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Tema da aula:
Desaposentação:
Teoria e Prática
Pós-graduação em Direito Previdenciário
Professor
Rodrigo Sodero
Apresentação do tema
ESTOPIM DA DESAPOSENTAÇÃO:
Extinção do Pecúlio com a Lei 8.870/94.
Contribuição do aposentado é restabelecida com aLei 9.032/95 que altera a redação do art. 12, da Lei8.212/91.
Teses começam a surgir: Devolução dascontribuições (RE 437.640/RS), revisão (RE381.367/RS) e DESAPOSENTAÇÃO (RE 661.256/SC).
Origem é doutrinária
ANO DE 1996: PROF. WLADIMIR NOVAES
MARTINEZ - DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO,
SÃO PAULO, LTr, JORNAL DO 9º CONGRESSO
BRASILEIRO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.
O ASSUNTO É TRATADO CIENTIFICAMENTE
PELA 1ª VEZ PELO PROF. WLADIMIR: ARTIGO
RENÚNCIA E IRREVERSSIBILIDADE DOS
BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, IN SUPL.
TRAB. 4/87, SÃO PAULO, LTr.
Conceito
A DESAPOSENTAÇÃO TRATA-SE DA RENÚNCIA
À APOSENTADORIA, DESCONSTITUINDO SEU
ATO ADMINISTRATIVO CONCESSÓRIO, A FIM
PROPORCIONAR A UNIFICAÇÃO DO TEMPO DE
CONTRIBUIÇÃO ANTERIOR E POSTERIOR AO
BENEFÍCIO, VISANDO A CONCESSÃO DE UMA
NOVA APOSENTAÇÃO FINANCEIRAMENTE MAIS
VANTAJOSA AO INDIVÍDUO QUE RETORNOU AO
TRABALHO OU CONTINUOU TRABALHANDO
APÓS A IMPLEMENTAÇÃO DE SUA
APOSENTADORIA.
Conceito
02 POSSIBILIDADES PARA NOVA APOSENTAÇÃO: NO
MESMO REGIME OU EM OUTRO REGIME. EXEMPLOS
PRÁTICOS.
PRESTAÇÃO MAIS BENÉFICA: NECESSIDADE DE CÁLCULO
OU DEMONSTRAÇÃO DE QUE HAVERÁ CONCESSÃO DE
BENEFÍCIO FINANCEIRAMENTE MELHOR EM OUTRO
REGIME.
QUALQUER ESPÉCIE DE APOSENTADORIA SERIA
RENUNCIÁVEL PARA FINS DE DESAPOSENTAÇÃO?
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E APOSENTADORIA
ESPECIAL (RE 788.092/SC, AGUARDANDO JULGAMENTO NO
STF).
Principais fundamentos
ARTIGO 5º, CAPUT E INCISO II, DA CF: Princípios da
Isonomia e da Legalidade.
ARTIGO 201, CAPUT E § 11, DA CF: Princípio do caráter
contributivo e necessário reflexo das contribuições em
benefício.
ARTIGO 150, INCISO IV, DA CF: Princípio da vedação do
confisco tributário.
ARTIGO 195, § 5º, DA CF: Princípio da contrapartida.
LEI 8.213/91: Não há vedação.
Principais argumentos contrários
FALTA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL EXPRESSA.
ATO JURÍDICO PERFEITO.
ARTIGO 181-B, DO 3.048/99.
ARTIGO 18, § 2º, DA LEI 8.213/91.
DECADÊNCIA DO ARTIGO 103, DA LEI 8.213/91.
Devolução dos valores
Os valores já recebidos devem ser devolvidos?
Entendemos que os valores já recebidos não devem serrestituídos pelo segurado, especialmente diante danatureza alimentar e da ausência de ilegalidade norecebimento.
Com a falta de devolução, haveria afronta ao equilíbriofinanceiro e atuarial?
Obviamente que não, pois as novas contribuições eramimprevistas pelo sistema. ANFIP (76 bi de superávit). Hácálculo apresentado pelo IBDP no RE 661.256, nestesentido.
Posicionamento dos Tribunais e da TNU
SIM = DESAPOSENTAÇÃO É POSSÍVEL E NÃO =DESAPOSENTAÇÃO NÃO É VIÁVEL
TRF1: SIM
TRF2: NÃO
TRF3: SIM E NÃO
TR3 (JEF): NÃO (MAIORIA DAS DECISÕES ATÉ OMOMENTO) E SIM (PRECEDENTE: PROCESSO Nº0002083-44.2013.4.03.6327, DECISÃO DE 15.04.2015)
Posicionamento dos Tribunais e da TNU
TRF4: SIM (mas tem determinado osobrestamento dos feitos até o julgamentofinal da controvérsia pelo STF)
TRF5: SIM E NÃO
TNU: SIM (precedente: PEDILEF05065832220134058500, JUIZ FEDERALSÉRGIO MURILO WANDERLEY QUEIROGA,TNU, DOU 24.10.2014)
Posicionamento do STJ
Desaposentação: REsp repetitivo1.334.488/SC. A decisão possui efeitovinculante prático (Art. 543-C, do CPC).
Desaposentação: Pet 9.231/DF. Efeitosexternos do incidente de uniformização.
Decadência nas ações de Desaposentação:REsp repetitivo 1.348.301/SC.
E o STF!?
RE 661.256/SC, com repercussão geralreconhecida (Tema 503), de relatoria doMinistro Luís Roberto Barroso.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO PENDENTEDE JULGAMENTO!!!
Principais questionamentos dos clientes
O segurado deixa de receber sua aposentadoria em
face da propositura da ação de desaposentação?
Tudo depende do pedido do processo:
Desaposentação e, ato contínuo, concessão de nova
aposentadoria, sem devolução dos valores já
recebidos.
O segurado pode ser condenado a devolver os
valores já recebidos?
Não há que se falar em condenação, aqueles que
entendem pela devolução dos valores já recebidos,
condicionam a concessão da nova aposentadoria à
restituição.
Prévio requerimento administrativo
É necessário o prévio requerimento administrativo?
Não, mas estrategicamente pode ser interessante!
(art. 800, da IN INSS/PRES 77/15 e art. 181-B, do
Decreto 3.048/99)
RE 631.240/MG: imprescindível nas ações de
concessão.
Mandado de Segurança
É possível a impetração de Mandado de Segurança
para ações de Desaposentação?
Sim! (matéria que não demanda dilação probatória;
direito líquido e certo; MS Preventivo ou Repressivo)
Atenção: não são devidos honorários advocatícios.
Não pode ser impetrado no JEF. Problema???
Valor da Causa
Como deve ser calculado o valor da causa?
TRF`s 1, 2 e 3: 12 parcelas vincendas + eventuais parcelas
vencidas, referentes à diferença entre a nova aposentadoria e a
atual.
TRF4: soma das parcelas do benefício já recebido e que o
segurado pretende não devolver + 12 parcelas vincendas +
eventuais parcelas vencidas, referentes à diferença entre o valor da
nova aposentadoria e o valor da aposentadoria atual. (Agravo de
Instrumento 5011221-57.2011.404.0000/RS)
TRF5: 13 parcelas vincendas + eventuais parcelas vencidas,
referentes à diferença entre a nova aposentadoria e a atual.
Julgamento na forma do art. 285-A, do CPC
É possível o julgamento com fundamento no art. 285-A,
do CPC?
A jurisprudência majoritária admite!
Neste caso, o recurso é interposto normalmente.
Aqui há um problema se não houver prévio requerimento
administrativo: o INSS somente será citado para
contrarrazoar o recurso e isso pode demorar! Parcelas
devidas podem ser perdidas!
O caminho do Processo de
Desaposentação
Vara Federal...
JEF...
Peças: Petição Inicial, Recurso de
Apelação, Agravo Legal, Recurso
Especial, Incidente de Uniformização
Nacional e Recurso Extraordinário.
Minha ação foi julgada improcedente, com
trânsito em julgado. E agora?
Quais são as possibilidades para solucionar este
problema?
1. Ingressar com nova ação, com nova causa de pedir
(novos fatos (tempo de contribuição adicional e/ou idade)
ou até mesmo com novo pedido (nova aposentadoria de
outra espécie)!
2. Ação rescisória, com fundamento no art. 485, inciso V,
do CPC!
Minha ação foi julgada procedente, com trânsito
em julgado. E agora?
Obviamente, é possível a execução da decisão transitada
em julgado, independentemente do julgamento do RE
661.256/SC, pelo STF, ou seja, o INSS deverá implementar a
nova aposentadoria, bem como pagar os atrasados.
Entretanto, em alguns casos, o INSS tem ingressado com
ações rescisórias visando a desconstituição dessas
decisões de procedência, com fundamento no art. 485,
inciso V, do CPC!
Ações rescisórias propostas pelo INSS e a
jurisprudência de nossos tribunais
TRF1 e TRF5: não encontramos decisões sobre o tema.
TRF2 e TRF3: as rescisórias tem sido julgadas improcedentes.
TRF4: há decisões determinando a suspensão do pagamento dos
atrasados, liminarmente, até o julgamento do RE 661.256/SC.
STJ: em decisões monocráticas não tem acolhido as rescisórias
(PRECEDENTE: AÇÃO RESCISÓRIA Nº 5.607 - MG (2015/0100388-
5)).
Nova aposentadoria levando em conta
somente o período pós-aposentação
Desaposentação com concessão de
nova aposentadoria levando em
conta somente o período contribuído
pós-aposentação: posicionamento
adotado pelo TRF da 3ª Região, 9ª
Turma, Processo nº 0010909-
45.2009.4.03.6183/SP, Relatora Marisa
Santos.
Dupla aposentadoria?
Dupla aposentadoria: declaração de
inconstitucionalidade do art. 18, § 2º
e do art. 124, ambos da Lei 8.213/91.
Despensão
Despensão
Segundo o STJ, a desaposentação, por
consistir no desfazimento do ato de
aposentadoria, e não em sua revisão, só
pode ser requerida pelo titular do direito,
tendo em vista o seu caráter personalíssimo
(REsp 1.515.929/RS).
Desaposentação – MP 676/15
Durante a tramitação da MP 676/15 na Câmara dos
Deputados, foi introduzido o dispositivo da
“desaposentação”, pelo qual é feito um recálculo da
aposentadoria após a pessoa ter continuado a trabalhar
depois de se aposentar. A mudança foi mantida no Senado
(altera o art. 18, § 2º, acresce o art. 18, § 2º-A, acresce o § 2º
ao art. 25, acresce o art. 28-A, acresce os §§ 1º e 2º ao art. 54
e o inciso III, ao art. 96, todos da Lei 8.213/91).
Segundo a emenda, a desaposentação poderá ocorrer
depois de o aposentado contribuir por mais 60 meses com o
INSS em seu outro emprego. Após esse prazo, ele poderá
pedir o recálculo da aposentadoria levando em consideração
as contribuições que continuou a fazer, permitindo aumentar
o valor do benefício.
Desaposentação – MP 676/15
O benefício não poderá ter a “categoria” alterada.
Para o segurado que tenha obtido aposentadoria
especial, não será admitido o recálculo com base em
tempo e salário de contribuição decorrente do exercício
de atividade prejudicial à saúde ou à integridade física.
O segurado aposentado que retornar ao trabalho
passará a ter direito ao auxílio-doença, ao auxílio-
acidente, reabilitação profissional e serviço social.
A MP ainda não passou pelo crivo do Poder Executivo.