo 48.4 ET.

b) La adopción y el acogimiento tanto preadoptivo como perma-nente o simple, aunque dichos acogimientos sean provisionales, siempre que su duración no sea inferior a un año102. El derecho co-rresponde sólo a uno de los progenitores, a elección de los interesa-dos; ahora bien, cuando el período de descanso regulado en el art. 48.4 ET sea disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el derecho a la suspensión por paternidad sólo podrá ser ejercido por el otro (art. 48. bis ET).

2. BENEFICIARIOS

Tendrán la consideración de beneficiarios del nuevo subsidio por paternidad los trabajadores por cuenta ajena, incluidos los contra-tados para la formación y a tiempo parcial, que disfruten de los períodos de descanso por nacimiento de hijo, adopción y acogi-miento, siempre que reúnan los siguientes requistos (art. 133 no-nies LGSS): a) estar afiliados y en alta o en situación asimilada al alta; y b) acreditar un período mínimo de cotización de 180 días, dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha de

101 Cfr. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J., La mujer ante el Derecho de la Seguridad Social. Antiguos y nuevos problemas de la igualdad de trato por razón de sexo, La Ley, Madrid, 1999, pág. 118.102 Art. 133 octies LGSS.

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inicio de la suspensión, o alternativamente, 360 días a lo largo de su vida laboral con anterioridad a la mencionada fecha.

La Disposición Adicional Undécima bis LGSS, modificada por la Ley de Igualdad, extiende el derecho a las prestaciones por pater-nidad a los trabajadores por cuenta ajena y propia incluidos en los distintos Regímenes Especiales del sistema, “con la misma exten-sión y en los mismos términos y condiciones (…) previstos para los trabajadores del Régimen General”.

A diferencia de la suspensión, y de la correspondiente prestación, por maternidad biológica, que puede ser compartida con el padre del hijo (o con el “otro progenitor”, en el caso de parejas no hete-rosexuales), la suspensión por paternidad en caso de nacimiento de hijo corresponde en exclusiva al otro progenitor, no pudiendo compartirse con la madre.

Situación distinta es la de la suspensión por paternidad en caso de adopción y acogimiento; en este supuesto, el derecho sólo co-rresponde a uno de los progenitores, a elección de los interesados, varón o mujer; sólo cuando el período de descanso regulado en el art. 48.4 ET sea disfrutado en su totalidad por uno de los progeni-tores, el derecho a la suspensión por paternidad únicamente podrá ser ejercido por el otro. De este modo, podrá darse la paradójica circunstancia de que, habiendo sido percibida íntegramente por el padre la prestación por maternidad, sólo pueda la madre disfrutar la de paternidad.


La prestación económica por paternidad consiste en un subsidio que se determina en la forma establecida por el artículo 133 quáter para la prestación contributiva por maternidad. Se trata, en defini-tiva, de un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base regulado-ra del beneficiario de la prestación, siendo dicha base reguladora idéntica a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.

4. NACIMIENTO Y DURACIÓN DEL DERECHO AL SUBSIDIO

El momento en que se puede ejercer el derecho a la suspensión contractual por paternidad –previa comunicación al empresario con la debida antelación–, se formula en el art. 48 bis ET con gran flexibilidad.

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Este derecho se puede acumular al permiso por nacimiento de hijo y hacer coincidir en el tiempo con las primeras semanas de descan-so obligatorio de la madre en la maternidad biológica (tratándose de un período en el que se está produciendo la recuperación física de la madre, el apoyo del otro progenitor puede ser muy convenien-te) o se puede ejercer en un momento posterior y hasta que finalice la suspensión del contrato por maternidad; o se puede disfrutar inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión (lo que permite prolongar el tiempo de dedicación al niño por parte de sus progenitores más allá de las dieciséis semanas previstas para la suspensión contractual por maternidad).

Por su parte, en el caso de la adopción y el acogimiento, se puede ejercer el derecho a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o desde la decisión administrativa o judicial de acogimiento, existiendo el mismo límite para su ejercicio que en el caso de la paternidad por nacimiento de hijo.

En lo que se refiere a la duración de la suspensión y del correspon-diente subsidio, ésta será de 13 días ininterrumpidos, ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo (art. 48. bis ET).

La suspensión del contrato por paternidad se podrá disfrutar en régimen de jornada completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50 %, previo acuerdo entre el empresario y el traba-jador, y conforme a lo que se determine reglamentariamente (art. 48. bis ET).

IV. LA PROTECCIÓN POR RIESGO DURANTE EL EMBARAZO: SU CONFI-GURACIÓN COMO CONTINGENCIA PROFESIONAL

1. SITUACIÓN PROTEGIDA

En aplicación de lo establecido en el artículo 5 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, sobre medidas para promover la mejo-ra de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, se configura una nueva situación protegida por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, mediante el establecimiento de una nueva causa suspensiva del contrato de trabajo (arts. 45.1.d. y 48.5 ET), la modificación del artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y la creación de un nuevo capítulo, el IV ter, en la LGSS

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(hoy, Capítulo IV quatre de la LGSS, tras la entrada en vigor de la Ley de Igualdad)103.

A los efectos de la prestación económica por riesgo durante el em-barazo104, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el art. 26.3 Ley 31/1995, de 8 de noviem-bre, de Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonable-mente exigirse por motivos justificados (art. 134 LGSS)105.

A partir de la entrada en vigor de la Ley de Igualdad, la prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo ten-drá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesio-nales (art. 134 LGSS, párrafo 2º), tal y como venía defendiendo un sector de la doctrina106.

Durante la situación de riesgo durante el embarazo (igual que en las situaciones de Incapacidad temporal y de maternidad) subsiste la obligación de cotizar (art. 106.4 LGSS).

2. BENEFICIARIAS

Serán beneficiarias del subsidio las trabajadoras declaradas en si-tuación de suspensión de contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, siempre que estén afiliadas y en alta en alguno de los

103 Sobre la materia, pueden verse, entre otros, LOUSADA AROCHENA, J.F., “El acceso de las trabajadoras por cuenta ajena a la situación y a las prestaciones de riesgo durante el embarazo”, AL, núm. 26, 2002, y MARTÍNEZ DE VIERGOL, A., “La naturaleza jurídica de la contingencia correspondiente a la situación de riesgo por embaraz”, Revista de Derecho Social, núm. 9, 2000. 104 Esta prestación se halla regulada en los arts. 38, 106, Capítulo IV quater (artí-culos 134 y 135) y disposición adicional octava LGSS, así como en los artículos 14 y ss. del RD 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad social por maternidad y riesgo durante el embarazo (BOE núm. 276, de 17 noviembre 2001).105 Téngase en cuenta que el apartado 4 de la Disposición Adicional Octava de la LGSS extiende la protección por riesgos durante el embarazo a los trabajadores por cuenta propia incluidos en los distintos regímenes especiales, en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente.106 Entre otros, GORELLI HERNÁNDEZ, J. e IGARTUA MIRÓ, M.T., Las pres-taciones por maternidad y riesgo durante el embarazo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 133.

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Regímenes de la Seguridad social107. No se exige período mínimo de cotización, al derivarse de contingencias profesionales.


La prestación económica por riesgo durante el embarazo nacerá el día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo y finalizará el día anterior a aquél en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o el de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo an-terior o a otro compatible con su estado (art. 135.2 LGSS).

Tras la reforma llevada a efecto en el art. 135 LGSS por la Ley de Igualdad, se ha producido un sensible incremento en la cuantía de la prestación, que ha pasado de consistir en un subsidio del 75% de una base reguladora equivalente a la establecida para la presta-ción de IT derivada de contingencias comunes, a estar constituida por un subsidio equivalente al 100 por 100 de una base reguladora equivalente a la establecida para la prestación de IT derivada de contingencias profesionales.

La gestión y pago de la prestación económica por riesgo durante el embarazo corresponde al INSS o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en función de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales (art. 135.4 LGSS, reformado por la Ley de Igualdad).

V. EL RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL COMO NUEVA SITUA-CIÓN PROTEGIDA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

La Ley de Igualdad, mediante la modificación del art. 48.5 ET, que ya preveía el riesgo durante el embarazo como causa de suspensión, establece una nueva causa suspensiva, que guarda gran paralelismo con aquélla, denominada riesgo durante la lactancia natural.

La suspensión contractual genera en la trabajadora un doble de-recho: a la reserva de su puesto de trabajo y a una prestación eco-nómica dirigida a cubrir la pérdida de ingresos que se produce, cuando la trabajadora es declarada en situación de suspensión de su contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia natural

107 Véase, art. 16 Real Decreto 1251/2001, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo.

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de un menor de 9 meses, en los supuestos en que, debiendo cam-biar de puesto de trabajo o de actividad por otro compatible con su situación, dicho cambio no resulte técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justifi-cados.

Esta nueva prestación, que está incluida dentro de la acción protec-tora de todos los regímenes del Sistema de la Seguridad Social, se regula en el Capítulo IV quinquies (artículos 135 bis y 135 ter de la LGSS), añadido por la Ley de Igualdad.

1. SITUACIÓN PROTEGIDA

Se considera situación protegida el período de suspensión del con-trato de trabajo en los supuestos en que debiendo la trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible o no pueda, razonablemente, exigirse por motivos justificados (art. 135 bis LGSS).

2. BENEFICIARIAS

Serán beneficiarias del subsidio las trabajadoras declaradas en si-tuación de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia, en los mismos términos y condiciones previstos para la prestación económica por riesgo durante el embarazo. Así pues, sólo se exige afiliación y alta en alguno de los Regímenes de la Se-guridad social; no se requiere un período mínimo de cotización al derivarse esta prestación de contingencias profesionales.


Al concederse la prestación económica en los “mismos términos” previstos para la prestación económica por riesgo durante el em-barazo, dicha prestación ha de consistir en un subsidio equivalen-te al 100 por 100 de la base reguladora correspondiente (la misma BR que para la prestación de IT derivada de contingencias profe-sionales).

4. NACIMIENTO Y DURACIÓN DEL DERECHO AL SUBSIDIO

El derecho al subsidio nace desde el mismo día que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia y se abonará durante el período necesario para la protección de la salud de la trabajadora y/o del hijo, finalizando el día en que se

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reincorpore a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación. En todo caso, el derecho se extingue en el momento en que el hijo cumpla 9 meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación.

5. GESTIÓN Y PAGO

La gestión y pago de la prestación económica por riesgo durante la lactancia corresponde –al igual que en el caso de la prestación por riesgo durante el embarazo– al INSS o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en función de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales.

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Protección por nacimiento de hijo