Prudentia Iuris - Número 1 - enero 2013

120 EJEMPLARES

Prudentia IurisRevista de divulgación del conocimiento jurídico de la Universidad Autónoma de Ciudad Juárez elaborada por el claustro de maestros del Departamento de Ciencias Jurídicas, Programa de Dere-cho, y del Centro de Investigaciones Jurídicas.

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Esta edición y sus características son propiedad del Centro de Investigaciones Jurídicas de laUniversidad Autónoma de Ciudad Juárez

Av. Universidad y Av. H. Colegio Militar s/n (Zona Chamizal)C.P. 32030 Ciudad Juárez, Chih., Tel. (656) 688-3800

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Prohibida su reproducción total o parcial con fines comerciales.La reproducción y divulgación del contenido de esta revista

con fines estrictamente académicos, no requiere autorización.

CoordinadorJavier Ignacio Camargo Nassar

Colaboradores de esta ediciónGerardo González Rentería

Jesús Abraham Martínez MontoyaJuan Saldaña Pérez

Jorge Alberto Silva SilvaJosé Alberto Vázquez Quintero

AÑO 1, NÚMERO 1, ENERO 2013Los artículos publicados son responsabilidad exclusiva de su autor

IMPRESO EN MÉXICOPRINTED IN MÉXICO

Prudentia Iuris

Esta es una revista de divulgación del conocimiento jurídico del

Centro de Investigaciones Jurídicas

Universidad Autónoma de Ciudad JuárezInstituto de Ciencias Sociales y

Administración Departamento de Ciencias Jurídicas

Ricardo Duarte JáquezRector

David Ramírez PereaSecretario General

Juan Ignacio Camargo NassarDirector del Instituto de Ciencias Sociales

y Administración

Ricardo Vásquez SantiestebanJefe del Departamento de Ciencias

Jurídicas

Víctor Edgar Villegas BarayCoordinador del Programa de Licenciatura

en Derecho

Javier Ignacio Camargo NassarCoordinador

Índice

1. Seguridad jurídica de los actos ce-lebrados respecto de bienes inmueble adquiridos en remate judicial 1

Javier Ignacio Camargo Nassar

2. Las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y las cri-sis financieras en México 11

Gerardo González Rentería

3. Jurisprudencia no publicada 19Jesús Abraham Martínez Montoya

4. La práctica desleal de subvención recurrible 36

Juan Saldaña Pérez

5. Relaciones jurídicas derivadas de los esponsales en el ámbito interordi-namental 46

Jorge Alberto Silva

6. Sobre la jurisprudencia histórica 56

7. La teoría del interés jurídico frente a los derechos colectivos o difusos 59

José Alberto Vázquez Quintero

Revista del CentRo de investigaCiones JuRídiCas univeRsidad autónoma de Ciudad JuáRez

[Prudentia iuris]Presentación

Si se ha de hablar de la tarea que realizan los juristas, debe de hablarse de su pruden-cia.

Aristóteles estimaba que un hombre prudente era aquel que sabía ponderar, que cal-culaba bien lo conveniente. En fin, el que sabía deliberar.

Un prudente es el que toma en cuenta las acciones humanas, proporcionando un buen consejo, que se ajusta al cálculo de la razón.

Quien se dedica como jurista se dedica a emplear la razón, que debe explicar.

La prudencia es el elemento que define a la jurisprudencia (la iuris prudens), la cien-cia de los prudentes. El doctrinario o prudente iuris, proporciona razones. Su tarea consiste en tomar en cuenta el lenguaje objeto (leyes, códigos, constituciones) y proporcionar un discurso que lo reformule.

Construir doctrina jurídica es tarea que le compete a quien emplea la prudentia iuris. No se trata de que proporcione opiniones o que se apoye en intuiciones. Un jurista, un prudente, sabe emplear las reglas para reformular.

Luego, la prudentia iuris no sólo proporciona respuestas (tesis) sino también las ra-zones en que las sostiene.

Esta revista que ahora hace su aparición pretende presentar estudios apoyados en la prudentia iuris, de aquí el nombre que cubre las obras que aquí se presentarán. Esperamos que esta revista sea acogida por aquellos que aman el conocimiento del derecho a partir de razones, de prudentia iuris.

Revista del Centro de Investigaciones Jurídicas

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SEGURIDAD JURÍDICA DE LOS ACTOS CELEBRADOS RESPECTO DE BIENES INMUEBLE ADQUIRIDOS EN REMATE JUDICIAL

Javier Ignacio Camargo Nassar1

Este trabajo tiene por objeto determinar la seguridad jurídica de los actos cele-brados por un tercero adquirente de buena fe, respecto de un bien inmueble debidamente inscrito en el Registro Público de la Propiedad a nombre de

quien lo ha adquirido en remate judicial.

El principio que establece la seguridad jurídica para los terceros de buena fe que celebran actos jurídicos con quienes aparecen como titulares del derecho de propiedad sobre bienes inmuebles se encuentra establecido en el artículo 61 y siguientes de la Ley del Registro Público de la Propiedad del Estado de Chihuahua (LRPPECH) que dicen:

Artículo 61. Los documentos que conforme a la ley puedan registrarse y no se re-gistren, sólo producirán efectos entre quienes los otorguen; pero no podrán producir perjuicio a tercero, el cual sí podrá aprovecharlos en cuanto le fueren favorables.

Artículo 65. La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes.

Artículo 66. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los actos o contratos que se otorguen o celebren por personas que en el Registro aparezcan con derecho para ello no se invalidarán, en cuanto a tercero de buena fe, una vez inscritos, aun-que después se anule o resuelva el derecho del otorgante en virtud de título anterior no inscrito o de causas que no resulten claramente del mismo registro. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los contratos gratuitos, ni a actos o contratos que se ejecuten u otorguen violando una ley prohibitiva o de interés público.

1 México. Profesor de la Universidad Autónoma de Ciudad Juárez. Doctor en Derecho, Universidad Nacional Autónoma de México. Notario Público en Ciudad Juárez, Chihuahua. Investigador Nacional CONACyT.

JavieR ignaCio CamaRgo nassaR

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Este principio se encontraba originalmente protegido por los artículo 2894 y siguientes del Código Civil del Estado de Chihuahua, cuyo contenido substancial-mente es el mismo de la LRPPECH que los derogó, aun cuando por razones que ignoro, el artículo 61 citado se refiere a los documentos que puedan registrase – tal como si el registro de los documentos fuera potestativa – en lugar de la mención que hacía el artículo 2894 derogado que refería a los documentos que deban registrarse y no se registren. Por su parte el articulado del Código Civil Federal al respecto establece lo siguiente:

3007. Los documentos que conforme a este Código sean registrables y no se regis-tren, no producirán efectos en perjuicio de tercero.

3008. La inscripción de los actos o contratos en el Registro Público tiene efectos declarativos.

3009. El Registro protege los derechos adquiridos por tercero de buena fe, una vez inscritos aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante, excepto cuando la causa de la nulidad resulte claramente del mismo registro.

Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los contratos gratuitos, ni a actos o contratos que se ejecuten u otorguen violando la Ley.

De la lectura de estas disposiciones podríamos afirmar que quien realiza un acto jurídico – v.g. un contrato de compraventa – con quien aparece como titular en el Registro Público de la Propiedad del derecho de propiedad de

un inmueble, una vez inscrito este acto, tendría la seguridad de que tal adquisición goza de plena certeza jurídica y protección de la Ley, aún cuando después se anule o resuelva el derecho del otorgante en virtud de título anterior no inscrito (por ejem-plo un contrato privado de compraventa) o de causas que no resulten claramente del mismo registro.

En este caso, bajo el supuesto de la existencia del acto jurídico que anulara el derecho de propiedad del enajenante, el adquirente tendría la certeza de que tal acto no le es oponible, independientemente de que ese acto anterior anule o resuelva el derecho del enajenante, siempre que no se encuentre inscrito o que no resulte de cau-sas que se desprendan del mismo registro. Al adquirente de buena fe no le interesa discutir si el acto se realizó o no, porque finalmente no le es oponible de acuerdo a las disposiciones antes transcritas, es decir, no se controvierte la existencia del acto, sino el hecho de que no le es oponible tal acto. Este es el concepto de la seguridad jurídica que debe brindar el Registro Público de la Propiedad y que nos lleva a for-mular la afirmación a que se refiere el párrafo anterior.


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Sin embargo, tal afirmación no es totalmente cierta. Efectivamente, no pode-mos afirmar de manera absoluta que quien adquiere en estas condiciones un bien inmueble de quien aparece como titular del derecho de propiedad en el Registro Público de la Propiedad, goce de la seguridad jurí-dica que debe otorgarle la Ley, que además es la función principal que debe cumplir el Registro Pú-blico de la Propiedad y la base fundamental del trá-fico de la propiedad inmobiliaria. Así pues, ante la pregunta de si la adquisición de un inmueble de quien a su vez lo adquirió en remate judicial, libre de gravamen o anotación marginal, goza de plena seguridad jurídica y del respaldo de la Ley y las Instituciones del Estado, las respuestas será: No.

Esto es así, porque la Suprema Corte de Jus-ticia de la Nación, a través de la jurisprudencia, como instrumento para la interpretación de la Ley, a mi juicio se ha constituido en un órgano legislati-vo y ha dejado sin efecto la protección que la propia Ley establece para los terceros adquirentes de bue-na fe y ha derogado implícitamente las disposiciones antes apuntadas. En este, como en otros muchos casos, considero que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al interpretar la Ley, ha creado nuevas normas, cuya observancia es obligatoria para todos los tribunales del país2 y en consecuencia deroga y deja sin efecto el Derecho escrito.

Específicamente, en el tema que nos ocupa, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de los criterios a que adelante me refiero, en un primer caso ha dejado sin protección a los terceros de buena fe que adquieren un bien inmueble de quien aparece como titular registral, cuando ese inmueble ha sido adquirido por ad-judicación judicial en remate, y contrario a las disposiciones apuntadas, concede va-lidez y efectos legales a un acto jurídico que no se encuentra inscrito en el Registro Público de la Propiedad; en un segundo caso deja sin efecto la adjudicación que se

2 El artículo 192 de la Ley de Amparo dice: La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, fun-cionando en Pleno o en Salas, es obligatoria para éstas en tratándose de la que decrete el Pleno, y además para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los Juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del or-den común de los Estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales.

Centro de

Investigaciones

Jurídicas


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realiza dentro de un procedimientos judicial en el que no se ha cumplido con alguna de las formalidades esenciales del procedimiento, por ejemplo el emplazamiento in-correcto (nulo), y como consecuencia de ellos todos los actos procesales realizados a partir de esa omisión, incluyendo la adjudicación y la enajenación a un tercero de buena fe del inmueble adjudicado. A continuación me refiero a cada uno de los casos expuestos:

A. En el primer caso, tenemos un procedimiento judicial que seguido en sus etapas procesales, culmina con la adjudicación de un inmueble al propio ejecutante o a un tercero, a quien se otorga el título de propiedad, que se inscribe en el Registro Público de la Propiedad. Este adquirente enajena posteriormente este inmueble a un tercero, quien lo adquiere de buena fe, mediante un título debidamente inscrito en el mismo Registro. De la lectura de las disposiciones contenidas en la LRPPECH y Códigos Civiles antes transcritas, podríamos concluir que el adquirente tiene a salvo su derecho de propiedad sobre este inmueble, aun cuando con posterioridad se anule o revoque el derecho del enajenante en razón de un título anterior que no se encuen-tre inscrito. Sin embargo, no es así, pues si un tercero que hubiere adquirido el mismo inmueble con anterioridad al embargo, mediante un título no inscrito, alega que con tal gravamen se viola en su perjuicio la garantía de audiencia consagrada en el artí-culo 14 Constitucional, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, abandonando un criterio que anteriormente había sostenido, considera que el embargo de los bienes que han salido del patrimonio del deudor debe quedar sin efecto. Las resoluciones a que me refiero dicen lo siguiente:

EMBARGO. ES ILEGAL EL TRABADO SOBRE UN INMUEBLE QUE ESTÁ FUERA DEL DOMINIO DEL DEUDOR, AUN CUANDO EL CONTRATO PRI-VADO DE COMPRAVENTA DE FECHA CIERTA POR EL QUE SE TRANSMI-TIÓ NO ESTÉ INSCRITO EN EL REGISTRO PÚBLICO DE LA PROPIEDAD A NOMBRE DEL NUEVO ADQUIRENTE (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MICHOACÁN).- Si se tiene en cuenta que el embargo no constituye un derecho real para el acreedor porque se trata de uno personal que sólo puede enderezarse contra la persona, pero sin llegar al extremo de alcanzar bienes con los que no se ga-rantizó el adeudo y que ya salieron de su patrimonio, resulta evidente que es ilegal el embargo trabado sobre un inmueble que está fuera del dominio del deudor a causa de un contrato privado de compraventa de fecha cierta que no se ha inscrito en el Registro Público de la Propiedad. Lo anterior es así, toda vez que si bien es cierto que conforme al artículo 2829 del Código Civil para el Estado de Michoacán la falta de registro ocasiona que los derechos no sean oponibles a


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terceros, también lo es que el acreedor no puede considerarse un tercero para efectos de registro, ya que no tiene un derecho real sobre la cosa embargada, sino uno personal que originó el embargo, por lo que éste no puede ser opo-nible a quienes adquirieron el bien con anterioridad. Además, si se atiende a que, por un lado, el mandamiento de ejecución debe recaer en bienes del deudor y, por el otro, que la inscripción en el aludido Registro sólo tiene efectos declarativos -no constitutivos- y, por tanto, no es un requisito obligatorio para la validez de la compraventa, que al ser un contrato consensual se perfecciona con la voluntad de las partes, aunque el acto traslativo de dominio no esté inscrito a favor del nuevo propietario, de ello no pueden prevalerse los acreedores quirografarios.

Contradicción de Tesis 152/2007-PS. Novena Época. Registro: 168141. Prime-ra Sala Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIX, Enero de 2009 Materia Civil Tesis: 1a./J. 62/2008 Página: 250. Tesis de Jurisprudencia 62/2008. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha cuatro de junio de dos mil ocho.

EMBARGO. ILEGALIDAD DEL. CUANDO RECAE EN BIENES SALIDOS DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR AUNQUE LA ESCRITURA NO ESTÉ INSCRITA A FAVOR DEL NUEVO DUEÑO.- El embargo sólo es legal cuando recae en bienes del deudor, pero es ineficaz cuando afecta bienes que han salido de su patrimonio, aun cuando no estén inscritos a favor del nuevo dueño, dado que la inscripción no es una exigencia necesaria para la validez de la compraventa, que por ser un contrato consensual se perfecciona por el puro consentimiento de las partes. Además, porque la inscripción en el Registro Público de la Propiedad no es constitutiva de derechos, lo que quiere decir que aun cuando el nuevo dueño no hubiere inscrito su título, es propietario del inmueble; de tal manera que el embargo es ilegal si recae en un bien que no pertenece al demandado, sin que se pueda afirmar jurídicamente que por la falta de inscripción es válido el secuestro de bienes que pertenezcan a un tercero.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEXTO CIRCUITO. Novena Época. Registro: 176307 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. JURIS-PRUDENCIA Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIII, Enero de 2006 Materia Civil. Tesis: VI.3o.C. J/61 Página 2200.

DOCUMENTO PRIVADO QUE CONTIENE UN ACTO JURÍDICO TRASLATI-VO DE DOMINIO. SU COPIA CERTIFICADA POR UN FEDATARIO PÚBLI-CO DEBE CONSIDERARSE DE FECHA CIERTA Y, POR ENDE, SUFICIENTE PARA ACREDITAR EL INTERÉS JURÍDICO EN EL AMPARO.- Si bien es cierto que conforme al artículo 203 del Código Federal de Procedimientos Civiles, los docu-mentos privados hacen prueba plena de los hechos mencionados en ellos, que pueden consistir, por ejemplo, en la celebración de un acto jurídico válido de traslación de


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dominio, también lo es que ello no es suficiente para tener por acreditado el interés jurídico en el juicio de amparo, acorde con los criterios emitidos por la Suprema Cor-te de Justicia de la Nación, pues aquéllos además deben ser de fecha cierta, lo cual acontece desde el día en que se incorporan o inscriben en un Registro Público, desde la muerte de cualquiera de sus firmantes o desde la fecha en que son presentados ante algún funcionario público, por razón de su oficio. Por tanto, si el documento pri-vado que contiene un acto jurídico traslativo de dominio es presentado ante un notario público, y en uso de sus funciones emite copia certificada de éste, consta-tando que en cierta fecha tuvo a la vista el documento para su compulsa, dicha copia certificada es un documento de fecha cierta, pues no deja duda de que el documento existía al momento en que el notario lo tuvo a la vista, de manera que si dicha fecha es anterior al acto reclamado, la copia certificada puede demostrar el interés jurídico de quien la presenta, siempre y cuando se acredite la afecta-ción al derecho real de propiedad hecho valer, y sin perjuicio de que el tribunal de amparo, valorando el documento con las reglas de las documentales privadas, pueda determinar si en éste se contiene o no un acto jurídico válido y eficaz que produzca como consecuencia la creación o traslación del derecho subjetivo que el quejoso se-ñala como transgredido por el acto reclamado a la autoridad responsable.

Contradicción de tesis 149/2009. Novena Época Registro: 164792 Instancia: Primera Sala Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXI, Abril de 2010 Materia(s): Civil Tesis: 1a./J. 21/2010 Página: 259. Tesis de jurisprudencia 21/2010. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha tres de febrero de dos mil diez.

Ahora bien, como podemos observar, la Suprema Corte de Justicia de la Na-ción, ha considerado que como consecuencia de lo anterior, ante la violación de las garantías de audiencia y de legalidad, en estos casos debe concederse

el amparo de la Justicia de la Unión al quejoso para que quede sin efecto el embargo trabado en bienes que salieron del patrimonio del deudor, pero adicionalmente al estudiar los efectos del cumplimiento de la sentencia de amparo, considera que la ejecución debe comprender inclusive dejar sin efecto todos los actos realizados en el expediente de donde emana el acto reclamado, inclusive evidentemente el remate y la adjudicación del bien embargo, y además, en su caso, la enajenación que con base en el título de propiedad otorgado al adquirente en remate, se hubiera realizado a un tercero, aun cuando se trate de un tercero adquirente de buena fe. La resolución a que me refiero dice lo siguiente:

TERCERO ADQUIRENTE DE BUENA FE. SI EL AMPARO SE CONCEDIÓ PARA QUE SE DEJE SIN EFECTOS TODO LO ACTUADO EN EL JUICIO, IN-


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CLUYENDO EL TIRAJE DE LA ESCRITURA A FAVOR DEL ACTOR, ELLO SIGNIFICA QUE EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA IM-PLICA DEJAR INSUBSISTENTE TAMBIÉN LA ESCRITURA DE COMPRAVENTA DEL IN-MUEBLE ADQUIRIDO POR AQUÉL.- Confor-me al artículo 80 de la Ley de Amparo, si en un juicio de garantías se concede la protección cons-titucional para que se deje sin efectos todo lo ac-tuado en un juicio, a partir del emplazamiento im-pugnado, hasta la sentencia definitiva y su ejecu-ción, incluyendo el tiraje de la escritura pública que se ordenó se hiciera a favor del actor en el procedimiento natural, por lo que se ordenó la cancelación de dicha escri-tura en la notaría pública donde se otorgó, así como la cancelación de su inscripción en el Registro Público de la Propiedad; ello significa que el cumplimiento de la aludida sentencia implica dejar insubsistente también la escritura de compra-venta por la que un tercero adquirió el inmueble materia del litigio; así como la cancelación de su inscripción en el Registro Público de la Propiedad, sin que sea óbice que sea adquirente de buena fe, así como tampoco el que la operación de transmisión del dominio se trate de un acto entre particulares, pues el mismo fue posible en virtud de un acto de autoridad declarado nulo como consecuencia del amparo concedido, estimar lo contrario implicaría hacer nugatoria la protección constitucional.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEXTO CIR-CUITO. Queja 35/2009. 9º. Época. Tribunales Colegiados de Circuito Tesis Ais-lada. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXX, Septiembre de 2009 Tesis: VI.2o.C.691 C Página: 3187.

Estas resoluciones de jurisprudencia, totalmente contrarias al contenido de las disposiciones de la LRPPECH como se ha dicho, dejan sin efecto la protección que la Ley concede a los terceros adquirentes de buena fe, aún cuando el derecho del quejoso se base en un documento privado, no inscrito en el Registro Público de la Propiedad, con tal que, como dicen las mismas resoluciones, tal documento sea de fecha cierta. Tal parece que en este caso, la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera más importante la defensa de los derechos de quien ha omitido dar cum-plimiento a una disposición legal y premia su negligencia (la falta del cumplimiento del requisito de forma y registro de un acto jurídico) y le concede la protección de su derecho de propiedad, con menoscabo del derecho de quien ha observado el cum-

Seguridad jurídica de los actos celebrados respecto de bienes inmueble adquiridos

en remate judicial


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plimiento de la Ley y ha adquirido tal inmueble ignorando la existencia del contrato de compraventa privado.

En estas condiciones, no podemos afirmar que la adquisición efectuada en los términos expuestos, goce de seguridad jurídica, pues siempre estará a expensas de que exista un documento privado que la deje sin efecto mediante el juicio de ampa-ro. En este caso debemos agregar que el plazo para acudir al juicio de amparo es de quince días contados a partir de que se tiene conocimiento del acto reclamado, de manera que aún cuando pasen años, al momento en que el quejoso tiene cono-cimiento del embargo y adjudicación, goza del plazo establecido para solicitar la protección del Poder Judicial de la Federación e invocar la violación de sus garantías, y en conse-cuencia la adquisición no se convalida con el paso del tiempo, ni por las sucesivas enajenaciones.

Estas consideraciones nos llevan a la nece-sidad de someter al adquirente de un inmueble a la “prueba diabólica” definida en derecho civil por la Doctrina y algunas resoluciones de la pro-pia Suprema Corte de Justicia de la Nación y apli-cable en este caso como la necesidad de que quien adquiera la propiedad de un inmueble, se cerciore mediante los títulos traslativos de dominio desde el original, que el inmueble no ha sido adquirido por los enajenantes en adjudicación por remate.

B. En el segundo caso, tenemos un proce-dimiento judicial que seguido en sus etapas procesales, culmina con la adjudicación de un inmueble al propio ejecutante o a un tercero, a quien se otorga el título de propiedad, que se inscribe en el Registro Público de la Propiedad. Este adquirente enajena posteriormente este inmueble a un tercero, quien lo adquiere de buena fe, mediante un título debidamente inscrito en el mismo Registro. En este supuesto nos referimos al hecho de que el demandado en el juicio de donde emana la adjudicación por remate, acuda de igual forma al juicio de amparo, alegando que no fue emplazado debidamente a juicio. Debemos suponer que en todo procedimiento judicial debe existir un emplazamiento, pero estas actuaciones judi-ciales en ocasiones se realizan en forma incorrecta, lo que trae como consecuencia


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la nulidad del emplazamiento, que equivale a que el demandado no fue emplazado. Para este caso, la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que esa omisión trae como consecuencia la violación de la garantía de audiencia a la que an-tes nos hemos referido y el efecto es conceder el amparo de la Justicia de la Unión, ordenando que se emplace debidamente al demandado, dejando sin efecto todo lo actuado, incluyendo todos los actos realizados durante el procedimiento, la senten-cia y la adjudicación en el remate, así como la escritura de adjudicación. ¿Pero cuál es la consecuencia de la procedencia de este amparo respecto del tercero de buena fe que adquirió la propiedad del inmueble adjudicado? El efecto es el mismo que en el caso anterior, la ejecución de la sentencia de amparo debe hacerse efectiva aún en contra de este adquirente, pues así lo establece la resolución de Jurisprudencia derivada de una Contradicción de Tesis y una Tesis Aislada que transcribo:

TERCERO EXTRAÑO A JUICIO. PROCEDE EL JUICIO DE AMPARO PRO-MOVIDO POR ÉSTE RESPECTO DE UN JUICIO EN EL CUAL NO SE LE ES-CUCHÓ AUN CUANDO LOS BIENES MATERIA DE ÉSTE SE HAYAN ADJU-DICADO A UN TERCERO ADQUIRENTE DE BUENA FE.- La fracción IX del artículo 73 de la Ley de Amparo, interpretada a contrario sensu, en relación con el artículo 80 del propio ordenamiento legal, permite afirmar que el juicio de garantías persigue una finalidad práctica, lo cual condiciona su procedencia a la posibilidad de que la sentencia que en él se dicte pueda producir la restitución al agraviado en el pleno goce de la garantía individual violada. Por ello, la adjudicación de un bien a favor de un tercero adquirente de buena fe, no puede considerarse como un acto consumado de manera irreparable en virtud de que (i) existe tanto la posi-bilidad material como jurídica de restituir al quejoso en el goce de la garantía violada y, (ii) el tercero adquirente con la calidad antes mencionada cuenta con los medios legales idóneos para defenderse ante un posible desposeimiento ju-rídico de un inmueble justamente adquirido por título oneroso. Por lo anterior, resulta procedente el juicio de amparo promovido por un tercero extraño a juicio aun cuando los bienes materia del juicio natural respectivo hayan sido previamente adjudicados a un tercero adquirente de buena fe.

Contradicción de tesis 10/2008-PL. Novena Época Registro: 167343 Instancia: Ple-no Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIX, Abril de 2009 Materia Común Tesis: P./J. 25/2009 Página: 11. El Tribunal Pleno, el veintiséis de marzo en curso, aprobó, con el número 25/2009, la tesis jurispruden-cial que antecede. México, Distrito Federal, a veintiséis de marzo de dos mil nueve.

TERCERO ADQUIRENTE DE BUENA FE. SI EL AMPARO SE CONCEDIÓ PARA QUE SE DEJE SIN EFECTOS TODO LO ACTUADO EN EL JUICIO, IN-


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CLUYENDO EL TIRAJE DE LA ESCRITURA A FAVOR DEL ACTOR, ELLO SIGNIFICA QUE EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA IMPLICA DEJAR INSUBSISTENTE TAMBIÉN LA ESCRITURA DE COMPRAVENTA DEL IN-MUEBLE ADQUIRIDO POR AQUÉL.- Conforme al artículo 80 de la Ley de Am-paro, si en un juicio de garantías se concede la protección constitucional para que se deje sin efectos todo lo actuado en un juicio, a partir del emplazamiento impugnado, hasta la sentencia definitiva y su ejecución, incluyendo el tiraje de la escritura pública que se ordenó se hiciera a favor del actor en el procedimiento natural, por lo que se ordenó la cancelación de dicha escritura en la notaría pública donde se otorgó, así como la cancelación de su inscripción en el Registro Público de la Propiedad; ello significa que el cumplimiento de la aludida sentencia implica dejar insubsistente también la escritura de compraventa por la que un tercero adquirió el inmueble materia del litigio; así como la cancelación de su inscripción en el Registro Público de la Propiedad, sin que sea óbice que sea adquirente de buena fe, así como tampoco el que la operación de transmisión del dominio se trate de un acto entre particulares, pues el mismo fue posible en virtud de un acto de autoridad declarado nulo como consecuencia del amparo concedido, estimar lo contrario implicaría hacer nugatoria la protección constitucional.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEXTO CIR-CUITO. Novena Época Registro: 166265 Instancia: Tribunales Colegiados de Cir-cuito Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXX, Septiembre de 2009 Materia Civil Tesis: VI.2o.C.691 C Página: 3187.

Me refiero a los comentarios que hice en el planteamiento anterior, debiendo reconocer que en este caso tiene fundamento el contenido de estas re-soluciones, por el hecho de que dentro de todo procedimiento judicial

debe llamarse a juicio al demandado con las formalidades legales para concederle la oportunidad de defensa y esa violación debe ser protegida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pues de lo contrario generaría mayor inseguridad jurídica para los particulares, que la que tratamos de invocar a favor del tercero adquirente de bue-na fe, pero sigo sin compartir el criterio de que este tercero adquirente de buena fe deba ser desposeído, sin más, del bien inmueble adquirido, por lo que habríamos de establecer algún procedimiento que permita armonizar los derechos de quien no fue debidamente emplazado y los del tercero adquirente de buena fe, para salvaguardar la eficacia de la publicidad de los actos inscritos en el Registro Público de la Propie-dad. Esta es una tarea que por ahora queda pendiente.


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El presente trabajo obedece al diplomado en investigación que se cursa en la Escuela de Derecho de la Universidad Autónoma de Ciudad Juárez, y en concreto a la cátedra

impartida por la Doctora Nuria González Martin, quien con ati-nado nimo motiva a que sus alumnos tomáramos con cariño y dedicación el esfuerzo que significa hacer un trabajo de Dere-cho Comparado, sin detenernos por la escasez de tiempo y por la abundante producción académica de otros trabajos de Dere-cho Comparado, el presente trabajo se pone a consideración de los lectores.

Gerardo González Rentería3

LAS RESOLUCIONES DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Y LAS CRISIS FINANCIERAS EN MÉXICO

INTRODUCCIÓN

A inicios de la década de los noventas del siglo pasado retro próximo, se produ-jeron cambios profundos en el Sistema Financiero Mexicano, ya que el 17 de mayo de 1993 se modificó el artículo 28 de la Constitución Política Federal,

que permitió crear el Banco de México, institución que tiene como función principal ser rector del Sistema Financiero Mexicano.Así también, el primero de enero de 1994 entro en vigor el Tratado de Libre Co-mercio, que México tiene firmado con los países de Estados Unidos de América y Canadá, tratado que ha sido importante para buscar homologar los sistemas jurídicos financieros y comerciales entre estos países. Por otra parte también, en 1994 se presentó una de las crisis financieras mas graves que ha tenido nuestro país y que tuvo efectos internacionales (conocido como

3 México. Maestro en Ciencias Jurídicas. Profesor y Coordinador de la Academia de Derecho Privado de la Universidad Autónoma de Ciudad Juárez.


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“el efecto tequila”), y que para poder hacer frente a esta crisis financiera internacio-nal el gobierno de los Estados Unidos de América le inyecto a la economía mexicana vía préstamo, cantidades de dinero para sostener la estabilidad política y financiera de nuestro país.

Lo anterior tiene relevancia si se compara con lo sucedido en otras crisis so-ciales, políticas o bélicas en que estuvo inmerso México, y sin embargo no existe similitud entre lo sucedido en otras épocas con lo acontecido en la década de los noventas a la fecha. En el presente trabajo de investigación se parte del año1917, fecha en que inicia la Quinta Época de las resoluciones emitidas por la Suprema Corte de Justi-cia de la Nación, su relación con los diferentes periodos de gobierno que ha tenido nuestro país y la producción de Jurisprudencias relacionadas con el sistema bancario y financiero de nuestro país.

Asimismo en este trabajo se encontrara la relación o no de crisis políticas, financieras o bélicas que se dieron en México y la producción o no de juris-prudencias con relación al tema bancario y financiero en nuestro país.

También se encontraran las jurisprudencias por materia (fiscal, mercantil, la-boral, poderes o constitucional) emitidas por los altos tribunales de nuestro país y en que sexenio del Gobierno Federal se emitieron y si fueron o no a favor de las insti-tuciones bancarias y financieras del país. Los datos de esta investigación con relación a la jurisprudencia se obtienen del compendio electrónico de jurisprudencia y tesis aisladas compilado por la Coor-dinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, también conocido como IUS 2011 así como en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta que abarca la Décima Época de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.


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I. UBICACIÓN HISTÓRICA DE LA BANCA

El concepto “banco” tiene su origen precisamente en lo que comúnmente llamamos al asiento o silla, ya que en la época del renacimiento en Europa, las personas que contaban con seguridad en sus instalaciones (que solían ser los orfebres de aquella época) ofrecían el servicio de guardar el dinero sobrante de los comerciantes y estos incipientes banqueros colocaban un banco en el frente de la puerta de sus estableci-mientos y se sentaban precisamente en este banco a esperar a los comerciantes que se acercaran a depositar su dinero y con esto, los incipientes banqueros recibían un honorario como contraprestación al servicio prestado. En Venecia en 1171 ya otorga-ban créditos que capitalizaban los intereses sobre los préstamos y hacían préstamos para financiar guerras4. En México, durante la etapa colonial existió una incipiente actividad bancaria que se remonta a 1774 con el establecimiento del Monte de Piedad cuya actividad principal era hacer préstamos a gente que dejaba en prenda algún bien. En 1784 se creó el Banco de Avió de Minas y es hasta 1824 que se establece en nuestro país una agencia bancaria, con lo que se inicia el servicio de banca y prés-tamo (se le hizo un préstamo al Gobierno de México por $8,400,000.00 pesos). En el Código de Comercio de 1884 se dedicaron dos artículos para regular los bancos y con el Código de Comercio de 1889 se establece que las Instituciones de Crédito se regirán por una ley especial la cual mediante el decreto del 03 de junio de 1896 que faculto al ejecutivo a expedir una Ley General sobre Instituciones de Crédito, la cual se publicó el 19 de marzo de 1897 y en la cual se contemplaban los servicios de Bancos de Emisión, Bancos Hipotecarios y Bancos Refaccionarios, en fecha posterior que fue el 31 de agosto de 1996, se adicionaron mas servicios ban-carios como el de depósito y descuento, el de fideicomiso, el de caja de ahorro, el de almacén general de depósito y el de fianzas. Y en 1970 se creó el concepto de Banca Múltiple con el cual se podían prestar los servicios de intermediación financiera ban-caria y no bancaria. 5

Por decreto del Ejecutivo Federal el 17 de mayo de 1993 se modificó el artí-culo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que permitió

4 Mendoza Martel Pablo. Lecciones de Derecho Bancario, México. Editorial Porrúa, 2003. Página 16.

5 Mendoza Martel Pablo, op. cit. págs. 17 a 27.


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la creación de la Ley del Banco de México que es quien desarrolla y tiene como objetivo prioritario procurar la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda nacio-nal (artículo 2 de la Ley en comento), y así también tiene el objetivo de fortalecer el desarrollo nacional que corresponde al Estado y quedando además blindado el Banco de México, para que ninguna autoridad le pueda ordenar que conceda o no fi-nanciamientos.

II. CRISIS SOCIALES, POLÍTICAS, BÉLICASY FINANCIERAS EN EL MUNDO YSUS EFECTOS EN MÉXICO

A partir de 1917 en México se promulga la Constitución de 1917, dentro del movi-miento revolucionario y sus efectos de 1910, continuando con la guerra cristera en nuestro país y el sistema bancario en México buscando más que desarrollarse, era permanecer en la realidad de México y con relación a la Suprema Corte de Justicia de la Nación con poca actividad en la producción de tesis relacionadas con la banca o el sistema financiero de nuestro país, lo cual es entendible en parte porque la activi-dad jurídica de la corte apenas iniciaba y era difícil que se produjera jurisprudencia. México como nación paso por varios movimientos nacionales y mundiales como la expropiación petrolera de 1938, la segunda guerra mundial, la guerra de Co-rea, la de Vietnam, y prácticamente el sistema bancario y financiero con estabilidad y es hasta el sexenio de Gustavo Díaz Ordaz en que aparece la primera jurisprudencia relacionada con el sistema bancario y financiero del país. Por sexenios (en los cuales se produjo jurisprudencia con relación a la banca) se creó el siguiente número de jurisprudencias:


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NOMBRE NÚMERO DE JURISPRUDENCIAS PORCENTAJE

FELIPE CALDERÓN HINOJOSA 15 13%

VICENTE FOX QUEZADA 28 24%

GUSTAVO DÍAZ ORDAZ 1 1%

CARLOS SALINAS DE GORTARI 9 8%

ERNESTO ZEDILLO PONCE DE LEÓN 64 54%

TOTAL 117 100%

De este número de 117 jurisprudencias, 92 que representa el 78.63% de jurispruden-cias, fueron emitidas a favor del sistema bancario y financiero del país. De estas 117 jurisprudencias emitidas 107 fueron emitidas en los tres últimos sexenios, en el sexenio de Felipe Calderón Hinojosa se han emitido 15 que represen-tan el 8.82%, en el sexenio de Vicente Fox Quezada se emitieron 28 que representa el 23.93%, en el sexenio de Ernesto Zedillo Ponce de León se emitieron 64 jurispru-dencias que representan el 54.7%. Del universo de 117 jurisprudencias en materia constitucional se emitieron 21 jurisprudencias que representa el 18.23%, en materia mercantil se emitieron 62 que representan el 52.99%, en materia de poderes (Personalidad de los bancos) se emi-tieron 11 que representan el 9.4%, en materia laboral se emitieron 11 que representan el 9.4%, en materia fiscal se emitieron 8 jurisprudencias que representan el 6.83%, en materia civil 4 jurisprudencias que representa el 3.41%, en materia de amparo se emitió la jurisprudencia que representa el 0.85%. En el sexenio de Felipe Calderón Hinojosa la materia en la cual se han emiti-do más jurisprudencias es la mercantil con número de 8 que dentro de lo que va del sexenio representan el 53% de las jurisprudencias emitidas en lo que fue el sexenio de Felipe Calderón Hinojosa. En el sexenio de Vicente Fox Quezada la materia en la cual se emitió más ju-risprudencia fue en materia mercantil que representa el 61% de las jurisprudencias emitidas durante este sexenio.


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En el sexenio de Ernesto Zedillo Ponce de León la materia en la cual se emitió más jurisprudencia fue en materia mercantil que representa el 53%.

Aun y cuando la división de poderes está establecido en la Constitución Federal la producción de jurisprudencias en materia mercantil y financiera realizada por el poder judicial guarda relación con la estabilidad bancaria y financiera de los últimos dos sexenios que también guarda relación con la del sexenio inmediato anterior a estos dos, que fue el de Ernesto Zedillo que es donde se empieza a producir las ju-risprudencias en materia bancaria y financiera y que incluso representa el sexenio con mayor número de jurisprudencias emitidas por la corte con un numero de 64 jurisprudencias de las cuales 34 son en materia mercantil, 18 son en materia cons-titucional, 7 en materia de poderes (Personalidad de los Bancos), que fueron juris-prudencias que se emitieron a favor de la banca e instituciones de crédito.Esta actividad jurisprudencial en el sexenio de Er-nesto Zedillo se da en el contexto de la primera cri-sis financiera moderna de efecto mundial, sexenio también en el cual arranca la actividad del tratado de libre comercio, la actividad del banco central (Banco de México) la creación de las UDIS (Uni-dades de Inversión) y que estas jurisprudencias emitidas durante este sexenio (64 jurisprudencias) 56 fueron a favor de la banca (88%) en tres princi-pales rubros, Mercantil, Constitucional y Poderes (Personalidad de los Bancos) y que al final de este sexenio México no presentaba problemas financieros graves que contrastan con el inicio del sexenio de Ernesto Zedillo y la crisis financiera de México que afecto al resto del mundo.Analizando el sexenio de Fox Quezada en este periodo de gobierno se emitieron 28 Jurisprudencias de las cuales 22 (79%) fue en favor de la banca e instituciones finan-cieras y los tres rubros principales fueron en materia mercantil, poderes (Personali-dad de los Bancos) y Fiscal, sexenio en el cual la estabilidad financiera fue notoria por sus excelentes resultados.En lo que fue el sexenio de Felipe Calderón Hinojosa se han producido 15 jurispru-dencias de las cuales 7 han sido a favor de la banca y 8 en contra de la banca, pero de estas 8 en contra, 4 han sido de la materia laboral.

En el sexenio de Ernesto Zedillo Ponce de León la materia en la cual se

emitió más jurisprudencia fue en materia mercantil que representa el 53%.


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CONCLUSIONES:

De los gobiernos federales de 1917 a 1988 la actividad de la Suprema Corte de Jus-ticia de la Nación en materia bancaria y financiera fue escasa ya que solo se produjo una jurisprudencia en el sexenio de Gustavo Díaz Ordaz, en parte porque en 1917 se empezaron a crear las primeras tesis y que para que un grupo de tesis formara juris-prudencia se necesitaban cinco tesis en el mismo sentido sin ningún en contrario para que hubiera jurisprudencia lo cual por ser una actividad que después de la Re-volución Mexicana, iniciaba la corte había, que esperar el transcurso del tiempo para que se crearan cinco jurisprudencias y que además fueran en el mismo sentido para que hubiera jurisprudencia.

No obstante ello a partir de 1988 la juris-prudencia en materia bancaria y financiera em-pieza a crearse de manera más rápida y relacio-nada principalmente con las materias del derecho mercantil, constitucional, de reconocimiento de la personalidad de los bancos, en algunas oca-siones desde la interpretación de la constitución en otras desde la interpretación de los preceptos mercantiles o de la personalidad de los bancos lo cual comparando el numero de las jurispruden-cias a favor y en contra resulta que el numero de jurisprudencias emitidas a favor de los bancos alcanza el numero de 92 jurispruden-cias que representan el 78.63% y que estas se hayan producido principalmente en el inicio y duración de la crisis financiera que arranca en diciembre de 1994 sexenio en el cual se emitieron 64 jurisprudencias que representan el 54% de todas las juris-prudencias, esto tiene relación con la crisis financiera, y como se intervino para la estabilidad del país con las resoluciones de la corte a favor del sistema bancario y financiero del país.

Resalta también que durante los sexenios de Vicente Fox Quezada y lo que fue el sexenio de Felipe Calderón Hinojosa se emitieron jurisprudencias en un número de 43, que representan 37% del total de jurisprudencias y que de estas 29 jurispru-dencias han sido a favor del sistema bancario y financiero.

Las resoluciones de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación y las crisis finacieras en

México


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Se puede concluir que hay una estrecha relación entre la estabilidad del sistema financiero y bancario y la emisión de jurisprudencias emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación a favor del Sistema Financiero y Bancario.


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JURISPRUDENCIA NO PUBLICADA

Jesús Abraham Martínez Montoya6

INTRODUCCIÓN

La publicación de la jurisprudencia tiene la mis-ma importancia que la que tiene la ley. Los crite-rios que se esgrimen en la jurisprudencia generan la orientación de la aplicación de la ley, su interpreta-ción, la solución de antinomias y lagunas, por tales razones resulta inconcebible que los ciudadanos no tengan acceso al conocimiento de los instrumentos que nos revelan el estado de la jurisprudencia, o bien, teniéndolo no se encuentre a plenitud la mis-ma, es decir, la falta de publicación de los criterios jurisprudenciales equivale a la aplicación de una ley de la cual nunca se publicó ni se hizo del conoci-miento de los ciudadanos.

Este breve análisis de la problemática que guarda la falta de publicación de una parte de la jurisprudencia, tiene por objeto despertar el interés de los juristas a efecto de que descubran la jurisprudencia de nuestros altos tribunales, amplíen la

6 México. Maestro en Ciencias Jurídicas. Profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad Autónoma de Ciudad Juárez.

Jesús Abraham Martínez Montoya

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visión y estudio acerca del comportamiento de los criterios y la forma en que a ellos tenemos acceso. Asimismo, poner en la mesa del debate la necesidad de que tanto las sentencias, ejecutorias o incluso aquellas que recaen sobre incidentes (interlo-cutorias), dentro de los juicios de amparo, o bien de aquellos procedimientos que dilucidan acciones de constitucionalidad y controversias constitucionales, tengan una apropiada publicación, de forma tal que no deje en penumbras el acceso a la jurisprudencia.

II. NOCIÓN HISTÓRICA DE

LA JURISPRUDENCIA

En distintas épocas y culturas se han realizado diversas expresiones para dar algún sentido a la ley en aplicación. En Roma, desde el periodo que se conoce como republicano, existían los llamados jurisconsultos que gustaban de reunirse para re-flexionar acerca de los contenidos de las normas, proponían solución a casos concre-tos imaginarios, analizaban la semántica de las palabras inscritas en los ordenamien-tos, llegaron incluso a dar asesoría a algún juez en el dictado de alguna resolución o bien asesoraban a otros más en la elaboración de un contrato, todo esto dio origen con el paso del tiempo a la época clásica del derecho romano que como se sabe los jurisconsultos no sólo tuvieron una fecunda producción jurídica (recuérdese a Gayo, Modestino, Ulpiano, Papiniano, Paulo, etc.), sino que además fueron requeridos por el propio emperador para que trabajaran en la cancillería imperial. Muchas de sus obras, hoy clásicas, fueron consideradas como criterio de autoridad.

Hacia el siglo VI, el emperador Justiniano quiso poner orden a las fuentes del derecho y así resulta la gran compilación jurídica de Justiniano, misma que agrupa, ordena, sistematiza y selecciona la literatura clásica, actualiza el Código de Teodo-sio II, publica las Cincuenta Decisiones, las Novellae, y agrega otras constituciones. La citada Compilación Justinianea queda en el olvido y es luego descubierta por el Monje de Bolonia Italia, Irnerio (o Werner); esto, hacia el año 1100. A lo anterior de-bemos agregar que a este Corpus Iuris se le hicieron aclaraciones mediante algo que se conoció como glosas, es decir, comentarios, ejemplos y significados de palabras que se colocaban al margen, interlinealmente o entre párrafos. Las glosas tuvieron un papel muy importante dado que ponían en claro la difícil comprensión del Cor-pus Iuris al que algunos tratadistas se han referido como una obra asistemática y con problemas de sintaxis.


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De igual forma, en los siglos XII al XV se toma como fuente del derecho el Fuero Juzgo; pero, a falta de disposición se atendía a la costumbre local o el arbitrio judi-cial que se encontraba en las fasañas o sentencias. Es decir, el referido criterio era considerado como regla para la solución de casos futuros. Como dato adicional, en la obra La Jurisprudencia en México, la Suprema Corte de la Nación sostiene que algunas de esas sentencias o fasañas fueron publicadas en el Libro de los Fueros de Castilla o Fuero Viejo de Castilla en 1365, lo que viene a tener similar característica de publicidad con la Jurisprudencia en México 7. De la misma forma la Primera Ley de Amparo de 1861 ya observaba la publi-cidad que debían tener las resoluciones judiciales, así previsto en el artículo 32 de la citada ley reglamentaria, en la que se ordenaba que las sentencias de la Suprema Corte se publicarían en los periódicos, incluyendo también aquellas dictadas por los Juzgados de Distrito, si se tratara de providencias que tuvieren por objeto la suspen-sión del acto reclamado8. La segunda Ley de Amparo de 1869, tuvo una breve vigencia, al parecer por los problemas en su normatividad procedimental y por la necesidad de unificar los criterios de interpretación, pero quizás la norma de más polémica fue la contenida en el artículo 8, la cual prohibía la interposición del juicio de amparo en los nego-cios judiciales; la cual declaró inconstitucional la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 20 de julio de 1869. Por ende la consecuencia fue que prosperara el juicio de amparo en contra de los actos judiciales9, defectos como éste ocasionaron que no sobreviviera como la actual Ley de Amparo de 1936. Resulta indudable que los criterios contenidos en las resoluciones y sentencias de los tribunales tenían un valor inestimable para el control, principalmente, de la in-terpretación de las leyes y de su aplicación, de ahí que su publicidad, hasta la fecha, juega un papel preponderante para el desarrollo democrático de una nación.

7 Comité de Publicaciones y Promoción Educativa de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, La Jurispru�dencia en México, México, 2ª. Ed. p.6.

8 Ibídem, p. 57.

9 Ibidem, pp. 58 y 59.


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III. LA JURISPRUDENCIA SUBYACE EN EL RAZONAMIENTO JURÍDICO DE LA PARTE CONSIDERATIVA DE LA SENTENCIA (IURISPRUDENTIA RATIO EST)

En la experiencia académica en ocasiones cuestionamos a los alumnos de la li-cenciatura o bien a postulantes con esta pregunta: ¿Qué es la jurisprudencia?, al unísono contestan “cinco ejecutorias en un mismo sentido sin ninguna en

contrario”, parece que es bajo el nivel de comprensión acerca de lo que es la juris-prudencia y lo que no es.

En principio la jurisprudencia es una ratio, cuando examinamos cómo se for-maban los criterios antiguamente, como se indicó brevemente, nos damos cuenta de que existe la expresión de un razonamiento mediante el cual se obtiene la solución (aparentemente) al problema de interpretación de la norma, de su aplicación, o bien subsanar lagunas o antinomias10. En la actualidad este razonamiento (también llama-do criterio) contenido en la parte considerativa de una sentencia constituye la esen-cia de lo que formalmente será obligatorio para todas las autoridades de la nación, claro está, si cumple con los requisitos de ley para ello.

En efecto, para abundar acerca de lo sostenido en el párrafo que antecede me referiré sencillamente a lo expresado por el artículo 43 de la Ley Reglamentaria de la fracción I y II del artículo 105 de la Constitución Política Mexicana, el cual lite-ralmente establece:

Artículo 43.- Las razones contenidas en los considerandos que funden, los resolu-tivo (sic) de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho votos, serán obli-gatorias para las Salas, tribunales unitarios y colegiados de circuito, juzgados de distrito, tribunales militares, agrarios y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y administrativos y del trabajo, sean éstos federales o locales.

Este dispositivo encierra en sí mismo una forma muy clara de definir lo que es la jurisprudencia obligatoria, misma que emana de la parte considerativa de las senten-cias que resuelven las acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucio-nales. Presenta un poco de dificultad tener como jurisprudencia algo que no emana

10 Desde la época de la república senatorial romana los jurisconsultos romanos tenían reuniones para estable�cer criterios de interpretación y aplicación de las normas, además de ofrecer posibles soluciones a conflictos jurídicos a través de ejemplos, incluso situaciones imaginarias.


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de la Ley de Amparo y no es jurisprudencia por reiteración de criterios o por contradicción de tesis; sin embargo, formalmen-te es jurisprudencia y resulta innegable su validez, aun cuan-do esta clase de jurisprudencia tengamos que descubrirla (las razones) en la parte considerativa de las sentencias. Esto nos lleva a preguntarnos cómo expresarla si regularmente lo que se publica no es tanto una sinopsis de la jurisprudencia sino los considerandos de la sentencia. Además, dentro de los consi-derandos frecuentemente se exponen razones por las cuales se debe interpretar o aplicar una ley federal y no solamente lo que constriñe exclusivamente a las materias propias de las acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales.

La jurisprudencia ha sido confundida con un documento11 que contiene el rubro, texto y precedentes, el cual se llama si-nopsis de las tesis aisladas o de la jurisprudencia. Es importante puntualizar que las sinopsis que se publican tratan de presentar un resumen del criterio esbozado en la parte considerativa de las sentencias (ejecutorias), tarea que realizan los Secretarios de tesis, Magistrados y Ministros; sin embargo, existen riesgos para guardar la fidelidad entre el razonamiento jurídico de la parte considerativa y la parte resolutiva de la sentencia que edita el Semanario Judicial de la Federación y publica en su Gaceta, esto mediante instrumentos magnéticos CD ROM, o incluso elaborado en papel constituyendo esto último una serie de tomos numerados.

Ahora bien, la falta de atención a esto nos ha hecho dar por cierto que si adquiero el CD ROM IUS 2009, o el más re-ciente como las publicaciones mensuales, como jurista induda-blemente “estaré más actualizado”; sin embargo, esto es falso. Ninguna sinopsis de tesis aislada o jurisprudencia puede asen-tarse como el razonamiento fidedigno e indudable de la Supre-ma Corte de Justicia de la Nación, Salas o Tribunales Colegia-

11 La Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido como obligatoria la jurispruden�cia con número de registro 244,766; con el rubro: SENTENCIA. INMUTABILIDAD DE LA, COMO ACTO Y NO COMO DOCUMENTO. (SIC)

•Jurisprudencia no publicada


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dos. La única forma que existe para conocer de manera precisa el criterio de estos órganos será siempre dando lectura íntegra a las ejecutorias desde su parte conside-rativa hasta los resolutivos, lo cual recomienda el Lic. Emmanuel Guadalupe Rosa-les Guerrero pues pudiese incluso resultar alguna incongruencia entre el resolutivo y algún considerando de la ejecutoria, agrega que el sentido y el texto de la ejecutoria deben prevalecer por encima del contenido de la tesis12.

Hasta aquí tendríamos que preguntarnos lo siguiente: ¿será posible que los tribunales facultados no elaboren sinopsis de todos aquellos asuntos en que expresa-ron un criterio novedoso?, ¿es posible que la sinopsis de una jurisprudencia no sea congruente con el contenido de las ejecutorias que le dieron origen? ¿Qué es esto de ¨las razones contenidas en los considerandos¨? ¿Qué más es jurisprudencia? ¿Cómo saber todo esto?

IV. PUBLICIDADDE LA JURISPRUDENCIA

Don Benito Juárez García fue quien mandó promulgar un decreto que deter-minó crear un periódico denominado Semanario Judicial de la Federación, en el que se publicarían, entre otras cosas, todas las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales federales desde el restablecimiento del orden legal en 1867 y las que se pronunciaran en lo sucesivo, así se organizó por épocas constituyendo de la pri-mera a la cuarta época la compilación de los criterios (jurisprudencia) que siguieron la constitución de 1857, y que como sabemos desde la quinta hasta la novena época se han compilado a partir de la constitución de 1917, actualmente se conoce como Apéndice al Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.

La tercera Ley de Amparo promulgada en 1882 presenta la obligatoriedad de la jurisprudencia, fijándose ésta mediante la reiteración de las ejecutorias, así Vallar-ta exigía que fuesen cinco en un mismo sentido, pero debemos aclarar que no es el sentido de una ejecutoria la base de la jurisprudencia sino el criterio en ella expre-

12 ROSALES GUERRERO, EMMANUEL GUADALUPE. Estudio Sistemático de la Jurisprudencia, 1ª. Ed., Comité de Publicaciones y Promoción Educativa de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2005, p. 282.


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sado. En efecto, se dice que Vallarta de alguna manera estuvo influenciado por la obra “Algunas reflexiones sobre el juicio de amparo” (1878) de Ignacio Mariscal quien sostuvo en su obra que era necesario unificar los criterios, es importante destacar que los criterios son precisamente el reflejo del razonamiento expresado en la resolución y el cual en aquella época debía de publicarse en el Periódico Oficial del Poder Judicial de la Fede-ración, la unificación de criterios a que se refería Ignacio Maris-cal debía provenir de un solo tribunal. Por todo esto la Ley de Amparo exige la publicación de las tesis de jurisprudencia en el Semanario Judicial de la Federación.

En efecto, la redacción de la fracción II y penúltimo pá-rrafo del artículo 195 de la Ley de Amparo vigente, literalmente dice:

Artículo 195.- En los casos previstos por los artículos 192 y 193, el Pleno, la Sala o el Tribunal Colegiado respec-tivo deberán:

I. …

II. Remitir la tesis jurisprudencial, dentro del término de quince días hábiles siguientes a la fecha de su integración, al Semanario Judicial de la Federación, para su publica-ción inmediata;

III….

IV….

El Semanario Judicial de la Federación deberá publicar mensualmente, en una gaceta especial, las tesis jurisprudencia-les que reciba del Pleno y Salas de la Suprema Corte de Justi-cia y de los Tribunales Colegiados de Circuito, publicación que será editada y distribuida en forma eficiente para facilitar el conocimiento de su contenido.

Es importante resaltar que este dispositivo determina in-dudablemente el mecanismo para llevar a cabo la publicación de la sinopsis, incluso el artículo 196 del mismo ordenamiento indica que las partes que invoquen la jurisprudencia deberán citar el número, tribunal que la emitió y el rubro de la misma; pero, no obliga a los órganos jurisdiccionales a publicar la totalidad de ejecutorias y sentencias en las cuales se expresan razonamientos en orden ya de

•Jurisprudencia no publicada


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la interpretación de una norma jurídica, ya de su aplicación, etc.. Esto último, es de fundamental importancia dado que dejan de publicarse ejecutorias que han reitera-do un mismo criterio (incluso más de cinco veces sin contrario) sin que ellas hayan tenido luz pública. Sumado a lo anterior debemos decir que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dispuesto que las obligaciones de redacción, con-trol y difusión de una jurisprudencia por reiteración de criterios de tesis sólo produce efectos publicitarios, y no son formalmente requisitos para la observación obligato-ria de la propia jurisprudencia13.

Por otra parte, el artículo 197-B no establece la obligatoriedad por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en Pleno o Salas, así como los Tribunales Colegiados, para que se publiquen todas sus ejecutorias y votos particulares, lo cual nos hace cuestionarnos ¿realmente tenemos acceso a la jurisprudencia en su totali-dad o sólo a una parte de ella?

13 Este criterio de jurisprudencia tiene Registro IUS: 198,709. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Sema�nario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo V, mayo de 1997. Tesis: P. LXIV/97. Página: 166. El rubro a la voz dice: “JURISPRUDENCIA. CUANDO SE ESTABLECE POR REITERACION, SE CONSTITUYE POR LO RESUEL�TO EN CINCO EJECUTORIAS COINCIDENTES NO INTERRUMPIDAS POR OTRA EN CONTRARIO, POR LO QUE LAS OBLIGACIONES DE REDACCIÓN, CONTROL Y DIFUSIÓN SÓLO PRODUCEN EFECTOS PUBLICI�TARIOS.” (SIC). Y con el mismo rubro se tiene una diversa con el Número de Registro: 187,773, Jurisprudencia, No�vena Época, Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XV, Febrero de 2002, Tesis: 2a./J. 11/2002, Página: 41. Esta última se obtuvo por reiteración de criterios.


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V. JURISPRUDENCIA NO ESCRITA, NO REPORTADA O NO PUBLICADA

La intención de este breve análisis de la jurisprudencia no publicada es evi-denciar la necesidad que existe de conocer a plenitud la jurisprudencia, a la cual no tenemos acceso en razón de que regularmente no se publican las ejecutorias o bien sentencias que han causado ejecutoria por parte de los órganos jurisdiccionales que integran el Poder Judicial de la Federación. Como ya lo mencionamos anteriormen-te, esto nos lleva a encontrarnos con tres denominaciones diferentes.En un principio observé que algunos juristas denominaron a la jurisprudencia no pu-blicada como jurisprudencia no escrita. A ella hace alusión Emmanuel Guadalupe Rosales Guerrero en su obra Estudio Sistemático de la Jurisprudencia, donde sos-tiene con acierto que el hecho de que la jurisprudencia se publique en el Semanario Judicial de la Federación solo cumple con fines meramente publicitarios, pero no es eso lo que le da el carácter de obligatoria. Es decir, que la jurisprudencia tiene el carácter de obligatoria aun cuando no se encuentre redactada, ordenada y sistema-tizada en el citado instrumento. Sin embargo, los criterios o razonamientos que se esbozaron en una sentencia ejecutoriada, habiéndose ésta engrosada debidamente, ya están escritos. Entonces, lo único que faltaría es que reuniera los requisitos de ley para que la misma tenga el carácter de obligatoria.

No es necesario que los criterios o razonamientos que, habiendo reunido los requisitos de ley para constituir jurisprudencia, estén publicados en el Semanario Judicial de la Federación para que tengan vida propia como jurisprudencia. Esto es un gran acierto del Maestro Rosales Guerrero, pero insisto en que los razonamien-tos o criterios de las sentencias ejecutorias, claro está, si reunieron los requisitos de ley para constituir jurisprudencia obligatoria, lo son y están escritas aunque no se encuentren publicadas a manera de sinopsis o como sentencias ejecutoriadas en el referido Semanario Judicial de la federación.

Por lo apuntado en el párrafo anterior, considero apropiado denominarla como jurisprudencia no publicada en lugar de jurisprudencia no escrita. O bien, llamarla como jurisprudencia no reportada. Este último término alude precisamente a que no ha sido depositada en el órgano de difusión correspondiente, lo que más genérica-mente refiero como jurisprudencia no publicada.


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Es importante destacar que la Ley de Amparo obliga a las partes que invoquen alguna jurisprudencia citar el registro y número de tesis para el que la invoca. Así lo establece el artículo 196 de la Ley de Amparo, el cual dispone:

¨Artículo 196.- Cuando las partes invoquen en el juicio de amparo la jurispruden-cia del Pleno o de las Salas de la Suprema Corte o de los Tribunales Colegiados de Circuito, lo harán por escrito, expresando el número y órgano jurisdiccional que la integró, y el rubro y tesis de aquélla.¨

Sin embargo, queda claro que el número, órgano jurisdiccional, rubro y tesis de la jurisprudencia que se invoque sólo se pueden obtener si ésta ha sido debidamente redactada para su difusión; regularmente, a manera de sinopsis

o bien de ejecutoria. Luego, esto nos llevaría a meditar acerca de la jurisprudencia que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación publicó y válidamente nos dice que la publicación en el Semanario Judicial de la Federación sólo surte efec-tos publicitarios pero no resta en modo alguno el carácter vinculante de la misma, aún y cuando no haya sido publicada en el referido órgano de difusión. Por tanto, es posible considerar que la interpretación del precepto en cita es que el mismo de ninguna forma restringe el que las partes señalen la existencia de un criterio que ha cubierto los requisitos de ley para constituir jurisprudencia aunque no está publica-da y no se exprese el número, tesis, órgano, etc. Ahora bien, si la jurisprudencia se forma por reiteración de criterios, contradicción de tesis, modificación del criterio jurisprudencial de conformidad con el artículo 197 de la Ley de Amparo, la forma prevista en el artículo 43 de la Ley Reglamentaria de la Fracción I y II del Artículo 105 Constitucional, o cualquier otra forma será suficiente que las partes demuestren ante los órganos jurisdiccionales que el criterio cumplió con las formas de ley y, por lo tanto, exigir su efecto vinculante.


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VI. LA PUBLICACIÓN DEFECTUOSADE LA JURISPRUDENCIA

La problemática acerca de la falta de publicación de la jurisprudencia lleva imbíbito el problema de la publicación incoherente, es decir, aquella que no es fiel al razonamiento jurídico que se esgrime en la parte considerativa de las ejecutorias y, por ello, es discordante con lo que se encuentra redactado en la sinopsis. Hay oca-siones en que se realiza la publicación en forma de sinopsis y ésta dista bastante del verdadero razonamiento. La publicación del criterio que se esgrime en la parte considerativa de las sentencias siempre presenta obstáculos para guardar su fidelidad cuando este pretende ser ex-presado en forma de sinopsis. En otras palabras, las expresiones del razonamiento jurídico que se realizan al resolver determinados casos, bien sea que éstos sean re-sueltos por las Salas o por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o de los Tribunales Colegiados, en diversas ocasiones pierden su fidelidad en el proceso de su publicación. Por tanto, a este fenómeno lo denomino también como una juris-prudencia no publicada, en razón a que no logra trascender de manera efectiva el cri-terio de los tribunales al conocimiento ni del público ni de los operadores jurídicos. Incluso, existen sinopsis de jurisprudencia que al ser publicadas no guardan ningún rasgo semejante al criterio sostenido en la sentencia. Un ejemplo claro de este pro-blema lo encontramos en la tesis de jurisprudencia con número de registro 210,725, de agosto de 1994, tesis 1.2o.P. J/56, página: 31; la cual cito solo el rubro: ABUSO DE CONFIANZA Y ADMINISTRACION FRAUDULENTA; SUS DIFERENCIAS.

Esta jurisprudencia emerge precisamente por ser un criterio reiterado en cinco ocasiones por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, sin tener, claro está, uno en contrario; sin embargo, no es fiel a la ejecutoria en la cual se observa que las razones que se dan para la resolución del caso en estudio es muy diferente a la idea que presenta la sinopsis que arriba hemos citado. Observemos su ejecutoria:

“ … No obsta para llegar hasta lo aquí considerado el alegato que se hace con-sistir en que el Juez de amparo no tomó en cuenta lo establecido en el artículo 161 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, relativo a que la responsabilidad de los administradores sólo podrá ser exigida por acuerdo de la asamblea gene-ral de accionistas, la que designará a la persona que haya de ejercitar la acción correspondiente; pues el órgano de control constitucional no tenía por qué tomar en cuenta ese dispositivo legal, en atención a que éste cobra aplicación cuando se


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ejercita directamente la acción de responsabilidad civil contra los administradores, como se advierte del numeral 163 del propio ordenamiento legal, lo que no sucede en la especie, por tratarse de un asunto de carácter penal, en el que el requisito de procedibilidad estriba en la presentación de la querella por parte del representante legal de la persona moral, lo que en este caso se satisfizo …”

“… razonamiento que es de hacerse extensivo por lo que ve al alegato que se hacen en la ampliación de los agravios, relativo a que previo al ejercicio de la acción pe-nal debió cubrirse el requisito de requerimiento de rendición de cuentas; toda vez que esa circunstancia no es señalada por la ley penal aplicable como requisito de procedibilidad de dicha acción, ni menos aún como elemento constitutivo del tipo penal en mención, como así lo ha sostenido este Tribunal Colegiado en los amparos en revisión 208/92, 74/93 y 384/93 y directo 756/93, resueltos por unanimidad de votos en 26 de junio de mil novecientos noventa y dos, 26 de marzo, 27 de octubre y 12 de agosto de 1993, respectivamente, que han conformado la tesis número I.2o. P. 262 publicada en la página doscientos sesenta y uno, Tomo X del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, que dice: “ABUSO DE CONFIANZA Y ADMINISTRACION FRAUDULENTA, SUS DIFERENCIAS.-…”

Realmente la discusión de la ejecutoria se centró en determinar si para el ejer-cicio de la acción penal por parte del Agente del Ministerio Publico fuese necesario requerir previamente al administrador con el voto de la asamblea de accionistas de la Sociedad Anónima, como lo exigen los artículos 161 y 163 de la Ley General de Sociedades Mercantiles; pero, la sinopsis relata en su texto establecer indubitable-mente las diferencias entre el delito de Abuso de Confianza y el de Administración Fraudulenta, cuestión que no se reflexiona en la ejecutoria.

Otra característica que se advierte de la ejecutoria es que (la parte que su-brayé) se hace mención de cómo el criterio se sustentó en cuatro ejecutorias de las cuales se cita el número y fecha en que se expresaron, agregando una más puesto que en la que se actúa constituye la quinta ejecutoria en el mismo sentido, esto nos lleva a la reflexión que el mismo razonamiento se sostuvo invariablemente en un mismo sentido sin ninguno en contrario. Ahora bien, La ley de Amparo no exige que el Pleno o las Salas de la Suprema Corte, o los Tribunales Colegiados deban realizar alguna formalidad especial o adicional y luego decretarla como jurisprudencia, sin embargo, la propia ley exige que la parte que invoque deberá citar su número de re-gistro y entonces viene la pregunta ¿Qué


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sucede si demuestro que existe un criterio que ha sido reiterado en cinco ocasiones en un mismo sentido de manera consecutiva pero no está registrada en el Semanario Judicial de la Federación?, no pocos juristas le han denominado jurisprudencia no escrita pero el asunto estriba en que sí está escrito el razonamiento jurídico. Tan es así, que existe engrosada en un expediente pero sin tener publicidad.


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VI. LA OBLIGACIÓN DE PUBLICARLAS SENTENCIAS QUE HAYANCAUSADO EJECUTORIA CORRESPONDEAL PODER JUDICIAL

La administración pública federal tiene el gran reto de hacer transparente su función administrativa incluyendo el manejo de los recursos públicos, además debe permitir el acceso a la información a todo ciudadano que así lo solicite14. Así lo demanda la Ley federal de Transparencia y Acceso a la Información, la cual establece su cum-plimiento obligatorio para todos los servidores públicos federales.

Es impresionante el contenido de la referida ley y su reglamento. Pero, ade-más, la misma dispone que su interpretación debe favorecer el principio de máxima publicidad y disponibilidad de la información en manos de los sujetos obligados. Basta observar el artículo 6 de la Ley en comento, la cual incluso orienta a tomar en consideración las interpretaciones que hubiesen realizado órganos internacionales especializados.

Dado que no es el propósito hacer un sistema de comentarios de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información, en general, podemos decir que esta ley hace un especial privilegio a la vida democrática de nuestro país y nuestro tema no podía ser la excepción. El artículo 8 de la citada preceptúa:

¨Artículo 8.- El Poder Judicial de la Federación deberá hacer públicas las sen-tencias que hayan causado estado o ejecutoria, las partes podrán oponerse a la publicación de sus datos personales.¨

14 El artículo 9 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información obliga a los titulares de las depen�dencias y demás órganos responsables a tener a disposición del público la información de interés. También, esta ley es categórica cuando indica la obligación de las autoridades de tener equipos de cómputo, así como los mecanismos necesarios para que el público pueda tener impresiones y en general la información que necesite.


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Los recintos de administración de justicia de la federación tienen la innegable obligación de publicar las sentencias que hayan causado ejecutoria, cuestión que como hemos sostenido se cumple medianamente por el órgano de difusión ya men-cionado, Semanario Judicial de la Federación, pero es necesario concientizar que es poco el trabajo que se hace para hacer eficiente la circulación de los criterios de los altos tribunales, de forma tal que podamos tener acceso a la totalidad de las senten-cias que se dictan. La fuente jurisprudencial tanto de las Salas o el Pleno de la Suprema Corte de la Nación, constituye lo más importante para el jurista, pero también resulta inva-luable tener acceso a los razonamientos que esgrimen los Jueces de Distrito en sus resoluciones, sobre todo en materia de amparo, tratándose de suspensión del acto reclamado. O bien, aquellas en que no tuvieron un pronunciamiento por parte de los Tribunales Colegiados, dado el caso de no haberse interpuesto el recurso correspon-diente.

La publicación efectiva del total de las sentencias ejecutorias dictadas por los órganos del Poder Judicial de la Federación seguramente haría más intenso el trabajo de unificación de criterios pero también mejoraría la calidad de la judicatura.

Me pregunto si al hacer la solicitud con los requisitos que marca la ley, podría pedir simple-mente copias certificadas de todas las ejecutorias en que se pronunciaron acerca de la inconstitu-cionalidad de algún impuesto o acto de autoridad determinado. Si el criterio de nuestros tribunales de la federación fuese en el sentido afirmativo a este planteamiento creo que los operadores ju-rídicos estarían en la posibilidad de invocar un criterio jurisprudencial si tuviesen cinco ejecu-torias en un mismo sentido sin tener ninguno en contrario, tan solo por citar un ejemplo.

El acceso a la información revolucionará sin lugar a dudas la forma de invocar la jurispru-dencia, en razón a que los juristas podrán allegar-se la información suficiente como para definir un criterio jurisprudencial, bien sea que éste sea por reiteración de criterios, contradicción de tesis, modificación de la jurisprudencia (forma espe-

La publicación efectiva del total de las sentencias ejecutorias dictadas por los órganos del Poder

Judicial de la Federación seguramente haría más

intenso el trabajo de unificación de criterios

pero también mejoraría la calidad de la judicatura.


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cial prevista en el artículo 197 de la Ley de Amparo) o por el razonamiento jurídico que se extraiga de la parte considerativa de las ejecutorias que se dicten al resolver acciones de inconstitucionalidad o controversias constitucionales. Claro está, todo esto tiene un escenario posible si eventualmente se aplica de manera eficaz y sin contratiempos la multicitada ley. Aunque, si esto fuera así, simplemente el Poder Judicial de la Federación tendría un sistema de publicación de todas sus sentencias como lo ordena el numeral 8 de la ley de mérito y tal vez no tendríamos que solicitar formalmente la información.

VII. CONCLUSIONES

La jurisprudencia invariablemente es invocada como la fuente del derecho más poderosa después de la propia ley. Es propiamente la jurisprudencia la que delimita y marca los criterios y directrices para la interpretación y aplicación de las normas jurídicas y, a más de esto, la que subsana las lagunas, deficiencias y antinomias de la ley. Por tanto, desconocer la jurisprudencia es en buena medida desconocer la ley. El razonamiento judicial expresado en las resoluciones de los jueces y magis-trados es, en esencia, lo que más tarde y con las formalidades de ley será la jurispru-dencia, de ahí que resulta importante que tengan luz pública. Históricamente, ello ha sido trascendental, aun y cuando los criterios contenidos en dichas resoluciones no se publiquen estrictamente a manera de sinopsis y en el Semanario Judicial de la Federación, estas son vinculantes.

El jurista tendrá en adelante la obligación de definir un criterio jurispruden-cial, como ya indiqué, sea por reiteración de criterios, contradicción de tesis, modi-ficación de la jurisprudencia (forma especial prevista en el artículo 197 de la Ley de Amparo) o por el razonamiento jurídico que se extraiga de la parte considerativa de las ejecutorias que se dicten al resolver acciones de inconstitucionalidad o contro-versias constitucionales. Es decir, después de que termina su aventura en el entrama-do de las resoluciones judiciales y encuentra el criterio que formal y materialmente constituye jurisprudencia, el jurista estará en aptitud de invocarla y demostrar la existencia de la misma.

Existe la publicación defectuosa de la Jurisprudencia. Esta realidad la encon-tramos al confrontar algunas ejecutorias con sus respectivas sinopsis, en ocasiones por errores de redacción y otras por que no se captó el sentido de la ejecutora. Aun-


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que rara vez ocurre algo así, esto demuestra la necesidad de publicar a la par la ejecutoria y la sinopsis, ora en el Semanario Judicial de la Federación, ora en algún otro medio. La publicación de las resoluciones judiciales es una obligación de nuestros Altos Tribunales de acuerdo a la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Infor-mación, sin dejar de lado que la Suprema Corte de Justicia de la Nación dispone actualmente de un sistema para solicitudes de información.


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LA PRACTICA DESLEAL DE SUBVENCIÓN RECURRIBLE

Juan Saldaña Pérez15

I. INTRODUCCIÓN

La mayoría de los gobiernos conceden subsidios (directos o indirectos) a sus productores, que les brindan una ventaja para hacer frente a sus competidores en el mercado internacional. En otros casos los gobiernos utilizan los subsidios para com-batir y resolver problemas sociales o económicos internos.

Frecuentemente, los gobiernos consideran que los “programas de subsidios” son la única opción viable para fomentar su desarrollo económico y cubrir las necesida-des básicas de la población, tales como alimento, vestido y atención médica.

Una subvención o subsidio es cualquier contribución (ayuda) financiera o cual-quier forma de sostenimiento de los ingresos o de los precios que otorga(n) un(os) gobierno(s) a una empresa(s) o rama(s) de producción nacional, y que con ello les confiere un beneficio.16 En general, las subvenciones se identifican por compartimien-tos de diferentes colores: color “rojo” (prohibidas) y color “ambar” (recurribles).17

La subvención es prohibida cuando la ayuda financiera o la forma de sostenimien-to de los ingresos o de los precios está condicionada a los resultados de la exporta-ción o a la utilización de insumos nacionales. En este caso no se necesita demostrar que la subvención causa alguna afectación en la producción nacional. Cualquier país miembro puede impugnar una subvención prohibida ante el Órgano de Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio (OSD), a efecto de que al

15 México. Doctor en Derecho. Profesor de la materias Régimen Jurídico del Comercio Exterior” y “Derecho Internacional Público” en la Facultad de Derecho de la UNAM.

16 Artículo 1 del ASMC

17 Hasta 1999 se incluía el compartimiento Verde” (no recurribles o permitidas), artículo 31 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (ASMC).


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demostrarse su existencia, ordene su retiro.Es recurrible la subvención si la ayuda financiera o la forma de sostenimiento de

los ingresos o de los precios provoca: i. un daño importante a una rama de producción nacional (daño), una amena-za de daño importante a una rama de producción nacional (amenaza de daño) o un retraso importante en la creación de una rama de producción nacional de otro miembro (retraso),ii. un perjuicio grave o iii. menoscabo en los intereses de otros miembros. El presente estudio se li-mita a las subvenciones recurribles que adopten la forma de contribución fi-nanciera.

II. SUBVENCIÓN RECURRIBLE (COMPARTIMIENTO ÁMBAR)

Solamente se puede determinar la existencia de un subsidio “recurrible”, compen-sable o sancionable18 mediante una investigación administrativa iniciada a solicitud de una rama de la producción nacional o de oficio por la autoridad, cuyo resultado puede consistir en la imposición una cuota compensatoria definitiva.19 La práctica desleal de subvención recurrible se integra por los siguientes elementos: a) contri-bución financiera o forma de sostenimiento de ingresos o de precios, b) beneficio, c) especificidad, d) margen de subsidio, e) similitud, f) daño importante, amenaza de daño importante o retraso en la creación de una rama de la producción nacional, y f) causalidad.

a) Una Contribución Financiera es toda ayuda económica que brinda uno o más gobiernos, a una empresa (s) o rama (s) de producción nacional, en forma di-recta a través de sus organismos públicos o mixtos, sus entidades o cualquiera orga-

18 Artículo 5 del ASMC.

19 El ASMC se refiere a derechos compensatorios, en tanto que en la Ley de Comercio Exterior (LCE) y el Reglamento de la Ley de Comercio Exterior (RLCE) utilizan el término “cuotas compensatorias”. En este trabajo nos referiremos a “cuotas compensatorias”.


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nismos regionales, públicos o mixtos, constituidos por uno o más países, o en forma indirecta a través de un mecanismo de financiación o través de una entidad privada, mediante: 20

i. Transferencia directa de fondos (donaciones, préstamos y aportacio-nes de capital) o posibles transferencias directas de fondos o de pasivos (garantías de préstamos).ii. Condonación o no recaudación de ingresos públicos (bonificaciones fiscales).iii. Prestación de servicios o disposición de bienes que no son de in-fraestructura general,iv. Compra de bienes o servicios.

E l subsidio se presenta mediante un sostenimiento de los ingresos o de los precios, cuando un gobierno adopta o implementa una política o medida económica para incrementar o mantener los precios de mercancías produ-

cidas por una (s) empresa (s) o rama (s) de producción nacional, o para incrementar o mantener los ingresos de una (s) empresa (s) o rama (s) de producción nacional, y que tenga directa o indirectamente por efecto aumentar las exportaciones o reducir las importaciones de un producto en el territorio de una parte.21

b) Se considera que un gobierno concede un beneficio a una (s) empresa (s) o rama (s) de producción nacional, cuando ésta (s) recibe (n) un bien o servicio (recursos públicos) del gobierno, a un precio que no corresponde a condiciones de mercado.

20 Artículo 1.1.a) del ASMC.

21 La forma de sostenimiento de los ingresos o de los precios debe ser conforme a lo previsto en el Artículo XVI del GATT de 1994, esto es “que tenga directa o indirectamente por efecto aumentar las exportaciones de un producto...” Artículos 1.1.a).2) del ASMC y XVI del GATT de 1994.


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El beneficio es la diferencia entre el precio de mercado y el precio que el go-bierno cobra a la empresa que recibe la ayuda financiera, y se calcula o se mide en función de la ventaja económica que otorga al receptor y no en relación al costo que representa para el gobierno determinada ayuda financiera.

c) Un subsidio es específico cuando lo otorga (n) un (os) gobierno (os) a una (s) empresa (s) o rama (s) de producción nacional, por lo que NO tiene acceso a la subvención cualquier empresa o rama de producción nacional.

d) El margen de subsidio refiere la diferencia entre el precio de exportación sin subsidio y el precio de exportación subsidiado, durante el “período investigado”, el cual es de seis meses a un año anteriores al inicio de la investigación.22 En caso de imponerse una cuota compensatoria a cargo del importador, ésta no podrá exceder el monto del “margen de subvención” encontrado.

e) Solo procede una investigación administrativa cuando existe producción nacional de mercancías idénticas o similares a las importadas a precios subsidiados. Se considera que un producto idéntico es aquel igual a otro en todos sus aspectos; en tanto que el producto similar es el que tiene características muy parecidas a otro producto. ”.23

22 Artículo 76 del RLCE. 23 Nota a pie de página 46 del ASMC y artículo 37 del RLCE.


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f) Para la determinación de la existencia de la práctica desleal de subvención no es suficiente demostrar la realización de importaciones subsidiadas, pues además se requiere acre-ditar que tales importaciones han causado un daño importante a una rama de producción nacional (daño) o que es inminente que causarán un daño importante a una rama de producción na-cional (amenaza de daño) de mercancías idénticas o similares a aquéllas que se estén importando o pretendan importarse a precios subsidiados.

La rama de producción nacional comprende “el total” de la producción nacional de mercancía idéntica o similar o “una proporción importante” de la misma.24

La autoridad realiza la prueba de daño o de amenaza de daño a “la rama” de la producción nacional respecto al “período analizado” que comprende de tres a cinco años anteriores a la presentación de la solicitud de inicio de investigación.25 En el “período analizado” se evalúa el aumento de volumen de im-portaciones a precios subvencionados, su efecto en los precios de productos idénticos o similares en el mercado interno, y la repercusión de esas importaciones en los indicadores económi-cos y financieros de la rama de producción nacional de tales productos.

Conforme a lo previsto en el artículo 11.9 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias) ASMC, en un pro-cedimiento por subvención, la “prueba de daño” será pertinente siempre y cuando se haya determinado:

1. que las importaciones subsidiadas se realicen por arriba de los márgenes de mínimis (Se considera de minimis la cuantía de la subvención inferior al 1 por ciento ad valorem), y

2. que la participación de las importaciones investigadas en el volumen total importado del producto similar no sea insigni-

24 Artículos 16.1 del ASMC y 40 de LCE reformada mediante publicación en el DOF del 13 de marzo de 2003.

25 Artículos 65, 76 y 77 del RLCE.

•La práctica desleal de la subvención recurrible


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ficante. Sin embargo, el ASMC no establece un parámetro para determinar la insigni-ficancia, por lo que consideramos que en cada caso la autoridad deberá determinarlo.

En el examen del efecto de las importaciones a precios subvencionados en los precios de mercancías nacionales idénticas o similares, la autoridad investigadora tendrá en cuenta:

1. si los precios de las importaciones ingresaron a un precio inferior al precio del producto idéntico o similar de producción nacional,2. si el efecto de los precios de las importaciones hicieron disminuir el precio de las mercancías idénticas o similares de producción nacional, y3. si el efecto de las importaciones fue impedir que los precios naciona-les aumentaran en la medida que debieran.

Se analiza la forma en que el volumen y los precios de las importaciones subsidiadas afectan a la rama de la producción nacional de mercancías idénticas o similares, por lo que se debe evaluar la disminución real y potencial de todos los factores e índices económicos pertinentes que influyen en el estado de la rama de la producción nacional de que se trate, entre otros:26 ventas, beneficios, volumen de producción, participación en el mercado, productividad, rendimiento de las inversio-nes o la utilización de la capacidad instalada, los factores que afecten a los precios internos, la magnitud del margen de subvención. Los efectos negativos reales o po-tenciales de los siguientes factores: flujo de caja (cash flow), existencias, empleos, salarios, crecimiento, capacidad para reunir capital o la inversión.

En los casos de amenaza de daño, el productor nacional solicitante argumenta que aun cuando en el presente no se ha materializado o reflejado un daño a la indus-tria nacional a causa de las importaciones subsidiadas, es inminente y claramente previsto que en un futuro cercano se materialice el daño, de continuar las importa-ciones en esas condiciones.27

En ocasiones el productor nacional argumenta que aun cuando ni siquiera se han efectuado importaciones del producto, es inminente y claramente previsto que en un futuro cercano se importen mercancías a precios subsidiados, que causaran un daño a la producción nacional de mercancías idénticas o similares.

26 Artículo 15.4 del ASMC.

27 Artículos 39 de la LCE y 15.7 del ASMC.


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Para determinar la existencia de una amenaza daño la autoridad investigadora deberá considerar, entre otros, los siguientes factores:

1. la naturaleza de la subvención o subvenciones de que se trate y sus efectos en el comercio;2. una tasa significativa del incremento de las importaciones subvencio-nadas en el mercado interno que indique la probabilidad de que aumen-te sustancialmente la importación;3. capacidad libremente disponible del exportador o un aumento inmi-nente y sustancial de la misma;4. el hecho de que las importaciones se realicen a precios que tendrán en los precios internos el efecto de hacerlos bajar o contener su subida de manera significativa y probablemente hagan aumentar la demanda de nuevas exportaciones; y 5. las existencias del producto objeto de investigación.28

En este caso, los productores nacionales argumentan que las importaciones de mercancías a precios subsidiadas provocan un retraso importante en la crea-ción de una rama de producción nacional (retraso).La Ley de Comercio Exterior (LCE), el Reglamento de la Ley de Comercio

Exterior (RLCE) y el ASMC no definen lo que debe entenderse por “retraso” y tam-poco establecen algún lineamiento para determinar su existencia. Además, en Méxi-co no se ha efectuado ninguna investigación con base en este supuesto.

Cuando se ha presentado un argumento de retraso en los Estados Unidos, la International Trade Comission (ITC)29 comienza por analizar si la industria nor-teamericana está “establecida”, si los productores han iniciado la producción. Se considera que la industria se ha establecido si los productores estadounidenses han “estabilizado” sus operaciones, si funcionan regularmente. Para determinar el retra-so la ITC ha examinado los siguientes factores:30

28 Artículos 15.7 del ASMC, 42 de LCE y 68 del RLCE.

29 Es la autoridad que efectúa el análisis de daño, amenaza de daño o retraso en los Estados Unidos, con sus siglas en inglés ITC.

30 Antidumping and countervailing duty Hand Boo�, United States Trade Comission, Publication 3257, �ash�Antidumping and countervailing duty Hand Boo�, United States Trade Comission, Publication 3257, �ash�ington, DC, November 1999, p.II�25.


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1. Si la industria estadounidense inicio la producción;2. Si la producción ha sido regular o ha comenzado operaciones y parado;3. El tamaño de la producción doméstica en comparación con el mercado do-méstico como un todo;4. Si la industria estadounidense ha alcanzado un razonable punto de estabi-lidad, y5. si las actividades constituyen realmente una nueva industria o solamente son una nueva línea de producción.

g) Para demostrar la existencia de una relación causal entre las importaciones subsidiadas y el daño, la amenaza de daño o el retraso, la autoridad investigadora deberá realizar un examen con base en todas las pruebas pertinentes de que disponga y en cualesquiera otros factores de que se tenga conocimiento, distintos de las im-portaciones subsidiadas que al mismo tiempo perjudiquen a la rama de la producción nacional.31 Es necesario demostrar que el incremento significativo del volumen de im-portaciones subsidiadas son la causa del daño, de la amenaza de daño o del retraso, y no otros factores tales como: a) desperdicios o mala administración de la producción nacional; b) la contracción de la demanda o variaciones de la estructura del consu-mo; y c) la capacidad tecnológica.

Conforme a lo previsto en el ASMC, solo se puede imponer una cuota com-pensatoria como resultado de una investigación administrativa en la que se demues-tre la existencia de importaciones subsidiadas (recurribles) que causen dañó o ame-naza de daño a la rama de la producción nacional de mercancía idéntica o similar a la importada.

Por lo general, la investigación se inicia mediante solicitud escrita de la rama de la producción nacional de la mercancía idéntica o similar. En “circunstancias especiales” la autoridad puede iniciar la investigación de oficio, siempre que cuente con las pruebas suficientes sobre la existencia de importaciones subsidiadas, del daño, de la amenaza de daño o del retraso, así como de la relación causal. En México todas las investigaciones por subsidios se han realizado a solicitud de parte.32

31 Artículos 15.5 del ASMC, 39 de la LCE y 69 del RLCE.

32 Artículos 11.6 del ASMC y 49 de la LCE reformado mediante publicación en el DOF del 13 de marzo de 2003.


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El o los productores nacionales que soliciten el inicio de una investigación deben representar al menos el 25 por ciento de la producción nacional de la mercancía idéntica o similar a la importada a precios subsidiados y contar con el apoyo de al menos el 50 por ciento de los productores que manifiesten su apoyo u oposición a la misma. La solicitud debe presentarse por escrito, fundamentarse en las leyes y tratados sobre la materia, acompañarse del cuestionario que para tal efecto expida la Secretaría de Economía y presentar las pruebas sobre la existencia del subsidio, el precio de exportación, ajustes, margen de subsidios, país de origen, similitud de producto, daño, amenaza de daño o retraso y causalidad, entre otras. El procedimien-to de investigación tiene una duración máxima de 210 días hábiles, el cual para su estudio se puede dividir en tres etapas

De la presentación de la Solicitud a la Resolución de Inicio de Investigación. Antes de publicarse la Resolución de Inicio en el DOF, el gobierno del país impor-tador deberá invitar a consultas al gobierno del país de origen de la mercancía.

De la Resolución de Inicio a la Resolución Preliminar. Una vez publicada la Resolución de Inicio en el DOF se abre un primer período probatorio en donde pue-den participar importadores, exportadores, gobiernos y cualquier otra persona que considere tener interés jurídico en la investigación y se otorga el derecho de réplica al productor solicitante.


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De la Resolución Preliminar a la Resolución Final. Ambas resoluciones se publican en el DOF. En la Resolución Preliminar se pueden imponer cuotas compen-satorias provisionales, se concede un segundo período probatorio, se pueden realizar visitas de verificación, se lleva a cabo una audiencia pública339, se abre un período de alegatos y se publica la Resolución Final en el DOF, en el sentido de imponer o no imponer una cuota compensatoria definitiva.

El pago de la cuotas compensatorias impuestas por el Secretario de Economía mediante una resolución provisional o definitiva emitida como resultado de una in-vestigación administrativa en la que se determina la existencia de una práctica des-leal, está a cargo de los importadores de las mercancías de que se trate, a partir de la fecha que se indica en la resolución correspondiente.

33 En la audiencia pública las partes tienen la oportunidad de expresar sus argumentos e interrogar a la contra�parte en forma oral. Para mayor información sobre procedimientos orales ver: CAMARGO NASSAR, Javier Ignacio, El juicio oral mercantil, Impresos Libertad, 2ª ed., México, 2012.

Jorge Alberto Silva Silva

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RELACIONES JURÍDICAS DERIVADAS DE LOS ESPONSALES EN EL ÁMBITO INTERORDINAMENTAL

Jorge Alberto Silva34

En un lugar de México (en alguna entidad federativa) un apuesto galán pe-gando de golpes sobre las teclas de su computadora mantiene una amena plática con una joven mujer que se encuentra frente a otra computadora, en otro lugar (otro país u otra entidad federativa). Se trata de una plática (chat)

que no parece arrojar problema alguno. Durante varios días o semanas esa plática se ha venido dando casi a diario. Ya se habla del cine, la moda, las ocurrencias de cada uno, incluidas las recíprocas simpatías entre uno y otro parlante. En ocasiones la imagen de uno y otro se intercambia por medio del webcam. Con un poco de atención podemos darnos cuenta de que la charla es la de una pareja que se intercambia afectuosas (y amorosas) palabras. Un buen día, uno de ellos asienta en su escrito unas expresiones en las que le dice a la otra: ~ Te quiero mucho. ¿Te quieres casar conmigo? Respondiendo la otra, de inmediato ~ Acepto, yo también te quiero mucho. A los ojos de un profano, es posible que este amoroso fraseo no le interese, inclu-so, que piense que carece de consecuencias legales. Intentaré demostrar que produce un efecto jurídico del que tal vez ese par de tór-tolos ni cuenta se han dado.

34 México. Profesor de Derecho de los conflictos y Presidente de la Asociación Nacional de Profesores de Dere�cho Internacional Privado. Miembro activo de ASADIP e investigador nacional CONACyT.


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A). INTRODUCCIÓN

Vale insertar el pasaje anterior para abordar una institución jurídica denominada es-ponsales, explicando cómo es que una oferta como la anterior y su aceptación se pre-sentan en las relaciones entre diversos órdenes jurídicos. Es posible que el legislador de algunos órdenes jurídicos ni siquiera parezca tomar en cuenta un pacto como el anterior. Cuando hablo de diversos órdenes jurídicos comprendo los de diferentes entidades federativas o los de diversos estados de la comunidad internacional. Alu-diré al pacto anterior en sus relaciones interordinamentales, esto es, cuando la oferta se produce bajo un orden jurídico y su aceptación, bajo otro orden jurídico. Aprovecharé la oportunidad para explicar el mecanismo a seguir para identificar el orden jurídico designado por la norma de conflicto para regular de la responsabi-lidad civil por incumplimiento de lo pactado.

B) PANORAMA GENERAL

Desde hace muchos años los ordenamientos mexicanos han regulado una institución conocida como esponsales, que en principio es un compromiso matrimonial, que la ley define como una promesa de matrimonio que se hace por escrito y que es acep-tada. No es un acto jurídico novedoso; más bien se trata de un antiquísimo convenio acogido y desarrollado desde el viejo derecho canónico, incluso, desde el viejo dere-cho romano. Conforme a este, los compromitentes, además de convenir en celebrar nupcias, pactaban una cláusula penal, según la cual, de no celebrar el matrimonio el incumplidor se obligaba a pagar los daños causados. Si se examina con detenimien-to, no se pactaba que obligatoriamente tenía que celebrarse el matrimonio, solo se pactaba una sanción por los daños causados por la no celebración. Las leyes mexicanas acogieron y regularon los esponsales siguiendo la tradición cristiana. El CC de Oaxaca de 1828 fue significativo en esto, incluso, por la detalla-da reglamentación, remisión al tribunal eclesiástico y sanciones penales (arts. 126 a 146). Actualmente varias entidades federativas continúan regulando con autonomía este compromiso matrimonial, otras, han derogado lo que antes habían acogido y, otras, decla-ran, explícitamente, que los esponsales no producen efecto legal alguno.


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La Exposición de Motivos del Código Civil de Guanajuato asentó que no acogía los esponsales. Adujo dos razones: porque son letra muerta y por-que son contrarios a la idiosincrasia del pueblo. Así lo asentó expresamente, aunque no los prohibió. En general, los órdenes jurídicos mexicanos que acogen los esponsales los regulan en su código civil, en su libro primero (personas y familia).

Normalmente en las entidades federativas que no acogen los esponsales es porque no los regulan en el Libro Primero de su código civil, pero, aun cuando no los prohíben, queda la hipótesis de estimar que se trata de un supuesto cobijado en el libro o apar-tado de las obligaciones civiles, como un contrato atípico o innominado. Como así es, los esponsales quedan regulados como un convenio, no contrarian-do la calificación contractual adoptada y que ade-lante explico. De esta manera, el incumplimiento de los esponsales podría dar lugar al pago de los daños y a la devolución de los bienes donados, como va-rios ordenamientos locales lo prescriben, siempre y cuando se hubiese pactado en este sentido (una ofer-ta de matrimonio que es aceptada).35

35 En este supuesto es necesario tomar en cuenta la responsabilidad extracontractual, más que la contractual. Esto obliga al operador jurídico a precisar el hecho ilícito así como el dolo o la culpa por el incumplimiento de la obligación. Respecto a la devolución de los bienes donados, esto se explica porque la donación es revocable.

La Exposición de Motivos del Código Civil de Guanajuato asentó que no acogía los esponsales.

Adujo dos razones: porque son letra muerta y porque son contrarios a la idiosincrasia del pueblo.


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C) LA REGULACIÓN JURÍDICA

E s necesaria una reiteración: no todas las entidades federativas acogen o regulan los esponsales como contrato típico. Algo similar ocurre en otros estados de la

comunidad internacional. No obstante, el hecho de que en algunos órdenes jurídicos no lo regulen, no significa que para México se trata de una institución desconocida.36

Las normas de cada orden jurídico conducen a consecuencias diferentes respecto al reconoci-miento de los esponsales pactados conforme a otro orden jurídico. Por un lado, son reconocidos en aquellos ordenes que continúan regulándolos o que, aun cuando no abren un capítulo especial para ellos, no los han prohibido (en realidad, en ninguna entidad federativa han sido prohibidos).

La Exposición de Motivos del CC de Guanajuato parece presentarnos un problema cuando asienta que los esponsales son contrarios a la idiosincra-sia del pueblo. Esta declaración nos pudiera llevar a pensar que en ese lugar los esponsales pugnan con su orden público. Posición que no cabe ad-mitir, ya que esa expresión no está en la ley (en el lenguaje objeto), sino en una exposición de moti-vos, que carece de positividad. No se establece como modalidad deóntica,37 aunque cabría revisar con cuidado si ese pacto contraria la cultura jurídica de esa entidad, como para comenzar a revisar (como hipótesis) su contrariedad al orden público.

36 Me refiero a la institución desconocida que acoge y desarrolla el derecho conflictual. Véase Silva, Jorge Al�berto, Aplicación de normas conflictuales; la aportación del juez, México, UACJ�Fontamara, 2010, pp. 299 y ss. 37 Agrégase el hecho de que la Exposición de Motivos solo corresponde a un texto descriptivo de quien presen�tó la iniciativa de ley o decreto, pero no una norma prescriptiva; además, que tal exposición no fue aprobada por el legislador.

Es raro que un par de compromitentes

celebren por escrito su compromiso matrimonial

futuro y, menos, que pacten el pago de daños

por incumplimiento.


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D) UN POCO SOBRE LA REALIDAD JURÍDICA

Conviene reconocer que la celebración de los esponsales, en la forma como lo regulan los ordenamientos jurídicos, corresponde a una práctica en des-uso, aunque ha cobrado cierta fuerza por el uso del Internet. Es raro que un

par de compromitentes celebren por escrito su compromiso matrimonial futuro y, menos, que pacten el pago de daños por incumplimiento. No obstante, ha habido casos en que estos convenios se concretan por medio de Internet. Así, si él o ella se comprometen en celebrar su matrimonio desde diversos lugares, se conforman los esponsales. Carlos Larios Ochaita observa que en algunos países, los esponsales o fiancalles, como les llama, “no pasan a ser un acto social, el cual sin embargo crea ciertas obli-gaciones morales respecto a la futura esposa frente a la sociedad”.38 No obstante, el hecho de que el supuesto fáctico nunca se realice, no significa que el supuesto jurí-dico (y su consecuencia) carezcan de valor legal. Esta práctica ha desplazado a los esponsales acogidos en la ley, convirtiéndolos en algo casi obsoleto. Al parecer, sólo en una ocasión los tribunales federales mexi-canos conocieron de un caso de éstos, aunque no correspondió a un problema de tráfico jurídico interordinamental.39 No obstante, en la época actual, debido al uso de Internet y la posibilidad de entablar platicas sobre el, varios jóvenes suelen compro-meterse en matrimonio, lo que llama a desempolvar la institución de los esponsales. De cualquier manera no es posible olvidar la posibilidad de que los esponsales se pacten fuera del territorio del propio orden jurídico y se presenten en el propio para ser reconocidos, aun cuando en este no se acojan, ni se regulen, tal es el caso del compromiso pactado por carta o por Internet a que ya me referí. ¿Qué hacer, por ejemplo, cuando mediante una carta redactada en una entidad federativa se le pro-mete matrimonio a la novia que reside en otra entidad federativa (o entre diversos estados de la comunidad internacional), o que esa promesa se haga por medio del correo electrónico?

38 Larios Ochaita, Carlos, Derecho internacional privado, Guatemala, Universitaria, 1989, p. 105.

39 Tercera Sala, SJF, Séptima Época, ts. 163�168, cuarta parte, p. 43, AD 7088/81, Rigoberto Franco Cedillo, 26 de agosto de 1982, unanimidad de cuatro votos. Ponente: Jorge Olivera Toro.


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E) INSTITUCIONES SEMEJANTES

Hay algunas prácticas e instituciones que no deben confundirse con los es-ponsales. Ni son equivalentes, iguales o gemelas. Se trata de la mediación matrimonial y el corretaje matrimonial.

La primera no suele causar problemas; tal es el caso de la persona (mediador) que se compromete a presentar a quienes luego puedan contraer nupcias o colocar anuncios en la prensa o Internet para acercar a las parejas. La segunda institución ha sido estimada, en la mayoría de los países, como con-traria al orden público. Consiste en la actividad de un tercero, realizada de tal manera que logra que una persona se case con otra. La persona que ha contraído nupcias, previamente pactó con el “mediador o corredor” para que realizara todas las ac-ciones necesarias para casarse con una persona previamente designada. El caso es que este “mediador” realiza diversas actividades, en muchas ocasiones engañosas, a cambio de recibir una cantidad de dinero. Como en la última hipótesis participan elementos valorativos, podría ocurrir que en algunos órdenes jurídicos se pudiera consentir en sus acciones, mientras que, en otros, contrariar su orden público. La razón que se podría argumentar es que en cada orden los valores no tienen la misma fuerza.

F) CALIFICACIÓN DE LOS ESPONSALES

Si la institución matrimonial “califica” como un contrato40 cabría la posibilidad de celebrar un precontrato, esto es, un contrato conforme al cual los compro-mitentes convienen que en un futuro celebrarán su matrimonio, esto es, pactan

que pactarán. En realidad, el matrimonio no califica como contrato, según lo explique en otra obra,41 no obstante, en la sociedad mexicana, como en muchas otras, y antes de que se celebre un matrimonio, podría celebrarse un compromiso matrimonial, conforme

40 Algunos juristas tradicionales prefieren hablar de la “naturaleza jurídica” del matrimonio. 41 Pereznieto Castro, Leonel y Jorge Alberto Silva, Derecho internacional privado, parte especial, México, Oxford University Press, 2007, p. 100.


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al cual la pareja conviene en celebrar nupcias en un futuro. Este convenio no es un contrato previo, ni un precontrato, como algunos juristas lo han estimado. Se trata, simplemente, de un contrato autónomo. Es un contrato privado, no público, por lo que tampoco es acogido por el artículo 121 constitucional, ni es un asunto de compe-tencia federal, por lo que tampoco puede ser regulado por el Congreso de la Unión. Veamos. Si al compromiso matrimonial en su modalidad de esponsales lo calificamos como un acto del estado civil o un acto meramente familiar, el orden regulador será el que rija el estado civil de las personas; por otro lado, si ese com-promiso encuadra en un contrato, la ley que lo rija será la relativa a los contratos, con la posibilidad de que la autonomía de la voluntad, propia de la actividad contractual, pueda ser tomada en cuenta con mayor amplitud.

Si estimamos que el compromiso matrimonial en su modalidad esponsales no crea una familia, ni da lugar a ella, ni tampoco que mediante ese acuerdo se cambia el estado civil de los compro-metidos (son solteros y siguen siendo solteros), es evidente que no es ni encuadra en un acto del estado civil de las personas. Por otro lado, si advertimos que el acuerdo celebrado solo significa que de no celebrar (tiem-po futuro) un acto matrimonial se produce una responsabilidad civil, entonces, es obvio, que es-tamos ante un supuesto que encuadra en los con-venios. Aquí es necesario aclarar que una cosa es que se pacte la celebración del matrimonio y, otra, que se deba responder por los daños causados por el incumplimiento. Esta última posibilidad

solo surge por el incumplimiento del contrato. Los esponsales transforman a los compromitentes en esposos, no en cónyuges. A pesar de que la situación de cada una de las personas que han pactado, ha transfor-mado su soltería en esposos (aunque no en cónyuges), ese cambio no implica que hayan constituido un nuevo estado civil. Ciertamente la posición de esposos pudieraa hacer pensar en un nuevo status, pero tal y como la antropología jurídica mexicana (así como el sentido semántico del sintagma) pudiera ver esa situación, no es preci-

La calificación de los esponsales no ha parecido tan sencilla

para los tribunales, pues ha oscilado, por un

lado, estimarlos como un contrato o, por otro, como un acto del estado

civil de las personas.


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samente la de un nuevo estado civil, sino simplemente, y en el mejor de los casos, que solo se han comprometido para aceptar en un futuro cercano un nuevo estado civil: el de casados. Por tanto, a los esponsales debe calificárseles como contrato y ser sometidos a las disposiciones correspondientes a los mismos. En consecuencia, las propiedades conceptuales de los esponsales lo caracterizan como un contrato. En apoyo de esta conclusión está el hecho de que el incumpli-miento del convenio o esponsales puede dar lugar al pago de daños y perjuicios, lo que normalmente no sucede con los actos propios del estado civil de las personas. Ramón Sánchez Medal estudia los esponsales en el apartado de la promesa de contrato, afirmando que es una modalidad sustraída al régimen general de los con-tratos preparatorios, debido a su reglamentación especial.42

Por último, en los ordenamientos mexicanos que no acogen los esponsales mediante disposi-ciones especiales, esto es, como contrato típico, la calificación se aprecia con mayor precisión cuando el convenio cabe como un contrato atí-pico o innominado en las disposiciones corres-pondientes del código civil, especialmente en el apartado de las obligaciones civiles.43

Vale, incluso, la calificación en aquellas enti-dades federativas que pudieran llegar a prohibir los esponsales, porque una cosa es su calificación jurídica (incluso, su naturaleza jurídica) y otra que se prohíban.

42 Sánchez Medal, Ramón, De los contratos civiles, México, Porrúa, 1973, p. 97.

43 Véase, por ejemplo, Bejarano Sánchez, Manuel, Obligaciones civiles, México, Harla, 1984, p. 13.


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G) ORDEN JURÍDICO REGULADOR

Queda por referirme al orden jurídico con el cual se vincula la forma, la capa-cidad de los compromitentes y el fondo del pacto (cumplimiento forzado y pago de los daños producidos con motivo del incumplimiento). Me refiero al orden jurídico regulador de tres supuestos.

En México, la forma que ha de adoptar el compromiso matrimonial (esponsa-les) se regula conforme a la ley u orden jurídico del lugar donde fue celebrado el compromiso (forum regit actum), pues no existe disposición interestatal

especial en ningún código, por lo que cabe acoger la norma general. Sobre la capacidad tampoco existe enunciado especial por lo que ha de se-guirse la regulación adoptada para la capacidad para celebrar contratos. Como habrá de recordarse, las entidades federativas acogen la lex fori o la ley domiciliar. Aquí hay que precisar a qué entidad nos referimos. Con relación a fondo o contenido de lo pactado en el compromiso matrimo-nial me referiré a dos aspectos: el cumplimiento forzado a celebrar el matrimonio, así como al pago de los daños causados por el incumplimiento. a) Con relación al primer punto, hasta ahora ninguna entidad federativa mexicana prescribe que ante el incumplimiento de celebrar las nupcias pactadas cabe la posibi-lidad del cumplimiento forzoso. Si los legisladores de algún Estado de la federación lo hicieran, vulnerarían derechos humanos, en especial, ciertos derechos de libertad garantizados en la propia Constitución mexicana.44

Otra explicación es que el cumplimiento forzoso pugnaría con el orden públi-co, no sólo porque el orden jurídico de varias entidades federativas prescribe que los esponsales no producen la obligación de contraer matrimonio, sino porque el matri-monio es un acto muy personal en el que debe mediar el consentimiento personal de cada cónyuge.

44 En 2004 la prensa publicó que una pedagoga purépecha viajó a la ONU, a la Sesión del Foro Permanente Indígena de la ONU, para pedir que intervenga para pedir el fin de los “matrimonios forzados” en México. Ruiz, Mi�riam, “Exigirán mujeres indígenas ante la ONU fin a matrimonios forzados”, en nota de lunes, 10 de mayo de 2004, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, http://www.iidh.ed.cr/comunidades/derechosmujer/noticia_despliegue.aspx?codigo=1383. Desconozco los resulta�. Desconozco los resulta�dos que se produjeron.


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Lo mismo cabe decir respecto de aquellas entidades federativas que ni siquie-ra aluden a los esponsales, aunque si prescriben que el matrimonio es un acto con-sensual, lo que implica que cualquier acto previo (un precontrato) carece de supre-macía sobre el acto principal (el matrimonio), que es voluntario. No hay que olvidar que si los esponsales son un pacto o convenio, su efecto o ejecución se regula por lo prescrito en el orden jurídico del lugar de producción de los efectos. b) Con relación a la obligación de pagar los daños causados por el incumpli-miento de la estipulación de celebrar nupcias, cabe examinar otros problemas. No hay que olvidar que la estipulación de pagar los daños causados no es un supuesto que encaja en la forma o en la capacidad, sino en el fondo del negocio mismo y los efectos de lo pac-tado. Además, que nace o se actualiza como con-secuencia del incumplimiento de lo pactado en el convenio, propiamente como responsabilidad ci-vil contractual. En este caso, el pago de los daños es un as-pecto de la responsabilidad civil, un efecto de los contratos. Como esta suele ser regulada en Méxi-co por la ley del lugar de producción de efectos, no por la lex loci delicti, deberá tomarse en cuenta lo prescrito acorde a esa conexión.

H) CONCLUSIÓN

E n fin, el acuerdo para celebrar un matrimonio (esponsales) se califica como un contrato, sea que se encuentre como nominado o no. El hecho es que no se recurre con frecuencia a este tipo de contrato, pero ello no le resta vigor a lo

que la ley prescribe. El empleo frecuente del Internet por parte de jóvenes, en el que pueden com-prometerse en matrimonio, es un medio que puede llegar a renovar procesos judi-ciales derivados del incumplimiento de esponsales pactados. Su incumplimiento no conduce a la obligación forzada para celebrar nupcias, sino al pago de los daños que se pudieran causar.

Relaciones jurídicas derivadas de los

esponsales en el ámbito interordinamental

Jurisprudencia Histórica

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SOBRE LA JURISPRUDENCIA HISTÓRICA

Las épocas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación pueden dividirse en dos grandes perio-

dos constitucionales: antes y después de 1917; dicha división obedece a que las tesis de jurisprudencia a que fueron publicadas en las épocas Primera a la Cuarta, antes de 1917, hoy son inaplica-bles (no vigentes), y por ello se agrupan dentro de lo que se ha dado en llamar “jurisprudencia histórica”. Las épocas Quinta a la Novena, de 1917 a la fecha, comprenden lo que se considera el catá-logo de la “jurisprudencia aplicable” o vigente.

Establecido el nuevo orden constitucio-nal, se instaló la Suprema Corte de Justi-cia de la Nación el 1o. de junio de 1917, y el 15 de abril de 1918 apareció el pri-mer número de la Quinta época, la cual estuvo regida, con excepción del primer año, por el Reglamento para el Depar-tamento de Jurisprudencia, Semanario Judicial y Compilación de Leyes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de 1919.45

Dentro de la jurisprudencia histórica se

45 http://www2.scjn.gob.mx/red2/investigacio-nesjurisprudenciales/documentos/manualjurisprudecial.

encuentran algunas resoluciones intere-santes por las condiciones sociales y ju-rídicas que imperaban en aquel tiempo.

A continuación encontrará la transcrip-ción parcial de una resolución dictada el 18 de Febrero 1893 con motivo del Recurso de amparo instaurado ante el Juzgado de Distrito de Chihuahua, por J.W Clayton contra la sentencia pronun-ciada por la Sala Colegiada del Tribunal Superior de Justicia de aquel Estado, denegándole el recurso de casación que interpuso del fallo de Segunda Instan-cia dictado en grado de apelación por la Segunda Unitaria del mismo Tribunal, confirmando el que pronuncio en Prime-ra Instancia el Juez de Letras de Ciudad Juárez, condenando al quejoso a la pena de muerte por el delito de homicidio ca-lificado, que perpetró en la persona de S.H. Cavitt. Clayton, quien estimó vul-neradas en su perjuicio con dicho fallo las garantías consignadas en los artícu-los 14 y 23 del Código Político de la Na-ción. El Juez de Distrito denegó el am-paro en virtud de no aparecer compro-bada la violación de garantías invocadas por el recurrente; y la Suprema Corte de Justicia confirmó la sentencia.

Esta resolución dice lo siguiente: “… Chihuahua, Febrero 18 de 1893. Visto


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este juicio de amparo promovido por J.W. Clayton contra actos de la Sala Co-legiada del Supremo Tribunal de Justicia del Estado, por considerar que con ellos se violaron a su perjuicio las garantías individuales que otorgan los artículos 14 y 23 Constitución Federal.

Resultando primero: que en 29 de Agos-to último ocurrió el referido J.W. Cla-yton, pidiendo el amparo de Justicia la federal, y la suspensión del acto recla-mado, contra la sentencia de la Sala Co-legiada del Supremo Tribunal de Justicia del Estado, que se negó a casar la sen-tencia de 2da. Instancia, que lo condenó a sufrir la pena capital.

Resultando segundo: que decretada de plano la suspensión del acto reclamado, se pidió a la expresada Sala Colegiada el informe con justificación, prevenido por la ley, y al rendirlo, acompaño copia cer-tificada de la sentencia en que se negó a casar la de segunda instancia menciona-da, quedando así ejecutoriada la última.

Resultando tercero: Que de la copia alu-dida aparece que en la noche del 2 de Abril de 1890, como a las ocho y media, J.W. Clayton, en unión de W.S. Bolton, dio muerte a S.H. Cavitt, Ciudad Juárez, habiéndose encontrado en la bolsa del pantalón del occiso una pistola de seis tiros, con cinco cartuchos sin disparar, y presentando el cadáver cuatro lesiones: que Bolton y Clayton hicieron fuego so-bre Cavitt, quien iba corriendo, sin ha-cer otra defensa; y al declarar sobre el

particular el referido Clayton, dijo: en-contrándose con Bolton en la cantina de Coger, para tomar el carro urbano que debería conducirlos al Paso, Texas, y en-contrándose en ella también Cavitt, éste lo llamó aparte, manifestándole que de-seaba hablar con él, por lo cual salieron a la banqueta y ya en ella solos, le dijo suponía que tanto él, (Clayton), como Bolton, deseaba hablar con él; a lo que respondió que por su parte no tenía tal deseo, y presentándose Bolton en aquel acto, apenas lo vió Cavitt, se exaltó, co-menzando a insultarlos, diciéndoles que habían venido a este lado para asesinar-lo; y al expresarse así el referido Cavitt, sacó una pistola o cuchillo, que no vió bien, por la oscuridad, y se abalanzó so-bre el declarante, (Clayton), agarrándolo del pecho, y logrando éste desatarse sacó la pistola, de la que no hizo uso sino des-pués de haber oído dos o tres disparos; circunstancias que no se comprobaron en autos.

Resultando cuarto: que oído el quejoso en defensa por el Juez de los autos, se pronunció sentencia, condenándolo a sufrir la pena capital; confirmando di-cha sentencia, en todas sus partes, el Ma-gistrado de la 2da. Sala del Tribunal del Estado; motivo por el cual se interpuso el recurso de casación, que sustanciado legalmente fue desechado, resolviéndo-se no haber lugar a casarse el fallo con-tra que se promovió, fundándose tal de-negación, en que el homicidio cometido por Clayton fue intencional, ejecutado

Jurisprudencia Histórica

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en premeditación, fuera de riña; y con ventaja tal, que se corrió el homicida riesgo de ser muerto ni herido por su ad-versario; sin obrar en legítima defensa, y habiendo intervenido alevosía.

Considerando primero: que la sentencia pronunciada, que condenó a Clayton a sufrir la pena capital, según las cons-tancias examinadas de este juicio, fue confirmada en 2da. Instancia, sin que de ellas aparezcan comprobadas las cir-cunstancias exculpantes que el quejoso dice intervinieron al verificarse el referi-do acontecimiento de que proviene.

Considerando segundo: que la Sala Co-legiada no casó la sentencia de 2da. Ins-tancia de que se ha hecho mérito, y en su resolución aparecen muy bien aprecia-dos los hechos, y aplicados con exacti-tud los fundamentos de derecho; sin que ninguna garantía constitucional se haya violado.

Por estas consideraciones, de acuerdo con el parecer fiscal, y con fundamento de los arts. 101 y 102 de la Constitución general de la República, se resuelve: Que la Justicia de la Unión no ampara ni protege a J.W. Clayton contra los actos de que se queja.

Notifíquese, y, con copia de este fallo,

remítase los autos a la Suprema Corte de Justicia para su revisión. El Juez pro-pietario de Distrito, así definitivamente juzgando lo sentencio y firmó, por ante mí. Doy fé. G. Aguirre. Pedro M. Rey, secretario. Rúbricas.”

El 19 de octubre de 1893, la Suprema Corte de Justicia de la Nación confirmó la resolución dictada por el Juez de Dis-trito. Esta sentencia dice lo siguiente:

“… Por estas consideraciones, con fun-damento de los arts. 101 y 102 de la Constitución, de la República, y de la Ley de 14 de Diciembre de 1882, se confirma el fallo del Juez de Distrito de Chihuahua, y se declara:

Que la Justicia de la Unión no protege ni ampara a J.W. Clayton contra la sen-tencia de la Sala Colegiada del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Chi-huahua, a que se refiere su queja.

Así por mayoría de votos, lo decretaron los CC. Presidente y Ministros que for-maron el Tribunal Pleno de la Corte Su-prema de Justicia de la Nación.46

46 Jurisprudencia Histórica y otros do-cumentos de la Época 1870-1910. SCJN.


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“Antes de pretender hurgar en alguna descripción acerca de los nue-vos conceptos adoptados por nuestra Ley Penal en el Código Sustan-tivo, actualmente en vigor, es preciso hacer un recorrido, aunque sólo sea fugaz, del ideario político y social que animó a la más trascenden-tal de las luchas que pueblo alguno en la tierra ha realizado, en aras de alcanzar, no solamente las libertades básicas inherentes a todo ser humano, sino el verdadero ejercicio de ellas, como lo fue la revolución francesa, inspiradora del movimiento constitucional moderno, a tra-vés de sus tres postulados fundamentales, esto es: libertad, igualdad y fraternidad”

LA TEORÍA DEL INTERÉS JURÍDICO FRENTE A LOS DERECHOS COLECTIVOS O DIFUSOS

José Alberto Vázquez Quintero47

En efecto, un análisis interesante de la cuestión exige, como lo ha dicho Karel Vasak en 1979 en su obra: “Les diffrérents catégories de droits de l’homme”, abordar los tres anhelos de justicia antes mencionados, estableciendo entre ellos una prioridad consecutiva que determinó la existencia de derechos de primera, segunda y tercera generación, todos ellos contenidos bajo la expresión de: “Derechos Humanos”. Un mejor entendimiento de esta prelación nos conduce a interpretar como derechos del primer grupo, todas las libertades que en principio exigió aquel movimiento que hicieron posible consolidar el desarrollo del constitucionalismo liberal mediante las libertades del hombre, no solamente en el ámbito civil, sino también en el aspecto político, y sólo por enunciar algunos, concretizaríamos, en relación a los primeros, a las diferentes libertades, tales como: expresión, asociación, fe religiosa, tránsito, etcétera; mientras que los segundos los constituyeron el sufragio y la libertad de agrupación con fines políticos.La existencia de estos derechos de primera generación hicieron nacer algunas parti-cularidades sobre las cuales se construyó toda una teoría procesal, necesaria para dar

47 México. Profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad Autónoma de Ciudad Juárez. Magistrado de la Segunda Sala Penal Regional del Supremo Tribunal de Justicia en el Estado de Chihuahua.


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eficacia a estas libertades, en cuya base se encuentra el principio de afectación perso-nal y directa, lo cual significó que la reclamación en justicia de cualquier quebranto a los recientemente adquiridos derechos subjetivos, tenía que ser por la persona que de manera directa hubiera resentido un perjuicio, en tanto que en ese tiempo preva-lecieron las teorías clásicas del positivismo de la época, lo cual explica la tendencia a reconocer al individuo como único ente susceptible de protección de facultades jurídicas, esquema que se ha conservado hasta la intromisión de derechos de carácter social que irrumpieron en el foro constitucional bajo la consideración de derechos de segunda generación, de los cuales la doctrina ha venido admitiendo a la constitu-ción mexicana de 1917 y a la alemana de 1919 (Weismar) como las primeras cartas fundamentales que insertaron derechos de esta índole, empero la connotación social de esas facultades no deben confundirse con el mismo aspecto que también es carac-terística en los intereses colectivos o difusos, dado que en aquéllos, la concepción se regionalizó mediante sociedades que se fueron formando bajo las peculiaridades de cada uno de los estados en particular, de esta manera la dialéctica social devino en la formación de grupos muy definidos, con intereses comunes que cristalizaron en algunos beneficios constitucionales, reconocidos a clases significativamente par-ticipantes de la revolución que dio existencia a la carta fundamental bajo la cual se consolidó el estado mexicano. Estas dos visiones de los derechos humanos; los de primera y segunda generación, han posibilitado la aparición de un tercer segmento, que de alguna manera confor-man la regulación del rango o banda permisiva creada por las dos primeras catego-rías; tratase entonces del nacimiento de un derecho supraindividual que exige pro-tección ante el poder de cualquier tipo, lo que obliga a hacer hincapié en las diversas actitudes que debió asumir el estado liberal, el cual tuvo que constreñirse al respeto del ejercicio de las libertades del individuo.

La mencionada distinción estriba en que el ejercicio indiscriminado de las libertades ha generado un poder particular, que puede lesionar los derechos de la persona individual, tal es el caso del amplio desarrollo del consumismo mundial, en el que -en muchos casos- el consumidor está desprotegido ante el proveedor y algu-nos de sus derechos se ven trastocados en la medida en que no existan herramientas eficaces, fuera de las que son consideradas tradicionales, para proteger bienes que no pertenecen propiamente al adquiriente, sino a una comunidad claramente deter-minada, ya no en función de las formas clásicas de adquisición de derechos, esto es, mediante actos bilaterales traslativos de dominio o de carácter unilateral. Ante ese embate de poder de afectación a la esfera jurídica particular, el estado debe asumir la custodia real de los intereses comunes que enfrentan a los grupos o colectivos contra


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particulares de potencialidad superior, que desdibujan la igualdad que supone la ho-rizontalidad de las relaciones inmersas en un ámbito meramente civil.

Los avances de la ciencia, la tecnología, los problemas de carácter alimenticio, demográfico, educativo, ecológico, el desarrollo libre de la personalidad; todo ello genera complicaciones que producen una evi-dente conflictividad social que requiere enfren-tarla mediante otro tipo de relaciones jurídicas, las cuales permitan que los titulares del bienestar social, no solo sean el sujeto en lo individual, sino que cualquier persona, miembro o no del grupo o comunidad, pueda ser un legítimo ac-cionante en el reclamo a la actividad del estado para la defensa del entorno óptimo, para el sano desarrollo de la raza humana.

Parece entonces que los postulados de la revolución francesa, conocidos como derechos humanos, han trasladado geométricamente la se-cuela que hemos venido mencionando en cuanto a la enumeración de derechos de primera, segun-da y tercera generación; pero la complejidad de estos últimos, exige mayor puntualización en la instrumentación de la operatividad de los meca-nismos protectores, que no pueden responder a los moldes clásicos desarrollados bajo un consti-tucionalismo liberal, puesto que los grandes pro-blemas antes anotados, determinan un cambio en el estilo ius privatista desarrollado en el primer periodo, en el que sólo el individuo titular del derecho afectado podía excitar la actividad ju-risdiccional o administrativa para lograr la repa-ración del derecho quebrantado. La nueva visión consiste en concebir procedimientos de impulso procesal, extra afectación personal, toda vez que los derechos ya no se determinan con la nitidez necesaria, respecto a su titularidad, que permita aplicar el principio que venimos refiriendo, ya que los derechos de tercera generación participan de características opuestas a las de derecho individual frente al orden social; de esta manera, las facul-

Es por ello que han surgido los derechos de la tercera generación,

los cuales están ligados al último principio de la revolución francesa,

concernientes al anhelo solidario de la fraternidad, vocablo

que tiene vinculación con el espíritu colateral

que debe primar en las comunidades, en la medida en que la

globalización económica, política y social, va planteando nuevos

esquemas que a la vez requieren el diseño de

normas que permitan al estado ser el garante de ese bienestar común.


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tades del derecho subjetivo resultan ser, no del sujeto individual, sino del conjunto que constituyen el colectivo, ya que se trata de derechos subjetivos públicos grupa-les y no simplemente de derechos subjetivos individuales, como son concebidas las facultades de la primera generación; y esto es así debido a que los intereses difusos o colectivos tienen carácter indivisible, lo cual difumina a los componentes como titulares entre sí, son derechos que no pertenecen individualmente, sino de manera colectiva.

Efectivamente, los intereses difusos son todos aquellos de carácter supraindi-vidual, indivisibles, cuyos titulares son personas indeterminadas, ligadas por circunstancias comunes de hecho; como en el caso de los consumidores o

bien, de todos aquellos seres humanos que resultaran afectados por depredaciones al entorno ambiental en el que viven (Delitos Ambientales).

En cambio, los intereses colectivos siendo igualmente indivisibles y suprain-dividuales, su titular lo constituye un grupo o una clase de personas vinculadas entre sí, o con la parte contraria, mediante un nexo jurídico; hipótesis en la que podemos comprender a las agrupaciones formadas con objeto determinado sobre la protección de bienes referidos a las mismas áreas.

Esto nos conduce a entender que la distinción entre ambos tipos de derechos, no estriba en la naturaleza del bien jurídico que se tutela, sino en la existencia de un nexo jurídico que une a los componentes de la agrupación en tratándose de intereses colectivos; mientras que el carácter difuso deviene de la carencia de ese enlace en los sujetos que conforman el conglomerado.

REGULACIÓN DE LOS INTERESES DIFUSOS O COLECTIVOS EN EL ÁMBITO PENAL

Durante la vigencia del Código Penal local de 1987, no existió disposición alguna que esbozara excepciones a la teoría del interés jurídico, desarrollada dentro del esquema civil, toda vez que la estimación de afectado se construyó siempre bajo la idea de perjuicio personal y directo, lo cual implicaba que la víctima del delito, para tenérsele como tal, tenía que resentir un daño inmediato a algún bien jurídica-mente tutelado y causado por la conducta delictiva; así se entiende del contenido del artículo 34 de dicho cuerpo legal, que rezaba lo siguiente:


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“Tienen derecho a la reparación del daño en el siguiente orden:

I.- El sujeto pasivo.

II.- Las personas que dependan económicamente del sujeto pasivo.

III.- Las personas a quienes la ley civil considere con derecho a heredar, aún cuan-do no dependan económicamente del sujeto pasivo.

En caso de concurrencia, el monto de la reparación del daño se distribuirá en la sentencia que la establezca, de acuerdo con las disposiciones del Código Civil en materia de sucesiones.

Quienes hayan realizado gastos o prestado servicios racionalmente necesarios, con motivo de la comisión del delito, incluso cuando se realicen o presten en cumpli-miento de alguna obligación contractual o legal, contraída, tendrán derecho al pago de los mismos, aun cuando no hubiera gestión alguna de su parte, siempre que el monto de aquéllos se encuentre debidamente acreditado en el proceso, salvo cuando se realicen actuando por cuenta o a favor del responsable o en cumplimien-to a una obligación contraída con éste”.

Ahora bien, en el nuevo Código Penal, vigente a partir del año 2007, encon-tramos un cambio de paradigma en el principio de agravio directo, debido a que las ideas anteriores han permeado al área punitiva, toda vez que el artículo 46 de la mencionada ley establece lo siguiente:

“Tienen derecho a la reparación del daño:I.- La víctima:a) El directamente afectado por el delito;b) Las agrupaciones, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que su objeto se vincule directamente con esos intereses; oc) Las comunidades indígenas, en los hechos punibles que impliquen discri-minación o genocidio respecto de sus miembros o generen regresión demo-gráfica, depredación de su hábitat, contaminación ambiental, explotación eco-nómica o alienación cultural.II.- En caso de muerte de la víctima, los ofendidos, con el presente orden de prelación:a) El cónyuge, concubinario o la persona que hubiere vivido de forma perma-nente con la víctima durante, por lo menos, dos años anteriores al hecho;b) Los dependientes económicos;c) Los descendientes consanguíneos o civiles;d) Los ascendientes consanguíneos o civiles; oe) Los parientes colaterales, consanguíneos o civiles, hasta el segundo grado.


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III. Las personas morales de derecho público que hubieren realizado erogacio-nes con motivo del hecho ilícito”.Como se puede advertir, el concepto de víctima en ambas disposiciones es dis-

tinto, pues en la última de ellas se incluye como personas que pueden recibir la repa-ración del daño, no solamente a quien en lo individual resintió de manera inmediata el deterioro, sino que la norma comprende también a los titulares de intereses difusos o colectivos, de esta manera el Juez en su sentencia o en la ejecución de la misma, tendrá que ser cuidadoso para fundar y motivar una condena de esta naturaleza, porque si bien, de acuerdo con el cardinal en mención, en ambos tipos de interés la ley faculta a sus beneficiarios para el resarcimiento correspondiente; por respeto a la garantía de legalidad, el Órgano Jurisdiccional tiene que fundar y motivar un acto privativo de esta índole, pues esta disposición constitucional le obliga a dilucidar cuando se trata de un caso de afectación a un derecho difuso, y cuando fuera concer-niente a uno de carácter colectivo, pues como ya se vio -entre ellos- existe diferencia y de ahí la necesidad del breve examen que se ha hecho respecto a esas expresiones.

FUNDAMENTACIÓN CONSTITUCIONAL

Es tal la importancia de los conceptos antes mencionados, que la última refor-ma constitucional al artículo 17, en su tercer y cuarto párrafo incluyó estas noveda-des bajo la denominación de acciones colectivas, al estatuir lo siguiente:

“El Congreso de la Unión expedirá las leyes que regulen las acciones colectivas. Tales leyes determinarán las materias de aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de reparación del daño. Los jueces federales conocerán de forma exclusiva sobre estos procedimientos y mecanismos.

Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial”.

Ahora bien, es importante precisar que la disposición transcrita contempla la protección de los intereses antes mencionados en todos los órdenes, de los cuales el Código Penal de nuestro estado ha concretizado mediante el contenido del artículo 46, relacionándolos con la creación de delitos que protegen bienes de titularidad co-mún, como ocurre con los injustos contenidos en el Titulo vigésimo sexto, capítulo único, y que solo por citar algunos ejemplos mencionamos los siguientes:

“Artículo 350. Para proceder penalmente por los delitos previstos en este Capítulo,


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será necesaria la denuncia correspondiente, misma que podrá ser formulada por cualquier persona.

Artículo 351. Se impondrá pena de seis meses a seis años de prisión y multa por el equivalente de doscientos a diez mil días de salario, al que, sin contar con las autorizacio-nes respectivas a que se refiere la Ley de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente, realice, autorice u ordene la realización de actividades que conforme a ese mismo orde-namiento se consideren como riesgosas, que no sean competencia de la Federación, y que ocasionen graves daños a la salud pública, la flora, la fauna o los ecosistemas.

Cuando las actividades consideradas como riesgosas a que se refiere el párrafo ante-rior, se lleven a cabo en un centro de población, se podrá elevar la pena hasta tres años más de prisión y la multa hasta veinte mil días de salario mínimo vigente en la Entidad.

Artículo 352. Se impondrá pena de seis meses a seis años de prisión y multa por el equivalente de doscientos a diez mil días de salario, al que, con violación a lo dispues-to en las disposiciones legales, reglamentarias y Normas Oficiales Mexicanas en materia ambiental aplicables, despida o descargue en la atmósfera, ordene o autorice despedir o descargar gases, humos, polvos, vapores u olores que ocasionen o puedan ocasionar daños graves a la salud pública, la flora, la fauna o los ecosistemas. Lo anterior, sin perjuicio de las multas y sanciones que ocurran en las citadas disposiciones y normas”.

Y es precisamente a este tipo de delitos a los que se refiere el artículo 46 cuan-do dispone que las agrupaciones tendrán derecho a recibir pagos de reparación del daño en los delitos que protejan bienes jurídicos relacionados con derechos colecti-vos o difusos, desde luego, bajo el supuesto que el objeto directo de la agrupación constituya protección a los citados bienes, nexo que debe ser analizado cuidadosa-mente por el juzgador para poder determinar si la entidad colectiva puede recibir los mencionados pagos.

A mayor abundamiento, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha estable-cido, no sólo la importancia, sino además la distinción de los temas en comentario, en la tesis con número de registro 161,054, cuyo rubro y texto es el siguiente:

INTERESES DIFUSOS O COLECTIVOS. SU TUTELA MEDIANTE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. En torno a los derechos colectivos la doctrina contemporá-nea ha conceptualizado, de manera general, al interés supraindividual y, específicamente, a los intereses difusos y colectivos. Así, el primero no debe entenderse como la suma de intereses individuales, sino como su combinación, por ser indivisible, en tanto que debe satisfacer las necesidades colectivas. Por su parte, los intereses difusos se relacionan con aquellas situaciones jurídicas no referidas a un individuo, sino que pertenecen a una plura-lidad de sujetos más o menos determinada o indeterminable, que están vinculados única-mente por circunstancias de hecho en una situación específica que los hace unificarse para acceder a un derecho que les es común. Mientras que los colectivos corresponden a grupos limitados y circunscritos de personas relacionadas entre sí debido a una relación jurídica, con una conexión de bienes afectados debido a una necesidad común y a la existencia de


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elementos de identificación que permiten delimitar la identidad de la propia colectividad. Sin embargo, sea que se trate de intereses difusos o colectivos, lo trascendental es que, en ambos, ninguno es titular de un derecho al mismo tiempo, pues todos los miembros del grupo lo tienen. Ahora, debido a la complejidad para tutelarlos mediante el amparo, dado que se advierte como principal contrariedad la legitimación ad causam, porque pudiera considerarse que rompe con el sistema de protección constitucional que se rige, entre otros, por los principios de agravio personal y directo y relatividad de las sentencias, el Constitu-yente Permanente, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 29 de julio de 2010, adicionó un párrafo tercero al artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y ordenó la creación de leyes y procedimientos para que los ciudadanos cuenten con nuevos mecanismos de tutela jurisdiccional para la defensa de sus intereses colectivos, sin que se haya expedido el ordenamiento que reglamente las acciones relativas. No obstante, la regulación formal no constituye una condición para determinar la legitimación procesal de los miembros de la colectividad cuando precisan defender al grupo al que pertenecen de un acto autoritario que estiman afecta algún interés supraindi-vidual. Consecuentemente, todos los miembros de un grupo cuentan con interés legítimo para promover el juicio de garantías indirecto, en tanto que se hace valer un interés común y la decisión del conflicto se traducirá en un beneficio o, en su caso, en un perjuicio para todos y no sólo para quienes impugnaron el acto.


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CONCLUSIÓN

La novedad de estos temas exige dilucidar la calificación de los apunta-dos intereses, en función sobre todo, del criterio antes transcrito cuando se trate de la aplicación del artículo 46 del Código Penal, toda vez que el derecho a recibir pagos de reparación del daño como se requiere en cualquier tipo de pena, tiene que estar fundado y motivado en instru-mento legal, de manera que para la procedencia del mencionado dispo-sitivo, es menester, primero constatar la vinculación existente entre el bien jurídico protegido por el delito del cual resulte la condena, pues este debe coincidir con el objeto jurídico de la agrupación, lo cual nos lleva a entender que la ampliación del carácter de víctima de la reforma no puede tener lugar en cualquier tipo de infracción, sino sólo en aque-llos en los cuales pueda hacerse la citada conexión, y por otra parte la existencia grupal debe ser anterior a la comisión del evento delictivo, ya que la titularidad del bien protegido debió estar determinada con antelación a la fecha de la producción del suceso penal. Sin restarle importancia a la concreta referencia del tipo de interés que haya resul-tado afectado, pues ya hemos visto que el interés difuso es distinto al colectivo.

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Prudentia Iuris - Número 1 - enero 2013