¿CUÁL ES EL TEMA DE FONDOEN EL CONFLICTO ENTRE LOSPUEBLOS AMAZÓNICOS Y EL

ESTADO?

Razones que sustentan la inconstitucionalidadde los Decretos Legislativos 994, 1081, 1064,

1079, 1089, 1090 Y 1085

INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL

Lima, junio de 2009

© IDL - Justicia es el proyecto que viene ejecutando el Instituto de Defensa Legal.Edición a cargo del Instituto de Defensa LegalAutor: Juan Carlos Ruiz Molleda

Alberto Alexander 2694, Lima 14 – PerúT. (511) 6283484www.idl.org.pe

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2009-07421

Lima, junio de 2009Primera edición: 500 ejemplares

Impresión: Bellido Ediciones EIRL. Telf.: 470 2773

ESQUEMA

Pág.

Presentación 5

¿Cuál es el objetivo de esta publicación? 7

¿Cuál es tema de fondo en el conflicto entre los pueblos indígenas amazónicosy el Estado? 7

¿Qué derecho constitucional ha violado el Poder Ejecutivo? 7

¿En qué consiste el derecho a la consulta de los pueblos indígenas? 7

¿Cuál es la finalidad del derecho a la consulta? 7

¿Qué decretos legislativos violan los derechos colectivos de los pueblos indígenas? 7

¿Las comunidades nativas constituyen pueblos indígenas? 8

¿Qué derechos de los pueblos indígenas violan los decretos legislativos? 8

¿Fueron consultados los siete decretos legislativos con los pueblos indígenas? 10

¿Cómo se define el contenido constitucional de un derecho? 10

¿Reconoce la Constitución Política el derecho a la consulta? 10

¿Qué dice el Convenio 169 de la OIT sobre el derecho a la consulta? 11

¿Qué otras normas reconocen el derecho a la consulta? 12

¿Ha reconocido el Sistema Universal de Derechos Humanos el derecho a la consulta? 14

¿Hay algo sobre el derecho a la consulta en el Sistema Interamericano de DerechosHumanos? 16

¿Qué ha dicho el Tribunal Constitucional sobre el derecho a la consulta? 18

¿Hay legislación sobre el derecho a la consulta? 20

¿Qué criterios ha fijado el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situaciónde los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas sobreel derecho a la consulta? 21

¿Cuáles son, para la Defensoría del Pueblo, las características del proceso deconsulta? 22

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¿Cuáles son las etapas del proceso de consulta? 23

¿El Convenio 169 de la OIT es parte del derecho nacional? 25

¿Tienen rango constitucional los tratados internacionales de derechos humanos? 25

¿Son vinculantes las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos enmateria de pueblos indígenas? 26

¿Ha reconocido el Tribunal Constitucional el rango constitucional del Convenio 169OIT y del derecho a la consulta? 27

¿Cuál es la función de los tratados internacionales de derechos humanos en lainterpretación constitucional? 27

¿El artículo 169 de la OIT es una norma de aplicación inmediata, o su vigenciaestá condicionada a la existencia de una ley? 28

¿Qué otros derechos de los pueblos indígenas han sido violados con la publicaciónde los decretos legislativos? 31

¿Cuál es la diferencia entre el derecho a la participación, a la consulta previa yal consentimiento libre, previo e informado? 37

Conclusión 40

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PRESENTACIÓN

En esa misma línea, el artículo 6.º, inciso 1,letra ‘a’ del Convenio 169 de la OIT señalacon claridad la obligación del Estado de:“[…] consultar a los pueblos interesados,mediante procedimientos apropiados y enparticular a través de sus instituciones re-presentativas, cada vez que se preveanmedidas legislativas o administrativas sus-ceptibles de afectarles directamente”. Agre-ga el inciso 2 de la misma disposición:

Las consultas llevadas a cabo enaplicación de este Convenio deberánefectuarse de buena fe y de unamanera apropiada a las circuns-tancias, con la finalidad de llegar aun acuerdo o lograr el consentimientoacerca de las medidas propuestas.

Por ello, el derecho de los pueblos indíge-nas a la consulta es una norma jurídicavinculante para todos los poderes públicos,de conformidad con lo señalado por la cuartadisposición final y transitoria de la Consti-tución. Esto ha sido reiterado por el propioTribunal Constitucional (TC) cuando señalaque los tratados de derechos humanos tie-nen rango constitucional (sentencias 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC acumuladas,fj. 25), rango también reconocido al Conve-nio 169 de la OIT (sentencia 03343-2007-PA/TC, fj. 31).

Las consecuencias de este reconocimientoson claras. Según el TC, el rango correspon-diente a los tratados de derechos humanos—y, como se ha indicado ya, éste es el caso

Diversas autoridades del Gobierno acusandesde hace un tiempo a los pueblos indíge-nas amazónicos de haber iniciado una huel-ga y recurrido a la violencia como forma deexpresar sus reclamos y de actuar contra eldesarrollo y los intereses del país, por elhecho de que esos pueblos han propuesto laderogatoria de los decretos legislativos ex-pedidos por el Gobierno, por considerar queafectan sus intereses. Sin embargo, lo queno se quiere ver es que el Poder Ejecutivoha emitido tales normas sin respetar el de-recho de los pueblos indígenas a la consul-ta, derecho reconocido de manera clara einequívoca en el Convenio 169 de la OIT,suscrito por el Perú.

Al respecto, puede advertirse que si el artí-culo 44.º de la Constitución señala que unode los deberes primordiales del Estado es“garantizar la plena vigencia de los dere-chos humanos”; que, según el artículo 1.ºde la misma Carta Política, “[l]a defensa dela persona humana y el respeto de su digni-dad son el fin supremo de la sociedad y delEstado”; y que el artículo 59.º de la ley fun-damental establece que “[e]l Estado brindaoportunidades de superación a los sectoresque sufren cualquier desigualdad”, se debeconcluir entonces que el Estado no es un finen sí mismo, sino una herramienta que tie-ne como función esencial la defensa y pro-tección de los derechos de todos los ciuda-danos, lo que le obliga a hacer esfuerzospara que los pueblos excluidos, entre elloslos amazónicos, tengan oportunidades de de-sarrollo y de bienestar.

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del Convenio 169 de la OIT— los dota de lafuerza activa y pasiva propia de toda fuen-te de rango constitucional (sentencias00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, acu-muladas fj. 34).

No obstante ello, en junio del 2008 el Go-bierno expidió siete decretos legislativoshaciendo uso de las facultades que le fue-ran delegadas por el Congreso a través dela ley 29157. Se trata de los decretos legis-lativos 994 (modificado por el DL 1064),1081, 1015 (modificado por el DL 1073),1064, 1079, 1089, 1090 y 1085. Al margende si sus contenidos son convenientes o in-convenientes para el país, hay que destacarque estos decretos NUNCA fueron consulta-dos, a pesar de que así lo exige el Convenio169 de la OIT.

Pero esto no es lo único que el Convenio169 de la OIT les reconoce a los pueblos in-dígenas: les reconoce también su derecho ala existencia como pueblos indígenas, a suintegridad cultural, a la participación, adecidir sus prioridades de desarrollo y a con-trolarlo hasta donde sea posible, al mejo-ramiento de sus condiciones de vida comoprioridad en los planes y proyectos de desa-rrollo, a participar de los beneficios de laexplotación de sus tierras, a la autonomía,al uso de las tierras, etcétera. Todo esteconjunto de derechos conforman el “bloquede constitucionalidad”.

No se trata de negar la posibilidad de ex-plotar los recursos naturales que se encuen-tran en los territorios indígenas. La Consti-tución y el ordenamiento jurídico no soloreconocen los derechos de los pueblos indí-genas sobre su territorio; establecen, asi-mismo, el derecho de los inversionistas a lalibre empresa, así como la obligación delEstado de garantizar y procurar una explo-tación de los recursos naturales sostenible.

Se está ante bienes jurídicos constituciona-les dignos, todos ellos, de protección, y quedeben ser armonizados gracias a una ade-cuada ponderación y recurriendo al princi-pio de proporcionalidad. Dicho de otromodo: el Gobierno peruano no solo debeproteger los intereses del gran capital, sinoque debe preocuparse también por garanti-zar los derechos de los pueblos indígenas.

Como se ha podido ver, el Poder Ejecutivoprimero, y luego el Congreso de la Repúbli-ca, tendrían responsabilidad por el desco-nocimiento del derecho a la consulta. ElGobierno ha incumplido el mandato del ar-tículo 118.º, inciso 1, que señala que esobligación del Presidente de la República:“Cumplir y hacer cumplir la Constitución ylos tratados, leyes y demás disposicioneslegales”. De igual manera, el Congreso hatransgredido el artículo 102.º, inciso 2, queestablece como obligación del Estado: “Ve-lar por el respeto de la Constitución y de lasleyes, y disponer lo conveniente para hacerefectiva la responsabilidad de losinfractores”, al violar el derecho a la con-sulta, que se ha vinculado por medio de lascláusulas de apertura al elenco de derechosfundamentales.

No cabe pues duda alguna de que son elGobierno y el Congreso quienes están vio-lando el Estado de Derecho, los derechosde los pueblos indígenas y los compromisosinternacionales contraídos al firmar y rati-ficar tratados internacionales como el Con-venio 169 de la OIT.

Hace mal, en consecuencia, el Gobierno alsancionar y reprimir penalmente las protes-tas, cuando debería comenzar por respetarlos derechos fundamentales de los pueblosindígenas, antes de que el TC declare in-constitucionales los decretos materia deanálisis en este trabajo.

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¿Cuál es el objetivo de estapublicación?

El objetivo de esta publicación es demos-trar que los decretos legislativos 994, 1081,1064, 1079, 1089, 1090 y 1085 son inconsti-tucionales, porque violan el derecho a laconsulta previa de los pueblos indígenas yotros derechos conexos.

¿Cuál es tema de fondo en el conflictoentre los pueblos indígenasamazónicos y el Estado?

El que no se haya realizado la consulta pre-via sobre los decretos legislativos que afec-tan directamente a los pueblos indígenasamazónicos se ha traducido en una viola-ción de sus derechos constitucionales.

¿Qué derecho constitucional haviolado el Poder Ejecutivo?

El derecho a la consulta de los pueblos indí-genas (artículo 6.º del Convenio 169 sobrePueblos Indígenas y Tribales en Países Inde-pendientes, aprobado e incorporado a lalegislación nacional mediante resoluciónlegislativa 26253, publicada el 2 de diciem-bre de 1993).

¿En qué consiste el derecho a laconsulta de los pueblos indígenas?

Es el derecho de los pueblos indígenas a serconsultados por los gobiernos mediante pro-cedimientos apropiados y en particular através de sus instituciones representativas,cada vez que se prevean medidas legislati-

vas o administrativas que puedan afectar-los directamente.

¿Cuál es la finalidad del derecho a laconsulta?

Este derecho tiene por finalidad propiciarque se llegue a un acuerdo o se logre el con-sentimiento acerca de las medidas propues-tas.

¿Qué decretos legislativos violan losderechos colectivos de los pueblosindígenas?

Los siguientes:

1. DL 994 (13/3/2008): Promueve la inver-sión privada en proyectos de irrigaciónpara la ampliación de la frontera agrí-cola.

2. DL 1081 (28/6/2008): Crea el SistemaNacional de Recursos Hídricos.

3. DL 1064 (28/6/2008): Régimen jurídicopara el aprovechamiento de las tierrasde uso agrario.

4. DL 1079 (28/6/2008): Establece medi-das para garantizar el patrimonio de lasáreas naturales protegidas.

5. DL 1089 (28/6/2008): Fija el régimentemporal extraordinario deformalización y titulación de prediosrurales.

6. DL 1090 (28/6/2008): Aprueba la LeyForestal y de Fauna Silvestre.

7. DL 1085 (28/6/2008): Ley que crea elOrganismo de Supervisión de los Recur-sos Forestales y de Fauna Silvestre.

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¿Las comunidades nativas constituyenpueblos indígenas?

Las comunidades nativas de la Amazoníaconstituyen, sin lugar a dudas, pueblos in-dígenas. En efecto, si se revisa la definición

que el ordenamiento jurídico nacional re-conoce a tales comunidades, se aprecia queella se encuadra en la terminología que elConvenio 169 de la OIT establece en rela-ción con los pueblos indígenas.

¿Qué derechos de los pueblos indígenas violan los decretos legislativos?

994 (13/3/2008):Promueve la inversiónprivada en proyectos deirrigación para laampliación de la fronteraagrícola

Promueve la inversión privada.Tierras eriazas con aptitud agrícola.Registros Públicos.Proyectos de irrigación.Aprovechamiento de recursosnaturales. Transferencia depropiedad de las tierras.(Modificado por el decretolegislativo 1064).

A la consulta, a la tierray al territorio, a laidentidad, al uso de losrecursos naturales, a lalibre determinación(autodeterminación), aldesarrollo.

Este decreto está vinculadocon los decretos legislativos1081 y 1083.Reglamentado mediantedecreto supremo 020-2008-AG del 259/2008.

1081 (28/6/2008): Creael Sistema Nacional deRecursos hídricos

La norma pretende articular laactuación del Estado para lagestión integrada y multisectorialde los recursos hídricos, quecomprende, entre otrasactividades, la evaluación,valoración, disposición, asignacióndel uso y aprovechamientomultisectorial eficiente y sostenibledel recurso agua, creando para talefecto el Sistema Nacional deRecursos Hídricos.Esta norma se relaciona con eldecreto legislativo 1083 (28/6/2008), que promueve elaprovechamiento eficiente y laconservación de los recursoshídricos.

A la consulta, a la tierray al territorio, a laidentidad, al uso de losrecursos naturales, a lalibre determinación(autodeterminación), aldesarrollo.

Reglamentado mediantedecreto supremo 021-2008-AG del 259/2008.El 31/3/2009 se publicó laLey de Recursos Hídricos(29338), que regula el usoy gestión de los recursoshídricos; éstos comprendenel agua superficial,subterránea y continental,y los bienes asociados aésta, y se extienden al aguamarítima y atmosférica en loque resulte aplicable. Estaley 29338 derogaexpresamente los decretoslegislativos 1081 y 1083,así como el decreto ley17752, Ley de Aguas del24/7/1969.

1064 (28/6/2008):Régimen jurídico para elaprovechamiento de lastierras de uso agrario

Interpretación restrictiva delderecho de propiedad. Facilita elcambio de uso de las tierras.Contratos de cesión de uso. Limitael acceso al bosque. Restriccionespara el acceso a la propiedadcomunal. Establecimiento deservidumbres legales.

A la consulta, a la tierray al territorio, a laidentidad, al uso de losrecursos naturales, a lalibre determinación(autodeterminación), aldesarrollo.

La norma no está vigentehasta que se apruebe sureglamento.Este decreto legislativo estávinculado con los decretoslegislativos 1079 y 1089.

Decreto legislativo Contenido de la norma Derecho vulnerado Observaciones y estadoactual de la norma

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Decreto legislativo Contenido de la norma Derecho vulnerado Observaciones y estadoactual de la norma

1079 (28/6/2008):Establece medidas quegaranticen el patrimoniode las áreas naturalesprotegidas

Establece que la autoridadcompetente para administrar elpatrimonio forestal, de flora y faunasilvestre de las áreas naturalesprotegidas y sus serviciosambientales es el Ministerio delAmbiente, a través del ServicioNacional de Áreas NaturalesProtegidas. Señala que en loscasos de superposición defunciones o potestades con otraautoridad, prevalecen lasotorgadas al Ministerio delAmbiente.

A la consulta, a la tierray al territorio, a laidentidad, al uso de losrecursos naturales, a lalibre determinación(autodeterminación), aldesarrollo.

Reglamentado mediantedecreto supremo 008-2008-MINAM del 12/12/2008.

1089 (28/6/2008):Establece el régimentemporal extraordinariode formalización ytitulación de prediosrurales

Régimen temporal extraordinario.Acciones de formalización de oficiode propiedad comunal vs.propiedad individual. Procedimientoespecial de titulación.

A la consulta, a la tierray al territorio, a laidentidad, al uso de losrecursos naturales, a lalibre determinación(autodeterminación), aldesarrollo.

Reglamentado mediantedecreto supremo 032-2008-AG del 14/12/2008.

1090 (28/6/2008):Aprueba la Ley Forestaly de Fauna Silvestre

Administración de patrimonioforestal: Ministerio del Ambiente(Servicio Nacional de ANP).Principio de dominio eminencial.Derogación expresa de la ley27308, Ley Forestal y de FaunaSilvestre (2001).Inseguridad para los pueblosrespecto de sus bosques.

A la consulta, a la tierray al territorio, a laidentidad, al uso de losrecursos naturales, a lalibre determinación(autodeterminación), aldesarrollo.

Este decreto legislativo estávinculado con el decretolegislativo 1085.Ha sido modificado yampliado por la ley 29317(14/1/2008).

1085 (28/6/2008): Leyque crea el Organismo deSupervisión de losRecursos Forestales y deFauna Silvestre

Crea el Organismo de Supervisiónde los Recursos Forestales y deFauna Silvestre (OSINFOR), comoorganismo público ejecutor, adscritoa la Presidencia del Consejo deMinistros.

A la consulta, a la tierray al territorio, a laidentidad, al uso de losrecursos naturales, a lalibre determinación(autodeterminación), aldesarrollo

Aún no ha sidoreglamentado.

Fuente: Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica.1

1 Pronunciamiento público titulado “Losdecretos legislativos que vulneran los derechosde los pueblos indígenas: Implementación de lasrecomendaciones de la Comisión de Expertos dela OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169

en el Perú”, elaborado por el Centro Amazónicode Antropología y Aplicación Práctica en abrildel 2009. Puede ser consultado en: <http://www.caaap.org.pe>.

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¿Fueron consultados los siete decretoslegislativos con los pueblos indígenas?

A pesar del inequívoco mandato del artícu-lo 6.º del Convenio 169 de la OIT, el Gobier-no no ha realizado la consulta previa de nin-guno de lo decretos legislativos menciona-dos en el ítem anterior. Ha ignorado, así,que este derecho constituía un límite ma-terial a la delegación de facultades legisla-tivas que le concedió el Congreso.

¿Cómo se define el contenidoconstitucional de un derecho?

Según el TC:

[…] el contenido constitucionalmenteprotegido de los derechos reconocidospor la Ley Fundamental no sólo ha deextraerse a partir de la disposición cons-titucional que lo reconoce; de la inter-pretación de esta disposición con otrasdisposiciones constitucionales con lascuales pueda estar relacionada (princi-pio de unidad de la Constitución), sinotambién bajo los alcances del DerechoInternacional de los Derechos Humanos”(sentencia 4587-2004-AA/TC, fj. 44; én-fasis nuestro).

¿Reconoce la Constitución Política elderecho a la consulta?

Si se revisa con detenimiento la Constitu-ción, se constata que si bien los artículos2.º (17), 31.º y hasta 35.º no han recogidode manera expresa y literal el derecho a laconsulta, sí lo hace al momento de regularel sistema electoral, cuando menciona ex-plícitamente “otras consultas populares”.

En efecto, en el capítulo XIII del título IV,referido al sistema electoral, que trata dela estructura del Estado, la Constituciónreconoce en diferentes disposiciones, demanera expresa aunque genérica y abierta,la posibilidad de realizar “consultas popu-lares”:

Artículo 176.°: El sistema electoral tie-ne por finalidad asegurar que las vota-ciones traduzcan la expresión auténti-ca, libre y espontánea de los ciudada-nos; y que los escrutinios sean reflejoexacto y oportuno de la voluntad delelector expresada en las urnas por vo-tación directa. Tiene por funciones bá-sicas el planeamiento, la organización yla ejecución de los procesos electoraleso de referéndum u otras consultas po-pulares […]

Artículo 178.°: Compete al Jurado Na-cional de Elecciones:

1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio delsufragio y de la realización de los pro-cesos electorales, del referéndum yde otras consultas populares, asícomo también la elaboración de lospadrones electorales.

[…]

5. Proclamar a los candidatos elegi-dos; el resultado del referéndum o elde otros tipos de consulta popular yexpedir las credenciales correspon-dientes.

Artículo 181.°: El Pleno del Jurado Na-cional de Elecciones aprecia los he-chos con criterio de conciencia. Re-suelve con arreglo a ley y a los princi-pios generales de derecho. En mate-rias electorales, de referéndum o deotro tipo de consultas populares, susresoluciones son dictadas en instan-cia final, definitiva, y no sonrevisables. Contra ellas no procederecurso alguno.

Artículo 182.°:

[…] Le corresponde organizar todos losprocesos electorales, de referéndumy los de otros tipos de consulta popu-lar, incluido su presupuesto, así comola elaboración y el diseño de la cédu-la de sufragio (todos los énfasis sonnuestros).

Adviértase que, a diferencia de los artícu-los 2.º (17) y 31.º, que son cerrados, las dis-

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posiciones que regulan el sistema electoralson abiertas, pues abren la posibilidad derealización de “otras consultas populares”.No se trata de una afirmación suelta y ais-lada fruto de un exceso. Muy por el contra-rio: el constituyente reitera sistemá-ticamente la existencia de “otras consultaspopulares”.

De la lectura de las normas referidas al sis-tema electoral se puede concluir, en primerlugar, que sí existe un reconocimiento ge-neral del derecho a la consulta. Ciertamen-te, es necesario hacer una interpretaciónde estas normas y su relación con los artí-culos 2.º (17) y 31.º de la Constitución, yesto es posible en virtud de los principiosde unidad y concordancia práctica de laCarta Magna. Según el primero, la Constitu-ción es considerada como un “todo” armó-nico y sistemático a partir del cual se inter-preta el conjunto del ordenamiento jurídi-co. Por ello, no es posible realizar una in-terpretación aislada de los artículos 31.º y2.º (17) exclusivamente,2 pues elladevendría equívoca. Según el segundo, lasdisposiciones constitucionales que aparez-can como contradictorias deben ser inter-pretadas conjuntamente, sin sacrificar losvalores constitucionales protegidos. En sín-tesis, hay que optar por una interpretaciónde todo el material normativo (artículos 2.º[17], 31.º, 176.°, 178.º, 181.º, 182.º y 185.ºde la Constitución Política), que armonice yconcilie los diferentes contenidosinterpretativos de todas las disposiciones.

Queda claro, entonces, que la Constitucióndeja abierta la posibilidad de realizar con-sultas populares en general. Además, se sabebien que ella es una “norma piso” de pro-tección, abierta a posteriores desarrollos le-gislativos y normativos que mejoren y ha-gan más eficaz la protección de los dere-chos. Por otro lado, cada vez que se la in-terprete se debe respetar el reconocimien-to y reparto de competencias del constitu-yente, de conformidad con el principio decorrección funcional, que exige que la in-terpretación del juez deba cuidarse de notergiversar las funciones y competencias delos órganos del Estado. En todo caso, inde-pendientemente de que el Congreso lo re-gule o no, existe un reconocimiento consti-tucional de esta facultad.

¿Qué dice el Convenio 169 de la OITsobre el derecho a la consulta?

La norma general que regula el derecho a laconsulta es el artículo 6.º del Convenio 169de la OIT.3 Esta norma establece, si se quie-re, las pautas y los principios generales dela consulta:

Artículo 6.º:

1. Al aplicar las disposiciones delpresente Convenio, los gobiernosdeberán:

a) consultar a los pueblos interesados,mediante procedimientos apropiados

2 Para el TC: “[…] el principio de interpretaciónsistemática y unitaria de la Constitución señalaque los diferentes operadores del sistema dejusticia, al interpretar cada una de las cláusulasde la Constitución, no ha de entenderlas como sicada una de ellas fuera compartimentos estancoso aislados, sino cuidando que se preserve launidad de conjunto y de sentido, cuyo núcleobásico está constituido por las decisiones políticasfundamentales expresadas por el PoderConstituyente. Por ello, ha de evitarse unainterpretación de la Constitución que genere

superposición de normas, normas contradictoriaso redundantes” (sentencia del TC recaída en elexpediente 0005-2003-AI/TC, fj. 23; véasetambién sentencia del TC recaída en elexpediente 5854-2005-PA/TC, fj. 12).3 Organización Internacional del Trabajo:Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas yTribales en Países Independientes. Costa Rica:OIT, 1989. Fue aprobado e incorporado a lalegislación nacional mediante resoluciónlegislativa 26253, publicada el 2 de diciembrede 1993.

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y en particular a través de susinstituciones representativas, cadavez que se prevean medidaslegislativas o administrativas sus-ceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través delos cuales los pueblos interesadospuedan participar libremente, por lomenos en la misma medida que otrossectores de la población, y a todoslos niveles en la adopción dedecisiones en instituciones electivasy organismos administrativos y deotra índole responsables de políticasy programas que les conciernan;

c) establecer los medios para el plenodesarrollo de las instituciones einiciativas de esos pueblos, y en loscasos apropiados proporcionar losrecursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo enaplicación de este Convenio deberánefectuarse de buena fe y de unamanera apropiada a lascircunstancias, con la finalidad dellegar a un acuerdo o lograr elconsentimiento acerca de lasmedidas propuestas (énfasisnuestro).

Esta norma reconoce claramente las insti-tuciones y mecanismos de consulta, la obli-gación del Estado de proveer los recursosnecesarios, y la promoción de mecanismose instituciones de consulta adecuados; yexige buena fe y proceder de acuerdo conlas circunstancias para lograr el desarrollode la consulta. Sin embargo, un aspecto quemerece ser destacado es que no se trata deuna formalidad por superar. En tanto su ob-jetivo es llegar a un acuerdo, hay que orien-tar los esfuerzos hacia esa finalidad. Esteaspecto teleológico no puede pasar desaper-cibido.

¿Qué otras normas reconocen elderecho a la consulta?

Al lado de esta norma general existen otras,conexas, que deben ser consultadas, porqueforman, en conjunto, parte de ese ámbitonormativo que delimita el contenido consti-tucional protegido del derecho a la consul-ta. Ellas, como el artículo 6.º del citado Con-venio de la OIT, son de naturaleza vinculante.

Una segunda norma es el numeral 1 del artí-culo 7.º del Convenio 169 de la OIT. Aun cuan-do esta norma no se refiere de manera ex-presa al derecho a la consulta, sí está estre-chamente relacionada con él. En ella se alu-de al derecho a la participación de los pue-blos indígenas en la determinación de lasprioridades del desarrollo en sus localidades:

Artículo 7.º:

1. Los pueblos interesados deberántener el derecho de decidir suspropias prioridades en lo que atañeal proceso de desarrollo, en lamedida en que éste afecte a susvidas, creencias, instituciones ybienestar espiritual y a las tierras queocupan o utilizan de alguna manera,y de controlar, en la medida de loposible, su propio desarrolloeconómico, social y cultural.Además, dichos pueblos deberánparticipar en la formulación,aplicación y evaluación de los planesy programas de desarrollo nacional yregional susceptibles de afectarlesdirectamente (énfasis nuestro).

Otra norma importante es el artículo 13.ºdel Convenio 169 de la OIT, referido a latierra y los territorios. Su importancia resi-de en que constituye un criterio de inter-pretación de las demás normas cuando estáen juego el derecho de los pueblos indíge-nas sobre las tierras. Si bien no hace ningu-na referencia expresa al derecho a la con-sulta, sí reconoce la importancia de las tie-rras y los territorios para los pueblos indí-genas:

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Artículo 13.º:

1. Al aplicar las disposiciones de estaparte del Convenio, los gobiernosdeberán respetar la importanciaespecial que para las culturas yvalores espirituales de los pueblosinteresados reviste su relación conlas tierras o territorios, o con ambos,según los casos, que ocupan o utilizande alguna u otra manera, y enparticular los aspectos colectivos deesa relación (énfasis nuestro).

El artículo 15.º del mismo Convenio hacereferencia a la protección especial que elEstado debe prestar a los recursos natura-les. Esta norma establece el derecho de lospueblos indígenas a participar en la utiliza-ción, administración y conservación de losrecursos naturales. También reconoce quelos Estados tienen la obligación de consul-tar a los pueblos indígenas sobre la explo-tación de los recursos naturales existentesen sus tierras o territorios, antes de su pros-pección o explotación. Finalmente, se re-conoce el derecho de los pueblos indígenasa participar de los beneficios de la explota-ción, así como a recibir una indemnización:

Artículo 15.º:

1. Los derechos de los pueblosinteresados en los recursos naturalesexistentes en sus tierras deberánprotegerse especialmente. Estosderechos comprenden el derecho deesos pueblos a participar en lautilización, administración yconservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estadola propiedad de los minerales o delos recursos del subsuelo, o tengaderechos sobre otros recursosexistentes en las tierras, losgobiernos deberán establecer omantener procedimientos con mirasa consultar a los pueblos interesados,a fin de determinar si los interesesde esos pueblos serían perjudicados,

y en qué medida, antes deemprender o autorizar cualquierprograma de prospección oexplotación de los recursosexistentes en sus tierras. Los pueblosinteresados deberán participarsiempre que sea posible en losbeneficios que reporten talesactividades, y percibir unaindemnización equitativa porcualquier daño que puedan sufrircomo resultado de esas actividades(énfasis nuestros).

El artículo 17.º del Convenio también esimportante, pues su primer numeral se re-fiere a la utilización de las tierras y, en con-creto, exige respeto a usos y costumbres enlas prácticas de transmisión de estas tie-rras. Su segundo numeral ordena la consul-ta a los pueblos interesados, siempre queesté de por medio la disposición de las tie-rras de estos pueblos:

Artículo 17.º:

1. Deberán respetarse lasmodalidades de transmisión de losderechos sobre las tierras entre losmiembros de los pueblos interesadosestablecidas por dichos pueblos.

2. Deberá consultarse a los pueblosinteresados siempre que se consideresu capacidad de enajenar sus tierraso de transmitir de otra forma susderechos sobre estas tierras fuera desu comunidad (énfasis nuestros).

Como se deja ver, las normas del Convenio169 son claras en relación con los derechosque asisten a los pueblos indígenas sobre latierra y a la consulta. Sin embargo, no fal-tarán opiniones que sostengan que el Con-venio no es vigente, pues no está reglamen-tado.4 Resulta por ello necesario analizar la

4 Véase la entrevista con el presidente delCongreso, Javier Velásquez Quesquén, en eldiario El Comercio, Lima, 23 de agosto del 2008.

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fuerza normativa de estas normas, tarea ala que se dedicará el acápite que sigue.

¿Ha reconocido el Sistema Universal deDerechos Humanos el derecho a laconsulta?El derecho a la consulta también ha sidorecogido en el artículo 32.º de la Declara-ción de Naciones Unidas sobre los Derechosde los Pueblos Indígenas, recientementeaprobada en la Asamblea General de la ONUcon el apoyo del Estado Peruano.5 Allí seestablece:

Artículo 32º:

[…]

2. Los Estados celebraránconsultas y cooperarán de buena fe conlos pueblos indígenas interesados porconducto de sus propias institucionesrepresentativas a fin de obtener suconsentimiento libre e informado antesde aprobar cualquier proyecto queafecte a sus tierras o territorios y otrosrecursos, particularmente en relacióncon el desarrollo, la utilización o laexplotación de recursos minerales,hídricos o de otro tipo.

Esta norma debe ser leída e interpretadaen consonancia con otras contenidas en lamisma Declaración. El artículo 18.º, porejemplo, recoge el derecho a la participa-ción de los pueblos indígenas cuando susderechos sean afectados:

Artículo 18.º:

Los pueblos indígenas tienen derecho

a participar en la adopción dedecisiones en las cuestiones queafecten a sus derechos, por conductode representantes elegidos por ellosde conformidad con sus propiosprocedimientos, así como a mantenery desarrollar sus propias institucionesde adopción de decisiones (énfasisnuestro).

El artículo 19.º de la misma Declaraciónalude específicamente a las consultas:

Artículo 19.º:

Los Estados celebrarán consultas ycooperarán de buena fe con lospueblos indígenas interesados pormedio de sus instituciones represen-tativas antes de adoptar y aplicarmedidas legislativas o administra-tivas que los afecten, a fin de obtenersu consentimiento libre, previo einformado (énfasis nuestro).

Aun cuando no está referido al tema de laconsulta, sí resulta relevante el artículo23.º, pues concierne al derecho de los pue-blos indígenas a determinar sus prioridadesy estrategias para el ejercicio de su dere-cho al desarrollo. Esta disposición orienta yayuda a comprender la finalidad del dere-cho a la consulta:

Artículo 23º:

Los pueblos indígenas tienen derechoa determinar y a elaborar prioridadesy estrategias para el ejercicio de suderecho al desarrollo. En particular,los pueblos indígenas tienen derecho

Se le pregunta: “¿Se debió consultar a los nativosantes de emitir los decretos?”. Y él responde“No está reglamentado. El Convenio 169 de laOIT establece que cuando se legisla sobre temasque conciernen a las comunidades debenconsultarles. Pero el Reglamento del Congresono establece el procedimiento para ese tipo deconsulta y el decreto es vía facultades delegadas.Vamos a incluirlo; ése ha sido otro de los puntos

del acta firmada con los nativos. El Ejecutivo noestaba obligado a consultar, porque la Ley 26505que ellos quieren restablecer y que la dioFujimori no les fue consultada y, sin embargo,la aceptan”.

5 Fue aprobada el 13 de septiembre del 2007,con el voto a favor de 143 países, 4 en contra y11 abstenciones.

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a participar activamente en laelaboración y determinación de losprogramas de salud, vivienda y demásprogramas económicos y sociales queles conciernan y, en lo posible, aadministrar esos programas mediantesus propias instituciones.

Finalmente, el artículo 38.º establece laobligación estatal de consulta y cooperacióncon los pueblos indígenas cuando se adop-ten medidas orientadas a lograr los fines dela mencionada Declaración:

Artículo 38º:

Los Estados, en consulta y coope-ración con los pueblos indígenas,adoptarán las medidas apropiadas,incluidas medidas legislativas, paraalcanzar los fines de la presenteDeclaración.

Existen también pronunciamientos de diver-sos órganos del Sistema Universal de Dere-chos Humanos en los que se ha fijado posi-ción respecto del tema del derecho a la con-sulta de los pueblos indígenas. Así, por ejem-plo, el Relator Especial de la ONU sobre lasituación de los derechos humanos y las li-bertades fundamentales de los pueblos in-dígenas ha observado que:

[…] siempre que se lleven a cabo[proyectos a gran escala] en áreasocupadas por pueblos indígenas, esprobable que estas comunidadestengan que atravesar cambiossociales y económicos profundos quelas autoridades competentes no soncapaces de entender, mucho menosanticipar. […] Los efectos principales

[…] comprenden la pérdida deterritorios y tierra tradicional, eldesalojo, la migración y el posiblereasentamiento, agotamiento derecursos necesarios para la subsis-tencia física y cultural, la destruccióny contaminación del ambientetradicional, la desorganización socialy comunitaria, los negativos impactossanitarios y nutricionales de largaduración [y], en algunos casos, abusoy violencia.6

Es importante señalar que si bien la Decla-ración de Naciones Unidas sobre los Dere-chos de los Pueblos Indígenas no esvinculante, pues no se trata de un tratadoratificado por el Estado peruano, puedeinterpretarse la cuarta disposición final ytransitoria, cuando hace referencia a los“acuerdos”,7 como la expresión de la bue-na fe y la voluntad de honrar su palabra enrelación con los acuerdos que suscribe.

A su turno, la Corte Interamericana de De-rechos Humanos (CIDH) recurre a la Decla-ración de Naciones Unidas sobre los Dere-chos de los Pueblos Indígenas como criteriointerpretativo para arrojar luz sobre el de-recho a la consulta.

Un último comentario, más general, apuntaa que no se trata de reconocimientos aisla-dos. Como se ha podido ver, existen otrosorganismos y organizaciones internaciona-les que han señalado que, en determinadascircunstancias y además de otros mecanis-mos de consulta, los Estados deben obtenerel consentimiento de los pueblos tribales eindígenas para llevar a cabo planes de de-sarrollo o inversión a gran escala que ten-gan un impacto significativo sobre su dere-

6 ONU: “Informe del Relator Especial sobre lasituación de los derechos humanos y libertadesfundamentales de los pueblos indígenas”, supranota 97, p. 2. Citado por “Sentencias de la CorteInteramericana de Derechos Humanos, Caso delPueblo Saramaka vs. Surinam”, de fecha 28 denoviembre del 2007 (Excepciones Preliminares,

Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 131.7 “Cuarta. Las normas relativas a los derechos ya las libertades que la Constitución reconoce seinterpretan de conformidad con la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos y con lostratados y acuerdos internacionales sobre lasmismas materias ratificados por el Perú”.

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cho al uso y goce de sus territoriosancestrales.8

¿Hay algo sobre el derecho a la consultaen el Sistema Interamericano deDerechos Humanos?

El Sistema Interamericano no ha sido indi-ferente al derecho a la consulta de los pue-blos indígenas. La Corte IDH lo ha abordadoen una reciente sentencia9 recaída en elCaso del Pueblo Saramaka vs. Surinam.10 Enrealidad, no es la primera vez que hace men-ción al derecho a la consulta de los pueblosindígenas: lo había hecho ya en el Caso dela Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni.11

La sentencia en relación con el Caso delPueblo Saramaka vs. Surinam hace referen-cia al derecho a ser consultado y, en esecaso particular, a la obligación de obtener

consentimiento. Esta sentencia es importan-te, porque contiene un conjunto de reglasvinculantes, incluso para aquellos países queno han sido parte en el proceso, como

Surinam:

[…] la Corte ha manifestado que algarantizar la participación efectivade los integrantes del puebloSaramaka en los planes de desarrolloo inversión dentro de su territorio,el Estado tiene el deber de consultar,activamente, con dicha comunidad,según sus costumbres y tradiciones[…] Este deber requiere que el Estadoacepte y brinde información, eimplica una comunicación constanteentre las partes. Las consultas debenrealizarse de buena fe, a través deprocedimientos culturalmente ade-cuados y deben tener como fin llegar

8 El Comité de Naciones Unidas para laEliminación de la Discriminación Racial haobservado que: “[e]n cuanto a la explotaciónde los recursos que yacen en el subsuelo entierras tradicionales de comunidades indígenas,el Comité observa que la mera consulta con estascomunidades no es suficiente para cumplir conlos requisitos establecidos por el Comité en surecomendación general XXIII sobre los derechosde los pueblos indígenas. El Comité, por lo tanto,recomienda que se obtenga el consentimientoprevio e informado de dichas comunidades” (cfr.Comité de Naciones Unidas para la Eliminaciónde la Discriminación Racial: Consideraciones delos informes presentados por los Estados Partesconforme al artículo 9 de la Convención.Observaciones finales respecto del Ecuador(sesión sesenta y dos, 2003), ONU, Doc. CERD/C/62/CO/2, 2 de junio del 2003, párr. 16. Citadopor la Sentencia de la Corte Interamericana deDerechos Humanos: Caso del Pueblo Saramakavs. Surinam, loc. cit., párrafo 136.9 “Sentencias de la Corte Interamericana deDerechos Humanos, Caso del Pueblo Saramakavs. Surinam”¸ loc. cit., párrafos 133 al 137.10 El pueblo Saramaka demandó que el Estadono había elaborado medidas efectivas parareconocer su derecho al uso y goce del territorioque han ocupado y usado tradicionalmente; que

el Estado ha presuntamente violado el derechoa la protección judicial en perjuicio del puebloSaramaka al no brindarles acceso efectivo a lajusticia para la protección de sus derechosfundamentales, particularmente el derecho aposeer propiedad de acuerdo con sus tradicionescomunales; y que el Estado supuestamente noha cumplido con su deber de adoptardisposiciones de derecho interno para asegurary respetar estos derechos de los Saramakas.

11 En realidad, la primera sentencia que mencionaal derecho a la consulta de los pueblos indígenases la sentencia de la Corte Interamericana deDerechos Humanos en el Caso de la ComunidadMayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua,sentencia del 31 de agosto del 2001 (Fondo,Reparaciones y Costas). Acusaba a Nicaragua dehaber violado los derechos de la comunidad AwasTingni por no garantizar y protegerefectivamente sus derechos de propiedadbasados en su uso y ocupación tradicionales, porviolar activamente esos derechos al otorgar unaconcesión de explotación maderera, pordiscriminar contra la comunidad y nosuministrarle una igualdad de protección antela ley, y por no proveer remedios judicialesadecuados y efectivos que permitieran a lacomunidad afirmar y proteger sus derechos antela justicia nicaragüense.

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a un acuerdo. Asimismo, se debeconsultar con el pueblo Saramaka, deconformidad con sus propias tradi-ciones, en las primeras etapas delplan de desarrollo o inversión y noúnicamente cuando surja lanecesidad de obtener la aprobaciónde la comunidad, si éste fuera elcaso. El aviso temprano proporcionaun tiempo para la discusión internadentro de las comunidades y parabrindar una adecuada respuesta alEstado. El Estado, asimismo, debeasegurarse de que los miembros delpueblo Saramaka tengan conoci-miento de los posibles riesgos,incluidos los riesgos ambientales y desalubridad, a fin de que acepten elplan de desarrollo o inversiónpropuesto con conocimiento y deforma voluntaria. Por último, laconsulta debería tener en cuenta losmétodos tradicionales del puebloSaramaka para la toma dedecisiones.12

De igual manera, la Comisión Interamericanade Derechos Humanos observó a propósitode otro caso que:

[…] los Estados deben llevar a caboconsultas efectivas y plenamenteinformadas con comunidadesindígenas con relación a hechos odecisiones que pudieran afectar susterritorios tradicionales.

En dicho caso, la Comisión determinó queun procedimiento de “consentimiento ple-

no e informado” requiere:

[…] como mínimo, que todos los

integrantes de la comunidad esténplenamente enterados de lanaturaleza y consecuencias delproceso y que estén provistos de unaoportunidad efectiva para participarde manera individual o colectiva.13

La Corte IDH va incluso más allá y habla dela necesidad de obtener el consentimientode los pueblos indígenas cuando se trata deplanes de desarrollo o de inversiones a granescala:

Asimismo, la Corte considera que,cuando se trate de planes dedesarrollo o de inversión a granescala que tendrían un mayorimpacto dentro del territorioSaramaka, el Estado tiene laobligación, no solo de consultar a losSaramakas, sino también debeobtener el consentimiento libre,informado y previo de éstos, segúnsus costumbres y tradiciones. LaCorte considera que la diferenciaentre “consulta” y “consentimiento”en este contexto requiere de mayoranálisis.14

Finalmente, es también interesante revisarel numeral 8 del fallo de la sentencia de laCorte en el Caso del Pueblo Saramaka:

8. El Estado debe adoptar las medidaslegislativas, administrativas o de otraíndole que sean necesarias parareconocer y garantizar el derecho delpueblo Saramaka a ser efectivamenteconsultado, según sus tradiciones ycostumbres, o en su caso, el derechode otorgar o abstenerse de otorgar

12 Ibidem, párrafo 133.

13 Comisión Interamericana de DerechosHumanos: Informe 40/04 (Fondo). Caso 12.052.Comunidades Indígenas Maya en el Distrito deToledo, supra nota 84, párr. 142. Citada por laComisión en la Sentencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, Caso delPueblo Saramaka vs. Surinam¸ loc. cit., pie depágina 130.14 “Sentencias de la Corte Interamericana deDerechos Humanos, Caso del Pueblo Saramakavs. Surinam, loc. cit., párrafo 134.

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su consentimiento previo, libre einformado, respecto de los proyectosde desarrollo o inversión que puedanafectar su territorio, y a compartir,razonablemente, los beneficiosderivados de esos proyectos con elpueblo Saramaka, en el caso de quese llevaren a cabo, en los términosde los párrafos 129 a 140, 143, 155,158 y 194(d) de esta Sentencia.

No corresponde hacer aquí un análisis deesta sentencia. Basten tres comentarios. Elprimero es que queda claro cuál es la obli-gación del Estado en materia de respeto delderecho a la consulta, así como la obliga-ción estatal de remover todos los obstácu-los que se opongan o dificulten el efectivoejercicio de este derecho. Un segundo co-mentario se refiere al hecho de que la sen-tencia establece la regla del consentimien-to de los pueblos indígenas en aquellos ca-sos en los que están de por medio proyectosde gran envergadura, yendo más allá de lasimple consulta. Y el tercero es que, a pe-sar de que el derecho invocado en la de-manda es el derecho de propiedad conteni-do en el artículo 21.º de la Convención Ame-ricana de Derechos Humanos, la CIDH recu-rre y utiliza el Convenio 169 para desarro-llar y dotar de contenido la norma conven-cional, con lo que concede otro significadoy reinterpreta esta última.15

¿Qué ha dicho el TribunalConstitucional sobre el derecho a laconsulta?

El TC se ha pronunciado sobre el derecho a

la consulta en una sentencia del 19 de fe-brero del 2009, recaída en el expediente03343-2007-PA/TC, correspondiente al co-nocido caso Cordillera Escalera. La impor-tancia de esta sentencia reside en que es laprimera vez que el TC reconoce el derechoa la consulta de los pueblos indígenas ensede jurisprudencial.16 Es importante, ade-más, porque señala que el Convenio 169, alestar referido a los derechos humanos delos pueblos indígenas, tiene rango constitu-cional.

Lo primero que hace el TC en su fundamen-to es reiterar su uniforme jurisprudencia enrelación con la función de los tratados dederechos humanos. Señala, citando jurispru-dencia pasada, que:

[…] nuestro sistema de fuentesnormativas reconoce que los tratadosde derechos humanos sirven parainterpretar los derechos y libertadesreconocidos por la Constitución. Portanto, tales tratados constituyenparámetro de constitucionalidad enmateria de derechos y libertades.17

Luego cita otra jurisprudencia que precisaque los “[…] tratados internacionales sobrederechos humanos no sólo conforman nues-tro ordenamiento sino que, además, osten-tan rango constitucional”.18

Más adelante señala el rango constitucionaldel Convenio 169 en los siguientes términos:

[…] habiéndose aprobado el Convenio169 […] su contenido pasa a ser partedel Derecho nacional, tal como loexplicita el artículo 55 de la

15 Esta tesis fue desarrollada por la abogadacolombiana María Clara Galvis en el II Encuentrode Expertos en Derechos Colectivos, realizadoen el Cuzco el 11 y 12 de septiembre del 2008.El evento fue organizado por el Centro Regionalpara la Salvaguardia del Patrimonio CulturalInmaterial de América Latina (CRESPIAL).16 Ciertamente, no es el único tema abordadoen esa sentencia; también se desarrollan otrosasuntos importantes que exceden este artículo:

el derecho a un ambiente equilibrado yadecuado, el medio ambiente y la Constituciónecológica, el desarrollo sostenible, el principiode prevención, la responsabilidad de la empresa,comunidades nativas y medio ambiente, elderecho a la identidad étnica y cultural, elConvenio 169 y los recursos naturales.17 Sentencia 0025-2005-PI/TC, fj. 33.18 Ibidem.

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Constitución, siendo ademásobligatoria su aplicación por todas lasentidades estatales. Por consi-guiente, en virtud del artículo V delTítulo Preliminar del Código ProcesalConstitucional, el tratado interna-cional viene a complementar —normativa e interpretativamente—las cláusulas constitucionales sobrepueblos indígenas que, a su vez,concretizan los derechos fundamen-tales y las garantías institucionalesde los pueblos indígenas y susintegrantes.19

Por otro lado, el TC hace referencia al de-recho a la consulta cuando señala que:

[…] esta libre determinación,juntamente con la concepción que lospueblos indígenas tienen sobre latierra, sirve de base para laconfiguración y sustento del derechoa la consulta previa. Este derecho,que viene a ser concretizacióntambién del artículo 2.17 de laConstitución, se encuentra explíci-tamente recogido en los artículos 6y 7 del Convenio 169.

Nótese que el TC entiende que el derecho ala consulta constituye una concreción delderecho a la participación política. A conti-nuación, el TC analiza y cita diferentes ex-tremos de los artículos 6.º y 15.º del referi-do Convenio de la OIT.

Luego de revisar y analizar estas disposicio-nes, el TC afirma que, en virtud de ellas:

[…] la consulta debe realizarse antesde emprender cualquier proyectorelevante que pudiera afectar lasalud de la comunidad nativa o suhábitat natural. Para ello debebrindársele la información relativa altipo de recurso a explotar, las áreasde explotación, informes sobreimpacto ambiental, además de lasposibles empresas que podríanefectuar la explotación del recurso.Estos elementos servirían para que

al interior del grupo étnico se inicienlas reflexiones y diálogos sobre elplan a desarrollar. Esta informacióntendrá que entregarse con la debidaanticipación para que las reflexionesque puedan surgir sean debidamenteponderadas. Una vez superada estaetapa se podrá dar inicio a la etapadel diálogo y el debate entre laspartes. Finalmente, la consultaplanteada a la comunidad nativatendrá que ser realizada sin ningúntipo de coerción que puedadesvirtuarla (sentencia expediente03343-2007-PA/TC, fj. 35).

También señala el TC que el derecho a laconsulta materializa y concreta la respon-sabilidad social de la empresa: “[…] en cuan-to busca una consolidación del vínculo quedeberán establecer las empresas con lascomunidades que puedan sufrir los efectosdel impacto de la actividad hidrocar-burífera”. Luego agrega que:

[…] no solo es la preocupación que laempresa pueda tener respecto delambiente, sino también en relacióncon la población aledaña, debiendoplantear medidas que busquen, porejemplo, el menor impacto posibleen el desarrollo cultural de lascomunidades. De igual forma, si selleva a efecto la extracción derecursos naturales que se encuentrandentro de los territorios de lascomunidades nativas, es claro quetendrán que implementarsemecanismos de participación de lascomunidades en actividad y de lasrentas que se puedan generar(sentencia expediente 03343-2007-PA/TC, fj. 39).

Finalmente, luego de identificar algunosavances normativos para regular el proce-dimiento de consulta en materia de activi-

19 Ibidem, fj. 31.

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dades de hidrocarburos (decreto supremo012-2008-EM), el TC reconoce que:

[…] es claro que no existe una normageneral que desarrolle los alcances,detalles, condiciones yvinculatoriedad del derecho deconsulta establecido en el tratadointernacional citado [el Convenio 169de la OIT]. Dicha tarea se encuentra,desde luego, en manos delLegislativo, quien tendrá queelaborar la regulación del caso a finde hacer realmente viable y efectivala obligación internacional asumida,en todos los ámbitos en dondeintervengan los pueblos indígenas(expediente 03343-2007-PA/TC, fj.40).

¿Hay legislación sobre el derecho a laconsulta?Diversas normas de la legislación interna hansido aprobadas con el fin de desarrollar elderecho a la consulta de los pueblos indíge-nas. Sin embargo, como bien señala RuizFigueroa, buena parte de estas normas sereducen a meros actos de información y noconstituyen verdaderos procesos de consul-ta conforme a lo establecido en el Conve-nio.20 Entre las más importantes se encuen-tran:21

La directiva 012-2000-PROMUDEH/SETAI,expedida por el Ministerio de la Mujer yDesarrollo Social, que reconoce el dere-cho de los pueblos indígenas a ser con-sultados y a participar en toda decisiónque los involucre o pueda afectarlos.

La resolución ministerial 010-2001-EM/DGAA del Ministerio de Energía y Minas,

que establece el proceso de consulta enlas actividades energéticas, mineras yde hidrocarburos.

La resolución ministerial 596-2002-EM-DM, del Ministerio de Energía y Minas,que aprueba el Reglamento de Consultay Participación Ciudadana en el Proce-dimiento de Aprobación de los EstudiosAmbientales en el Sector Energía y Mi-nas. Esta norma fue sustituida por eldecreto supremo 028-2008-EM, median-te el cual se aprobó el Reglamento deParticipación Ciudadana en el SubsectorMinero, publicado el 27 de mayo del2008.

El decreto supremo 042-2003-EM, delMinisterio de Energía y Minas, que esta-blece el compromiso previo de las em-presas mineras de respetar las institu-ciones, autoridades, culturas y costum-bres de las localidades donde operan.

La ley 28611, Ley General del Ambien-te, cuyo artículo 70.º dispone que lasautoridades públicas deben promover laparticipación e integración de los pue-blos indígenas, comunidades campesinasy nativas en la gestión del ambiente.

El decreto supremo 12-2008-EM, normamediante la cual se aprobó el Reglamen-to de Participación Ciudadana para la rea-lización de actividades de hidrocarburos,publicado el 20 de febrero del 2008.

Esta insuficiencia de normas constituye, alparecer del TC, un déficit del Legislativo quedebe ser subsanado para cumplir con la obli-gación internacional del Estado:22

40. No obstante, y a pesar de lanormativa indicada, es claro que noexiste una norma general que

20 Ruiz Figueroa, Wuille M.: “El Convenio 169 OITsobre pueblos indígenas y tribales: Derecho a laconsulta y participación en el aprovechamientode los recursos de la naturaleza”. Ponencia enel seminario “Gobernabilidad y las IndustriasExtractivas en Territorios Indígenas”, Lima, 1-2de febrero del 2007, p. 18. Organizado por la

Asociación Paz y Esperanza.21 Cfr. “Perú, Informe Alternativo 2006 sobre elConvenio 169 de la OIT”. Versión abreviada.Lima: Paz y Esperanza, pp. 23 y 24.22 Sentencia del 19 de febrero del 2009,expediente 0.3343-2007-PA/TC.

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desarrolle los alcances, detalles,condiciones y vinculatoriedad delderecho de consulta establecido enel tratado internacional citado [elConvenio 169 de la OIT]. Dicha tarease encuentra, desde luego, en manosdel Legislativo, quien tendrá queelaborar la regulación del caso a finde hacer realmente viable y efectivala obligación internacional asumida,en todos los ámbitos en dondeintervengan los pueblos indígenas.

¿Qué criterios ha fijado el RelatorEspecial de Naciones Unidas sobre lasituación de los derechos humanos y laslibertades fundamentales de losindígenas sobre el derecho a la consulta?

El RE ha establecido un conjunto de princi-pios internacionales relativos a la consultaa los pueblos indígenas:23

1. La consulta debe realizarse con ca-rácter previo. Según este principio:“Resulta evidente que toda consultarealizada en virtud del Convenio 169de la OIT y otras normas internacio-nales aplicables debe llevarse a cabocon anterioridad a la adopción de lamedida a ser consultada, incluyendomedidas legislativas. Según han con-firmado los órganos de control de laOIT, las reuniones posteriores a la tra-mitación de dicha medida legislativano cumplen con los requisitos esta-blecidos en el Convenio 169.24

2. La consulta no se agota con la merainformación. De acuerdo con esteprincipio: “Una de las situaciones máscomunes a las que han tenido queenfrentarse los órganos de control

normativo de la OIT es la realizaciónde supuestas consultas a los pueblosindígenas que consisten en meros trá-mites de audiencia o de información.Según han reiterado estos órganos,‘una reunión de mera información nose puede considerar de conformidadcon lo dispuesto en el Convenio’, par-ticularmente a la vista del estableci-miento de un ‘diálogo genuino entreambas partes signado por la comuni-cación y el entendimiento, mutuo res-peto y buena fe, y con el deseo since-ro de llegar a un acuerdo común’”.25

3. La consulta debe ser de buena fe,como parte de un procedimiento quegenere confianza entre las partes. Envirtud de este principio: “El cumpli-miento por los Estados de la consulta‘en buena fe’, como estipula el Con-venio 169, responde a la exigencia decumplir con el objeto último de di-cha obligación. En esta línea de pen-samiento, los órganos de control nor-mativo de la OIT han subrayado enmúltiples ocasiones que la consultano debe agotarse en un mero trámiteformal, sino que debe concebirsecomo ‘un verdadero instrumento departicipación’, que debe responder alobjetivo último de establecer un diá-logo entre las partes basado en prin-cipios de confianza y respeto mutuos,y con miras a alcanzar un consensoentre las mismas”.26

4. La consulta debe ser adecuada y rea-lizarse a través de las institucionesrepresentativas indígenas. Según esteprincipio: “El Convenio 169 enfatizaque las consultas a los pueblos indí-

23 Los principios internacionales relativos a laconsulta a los pueblos indígenas han sidodefinidos por el Relator Especial de NacionesUnidas sobre la situación de los derechoshumanos y las libertades fundamentales de losindígenas en un documento titulado “Principiosinternacionales aplicables a la consulta en

relación con la reforma constitucional en materiade derechos de los pueblos indígenas en Chile”,de abril del 2009.24 Ibidem, párr. 18.25 Ibidem, párr. 21.26 Ibidem, párr. 23.

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genas deben ser ‘adecuadas’, y reali-zarse en particular a través de las ‘ins-tituciones representativas’ de estospueblos (art. 6.1.a). En idénticos tér-minos, la Declaración de NacionesUnidas especifica que los Estados ‘ce-lebrarán consultas y cooperarán debuena fe con los pueblos indígenasinteresados por medio de sus institu-ciones representativas’ (art. 19)”.27

5. La consulta debe ser sistemática ytransparente. De acuerdo con esteprincipio: “En la medida en que cons-tituyen un trámite prescriptivo enrelación con la planificación y adop-ción de las medidas legislativas o ad-ministrativas que les afecten, las con-sultas deben responder a procedi-mientos más o menos formalizados,sistemáticos, replicables y transpa-rentes. Este requisito responde a lanecesidad de dotar de seguridad jurí-dica a todo acto del Estado, así comoa los objetivos de adecuación yrepresentatividad de las consultas alos pueblos indígenas, evitando arbi-trariedades y conflictos innecesarios.La adopción de dichos procedimien-tos debería ser en sí mismo un proce-so consensuado, con la participaciónactiva de los pueblos indígenas”.28

6. El alcance de la consulta. En virtudde este principio: “Resulta evidenteque la responsabilidad última de le-gislar en Chile, inclusive en relacióncon la Carta Fundamental, correspon-de en última instancia al Parlamentoen representación de la ciudadaníachilena. En este sentido, el conteni-do de las consultas a los pueblos indí-genas con la reforma constitucional

no es, en sentido estricto, jurídica-mente vinculante, tal como señaló elComité Triparto de la OIT en el casosobre la reforma constitucional enMéxico. Sin embargo, como ha afir-mado el Tribunal Constitucional deChile: «Si bien la respuesta a la con-sulta a que se refiere el tratado no tie-ne un carácter vinculante strictosensu, sí tiene una connotación jurídi-ca especial que se encarga de preci-sarla el N° 2 del mismo artículo 6º quedice: ‘Las consultas llevadas a cabo enaplicación de este Convenio deberánefectuarse de buena fe y de una ma-nera apropiada a las circunstancias,con la finalidad de llegar a un acuerdoo lograr el consentimiento acerca delas medidas propuestas’»”.29

¿Cuáles son, para la Defensoría delPueblo, las características del procesode consulta?

La Defensoría del Pueblo30 identifica un con-junto de características que permiten pre-cisar y orientar de mejor manera la realiza-ción del proceso de consulta previa. En lí-neas generales, señala:

1. La realización de una consulta es res-ponsabilidad del Estado. La consultadebe ser realizada por el Estado pe-ruano a través de las instituciones dela administración pública que preveanimplementar una medida administra-tiva o legislativa que pueda afectar deforma directa a los pueblos indígenas.

2. La consulta se realiza sobre medidasque pudiesen afectar directamente alos pueblos indígenas.

27 Ibidem, párr. 26.28 Ibidem, párr. 34.29 Ibidem, párr. 38.30 Informe 011-2009-DP/AMASPPI-PPI, titulado“El derecho a la consulta de los pueblos

indígenas: Opinión de la Defensoría del Pueblosobre dictamen recaído en los proyectos de leyN.º 413/2006-CR, 427/2006-CR y 2016/2007-CR;que en un texto sustitutorio propone una Leyque regula el derecho de consulta previa a lospueblos indígenas, pendiente de evaluación porel Pleno del Congreso de la República”, p. 26.

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3. La consulta es previa a la toma dedecisión por el Estado. Debe realizar-se siempre con anterioridad a la tomade una decisión por parte de la insti-tución de la administración públicaresponsable.

4. La consulta requiere un tiempo razo-nable que garantice el desarrollo delproceso de diálogo. Es necesario fi-jar tiempos razonables para ambaspartes, con el fin de no afectar el pro-ceso de toma de decisiones de lospueblos y del Estado.

5. La consulta requiere la participaciónde instituciones u organizaciones re-presentativas de los pueblos indígenasque serán consultados. Los pueblosindígenas eligen a quienes los repre-sentarán. Es importante que la insti-tución representativa sea definida se-gún la información que proporcionenlas propias poblaciones indígenas. Co-rresponderá a las autoridades garan-tizar la participación de las institucio-nes u organizaciones representativas.

6. La consulta requiere una metodolo-gía intercultural. Debe realizarse so-bre la base de una metodologíaintercultural que haga posible un en-tendimiento entre los consultados yquienes la efectúan. Esto implica sen-sibilizar y capacitar a las autoridadesy a los representantes indígenas conherramientas que permitan el diálo-go intercultural respetando las cos-tumbres y formas de aprendizaje deambos actores.

7. La consulta requiere el uso del idio-ma o idiomas propios de los pueblosindígenas que serán consultados. Laaccesibilidad de los procedimientosde consulta debe tener en cuenta ladiversidad lingüística de los pueblosindígenas, particularmente en aque-llas áreas donde la lengua oficial nosea hablada mayoritariamente por lapoblación indígena.

8. La consulta se debe realizar en unlugar que garantice la participaciónde las instituciones u organizacionesrepresentativas de los pueblos indí-genas. El lugar seleccionado debe reu-nir condiciones de espacio, seguridady tranquilidad para un diálogo ade-cuado. Además, la entidad del Esta-do a cargo de la consulta debe preverlos medios de financiamiento nece-sarios para el desplazamiento de losrepresentantes de instituciones u or-ganizaciones representativas de lospueblos indígenas.

9. La consulta es un proceso que se ago-ta con la toma de decisión por partede la institución de la administraciónpública responsable. Sin embargo, enel caso de que los pueblos indígenasno se encuentren de acuerdo con lamedida adoptada por el Estado por-que consideran que se vulneran susderechos fundamentales, deben con-tar con mecanismos legales para cues-tionar tal decisión.

¿Cuáles son las etapas del proceso deconsulta?

La Defensoría del Pueblo identifica las eta-pas que deben seguirse en la realización delproceso de consulta:

1. Verificación: La entidad estatal de-berá identificar si el acto administra-tivo o legislativo que prevé emitirafectará o no a los pueblos indígenas,para determinar si resulta proceden-te o improcedente realizar un proce-so de consulta. Para ello deberá soli-citar opinión previa al Instituto Na-cional de Desarrollo de PueblosAndinos, Amazónicos y Afroperuano(INDEPA), la que será vinculante.

2. Identificación: De proceder la consul-ta, la entidad estatal encargada deejecutar el proceso solicitará alINDEPA la identificación de los pue-

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blos indígenas que resultarían afec-tados. Además, proporcionará el de-talle de las instituciones y organiza-ciones indígenas que los representana efectos de la consulta.

3. Publicidad y transparencia: La enti-dad competente para adoptar la me-dida debe publicar la propuesta y no-tificar a las instituciones y organiza-ciones representativas de los pueblosindígenas que serán consultadas, em-pleando medios de comunicación quelleguen a la zona donde éstos residen.

4. Información: El Estado brindará infor-mación adecuada, empleando méto-dos y procedimientos culturalmenteapropiados, respecto de los motivos,implicancias, impactos y consecuen-cias de la medida que se piensa adop-tar, con el fin de que la evalúen conconocimiento de causa y efecto; seles dará también la posibilidad desolicitar el asesoramiento técniconecesario, cuando resulte pertinente.

5. Evaluación interna: Las institucionesy organizaciones representativas delos pueblos indígenas deben contarcon un tiempo razonable para la eva-luación interna con los pueblos, aefectos de analizar cabalmente lamateria consultada, lo que debe ser-vir para brindar una adecuada res-puesta al Estado.

6. Proceso de diálogo: El proceso de con-sulta se caracteriza por ser un diálo-go de buena fe entre los representan-tes del Estado, a través de la entidadque planea adoptar una medida, y losrepresentantes de los pueblos quepodrían ser afectados directamente.La Comisión de Expertos de la OITconsidera que es consustancial a todaconsulta la instauración de un climade confianza mutua.

7. Decisión: La decisión sobre laimplementación de la medida legis-lativa o administrativa debe corres-ponder a la institución de la adminis-

tración pública competente paraadoptar la medida como consecuen-cia del proceso de consulta. La deli-beración de la autoridad ha de impli-car un cuidadoso proceso en el quese consideren y sopesen las alterna-tivas. Estas decisiones conllevan im-portantes consecuencias, y en eseproceso, en definitiva, los valorescumplen un rol principal.

En cuanto a los resultados de la consulta,se mencionan tres:

1. Acuerdo total o consentimiento: Enel caso de que exista el consentimien-to de los pueblos indígenas expresa-do a través de sus representantes, laentidad estatal competente debe en-riquecer su decisión con los aportesderivados del proceso de consulta,respetando íntegramente los acuer-dos adoptados en la resolución queda por aprobada la medida.

2. Acuerdo parcial: Cuando exista un con-sentimiento parcial, la entidad esta-tal competente debe enriquecer supropuesta con los aportes de los re-presentantes indígenas formulados enel proceso de consulta, con el fin deadecuar la medida o desistirse de ella.

3. No consentimiento: Si no se llega aun acuerdo, el Estado debe evaluarsu decisión de adoptar la medida,adecuarla o desistirse de ella. Asímismo, debe fundamentar su decisiónen las consideraciones derivadas delos hechos y el derecho. Además, lecorresponde informar a los represen-tantes de la población involucrada ladecisión adoptada, así como las ra-zones que la motivan.

Ello se debe a que la responsabilidadfinal por la toma de la decisión co-rresponde a las autoridades de los ór-ganos del Estado con competencia enel tipo de medida por adoptar, en elmarco del sistema constitucional,democrático y representativo. Por tal

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motivo, al tomar una decisión las au-toridades y funcionarios públicos asu-men las responsabilidades, y deberánrendir cuentas sobre las consecuen-cias de ésta.

¿El Convenio 169 de la OIT es partedel derecho nacional?

El artículo 3° de la Constitución señala que:

La enumeración de los derechosestablecidos en este capítulo noexcluye los demás que la Constitucióngarantiza, ni otros de naturalezaanáloga o que se fundan en la dignidaddel hombre, o en los principios desoberanía del pueblo, del Estadodemocrático de derecho y de la formarepublicana de gobierno.

Esto quiere decir que los derechos funda-mentales no se pueden restringir a aquélloscontenidos en la Carta Política, lo que dejala puerta abierta para que este listado seincremente.

Por otro lado, el artículo 55.° de la Consti-tución establece que: “[l]os tratados cele-brados por el Estado y en vigor forman par-te del derecho nacional”, afirmación queimplica una toma de distancia respecto decualquier tesis dualista que considera queexisten dos sistemas jurídicos que no se to-can: el Derecho Constitucional nacional yel Derecho Internacional de los DerechosHumanos. En su lugar, asume la tesismonista, según la cual se trata de un soloordenamiento con distintas fuentes de de-recho, todas ellas aplicables.

Más adelante, la cuarta disposición final ytransitoria de la Constitución señala: “Lasnormas relativas a los derechos y libertadesque la Constitución reconoce se interpre-tan de conformidad con la Declaración Uni-versal de Derechos Humanos y con los tra-tados y acuerdos internacionales sobre lasmismas materias ratificados por el Perú”.Esta norma es reiterada en el artículo V.ºdel título preliminar del Código Procesal

Constitucional, que dice:

El contenido y alcances de losderechos constitucionales protegidospor los procesos regulados en elpresente Código deben interpretarsede conformidad con la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos, lostratados sobre derechos humanos, asícomo de las decisiones adoptadas porlos tribunales internacionales sobrederechos humanos constituidos segúntratados de los que el Perú es parte.

En consecuencia, queda claro que los trata-dos de derechos humanos —como los de lossistemas Interamericano y Universal de De-rechos Humanos— forman parte del Dere-cho nacional.

¿Tienen rango constitucional lostratados internacionales de derechoshumanos?

El TC ha establecido, en reiterada yvinculante jurisprudencia, que: “Los trata-dos internacionales sobre derechos humanosde los que el Estado peruano es parte inte-gran el ordenamiento jurídico. Dichos trata-dos no sólo conforman nuestro ordenamien-to sino que, además, detentan rango consti-tucional” (sentencias 00025-2005-PI/TC y00026-2005-PI/TC acumuladas, fj. 25).

El reconocimiento del rango constitucionalde los tratados de derechos humanos impli-ca dos consecuencias fundamentales:

El rango que detentan trae consigoque dichos tratados estén dotados defuerza activa y pasiva propia de todafuente de rango constitucional; esdecir, fuerza activa, conforme a lacual estos tratados han innovadonuestro ordenamiento jurídicoincorporando a éste, en tanto dere-cho vigente, los derechos reconoci-dos por ellos, pero no bajo cualquiercondición, sino a título de derechosde rango constitucional. Su fuerza

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pasiva trae consigo su aptitud deresistencia frente a normas prove-nientes de fuentes infraconstitu-cionales, es decir, ellas no puedenser modificadas ni contradichas pornormas infraconstitucionales e,incluso, por una reforma de laConstitución que suprimiera underecho reconocido por un tratado oque afectara su contenido protegido.Los tratados sobre derechos humanosrepresentan en tal sentido límitesmateriales de la propia potestad dereforma de la Constitución(sentencias 00025-2005-PI/TC y00026-2005-PI/TC acumuladas, fj.34; énfasis nuestro).

Tal como se desprende de la jurisprudenciarecién citada del TC, los tratados interna-cionales de derechos humanos, al tener ran-go constitucional, integran el bloque deconstitucionalidad. Como se sabe, esta téc-nica constitucional hace posible la amplia-ción del contenido normativo de la Consti-tución, para permitir su adaptación históri-ca. Se posibilita así la constitucionalizacióndel Derecho Internacional de los DerechosHumanos, lo que trae como resultado laaplicabilidad directa de los estándares in-ternacionales y la ampliación del sistemade fuentes (con las fuentes internacionalesde producción de derecho: normas y deci-siones judiciales internacionales).

¿Son vinculantes las sentencias de laCorte Interamericana de DerechosHumanos en materia de pueblosindígenas?

Es necesario tomar en cuenta, además, queno solo el Convenio 169 de la OIT tiene fuer-za normativa; la tienen también las dife-rentes reglas contenidas en las sentencias

de la Corte IDH, entre ellas las que concier-nen a los pueblos indígenas,31 siempre quede ahí se pueda deducir reglas vinculantes.Este punto está contenido en el artículo V.ºdel título preliminar del Código ProcesalConstitucional y en la cuarta disposición fi-nal y transitoria de la Constitución Política.

En efecto, las sentencias de la Corte IDH notienen solo un carácter ilustrativo para elordenamiento jurídico interno peruano, sinotambién una fuerza vinculante, de confor-midad con la jurisprudencia del TC:

Tal interpretación, conforme a lostratados sobre derechos humanos,contiene implícitamente unaadhesión a la interpretación que delos mismos hayan realizado losórganos supranacionales deprotección de los atributosinherentes al ser humano y, enparticular, el realizado por la CorteInteramericana de DerechosHumanos, guardián último de losderechos de la región.

Nótese que no solo vinculan los tratados dederechos humanos, sino también la inter-pretación que de ellos hagan los órganosjurisdiccionales en el ejercicio de sus fun-ciones contenciosas (expediente 0218-2002-HC/TC, fj. 2).

Sin embargo, la sentencia más reciente, máslograda y más contundente es la que sigue:

En consecuencia, al Tribunal Consti-tucional, en el presente caso no lequeda más que ratificar su reiteradadoctrina, imprescindible para garan-tizar los derechos fundamentales,bien se trate de procesos jurisdic-cionales, administrativos o políticos:que las sentencias de la CorteInteramericana de Derechos

31 Madariaga, Isabel: “El Sistema Interamericanode Derechos Humanos y los pueblos indígenas”,en Derechos Humanos y Acción Defensorial,

revista especializada del Defensor del Pueblo deBolivia, año 1, n.º 1, 2006.

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Humanos son vinculantes para todoslos poderes públicos y que estavinculatoriedad no se agota en suparte resolutiva, sino que se extiendea la ratio decidendi, incluso enaquellos casos en los que el Estadoperuano no haya sido parte en elproceso (expediente 00007-2007-PI/TC, fj. 36).

Ésta es, sin duda, una línea jurisprudencialconsolidada por el TC.32 La conclusión esevidente: sentencias como la del Caso delPueblo Saramaka vs. Surinam33 contienen re-glas que son vinculantes para el ordenamien-to jurídico peruano, de modo que las dife-rentes autoridades públicas y particularesen general tienen que ajustar y acatar susreglas. En otras palabras: estas sentencias—y, concretamente, las reglas en ellas con-tenidas— se integran en el sistema de fuen-tes del derecho.

¿Ha reconocido el TribunalConstitucional el rango constitucionaldel Convenio 169 OIT y del derecho ala consulta?

En la sentencia recaída en el expediente3343-2007-PA/TC, del 19 de febrero del2009, el TC ha reconocido el rango consti-tucional del Convenio 169 de la OIT y, entanto parte de él, el derecho a la consulta:

[…] habiéndose aprobado el ConvenioNº 169 […] su contenido pasa a serparte del Derecho nacional, tal comolo explicita el artículo 55 de laConstitución, siendo ademásobligatoria su aplicación por todas lasentidades estatales. Por consi-guiente, en virtud del artículo V delTítulo Preliminar del Código Procesal

Constitucional, el tratado interna-cional viene a complementar —nor-mativa e interpretativamente— lascláusulas constitucionales sobrepueblos indígenas que, a su vez,concretizan los derechos fundamen-tales y las garantías institucionalesde los pueblos indígenas y susintegrantes (sentencia 03343-2007-PA/TC, fj. 31).

¿Cuál es la función de los tratadosinternacionales de derechos humanosen la interpretación constitucional?

Un presupuesto que ha de ser tomado encuenta a la hora de interpretar las normasconstitucionales en materia de derechosfundamentales son los tratados de derechoshumanos firmados y ratificados por el Esta-do peruano, pues ellos “desarrollan”, “com-pletan” y “amplían” el contenido de losderechos humanos reconocidos en la Cons-titución Política.

En efecto, las normas constitutivas de es-tos instrumentos tienen la función de ayu-dar a delimitar el contenido de las normasconstitucionales. Como señala el TC:

[…] las obligaciones, en materia dederechos humanos, no soloencuentran un asidero claramenteconstitucional, sino su explicación ydesarrollo en el Derecho Interna-cional. El mandato imperativoderivado de la interpretación enderechos humanos implica, entonces,que toda la actividad pública debeconsiderar la aplicación directa denormas consagradas en tratadosinternacionales de derechos huma-nos, así como en la jurisprudencia de

32 Véanse, por ejemplo, las sentencias recaídasen los expedientes 0217-2002-HC/TC, fj. 2; 26-2004-AI/TC, fj. 13; 2798-04-HC/TC, fj.8; 4677-2005-PHC/TC, fj. 11; 4587-2004-AA/TC, fj. 44;0174-2006-PHC/TC, fj. 22; 8817-2005-PHC/TC,

fj. 22, etcétera.33 “Sentencias de la Corte Interamericana deDerechos Humanos, Caso del Pueblo Saramakavs. Surinam”, loc. cit., párrafos 133 al 137.

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las instancias internacionales a lasque el Perú se encuentra suscrito.34

En ese sentido, cuando el Estado incorporaa su derecho interno el Derecho Internacio-nal de los Derechos Humanos, ese orden in-terno ya no queda cerrado en la Constitu-ción, sino coordinado y compatibilizado conel Derecho Internacional.35 En consecuen-cia, el Derecho Internacional y el DerechoConstitucional deben ser abordados en for-ma dinámica e integral y, por lo tanto, elintérprete ha de conciliar ambas fuentes,que forman parte de un único sistema dederechos. Esto significa que antes de pre-sumir incompatibilidades o efectuar con-frontaciones entre ambos, existe el deberde integrarlos y descifrar en ellos un conte-nido congruente de los derechos fundamen-tales.36

¿El artículo 169 de la OIT es unanorma de aplicación inmediata, o suvigencia está condicionada a laexistencia de una ley?

Debe insistirse en este punto, pues a menu-do algunos operadores del derecho a nivel

regional y local, le asignan a la Constitu-ción y a toda norma de rango constitucional—como los derechos reconocidos a los pue-blos indígenas en el Convenio 169 de la OIT—, una naturaleza programática y política, endetrimento de su fuerza normativa, cues-tión que ha quedado por demás descarta-da, pues estas normas jurídicas tienen fuer-za vinculante. Sin embargo, se puede obje-tar que no todas las disposiciones de la Cons-titución tienen vigencia inmediata, pudien-do señalarse que muchas normas requierenuna norma de desarrollo legislativo paraentrar en vigencia. Es el caso por ejemplo,de aquellos órganos que requieren una leyorgánica para concretar su funcionamien-to, pues en ella se fijan las condiciones desu utilización y de su otorgamiento a parti-culares.

En efecto, una de las principales objecio-nes que se hace al derecho a la consulta, esque no es una norma de aplicación inme-diata, pues no existe una norma de desa-rrollo legislativo que desarrolle la consultaen concreto. Para comenzar esto es falso,pues sí existen normas reglamentarias quedesarrollan este proceso. Tal como ya lo he-mos visto37, sustentan esta posición en la

34 Sentencia del TC recaída en el expediente2798-04-HC/TC, fj. 8.35 Carpio Marcos, Edgar: La interpretación de losderechos fundamentales. Lima: Palestra, 2004,p. 130.36 Ibidem.37 Estos son:

•La Directiva Nº 012-2000- PROMUDEH/SETAI,que reconoce el derecho de los pueblos indígenasa ser consultados y a participar en toda decisiónque los involucre o pueda afectarlos, delMinisterio de la Mujer y Desarrollo Social.

•La Resolución Ministerial Nº 010-2001-EM/DGAA,que establece el proceso de consulta en lasactividades energéticas, mineras y dehidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas.

•La Resolución Ministerial Nº 596-2002-EM-DM,que aprueba el Reglamento de Consulta yParticipación Ciudadana en el Procedimiento deAprobación de los Estudios Ambientales en el

Sector Energía y Minas, del Ministerio de Energíay Minas. Esta norma fue sustituida por el DecretoSupremo Nº 028-2008-EM, mediante la cual seaprobó el Reglamento de participación ciudadanaen el sub sector minero, la cual fue publicada el27 de mayo del año 2008.

•El Decreto Supremo Nº 042-2003-EM, queestablece el compromiso previo de las empresasmineras de respetar las instituciones,autoridades, culturas y costumbres de laslocalidades donde operan, del Ministerio deEnergía y Minas.

•La Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente, cuyoartículo 70º dispone que las autoridades públicasdeben promover la participación e integración enla gestión del ambiente de los pueblos indígenas,comunidades campesinas y nativas.

•Decreto Supremo Nº 12-2008-EM, normamediante la cual se aprobó el Reglamento deParticipación Ciudadana para la realización deactividades de hidrocarburos y publicado el 20de febrero del año 2008.

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referencia a “procedimientos apropiados”y a “medios” contenidos en el artículo 6 delConvenio 169; es decir, se exige la regula-ción de procedimientos previos:

Artículo 6.º:

1. Al aplicar las disposiciones del pre-sente Convenio, los gobiernos debe-rán:

a) consultar a los pueblos interesa-dos, mediante procedimientos apro-piados y en particular a través de susinstituciones representativas, cadavez que se prevean medidas legislati-vas o administrativas susceptibles deafectarles directamente;

b) establecer los medios a través delos cuales los pueblos interesadospuedan participar libremente, por lomenos en la misma medida que otrossectores de la población, y a todoslos niveles, en la adopción de deci-siones en instituciones electivas y or-ganismos administrativos y de otraíndole responsables de políticas y pro-gramas que les conciernan;

c) establecer los medios para el plenodesarrollo de las instituciones e ini-ciativas de esos pueblos, y en los ca-sos apropiados proporcionar los recur-sos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en apli-cación de este Convenio deberánefectuarse de buena fe y de una ma-nera apropiada a las circunstancias,con la finalidad de llegar a un acuer-do o lograr el consentimiento acercade las medidas propuestas (énfasisnuestros).

Si el artículo 6 del Convenio 169 de la OITes una verdadera norma jurídica, y ademásno cualquiera sino una de carácter funda-mental (rango constitucional), es necesarioatribuirle un carácter adicional a efectos deque su finalidad de limitación al poder polí-tico no se vea desacreditada. Como señalaCastillo Córdova, tal carácter, como reglageneral, es el de aplicabilidad inmediata,particularmente de las normas referidas aderechos constitucionales38 . Agrega Casti-llo que “lo contrario, supondría dejar suefectividad en manos (y al arbitrio) de aquela cuyo control y limitación va precisamentedirigida la norma constitucional, pues seestaría supeditando el cumplimiento de lasnormas constitucionales en general, y lasreferidas a los derechos en particular, a unafutura legislación o reglamentación, ya delórgano Legislativo, ya de la Administraciónpública”39 .

Y es que “una norma de tales caracteres(norma fundamental y fundamentadora delordenamiento jurídico) no puede dependeren su eficacia de ninguna otra. Es por esoque es de aplicación inmediata”40 . Si estoes así en relación con las normas constitu-cionales en general, con mucha mayor ra-zón, las normas que reconocen derechos sonde aplicación inmediata. Como señala Cas-tillo, debido al importante papel que jue-gan como límites al poder y, por tanto comoobligaciones estatales, se “exige ademásque los derechos humanos fundamentalessean directamente vinculantes para todoslos poderes del Estado (…) que el desarrolloque pueda o deba efectuar el legislativo nose configure como una mediación necesariae imprescindible para su efectiva vigen-cia”41.

38 Luis Castillo Córdova: “Los derechosconstitucionales. Elementos para una teoríageneral”, Palestra, Lima 2007, pág. 200.

39 Ibidem.40 Ibidem, pág. 201.

41 Luis Prieto Sanchís: “El sistema de protecciónde los derechos fundamentales: el artículo 53de la Constitución Española”, ADH 2, UniversidadComplutense, Instituto de derechos Humanos,Madrid, marzo de 1983, pág. 382. Citado por LuisCastillo Córdova, op. cit., pág. 201.

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Agrega este autor que “La regla general dedirecta aplicabilidad de los derechos cons-titucionales no tiene problema alguno deverificarse para cuando se trata de normassobre derechos que por su propia naturale-za o contenido, basta sean recogidos en eltexto constitucional para que, a partir deahí y sin ninguna dificultad puedan desple-gar toda su virtualidad normativa”42 .

Sobre el particular, debe comenzarse porhacer una distinción entre disposiciones dela parte dogmática (que recoge los derechosfundamentales) y disposiciones de la parteorgánica (que establecen funciones y com-petencias de los diferentes órganos del Es-tado). No le falta razón a quienes señalanque hay normas cuya vigencia está supedi-tada a su desarrollo legislativo, establecién-dose una obligación positiva sobre el legis-lador para que desarrolle determinadas dis-posiciones constitucionales, admitiéndose laposibilidad de conminarse al legislador ahacerlo a través del proceso de violación dela Constitución por omisión legislativa.

En todo caso, lo que sí es claro es que losderechos fundamentales son de aplicacióninmediata, sin necesidad de intermediaciónlegislativa. Basta revisar los diferentesincisos del artículo 2º de la Constitución paradarse cuenta que estas normas no necesi-tan intermediación legislativa. Así por ejem-plo, se señala que “Toda persona tiene de-recho a la igualdad ante la ley. Nadie debeser discriminado por motivo de origen, raza,sexo, idioma, religión, opinión, condicióneconómica o de cualquiera otra índole”(art.2º inciso 2), o el derecho de toda per-sona “a la libertad de conciencia y de reli-gión, en forma individual o asociada. No haypersecución por razón de ideas o creencias.No hay delito de opinión. El ejercicio públi-co de todas las confesiones es libre, siem-

pre que no ofenda la moral ni altere el or-den público” (art. 2 inciso 3). Podrá discu-tirse si algunas normas de la parte orgánicanecesitan ley de desarrollo legislativo paratener aplicación inmediata, sin embargo, loque sí es claro es que los derechos funda-mentales son de aplicación inmediata.

Lo contrario significaría que la vigencia dela Constitución estaría supeditada a la vo-luntad –si es que no a la paciencia y al tem-peramento- del legislador, lo cual es un ab-surdo, pues el poder constituido (Congreso)estaría por encima del poder constituyente(la Constitución Política), lo cual no es po-sible en el Estado Constitucional de Dere-cho, pues contradice los dos elementos an-tes referidos.

Se debe insistir en señalar que tal interpre-tación es incompatible con el principio defuerza normativa de la Constitución. Segúnél, dado que la Constitución pretende verseactualizada, y en virtud de que las posibili-dades y condicionamientos históricos de talactualización van cambiando, en la soluciónde los problemas jurídico-constitucionalesserá preciso dar preferencia a aquellos pun-tos de vista que ayuden a las normas de laConstitución a obtener la máxima eficacia,bajo las circunstancias de cada caso43 .

Finalmente, negarle dicha característicaimplica regresar al Estado Legislativo dederecho en el cual la Constitución no vincu-laba a los poderes públicos. En tal sentido,en la medida en que los preceptos constitu-cionales o las normas de rango constitucio-nal sean relevantes en un proceso cualquie-ra, su aplicación resultará obligatoria. Lasupremacía o superioridad jerárquica en elsistema de fuentes y la eficacia o aplica-ción directa de la Constitución se encuen-tra recogida en los artículos 51º y 138º dela Carta Política.

42 Citado por Luis Castillo Córdova, op. cit., pág.201.

43 Hesse, Konrad: ‘‘La interpretación de la

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Constitución’’, en Escritos de DerechoConstitucional, Madrid, CEC, 1992, p. 48.

Si el Convenio 169 tiene rango constitucio-nal constituye una verdadera norma jurídi-ca y, en consecuencia, es de aplicabilidadinmediata y representa un criterio de vali-dez de cualquier procedimiento estableci-do legislativa y reglamentariamente. Enotras palabras, no necesita de laintermediación legislativa para surtir susefectos normativos y para constituir en lí-mite material de la facultad legislativa delCongreso, tal como lo señaló el TribunalConstitucional (STC Nº 00025-2005-PI/TC y00026-2005-PI/TC, acumulados f.j. 34).

Como se puede advertir, el que no existauna ley de desarrollo del derecho a la con-sulta no impide la vigencia de este dere-cho. La fuerza vinculante del artículo 6º delConvenio es tal que, en caso se encontraseante un vacío normativo o una deficientereglamentación en sede interna, es el juezel llamado a suplir las lagunas o las defi-ciencias normativas a través de una adecua-da interpretación constitucional de todo elmaterial normativo, y hacer lo necesariopara garantizar el derecho a la consulta,que, como ya se ha visto, tiene rango cons-titucional. Como señaló el Tribunal Consti-tucional “A la condición de derechos subje-tivos del más alto nivel y, al mismo tiempo,de valores materiales de nuestro ordena-miento jurídico, le es consustancial el esta-blecimiento de mecanismos encargados detutelarlos, pues es evidente que derechossin garantías no son sino afirmacionesprogramáticas, desprovistas de valor norma-tivo” (Exp. Nº 1230-2002-HC/TC, f.j. 4; exp.Nº 2488-2002-HC/TC, f.j. 22).

Esto resulta aun más evidente si se tiene encuenta que el derecho a la consulta estáconectado con otros derechos fundamenta-les, y que su ejercicio permite proteger ytutelar otros derechos básicos.

¿Qué otros derechos de los pueblosindígenas han sido violados con lapublicación de los decretoslegislativos?

El derecho a la participación política y elprincipio democrático como fundamento delderecho a la participación política

El derecho a la consulta no es un derechoaislado, ni uno más del cuadro de derechosreconocidos en la Constitución: es un dere-cho de especial importancia, pues permiteconcretar el derecho fundamental a la par-ticipación política. En otras palabras, laconsulta es una forma de ejercer el dere-cho a la participación.

El Convenio 169 es muy claro al reconocerel derecho a la participación de los miem-bros de los pueblos indígenas.

El derecho a la consulta concreta el dere-cho a la libre determinación (autodetermi-nación) de los pueblos indígenas

De igual manera, el derecho a la consultaes una herramienta con la que cuentan losmiembros de los pueblos indígenas para ejer-cer su derecho a la libre determinación o ala autodeterminación. Según el artículo 3.ºde la Declaración de Naciones Unidas sobrelos Derechos de los Pueblos Indígenas: “Lospueblos indígenas tienen derecho a la libredeterminación. En virtud de ese derechodeterminan libremente su condición políti-ca y persiguen libremente su desarrollo eco-nómico, social y cultural”. Agrega esta De-claración en el siguiente artículo que:

Los pueblos indígenas, en ejerciciode su derecho de libre deter-minación, tienen derecho a laautonomía o al autogobierno en lascuestiones relacionadas con susasuntos internos y locales, así comoa disponer de los medios parafinanciar sus funciones autónomas.

El artículo 7.º (1) del Convenio 169 de laOIT lo ha recogido bajo el derecho de los

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pueblos indígenas a decidir sus propias prio-ridades. En tal sentido, los autores de estetrabajo comparten la tesis de Yrigoyen cuan-do señala que el derecho a la libre determi-nación fue consagrado por el Convenio 169como el derecho a decidir sus propias prio-ridades de desarrollo, bajo el principio deque los pueblos controlan su modo de vida.44

Artículo 7.º (1):

Los pueblos interesados deberántener el derecho de decidir suspropias prioridades en lo que atañeal proceso de desarrollo, en lamedida en que éste afecte a susvidas, creencias, instituciones ybienestar espiritual y a las tierras queocupan o utilizan de alguna manera,y de controlar, en la medida de loposible, su propio desarrolloeconómico, social y cultural.Además, dichos pueblos deberánparticipar en la formulación,aplicación y evaluación de los planesy programas de desarrollo nacional yregional susceptibles de afectarlesdirectamente.

Para Yrigoyen, se trata del derecho de deci-dir autónomamente o determinar libremen-te su desarrollo, que implica la:

[…] potestad de los pueblos deorganizarse y tomar decisiones queles incumben sin interferencia estatalo de terceros. En todo caso, podríancontar con presupuesto o ayudaestatal o de terceros, pero en ningúncaso el Estado o terceros estánautorizados a interferir. Éste es elcaso de la definición y elección desus propias autoridades, la definición

de sus prioridades de desarrollo, elestablecimiento de programaseducativos o de salud, etc.45

Este derecho no solo ha sido recogido por elTC: el supremo intérprete de la Constitu-ción en el Perú ha ido más lejos, al señalarque éste es el fundamento del derecho a laconsulta. Comienza el TC indicando que elderecho a la autodeterminación no debe serconfundido con pretensiones autárquicas,separatistas o antisistémicas, puesto quedebe considerarse juntamente con el prin-cipio de unidad de gobierno e integridadterritorial del Estado (artículos 43.º y 54.ºde la Constitución), sustento material de losderechos y deberes de los ciudadanos en suconjunto.46

Luego define este derecho, precisando que:

[…] la libre autodeterminación es lacapacidad de los pueblos indígenasde organizarse de manera autónoma,sin intervenciones de índole políticao económica por parte de terceros,y la facultad de aplicar su derechoconsuetudinario a fin de resolver losconflictos sociales surgidos al interiorde la comunidad, siempre que en elejercicio de tal función no sevulneren derechos fundamentales deterceros, de los cuales el Estado esgarante, por ser guardián del interésgeneral y, en particular, de losderechos fundamentales.47

En relación con las pretensiones, es oportu-no recordar la doctrina del TC y su diferen-ciación entre la autonomía y la autarquía.Una cosa es reconocer márgenes de liber-tad en diferentes asuntos y materias en elmarco de la Constitución y de las normas

44 Yrigoyen Fajardo, Raquel: De la tutela a losderechos de libre determinación del desarrollo,participación, consulta y consentimiento:Fundamentos, balance y retos para suimplementación. Lima: Instituto Internacional deDerecho y Sociedad (IIDS), 2009, pp. 10 y 11.

45 Yrigoyen (op. cit.) también encuentra en elartículo 7.1 la cobertura normativa del derechoa la libre determinación.46 Sentencia 03343-2007-PA/TC, fj. 32.47 Ibidem.

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legales, y otra incurrir en autarquía incom-patible con el Estado Constitucional de De-recho. Dice sobre el particular el pronun-ciamiento del TC:

Por otra parte, debe tenerse encuenta que, aunque la autonomíaconcedida a los gobiernos munici-pales les permite desenvolverse conplena libertad en los aspectosadministrativos, económicos ypolíticos (entre ellos, loslegislativos), la misma no suponeautarquía funcional al extremo deque, de alguna de sus competencias,pueda desprenderse desvinculaciónparcial o total del sistema político odel propio orden jurídico en el quese encuentra inmerso cada gobiernomunicipal. En consecuencia, noporque un organismo sea autónomodeja de pertenecer al Estado, puessigue dentro de él y, como tal, nopuede apartarse del esquema jurídicoy político que le sirve de fundamentoa éste y, por supuesto, a aquél.4 8

El otro tema es la necesidad de respetar launidad del Estado. Todos los ciudadanos —ya sea que pertenezcan a instituciones pú-blicas o privadas— están obligados a respe-tar el principio de unidad del Estado o elcarácter unitario del Estado, fundamento delEstado Constitucional de Derecho. Comoseñala el TC:

El carácter descentralizado delEstado peruano, por otro lado, no esincompatible con la configuración deEstado unitario, desde el momentoque si bien ella supone elestablecimiento de órganos de poderterritorialmente delimitados, a loscuales se les dota de autonomíapolítica, económica y administrativa,

sin embargo, su ejercicio deberealizarse dentro de lo previsto porla Constitución y las leyes marco queregulan el reparto competencial delos gobiernos regionales ymunicipales.49

Agrega el TC que:

Si bien el gobierno del Perú esdescentralizado, su Estado es uno eindivisible (artículo 43.º de laConstitución), motivo por el cualninguna política descentralizadorapuede soportar decisionesgubernativas incompatibles oasistemáticas. Por el contrario, elproceso de descentralización debeser concebido como el sistema máseficiente para asegurar el desarrollointegral del país.50

Finalmente, la libre determinación de lospueblos indígenas también ha sido objetode pronunciamiento de la Corte IDH. Estealto tribunal ha señalado, en su sentenciadel 28 de noviembre del 2007, referida alCaso del Pueblo Saramaka vs. Surinam:

95. El análisis anterior sustenta unainterpretación del artículo 21 de laConvención Americana al grado deexigir el derecho de los integrantesde los pueblos indígenas y tribales aque determinen y gocen, libremente,de su propio desarrollo social,cultural y económico, el cual incluyeel derecho a gozar de la particularrelación espiritual con el territorioque han usado y ocupadotradicionalmente. Por ello, en elpresente caso, el derecho a lapropiedad protegido conforme alartículo 21 de la ConvenciónAmericana, e interpretado a la luzde los derechos reconocidos en los

48 Sentencia 007-2001-AI/TC, fj. 6.49 Sentencia 00020-2005-AI/TC, fj. 39.

50 Sentencia 00020-2005-AI/TC, fj. 45.

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artículos 1 en común y 27 del PIDCP,los cuales no podrán ser restringidosal interpretar la ConvenciónAmericana en el presente caso,confiere a los integrantes del puebloSaramaka el derecho al goce de supropiedad de conformidad con sutradición comunitaria (énfasisnuestro).

El derecho a la consulta como herramientamediante la cual el Estado cumple con suobligación de proteger el derecho a la iden-tidad cultural

El ejercicio del derecho a la consulta puedeser una herramienta mediante la cual el Es-tado cumple con su obligación no solo dereconocer sino también de proteger el de-recho a la identidad cultural de los miem-bros de las comunidades indígenas, campe-sinas y nativas, cuando son procesados antela justicia ordinaria, tal como lo exige elartículo 2.º, inciso 19, de la Constitución:“Artículo 2.°: Toda persona tiene derecho:[…] 19. A su identidad étnica y cultural. ElEstado reconoce y protege la pluralidadétnica y cultural de la Nación”.

Este derecho ha sido desarrollado por lasjurisprudencias del TC y de la Corte IDH. Enrelación con el máximo órgano de controlde la constitucionalidad en el Perú, hay quedecir que el derecho a la identidad culturalno ha sido ajeno a su jurisprudencia. Ésteha merecido un desarrollo constitucional in-teresante —aun cuando todavía insuficien-te— de las normas constitucionales referi-das a los derechos culturales. No se tratade una interpretación más, sino de aquéllarealizada por el supremo y definitivo intér-prete de la Constitución, de conformidadcon el artículo 1.º de su Ley Orgánica.

El derecho a la consulta como un medio paradefender el derecho a la tierra y al territo-rio

Dado que el derecho a la consulta surge fun-

damentalmente para conocer la opinión delos miembros de los pueblos indígenas enrelación con actividades mineras o de hi-drocarburos que se realizan en sus territo-rios (lo que se demuestra en el Perú con elhecho de que los mecanismos de consultareglamentados solo están referidos a esospropósitos, tal como se verá más adelan-te), tiene sentido analizar aquí el derechoa la tierra y al territorio.

Se trata de un derecho fundamental paralos pueblos indígenas; tanto, que el Conve-nio 169 de la OIT destina varias normas parareferirse a él:

Artículo 14.º (1):

Deberá reconocerse a los pueblosinteresados el derecho de propiedady de posesión sobre las tierras quetradicionalmente ocupan. Además,en los casos apropiados, deberántomarse medidas para salvaguardarel derecho de los pueblos interesadosa utilizar tierras que no esténexclusivamente ocupadas por ellos,pero a las que hayan tenidotradicionalmente acceso para susactividades tradicionales y desubsistencia. A este respecto, deberáprestarse particular atención a lasituación de los pueblos nómadas yde los agricultores itinerantes.

Artículo 17.º (1):

Deberán respetarse las modalidadesde transmisión de los derechos sobrela tierra entre los miembros de lospueblos interesados establecidas pordichos pueblos.

Artículo 14.º (2):

Los gobiernos deberán tomar lasmedidas que sean necesarias paradeterminar las tierras que los pueblosinteresados ocupan tradicionalmentey garantizar la protección efectiva desus derechos de propiedad yposesión.

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Artículo 14.º (3):

Deberán instituirse procedimientosadecuados en el marco del sistemajurídico nacional para solucionar lasreivindicaciones de tierrasformuladas por los pueblosinteresados.

Artículo 17.º (3):

Deberá impedirse que personasextrañas a esos pueblos puedanaprovecharse de las costumbres deesos pueblos o de su desconocimientode las leyes por parte de susmiembros para arrogarse lapropiedad, la posesión o el uso delas tierras pertenecientes a ellos.

Artículo 18.º:

La ley deberá prever sancionesapropiadas contra toda intrusión noautorizada en las tierras de lospueblos interesados o todo uso noautorizado de las mismas porpersonas ajenas a ellos, y losgobiernos deberán tomar medidaspara impedir tales infracciones.

La Declaración de Naciones Unidas sobre losDerechos de los Pueblos Indígenas tambiénha precisado cómo entiende el derecho a latierra en su artículo 26.º:

Artículo 26.º:

1. Los pueblos indígenas tienenderecho a las tierras, territorios yrecursos que tradicionalmente hanposeído, ocupado o de otra formautilizado o adquirido.

2. Los pueblos indígenas tienenderecho a poseer, utilizar, desarrollary controlar las tierras, territorios yrecursos que poseen en razón de lapropiedad tradicional u otra formatradicional de ocupación outilización, así como aquellos quehayan adquirido de otra forma.

3. Los Estados asegurarán elreconocimiento y protección

jurídicos de esas tierras, territoriosy recursos. Dicho reconocimientorespetará debidamente lascostumbres, las tradiciones y lossistemas de tenencia de la tierra delos pueblos indígenas de que se trate.

Por otro lado, el TC ha reconocido la espe-cial relación que se establece y se desarro-lla entre los pueblos indígenas y sus tierras.Este tema es muy importante para compren-der el derecho a la consulta, sobre todocuando extraños o ajenos a la comunidadintentan disponer de sus tierras, muchasveces con la anuencia del Estado. Así, el TCprecisa que:

[…] la relación entre los pueblosindígenas y la tierra resulta ser unamanifestación singular de talespueblos; en consecuencia, el artículo13 del Convenio 169 establece queel término tierras, para el caso delos pueblos indígenas, incluye elconcepto de ‘territorio’, ya que launidad de la comunidad a suterritorio excede la noción depropiedad patrimonial.51

Agrega que “se piensa así en un dominioespiritual y cultural de la tierra”.52

Esta relación especial y este significado quela tierra tiene para los pueblos indígenas yahabía sido reconocido con anterioridad porel propio TC:

Artículo 13.º (1):

Al aplicar las disposiciones de estaparte del Convenio, los gobiernosdeberán respetar la importanciaespecial que para las culturas y valoresespirituales de los pueblos interesadosreviste su relación con las tierras oterritorios, o con ambos, según loscasos, que ocupan o utilizan de alguna

51 Sentencia 03343-2007-PA/TC, fj. 32.52 Sentencia 03343-2007-PA/TC, fj. 32.

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u otra manera, y en particular losaspectos colectivos de esa relación.

Artículo 13.º (2):

La utilización del término “tierras”en los artículos 15 y 16 deberá incluirel concepto de territorios, lo quecubre la totalidad del hábitat de lasregiones que los pueblos interesadosocupan o utilizan de alguna u otramanera.

Por otro lado, han sido reiterados los pro-nunciamientos de la Corte IDH en relacióncon este derecho de los pueblos indígenas.53

En la ya citada sentencia correspondienteal Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam,este alto tribunal precisó que:

91. En esencia, conforme al artículo21 de la Convención, los Estadosdeben respetar la especial relaciónque los miembros de los pueblosindígenas y tribales tienen con suterritorio a modo de garantizar susupervivencia social, cultural yeconómica. Dicha protección de lapropiedad en los términos delartículo 21 de la Convención, leídoen conjunto con los artículos 1.1 y 2de dicho instrumento, les asigna a losEstados la obligación positiva deadoptar medidas especiales paragarantizar a los integrantes de lospueblos indígenas y tribales elejercicio pleno e igualitario delderecho a los territorios que hanusado y ocupado tradicionalmente.

[…]

95. El análisis anterior sustenta unainterpretación del artículo 21 de laConvención Americana al grado de

exigir el derecho de los integrantesde los pueblos indígenas y tribales aque determinen y gocen, libremente,de su propio desarrollo social,cultural y económico, el cual incluyeel derecho a gozar de la particularrelación espiritual con el territorioque han usado y ocupadotradicionalmente. Por ello, en elpresente caso, el derecho a lapropiedad protegido conforme alartículo 21 de la ConvenciónAmericana, e interpretado a la luzde los derechos reconocidos en losartículos 1 en común y 27 del PIDCP,los cuales no podrán ser restringidosal interpretar la ConvenciónAmericana en el presente caso,confiere a los integrantes del puebloSaramaka el derecho al goce de supropiedad de conformidad con sutradición comunitaria.

96. Aplicando el criterio mencionadoen el presente caso, la Corte, por lotanto, concluye que los miembros delpueblo Saramaka conforman unacomunidad tribal protegida por elderecho internacional de losderechos humanos que garantiza elderecho al territorio comunal quehan usado y ocupado tradicio-nalmente, derivado del uso yocupación, de larga data, de la tierray de los recursos necesarios para susubsistencia física y cultural y,asimismo, que el Estado tiene laobligación de adoptar medidasespeciales para reconocer, respetar,proteger y garantizar a losintegrantes del pueblo Saramaka elderecho de propiedad comunalrespecto de dicho territorio.

53 Así, por ejemplo, en la sentencia del Caso dela Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs.Nicaragua, del 31 de agosto del 2001, párr. 149;sentencia del Caso Comunidad Indígena YakyeAxa vs. Paraguay, del 17 de junio del 2005, párr.

131, 135, 136, 137; sentencia del CasoComunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay,del 29 de marzo del 2006, párr. 1, 117, 118,119, 120, 121 y 154.

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54 Yrigoyen Fajardo, Raquel: De la tutela a losderechos de libre determinación del desarrollo,participación, consulta y consentimiento:

¿Cuál es la diferencia entre el derecho a la participación, a la consulta previa yal consentimiento libre, previo e informado?

Un cuadro muy interesante, que permite diferenciar el derecho a la participación, el dere-cho a la consulta previa y el consentimiento libre, previo e informado, es el realizado porRaquel Yrigoyen54:

Concepto Por este derecho lospueblos intervienen entodas las fases del ciclo deelaboración, aplicación oevaluación de planes,políticas y programas dedesarrollo nacionales oregionales que les puedanafectar.

Por este derecho el Estado estáobligado a implementar procesosde diálogo de buena fe con lospueblos indígenas antes deadoptar medidas administrativaso legislativas concretas quepuedan afectarles.

Por este derecho, el Estado no sóloestá obligado a hacer una consulta ogarantizar la participación indígenaen caso de políticas, planes,programas o medidas, sino que, dadoel derecho en juego (existencia,integridad), no puede adoptar unadecisión sin el expresoconsentimiento de los pueblos.

Objetivo El objetivo es que a travésde la participación seasegure que en las políticas,programas o proyectos aadoptarse por el Estado,estén plasmadas lasprioridades de desarrollo depueblos, que los proyectosprioricen el mejoramiento dela vida de los pueblos, y queno se afecte su integridad.

El objetivo es obtener elconsentimiento del PI o llegar aun acuerdo. Si se llega a unacuerdo, el Estado quedavinculado. Si no se llega a unacuerdo, el Estado puede tomarla decisión y debe motivar suacto. Aunque no llegue aacuerdo, Estado debe asegurarmejoramiento de PI, beneficios,y no afectar integridad.

El objetivo es garantizar los derechosfundamentales de los pueblosindígenas que puedan verseafectados por una política, unproyecto o una actividad. Ejem.: encaso de: traslados territoriales(Convenio 169, art. 16), actividadesmilitares (Declaración) megapro-yectos que puedan afectar laintegridad de pueblos (SentenciaCIDH: Saramaka vs. Surinam, 2007).

¿Cómo? La participación ointervención de PI puedeser: - en forma de cupospermanentes (ejem. enentidades electivas como elCongreso, o administrativas,-mediante representantespermanentes), o -de modopuntual cuando el Estado vaa adoptar ciertas políticas.

La consulta se hará por el Estadoa través de las organizacionesrepresentativas de PI, de buenafe, brindando información previay suficiente, medianteprocedimientos adecuados (enlos idiomas que comprendan losPI). No hay buena fe si el Estadoya tiene una decisión adoptadaantes del proceso de consulta.

Al emprender un proceso departicipación (en caso de políticas,programas o proyectos) o deconsulta (en caso de medidasconcretas), el Estado, por la materiaen cuestión -actividades que puedanafectar derechos fundamentales depueblos-, debe informar conanticipación de beneficios y riesgos,y pedir expresamente su consen-timiento libre. Sin consentimiento, elEstado no puede adoptar acto omedida.

Participación Consulta previa Consentimiento libre, previo einformado

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Fundamentos, balance y retos para suimplementación. Lima: Instituto Internacionalde Derecho y Sociedad (IIDS), 2009, pp. 29-31.

¿Ante quécasos omaterias?

Elaboración, aplicación oevaluación de planes, políti-cas y programas de desarro-llo nacionales o regionales.

Adopción de medidas administra-tivas o legislativas.

Dependiendo del derecho en juego,es una garantía adicional a la parti-cipación y consulta en caso de pro-yectos, políticas o medidas concre-tas que puedan afectar la existenciao integridad de los pueblos (comotraslados).

¿Cuándo? Antes, durante y despuésde la adopción de planes,políticas y programassusceptibles de afectar apueblos indígenas.

Antes de que Estado adoptemedidas administrativas olegislativas susceptibles deafectar a los pueblos.

Antes de adoptar medidas oproyectos que puedan afectarderechos fundamentales de lospueblos relativos a su existencia ointegridad biológica o cultural (modode vida de acuerdo a su propiacultura y costumbres).

¿Quiéndecide?

Estado y pueblosindígenas.

Estado. Estado, pero sólo conconsentimiento de pueblos.

Papel delEstado

Procesal:Genera condiciones paraque las autoridadesestatales y los pueblosindígenas adoptenconjuntamente políticas,planes, programas.Co-decide con pueblos.

Sustantivo:-Asegura respeto deprioridades de desarrollo delos pueblos.-El mejoramiento de la vidade pueblos.-No afectar su integridad.

Consulta, busca consentimientoo acuerdo y adopta medida,motivando su acto.-Si se llega a acuerdo, el Estadoqueda vinculado al mismo.- Si no llega a acuerdo, el Estadotiene la atribución de decidir.-Pero siempre debe:En lo procesal, justificar su actoy explicar cómo ha consideradolo que dicen los pueblos.Y en lo sustantivo, asegurar lasprioridades de desarrollo de losPI, beneficios (no sóloindemnizaciones), y no afectarintegridad de PI.

En los casos que se exige esterequisito, el Estado sólo puede tomarla decisión en caso que logre elconsentimiento de pueblos. No puedeadoptar una decisión sin talconsentimiento o sin un proce-dimiento legal que lo autorice. (Ejem.Traslado territorial, megaproyecto,etc).-El consentimiento no exime al Estadode buscar el desarrollo ymejoramiento de pueblo, ni autorizaal Estado a vulnerar la vida ointegridad.Se requiere el consentimiento porquehay un riesgo potencial. Si hubieraseguridad de que el acto va a afectaro extinguir a un pueblo, el Estado Nopuede adoptar tal acto o medida nicon el consentimiento del PI.

En todos loscasos, elEstado debe

1. Informar de modo previo y completo.2. Actuar de buena fe (supone que el Estado decidirá luego del resultado de estos procesos yconsiderando lo que digan los PI. Si ya tiene una decisión tomada, ejem. una licitación yaconcedida, no hay buena fe).3. Tratar con representantes de los pueblos (no con individuos).4. Motivar su acto, explicando cómo ha llevado a cabo el proceso y cómo ha considerado lo quedicen los pueblos.5. Garantizar (decida lo que decida) que, en lo sustantivo,a) la medida respeta al máximo posible las prioridades de desarrollo de los pueblos;b) el proyecto prioriza el mejoramiento de los pueblos, yc) la medida o proyecto en ningún caso afecta existencia o integridad física o cultural de lospueblos, y toma medidas para minimizar riesgos.

Participación Consulta previa Consentimiento libre, previo einformado

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Participación Consulta previa Consentimiento libre, previo einformado

Papel delpuebloindígena

Participa en la adopción dela decisión conjuntamentecon el Estado.Co-decide al ser parte deinstancias electivas orepresentativas, o medianterepresentación puntual paracaso específico.

Participa en el proceso deconsulta.Puede dar su consentimiento o,si no, entrar en una negociaciónpara llegar a un acuerdo que leconvenga.Valora y negocia beneficios oganancias, e indemnizaciones.Puede no llegar a un acuerdo ysabe que el Estado decide, perodebiendo considerar susplanteamientos y respetandosiempre sus derechossustantivos.PI No decide.Puede reclamar si Estadovulnera derecho a la consulta uotros derechos afectados.

Tiene derecho a dar o no dar suconsentimiento.No decide, pero la decisión del Estadodepende de su consentimiento.

Base LegalConvenio 169(algunosartículosilustrativos)

Art. 2Art. 5Art. 6,1,b)Art. 6,1,c) (haciaautonomía)Art. 7Art. 8,1Art. 15,1Art. 22,2Art. 22,3Art. 23Art. 25Art. 27 y fortalecerautonomíaArt. 33,2

Art. 6,1, a)Art. 6, 2Art. 15,2Art. 17,2Art. 20 (en cooperación)Art. 22,3Art. 28,1

Art. 4,2Art. 16,2Art. 16,4

DeclaraciónONU(algunosartículosilustrativos)

Art. 4, 5Art. 14,3Art. 18Art. 22,2Art. 23Art. 27Art. 29,3Art. 31,2Art. 37Art. 41

En consulta y cooperaciónArt. 15,2;Art. 17,2Art. 19Art. 32,2Art. 36,2Art. 38

Art. 10Art. 19Art. 28,2Art. 29,2Art. 30Art. 32,2

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CONCLUSIÓN

Los argumentos desarrollados en este tra-bajo han demostrado que los decretos le-gislativos 994, 1081, 1064, 1079, 1089, 1090y 1085 son inconstitucionales, pues violanel derecho de los pueblos indígenas a la con-sulta previa y otros derechos conexos.

Esto significa que los referidos decretos le-gislativos adolecen de un vicio de nulidadsustancial, porque han sido expedidos vio-lando el derecho a la consulta contenido enel artículo 6.º del Convenio 169 de la OIT,tratado que ostenta rango constitucional. Asílo establece no solo la cuarta disposición fi-nal y transitoria de la Constitución, sino tam-bién el TC, máximo intérprete de la CartaMagna, como ha señalado en jurisprudenciaconsolidada y en una sentencia reciente.

La consecuencia es evidente: el derecho a la

consulta contenido en el Convenio 169 de laOIT, al ser una norma de mayor jerarquía quelos decretos legislativos, constituye un lími-te material de la facultad legislativa del Con-greso y del Ejecutivo. En otras palabras, losreferidos decretos tienen un problema de va-lidez sustancial, de modo que no pueden mo-dificar ni afectar el derecho a la consulta.

Por todo ello, el Congreso está en la obliga-ción de derogar estos decretos, de confor-midad con el artículo 102.º, inciso 2, de laConstitución. Si no lo hace, la tarea quedaa cargo del TC, a través de un proceso deinconstitucionalidad. En última instancia,estos decretos pueden ser inaplicados porlos jueces e incluso por los funcionarios ad-ministrativos, a través del control difuso,ya que se trata de normas incompatibles conla Constitución.

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