Prueba ilícita en el derecho chileno

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    DERECHOYHUMANIDADES

    ISSN 0716-9825N 19, 2012pp. 273-296

    EFICACIA HORIZONTAL DE LOS DERECHOSFUNDAMENTALES? EL PROBLEMA DEL ESTNDARDE LA PRUEBA ILCITA EN EL DERECHO CHILENO*

    F J B**U C, C

    [email protected]

    RESUMEN: El presente trabajo aborda el progresivo establecimiento de reglas de ex-clusin probatoria en procesos civiles como un problema. La existencia de un estndaridntico al penal en materia civil y de familia, y ms exigente en materia laboral,inevitablemente genera una crisis de coherencia en nuestro sistema jurdico, y nosobliga a preguntarnos por la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

    Palabras clave:prueba ilcita, derecho a la prueba, regla de exclusin, eficacia horizontal,reforma procesal civil.

    HORIZONTAL EFFECT IN THE FUNDAMENTAL RIGHTS?

    THE ILLEGAL EVIDENCE STANDARD PROBLEM INTHE CHILEAN LAW

    ABSTRACT: e paper analyzes the progressive establishment of the exclusionaryrule in non criminal procedures, as a problematic decision. e existence of an iden-tical standard in criminal, civil and family justice, and one even greater in the newlabor justice, inevitably generates a crisis of coherence in our legal system, and forcesus to ask ourselves about the horizontal effect of human rights.

    Keywords: illegal evidence, right of proof, exclusionary rule, horizontal effect, civil pro-

    cedure reform.

    A la memoria de Flix Bustos Bustos

    * Trabajo recibido el 30 de agosto y aprobado el 8 de octubre de 2011.** Estudiante de Derecho de la Universidad de Chile. AyudanteAd honorem de las ctedras de Derecho Procesal, Derecho del Tra-

    bajo y de la Seguridad Social, Criminologa y Ayudante de Investigacin Ad honoremdel Centro de Derechos Humanos de laFacultad de Derecho de la Universidad de Chile. Agradezco las observaciones que a un primer borrador realizaron Eduardo AchMoscoso y Sebastin Pizarro Contreras, as como las sugerencias bibliogrficas y comentarios del profesor Dr. Ral Nez Ojeda.No obstante lo anterior, cualquier error es de exclusiva responsabilidad del autor. Comentarios a [email protected].

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    1. PRELIMINARES1

    El propsito de estas pginas es dar algunos lineamientos para cuestionar una idea queparece haberse asentado sin muchas discusiones dentro de la cultura jurdica chilena, a saber, elprogresivo establecimiento de reglas de exclusin probatoria en procesos no criminales.

    Durante las ltimas dcadas, tanto en Chile como en sistemas comparados, las garantasfundamentales han comenzado a tomarse en serio para toda la actividad jurisdiccional del Esta-do. Dentro de estas garantas, podemos contar a la proscripcin de la prueba ilcita, que impideque se admitan evidencias obtenidas con infraccin de derechos fundamentales. As, se trata deuna institucin con una promesa atractiva.

    Pese a eso, nuestra doctrina, legislacin y jurisprudencia no han visto inconvenientes

    en la creacin de reglas similares a las del proceso penal en el mbito de familia y civil, y reglasmucho ms estrictas en el proceso laboral; a la par que la regla de exclusin se debilita progresi-vamente en materia penal.

    Comenzaremos refirindonos al derecho a la prueba como parte integrante del derechoa la defensa, y en ltimo trmino del debido proceso. Luego revisaremos las limitaciones quela doctrina ha identificado para este derecho, y entre ellas nos centraremos en la ilicitud de laprueba como una de estas barreras, precisando qu concepto de ilicitud probatoria sera compa-tible con el estndar de garantas judiciales de un Estado democrtico de Derecho.

    Por ltimo revisaremos las normas de exclusin probatoria del CPP, la LTF, el CT y el

    PCPC de 2009, para terminar refirindonos a cuatro problemas sistemticos, que tendran estasnormas; a saber: (i) su fundamentacin; (ii) la idea de la exclusin como condicin necesaria;(iii) su relacin con los principios de cada rama del derecho; y (iv) el progresivo debilitamientode la regla de exclusin en el proceso penal, a la inversa del mbito civil. Este ltima situacinaparece como la ms problemtica, pues implica con exigir a los privados un estndar idnticoo ms exigente que a los agentes que detentan el poder punitivo del Estado.

    2. EL DERECHO A LA PRUEBA

    La conceptualizacin de la actividad probatoria ha experimentado un giro copernicanoen las ltimas dcadas. De este modo, es pacfico en la doctrina afirmar que pas de ser enten-dida como una simple carga procesal, a una ser comprendida como un derecho de relevancia

    1 En estas pginas utilizaremos algunas abreviaturas normativas, la mayora de ellas comunes en la prctica chilena. As el CdigoCivil (CC), Cdigo del Trabajo (CT), Cdigo de Procedimiento Civil (CPC), Cdigo Procesal Penal (CPP), la ConstitucinPoltica de la Repblica (CPR), y la Ley 19.968 de Tribunales de Familia (LTF). Adicionalmente har referencias al Antepro-yecto (ACPC) y al Proyecto de Cdigo Procesal Civil (PCPC) presentado a tramitacin Mensaje N 398-357 de 2009, noobstante hoy se encuentra bajo revisin por la Comisin Intraministerial, integrada por el Ministro de Justicia y destacadosacadmicos (y que debera darse a conocer durante este ao). Estos documentos en: www.minjusticia.gob.cl.

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    capital, en el contexto del reconocimiento de garantas procesales en constituciones y tratadosinternacionales2. Sea que se entienda en forma autnoma o como integrante de otras garantas,

    como el derecho a la defensa3, las definiciones de los autores coinciden en que este derechoconsiste en el derecho a influir sobre el convencimiento del juez4.

    En nuestro sistema es posible sostener que el derecho a la prueba se encuentra recogidopor la Constitucin (en adelante CPR), dentro de las garantas del art. 19 N 3 incisos 2 y5, cuestin que ha sido recepcionada por la jurisprudencia de la Corte Suprema y el TribunalConstitucional5, lo que es armnico con las disposiciones de tratados internacionales de De-rechos Humanos, tales como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 8), loscuales ingresaran a nuestro ordenamiento jurdico mediante el art. 5 inc. 2 de la CPR, asegu-rando de este modo a los intervinientes de la actividad jurisdiccional un estndar de garantas

    compatibles con un Estado democrtico de derecho. Por tanto se tratara de una condicin deldebido proceso adjetivo de impronta constitucional6.

    Para la doctrina este derecho incluira entre sus manifestaciones: (I) el derecho a poderparticipar en la realizacin de prueba y estar informados sobre ella; (II) a producir prueba den-tro de un trmino probatorio; (iii) a hacerlo por medios idneos de conviccin; (iv) a pronun-ciarse sobre la pertinencia o relevancia de la prueba ofrecida, para evitar pruebas superfluas oprohibidas; (V) a examinar y contradecir la prueba aportada por la contraparte; (VI) a producircontraprueba; (VII) a discutir su eficacia7.

    2 T, Michele. La prueba. Madrid, Espaa: Marcial Pons, 2008, p. 56, P J, Joan. El derecho a la prueba en el pro-ceso civil. Barcelona, Espaa: J.M. Bosch Editor, 1996, p. 448.

    3 F B, Jordi. Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales, en: Jueces para la Democracia, n 47,pp. 27-34. Madrid, Espaa: Asociacin Jueces para la Democracia, 2003, p. 27.

    4 M, Luiz Guilherme, P R, lvaro, N O, Ral. Fundamentos del Proceso Civil. Hacia una teora dela adjudicacin. Santiago, Chile: Abeledo Perrot Legal Publishing, 2010, pp. 280 y ss. Cfr. T, Michele. InvestigacinJudicial y Produccin de Prueba por las Partes, en: Revista de Derecho (Valdivia), vol. 15, n 2, pp. 205-213. Valdivia, Chile:Facultad de Derecho, Universidad Austral de Chile, 2003, p. 209.; C, Alex. La garanta constitucional de la defensa pro-cesal. Barcelona, Espaa: J. M. Bosch Editor, 1998, pp. 98-99.

    5 CS, 05.01.2010. Rol N 7351-2009. Considerando sptimo. Para el caso del Tribunal Constitucional vanse: Rol N 808-07,12 de agosto de 2008; Rol N 1393-09, 28 de octubre de 2010, Rol N 1411-09, 7 de septiembre de 2009, Rol N 1429-09, 2de noviembre de 2010, todos sobre una limitacin a las facultades de prueba en un caso de retencin de tributos ante la Teso-rera General de la Repblica.

    6 M, Luiz Guilherme, et. al.,op. cit.,p. 440.7 Esta enumeracin sigue a Andrs B y Alex C, la recopilacin en: J B, Francisco. La facilidad probato-

    ria en el procedimiento de tutela laboral. Constitucionalidad y tramitacin procesal, en: Revista Chilena de Derecho del Trabajoy de la Seguridad Social, vol. 1, n 2, pp. 153-184. Santiago, Chile: Departamento de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2010, pp. 162 y 163.

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    3. LOS LMITES DEL DERECHO A LA PRUEBA: LA CAUSAL DE ILICITUD

    Esta facultad de presentar todo medio de prueba para producir conviccin, tiene almenos dos tipos de limitaciones, que surgen porque el derecho a la prueba no es absolutocomo ningn principio ni regla, ya que exige el respeto de ciertas formalidades o garantas queconstituyen los denominados lmites a la prueba8. Entre estos podemos mencionar aquellosrelativos a su pertinencia, relevancia o necesidad, que en la terminologa de Joan P Jcorrespondera a los lmites intrnsecos a la actividad probatoria, y los referentes a la licitud dela prueba o lmites extrnsecos9. El criterio de pertinencia no plantea problemas desde la pti-ca del debido proceso10, sin embargo hay varias reglas de exclusin probatoria o privilegios queimpiden a las partes utilizar todo el material relevante para la comprobacin de sus afirmacionessobre hechos.

    De esta manera, para T son criticables muchas de las limitaciones al derecho a laprueba que podemos encontrar en el derecho comparado debido a los intereses que estas prote-geran, toda vez que se trata de un derecho que tiene rango constitucional 11, y por ello, en lamayora de los casos de conflicto, se debera decantar a favor de la admisin probatoria, debin-dose encontrar un equilibrio favorable a la admisin de todas las pruebas relevantes de que dis-pongan las partes12. De este modo el derecho a producir pruebas debera superar la mayora delas ponderaciones, salvo aquellas que se dirijan a la salvaguardia de otros intereses especialmenterelevantes; los que deberan reducirse a unos pocos, casos como sera, por ejemplo, la protec-cin de otro derecho constitucional o fundamental ms importante que tras la debida aprecia-cin del tribunal permitira sacrificar el derecho a la prueba13. De esta manera, se propenderaa garantizar armnicamente el respeto de los derechos procesales de las partes, el resguardo desecretos relevantes y la bsqueda de la verdad en el proceso.

    Teniendo esto en cuenta, podemos volver a nuestro problema. Dentro de las prohibicio-nes a la prueba es posible, entonces, proponer diversos tipos de intereses que justifican restringir

    8 Vase el pionero trabajo: C, Alex. Una primera aproximacin al Tema de la Prueba Ilcita en Chile, en: Ius et Praxis,vol.4, n 2, pp. 301-322. Talca, Chile: Facultad de Derecho, Universidad de Talca, 1998, p. 305.

    9 En diversos estudios el autor mantiene esta terminologa. Los primeros o inherentes a la actividad probatoria, son aquellosque necesariamente deben concurrir en la prueba para que pueda considerarse como tal, y son su pertinencia y utilidad y lossegundos se derivan del carcter procesal de este derecho, y son aquellos exigidos por las normas de proposicin con carctergeneral para cualquier prueba o medio probatorio. (vase: P J, Joan. La prueba ilcita y su control judicial en el pro-ceso civil. En: III Congreso Panameo de Derecho Procesal (16, 17, 18 y 19 de agosto de 2006, Ciudad de Panam, Panam).Ciudad de Panam, Panam: Instituto Colombo Panameo de Derecho Procesal, 2006, p. 160.

    10 As: T, Michele, op. cit.(n.2), p. 57.11 Ibid.

    12 Ibid., p. 58.13 Ibid.En virtud del derecho a la prueba, en idntico sentido razona Joan P J. (op. cit.(n.8), p. 159), y Alex C

    (op. cit.(n.7), p. 307).

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    resguardar la eficacia de los derechos entre particulares, aun cuando estos se ven resguardadosindirectamente. Por esto, en la jurisprudencia la exclusionary ruleno entra en juego en caso de

    pruebas obtenidas ilcitamente por particulares18.

    Han existido enfoques que se basan no slo en impedir el actuar de los rganos esta-tales, sino en los problemas que tendra para el Estado quebrantar el derecho, que constituyeel argumento de la integridad judicial (judicial integrity), sin embargo su carcter es ms bienminoritario dentro de la jurisprudencia19. La doctrina del fruto del rbol envenenadosurge comoextensin de la exclusin a aquellas pruebas obtenidas a consecuencia de una infraccin consti-tucional20, sin embargo paulatinamente surgieron distintas excepciones a esta doctrina21.

    Esto se hace ms evidente si se revisa la ltima dcada donde se aprecia un declive de laexclusionary ruleHudson vs. Michigan 547 U.S. 586, (2006)- basado en el mejor efecto quetendran medidas civiles o disciplinarias para disuadir a los agentes estatales22.

    .. T

    En contraste con el sistema de exclusin norteamericano, el modelo continental con-templa sistemas de exclusin de carcter legal; los que adems tienen incidencia tambin enprocesos civiles, en sentido lato del trmino, es decir comprensivo de todas aquellas materias nocriminales, como litigios civiles, mercantiles, laborales, de familia, etc.

    Nuestro sistema en la lnea continental se basa se basa en un reconocimiento legal

    de la ilicitud de la prueba, sin perjuicio de que el rol fundamental que competer al juez en suapreciacin, y en fijar distintas pautas para discernir en los casos lmite, qu ser y que no serconsiderado como prueba ilcita23. En vista de que nuestro ordenamiento ha consagrado pro-

    18 N O, Ral. El Ofendido por el Delito y la Prueba en el Enjuiciamiento Criminal Espaol .En: C, Rodrigo(ed.). La Prueba en el Nuevo Proceso Penal Oral.Santiago, Chile: Lexis-Nexis, 2002, p. 118.

    19 De hecho, la regla de exclusin en principio no opera respecto de privados, salvo si ejercer una funcin pbica, como la seguri-dad privada, as: Marsh vs. Alabama, 326 U.S. 501, (1946).

    20 Silverthorne Lumber Co vs. United States, 251 U.S. 385, (1920).Esta doctrina se origin cuando en un caso se impidi eltestimonio ilegal de un testigo cuya existencia haba sido descubierta por la incautacin de un documento cuya obtencin fuedeclarada ilegal en su obtencin, y luego era imposible haber tenido conocimiento de este sujeto sin esa obtencin ilegal (Z-, Mara Francisca. La Prueba Ilcita.Santiago, Chile: Lexis-Nexis, 2004, p. 151).

    21 Como la doctrina de la fuente independiente en la sentencia Murray vs. United States, 487 U.S. 533, (1988), la regla deldescubrimiento inevitable con Nix vs. Williams, 467 U.S. 431, (1984), el principio del vnculo atenuado con Nardonevs. United States, 308 U.S. 338, (1939), la excepcin de buena fe que se expresa en United States vs. Leon, 468 U.S. 897,(1984).

    22 En este sentido: A D, Teresa, op. cit., p. 31.23 La importancia del juez es algo que la doctrina procesal ms autorizada ha puesto de manifiesto (T, Michele, op. cit.

    (n.2),passim), y es la tnica de nuestros procedimientos civiles reformados.

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    gresivamente la apreciacin libre de la prueba, en contraste al sistema legal tasado, el determinarla licitud o ilicitud de la prueba no tiene que ver con un medio o fuente de prueba especfico,

    sino con una apreciacin del procedimiento cmo se consigue24.

    Respecto de qu vamos a considerar como prueba antijurdica se han propuesto varia-dos conceptos y pese a no haber unanimidad, el que ha terminado por imponerse en nuestratradicin jurdica es la fuente o elemento de prueba obtenido con infraccin de determinadasnormas o principios jurdicos25. La mayor o menor amplitud con que entendamos este con-cepto est ntimamente ligado con el alcance que le daremos al derecho a la prueba, por lo quedelimitar el concepto es de suma importancia.

    Entre los muchos criterios se cuentan, sin nimo de exhaustividad, la prueba prohibi-da, prueba ilegtima, prueba irregular tambin llamada ilegal, prueba clandestina o bien deprueba ilcita, no siendo estos conceptos necesariamente excluyentes entre s26. Respecto de lasprohibiciones probatorias estas hacen referencia a distintos supuestos de prueba indebida, afec-tando tanto a la adquisicin de las fuentes de prueba, como a los medios probatorios a travsde los cuales dichas fuentes se introducen en proceso27.

    La prueba ilegal estara constituida por toda aquella obtenida o practicada con vul-neracin de preceptos que no gozan del carcter de normas constitucionales que reconocenderechos fundamentales28. Existen confusiones con la llamada prueba ilegtima, formulacindoctrinal italiana, que atiende al carcter de las normas, distinguiendo entre aquellas que vul-neran normas sustantivas o procesales, siendo las primeras susceptibles de valoracin, y las que

    vulneran normas procesales siempre ilegtimas y nulas29.

    24 G, Osvaldo. Obtencin y Valoracin de la Prueba Ilcita. En: D O S, Andrs, P V, Diego(coords.). Proceso Civil. Hacia una nueva justicia civil. Santiago, Chile: Editorial Jurdica de Chile, 2007, p. 337. As por ejem-plo la confesin, o el uso de cintas magnetofnicas son medios de prueba autorizados (se permite cualquier medio de pruebadestinado a formar conviccin), sin embargo no lo sera la confesin obtenida a travs de apremios ilegtimos, grabacin su-brepticia de conversaciones.

    25 C, Alex, op. cit.(n.7), p. 307. Otro autor muestra un ejemplo histrico de un criterio amplsimo de ilicitud moral lo

    podemos encontrar en un proyecto de la LEC de 1881 que prescriba: El tribunal no admitir los medios de prueba que sehayan obtenido por la parte que los proponga o por terceros empleado procedimientos que a juicio del mismo se deban consi-derar reprobables segn la moral o atentatorios contra la dignidad de la persona. As: G G, Jess Mara. El Pro-ceso Penal Espaol y La Prueba Ilcita, en: Revista de Derecho (Valdivia), vol. 18, n 2, pp. 187-211. Valdivia, Chile: Facultadde Derecho, Universidad Austral de Chile, 2005, pp. 190 y ss.

    26 Hemos excluido mencionar la prueba viciada, que se refiere ms bien a la veracidad o certeza de los datos fcticos que aporta, yno a su ilicitud o ilegalidad (cfr. GOZANI, Osvaldo, op. cit., p. 343).

    CAROCCA,Alex, op. cit. (n.7), p. 309.27 C, Alex, op. cit.(n.7), p. 309.28 Ibid.29 Ibid., p. 310.

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    La prueba clandestina sera aquella que se obtiene a travs de un comportamiento ocul-to o de un acto realizado sin publicidad, es decir, aquella que se lleva a cabo de un modo sola-

    pado, infringiendo la intimidad o privacidad de las personas30. En el fondo se trata de actosatentatorios contra la intimidad, personal o familiar, la imagen, etc.

    La prueba ilcita de acuerdo con Alex se definira como:

    aquella obtenida con infraccin de cualquier derecho fundamental, reconocido a nivelconstitucional en nuestro pas, ya sea directamente o por remisin a los tratados interna-cionales sobre Derechos Humanos31.

    En derecho comparado Joan ha propuesto conceptualizarla como:

    aquella cuya fuente probatoria est contaminada por la vulneracin de un derecho fun-damental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idntica infraccin deun derecho fundamental32.

    Las definiciones recin expuestas dan cuenta en general de una tendencia que se observaen el derecho comparado, y que hace que hoy en da la definicin de prueba ilcita ms acep-tada sea aquella obtenida con inobservancia de garantas fundamentales33. Dogmticamenteesta concepcin se conoce como criterio restringidode prueba ilcita, y en general no distinguesi los derechos o garantas fundamentales se encuentran consagrados por normas constituciona-les, tratados internacionales, o normativa de menor jerarqua. Esta se opone al criterio amplio,que considera en como ilcita aquella prueba contraria a una norma de derecho, con indepen-dencia de su categora o naturaleza34.

    Esta definicin centrada en la inobservancia de garantas fundamentales prima facienos parece la ms correcta atendida la relevancia que debe asignrsele al derecho a la prueba.Tambin, a partir de las diversas definiciones de pruebas prohibidas, al no ser necesariamente

    30 G, Osvaldo,op. cit., p. 343.31 C, Alex, op. cit.(n.7), p. 308.32 P J, Joan, op. cit.(n.8), p. 160. El citado autor extrae esta definicin a partir de su legislacin, a saber de los arts.

    11.1 de la LOPJ y del 287 LEC. A su juicio la prueba ilegal es plenamente admisible en el ordenamiento espaol, pues el Tri-

    bunal Constitucional Espaol en sentencia 114/1984 declar la inexistencia de una norma que imponga la ineficacia procesalde pruebas obtenidas antijurdicamente, por lo que a priori es posible admitirla en juicio.33 H, Mara Ins y L, Julin. Derecho Procesal Penal Chileno.Tomo II. Santiago, Chile: Editorial Jurdica de Chile,

    2004, p. 169. Esta definicin es seguida, en trminos generales, en: F, Francisco. La prueba ilcita en sede civil. Tesis(Para optar al grado de Magster en Derecho) Santiago, Chile: Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2009, p. 14.

    34 Esta distincin es reconocida por: M, Marcelo. Pruebas Ilcitas. Anlisis Doctrinario y Jurisprudencial. Mendoza, Argentina:Ediciones Jurdicas de Cuyo, 2002, pp. 33 y ss. En el mismo sentido: M E, Manuel. El concepto de prueba ilcitay su tratamiento en el proceso penal.Barcelona, Espaa: J. M. Bosch Editor, 2004, pp. 22 y ss. Debe recordarse que no necesaria-mente todas las garantas fundamentales se encuentran en normas de la Constitucin Poltica, por ejemplo muchas de las garantasprocesales se encuentran en el del Ttulo I del Libro Primero del Cdigo Procesal Penal; del mismo modo la normativa de los arts.2 y 5 constituyen ejemplos de garantas fundamentales establecidas en leyes, no obstante en ltimo trmino definitiva son concre-ciones de mandatos del art. 19 CPR, o de disposiciones de Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.

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    excluyentes entre s, podemos decir que en la prctica la prueba viciada sera reconducible ahiptesis de prueba que vulnera derechos fundamentales. Asimismo la distincin de prueba ile-

    gtima, si bien dogmticamente bien delimitada, puede resultar imprctica o inoperante en unordenamiento jurdico, pues la vulneracin de derechos fundamentales puede ser independientedel momento extra ointraprocesal en que haya tenido lugar, y de la procedencia de la norma35.

    Hasta aqu hemos visto algunas de las principales categoras de pruebas antijurdicas. Losautores coinciden en que su obtencin importa en la mayora de los casos sanciones de distintaintensidad respecto de su eficacia probatoria que van desde la imposibilidad de su apreciacinhasta su apreciacin atenuada.

    4. MANIFESTACIONES DE LA EXCLUSIN POR ILICITUD DE LA PRUEBAILCITA EN EL DERECHO CHILENO

    La prueba ilcita como tal no se encuentra nombrada como institucin en la legislacin nacio-nal, sino que desde las reformas a la justicia chilena, que comenzaron con la Reforma ProcesalPenal, se establecieron reglas de exclusin de prueba obtenida con vulneracin de garantas fun-damentales inspirado por el sistema de los Estados Unidos36.

    .. L

    La regla de exclusin fue consagrada normativamente en nuestro sistema jurdico en elartculo 276 del CPP en su inciso tercero:

    Art. 276 CPP. Exclusin de pruebas para el juicio oral. El juez de garanta, luego de exa-minar las pruebas ofrecidas y escuchar a los intervinientes que hubieren comparecido a la audien-cia, ordenar fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio oral aquellas que fuerenmanifiestamente impertinentes y las que tuvieren por objeto acreditar hechos pblicos y notorios.

    ()

    Del mismo modo, el juez excluir las pruebas que provinieren de actuaciones o diligen-

    cias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservan-cia de garantas fundamentales.

    35 Esta distincin empero, ha sido utilizada en nuestra prctica jurdica, as en un oficio del Ministerio Pblico sobre prueba ilcita,se identifica esta con la vulneracin de garantas procesales, y la ilegal respecto de normas procesales de carcter formal. (P- R, Guillermo. Orienta a los fiscales en el tema de exclusin de la prueba ilcita. En lnea Oficio del MinisterioPblico N 167. Santiago, abril 2002 [Citado 20 enero 2011] Disponible en World Wide Web: .

    36 As concluyen en su estudio comparado A D, Teresa, op. cit., pp. 43 y ss.

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    Las dems pruebas que se hubieren ofrecido sern admitidas por el juez de garanta aldictar el auto de apertura del juicio oral (el destacado es nuestro).

    .. M

    Desde el CPP diversas legislaciones han consagrado garantas en el mismo sentido, entreellas el artculo 31 de la Ley de Tribunales de Familia (en adelante LTF):

    Art. 31 LTF. Exclusin de prueba. El juez de familia, luego de estudiar la admisibilidad delas pruebas ofrecidas, de resolver las convenciones probatorias y de escuchar a las partes quehubieren comparecido a la audiencia preparatoria, ordenar fundadamente que se excluyande ser rendidas en el juicio aquellas que fueren manifiestamente impertinentes, tuvieren

    por objeto acreditar hechos pblicos y notorios, resulten sobreabundantes o hayan sido ob-tenidas con infraccin de garantas fundamentales. Las dems sern admitidas y se ordenarsu rendicin en la audiencia de juicio respectiva. (El destacado es nuestro).

    Con la reforma al proceso laboral la prueba ilcita por primera vez fue reconocida por lalegislacin procesal laboral en el art. 453 N 4, inc. 4 del Cdigo del Trabajo (en adelante, CT):

    Art. 453 CT. En la audiencia preparatoria se aplicarn las siguientes reglas:

    4) El juez resolver fundadamente en el acto sobre la pertinencia de la prueba ofrecidapor las partes, pudiendo valerse de todas aquellas reguladas en la ley.

    ()

    Slo se admitirn las pruebas que tengan relacin directa con el asunto sometido al co-nocimiento del tribunal y siempre que sean necesarias para su resolucin.

    Con todo, carecern de valor probatorio y, en consecuencia, no podrn ser apreciadas porel tribunal las pruebas que las partes aporten y que se hubieren obtenido directa o indirectamentepor medios ilcitos o a travs de actos que impliquen violacin de derechos fundamentales.

    En CPC no contiene una norma sobre prueba ilcita, sin embargo en el Proyecto deCdigo Procesal Civil (PCPC de 2009) se contemplaba la exclusin de pruebas, y en concretoaquella por vulneracin de garantas fundamentales. Si bien hoy en da el proyecto est en ma-

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    nos de la Comisin Intraministerial, tenemos razones para pensar que al menos en lo sustantivola regulacin se mantendr idntica por la experiencia de la discusin parlamentaria de las nor-

    mas anteriores37, como la discusin de la reforma Procesal Civil38:

    Art. 263 PCPC. Exclusin de prueba. El juez, ordenar fundadamente que se excluyande ser rendidas en el juicio aquellas pruebas que fueren manifiestamente impertinentes, tuvierenpor objeto acreditar hechos pblicos y notorios, resulten sobreabundantes, hayan sido obte-nidas con infraccin de garantas fundamentales o recaigan sobre hechos no controvertidos, amenos que se tratare de cuestiones indisponibles para las partes.

    Las dems sern admitidas y se ordenar su rendicin en la audiencia de juicio respectiva.

    La comparacin evidencia, que aunque en la legislacin no existe un concepto nico de

    exclusin probatoria, en la prctica se impone el elemento comn basado en la inobservanciade garantas fundamentales39, salvo en materia laboral.

    37 Las razones que tenemos para esto no son meramente intuitivas, sino que se basan en que las reglas procesales que contemplanexclusin por regla general no son objeto de gran discusin parlamentaria. En la LTF, si bien el proyecto de ley original MensajeN 81-336- no contempl la exclusin probatoria, durante el Primer Trmite Constitucional en la Cmara de Diputados contem-plo por sugerencia del Presidente de la Repblica la actual redaccin de la norma ( Historia de la Ley N 19.968. Biblioteca delCongreso Nacional. 30 de Agosto de 2004. Disponible en , p. 973), lo que se aprob durante el Segundo Informede la Comisin de Constitucin pasando a constituir el art. 31 LTF (Ibd., p. 1072), sin volver a ser discutido. En la Reforma a laJusticia Laboral el Mensaje N 4-350 se expresa sobre los medios de prueba que de manera novedosa, se incorpora en el proyectouna regla dirigida a privar de valor probatorio a las pruebas que las partes aporten y que se hubieren obtenido directa o indirecta-mente por medios ilcitos o a travs de actos que impliquen violacin de derechos fundamentales ( Historia de la Ley N 20.087.Biblioteca del Congreso Nacional. 03 de Enero de 2006. Disponible en . p. 18), lo que se tradujo en el art. 458 inc.4 CT que consagra la misma regla de exclusin del actual 453 CT (Ibd., pp. 37-38), y se aprob en el Primer Informe de la Co-misin de Trabajo por unanimidad (Ibd., p. 103). En el primer Boletn de Indicaciones del Senado, en la indicacin 122, el Se-nador Boeninger propuso eliminar la frase final o a travs de actos que impliquen violacin de derechos fundamentales (Ibd., p.492), mocin rechazada en el Segundo Informe de la Comisin de Trabajo (Ibd., p. 600), de ah en ms continu el texto comolo conocemos a ser el art. 453 N 5 inc. 3. Su actual ubicacin se debe a la llamada reforma de la reforma, donde la regla no fueobjeto de discusin y pas a la ubicacin que conocemos del art. 453 N 4 inc. 4 (Historia de la Ley N 20.260. Biblioteca del

    Congreso Nacional. 29 de Marzo de 2008. Disponible en , p. 84).38 El anlisis de esto muestra que hay una tendencia a mantener la regulacin de la prueba ilcita. El ACPC elaborado por la

    Universidad de Chile contemplaba en su Art. 267 N 7 sobre el Contenido de la Audiencia Preliminar, que una de estas esExcluir de ser rendidas en el juicio aquellas pruebas que fueren manifiestamente impertinentes, tuvieren por objeto acreditarhechos pblicos y notorios, resulten sobreabundantes o hayan sido obtenidas con infraccin de garantas fundamentales. Lasdems sern admitidas y se ordenar su rendicin en la audiencia de juicio respectiva. Esta formulacin es recogida con unaformulacin prcticamente idntica en el art. 254 N 8 del PCPC. El art. 282 APCP, sobre exclusin de prueba contiene unaenunciacin que es idntica, con algunos cambios estilsticos a la del PCPC. En el Informe del Foro Procesal Civil, que se en-cuentra en el sitio web del Ministerio de Justicia no hay grandes discusiones respecto de esto, sino menciones que no discutenel fondo (p. 311).

    39 La frmula garantas fundamentales es la expresin ms utilizada, a saber, los arts. 276 CPP, 31 LTF y 263 del PCPC. El art.453 N4 CT, usa la formulacin derechos fundamentales, pero debe entenderse sinnima.

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    5. PROBLEMAS DE INTERPRETACIN DE LA PRUEBA ILCITA EN ELDERECHO CHILENO

    Con los diez aos que, aproximadamente, lleva operando la regla de exclusin probatoriadel nuevoproceso penal, sta ha debido hacer frente a diversos problemas interpretativos quehan sido abordados por un prurito doctrinario y jurisprudencial. Comprenderlos resulta muyrelevante, toda vez, que mutatis mutandis pueden decir mucho sobre la problemtica de estetipo de reglas en procesos entre particulares.

    Hemos identificado, entre otros, los siguientes debates relevantes, e intentaremos expo-ner por qu en nuestra opinin la regulacin de la prueba ilcita en el derecho chileno adolecede serios problemas sistemticos. Comenzaremos por la discusin que se ha suscitado en ma-teria penal, y su utilidad para comprender las reglas de los procesos de familia y laboral y al

    PCPC de 2009 si correspondiere-, o evidenciar su falta de coherencia40.

    (I) Primer Problema: La fundamentacin de la regla

    (I.I). CPP: La doctrina y la jurisprudencia comparten ampliamente el sustento de esta re-gla considerando la eficacia de los derechos fundamentales contra el poder punitivo del Estado,lo que se encuentra adems respaldado por el derecho al debido proceso, art. 19 N3, y el art. 5inc. 2 de la CPR que integra una serie de garantas judiciales de tratados internacionales sobreDerechos Humanos41. De esta forma, se trata de un caso paradigmtico de eficacia vertical delos derechos fundamentales como lmite al poder punitivo del Estado.

    (I.II). LTF, CT y PCPC: La idea de la eficacia horizontal de los derechos fundamenta-les entre particulares o efecto horizontal de los mismos, como ha indicado es unfenmeno aceptado sin discusin y a menudo sin mayor reflexin en nuestro pas42, apartir del art. 6 inc. 2 CPR, y de la normativa de la accin de proteccin (art. 20 CPR), lo quetendra un efecto desastroso sobre la libertad de las personas y desdibujan la nocin clsica dederechos fundamentales como lmites al Leviatn43. Debe atenderse tambin que, aunque conparticularidades propias, las reglas del CT, la LTF y de un futuro ordenamiento Procesal Civson procedimientos donde ambas partes son titulares de derechos fundamentales, a diferenciadel proceso penal, no obstante los cuestionamientos por la posible disparidad de recursos ma-teriales existentes entre las partes44.

    40 No obstante que haremos precisiones en caso de las diferencias entre la LTF, el CT y el PCPC.41 Sobre el punto revisar Z, Jos y N Claudio. Proceso Penal y Derechos Humanos, en: Revista de Derecho Pro-

    cesal, vol. 20, pp. 61-97. Santiago, Chile: Departamento de Derecho Procesal, Facultad de Derecho, Universidad de Chile,2005, pp. 68 y 69.

    42 A, Eduardo. Derechos Fundamentales. Santiago, Chile: Legal Publishing, 2008, p. 212.43 A, Fernando. Ubi Ius, Ibi Remedium? La Relevancia Jurdica de los Derechos Humanos, en: Revista de Estudios de

    la Justicia, n 12, pp. 35-47. Santiago, Chile: Centro de Estudios de la Justicia, Facultad de Derecho, Universidad de Chile,2003, p. 37.; y en general la obra de este autor.

    44 F, Francisco, op. cit., p. 34.

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    En este sentido, ambas partes del proceso de familia, o del proceso laboral detentan en-tre otros el derecho a la prueba, por lo que necesariamente las limitaciones deben entenderse

    de la manera ms restringida posible como sostiene la doctrina ms autorizada, nacional y com-parada. Esto vuelve inexplicable el estndar existente en materia laboral, toda vez que no slo escomprensivo de la prueba ilcita en sentido restringido45, sino tambin de la llamada pruebailegal, y amplia todava ms esta regla de prueba ilegal, al sealarla como aquella obtenidadirecta o indirectamente, lo que en principio podra constituir una recepcin normativa de lateora de los frutos del rbol envenenado46, lo que nos resulta problemtico, pues extiende laprohibicin a niveles desconocidos en nuestro ordenamiento jurdico.

    Esta concepcin amplsimade la prueba ilcita puede permitir que incluso se excluya unaprueba por la vulneracin de un reglamento interno de la empresa, debido a la formula omni-

    comprensiva que emplea. Ahora, debemos intentar encontrar justificaciones para esta regla, yefectivamente veremos que existen argumentos fuertes a considerar:

    (I.I) El primero de estos es el conocido carcter tutelardel derecho del trabajo, y entreotras normas el art. 5 CT que enfatiza el deber de respeto a las garantas fundamentales deltrabajador. Sera injusto desconocer que el derecho del trabajo por esta especial caracterstica hasido pionero en el mbito de la reflexin de los derechos fundamentales entre particulares47, yen concreto en materia de ilicitud probatoria en importantes ordenamientos comparados. En elderecho espaol seala prueba de que el proceso penal no monopoliza estas reflexio-nes, es que el primer pronunciamiento del Tribunal Constitucional espaol TC sobre esta

    cuestin fue en relacin con un asunto incardinado en un proceso laboral y no penal

    48

    .Si bien se trata de un argumento a considerar, sistemticamente parece problemtico

    dado que el carcter protector no es privativo de las relaciones laborales, sino tambin se en-cuentra en el derecho de familia y en los principios de la LTF. Se violenta as, la igualdad ante laley al establecer estndares tan dismiles de aceptacin de prueba.

    45 Es decir, como revisamos, la que se obtiene slo con vulneracin de garantas fundamentales.46 As lo ha entendido C P, Ren.Aspectos relevantes de la prueba en el nuevo proceso laboral. Tesis (Para optar al grado de

    licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales). Santiago, Chile: Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2010, pp. 82-83.; y

    sobre la base de una redaccin similar al art. 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ) espaol- M V, Chris-tian. Los derechos fundamentales de los trabajadores como lmites a los poderes empresariales. Santiago, Chile: Abeledo Perrot LegalPublishing, 2009, p. 81. En el mismo sentido en la doctrina espaola mayoritaria sobre el art. 11 LOPJ se puede citar a M- E, Manuel, op. cit.,pp. 27 y 28. Cfr. a P J, Joan, op. cit.(n.9), pp. 165 y ss., para quin la LOPJ no haraextensible esos efectos considerando el Derecho a la Prueba que garantiza el art. 24 N 2 de la Constitucin Espaola.

    47 J L, Andrs, La eficacia horizontal de los derechos fundamentales. En: VV.AA., Los derechos fundamentales. Semina-rio Latinoamrica de Teora Constitucional 2001. Buenos Aires, Argentina: Editores del Puerto, 2003. El autor destaca que unacosa anloga ha ocurrido en el derecho de familia.

    48 J, Eduardo. La obtencin ilcita de la fuente de la prueba en el proceso civil. Anlisis comparativo del ordenamientojurdico espaol y chileno, en: Revista Chilena de Derecho, vol. 34, n 3, pp. 457-494. Santiago, Chile: Facultad de Derecho,Universidad Catlica de Chile, 2007, p. 460. El pronunciamiento del Tribunal Constitucional Espaol es: STC 114/1984, de29 de noviembre.

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    (I.II)Permite evitar discusiones doctrinarias como las del derecho comparado. Al revisarlas teoras norteamericanas de exclusin de la prueba (y de limitacin a la regla de exclusin),

    podemos ver que esta regla puede constituir una forma de terciar el debate. En este sentidoRen celebra que esta regla permitira evitar la discusin doctrinaria sobre laextensin de la regla de exclusin de la prueba derivada de un ilcito, proporcionando una solu-cin legal, sin que exista necesidad de una salida jurisprudencial a la controversia como ocurrien muchos pases49. Como crtica puede mencionarse que los jueces igualmente podran mo-dular estas reglas, o darles excepciones, como las que ha encontrado la teora de los frutos delrbol envenenado en el derecho norteamericano.

    (I.III) Un tercer argumento a considerar puede ser principio de buena fe procesal queestablece el nuevo art. 425 CT, y que tienden a considerar que el proceso, aunque disputa de

    intereses, no permite utilizar cualquier medio para lograr un resultado. Como se ha afirmado enotro lugar, si no se est de acuerdo con estas concepciones de una lucha leal que permitiranjustificar las cargas probatorias dinmicas dejara de tener sentido la idea de exclusin de laprueba ilcita50. Este nos parece uno de los argumentos ms sostenibles. Sin embargo, podra-mos criticarlo si pensamos que la buena fe procesal,por mucho que puede ser un argumento queapoya la exclusin probatoria pues su fundamento ltimo son las garantas fundamentales,no explicara a cabalidad la exclusin probatoria, y de aprobarse disposiciones sobre buena feprocesal, como muy seguramente ocurrir, y las normas de exclusin probatoria de la nuevalegislacin procesal civil se mantienen, estaramos en presencia de otro problema de coherencia.

    (I.IV) El inusual diseo de la regla del CT, podra deberse a la deliberacin del parlamen-to, sin embargo por lo que enunciamos de las actas, el texto de la norma vena as desde el men-saje presidencial, y como sealamos, la nica indicacin para modificar el artculo del SenadorB tena por objeto eliminar la prueba ilcita por vulneracin de garantas fundamen-tales; iniciativa que no prosper. La filiacin intelectual de la norma en el proyecto presidencialtambin es un misterio, ya que ni siquiera el Foro para la Reforma a la Justicia Laboral y Previ-sional51contemplaba una idea de exclusin tan amplia, sino que se centraban en la definicinde prueba ilcita restringida,con visos de la teora del fruto del rbol envenenado52.

    49 C P, Ren, op. cit., p. 85.50 J B, Francisco, op. cit.,p. 176, siguiendo a M.51 Esta entidad, integrada por personalidades de distintas esferas vinculadas al Derecho del Trabajo dise una propuesta de refor-

    ma. En 2002 se entreg al Ministerio de Justicia el documento Bases Fundamentales para la Reforma de la Justicia Laboral yPrevisional que, a su turno, debera servir de base del proyecto de reforma. (Consltese: W, Rodolfo y L, Gabriela.Rgimen legal del nuevo proceso laboral chileno 6a edicin Santiago, Chile: Legal Publishing, 2009, pp. 24 y ss.

    52 Dentro del apartado 2.1 Letra C, podemos encontrar: En materia de medios de prueba, debe autorizarse a las partes paravalerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la ley, admitindose como tales los medios mecnicos dereproduccin de la palabra, de la imagen y del sonido, salvo que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, medianteprocedimientos que supongan violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas (el destacado es nuestro). Bases Fun-damentales para la Reforma de la Justicia Laboral y Previsional. Disponible en , p. 32.

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    (II) Segundo Problema: Es la regla de exclusin condicin necesaria?

    (II.I). CPP: Sobre lo expuesto en (I), relativo a la legislacin procesal penal como ma-nifestacin paradigmtica de la eficacia vertical de los derechos fundamentales, se ha sostenidoacertadamente a nuestro juicio que la nula consagracin de reglas de esta tipo en el Cdigode Procedimiento Penal o en otro cuerpo normativo no impedira solicitar la exclusin de prue-ba obtenida o incorporada al proceso ilcitamente53, basado en los arts. 5 y 6 de la CPR. Estasdisposiciones consagran los principios de supremaca constitucional y de vinculacin directade la Constitucin, lo que hara aplicable prohibiciones probatorias en nuestro ordenamientoan en caso de no existir consagracin normativa expresa, dado que un sector importante de laliteratura constitucional clsica, entiende que pese a que la CPR no consagra todos los derechosque se pueden vulnerar por la prueba ilcita, estos se deben entender incorporados (art. 5 CPR)

    y seran vinculantes para particulares (art. 6 CPR)54

    . An este enfoque permitira que la pruebailegal, en principio, pudiera ser valorada libremente, debiendo sancionarse a los infractores conla sancin civil, administrativa o penal pertinente.

    (II.II). LTF, CT y PCPC: Aun cuando la literatura constitucional tradicional permitirasostener un efecto similar por el slo art. 6 CPR, hay que ser cautos a la hora de limitar el de-recho a la prueba sin norma expresa. El estndar aplicable al proceso penal, en buenas cuentasprohbe al aparato del Estado actuar con racionalidad estratgica y lo obliga a respetar los dere-chos fundamentales de la persona. En la actual regulacin del Cdigo de Procedimiento Civilno existe norma sobre el particular, pero existen opiniones mayoritarias en la doctrina a favor

    de la exclusin

    55

    . Jurisprudencialmente previo a la reforma a la justicia laboral se ha reconocidola exclusin de prueba por vulneracin de garantas fundamentales, porque su obtencin alvulnerar la esfera de intimidad del trabajador no constituira una investigacin racional y justacontra lo dispuesto en el art. 19 N 3 y N 4 CPR56.

    53 E, Isabel. Los derechos Fundamentales y la Prueba Ilcita. Con especial referencia a la prueba ilcita aportada por elquerellante particular y por la defensa. Tesis (Para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales). Santiago, Chile:Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2007, pp. 92 y ss.; Z, Mara Francisca, op. cit. pp. 46-50.

    54 C E, Jos Luis. Derecho constitucional chileno. Santiago, Chile: Ediciones de la Universidad Catlica de Chile, 2008, p.244 y ss.

    55 M, Cristin.Aspectos Generales de la Prueba. Apuntes de Derecho Procesal II. Santiago, Chile: Departamento de Dere-cho Procesal, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2006.

    56 Octavo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, Rol N 4862-2001, y el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de13.11.2006, Rol N 1954-2006. Citadas en: F, Francisco, op. cit., p. 87. Tambin se ha argumentado a partir de ladeclaracin por medio de una accin de proteccin de que ciertos medios de vigilancia a los trabajadores vulneran sus derechosfundamentales, debera necesariamente obligar a que los tribunales no valoren ese medio de prueba. Este ltimo fundamentoparece feble, toda vez se cita ms bien reconocimientos de derechos iusfundamentales en el mbito de una accin constitucio-nal y no fallos de los tribunales del trabajo. Vase: W, Rodolfo y L, Gabriela, op. cit., pp. 207-208. En el mismosentido C P, Ren, op. cit.,pp. 84-85.

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    Con todo, otras opiniones sostienen que la falta de regulacin debera dar lugar a la admi-sin de la prueba en la mayora de los casos57, considerando el derecho a la prueba de las partes,

    sin perjuicio de las sanciones que en derecho correspondan por vulneraciones materiales; y porsupuesto siempre excluyendo aquellas producto de vulneraciones que sean especialmente graves.

    Lo problemtico de esta excepcin tan vaga, es que si uno piensa cul es el caso de unavulneracin de tal gravedad, se trata de la confesin obtenida mediante tortura. sta, en todocaso, se encuentra prohibida por tratados como la Convencin contra la Tortura y Otros Tratoso Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984 (art. 15), y la Convencin Interamericanapara Prevenir y Sancionar la Tortura de 1985 (art. 10), entre otros58; sin embargo existen casosmenos evidentes y aberrantes de vulneracin de garantas fundamentales, donde la discusinparece buscar otro tipo de salidas.

    En este sentido podemos citar a Jorge L, quin ha sostenido que la exclusin depruebas ilcitas o, ms amplio todava, irregulares, en tanto que afectan una cuestin valiosa quemerece proteccin jurdica, configura unade las alternativas que el proceso civil puede contemplarsegn las circunstancias del caso59. De este modo sera posible proponer opciones a la regla de ex-clusin como (a) imponer sancin administrativa, (b) emplear el tipo criminal que corresponda y(c) otorgar indemnizacin civil60o realizar las combinaciones pertinentes de estos elementos. Elautor cita interesantes fallos, uno de Estados Unidos, otro de Inglaterra donde la responsabilidadcivil y la buena fe permiten imponer costas por transgresiones a la buena fe61. Tambin llama laatencin un fallo de la Corte de Apelaciones de Rancagua donde en lugar de excluirse las eviden-

    cias, se opta por la responsabilidad civil del actor que las produjo

    62

    .Debemos notar que aunque el autor cree que es posible argumentar en favor de la exclu-

    sin en este caso por haber una actitud dolosa, lo destacable del veredicto es la forma cmo seconjugan diversos aspectos como son la bsqueda de hechos verdaderos, la buena fe procesal, la

    57 C, Alex, op. cit.(n.7), p. 319.

    58 Artculo15. Todo Estado Parte se asegurar de que ninguna declaracin que se demuestre que ha sido hecha como resultadode tortura pueda ser invocada como prueba en ningn procedimiento, salvo en contra de una persona acusada de tortura comoprueba de que se ha formulado de declaracin.

    Art. 10. Ninguna declaracin que se compruebe haber sido obtenida mediante tortura podr ser admitida como medio deprueba en un proceso, salvo en el que se siga contra la persona o personas acusadas de haberla obtenido mediante actos de tor-tura y nicamente como prueba de que por ese medio el acusado obtuvo tal declaracin.

    59 L T, Jorge. La prueba en el proceso civil.Tesis (Para optar al grado de Doctor en Derecho) Santiago, Chile: Uni-versidad de Chile, Facultad de Derecho, 2010, p. 163.

    60 Ibid, p. 168.61 Ibid, pp. 169 y 171.62 Corte de Apelaciones de Rancagua. 01.04.2008, Rol N 592-2007, cons. 5. Citado por Ibd. p. 170.

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    relevancia y la inclusin de pruebas63. Incluir estos elementos en el debate ciertamente apor-tar mejores reflexiones que dejarnos llevar por el neoconstitucionalismo nacional64y al mismo

    tiempo, sera posible aplicar la racionalidad de cada rama integrante del derecho privado.

    (III) Los principios del Proceso Penal: el caso de la prueba de descargo

    (III.I) CPP: Las reflexiones de los apartados (I) y (II) merecen una consideracin, puesaun cuando el tenor del art. 276 CPP indica que no est dirigido nicamente al MinisterioPblico, sino a todos los intervinientes, la regla slo debe ser aplicable en la medida que tengapor objeto limitar el ejercicio del ius puniendi. Esto es comn en el derecho comparado, siendoexcepcionalsima la prohibicin a particulares. En el proceso penal alemn R indica que lasprohibiciones slo estn dirigidas a los rganos de persecucin penal y que una excepcindebe regir nicamente para casos de extrema violacin de derechos humanos, p. ej., cuando unparticular obtiene una confesin a travs de tormentos insoportables65.

    La respuesta por la prueba producida a favor del reo no es, por ello, tan clara. Como hasealado Isabel E la defensa, a priori, no cuenta con una disposicin constitucio-nal que permita vulnerar derechos fundamentales en la bsqueda del elemento probatorio dedescargo equiparable a la que s existe a favor de los rganos de la persecucin penal 66, y susmedios de investigacin, por regla general, tambin son ms limitados. Adems el derecho ala prueba de la inocencia debe prevalecer por sobre el inters que inspira la regla de exclusin,toda vez que al Estado no podra interesarle la condena de un inocente, entre otras considera-ciones, porque ello implicara la impunidad del verdadero culpable67. El profesor T

    explica claramente el fundamento:

    Tampoco debe sorprender esta suerte de desigualdad institucional que se produce enfavor del imputado, en el sentido que, en su beneficio, es admisible la prueba ilcita, y no lo esen su perjuicio, porque se trata de una constante de la regulacin procesal penal, que consagrala igualdad de armas en funcin de equiparar el peso del Estado con el del particular, pero queno vacila en coadyuvar a la obtencin de tal equilibrio, generando mecanismos de exclusiva uti-lidad del imputado, como acontece, por ejemplo, con el derecho al recurso al tribunal superiorque los pactos internacionales otorgan slo al condenado y no al acusador; con el derecho a la

    63 Ibid, p. 171.64 Lo que ha causado particulares catastrficos en materia de contratos. Ver: J L, Andrs, op. cit.p. 69.65 R, Claus, op. cit.(n.14), p. 206.66 E, Isabel, op. cit.,p. 127. Una investigacin penal puede afectar en modo sustancial los derechos del imputado, sea

    por medio de medidas precautorias personales, por otras medidas restrictivas de derechos o en ltimo trmino por una senten-cia condenatoria que lo prive de libertad. Pinsese adems en todos los poderes de investigacin de la Fiscala, que tiene a sucargo recursos, a las policas y a distintos especialistas.

    67 T, Ral. Instituciones en el Nuevo Proceso Penal. Santiago, Chile: Editorial Jurdica de Chile, 2005, p. 157.

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    ltima palabra, que se establece slo en favor del acusado en los juicios orales o, por ltimo,con la accin de revisin de la sentencia ejecutoriada penal dictada con fraude68(el destacado

    es nuestro).

    No se nos escapa que el CPP ha consagrado el ejercicio de la accin penal no slo parael Estado, sino tambin para actores como el querellante particular quien podra eventualmentevulnerar derechos fundamentales. Sin embargo, segn la argumentacin de la desigualdad elquerellante particular que es otra persona natural podra en principio verse limitado a mediosde investigacin similares a los de la defensa y se podra pensar que l s podra verse autorizadoa vulnerar derechos fundamentales; para algunos autores, esta conclusin debe ser rechazadacategricamente69.

    Con todo, E reconoce algunas excepciones relativas a vulneracin como formadefensiva durante la comisin del ilcito70, basado en que previo y durante la comisin del il-cito que permite la accin penal no se ha adquirido el carcter de querellante, y as donde anno existe este nimo persecutor en el particular y por tanto a juicio de esta autora es pruebaque debe de ser aceptada, sin perjuicio de las sanciones pecuniarias que puedan proceder71.

    (III.II) LTF, CT y PCPC: Desafiante resulta una primera aproximacin a cmo influyenlos principios del derecho del trabajo o del derecho de familia en la interpretacin de sus nor-mas procesales, donde el tenor inequvocamente alude a todas las partes tal como en el 276CPP y no existiran sujetos exentos de esta prohibicin72.

    Sobre el juez de familia Ivn H seala que la interpretacin de sus poderes no obe-dece slo a la adopcin de exigencias tcnicas propias del derecho procesal como instrumentopara la solucin de conflictos sociales en la medida que obedecen a cierta configuracin prove-niente del derecho sustantivo73, por ello las facultades del juez de buscar la verdad, y de con-ducir el proceso deben ser interpretadas en forma coherente con la funcin del juez de protegerciertos intereses, en especial ante grave insatisfaccin de los derechos de nios o adolescentes 74,as si el juez de familia tiene que considerar entre los principios que rigen su actividad, el in-

    68 Ibid., pp. 157-158.

    69 Para esto se han dado diversas razones en doctrina, en primer lugar si el Estado que busca fines de bien comn no puede preva-lerse de medios ilcitos que lesiones derechos fundamentales, con menor razn podra hacerlo un privado que slo busca satisfa-cer su inters particular, plasmado de nimo de retribucin y por tanto, carente de racionalidad. As: E, Isabel, op.cit., p. 107.

    70 Ibid., p. 108, siguiendo a H B. Esto ocurrira por ejemplo con la grabacin oculta de la entrevista conquien ofrece o exige una ddiva en los trminos del cohecho con quien ha amenazado condicionalmente.

    71 Ibd., p. 109. Con todo depender de la entidad de la vulneracin en ltimo trmino.72 En este sentido: F, Francisco, op. cit.,p. 164.73 H, Ivn. Poderes del juez civil: algunas consideraciones a propsito del juez de familia, en: Revista de Derecho (Valdi-

    via), vol. 20, n 1, pp. 205-229. Valdivia, Chile: Facultad de Derecho, Universidad Austral de Chile, 2007, p. 213.74 Ibid., pp. 212 -213.

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    ters superior del nio, nia o adolescente y su derecho a ser odo (art. 16 LTF). Este derecho seencuentra reconocido en la Convencin sobre los Derechos del Nio de 198975. Por lo tanto,

    el juez debe definir cul es ese inters, y lo ms lgico es que cuente con facultades para deter-minar cul es dicho inters en el caso76. As queda por definir que influencias podra tener estaregla de inters pblico aplicada al proceso, y en especial a la regla del art. 31 LTF.

    La naturaleza del derecho procesal laboral tampoco ha estado exenta de problemas77,pues surgen dudas si las normas de procedimiento laboral son parte del derecho del trabajo odel derecho procesal78, y si el juez para su interpretacin debe hacer extensivos los principiosque integran esta ltima, y segn no pocos los que opinan que el juez junto con senten-ciar debe tratar de suplir la inferioridad jurdica en que se encuentra el trabajador frente alempleador79, lo que se justifica en la proteccin a la parte que tiende a ser econmicamente

    ms dbil, en el caso en que dicha inferioridad exista. La aplicacin del principio in dubio prooperario podra ser utilizada para incorporar criterios ms laxos de admisin de elementos pro-batorios provenientes de trabajadores? Queda pendiente la duda y su respuesta ser tanto msinteresante considerando lo estricto de la norma, y que de hecho hay buenos argumentos parapensar que el art. 493 CT protege ms a los empleadores, toda vez que el lugar de trabajo estanormalmente bajo el control del empleador, por lo que no es improbable que al conseguirciertas pruebas el trabajador cometa algn ilcito cuya entidad no importa y se vea privado deprueba slo por desconocimiento80.

    Ahora bien, pese a que en estas reflexiones no podemos ofrecer una respuesta concluyen-

    te,prima facie, estamos de acuerdo con los autores de que existe algn grado de influencia entrelos principios de las ramas del derecho a la regulacin procesal sectorial, y que, por ejemplo,no ser la misma proteccin la que el magistrado deber dispensar hacia el menor en un juiciocomercial (toda vez que de acuerdo a las disposiciones del art. 10 del Cdigo de Comercio pue-de administrar su peculio), como si ser relevante esta condicin en el derecho de familia, o encaso del menor trabajador.

    Son estos debates que hay que considerar, y de los que desde luego ser difcil investigaratendido a que la fase de exclusin probatoria es la audiencia preliminar, y a diferencia de lo

    75 Artculo 3. 1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestarsocial, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atenderser el inters superior del nio.

    76 H, Ivn, op. cit., p. 214.77 W, Rodolfo y L, Gabriela, op. cit.,pp. 5-6.78 En doctrina comparada se ha afirmado que el derecho procesal del trabajo no sera clasificable dentro de categoras clsicas,

    sino que constituira el llamado derecho procesal social (F-Z, Hctor y O F, Jos. Derecho Procesal. Mxico:Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 1991, p. 8).

    79 W, Rodolfo y L, Gabriela, op. cit.,p. 9.80 El desmedro de sus facultades probatorias llev a que se introdujeran, entre otras normas, el art. 493 CT.

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    ocurrido en materia penal, no hemos visto juicios orales donde los magistrados intenten ex-cluir pruebas, por lo que no hay registro de las razones aportadas para excluir o no pruebas

    determinadas.

    (IV) El cuestionable debilitamiento de la prueba ilcita en materia penal

    (IV.I) CPP: La mayor amplitud de las reglas de ilicitud depende de la ponderacin dedeterminados principios que deben siempre propender a la vigencia de los derechos y las li-bertades ciudadanas, pues el proceso penal constituye el barmetro de las libertades ciudadanasen una sociedad. Sin embargo, en el contexto del combate a la delincuencia o de amenazascomo el terrorismo se han introducido progresivas reglas tendientes a limitar la exclusinprobatoria, que para muchos constituyen tendencias deformantes del procedimiento penal() que amplan las facultades de injerencia estatal a niveles que poco tiempo atrs no hubie-ren sido imaginables81. Caso paradigmtico de esta tendencia es laLey 20.253, ms conocidacomoAgenda Corta Antidelincuencia, que limita las hiptesis de exclusin probatoria a partir deactuaciones declaradas nulas82. Previo a ley, toda prueba que se originara producto de una de-tencin ilegal poda declararse inutilizable y, de esta forma, la nulidad de la detencin impedaa los fiscales hacer uso de esta prueba por ser mal habida. Hoy en cambio, la declaracin de lanulidad no impide ni la formalizacin, ni que puedan decretarse medidas cautelares sobre esapersona, fundadas en prueba obtenida mediante actuar ilegal de las policas. Modificaciones deeste tipo no son aisladas, sino que constituyen reformas legislativas que lentamente configuranuna contrarreforma83.

    (IV.II) LTF, CT y PCPC: Es posible conciliar que mientras se le entrega carta blancael Ministerio Pblico se establezcan estrictas prohibiciones probatorias entre particulares? Pa-rece complejo que el legislador que consagr fuertes restricciones a la prueba entre particularespasando a llevar garantas de defensa, a su vez entregue progresivas facultades a las policas y alMinisterio Pblico, permitindoles obtener evidencia de detenciones ilegales, aumentando laprisin preventiva, entre otras.

    Pienso que muchos podrn contestarnos que el problema sistemtico es la reduccin delas garantas en materia penal, y no las prohibiciones en materia laboral, de familia o civil. Sinembargo, por mucho que al menos en principio tenga mayor potencial lesivola vulneracin

    que se da en materia penal, y que pueda parecer reprochable su parentesco con polticas conser-

    81 G, Fabricio. Las prohibiciones de valoracin probatoria en el procedimiento penal, en:Jueces para la Democracia, n26, pp. 76-80. Madrid, Espaa: Asociacin Jueces para la Democracia, 1996, p. 80.

    82 En lo relativo a este punto ley seala que La declaracin de ilegalidad de la detencin no producir efecto de cosa juzgada en rela-cin con las solicitudes de exclusin de prueba que se hagan oportunamente, de conformidad con lo previsto en el artculo 276.

    83 En ese sentido: H B, Hctor. La detencin declarada ilegal y sus consecuencias sobre las medidas cautelares y elrgimen de exclusin de prueba.En: Seminario Agenda Corta Antidelincuencia (noviembre 2008, Valparaso, Chile). Santiago,Chile: Centro de Documentacin de la Defensora Penal Pblica, 2010, p. 25.

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    vadoras del tipo Law and Order; el hecho de que la crisis de coherencia del sistema de pruebailcita civil no obedezca a una opcin poltico-legislativa tan marcada, no debe hacernos olvidar

    que aqu tambin hay derechos fundamentales en juego, y que por lo mismo ambas situacionesdeben ser objeto de nuestra atencin. As, la importancia del derecho a la prueba, nos llevaa creer que tambin sera necesario reformar al menos el art. 453 N 4 CT para adecuarlo arespetar debidamente el derecho a la defensa, y esperar que la jurisprudencia realice un anlisissiempre considerando cuales son los derechos fundamentales que estn en la balanza, y no sea elderecho a la prueba siempre el que deba ceder.

    6. PALABRAS FINALES

    Esperamos con estas lneas haber contribuido a pensar un poco ms algunos de los pro-blemas de la prueba ilcita y su estndar en el derecho chileno. No se trata como podra carica-turizarse, que apoyemos el descubrimiento de la verdad a cualquier precio, ni se quiera reflotarlainquisicin. Se trata de una invitacin a que reflexionemos sobre la coherencia interna que debetener en lo particular el sistema procesal de exclusin probatoria y ms generalmente el derechochileno y el problema de la interpretacin de los derechos fundamentales por la judicatura.

    Esto no es fcil por la variedad de temas que se entrelazan aqu. El contenido de los dere-chos fundamentales, la pregunta por su eficacia entre particulares, el manejo y la comprensinde distintas ramas del derecho con principios muy marcados y literatura que no dialoga entres, son slo algunos de los problemas. Evidentemente existen otros problemas prcticos en esta

    materia, como por ejemplo, el momento de la exclusin probatoria84, o las formas de impugnarsentencias obtenidas con prueba ilcita, entre otros.

    Un sistema eficiente, razonable y coherente es necesario, porque al final del da contribu-ye a garantizar el debido proceso, la igualdad ante la ley, y permite reforzar nuestra confianza enel derecho democrtico.

    84 Lo que ha suscitado ms discusiones en el mbito procesal penal (H, Mara Ins y L, Julin, op. cit.Cfr. H- B, Hctor. La exclusin de la prueba ilcita en el nuevo proceso penal chileno . Santiago, Chile: Coleccin de investi-gaciones jurdicas Universidad Alberto Hurtado, 2005). Pese a la mala tcnica legislativa del art. 453 N 4 CT que da la ideade no valoracin se ha impuesto la idea de que la audiencia preliminar debe ser el momento idneo pues se trata de exclusinprobatoria por la regulacin sistemtica de las normas sobre prueba en el nuevo proceso laboral (F, Francisco, op. cit.p.172) la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia lo han entendido as, Cfr. O, Fernando. Comentarios al nuevo procesolaboral. Santiago, Chile: Librotecnia, 2009, p. 188. Esta interpretacin se debe al tenor literal de la norma, pero el autor reco-noce que sera una mejor alternativa la exclusin a la no valoracin.

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