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3. LA PRUEBA DE REFERENCIA
Una prueba es de referencia, no porque el declarante crea que lo que dijo es
veraz, sino porque efectivamente se puede constatar que lo declarado
corresponde con lo que otro ha afirmado anteriormente, y en ese orden de
ideas debe aclararse que indudablemente se trata de una prueba testimonial.
La legislación procesal penal tiene consagración especial frente a esta clase de
medio de convicción, tal como se sintetiza a continuación.
3.1 Definición, consagración legal y generalidades
Por definición legal, la prueba de referencia toda declaración realizada por fuera
del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del
delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de agravación o
atenuación punitiva, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier
otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en
el juicio. -Artículo 437 Ley 906 de 2004-.
La Sala Penal de la Corte suprema de Justicia, en una de sus providencias,
definió así la prueba de referencia:
“...En términos menos abstrusos, puede aducirse que prueba de referencia es la evidencia (medio probatorio) a través de la cual se pretende probar la verdad de una declaración, realizada al margen del proceso por una persona determinada, no disponible para declarar en el juicio, que revela hechos de los cuales tuvo conocimiento personal, trascendentes para afirmar o negar la tipicidad de la conducta, el grado de intervención del sujeto agente, las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, la naturaleza o extensión del daño ocasionado, o cualquier otro aspecto sustancial del debate...”1
1 C.S. J .Sala Penal. Radicado 27.477, sentencia del 6 de marzo de 2008. M. P. Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán.
Como es sabido, existen dos clases de testigos, según su posición al momento
de la percepción: a) directo o inmediato, al recibir los hechos en el in ipso,
declarándolos así ante el juez, y b) el indirecto o mediato no percibe
directamente los hechos, el conocimiento lo recibe de la persona que realmente
tuvo contacto con el hecho o conducta que es objeto del debate en el juicio oral
y declara ante el juez. Este último testigo es el denominado en el código como
prueba de referencia y que anteriormente se denominaba testigo de oídas.
Existe un medio de prueba original, y otro que no lo es, que es prueba de oídas
o Hearsay. El testigo de referencia no tiene sensopercepción directa; el
conocimiento sobre lo que declara ante el juez es posterior al que le ha
transmitido el receptor de la sensopercepción, que no concurre al juicio.
La llamada prueba de referencia es una excepción al principio de inmediación
(379 CPP), en razón a que la declaración que se quiere hacer valer en el juicio
se produjo por fuera de él, el juez no tiene la oportunidad de ver y escuchar al
declarante en el momento de su declaración, ni como realmente el declarante
percibe y recuerda, ni puede tomarle juramento, y sobre todo su declaración no
puede ser sometida a contrainterrogatorio.
3.1.1. Finalidad
La finalidad de la prueba de referencia es recibir como evidencia una
declaración que se hizo fuera de la vista o audiencia de juicio oral y público en
la que se ofrece, justamente para probar que tal declaración es verdadera.
3.1.2 Elementos
Para que una evidencia se constituya en prueba de referencia se requiere, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 438 de la ley 906 de 2004:
- Que la declaración haya sido realizada fuera del juicio oral. La norma señala
que se trata de toda declaración, por lo que puede entenderse entrevista,
declaración juramentada, interrogatorio o en cualquier medio escrito, de video o
audio que la contenga.
- Que esté destinada a probar o excluir cualquier aspecto sustancial objeto del
debate procesal. El artículo 438 de manera enunciativa menciona como
aspectos sustanciales los elementos del delito, el grado de intervención en el
mismo, las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, la naturaleza y
extensión del daño irrogado.
- Que sea imposible practicarla en el juicio. La imposibilidad de su práctica se
deriva de una condición del declarante que debe ser absoluta como lo
determinan los literales del artículo 438:
a) Afirma bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es
corroborada pericialmente esta afirmación. El peritaje y la condición mental del
declarante como requisito de admisibilidad deben someterse a confrontación. El
dictamen pericial debe recaer sobre la condición actual del declarante y no
sobre los hechos que declara o sobre la condición en el momento que declaró,
lo que lo tornaría especulativo (Artículos 417 y 418 del C. P. Penal)
b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar.
c) Padece grave enfermedad que le impide declarar. Esta condición debe
igualmente ser comprobada pericialmente.
d) Ha fallecido.
Igualmente se puede señalar una quinta clase de prueba de referencia: las
declaraciones registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.
Esta última clase que no se relaciona con una condición del declarante sino con
declaraciones vertidas en documentos, debe cumplir con la condición de
imposibilidad real de obtener el testimonio en el juicio oral. Lo contrario es
facilitar el ejercicio muy manido del traslado de declaraciones escritas de un
expediente a otro, la presentación de testigos de dudosa identidad y la
preservación del régimen inquisitivo sin debido contradictorio.
El papel del juez en ese aspecto debe ser muy activo exigiendo al acusador
evidencia de la imposibilidad de practicar la declaración en juicio, y
comprobación de las diligencias investigativas de ubicación del testigo.
¿Qué son los escritos de pasada memoria?
El concepto “escritos de pasada memoria” proviene de la regla 65 e) de Puerto
Rico y de la regla Federal de Evidencia FRE 803 (5), traída a nuestro
ordenamiento procesal.
El escrito de pasada memoria es “la declaración contenida en un escrito o
grabación con relación a la materia sobre la cual el testigo una vez tuvo
conocimiento, pero que al momento no recuerda lo suficiente para permitirle
testificar en forma precisa, si el escrito o grabación fue hecho o adoptado por el
testigo cuando la materia estaba fresca en su memoria.”
Para que el escrito sea admitido como evidencia de referencia, debe reunir los
siguientes requisitos:
- Que el testigo una vez tuvo conocimiento personal sobre la materia objeto de
la declaración.
- Se requiere que haya tenido conocimiento personal, base fundamental de todo
testimonio, y sobre el objeto específico solicitado en admisión.
- Que el declarante al presente no recuerda lo suficiente sobre el asunto para
poder declarar en forma precisa.
La condición hace relación a la falta de memoria, que no es total, sino
insuficiente, lo que evita la precisión de su dicho. El defensor debe analizar
antes de solicitar la admisibilidad del escrito como de pasada memoria como
prueba de referencia, si en su lugar lo utiliza para refrescar la memoria del
testigo, en su interrogatorio. Si esto no es efectivo ahí si podrá solicitar su
admisión como prueba de referencia. Esto si se trata de su testigo de defensa.
Si por lo contrario el testigo es hostil, la mejor manera de desacreditarlo es
utilizar las declaraciones del escrito para impugnar su declaración en el juicio
oral, o desacreditar su memoria.
- Que el escrito o grabación haya sido hecho o adoptado por el testigo cuando
la materia estaba fresca en su memoria.
- Hace relación al momento en que el testigo realizó la declaración, no a la
ocurrencia de los hechos. De todas maneras no debe existir un largo lapso de
tiempo entre los hechos y la declaración vertida en documento.
No es indispensable que el testigo haya elaborado el documento o realizado la
grabación del mismo, sino que puede haber firmado la declaración elaborada
por otro, o estar de acuerdo con el documento o grabación.
Finalmente, sobre el concepto de la prueba de referencia la doctrina2 a dicho lo siguiente:
“Uno de los conceptos fundamentales del nuevo sistema es que si alguien quiere decir algo relacionado con los hechos materia de debate, debe estar en el juicio contando al juzgador de vivo voz su dicho. De ésta forma se cumple con dos propósitos claves del sistema acusatorio: que el juez tenga oportunidad de evaluar en persona su dicho par determinar qué tan creíble es, y que la parte contra la cual se ofrece el testimonio tenga la oportunidad de contrainterrogar al testigo, demostrando posiblemente que sus aseveraciones no son confiables, que está mintiendo o está equivocado...
El concepto más preciso de lo que es prueba de referencia, está dado por tres elementos de su definición:..
Una aseveración: Si partimos de que el juez debe preocuparse porque no entren mentiras o errores a través de declaraciones no sujetas a evaluación en vivo ni a contrainterrogatorio, sólo puede ser prueba de referencia una declaración que es aseveración. Aseveraciones son afirmaciones asertivas relacionadas con los hechos del debate, por ejemplo: “el semáforo estaba en verde”, “él es buena persona”, “la vi allí”, “lo maté”, “se llama María”. No son aseveraciones expresiones como “vete”, “hola”, “por qué”, “envíe esto al laboratorio”...
Hecha fuera del contexto del juicio: Es admisible, desde luego, que un testigo haga una aseveración en juicio, con base en lo que él mismo conoce. Lo que no se permite es que el mismo testigo repita aseveraciones hechas anteriormente fuera del debate, bien sea las de otra persona, o las de él mismo. En cuanto aseveraciones de otra persona, la razón es obvia: no queremos que entre al juicio una aseveración de una tercera persona, si no vendrá a testificar en vivo y exponerse a la evaluación del juez y al contrainterrogatorio. Y en cuanto a aseveraciones hechas anteriormente por el mismo testigo, aplica una lógica parecida. No nos interesa que la Clarita Estrella testifique en juicio que hace seis meses ella dijo que un año había visto a María Vives en el parqueadero. Lo único que nos interesa e que ella testifique acerca de lo que conoce (que hace un año, observó a María Vives en el parqueadero), no lo que ha dicho anteriormente al respecto...
Para demostrar la verdad de dicha aseveración: Como y se ha dicho, nos preocupamos que entren mentiras o errores no sujetos a evaluación en vivo del Juez, y no sujetos a contrainterrogatorio. Por lo tanto, solo puede ser prueba de referencia una declaración que es aseveración....
...¿Qué pasa, entonces, si una aseveración se repite en juicio, pero no
27. Manual “Rol de jueces y magistrados en el sistema penal acusatorio. Elaborado por USAID-CHECCHI, septiembre de 2005, paginas 56-58.
para decir que la aseveración es cierta, sino par otro fin? No será entonces prueba de referencia. La razón es que si la aseveración en cuestión realmente no se ofrece para afirmar o negara algo, la credibilidad del declarante no está en juego, y por lo tanto, no tiene que testificar y exponerse a la evaluación de credibilidad y al contrainterrogatorio...”
3.2 La Prueba de Referencia en la Jurisprudencia y Doctrina extranjera
La prueba de referencia ha sido un tema lo suficientemente decantado, tanto
por la jurisprudencia, como por la doctrina extranjera. A continuación se hace
alusión a algunos pronunciamientos claros sobre el mismo:
“...En definición de las SSTS de 3 de octubre de 1995 –RJA 1995, 7589– y 18 de julio de 1996 –RJA 1996, 5919–, "testigo es la persona física que, sin ser parte en el proceso, es llamada a declarar, según su experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de unos hechos conocidos con anterioridad al proceso, bien por haberlos presenciado como testigo directo, bien por haber tenido noticia de ellos por otros medios como testigo de referencia".
...Como señala la doctrina, la declaración del testigo directo se caracteriza por su inmediación con el hecho que ha presenciado visual o auditivamente; pero por razones de justicia material, también se otorga validez a lo declarado por el testigo de referencia; es decir, de testigos que no han presenciado los hechos pero han escuchado su narración a quienes efectivamente lo hicieron...
...La Ley Procesal sólo alude al testimonio de referencia en los artículos 710 ("Los testigos expresarán la razón de su dicho y, si fueren de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado") y 813 ("No se admitirán testigos de referencia en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra")...
...Doctrina del Tribunal Constitucional...
...La STC 217/1989, de 21 de diciembre, en la que por primera vez el Tribunal Constitucional reconoce la admisibilidad de esta prueba, declara que "la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su
validez y eficacia excepto para las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra: artículo 813 de la L.E.Crim., sino que se requiere que se haga constar tal circunstancia, por lo que exige precisar el origen de la noticia en virtud de la cual comparece en el proceso...
...Es cierto que la regulación de la ley responde, como tendencia, al principio de inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre éste, pero ello no significa que deban rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencia u oídas, porque no siempre es posible obtener y practicar la prueba original y directa, que en muchos supuestos puede devenir imposible, y, en definitiva, la problemática que plantea la prueba de referencia es, como en cualquier otra prueba, el relativo a su veracidad y credibilidad"...
...En el mismo sentido se han pronunciado las SSTC 131/1997, de 15 de julio y 303/1993, de 30 de noviembre; la última de las cuales señala además "que el artículo 710 de la L.E.Crim.. permite al Tribunal admitir la declaración testifical en el juicio oral del testigo indirecto por lo que corresponde al principio de libre valoración de la prueba el juicio que el Tribunal de lo penal ha de formarse acerca de la credibilidad del testimonio prestado por el testigo "de oídas" o de referencia, valoración en conciencia que concierne exclusivamente al tribunal de instancia y sobre el cual nada le corresponde decir a este Tribunal"...
...También las SSTC 79/1994, de 14 de marzo, 261/1994, de 3 de octubre y 35/1995, de 6 de febrero, reconocen explícitamente al testimonio de referencia, como prueba admisible en derecho, la virtualidad de ser medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia; y de idéntico modo se pronuncia el ATC 25/1994, de 28 de enero, que encuentra el fundamento de la admisibilidad de esta modalidad probatoria en el artículo 730 de la Ley Procesal, a tenor del cual es posible la lectura en el juicio de las declaraciones sumariales, cuando por causas independientes a la voluntad de las partes no puedan ser reproducidas en el juicio oral...
...Ello no obstante, la mencionada STC 217/1989, de 21 de diciembre, mostró su recelo a la admisibilidad incondicional de esta prueba, al afirmar que "en la generalidad de los casos la prueba de referencia es poco recomendable, pues supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso; por lo que aconseja que, como criterio general, cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia" ...; "si bien esta prevención no puede llevar a la conclusión de que la prueba testifical de referencia constituya, en todo caso, una prueba mediata, indirecta o de indicios, o que sólo tenga valor
para identificar a la persona que realmente tiene conocimiento directo de los hechos sobre los que declara, pues es obvio que el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió –audito propio–, o lo que otra tercera persona le comunicó –audito alieno–, y que, en algunos supuestos de percepción propia, la declaración de ciencia prestada por el testigo de referencia puede tener idéntico alcance probatorio respecto de la existencia de los hechos enjuiciados y la culpabilidad de los acusados que la prueba testifical directa"...
...Así, en el caso enjuiciado el Tribunal consideró suficiente prueba de cargo la declaración del agente de la policía que había intervenido en la detención de los acusados que habían sido identificados a su presencia por el denunciante extranjero momentos antes de procederse a su detención. El Tribunal considera que la declaración del policía constituye prueba directa e inmediata del hecho de la detención y prueba de referencia en lo relativo a la identificación y reconocimiento que hizo el denunciante...
...En la indicada línea restrictiva el ATC de 24 de enero de 1995, insiste en que este tipo de testimonio es poco recomendable, pues en más de una ocasión puede utilizarse para eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y dar valor a los dichos de quienes no han comparecido en el juicio oral. "Ahora bien, aun cuando sea pertinente el testimonio de oídas o por referencia cuando no resulte posible obtener y practicar la prueba original y directa, que en muchos supuestos, dada la movilidad inherente al modo de vida contemporáneo, puede resultar imposible, si existieren testigos presenciales que hayan percibido directamente el hecho controvertido, han de ser llamados y oídos con preferencia absoluta, en vez de traer a los estrados a quienes escucharon de ellos el relato de su experiencia"...
...En esta misma orientación, la STC 261/1994, de 3 de octubre, tras recordar la doctrina sentada en sus precedentes resoluciones (SSTC 217/1989, fundamento jurídico 5º; 303/1993, fundamento jurídico 7º; 79/1994, fundamento jurídico 4º y ATC 25/1994, fundamento jurídico único), considera "que la necesidad de favorecer la inmediación, como principio rector del proceso en la obtención de las pruebas, impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal ... " (como ocurre en los casos de fallecimiento, residencia en el extranjero e ignorado paradero); doctrina que se reitera en la STC 131/1997, de 15 de julio, que se refiere a sus antecedentes en la jurisprudencia del T.E.D.H., que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el artículo 6 del C.E.D.H. la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Isgro contra Italia, 19 de febrero de
1991; Asch contra Austria, 26 de abril de 1991, en particular, sobre la prohibición de testigos anónimos; Windisch contra Austria, de 27 de septiembre de 1990, y Ludi contra Suiza, de 15 de junio de 1992)...
...En consecuencia con tal doctrina, que cita expresamente, la STC 97/1999, de 31 de mayo otorgó el amparo porque la condena se había fundado en el testimonio del policía que detuvo al acusado, al cual el denunciante había manifestado que esa persona era la que momentos antes le había agredido, pues tal testimonio de referencia era ineficaz, dado que el testigo directo estaba perfectamente localizado, pues se hallaba haciendo el servicio militar en Fuerteventura. Lo mismo ocurrió en el caso de la STC 7/1999, de 8 de febrero, que no admitió como prueba de cargo el testimonio de referencia de los funcionarios policiales que presenciaron la identificación fotográfica del luego condenado por una falta de daños, por parte de la denunciante, que no compareció al juicio oral, porque tal testimonio "en modo alguno podrá sustituir al testimonio directo de la denunciante en las circunstancias del supuesto –por más que se tratase de una persona de nacionalidad no española, pues constaba en las actuaciones que poseía domicilio en Madrid, donde fue debidamente citada al juicio oral–, pues no existió ningún tipo de imposibilidad, ni siquiera dificultad más o menos grave, para que ese testimonio directo efectivamente se produjera en las condiciones constitucionalmente exigibles"...
...También la STC 131/1997, de 15 de julio otorgó el amparo porque la única prueba de cargo en que se basó la condena fue la manifestación del denunciante de que no había presenciado los hechos y que fue un amigo, nunca identificado, quien le dijo que los autores habían sido los recurrentes, "al no constar la existencia de causa objetiva que impidiera la identificación y ulterior comparecencia en el juicio de faltas del testigo directo"...
...Doctrina del Tribunal Supremo...
...Para el Tribunal Supremo, "el testimonio o declaración de testigos de referencia en los casos generales en los que es admisible por la ley, constituye una prueba directa respecto de lo que el testigo conoce, por lo que su valoración, en determinadas circunstancias, puede ser suficiente para alzar la barrera protectora de la presunción de inocencia. No se trata de un mero indicio que tiene que ser complementado con otros de carácter coincidente y de naturaleza incriminatoria, es un testimonio cuyo único problema probatorio pasa por su fiabilidad o credibilidad y por su contenido, en relación con los hechos que son objeto de enjuiciamiento" (STS de 18 de junio de 1999 –Rec. 1449/98–)...
...Ahora bien, la STS de 14 de diciembre de 1992 –RJA 1992, 10190– viene a poner limitaciones, pues "... una cosa es la validez y posible utilización de esos testigos indirectos junto con otros elementos probatorios, o como confirmatorios de la propia declaración del testigo directo y otra su eficacia cuando se produce aquella prueba en solitario, ya que tal cosa sería aceptable, esto es, considerable como prueba de cargo, única o principal, en situaciones excepcionales de imposibilidad efectiva y real de obtener la declaración directa del testigo principal –manifestaciones previas a su muerte de la víctima de un homicidio, por ejemplo– o en supuestos de persecución de delincuencia grave y organizada, que dificulta la consecución de testigos directos. Pero sustituir sin más la declaración del testigo directo, que puede estar a disposición del Tribunal, por las referencias de testigos no presenciales del hecho, rompe el principio de inmediación y obliga a sustituir la crítica del testimonio y la inmediación de su apreciación, que corresponde al Tribunal, por la propia valoración que de tales declaraciones haga el testigo indirecto. No se trata ya entonces, de saber si el testigo que declara dice o no la verdad, sino de lo que el testigo indirecto ha tomado por verdad de lo que le dijeron, trasladándose así a la cabeza del testigo de referencia una función que es propia del juzgador ..."; y la STS de 11 de marzo de 1994 –RJA 1994, 2132–, matiza que "las declaraciones de los testigos de referencia no pueden fundamentar la condena del acusado por sí solas, sobre todo cuando la acusación ha podido sin dificultad alguna presentar ante el Tribunal al testigo referido para ser interrogado. De lo contrario, se darían por válidas las declaraciones de una persona que no pudo ser interrogada por el procesado y su defensa en los términos del artículo 6.3.d) del C.E.D.H., que no prestó juramento y que no declaró ante el Tribunal ...". Por estas razones, la STS de 19 de julio de 1996 –RJA 1996, 6071– ha calificado a los testimonios de referencia de "prueba poco responsable", y las SSTS de 20 de septiembre de 1996 –RJA 1996, 6618– y 24 de febrero de 1997 –RJA 1997, 1374– de prueba "poco recomendable", consolidándose la doctrina sustentada, entre otras, en las SSTS de 5 de marzo de 1993 –RJA 1993, 1840– y 10 de febrero de 1997 –RJA 1997, 718–, en el sentido de que "su valor probatorio es muy reducido" y, en ningún caso puede constituir la única prueba, actuando más bien como indicios corroborantes junto a otro tipo de pruebas de carácter directo o indiciario...
...En esta línea restrictiva la STS de 30 de mayo de 1995 –RJA 1995, 4505–, tras hacer la observación de que el artículo 710 de la L.E.Crim. exige a los testigos de referencia que precisen "el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", llega a la conclusión de que "con tal forma de expresarse, nuestra Ley procesal no permite el testimonio indirecto con referencia a personas desconocidas o que no pueden identificarse"...
...Cabe esta clase especial de prueba, dice la sentencia, "cuando el testigo directo ha fallecido, o se encuentra en paradero desconocido, o
cuando reside en el extranjero y no viene a juicio, pese a estar citado (al no haber medio legal para obligarle a comparecer ante el Tribunal), etc.; casos todos en los que el testigo directo es conocido y se sabe cuál fue la fuente de su conocimiento respecto del hecho sobre el que habría de declarar y ello permite a las partes razonar sobre su credibilidad y al Tribunal valorarla. De otro modo podría ocurrir que alguien imputara con deliberada falsedad y lo comunicara a un tercero o a varios terceros (con lo cual los testigos de referencia podrían multiplicarse existiendo en realidad un solo testigo directo, ofreciendo el juicio la inexacta apariencia de una amplia prueba testifical), imponiendo la condición de que no fuera revelada la identidad de quien suministra tal falsa imputación. En estos casos, si el Tribunal llegara a conceder validez y crédito a las declaraciones hechas en juicio por este tercero o terceros, causaría una grave indefensión a las partes que se verían privadas, no sólo de su derecho a interrogar a los verdaderos testigos de cargo (artículo 6.3.d. del Convenio de Roma de 1950 y 14.3.e. del Pacto de Nueva York de 1966), sino también de la posibilidad de exponer razón alguna sobre el valor de un testimonio cuya fuente de conocimiento es totalmente ignorada. Si se permitiera actuar así a las Salas de instancia, se haría posible el que pudiera condenarse por la malquerencia de alguien que, a sabiendas de su falsedad, difundiera la noticia de que otro ha cometido un delito cuya autoría no es conocida"...
...En el mismo sentido se han pronunciado las SSTS de 22 de noviembre de 1995 –RJA 1995, 8320–, 6 de mayo de 1996 –RJA 1996, 3801–, 20 de septiembre de 1996 –RJA 1996, 6618–, 10 de febrero de 1997 –RJA 1997, 718– y 2 de diciembre de 1998 –Rec. 152/98–, que limitan la admisibilidad del testimonio de referencia a estos mismos casos en que el testigo directo ha fallecido, o se encuentra en paradero desconocido, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas en su citación judicial, o cuando reside en el extranjero y no viene a juicio, pese a estar citado (al no haber medio legal para obligarle a comparecer ante el Tribunal); en definitiva, como advierte la STS de 27 de octubre de 1998 –Rec. 3347/97– "el testigo de referencia, que admite el artículo 710 L.E.Crim. sólo es posible cuando no se puede practicar la prueba testifical directa"; habiendo equiparado la STS de 26 de octubre de 1996 –RJA 1996, 7845– al supuesto de paradero desconocido, el caso del testigo "que tenía problemas de drogadicción y escasa o nula estabilidad familiar, social y laboral", cuya situación hacía prever que no comparecería a juicio, con el riesgo de una mayor demora en el proceso, tanto más cuanto que los testigos de referencia, cuya declaración sustituyó a la de ese testigo directo, que había manifestado haber comprado la droga al acusado, "tienen aquí carácter marcadamente excepcional, puesto que se trata de los propios policías que intervinieron en su interrogatorio y la letrada que entonces le asistió"...
...A un caso parecido se refirió la STS de 27 de febrero de 1998 –Rec. 886/97–, que estimó prueba bastante la declaración en el juicio de los funcionarios de policía que detuvieron al acusado; testimonio directo en
cuanto a la ocupación del dinero sustraído, y de referencia en cuanto a que recibieron la relación de los hechos ocurridos directamente de la propia víctima, que no pudo comparecer al juicio dada su residencia en Japón...
...Otro supuesto es el contemplado en la STS de 18 de junio de 1999 –Rec. 1449/98– que considera prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia "el testimonio del policía que intervino, de manera inmediata, en el lugar de los hechos y que pudo recibir de forma directa la versión de los hechos facilitada no sólo por la víctima y su esposo (residentes en el extranjero que no comparecieron al juicio oral), sino incluso de los guardas de seguridad del metro que también colaboraron en la detención del acusado. ... Toda estas circunstancias le convierten en un testigo privilegiado cuya capacidad de transmitir conocimientos personales al órgano juzgador, es muy superior a la de cualquier otro testigo de referencia...
... Es cierto que, en otros casos, esta Sala ha rechazado, como testimonio de referencia, la declaración del policía que confeccionó el atestado y dicha postura debe ser mantenida, pero en el caso presente no se trata de un policía que sólo conoce el hecho por las manifestaciones hechas en comisaría por la víctima o denunciante, sino de un testigo que contempló como los guarda de seguridad retenían al acusado y escuchó, directa y personalmente, las primeras impresiones de los hechos que, por otra parte, se derivaban de su percepción visual de lo acontecido"...
...Con carácter aperturista, las SSTS de 15 de enero de 1998 –RJA 1998, 142– y 18 de junio de 1999 –Rec. 1449/98– afirman que "la solución correcta debe darse caso por caso, matizando las exigencias ideales, en lo posible, según las circunstancias en cada supuesto"...
...En conclusión, "el problema que plantean los testigos de referencia, como transmisores de lo que otros ojos y oídos han percibido, no es un problema de legalidad sino una cuestión de credibilidad. Es esa credibilidad la que ha alertado siempre a los jueces para estimar válido ese aporte probatorio siempre que no sea posible la intervención de testigos directos ... Así pues, no se debe buscar el apoyo de la referencia en los supuestos en los que pueda oírse a quien presenció el hecho delictivo o a quien percibió el dato probatorio directo. Por eso no ofrece duda nunca la validez del testigo de referencia en aquellos casos en los que sólo cabe la deposición de los mismos" (SSTS de 12 de julio de 1996 –RJA 1996, 5608– y 24 de febrero de 1999 –Rec. 607/98–)...
...En consecuencia con esta doctrina, la STS de 15 de julio de 1996 –RJA 1996, 5931– ha declarado que "la sola invocación de una llamada anónima recibida por la policía, que no pudo ser totalmente comprobada
no permite hablar de un testigo de referencia. Dicho en otras palabras: un testigo anónimo y desconocido por todas las autoridades actuantes en la causa no es equiparable a un testigo de referencia"...
...Especiales circunstancias concurrían en el caso enjuiciado por la STS de 7 de diciembre de 1998 –Rec. 3423/97–. Se trataba de un coimputado (Miguel Angel T.) que manifestó confidencialmente a dos policías que el acusado Juan Carlos también participó en el robo, habiéndolo negado ambos en sus declaraciones procesales, por lo que la prueba de cargo para la condena de Juan Carlos fue el testimonio de referencia de tales policías...
...El Tribunal Supremo advierte que "la exigencia que el artículo 710 de la L.E.Crim. impone al testigo de referencia de que precise el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado, ... pretende ofrecer al juzgador los datos necesarios para valorar la credibilidad del testigo no presencial sino referencial. Conservando esta ratio de la norma toda su vigencia, hay que preguntarse hoy también, en el marco constitucional de garantías en que nos desenvolvemos, si el origen de la noticia que transmite el testigo de referencia es válido, de acuerdo con el artículo 11 L.O.P.J., por haberse respetado en su obtención los derechos y libertades fundamentales. Desde este insoslayable punto de vista, la noticia proporcionada, en el caso que da origen a este recurso, por los policías sobre la presunta participación en los hechos del acusado Juan Carlos A., no puede ser considerada una prueba válida para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia toda vez que su origen es una manifestación atribuida a un detenido que, en el atestado policial, ejercitó el derecho a no declarar, por lo que dicha manifestación, si se hizo, no se llevó a efecto con las garantías exigidas por el artículo 17.3 C.E. y desarrolladas por el artículo 520 L.E.Crim.. Hemos de llegar, pues, a la conclusión de que la declaración de culpabilidad pronunciada con respecto a Juan Carlos A. no estuvo fundada en verdaderas pruebas constitucionalmente admisibles, por lo que debe declararse vulnerado su derecho a la presunción de inocencia y ser absuelto..."3
De la jurisprudencia anterior se extraen los términos Audito propio, que hace
referencia al grado que se otorga al testigo de referencia que en la audiencia de
juicio oral relata lo que de manera personal escuchó o percibió y el Audito-
alieno, que se refiere al grado que tiene el testigo que en juicio declara lo que
otra persona le comunicó, en otras palabras, se trata de un testigo de oídas, por
3 Tomado de la web, en la siguiente dirección: http://noticias.juridicas.com/articulos/65-Derecho%20Procesal%20Penal/200001-testimoniojpenal.html
lo que es un testigo indirecto o mediato que no percibe directamente los
hechos, el conocimiento lo recibe de la persona que realmente tuvo contacto
con el hecho o conducta que es objeto del debate en el juicio oral y declara
ante el juez. A este último de los mencionados se refiere el sistema procesal
penal colombiano regulado por la ley 906 de 2004.
Por su parte, el Tribunal Constitucional de España ha señalado:
“...Es igualmente cierto que , en la generalidad de los casos, la prueba de referencia es poco recomendable– y de ahí el justificado recelo jurisprudencial sobre ella-, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso, y es por ello por lo que, como criterio general, cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia e, incluso, cuando los funcionarios de Policía tengan la fundada sospecha de que los testigos presenciales, pueden ausentarse al extranjero, deben trasladarlos inmediatamente ante la autoridad judicial a fin de que, bajo la necesaria contradicción exigida por el artículo 448, sean interrogados los testigos en calidad de prueba sumaria anticipada”4
En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, frente a este aspecto citado por el Tribunal Constitucional español, ha resaltado que es inadmisible “la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral, porque, de un lado, priva al Tribunal Sentenciador de la posibilidad de formar su juicio confrontando el testimonio directo con el indirecto, y, de otro, vulnera el artículo 6.1 y 3.d CEDH que consagra el derecho del acusado de interrogar a los testigos que declaren en contra de él”
En lo que tiene que ver con el derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados
Unidos, el tratadista Ernesto L. Chiesa Aponte coincide en señalar:
“..Se estima que de ordinario, la prueba de referencia no es confiable, en la medida de que se trata de recibir como evidencia una declaración que no se hace con el rigor exigido en las reglas: en la corte, bajo juramento y sujeto a confrontación por la parte afectada. La declaración anterior
4 STC 217/1989, 21 de diciembre, fundamento 5º
puede haber sido hecha en corte –en procedimiento o vista anterior- y hecha bajo juramento; con todo, sigue presente el problema más serio: la parte contra la que se ofrece la declaración no ha tenido oportunidad de confrontarse con el declarante, sobre todo, no ha tenido la oportunidad de contrainterrogar al declarante”5
3.3 La prueba de referencia en la Ley 906 de 2004
Los artículos 437 a 441 del Estatuto Procesal Penal colombiano regulan la
denominada prueba de referencia en lo que respecta a su definición y en lo
concerniente a los eventos en que resulta admisible, así como en lo que se
refiere a sus limitaciones como fundamento exclusivo de la sentencia
condenatoria.
Como ya se ha expresado, el artículo 437 citado consagra que “se considera
como prueba de referencia toda declaración realizada por fuera del juicio oral y
que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado
de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación
punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro
aspecto sustancial del objeto de debate, cuando no sea posible practicarla en el
juicio”.
Sobre esta definición puede resaltarse que no coincide con la regulación del
ordenamiento procesal de Puerto Rico ni con lo establecido en las reglas de
evidencia de Estados Unidos (cuya incidencia en nuestro ordenamiento es
innegable), pues en dichas legislaciones se dispone como prueba de referencia
a toda declaración hecha por fuera del juicio oral, “que se ofrece en evidencia
para probar la verdad de lo aseverado”.
Ahora, aunque en nuestra legislación no se dispuso expresamente que uno de
5 Ob.cit. vol.III. pág. 338
los elementos de la prueba de referencia sea la pretensión de aducirla para
probar la veracidad de lo aseverado, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia
del seis de marzo de 2008, radicado 27477, enfatizó en que este componente sí
está presente en la regulación. Esta postura resulta fundamental para aclarar
algunos aspectos relevantes sobre la materia, en especial para diferenciar
algunos eventos en los que el carácter de prueba de referencia es sólo
aparente:
“...En términos menos abstrusos, puede decirse que prueba de referencia es la evidencia (medio probatorio) a través de la cual se pretende probar la verdad de una declaración realizada al margen del proceso por una persona determinada, no disponible para declarar en el juicio, que revela hechos de los cuales tuvo conocimiento personal, trascendentes para afirmar o negar la tipicidad de la conducta, el grado de intervención del sujeto agente, las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, la naturaleza o extensión del daño ocasionado, o cualquier otro aspecto sustancial del debate (antijuridicidad o culpabilidad, por ejemplo).
...Para que una prueba pueda ser considerada de referencia, se requiere, por tanto, la concurrencia de varios elementos: (I) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (II) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (III) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (IV) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros)”.
Si bien es cierto el requisito (II) enumerado en la sentencia en mención
desvirtúa el concepto de prueba de referencia en tanto pone una condición, es
necesario tener en claro que, esos requisitos han sido establecidos
precisamente para determinar cuándo una pueba es de referencia, pues de no
cumplirse, no podría aducirse como tal, y esa prueba podría debatirse en juicio,
por lo que en ese orden de ideas, no tendría sentido que en el artículo 381 de la
Ley 906 de 2004 establezca la restricción de basar las sentencias condenatoria
exclusivamente en pruebas de referencia.
Esto significa que la prueba de referencia, en términos de eficacia probatoria, es
para el legislador una evidencia precaria, incapaz por sí sola, cualquiera sea su
número, de producir certeza racional sobre el delito y la responsabilidad penal
del acusado.
Lo plasmado en precedencia se torna importante si se tiene en cuenta que la
interpretación literal y aislada del artículo 437 podría llevar a la conclusión de
que cualquier aseveración realizada por fuera del juicio oral puede ser
considerada como prueba de referencia, lo que por regla general, es
inadmisible. Ahora bien, si el ordenamiento procesal penal es interpretado
sistemáticamente, de acuerdo con los aspectos constitucionales ligados al
tema de prueba de referencia, puede concluirse que la voluntad del legislador
no estaba orientada a considerar como prueba de referencia todas las
aseveraciones realizadas por fuera del juicio oral.
3.3.1 Admisión de la Prueba de Referencia
Al efecto se tiene que si, por regla general la prueba de referencia es
inadmisible, se debe acotar que ésta debe ser sometida a los controles
judiciales de admisibilidad en la audiencia preparatoria. Y la prueba de
referencia es inadmisible, porque contravienen los principios de contradicción e
inmediación, en tanto sobre la declaración hecha fuera de la audiencia de juicio
es imposible realizar la impugnación de credibilidad de la persona que la
pronunció, a través del contrainterrogatorio.
Sobre el particular, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en una de sus
providencias ha expresado:
“...Históricamente la prueba de referencia ha sido considerada una evidencia no confiable. Se ha sostenido, con razón, que los riesgos en el proceso de valoración se multiplican por diversos factores, como por ejemplo la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva, la imposibilidad de confrontar directamente en juicio el testigo que tuvo conocimiento personal del hecho, y la falta de análisis de los procesos de percepción, memoria, sinceridad y narración del mismo, todo lo cual redunda negativamente en su consistencia probatoria...”6
No obstante lo anterior, el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal trata
sobre la admisión excepcional de la prueba de referencia, siendo así como, de
acuerdo a esta disposición legal, se permite la prueba de referencia en los
siguientes eventos, cuando el deponente:
- Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es
corroborada pericialmente dicha afirmación;
b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar.
c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar.
d) Ha fallecido.
También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se
hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos”.
Como puede advertirse, la mencionada disposición legal consagra varios casos
de admisibilidad de prueba de referencia, todos ellos basados de una u otra
forma, en que el testigo no esté disponible para declarar en la audiencia de
juicio oral; veamos:
6 CSJ. Sala Penal. Radicado N° 27.477 Sentencia del 6 de marzo de 2008, M. P. Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán
- La muerte del testigo.
El evento más claro de no disponibilidad del testigo ocurre cuando la persona
que presencia los hechos jurídicamente relevantes y relata lo sucedido por
fuera de la audiencia de juicio oral, ha fallecido. En este caso, quien pretenda
presentar la declaración de referencia tiene la obligación de demostrar el
deceso del testigo y debe dejar claro el medio a través del que pretende llevar a
juicio la declaración de quien ha muerto: ya sea mediante la declaración de una
persona que haya escuchado su declaración, mediante un escrito, grabación
fonóptica, un video u otro medio. Cuando el fiscal pretenda presentar como
prueba de referencia la declaración de una persona que ha fallecido, debe
establecer la credibilidad del testigo presencial y del medio a través del que se
pretende llevar dicha versión al juicio oral.
Igual sucede con el caso en que el testigo ha sido víctima de secuestro,
desaparición forzada u otro evento similar y alguna de las partes pretende hacer
valer como prueba las declaraciones hechas por éste por fuera del juicio oral,
la parte interesada debe acreditar la situación que justifica la admisión de
prueba de referencia y además indicar el medio a través del que será llevada
dicha información al juez.
- El testigo asegura haber perdido la memoria.
La legislación procesal penal establece que si se trata de testigos que afirman
haber perdido la memoria, es indispensable demostrar esta situación mediante
dictamen pericial. Lo anterior, obviamente, con la finalidad de descartar que las
afirmaciones del testigo obedezcan a una posible intención de no declarar en
juicio y no a la pérdida de la facultad de la memoria.
Sobre este aspecto puede afirmarse que el debido proceso y en concreto el
derecho de contradicción, tienen vigencia durante toda la actuación. Dado que
la decisión que debe tomar el juez en torno a si admite o no la prueba de
referencia, puede incidir en la inmediación y en el ejercicio del derecho de
contradicción frente al medio de prueba, es lógico concluir que a la parte
contra la que se pretende presentar la prueba de referencia se le debe brindar
la oportunidad de controvertir el dictamen que sirve de soporte a la solicitud,
pues bien podría demostrarse, por ejemplo, que el testigo no ha perdido la
memoria sino que lo que pretende es eludir la comparecencia al juicio.
- El testigo ha sido víctima de secuestro, desaparición forzada o un evento
similar.
Tal como sucede en los anteriores eventos, en este la parte interesada en
presentar la prueba de referencia debe demostrar la situación que hace
admisible la declaración hecha por fuera del juicio oral. Pero, si el testigo es
liberado antes de que se admita la prueba de referencia, debe comparecer a
juicio para narrar los hechos que haya percibido directa y personalmente.
Ahora bien, la admisión excepcional de prueba de referencia genera
discusiones sobre lo que debe entenderse por “evento similar” al secuestro o
desaparición forzada; principalmente porque los casos enunciados en la norma
hacen alusión a circunstancias que imposibilitan físicamente la comparecencia
del testigo y que ni siquiera la intervención estatal podría conjurar. También
puede presentarse otra situación que impida la comparecencia de un testigo,
como el desplazamiento forzado. Lo cierto es que el legislador no quiso limitar
la admisibilidad de prueba de referencia a los eventos de secuestro y
desaparición forzada, pues si así hubiese sido, ningún sentido tendría la alusión
a los eventos similares. Así las cosas, la similitud puede referirse a la gravedad
de la presión o agresión de la que ha sido objeto el testigo y a la forma en que
esta impide su comparecencia al juicio, asuntos que deben ser valorados por el
juez de conocimiento en cada caso particular.
- Los escritos de pasada memoria
Han sido definidos como “declaración contenida en un escrito o grabación en
relación a una materia sobre la cual el testigo una vez tuvo conocimiento, pero
al presente no recuerda lo suficiente para permitirle testificar en forma precisa,
si el escrito o grabación fue hecho o adoptado por el testigo cuando la materia
estaba fresca en su memoria” 7
Se desprende de esta definición que, aunque el testigo no pueda recordar el
dato que dejó plasmado en un escrito o grabación, sí puede decir bajo la
gravedad de juramento que cuanto tuvo la información presente la escribió o la
grabó. También podrá declarar que lo escrito corresponde a la realidad, no
porque lo recuerde, sino porque su intención fue dejar un registro fiel de los
datos que en otro momento tuvo en su memoria.
El escrito de pasada memoria no puede confundirse con el proceso de
refrescamiento de memoria, para el que pueden ser utilizadas declaraciones
anteriores del testigo, pues en éste evento la lectura le permite al testigo
recordar lo sucedido, mientras que en aquél, el testigo no puede recordar la
información que tuvo en su mente en un momento determinado a pesar de leer
el escrito.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 27477 del 6 de marzo
de 2008, indicó:
“...En relación con las excepciones previstas en el último inciso del
7 CHIESA APONTE, Luis E, Ob.cit, s.p.
artículo en mención (registros escritos de pasada memoria y archivos históricos), es oportuno precisar que su admisibilidad procede con independencia de que el declarante esté o no disponible para declarar en juicio, pues como ya se dejó visto, dichas hipótesis exceptivas a la regla general de prohibición de la prueba de referencia, tienen un factor de justificación distinto: la existencia de garantías circunstanciales de confiabilidad de la prueba.
• Si se entendiera que para la admisión de las pruebas relacionadas en el último inciso de la norma (registro de pasada memoria y archivos históricos) es adicionalmente necesario probar que el declarante no está disponible, el agregado sería absolutamente innecesario, porque la simple demostración del hecho de la indisponibilidad por alguna de las razones señaladas en sus cuatro literales, habilitaría la introducción al juicio de la prueba de referencia, cualquiera que ella fuere, incluidas las documentales que la norma expresamente refiere”
Con relación a los argumentos expuestos por la Corte es indiscutible que la
prueba de referencia sólo es admisible cuando no se puede lograr la
comparecencia del testigo a la audiencia de juicio oral para que narre los
hechos que haya percibido en forma personal y directa. Cuando se trata de
escritos de pasada memoria, es posible que el testigo se encuentre físicamente
disponible pero no en capacidad de narrar los hechos o circunstancias
penalmente relevante de los que tuvo conocimiento, precisamente por haberlos
olvidado, por lo que la presencia del testigo es necesaria para aclarar, en
cuanto sea posible, las circunstancias bajo las que se obtuvo la información y
se consignó en un informe, así como para sentar las bases de admisibilidad de
la prueba de referencia.
Por último, cabe anotar que aunque la norma hace alusión a “escritos””–de
pasada memoria-, es posible que la información haya sido documentada de otra
manera (mediante registro fonóptico, magnetofónico, entre otros) lo que no
constituye razón para que en estos eventos no sea admisible la prueba de
referencia, siempre que pueda demostrarse que la información es confiable.
3.3.2 Límites a la admisión de prueba de referencia
Lo primero que debe quedar claro es que, conforme lo estipula el artículo 438
del Código de Procedimiento Penal “únicamente” en los eventos allí enunciados
será admisible la prueba de referencia.
Sobre el particular es menester considerar que la admisión de la prueba de
referencia compromete varios intereses constitucionalmente relevantes como
son la inmediación del juez frente a la fuente de conocimiento y el ejercicio del
derecho de contradicción por la parte contra la que se aduce el medio de
prueba y, el interés legítimo de la víctima y la sociedad en que se haga justicia.
No obstante, estos argumentos se tornan bastante generales.
Por lo antes referido, la Corte Suprema de Justicia ha elaborado una línea
jurisprudencial sobre el alcance del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, lo que
permite una interpretación más amplia de este precepto.
Así entonces, en la sentencia 24.468 del 30 de marzo de 2006 la corte recalca
la necesidad de interpretar sistemáticamente el artículo 438, no sólo de acuerdo
con la Constitución Política sino en armonía con las demás normas del Código
de Procedimiento Penal:
“Ahora bien, el artículo 438 del mismo código enlista unos casos como los únicos en los cuales es admisible la prueba de referencia. No obstante, dicha norma no puede interpretarse aisladamente, sino en el marco constitucional y en armonía con la sistemática probatoria del nuevo régimen de procedimiento penal, uno de cuyos fines superiores consiste en la búsqueda de la verdad compatible con la justicia material, por lo cual, el juez en cada evento determinará cuándo es pertinente alguna prueba de referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el juez queda obligado a otorgar a ese género de pruebas un valor de convicciónmenguado o restringido, como lo manda el artículo 381”.
Luego, la Colegiatura plantea ciertas precisiones sobre lo que debe entenderse
por testigo no disponible, anotación que resulta importante toda vez que a partir
de la misma se plantea la posibilidad de incluir otros eventos de admisión de
prueba de referencia no contemplados en el artículo 438 del Código de
Procedimiento Penal:
“Ahora bien, que el testigo directo pueda comparecer, no sólo implica que esté en posibilidad de asistir físicamente al juicio oral, o a través de un medio electrónico –tele video conferencia- ; sino que, lo realmente importante es que pueda acudir con uso y goce de sus facultades físico mentales, pues si no está en tales condiciones, quizá no sea idóneo como testigo y entonces será factible apoyarse en la prueba indirecta para que otros relaten lo que aquél expresó”.
Igualmente la Corte alude a la posibilidad de admitir como prueba de referencia
las declaraciones hechas por un menor por fuera del juicio oral:
“Un caso especial lo constituyen los niños y niñas víctimas de delitos sexuales o de otras formas degradantes de violencia, cuya versión sea necesaria en desarrollo de un juicio oral. El Juez decidirá, con argumentación razonable, si practica su testimonio en la audiencia pública, si lo recauda fuera de la sala de audiencias (artículo 383 de la Ley 906 de 2004); o si prescinde de su declaración directa, en protección de sus derechos fundamentales, que prevalecen en los términos del artículo 44 de la Constitución Política, y en lugar de su testimonio directo autoriza testimonios de referencia u otra prueba de la misma índole”.
“Hoy se acepta pacíficamente que el testimonio en un escenario judicial, e inclusive en otro preparado ex profeso, podría someter al niño o niña víctima de violencia a nuevos episodios de violencia física o moral, configurándose un evento de victimización secundaria, en todo caso incompatible con la Carta y con los fines constitucionales del proceso penal, puesto que el artículo 44 superior ordena proteger a los niños y niñas de toda forma de violencia física o moral”.
En sentencia 27.477 del seis de marzo de 2008, la Corte Suprema de Justicia
retoma lo expresado en la sentencia 24468 del 30 de marzo de 2006, en el
sentido de que el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal no debe ser
interpretado de manera aislada. Luego introduce un importante razonamiento
según el cual, el segundo literal de la norma citada consagra una especie de
cláusula residual incluyente, que le brinda al juez la posibilidad de admitir
eventos de prueba referencia no consagrados expresamente en la norma:
“Se mantuvo, así, como principio general, la cláusula de exclusión o prohibición de la prueba de referencia[1], alternada con un catálogo de excepciones tasadas, agrupadas en dos categorías: Las relacionadas en sus literales a), b), c) y d), que tienen como factor común justificativo de su inclusión, la indisponibilidad del declarante. Y las previstas en el último inciso del artículo (registros escritos de pasada memoria y archivos históricos), cuya inclusión se justifica porque se reconoce en relación con ellas la existencia de garantías indiciarias o circunstanciales de confiabilidad.
Paralelamente a ello, la norma introdujo una excepción residual admisiva o cláusula residual incluyente, de carácter discrecional, en la hipótesis prevista en el literal b), al dejar en manos del Juez la posibilidad de admitir a práctica en el juicio, pruebas de referencia distintas de las allí reseñadas, frente a eventos similares.
La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización”
Cabe resaltar que la posibilidad de admitir como prueba de referencia las
declaraciones rendidas por fuera del juicio por una persona cuya localización no
es posible, tiene especial arraigo en la jurisprudencia española, en la que la
exigencia principal es que la parte que pretende aducir dicho medio de prueba
acredite la imposibilidad de ubicar y lograr la comparecencia del testigo.8
La línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, en lo que
tiene que ver con la interpretación del literal b del artículo 438, fue
complementada con la sentencia 29609 del 17 de septiembre de 2008, donde
se admitió como prueba de referencia la declaración anterior de un menor que
no compareció al Juicio oral por las presiones de sus familiares.
8 STC 41 del 27 de febrero de 2003, entre otras
Los anteriores referentes jurisprudenciales evidencian el interés de la
administración de justicia por flexibilizar el rigor del artículo 438, que consagra
un listado de excepciones a la prohibición de prueba de referencia en
apariencia insuficiente para afrontar adecuadamente las diversas situaciones
que presenta la casuística.
En todo caso, debe tenerse en cuenta, como lo resalta la Corte Suprema en la
última de las sentencias citadas, que la admisión de la prueba de referencia es
excepcional y que en los eventos en que se admita este tipo de medios de
conocimiento debe prestarse especial atención al tema de la valoración.
3.3.3. Declaraciones anteriores que no constituyen prueba de referencia
Existen ciertos casos en los que los testimonios rendidos por fuera de la
audiencia del juicio oral no se tienen como prueba de referencia. A continuación
se presentan algunos casos:
- Cuando las declaraciones están ligadas a la consumación del delito.
Varias conductas punibles requieren para su consumación de ciertas
aseveraciones, como sucede con los de injuria y calumnia, con el
constreñimiento, la estafa y las amenazas, entre otros. Sería absurdo,
pretender que al regular el tema de prueba de referencia, se quiso imposibilitar
el juzgamiento de este tipo de delitos, pues ello implicaría la desprotección de
los bienes jurídicos cuya tutela ha sido confiada a la jurisdicción penal. En estos
casos no se presenta ninguna limitación a los principios de inmediación y
contradicción, en tanto los testigos, en presencia del juez, se refieren a hechos
o circunstancias que presenciaron directamente y quedan disponibles para que
la contraparte ejerza el contradictorio por los diversos medios que regula el
ordenamiento procesal penal.
Ahora, la pretensión en estos eventos es demostrar la existencia de la
declaración (la injuria, la calumnia, la amenaza), más no la veracidad de lo
manifestado, por lo que no se reuniría uno de los requisitos de la prueba de
referencia en el derecho comparado (que la declaración se ofrezca en
evidencia para demostrar la veracidad de lo aseverado), que también hace
parte de nuestro ordenamiento jurídico, según lo ha considerado la CSJ en la
sentencia 27477 antes referida.
- Cuando las declaraciones se utilizan con fines de impugnación.
El sistema acusatorio colombiano, permite que las declaraciones anteriores del
testigo sean utilizadas durante el contrainterrogatorio para impugnar
credibilidad. En estricto sentido se trata de declaraciones hechas por fuera del
juicio oral, por lo que en principio, de acuerdo con el artículo 437, podría
afirmarse que se trata de prueba de referencia. No obstante, esta clase de
declaraciones no se tienen como prueba de referencia puesto que no se
presentan para demostrar la verdad de su contenido sino para probar que el
testigo hizo la declaración, lo que tiene un valor probatorio de impugnación
independientemente de la verdad o falsedad de la declaración.
Sobre este tema en particular ha de tenerse en cuenta que el artículo 440 de la
Ley 906 dispone que “podrán utilizarse, con fines de impugnación de la
credibilidad del testigo o perito, las declaraciones que“no constituyan prueba de
referencia inadmisible, de acuerdo con las causales previstas en el artículo
438”. Por ende, puede entenderse que la intención del legislador estuvo
orientada a permitir que la prueba de referencia admisible fuera utilizada
también para efectos de impugnación.
Es claro que en los casos anteriores no se trata de prueba de referencia, de
acuerdo con el desarrollo legislativo y jurisprudencial que esta ha tenido en
nuestro país.
Por último, téngase de presente que el artículo 375 del Estatuto Procesal Penal
colombiano consagra que es pertinente la evidencia, el elemento material
probatorio o el medio de conocimiento que se refiera directa o indirectamente a
los elementos de la conducta punible, a las consecuencias de la misma, a la
identidad o a la responsabilidad del acusado y que también lo es la que sirva
“para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o
circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un
perito”. En esos casos lo ideal es que el fiscal tenga claro qué es lo que
pretende demostrar con cada evidencia, para que en la audiencia preparatoria e
incluso en desarrollo del juicio oral pueda explicar la pertinencia de cada medio
de acreditación: un determinado elemento estructural de la conducta punible, la
credibilidad de un testigo u otro aspecto.
3.3.4 Valoración de la prueba de referencia
Como puede colegirse de lo expuesto hasta este momento, la razón de ser de
la restricción a la admisibilidad de prueba de referencia está directamente
asociada con la limitada confiabilidad de estos medios de conocimiento,
circunstancia que se presenta básicamente por las limitaciones en la
inmediación y en la contradicción.
Ahora bien, y esta es una exigencia apenas lógica si se tiene en cuenta el
deber constitucional y legal de motivar las decisiones judiciales, el juez debe
explicar las razones por las que otorga mayor credibilidad a una u otra versión
del testigo.
Igualmente, en el derecho anglosajón y de incidencia anglosajona se ha
discutido la posibilidad de valorar las declaraciones anteriores del testigo
cuando éste comparece al juicio oral. Se ha hecho énfasis en que “se trata de
un testigo que está testificando en juicio y que ha hecho una declaración fuera
de Corte. Si el testigo está dispuesto a someterse a contrainterrogatorio por la
parte afectada por tal declaración, su admisión en corte no choca con las
razones para la exclusión de la prueba de referencia.
Al respecto, el tratadista Ernesto Chiesa Aponte hace alusión a la forma en
que ha sido tratado este tema en Estados Unidos y Puerto Rico, enfatizando en
la necesidad de que la parte contra la que se presenta el testimonio anterior
tenga la oportunidad de ejercer el contrainterrogatorio:
“Lo verdaderamente crucial para la defensa es contrainterrogar al testigo en torno a los hechos sobre los que versa la declaración anterior, y no sólo sobre haber hecho tal declaración y las circunstancias bajo las cuales se prestó la declaración. Una cosa es que la defensa opte, como cuestión de estrategia, por contrainterrogar sobre las circunstancias que rodearon la declaración anterior (si hubo coacción, etc.), como ocurrió en el caso de Stevenson; otra es que la defensa trate y no pueda contrainterrogar, al menos efectivamente en principio, sobre el contenido mismo de la declaración, de ordinario sobre los hechos imputados, como ocurrió en Owens. A nuestro juicio, cuando un testigo presta una declaración en la etapa investigativa o de procedimiento anterior sin sujeción a contrainterrogatorio del imputado, el derecho a confrontación exige, para su admisibilidad en el juicio como una “declaración anterior”, que el testigo se someta a contrainterrogatorio serio sobre los hechos relatados en la”declaración, sin que se considere suficiente que el testigo en corte afirme que hizo la declaración anterior y que no recuerda sobre los hechos relatados en ella. A nuestro juicio, la aplicación de “testigo no disponible” acarrea que el testigo no está sujeto a contrainterrogatorio con relación a la declaración en cuestión, por lo que no debe recurrirse a la excepción de “declaraciones anteriores”9
Se puede concluir así, que la valoración de las declaraciones anteriores del
testigo cuando éste comparece al juicio oral, es un tema del que se han
ocupado otros importantes tribunales del mundo y que el punto central de
discusión es la posibilidad que tiene la parte contra la que se presenta el
9 CHIESA APONTE, Luis E, Ob.cit, s.p
testimonio de ejercer en forma adecuada el derecho de contradicción.
En lo que respecta a Colombia, la discusión generada al interior de la Corte
Suprema de Justicia se refiere al ejercicio del derecho de contradicción y a la
necesidad de acopiar el mayor número de medios de acreditación posible
para tomar una decisión justa en materia penal. En todo caso, sea cual fuere la
posición que adopte, el fiscal debe prepararse para sustentar adecuadamente
sus tesis en desarrollo de la audiencia, ya sea para solicitar que una
declaración anterior de uno de sus testigos sea valorada por el juez o para
solicitar que una declaración anterior de un testigo de la contraparte no sea
objeto de valoración.
En lo referente a las reglas fijadas por la Corte en torno a la valoración de
declaraciones anteriores del testigo que comparece al juicio, es bueno traer a
acolación las siguientes anotaciones:
Lo común es que la impugnación de un testigo la haga la contraparte y esté
orientada a restarle credibilidad al testimonio; por ello las normas citadas hacen
alusión a que cuando las declaraciones anteriores sean utilizadas con dicho
propósito deben ser leídas durante el contrainterrogatorio. Sin embargo, es
posible que la parte que solicitó la práctica del testimonio se vea enfrentada a
que el testigo modifique de manera sorpresiva la versión que había entregado
en la entrevista o declaración rendida antes del juicio oral; en este caso, podrá
realizar el procedimiento mencionado, con el propósito de incorporar la
declaración anterior a la versión entregada durante el juicio oral. En lo que se
refiere a las dificultades que puede enfrentar una parte con los testigos que ha
solicitado, en el derecho comparado se admite inclusive que bajo ciertas
circunstancias sea posible hacer excepciones a la prohibición de realizar
preguntas sugestivas durante el interrogatorio directo:
“El fiscal da“comienzo con el examen directo del testigo, en el cual de ordinario no se permiten preguntas sugestivas. Por excepción se permite la pregunta sugestiva en el examen directo al testigo hostil, a la parte adversa o identificado con la parte adversa o a una persona con grandes limitaciones de expresión, bien por corta o edad o capacidad, o cuando por razón de pudor está renuente a hablar, como el caso de la víctima de delitos sexuales”10
La posibilidad de valoración de declaraciones anteriores del testigo que
comparece a la audiencia de juicio oral está supeditada a que se siga el
procedimiento señalado por la Corte, es decir, a que sea utilizada la declaración
anterior para fines de impugnación, a que sea leída la declaración anterior y a
la posibilidad de que la contraparte ejerza el contradictorio. Así, si el fiscal
considera útil que el juez valore lo que sus testigos o los testigos de la
contraparte expresaron en declaraciones anteriores al juicio oral, debe cuidarse
de utilizar adecuadamente dichas declaraciones en la audiencia de juicio oral,
so pena de que la pretendida valoración no sea pertinente. Sobre este tema, en
la sentencia del siete de febrero de 2007, radicado 26727, la Corte hizo énfasis
en que en ese caso las declaraciones anteriores no podían ser objeto de
valoración porque no se siguió el procedimiento establecido.
Aunque las normas relacionadas con la utilización de las declaraciones
anteriores para fines de impugnación, e incluso la jurisprudencia que se ocupa
del tema, hacen alusión a la lectura de la declaración anterior, la interpretación
sistemática del ordenamiento jurídico permite inferir fácilmente que lo
fundamental es que la versión previa sea conocida en el desarrollo de la
audiencia del juicio oral, independientemente del medio en que se encuentre
contenida. En este orden de ideas, si se trata de una grabación fonóptica o de
un video, deben ser reproducidos en juicio para que todos los intervinientes
escuchen lo expresado por el testigo.
10 CHIESA APONTE, Luis E, Ob.cit, s.p.
El fiscal debe anticiparse a la posibilidad de que uno o varios de sus testigos
cambien su versión durante la audiencia del juicio oral o se retracten de lo
expresado con antelación a esta, sobre todo cuando la relación entre la víctima
y el acusado pueda dar lugar a presiones de diversa índole.
La posibilidad de utilizar las declaraciones anteriores de los testigos ofrecidos
por la Fiscalía, cuando estos cambian la versión o se retractan, debe ser
siempre considerada al momento de establecer las estrategias para lograr que
se haga justicia. . Esto adquiere mayor gravedad cuando se trata de la víctima,
porque es en casos como este en los que se presentan circunstancias de doble
victimización.
El testigo comparece a la audiencia de juicio oral pero se niega a responder. Al
respecto, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia 26411 del 08 de
noviembre de 2007, siempre en el contexto de testigos que se mostraron
renuentes a responder durante la audiencia de juicio oral, concluyó que en esos
eventos el juez puede valorar las versiones rendidas ante la Policía Judicial
siempre y cuando hayan sido recogidas legalmente y hayan sido allegadas al
juicio de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento Penal para
tales efectos. La Corte apoyó su conclusión en los siguientes fundamentos:
Cuando el testigo no comparece a la audiencia de juicio oral, se limita el
derecho de contradicción derivadas de la imposibilidad de contrainterrogar al
testigo, situación que tiene su espacio de discusión en el escenario de la prueba
de referencia, ya que por implicar la limitación de la contradicción y la
inmediación, fue objeto de una específica reglamentación por parte del
legislador, tanto en su admisión excepcional como en su limitación para servir
de fundamento exclusivo a la sentencia condenatoria.
Por tanto, la tendencia plasmada en la sentencia 27.477, aunada a la
consideración de que el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal
consagra una especie de cláusula residual en materia de admisibilidad de
prueba de referencia, podría tenerse en cuenta para intentar una mejor solución
a los casos en que el testigo se encuentra físicamente disponible en la
audiencia del juicio oral, pero jurídicamente no lo está, dada la imposibilidad de
obtener sus respuestas con respecto a los hechos que personalmente
presenció.
Por su parte, el profesor Jairo Parra Quijano expresa que. “si la declaración se
encuentra documentada, lo primero que se debe estudiar es la integridad de
ese objeto, que no se encuentre alterado, es decir, tachado, enmendado,
manchado de tal manera que estas características le quiten o resten claridad;
se trata de un documento de declarativa, de tal manera que también debe
aparecer acreditada su autenticidad, para aí tener seguridad que el contenido
del mismo no ha sido alterado, que no es oscuro o ambiguo”11
para tales efectos señala el profesor Parra Quijano, que esta especie de prueba
de referencia, está contenida en un objeto y que ese objeto es susceptible de
ser enjuiciado y éste a su vez contiene un testimonio, que debe ser valorado
como cualquier otro y sujeto a todas las impugnaciones que sean del caso.
Por otro lado, si se trata de un testgo de oídas, deben valorarse y analizarse las
circunstancias en que afirma oyó que que está narrando en juicio, cuál es la
razón por la cual el supuesto testigo presencial le contó, cómo fue su
percepción y cuál es la idoneidad del mismo. Una vez obtenido este testimonio
debe someterse a las reglas de la sana crítica racional. En síntesis, deben
valorarse ambos testimonios, es decir, el de oídas y el del supuesto testigo
directo, como si su declaración se hubiese presentado en desarrollo de la
audiencia de juicio oral, conforme a lo dispuesto en el artículo 404 de la Ley 906
de 2004.
11 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio, Pág. 817
Igualmente, de acuerdo a lo expuesto por la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia en sentencia del 24 de noviembre de 2005, radicado 24.323,
superadas las exigencias legales de pertinencia y aducción de la prueba de
referencia, su contenido se apreciará en conjunto, con el resto de medios de
conocimiento, sin más limitación que la impuesta por los parámetros de la sana
crítica.
