Article R210-6En savoir plus sur cet article...Modifi parDcret
n2009-557 du 19 mai 2009 - art. 3Lors de la constitution d'une
socit par actions sans offre au public, l'tat des actes accomplis
pour le compte de la socit en formation, avec l'indication, pour
chacun d'eux, de l'engagement qui en rsulterait pour la socit, est
tenu la disposition des actionnaires dans les conditions prvues
l'articleR. 225-14.Cet tat est annex aux statuts, dont la signature
emporte reprise des engagements par la socit, lorsque celle-ci a t
immatricule au registre du commerce.En outre, les actionnaires
peuvent, dans les statuts, ou par acte spar, donner mandat l'un ou
plusieurs d'entre eux de prendre des engagements pour le compte de
la socit. Sous rserve qu'ils soient dtermins et que leurs modalits
soient prcises par le mandat, l'immatriculation de la socit au
registre du commerce et des socits emporte reprise de ces
engagements par la socit.
Signature des statuts
Lorsque des actes sont passs avant la signature des statuts,
celle-ci emporte reprise automatique de ces actes une fois la socit
immatricule condition qu'un tat indiquant l'engagement qui rsulte
de chacun de ces actes pour la socit soit prsent aux associs avant
la signature des statuts et soit annex ceux-ci (art. R 210-5, al. 1
et 2 et art. R 210-6, al. 1 et 2 pour les socits responsabilit
limite et les socits par actions ; Dcret 78-704 art. 6, al. 1 et 2
pour les socits en nom collectif ou en commandite simple).
Dans les socits par actions constitues avec offre au public, cet
tat doit tre prsent aux associs lors de l'assemble constitutive
amene se prononcer sur la reprise des actes (art. R 210-7).
Pour qu'un acte soit repris, encore faut-il qu'il soit
expressment vis par l'tat annex aux statuts. Tel n'est pas le cas
d'un engagement de paiement des honoraires d'une socit de conseil
ayant assist une socit dans sa constitution lorsque l'tat indique
seulement au titre des engagements repris un engagement de frais et
honoraires de conseil et du cot des formalits (publicit, greffe) en
vue de la constitution de la socit sans viser nommment le contrat
conclu avec la socit de conseil (Cass. com. 13-7-2010 n 09-68.142 :
RJDA 11/10 n 1075).L'existence d'une clause des statuts prcisant
que la signature de ceux-ci emportera reprise des engagements qui
seront rputs avoir t souscrits ds l'origine par la socit ne peut
pas pallier l'absence d'tat des actes annex aux statuts (Cass. com.
13-3-2001 n 538 : RJDA 11/01 n 1109). En revanche, La mention des
actes directement dans les statuts suffit emporter leur reprise
(Cass. 3e civ. 13-7-2011 n 10-18.640 : RJDA 11/11 n 913).Pour
prouver que l'tat des actes passs pour le compte de la socit a bien
t annex aux statuts signs par les associs, il doit tre annex
l'exemplaire des statuts dposs au greffe du tribunal (CA Versailles
12-12-2005 n 04-6239 : RJDA 8-9/06 n 902, 2e espceLibert de la
reprise
5201
Contrairement l'article L 210-6, les articles R 210-5 et R
210-6, de mme que l'article 6 du dcret 78-704, ne laissent,
semble-t-il, aucun choix aux associs pour dcider si la socit
reprendra ou non les engagements figurant dans l'tat annex aux
statuts. En effet, la signature de ces statuts entrane
automatiquement reprise des engagements.Pour autant, rien
n'interdit aux associs de conclure le contrat de socit tout en
refusant de faire reprendre par la future socit les actes accomplis
avant cette signature : il leur suffit alors, s'ils en sont
d'accord, de ne pas annexer l'tat de ces actes aux statuts, les
articles R 210-5 et R 210-6 et l'article 6 du dcret 78-704 ne les
obligeant pas prendre parti sur le sujet ds la signature des
statuts.
Ces textes ont seulement pour but de faciliter la reprise de ces
actes en anticipant la dcision des associs que l'article L 210-6
place, en principe, aprs l'immatriculation de la socit. Ils ne
sauraient priver les associs de la possibilit de statuer sur cette
reprise selon la procdure fixe par la loi.En cas de constitution
d'une socit anonyme avec offre au public, le problme voqu ci-dessus
ne peut pas se poser : l'assemble constitutive doit dcider si la
socit reprendra ou non les engagements souscrits (art. R
210-7).
5202
Conformment aux dispositions de l'article L 210-6, ces actes
seront alors soumis l'approbation de la socit aprs
l'immatriculation de celle-ci (n 5220 s.). Mais il est bien vident
que les personnes ayant souscrit les engagements ont intrt ne pas
attendre cette immatriculation pour savoir quel sera le sort de
leurs engagements. Mieux vaut pour elles profiter de la signature
des statuts pour tre fixes sur ce point.
Mandat
SARL-I-15300 s.
5210
Les associs des socits en nom collectif, des socits en
commandite simple et des SARL peuvent, dans les statuts ou par acte
spar, donner mandat l'un ou plusieurs d'entre eux, ou au grant non
associ, de prendre des engagements pour le compte de la socit. Sous
rserve qu'ils soient dtermins et que les modalits en soient prcises
par le mandat, l'immatriculation de la socit emportera reprise de
ces engagements par la socit (Dcret 78-704 art. 6, al. 3 pour les
socits en nom collectif ou en commandite simple ; art. R 210-5, al.
3 pour les SARL).
Le mandat ne peut tre donn qu' un associ ou un grant non associ.
Lorsque le mandataire signe l'acte en sa qualit de grant, la
reprise ne sera pas valable s'il est galement associ ; dans un tel
cas en effet, le mandataire ne peut passer l'acte qu'en sa qualit
d'associ et non pas en celle de grant (Cass. 3e civ. 13-3-1996 n
527 : RJDA 10/96 n 1196).
Des dispositions analogues sont prvues :
-pour les socits par actions constitues sans offre au public,
auquel cas le mandat ne peut tre donn qu' un actionnaire (art. R
210-6, al. 3) ;
-pour les socits par actions constitues avec offre au public,
auquel cas le mandat peut seulement tre donn un membre du conseil
d'administration ou du conseil de surveillance (art. R 210-7, al.
4).
5211
Ce procd ne vaut que pour les actes passs entre la signature des
statuts et l'immatriculation de la socit ; il n'engage pas la socit
s'il est utilis pour des actes passs avant la signature des statuts
(CA Versailles 19-5-2000 : RJDA 11/00 n 984).Lorsque le mandat
n'est pas donn dans les statuts, il doit rsulter d'un acte spar,
lequel peut tre tabli aprs la conclusion de l'engagement (Cass.
com. 1-7-2008 n 07-10.676 : RJDA 10/08 n 1024). A dfaut de mandat,
la reprise n'est pas valable, mme si tous les associs ont concouru
la conclusion de l'engagement souscrit pour le compte de la socit
(Cass. com. 6-12-2005 n 1602 : RJDA 3/06 n 267, 1e espce ; Cass.
com. 23-5-2006 n 665 : RJDA 8-9/06 n 902, 1e espce).
Caractre du mandat
5212
Pour que la procdure de reprise puisse s'appliquer, les
engagements doivent tre dtermins et leurs modalits prcises dans le
mandat. Un mandat gnral et indtermin est donc inefficace (Cass.
com. 21-7-1987 : Bull. civ. IV n 209), comme, par exemple, celui
habilitant un associ passer les actes et engagements entrant dans
l'objet statutaire et conformes l'intrt social (Cass. com.
24-3-1998 n 798 : RJDA 8-9/98 n 984) ou signer les baux ncessaires
l'exploitation (Cass. com. 14-11-2006 n 1225 : RJDA 4/07 n 354).
Jug, en revanche, que la clause statutaire donnant au grant le
pouvoir d'acqurir dans l'intrt de la socit et vu l'urgence un fonds
de commerce mis en vente judiciaire confre au grant mandat d'agir
au nom de la socit en formation (Cass. com. 17-7-2001 n 1444 : BRDA
18/01 inf. 1).En l'absence de mandat spcial, il convient d'attendre
l'immatriculation de la socit pour faire approuver par les associs
les engagements pris (n 5220 s.) ; faute d'approbation, tous les
associs ayant donn mandat seront responsables solidairement avec
leur mandataire des engagements pris par ce dernier au nom de la
socit (n 5330).
Excution du mandat
5213
Si le mandataire respecte les termes du mandat, il est libr
l'gard des tiers, moins qu'il ne se soit personnellement oblig
envers eux. Il reste responsable de ses fautes d'excution l'gard de
ses mandants (C. civ. art. 1991 s.).Si, au contraire, le mandataire
ne respecte pas les termes du mandat, la socit n'est pas tenue des
engagements pris pour son compte. Il en est notamment ainsi
lorsque, ayant seulement reu mandat d'accomplir les formalits de
publicit lgale, le dirigeant a souscrit une reconnaissance de dette
(Cass. com. 22-7-1986 : BRDA 17/86 p. 7) ou une convention
d'assistance juridique et comptable (CA Lyon 8-12-1988 : Bull. Joly
1989 p. 173). De mme, n'engage pas la socit l'emprunt bancaire
souscrit par un grant ayant reu mandat de procder l'ouverture de
tous comptes bancaires ou postal pour le compte de la socit (CA
Caen 16-3-1989 : BRDA 2/90 p. 18).
Les cocontractants du mandataire ne sauraient, en ce cas,
invoquer le mandat apparent, sauf erreur commune et invincible dont
l'existence est difficile imaginer ; en effet, ds l'instant o une
personne prtend agir au nom d'une socit en formation, les tiers
doivent se montrer extrmement prudents et demander cette personne
de justifier de ses pouvoirs. La socit ne pourrait tre tenue que de
l'enrichissement qu'elle retirerait ventuellement de l'acte
irrgulirement conclu.
Dcision des associs
5220
Si les associs n'ont pas adopt une des solutions indiques
ci-dessus pour reprendre les actes passs pour le compte de la socit
(signature des statuts auxquels est annex un tat des actes
accomplis ; mandat de conclure un ou plusieurs actes dtermins), ils
peuvent encore dcider cette reprise aprs l'immatriculation de la
socit (Cass. com. 12-2-1974 : Rev. socits 1974 p. 493 note J. Hmard
; Cass. com. 10-10-1984 : Rev. socits 1985 p. 821 note Burst). Tel
a par exemple t le cas d'une dcision ratifiant expressment les
engagements antrieurs depuis la constitution de la socit (CA Paris
18-2-1982 : BRDA 13/82 p. 9).La dcision doit tre prise, sauf clause
contraire des statuts, la majorit des associs (Dcret 78-704 art. 6,
al. 4). A notre avis, la clause contraire des statuts vise
l'article 6, al. 4 du dcret 78-704 permet aux associs de prvoir une
majorit qualifie ou mme l'unanimit pour dcider la reprise mais ne
saurait les autoriser donner aux dirigeants sociaux le pouvoir de
prendre seuls cette dcision.
L'article 6 a, en effet, pour objectif essentiel de rserver aux
associs le droit de dcider la reprise. Par ailleurs, une clause
statutaire habilitant les dirigeants sociaux dcider la reprise
comporterait un mandat gnral qui rendrait pratiquement inutile
l'obligation d'un mandat spcial prescrite par les articles R 210-5,
al. 3, R 210-6, R 210-7 et par l'article 6, al. 3 du dcret du 3
juillet 1978 (n 5212).
La dcision doit tre prise collectivement (dans le cadre d'une
assemble gnrale notamment) une fois la socit immatricule.L'associ
unique d'une EURL peut dcider la reprise au lieu et place de
l'assemble des associs mais la reprise doit alors rsulter d'un acte
exprs rpertori dans le registre prvu cet effet (Cass. com.
31-5-2005 n 838 : RJDA 11/05 n 1219).
Reprise implicite
5221
La ratification doit rsulter d'une dcision spciale des associs.
Il ne saurait y avoir de reprise implicite (Cass. com. 20-1-1987 :
Bull. civ. IV n 28 ; Cass. com. 1-4-2003 n 584 : RJDA 7/03 n 721 ;
Cass. com. 12-7-2004 n 1174 : RJDA 1/05 n 34 ; Cass. 3e civ.
24-1-2007 n 05-20.339 : RJDA 5/07 n 481, 2e espce).Ainsi, ne vaut
reprise ni l'approbation des comptes du premier exercice social
aprs l'immatriculation de la socit (Cass. 1e civ. 2-10-2002 n 1405
: RJDA 1/03 n 56, 1e espce), ni l'excution de l'engagement par la
socit (Cass. com. 1-4-2003 prcit ; Cass. com. 23-5-2006 n 665 :
RJDA 8-9/06 n 902, 1e espce ; Cass. com. 13-12-2011 n 11-10.699 :
RJDA 4/12 n 402), ni, en cas de cession d'une crance sur la socit
avant son immatriculation, l'acceptation de cette cession par
plusieurs fondateurs (Cass. com. 9-10-2007 n 06-16.483 : RJDA 2/08
n 130).
Reprise abusive
5222
Pour tre valable, la dcision de reprise ne doit pas tre abusive.
Ainsi, dans un cas o le grant d'une socit en formation avait ouvert
et fait fonctionner un compte courant bancaire au nom de cette
socit, il a t jug qu'tait nulle l'gard de la banque la reprise de
cet engagement effectue dans les conditions suivantes : la socit
avait t immatricule plus de deux ans aprs l'ouverture du compte ;
la reprise avait t dcide en assemble quelques jours aprs cette
immatriculation alors que, comme le prcisait le procs-verbal de
cette assemble, la banque avait form une action en paiement contre
les associs. Ces oprations n'avaient donc eu en fait d'autre but
que de faire chapper le grant ses obligations en en transfrant la
charge sur la socit alors que celle-ci tait insolvable (CA Paris
22-11-1988 : BRDA 6/89 p. 17).A l'inverse, le caractre frauduleux
d'une dcision reprenant un emprunt accept pour le compte d'une
socit avant son immatriculation par l'associ majoritaire n'a pas t
tabli ds lors que la socit avait reconnu la dette ds l'origine en
la comptabilisant dans son bilan, une poque o l'associ en cause
n'tait pas grant, et que l'assemble appele se prononcer sur la
reprise de l'emprunt, initialement prvue pour se tenir six mois
plus tt, avait t diffre en raison du retard dans l'tablissement des
comptes ayant suivi la grance de cet associ (Cass. com. 2-7-1996 n
1259 : RJDA 10/96 n 1197).
3.Preuve de la reprise
SARL-I-15700 s.
5250
La charge de la preuve de la reprise des actes passs pour le
compte d'une socit en formation pse sur celui qui l'invoque (Cass.
soc. 18-12-1979 : Bull. civ. V n 1013 ; Cass. com. 21-7-1987 :
Bull. civ. IV n 209).
4.Effets de la reprise
SARL-I-15800 s.
5280
Lorsque la socit a rgulirement repris les engagements souscrits
pour son compte, les fondateurs ayant pass ces actes sont librs
l'gard du cocontractant, sauf s'ils se sont engags personnellement
garantir l'excution de ces actes (CA Paris 5-4-1991, indit).
En prsence d'un mandat de passer un acte pour le compte de la
socit (n 5210 s.), la reprise libre toutes les personnes ayant
concouru cet acte, quand bien mme le mandat n'aurait t donn qu' une
seule d'entre elles (Cass. com. 13-12-2005 n 1649 : RJDA 3/06 n
267, 2e espce).
En outre, ces actes sont censs avoir t souscrits ds l'origine
par la socit (art. L 210-6) ds lors qu'ils ont t effectivement
conclus avant l'immatriculation de la socit (Cass. com. 21-9-2004 n
1246 : RJDA 2/05 n 133). Ainsi, en cas de reprise de l'acquisition
d'un fonds de commerce comprenant un bail commercial, cette
acquisition est rpute conclue ds l'origine par la socit, qui peut
donc bnficier du bail ds la date o elle est intervenue (Cass. 3e
civ. 2-2-2005 n 132 : RJDA 5/05 n 509), mme lorsque le bailleur a
dlivr un cong avant l'immatriculation de la socit (Cass. 3e civ.
7-12-2011 n 10-26.726 : RJDA 3/12 n 290).
Lorsque la reprise porte sur l'acquisition d'un immeuble, il
n'est pas ncessaire de publier l'acte de reprise au service charg
de la publicit foncire pour le rendre opposable aux tiers (Cass. 3e
civ. 9-7-2003 n 902 : RJDA 1/04 n 43 ; solution rendue pour une
socit civile immobilire mais transposable aux socits commerciales
par analogie de texte). En effet, l'acte de reprise est dclaratif
et non constitutif de droits.
Sort des garanties
5290
La reprise par la socit des engagements pris pour son compte
entrane corrlativement validation des garanties qui auraient pu tre
donnes par des tiers pour l'excution de ces engagements. A ainsi t
dclar valable le cautionnement d'un prt consenti une socit en
formation (Cass. 1e civ. 3-12-1980 : Bull. civ. I n 314 ; CA Paris
3-10-1986 : BRDA 23/86 p. 7).De mme, a t valide l'inscription d'un
nantissement sur matriel avec indication du numro de registre du
commerce du fondateur ayant contract le prt garanti par ce
nantissement, sans qu'il soit ncessaire de procder une nouvelle
publication aprs immatriculation de la socit (Cass. com. 29-5-1980
: Bull. civ. IV n 221).
Limites la reprise
5300
Mme si les associs ont rgulirement dcid la reprise des actes
passs par le fondateur, celui-ci reste personnellement responsable
du paiement des chques mis par lui pour le compte de la socit en
formation (CA Paris 24-3-1988 : D. 1988 p. 556 note Martin). En
effet, le tireur d'un chque est personnellement garant du paiement
de celui-ci l'gard des porteurs successifs, mme lorsque le chque a
t mis pour le compte d'autrui (C. mon. fin. art. L 131-4, al.
2).Cette rgle ne vaut que pour les chques. Ainsi, le fondateur
d'une socit n'est pas tenu personnellement au paiement d'une lettre
de change qu'il a accepte au moment o la socit tait en formation ds
lors, d'une part, que l'intress n'a pas t dsign sur la lettre en
qualit de tir et, d'autre part, que la socit a repris les
engagements souscrits par son fondateur (Cass. com. 15-6-1993 :
RJDA 11/93 n 901).
5.Dfaut de reprise
SARL-I-15950 s.
5330
Si la socit n'a pas repris les actes accomplis pour son compte
pendant la priode de formation, ces actes restent la charge des
personnes qui les ont conclus personnellement (Cass. com. 26-4-1988
: Bull. civ. IV n 142 ; Cass. com. 11-1-2005 n 50 : RJDA 4/05 n
380) ou qui ont donn mandat de les passer (Cass. com. 3-4-1973 :
Rev. socits 1974 p. 90 ; CA Paris 27-6-1978 : Bull. Joly 1978 p.
763), cette solution s'appliquant galement en cas de reprise
irrgulire.
Si le fondateur qui a souscrit l'emprunt au nom de la socit en
formation et non repris par elle est mari sous le rgime de la
communaut lgale, il n'est, sauf accord de son conjoint, engag que
sur ses biens propres (Cass. 1e civ. 9-7-2014 n 13-20.356 : BRDA
14/14 inf. 2).
Pour viter cet inconvnient, ces personnes peuvent, dans l'acte
qu'elles ont pass avec leur cocontractant, convenir avec lui
qu'elles seront libres de toute obligation son gard si la socit ne
reprend pas les engagements souscrits pour son compte. Le
cocontractant perd alors la possibilit de demander l'excution du
contrat l'associ avec qui il a trait, s'il a accept de prendre ce
risque.
L'article L 210-6 ne nous paraissant impratif que dans la mesure
o il tend prserver les associs contre des engagements pris
inconsidrment par les fondateurs, une telle stipulation est notre
avis licite puisqu'elle ne prive pas les associs de la facult
d'accepter ou de refuser la reprise par la socit des actes passs
pendant la priode de formation.
La personne qui s'est porte caution des dettes de la socit en
formation est libre par l'absence de reprise de l'engagement
garanti puisque la caution ne peut pas tre condamne garantir une
autre personne (l'associ ayant contract l'engagement) que la socit
(Cass. 1e civ. 2-10-2002 n 1405 : RJDA 1/03 n 56 ; dans le mme sens
propos d'une sret relle, Cass. com. 1-4-2014 n 12-23.501 : RJDA
6/14 n 524). Il est donc recommand de prvoir, dans l'acte de
cautionnement, qu'en cas de non-reprise la caution sera tenue de
garantir la dette de la personne ayant contract l'engagement (A.-S.
Lucas-Puget, La reprise des actes de la socit en formation,
Defrnois 2012 art. 40629).
Personnes non tenues des engagements souscrits
5340
Seules sont vises par la loi les personnes qui ont agi au nom
d'une socit en formation , de sorte que ne sont pas tenus des actes
non repris par la socit les associs ayant simplement particip cette
formation en tant que fondateurs (Cass. com. 4-5-1981 : D. 1982 p.
482 note J.-J. Daigre ; Cass. com. 25-10-1983 : Rev. socits 1984 p.
523 note Sibon ; Cass. com. 15-11-1983 : Bull. civ. IV n 310), mme
s'ils ont t dsigns comme grants (CA Paris 11-3-1983 : BRDA 9/83 p.
7).Ainsi, le simple fait qu'un associ ait cosign le bail des locaux
affects l'activit de la socit n'implique pas qu'il doive rpondre
des autres actes accomplis par son coassoci pour le compte de la
socit (CA Paris 20-5-1988 : BRDA 17/88 p. 12). Jug de mme que l'un
des fondateurs d'une socit ne pouvait pas tre condamn verser des
dommages-intrts un architecte au motif qu'il lui avait notifi la
fin de la mission qui lui avait t confie pour le compte de la socit
ds lors qu'il n'tait pas tabli que ce fondateur avait sign ou
ratifi au nom de la socit le contrat en cause (Cass. 1e civ.
19-11-1996 n 1873 : RJDA 3/97 n 359).Ne sont pas non plus tenues
des actes non repris par la socit les personnes qui ont procd des
dmarches ou des pourparlers mais qui n'ont pas sign les actes
litigieux, mme si leur rle a t prpondrant pour la ralisation de ces
actes (CA Orlans 22-2-1978 : BRDA 10/79 p. 15).
5341
Les acqureurs de parts d'une socit non encore immatricule ne
sauraient davantage tre tenus aux dettes contractes par les cdants
au nom de la socit en formation sous prtexte qu'ils seraient
subrogs dans les droits et obligations de ces derniers (Cass. com.
14-1-1992 : RJDA 4/92 n 349).
Excution de l'acte non repris
5350
Faute d'avoir mis en oeuvre l'une des procdures permettant de
reprendre une convention conclue pour son compte, une socit n'a pas
qualit pour intenter une action en justice tendant l'excution de
cette convention (Cass. 3e civ. 5-1-1994 : RJDA 5/94 n 523 ; CA
Paris 22-2-2008 n 06-3564 : RJDA 6/08 n 659 ; CA Paris 24-6-2009 n
09-1705 : RJDA 11/09 n 958).
Recours contre la socit
5360
Si l'acte non repris par la socit a profit celle-ci, son auteur
pourra lui demander une indemnit en invoquant les rgles de la
gestion d'affaires (C. civ. art. 1375 ; sur ces rgles, voir Mmento
Droit commercial n 10305 s.) mais non la thorie de l'enrichissement
sans cause (CA Paris 1-10-1982 : BRDA 23/82 p. 11).
Lamy Socits Commerciales - 2014
Partie 1
Rgles communes tous les types de socits
Titre 1
Constitution de la socit
Division 2
La ralisation : les formalits de constitution
Chapitre 2
Constitution et signature des statuts
Section 3
L'activit de la socit en formation
2.
Reprise des actes et responsabilit de la socit
A.
Actes conclus avant la signature des statuts
416 Conditions de la reprise du seul fait de l'immatriculation
de la socit tat annex aux statuts
416 - Conditions de la reprise du seul fait de l'immatriculation
de la socit tat annex aux statuts
La signature des statuts emporte la reprise des engagements
souscrits pour le compte de la socit en formation, lorsque celle-ci
est immatricule.
Pour que la reprise ait lieu il faut que :
la personne ayant agi ait indiqu le faire pour le compte de la
socit en formation avec mention des renseignements permettant
d'identifier la socit. cet gard, il a t jug, dans une espce o la
forme de la socit a t modifie au cours de la priode de
constitution, que le choix de la nouvelle forme, une SARL au lieu
d'une SAS, restait entirement dans la continuit du projet de
reprise de la socit H et ne constituait pas un nouveau projet et
que la socit qui avait acquis la jouissance de la personnalit
morale tait celle pour le compte de laquelle Mme X avait dclar agir
(Cass. com., 13 juill. 2010, no 09-68.142, JCP E 2010, 1755, RLDA
2010/53, no 3045, Rev. socits 2010, p. 377, note A. Lienhard) ;
un tat des engagements pris doit tre annex aux statuts avec
l'indication pour chacun d'eux des obligations qui en rsulteraient
pour la socit (cf. les articles R. 210-6 et R. 210-5 du code de
commerce, pour les SA constitues sans offre au public et les SARL ;
cf. galement l'article 6, alina 2, du dcret no 78-704 du 3 juillet
1978, pour les socits de personnes).
Si l'tat des actes n'a pas t dress, la reprise automatique ne se
produit pas. Il en a t ainsi notamment :
lorsque l'tat des actes accomplis pour le compte de la socit en
formation n'a pas t prsent aux associs avant la signature des
statuts. Ds lors, si tous les associs et fondateurs de la socit ont
bien reconnu la reprise par leur socit des actes litigieux, mais
que les lettres d'accord invoques sont postrieures de plus de deux
annes l'immatriculation de la socit au registre du commerce, ces
lettres ne peuvent constituer la reprise des engagements au sens de
l'article 6 du dcret no 78-704 du 3 juillet 1978 et le fondateur,
signataire des actes, doit tre tenu personnellement au respect de
ses engagements (Cass. com., 9 avr. 1991, no 89-16.789, Dr. socits
1991, no 214, RJDA 1991, no 595) ;
lorsqu'une clause des statuts indique seulement que leur
signature emportera reprise des engagements qui seront rputs avoir
t souscrits ds l'origine , ds lors qu'un tat des actes n'avait pas
t annex aux statuts (Cass. com., 13 mars 2001, no 98-16.197, BRDA
2001, no 7, p. 3, RJDA 2001, no 1109) ;
l'tat annex aux statuts comporte une formule gnrale indiquant un
engagement de frais et honoraires de conseil et du cot des
formalits en vue de la constitution de la socit . Ce qui ne rpond
pas aux conditions poses par l'article R. 210-5 du code de commerce
exigeant que chaque engagement souscrit soit mentionn avec
l'indication des consquences qui en rsulteraient pour la socit en
cas de reprise (Cass. com., 13 juill. 2010, no 09-68.142, prcit,
Bull. Joly Socits 2010, p. 882, note J.-F. Barbiri, Dr. socits
2010, comm. 196, note M.-L. Coquelet).
Nanmoins, des dcisions plus souples assimilent l'tat annex aux
statuts une liste des engagements incluse dans les statuts eux-mmes
(cf. Cass. com., 3 avr. 1973, no 71-13.527, Bull. civ. IV, no 150,
JCP G 1973, IV, p. 203 ; Cass. com., 20 juin 1989, no 86-17.377, D.
1989, I.R., p. 228 ; et Cass. 3e civ., 13 juill. 2011, no
10-18.640, BRDA 2011, no 17, inf. 3, Dr. socits 2011, comm. 188,
note R. Mortier). De mme, dans une espce o un march conclu par une
personne exploitant un fonds de commerce qui est apport une socit
qu'elle cre, l'tat des actes annex aux statuts ne visait pas le
march lui-mme, mais une stipulation de l'acte d'apport imposait la
socit de continuer les assurances de toute nature, les abonnements,
traits, marchs, accords ayant t passs pour l'exploitation du fonds
apport . Le fondateur a t dclar libr, pour le march considr, par
cette reprise (Cass. com., 10 oct. 1984, no 82-17.085, Bull. civ.
IV, no 261, Rev. socits 1985, p. 821, note Burst). Dans une autre
dcision, la Cour de cassation (Cass. com., 27 oct. 1992, no
91-10.435, Rev. huissiers 1993, p. 282, note Vidal) a admis qu'il y
a eu reprise par la socit dans un cas o les statuts de la socit en
formation autorisaient le grant acqurir le matriel appartenant l'un
des fondateurs pour un prix valant reprise de l'engagement souscrit
par ce dernier au nom de la socit en formation.
Il parat cependant prfrable, mme si les engagements souscrits
sont mentionns dans le corps des statuts, d'tablir avec soin un tat
dtaill des actes souscrits et des consquences financires qu'ils
auront pour la socit.
En cas de non-respect de ce formalisme, il est possible de
recourir ultrieurement une reprise expresse par la socit en
soumettant les actes pour lesquels les conditions prcites ne sont
pas runies l'approbation des associs aprs l'immatriculation de la
socit au registre du commerce et des socits (voir no 420).
Lamy Socits Commerciales - 2014
Partie 1
Rgles communes tous les types de socits
Titre 1
Constitution de la socit
Division 2
La ralisation : les formalits de constitution
Chapitre 2
Constitution et signature des statuts
Section 3
L'activit de la socit en formation
2.
Reprise des actes et responsabilit de la socit
A.
Actes conclus avant la signature des statuts
417 Effets de la reprise
417 - Effets de la reprise
La reprise automatique a un effet rtroactif. La responsabilit
personnelle des personnes ayant conclu l'acte pour le compte de la
socit se trouve alors dgage (cf., par exemple, Cass. com., 22 mai
1991, no 90-12.217, Bull. civ. IV, no 175, Rev. socits 1992, p.
125, obs. Guyon, RTD com. 1992, p. 618, obs. Champaud et
Danet).
Les engagements contracts pour le compte de la socit avant son
immatriculation sont rputs avoir t souscrits par la socit ds
l'origine (cf. Cass. com., 21 sept. 2004, no 03-13.196, BRDA 2004,
no 21, inf. 2, RJDA 2005, no 133, Bull. Joly Socits 2005, p. 287,
note B. Saintourens. Par consquent :
une clause attributive de comptence territoriale contenue dans
un protocole conclu pour son compte par l'un de ses fondateurs
devient opposable la socit (Cass. com., 20 oct. 1992, no 90-15.055,
Bull. Joly Socits 1992, p. 1290) ;
l'irrgularit de fond affectant une assignation dlivre pour le
compte d'une socit en formation, est couverte avant que le juge ne
statue, en raison de l'immatriculation de la socit au registre du
commerce et des socits, son reprsentant lgal ayant reu pouvoir dans
les statuts pour conclure l'acte dont l'excution tait demande en
justice (Cass. 3e civ., 9 oct. 1996, no 93-10.225, cit au no 413 ;
cf. cependant contraCass. com., 30 nov. 1999, no 97-14.595, cit au
no 409) ;
en raison du caractre dclaratif de l'acte de reprise des
engagements souscrits pour le compte de la socit, il n'est pas
ncessaire de publier au bureau des hypothques l'acte de reprise
d'un immeuble pour le rendre opposable aux tiers (Cass. 3e civ., 9
juill. 2003, no 01-10.863, Bull. civ. III, no 159, BRDA 2003, no
17, p. 3, RJDA 2004, no 43, Banque et droit 2004, no 93, p. 45,
obs. M. Storck, D. 2003, p. 2240, Bull. Joly Socits 2003, p. 1191,
note B. Saintourens). En effet, contrairement au dfaut de publicit
d'un acte constitutif de droit qui rend l'acte inopposable aux
tiers, le dfaut de publicit d'un acte dclaratif ne donne lieu qu'
des dommages-intrts (D. no 55-22, 4 janv. 1995, art. 28, 4o et 30,
4).
En cas de reprise de l'acquisition d'un fonds de commerce
comportant un bail commercial, la socit bnficie de ce dernier ds la
date de l'achat du fonds (Cass. 3e civ., 2 fvr. 2005, no 03-18.575,
Dr. socits 2005, comm. 127, note F.-G. Trbulle) y compris lorsque
la socit n'est pas encore immatricule la date de notification du
cong par le bailleur, ds lors que du fait de la reprise des
engagements pris en son nom, la socit B. tait rpute avoir, la date
de la cession du fonds de commerce, et donc la date de la dlivrance
du cong, la personnalit morale confre par l'immatriculation (Cass.
3e civ., 7 dc. 2011, no 10-26.726, D. 2012, p. 11, obs. A.
Lienhard, Rev. socits 2012, p. 218, note A. Reygrobellet, Bull.
Joly Socits 2012, p. 288, note P. Le Cannu). Sur les consquences
fiscales de la reprise par la socit, voir no 423.
10/10
