PUEBLOS INDÍGENAS Y PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALESTRIBALES

EN LA JURISPRUDENCIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH DE LA CORTE IDH

Jorge Calderón GamboaJorge Calderón Gamboa

Abogado Senior, Corte IDHAbogado Senior, Corte IDHAVISO: AVISO: Esta presentación fue preparada por Jorge Calderón Gamboa, Abogado Senior de Esta presentación fue preparada por Jorge Calderón Gamboa, Abogado Senior de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, El contenido de la presentación es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, El contenido de la presentación es exclusividad del autor y no representan necesariamente la opinión de la Corte IDH.exclusividad del autor y no representan necesariamente la opinión de la Corte IDH.

Casos contenciosos Casos contenciosos sometidos a la Corte sometidos a la Corte

Aloeboetoe vs. SurinameAloeboetoe vs. Suriname Awas Tingni vs. NicaraguaAwas Tingni vs. Nicaragua Yakye Axa vs. ParaguayYakye Axa vs. Paraguay Moiwana vs. SurinameMoiwana vs. Suriname Bámaca Velásquez Vs. GuatemalaBámaca Velásquez Vs. Guatemala Plan de Sánchez Vs. GuatemalaPlan de Sánchez Vs. Guatemala Yatama vs. NicaraguaYatama vs. Nicaragua LLóópez pez ÁÁlvarez vs. Honduraslvarez vs. Honduras EscuEscuéé Zapata Vs. Colombia Zapata Vs. Colombia Sawhoyamaxa vs. ParaguaySawhoyamaxa vs. Paraguay Pueblo Saramaka Vs. SurinamePueblo Saramaka Vs. Suriname Tiu Tojín Vs. GuatemalaTiu Tojín Vs. Guatemala Chitay Nech Vs. GuatemalaChitay Nech Vs. Guatemala Xámok Kasek. ParaguayXámok Kasek. Paraguay Fernández Ortega Vs. MéxicoFernández Ortega Vs. México Rosendo Cantú Vs. MéxicoRosendo Cantú Vs. México Sarayaku Vs. EcuadorSarayaku Vs. Ecuador

Al interpretar se utilizan:• Otros tratados de derechos humanos.• Informes de Relatores• Recomendaciones de organismos

internacionales• Leyes internas• Sentencias de órganos internos• Doctrina de los Tratadistas

Derecho a la propiedad privadaArtículo 21 de la CADH

a) que ‘[t]oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes’;

b) que tales uso y goce se pueden subordinar, por mandato de una ley, al ‘interés social’;

c) que se puede privar a una persona de sus bienes por razones de ‘utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley’; y

d) que dicha privación se hará mediante el pago de una justa indemnización” Mayagna (párr. 143).

Derecho a la propiedad comunal • “Bienes”: aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho

que pueda formar parte del patrimonio de una persona”. Comprenderá también “todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor” (Mayagna párr. 144).

• Mediante una “interpretación evolutiva” de la Convención, tomando en cuenta las normas de interpretación aplicables y, de conformidad con el artículo 29.b de dicho tratado -que prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos- , la Corte consideró que “el artículo 21 de la Convención protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal, la cual también est[aba] reconocida en la Constitución Política de Nicaragua” (Mayagna párr. 148).

• En interpretación del artículo 13 del Convenio 169 de la OIT (relación cultura – territorio), la Corte consideró que la estrecha vinculación de los pueblos indígenas a sus territorios tradicionales y a los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana. Yakye (p. 137).

Derecho a la propiedad comunal• Los Estados deben tener en cuenta que los derechos

territoriales indígenas abarcan un concepto más amplio y diferente que está relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hábitat como una condición necesaria para la reproducción de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indígenas conserven su patrimonio cultural. (p. Mayagna 146)

Derecho a la propiedad comunal: Situaciones diversas Caso de la Comunidad Mayagna: la posesión de la tierra debería

bastar para que los miembros de las comunidades indígenas obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro.

Caso de la Comunidad Moiwana: los miembros del pueblo N’djuka eran “los dueños legítimos de sus tierras tradicionales” aunque no tenían la posesión de las mismas, porque salieron de ellas a consecuencia de los actos de violencia que se produjo en su contra. En este caso las tierras tradicionales no se encontraban ocupadas por terceros.

Caso Comunidad indígena Yakye Axa, los miembros de la Comunidad estaban facultados, incluso por derecho interno, a presentar solicitudes de reivindicación de tierras tradicionales, y ordenó como medida de reparación que el Estado identifique esas tierras y las entregue de manera gratuita. P. 127

Propiedad Comunal Vs. Propiedad Privada e Intereses del Estado

1. El derecho a la propiedad consagrado en el artículo 21 de la CADH debe ser entendido de manera amplia, de tal suerte que tanto la propiedad privada de los particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indígenas o tribales quedan protegidas por dicha norma.

2. Art. 21 CADH protege tanto las tierras de las comunidades indígenas o tribales como los recursos naturales, que en ellas se encuentren, necesarios para su supervivencia física o cultural.

3. Los miembros de las comunidades indígenas o tribales que estén en posesión de sus tierras tradicionales tienen el derecho a solicitar al Estado el reconocimiento legal de la propiedad. (Mayagna, Saramaka)

Propiedad Comunal Vs. Propiedad Privada e Intereses Edo.

4.Si han perdido la posesión de las tierras tradicionales y éstas no han sido adquiridas de buena fe por terceros, mantienen el derecho de propiedad. (Moiwana)

5.Si las tierras han sido adquiridas de buena fe por terceros, las comunidades indígenas o tribales tienen el derecho a solicitar su devolución. (Yakye, Sawhoyamaxa, Xakmok Kasek)

6.El derecho a solicitar la devolución o restitución de las tierras puede caducar por el transcurso del tiempo, a menos que se demuestre que las comunidades indígenas o tribales mantienen todavía una relación con las tierras. Esa relación dependerá de la cultura de cada pueblo. La relación con las tierras debe ser posible.

Resultados y compensación7. En el evento de que se decida dar prioridad a la

propiedad comunitaria sobre la propiedad privada, deberá otorgarse una justa indemnización a los particulares.

8. En el evento de que se decida dar prioridad a la propiedad privada sobre la propiedad comunal, deberá ofrecerse a la comunidad indígena o tribal tierras alternativas o una indemnización en dinero o especie. La comunidad decidirá conforme a sus usos y costumbres.

¿A qué derecho dar prioridad?Juicio de Proporcionalidad

• En caso de colisión entre el derecho a la propiedad comunitaria y el derecho a la propiedad privada (de terceros inocentes) o los intereses del Estado:

1. Legalidad de la restricción.- Toda restricción que se pretenda imponer debe estar regulada por una ley.

2. Finalidad e idoneidad de la medida.- El fin que la restricción persiga debe ser compatible con la CADH y la restricción misma debe ser adecuada para conseguir el fin propuesto.

3. Necesidad de la restricción.- De todas las medidas idóneas para alcanzar el fin perseguido, la restricción que se pretende imponer debe ser la que afecte en la menor medida el derecho en cuestión.

4. Estricta proporcionalidad de la restricción.- La restricción no debe representar un sacrificio exagerado al derecho en cuestión, frente a las ventajas que se obtienen con ella. Un derecho no debe hacer nugatorio al otro.

•Los pueblos indígenas tienen el derecho a ser titulares de los recursos naturales que han usado tradicionalmente dentro de su territorio. Sin ellos, la supervivencia económica, social y cultural de dichos pueblos está en riesgo. Yakye y Sawhoyamaxa p. 121. •¿Cuáles recursos están protegidos? Los necesarios para la propia supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida del pueblo. Saramaka. P. 122

• Las afectaciones pueden ser de manera directa o indirecta.

• El Art. 21 no impide al Edo emitir concesiones para la exploración o extracción de recursos naturales…

4 Salvaguardias frente a proyectos de inversión o desarrollo

1. Consulta previa, libre e informada i) de manera previa a la realización del proyecto en cuestión; ii) conforme a las propias

formas de consulta de la comunidad; iii) sin fuerza o coacción, y iv) de buena fe, previa entrega de toda la información relevante, con miras a llegar a un acuerdo. (ver Sentencia Interpretación Saramaka)

Cuando se trate Cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que puedan tener un que puedan tener un impacto impacto profundo en los derechos de propiedad profundo en los derechos de propiedad de las comunidades, se debe obtener el de las comunidades, se debe obtener el consentimientoconsentimiento libre, libre, informado y previo de las comunidades, informado y previo de las comunidades, según sus costumbres y tradicionessegún sus costumbres y tradiciones. Requisito de . Requisito de participación efectiva. participación efectiva.

2. Elaboración de estudios de impacto ambiental y social. Autoridades deberán realizar o supervisar los estudios necesarios para asegurar que los

proyectos que se realicen afecten en la menor medida posible los derechos de los miembros. Entidades independientes y técnicamente capaces.

3. Compartir razonablemente los beneficios de la explotación de los recursos naturales de los territorios indígenas como una forma de justa indemnización.

4. La restricción no implique una denegación de la subsistencia como pueblo tribal.

Caso Saramaka La Corte concluyó que no sólo se había dejado a

los integrantes del pueblo Saramaka un “legado de destrucción ambiental, privación de los recursos de subsistencia y problemas espirituales y sociales”, sino que además “no han recibido ningún beneficio de las operaciones madereras que se encuentran en su territorio”.

Las estadísticas gubernamentales que se presentaron como prueba ante la Corte indicaban que se extrajo una gran cantidad de madera valiosa del territorio Saramaka y no se les pagó ningún tipo de indemnización por ello. P. 153

Art. 4.1: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Art. 1.1: Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna […]

Derecho a la VidaGraves violaciones a derechos humanos

Genocidio? Impacto agravado que compromete la responsabilidad

internacional del Edo Reparaciones. Ejecución de líderes indígenas (Chitay Nech)

Entierro y trato al cadáver conforme la cultura indígena

Vida Digna No son admisibles enfoques restrictivos al derecho a la vida

En esencia, este derecho comprende no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se generen condiciones que le impidan o dificulten el acceso a una existencia digna. (Yakye 161. )

Deber de adoptar medidas positivas concretas y orientadas a satisfacer el derecho a una Vida Digna, en especial cuando se trata de personas en situación de riesgo, cuya atención se vuelve prioritaria.

Vida Digna - InterpretaciónArtículo 4 de la Convención, en relación con: (163 Yakye).

Artículo 1.1 CADH: deber general de garantía Art. 26 CADH: desarrollo progresivo en relación con:

• Los artículos 10 (Derecho a la Salud); • 11 (Derecho a un Medio Ambiente Sano); • 12 (Derecho a la Alimentación); • 13 (Derecho a la Educación) y • 14 (Derecho a los Beneficios de la Cultura) del Protocolo de San Salvador

DESC.Disposiciones pertinentes del Convenio No. 169 de la OIT.Disposiciones del Comité DESC ONU, Art. 12 Pacto. (salud)

Conocimiento de riesgo real e inminente de afectación al derecho a la vida. (Sawhoyamaxa)

Medidas adoptadas deben ser suficientes ante el riesgo

Derechos del Niño CADHArtículo 19.

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

Niñez indígena• Estado se encuentra en posición de garante, obligado a adoptar medidas

especiales atender el interés superior del menor.

• Para el desarrollo pleno y armonioso de su personalidad, los niños indígenas, de acuerdo con su cosmovisión, preferiblemente requieren formarse y crecer dentro de su entorno natural y cultural, ya que poseen una identidad distintiva que los vincula con su tierra, cultura, religión, e idioma. (Dos Erres)

• Dentro de la obligación general de los Estados de promover y proteger la diversidad cultural de los indígenas se desprende la obligación especial de garantizar el derecho a la vida cultural de los niños indígenas. el artículo 30 de la Covención sobre los Derechos del Niño, la cual dota de contenido al

artículo 19 de la CADH, consistente en la obligación de promover y proteger el derecho de los niños indígenas a vivir de acuerdo con su propia cultura, su propia religión y su propio idioma.

Observación General No. 11, Planes de acción para la enseñanza primaria, del Comité de los Derechos del Niño

Libertad de Pensamiento y de Expresión Artículo 13.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

1. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, ob) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o

la moral públicas.

Derecho lengua propia• Art. 13.1 CADH. Libertad de difundir oralmente la información.

• “uno de los pilares de la libertad de expresión es precisamente el derecho a hablar, y que éste implica necesariamente el derecho de las personas a utilizar el idioma de su elección en la expresión de su pensamiento”. López Álvarez 164.

• “la lengua es uno de los más importantes elementos de identidad de un pueblo, precisamente porque garantiza la expresión, difusión y transmisión de su cultura”

• En casos de la violación sexual de mujeres indígenas, la Corte sostuvo que la imposibilidad de denunciar, así como recibir información sobre el proceso penal, en su propio idioma, violaba los derechos a las garantías y protección judicial de las víctimas (arts. 8 y 25 CADH). (Rosendo Cantú; Fernández Ortega)

Derechos Políticos - Indígenas En el caso Yatama, la Corte encontró que la figura de Partidos Políticos “no

es propia de las comunidades indígenas y dicho requisito desconoció las costumbres, organización y cultura de los candidatos propuestos. Afectó particularmente a los miembros de las comunidades indígenas y étnicas que estaban representados por dicha organización en las elecciones, al colocarlos en una situación de desigualdad en cuanto a las opciones entre las cuales podían elegir al votar. P. 227.

En el caso Chitay Nech, no sólo se truncó el ejercicio de su derecho político, sino que también se le impidió cumplir con un mandato y vocación dentro del proceso de formación de líderes comunitarios. La comunidad se vio privada de la representación de uno de sus líderes. La representación de grupos en situaciones de desigualdad resulta ser un prerrequisito necesario para la realización de aspectos fundamentales como la inclusión, la autodeterminación y el desarrollo de las comunidades indígenas dentro de un Estado plural y democrático. P. 113.

Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que:

• se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. 

• Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y

• el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.

5 principios de la reparación integral Primero: principio del derecho internacional como

consecuencia de la responsabilidad del Estado derivado del incumplimiento de sus obligaciones.

Segundo: doble dimensión: A) Obligación del Estado. B) Derecho fundamental de las víctima

Tercero: Identificación de las víctimas: directas, indirectas, colectivas.

Cuarto: Identificación del tipo de daño sufrido por las víctimas. (daños pecuniarios y no pecuniarios)

Quinto: Identificar las medidas para reparar el daño específico en el caso concreto. (restitutio in integrum; compensación, rehabilitación, satisfacción, y garantías de no repetición, entre otros).

Nexo Causal: Hechos - Derechos violados - Daños - Medidas.

Daño InmaterialDaños a los miembros de la Comunidad

(Aloeboetoe) Vs. Daños colectivosPlan de Sánchez: falta de entierro a muertos

según la cultura maya; vacío cultural por la muerte de ansianos; rol truncado de líderes; discriminación para acceder a la justicia.

Moiwana: imposibilidad de justicia causa temor frente a los espíritus; falta de honra y sepultura causa enfermedades de origen espiritual que podría afectar el linaje natural; el desplazamiento forzado lesiona emocional, cultural y economicamente a sus integrantes.

Sawhoyamaxa: falta de concreción del derecho a la propiedad genera sufrimiento y daños en sus condiciones de vida, identidad y patrimonio cultural.

Restitución de TerritorioIdentificación, demarcación, titulación y entrega territorio

(Mayagna, Moiwana, Saramaka)

de conformidad con el artículo 2 de la Convención Americana, “las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación de las propiedades de las comunidades indígenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de éstas

delimitar, demarcar y titular las tierras que corresponden a los miembros de la Comunidad […] y abstenerse de realizar, hasta tanto no se efectúe esa delimitación, demarcación y titulación, actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad. Pr1

Medidas Socio - EconómicasProgramas de vivienda, salud, educación, producción,

infraestructura y desarrollo. Plan de Sánchez:

a) estudio y difusión de la cultura maya achí en las comunidades afectadas a través de la Academia de Lenguas Mayas de Guatemala

b) mantenimiento y mejoras en el sistema de comunicación vial entre las indicadas comunidades y la cabecera municipal de Rabinal;

c) sistema de alcantarillado y suministro de agua potable; d) dotación de personal docente capacitado en enseñanza intercultural

y bilingüe en la educación primaria, secundaria y diversificada de dichas comunidades, y

e) establecimiento de un centro salud en la aldea de Plan de Sánchez con el personal y las condiciones adecuadas, así como la formación del personal del Centro de Salud Municipal de Rabinal para que puedan brindar atención médica y psicológica, a las personas que se hayan visto afectadas y que requieran de este tipo de tratamiento. 110

Medidas Socio - EconómicasMoiwana: fondo de desarrollo de US $1,200,000.00,

destinado a programas de salud, vivienda y educación. Comité de implementación conformado por tres miembros

Yakye Axa: Programa comunitario, destinado al suministro de agua potable e infraestructura sanitaria, y un fondo de desarrollo de US $950,000 para la implementación de proyectos educativos, habitacionales, agrícolas y de salud.

Saramaka: fondo de desarrollo de US $600,000 para financiar proyectos educativos, de vivienda, agrícolas y sanitarios, así como electricidad y agua potable.

Medidas de SatisfacciónOtorgamiento de becas para estudiosReapertura de escuela (Fernández Ortega)Búsqueda, entrega y entierro de restos Acto público de responsabilidad en los idíomas de la

comunidad y participación de autoridades del Estado y líderes de la comunidad.

Traducción y difusión de la Sentencia a lengua indígenaTransmisión radial de la Sentencia en lengua indígenaCantidad para mantenimiento y mejoras en la

infraestructura de capilla de víctimasCreación de monumentos, nombre calle, plazas. Pagar gastos fúnebres de conformidad con costumbres

del pueblo

Medidas de RehabilitaciónTratamiento médico y psicológicoEntrega de suministros básicos: agua, medicamentos,

alimentos, letrinas, materiales para educación. Programas de salud para la comunidad.

Garantías de no repeticiónReformas a la legislación interna

para garantizar participación política indígenapara proveer recursos efectivos con las garantías del debido

procesoSistema de comunicación en caso de emergencias y

transporte (casos salud)Programa de registro y documentación Garantías de seguridad para el retorno a la comunidadCapacitación en derechos humanos para las fuerzas armadas. Establecimiento de centros de mujeres.

Deber de InvestigarSanción a los responsables de las violacionesAcceso a la justicia sin discriminación a las víctimasAdecuación al Manual de la ONU sobre Investigación

Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias, para recuperar los restos y entregarlos a la brevedad.

Búsqueda de la persona desaparecidaDerecho a la verdad, que la sociedad conozca los hechosImprescriptibilidad de casos de violaciones graves,

masivas y sistemáticas

Juicio – Masacre de Las Dos Erres

Ej. Asuntos Medidas Provisonales

1 Asunto Chunimá respecto Guatemala 2 Asunto Clemente Teherán y otros respecto Colombia 3 Caso Bámaca Velásquez respecto Guatemala 4 Asunto Comunidad de Paz de San José de Apartadó respecto

Colombia 5 Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni respecto

Nicaragua 6 Asunto Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó respecto

Colombia 7 Asunto Pueblo Indígena Kankuamo respecto Colombia 8 Caso Masacre Plan de Sánchez (Salvador Jerónimo y otros)

respecto Guatemala 9 Asunto Pueblo Indígena Sarayaku respecto Ecuador 10 Caso López Álvarez respecto Honduras 11 Asunto Kawas Fernández respecto Honduras 12 Asunto Fernández Ortega y otros respecto México 13 Asunto Rosendo Cantú y otra respecto México 14 Asunto Pueblo Indígena Sarayaku respecto Ecuador

Artículo 63.2 CADHEn casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando

se haga necesario evitar daños irreparables a las personas,

la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes.

Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión.

Medidas para ColectividadNo es necesario individualizar a todos los integrantes de tal

colectividad. Lo relevante es demostrar que se trata de una comunidad

organizada, ubicada en un lugar geográfico determinado, que sus integrantes puedan ser individualizados, y que éstos, por el hecho de formar parte de la comunidad, se encuentren en una igual situación de extrema gravedad y urgencia de evitar daños irreparables.

Medidas ProvisionalesCaso Mayagna: Protección del territorio. Vínculo con la

supervisión de cumplimiento. Curvaradó y Jiguamiandó: Zonas humanitarias en ColombiaPueblo Sarayaku: Vida, integridad, circulación y territorio.

Conseción Explotación de combustible en 200,000 hectareas de tierra, 65% territorio comunidad. (sin consulta ni consentimiento). Agresiones a miembros y explosivos en tierras tradicionales.

Cuatro comunidades Ngobe: integridad, suspensión de obras hidroeléctricas, circulación, protección de territorio.

JURISPRUDENCIA DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH CORTE IDH

PUEBLOS INDÍGENAS Y PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALESTRIBALES

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