Ramon Meza

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85. Generalidades. Las modalidadesson maneras especiales de ser de la obli-gacin que modifican o alteran sus efec-tos normales.

En este sentido son modalidades lacondicin, el plazo, el modo, la indivisi-bilidad, la solidaridad, la alternativa, laclusula penal.

Pero, generalmente, se entiende porobligaciones sujetas a modalidad las quelo estn a una condicin, un plazo o unmodo.

86. Obligaciones puras y simples y su-jetas a modalidad. La regla general es quelas obligaciones produzcan sus efectos deinmediato, sin limitaciones o restriccio-nes. La intencin de las partes ser obte-ner inmediatamente los beneficios de laobligacin. La obligacin, entonces, espura y simple.

Excepcionalmente, estos efectos nor-males no se producen por la introduc-cin de ciertas clusulas que son lasmodalidades, que subordinan al hechoque las constituye el nacimiento o extin-cin de la obligacin, el ejercicio de losderechos que confiere al acreedor o im-ponen una determinada manera de cum-plirla.

Las modalidades son, en suma, cier-tas clusulas que se introducen en la obli-gacin y que modifican sus efectos desdeel punto de vista de su existencia, de suejercicio, de su extincin.

87. Conceptos de la condicin, el pla-zo y el modo. La condicin es un acon-tecimiento futuro e incierto de quedepende el nacimiento o la extincin de

C a p t u l o I I I

OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDAD

la obligacin. La incertidumbre que ca-racteriza la condicin se comunica a laobligacin y se torna incierto su nacimien-to o extincin.

El plazo es un acontecimiento futuroy cierto a que se subordina la exigibili-dad o la extincin de la obligacin. Lacertidumbre de su ocurrencia caracterizael plazo. La obligacin sujeta a esta mo-dalidad existe desde que se contrae y deella depende su ejercicio o extincin.

El modo es una forma particular decumplir la obligacin, que impone al obli-gado la realizacin de ciertas obras o lasujecin a ciertas cargas. No suspende laadquisicin del derecho, ni influye en laextincin de la obligacin, a menos deestipularse expresamente una clusula re-solutoria.

88. Las obligaciones, por regla gene-ral, son puras y simples; las modalidadesno se presumen. Una primera regla ge-neral domina la materia: las obligacionesson normalmente puras y simples y lasmodalidades son, por tanto, excepciona-les. No se presumen o subentienden y suexistencia requiere una expresa declara-cin de voluntad, como un contrato, untestamento.

La ley suele subentenderlas. Tal cosasucede con la condicin resolutoria tci-ta que va envuelta en todo contrato bila-teral (art. 1489); en la venta de cosas queno existen, pero se espera que existan,que se entiende hecha bajo la condicinde existir (art. 1813); en el mutuo en que,a falta de estipulacin que regule la po-ca de la restitucin, se subentiende quees exigible en el plazo de diez das desde

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Manual de Derecho Civil. De las obligaciones

la entrega (art. 2200) y art. 13 de la LeyN 18.010, el cual dispone que en las ope-raciones de crdito de dinero sin plazoslo podr exigirse el pago despus dediez das contados desde la entrega. Estaregla no es aplicable a los documentos uobligaciones a la vista o que de cualquie-ra otra manera expresan ser pagaderos asu presentacin.

89. Los actos admiten generalmentemodalidades. Una segunda regla general:todos los actos, en principio, admitenmodalidades.

Por excepcin no las admiten actoscomo el matrimonio que une a los con-trayentes actual e indisolublemente y portoda la vida (art. 102); la legtima rigoro-sa que no es susceptible de plazo, modo,condicin o gravamen alguno (art. 1192);la aceptacin o repudiacin de las asig-naciones (art. 1227); la adopcin. Cabedestacar que la adopcin es irrevocable,por lo que tampoco es susceptible de mo-dalidad alguna (art. 38, Ley N 19.620).

Aun actos como el fideicomiso suponensiempre una condicin: la condicin de existirel fideicomisario o su sustituto al tiempo de larestitucin (art. 738).

I. OBLIGACIONES CONDICIONALES

1. GENERALIDADES

90. Disposiciones aplicables. Trata elCdigo de las condiciones, a propsitode las obligaciones condicionales, en elTtulo IV del Libro IV y en el prrafo 2del Ttulo IV del Libro III, que se ocupade las asignaciones testamentarias condi-cionales.

El art. 1493 dispone que las reglas delTtulo IV del Libro III, sobre asignacio-nes condicionales y modales, se aplica alas convenciones en lo que no pugne conlas disposiciones especiales del Ttulo IVdel Libro IV.

Por su parte, el art. 1070 prescribe quelas asignaciones condicionales se sujetana las reglas dadas para las obligaciones

condicionales, con las excepciones y mo-dificaciones que se sealan.

91. Concepto de la condicin. Dispo-ne el art. 1473 que se llama obligacincondicional la que depende de una con-dicin, esto es, de un acontecimiento fu-turo que puede suceder o no. A su vez,el art. 1070 denomina asignacin condi-cional la que depende de una condicin,o sea, de un suceso futuro e incierto.

De este modo, la condicin se carac-teriza por estas dos circunstancias: futu-reidad e incertidumbre.

Se la define como un hecho futuro eincierto del que depende el nacimientoo la extincin de un derecho.

92. La condicin, suceso futuro. Elacontecimiento constitutivo de la condi-cin ha de estar por venir, verificarse enel tiempo que sigue a la celebracin delacto de que procede la obligacin.

Un hecho presente o pasado no esuna condicin, aunque fuese ignorado delas partes al contratar. Qu sucede si seseala un hecho tal como condicin? Porejemplo, terminada la cosecha de trigode mi fundo, compro cierta cantidad desacos, siempre que la cosecha exceda de2.000 quintales. O bien, la cosecha exce-de de esta cantidad y la venta ser pura ysimple, o bien ser menor y el contrato,en tal caso, quedar frustrado, es decir,no habr venta.

Por esto el art. 1071 dispone que lacondicin que consiste en un hecho pre-sente o pasado no suspende el cumpli-miento de la disposicin. Si existe o haexistido, se mira como no escrita; si noexiste o no ha existido, no vale la disposi-cin. En suma, un hecho semejante tie-ne el nombre, pero no los efectos de unacondicin.

Nuestro Cdigo se ha apartado, en este pun-to, del Cdigo francs, cuyo art. 1181 consideracondicional la obligacin subordinada a unacontecimiento actualmente realizado, pero andesconocido de las partes. Pero, en el Cdigofrancs, esta condicin no suspende el nacimien-to del derecho y Baudry-Lacantinerie observa,

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Obligaciones sujetas a modalidad

con justicia, que en derecho es cierto que unaobligacin semejante no es condicional.35

93. Condicin que consiste en un he-cho presente o pasado en las asignacio-nes condicionales. El legislador se hadesentendido del rigor del principio enlas asignaciones testamentarias, para in-terpretar la voluntad del testador.

Supngase que el testador asigna$ 10.000 a Pedro si se recibe de abogadoy ste ya haba obtenido su ttulo. Imag-nese que el mismo testador asigna a Juan$ 10.000 si va a Europa y Juan ya est devuelta.

El art. 1072 distingue dos situaciones:a) si el testador no supo la ocurrenciadel hecho, y b) si el testador la supo.

En el primer caso, la condicin se mi-rar como cumplida y la asignacin serpura y simple, cualquiera que sea la na-turaleza del hecho. En el segundo caso,ser menester hacer una nueva distincin,atendiendo a la naturaleza del hecho: a) siel hecho puede repetirse, y b) si el he-cho no es susceptible de repeticin.

Si el hecho no fue ignorado y es delos que pueden repetirse, se presumirque el testador exige su repeticin; perosi el hecho es de aquellos cuya repeticines imposible, la condicin se tendr igual-mente por cumplida.

94. La condicin, suceso incierto. Elhecho ha de ser de tal naturaleza quepueda acontecer o no, que su realizacinsea problemtica, imposible de prever concertidumbre.

Si el suceso es futuro, pero no es in-cierto, constituye un plazo; de tal maneraque la incertidumbre es lo que singulari-za la condicin y la distingue del plazo.

Un acontecimiento para ser incier-to ha de ser necesariamente futuro y ellegislador habra podido limitarse a se-alar el primero de estos caracteres. Elhecho pasado puede ser incierto en

concepto de las partes que ignoran si hasucedido, pero no puede serlo objetiva-mente.

Por esto la muerte de una persona esun plazo. Se sabe que ha de ocurrir, aun-que se ignore cundo; el da, aunque inde-terminado, es cierto. Ser condicin cuandoa la muerte se agregan ciertas circunstan-cias de realizacin problemtica, como an-tes de tal fecha, de tal enfermedad.

2. CLASIFICACIN DE LAS CONDICIONES

95. Diversas clases de condiciones. Pue-den las condiciones ser expresas o tcitas;positivas o negativas; determinadas e in-determinadas; posibles e imposibles; lci-tas e ilcitas, potestativas, casuales y mixtas;suspensivas o resolutorias.

96. Condiciones expresas y tcitas. Sonexpresas las condiciones establecidas envirtud de una clusula formal; son tcitaslas que se subentienden sin necesidad deuna declaracin de voluntad explcita,como la condicin resolutoria de no cum-plirse por una de las partes lo pactado,subentendida en todo contrato bilateral.

Como las modalidades importan unaexcepcin al derecho comn, la condi-cin debe ser, en principio, expresa; nocabe subentenderla sino en los casos quela ley seala.

97. Condiciones positivas y negati-vas. La condicin positiva consiste enacontecer una cosa; la negativa en queuna cosa no acontezca (art. 1474).

Si tengo hijos, es una condicin posi-tiva; si no tengo hijos, una condicin ne-gativa.

98. Condiciones determinadas eindeterminadas. Determinada es la con-dicin en que, si el hecho ha de suceder,se sabe cundo; indeterminada es la con-dicin en que se ignora si el hecho ha deocurrir y cundo.

Si Pedro se casa antes de cinco aos,es una condicin determinada; si Pedro35 Ob. cit., t. II, N 928.

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se casa con Mara, una condicin inde-terminada.

99. Condiciones posibles e imposibles;lcitas e ilcitas. La segunda clasificacinqueda comprendida en la primera. Lascondiciones lcitas son posibles; las ilci-tas son imposibles.

Dispone el art. 1475 que la condicinpositiva36 debe ser fsica y moralmenteposible. Es fsicamente imposible la que escontraria a las leyes de la naturaleza fsi-ca, y moralmente imposible la que consisteen un hecho prohibido por las leyes, o esopuesta a las buenas costumbres o al or-den pblico.

Por razones obvias, la misma disposi-cin establece que se mirarn tambincomo imposibles las que estn concebi-das en trminos ininteligibles.

100. Efectos de la imposibilidad. Unaidea fundamental explica los efectos dela imposibilidad. Si el hecho es fsicamen-te imposible, no hay incertidumbre de suocurrencia: no ocurrir. Como no hay in-certidumbre, no hay tampoco condiciny no se producen los efectos de esta mo-dalidad.

Si el hecho es moralmente imposible,no podr verificarse legtima o vlidamen-te y el resultado es aproximadamente elmismo.

Pero, para precisar los efectos de laimposibilidad, es menester distinguir sila condicin es positiva o negativa, sus-pensiva o resolutoria.

a) La condicin positiva y suspensivasi vas a Jpiter, si matas a Pedro que esfsica o moralmente imposible o concebi-da en trminos ininteligibles, se reputafallida, vicia la disposicin, no hay obli-gacin.

El art. 1480 previene que si la condi-cin suspensiva es o se hace imposible,se tendr por fallida; aade que a la

misma regla se sujetan las condicionescuyo sentido y el modo de cumplirlas sonenteramente ininteligibles, como igual-mente las condiciones inductivas a he-chos ilegales e inmorales.

b) La condicin positiva y resolutoriame devuelves tal cosa si vas a Jpiter omatas a Juan se tiene por no escrita; laobligacin es pura y simple y quien reci-be una cosa con cargo de restituirla bajouna condicin de esta ndole, no tieneobligacin de restituir.

El art. 1480 establece que la condi-cin resolutoria que es imposible por sunaturaleza, o ininteligible, o inductiva aun hecho ilegal o inmoral, se tendr porno escrita (art. 1480, inc. 4).

c) La condicin negativa y suspensi-va, cuando es fsicamente imposible sino vas a Jpiter se tiene por no escrita.El art. 1476 dispone que si la condicines negativa de una cosa fsicamente im-posible, la obligacin es pura y simple.Pero, si fuere moralmente imposible oconcebida en trminos ininteligibles sino matas a Pedro se tendr por fallida(arts. 1476 y 1480, inc. 2). La condicinque consiste en que el acreedor se abs-tenga de un hecho inmoral o prohibido,vicia la disposicin.

d) En fin, la condicin negativa y re-solutoria imposible fsica o moralmenteo ininteligible, se tiene por no escrita; laobligacin se considera pura y simple yquien tiene la cosa no debe restituir(art. 1480, inc. 4).

En resumen, en trminos generales,la imposibilidad en las condiciones sus-pensivas impide que se forme la obliga-cin; en las condiciones resolutorias, setiene por no escrita y como pura y sim-ple la obligacin.

101. Condiciones potestativas, casua-les y mixtas. Se llama condicin potesta-tiva la que depende de la voluntad delacreedor o del deudor (te vendo mi casade preferencia, si me decido a vender:potestativa del deudor; te pago $ 300 sicortas el rbol que me molesta la vista:potestativa del acreedor).

36 La condicin negativa tambin debe ser po-sible. Positiva o negativa, la imposibilidad hace des-aparecer la incertidumbre y no hay, propiamente,condicin.

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Es casual la que depende de la vo-luntad de un tercero o de un acaso. (Simueres antes que yo: dependiente de uncaso; si Juan va a Europa: dependientede un tercero.)

En fin, es mixta la que depende enparte de la voluntad del acreedor o deldeudor37 y en parte de la voluntad de untercero o del acaso. (Si te casas con mihija: dependiente de una parte y de untercero; si t, Juan y yo vamos al sur en elverano: dependiente de ambas partes yde un tercero) (art. 1477).

102. Condicin simplemente potesta-tiva y puramente potestativa. Es simple-mente potestativa la que depende de unhecho voluntario de una de las partes.(Si vas conmigo a Europa, te pago el pa-saje: del acreedor; si voy a Europa te dejomi casa: del deudor.) Es puramente po-testativa la que depende de la sola volun-tad del acreedor o del deudor. En uncaso, pues, la condicin pende de un he-cho voluntario; en el otro, de la meravoluntad.

Ciertamente la condicin potestativadebilita el vnculo que liga a las partes.En la condicin simplemente potestativadepende de la voluntad de las partes eje-cutar o dejar de ejecutar el hecho consti-tutivo de la condicin; pero las ms delas veces el hombre no es libre de hacero dejar de hacer y no depende de la puravoluntad producir el vnculo o romperlo.

Pese a la debilidad del vnculo, existeuna verdadera obligacin y, por ende, elart. 1478, inciso 2, dispone: Si la condi-cin consiste en un hecho voluntario decualquiera de las partes, valdr.

103. Condicin puramente potestati-va. Entre tanto, el art. 1478 dispone queson nulas las obligaciones contradas bajouna condicin potestativa que consista enla mera voluntad de la persona que seobliga.

La disposicin deja en claro que esvlida la obligacin dependiente de unacondicin puramente potestativa delacreedor. La circunstancia de que el vncu-lo dependa de la sola voluntad del acree-dor no impide que una persona seencuentre en la necesidad de dar, hacero no hacer algo.

As ocurre en la venta a prueba o algusto (te vendo mi vino si te agrada); enla promesa unilateral de venta (te vendomi casa en $ 500.000 si deseas comprarlaa ese precio); en el pacto de retroventa.

Pero no obstante la generalidad delos trminos del art. 1478, es forzoso con-venir que no es nula la obligacin con-trada bajo una condicin meramentepotestativa del deudor, cuando es resolu-toria. Tal condicin se presenta en lasdonaciones revocables en que dependede la sola voluntad del donante resolverla donacin (art. 1412 CC.).

De esta suerte, no vale nicamente lacondicin meramente potestativa del deu-dor, cuando es suspensiva (te doy $ 5.000si quiero, si me parece conveniente dr-telos).38

104. Condiciones suspensivas y reso-lutorias. La condicin se llama suspensi-va si, mientras no se cumple, suspende laadquisicin de un derecho, y resolutoria,cuando por su cumplimiento se extingueun derecho (art. 1479).

La primera subordina a un hecho futu-ro e incierto la existencia de la obligacin;se ignora si el derecho correlativo llegar aexistir, mientras penda la condicin.

La segunda subordina al hecho futu-ro e incierto la extincin de la obliga-cin. La obligacin nace, expuesta aextinguirse por el evento de la condicin;mientras tanto, produce sus efectos comosi fuera pura y simple.

En el fondo, no hay sino una especiede condicin, la condicin suspensiva que,bien suspende el nacimiento, bien man-tiene en suspenso la extincin del dere-

37 El art. 1477 omiti, sin motivo, expresar quela condicin mixta puede depender, en parte, dela voluntad del deudor. 38 R. de D. y J., t. XX, sec. 1, pg. 399.

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cho. Por esto los romanos reputaban laobligacin sujeta a condicin resolutoriacomo pura y simple, resoluble bajo con-dicin, sub conditione resolvitur.

Por lo dems, la condicin que parauna parte es suspensiva para la otra esresolutoria. Si tengo un derecho expues-to a perderse por el evento de una con-dicin, para m es resolutoria de ese de-recho; pero, para quien lo adquiera aconsecuencia de perderlo yo, la condi-cin ser suspensiva de la adquisicin deese derecho.

As, en un contrato de compraventa, el de-recho del comprador est expuesto a extinguir-se por el evento de la condicin de no pagar elprecio que, para l, es resolutoria. Pero esa mis-ma condicin es para el vendedor suspensiva,porque una vez cumplida podr recobrar su de-recho en la cosa vendida, derecho que est ensuspenso mientras pende la condicin.

3. ESTADOS EN QUE PUEDENENCONTRARSE LAS CONDICIONES

Y MODO DE CUMPLIRLAS

105. Condicin pendiente, cumpliday fallida. La condicin suspensiva o reso-lutoria puede encontrarse en uno de es-tos tres estados: pendiente, cumplida ofallida.

Est pendiente mientras no se ha ve-rificado el suceso constitutivo de la con-dicin y se ignora si se verificar.

Est cumplida cuando se ha verifica-do el hecho que la constituye, si la condi-cin es positiva o no se ha verificado, sies negativa.

Est fallida si no se verifica el aconte-cimiento, siendo positiva la condicin ose verifica, si es negativa.

Pendiente la condicin, se mantieneen suspenso la adquisicin del derecho,si es suspensiva o la extincin, si es reso-lutoria.

Cumplida, nacer el derecho o se ex-tinguir, bien sea la condicin suspensi-va o resolutoria.

Fallida la condicin no llega la obli-gacin a formarse, cuando es suspensiva

y se consolidar definitivamente, cuandoes resolutoria.

106. Cundo se entiende cumplida ofallida la condicin. El art. 1482 dispo-ne: Se reputa haber fallado la condicinpositiva o haberse cumplido la negativa,cuando ha llegado a ser cierto que nosuceder el acontecimiento contempladoen ella, o cuando ha expirado el tiempodentro del cual el acontecimiento ha de-bido verificarse, y no se ha verificado.

En consecuencia, es menester distin-guir si la condicin es positiva o negativay si se ha sealado o no un plazo para sucumplimiento.

De este modo:a) Si la condicin es positiva y se ha

fijado un plazo, se considerar cumplidasi el acontecimiento que la constituye su-cede dentro del plazo, y fallida si trans-curre dicho plazo sin que suceda.

b) Cuando la condicin es negativa yse ha sealado un plazo, se reputar cum-plida si no se realiza el hecho dentro delplazo fijado, y fallida si acontece en l.

c) Si la condicin es positiva y no se hafijado un plazo, se entiende cumplida encualquier tiempo en que el hecho se verifi-que, que no pase de diez aos,39 y fallidaen cualquier tiempo en que se tenga lacerteza de que el hecho no se verificar otranscurran diez aos sin que se verifique.

d) En fin, si la condicin es negativay no se ha fijado un trmino, se tendrpor cumplida en cualquier tiempo en quese tenga la certidumbre de que no ocu-rrir el hecho previsto o cuando transcu-rra el plazo de diez aos sin que se hayaverificado. Al contrario, se la reputar fa-llida en cualquier momento en que elacontecimiento se produzca, dentro delos referidos diez aos.

39 Se puede aplicar por analoga la norma delart. 962 inc. 2 que establece las asignaciones en favorde personas que no existen al tiempo de abrirse la su-cesin, pero se espera que existan, valdrn si existie-ren antes de expirar diez aos desde dicha apertura,regla igualmente aplicable a las asignaciones en pre-mio a los que presten un servicio importante.

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107. La condicin debe fallar sin cul-pa del deudor. Es menester que la con-dicin falle por causas ajenas a la voluntaddel obligado.

De otro modo, tiene lugar la regladel art. 1481, inc. 2, esto es, si la perso-na que debe prestar la asignacin se valede medios ilcitos para que la condicinno pueda cumplirse, o para que la otrapersona de cuya voluntad depende en par-te su cumplimiento, no coopere a l, setendr por cumplida.

108. Modo de cumplir las condicio-nes. Sealan los arts. 1483 y 1484 reglasen apariencia contradictorias sobre lamanera de cumplir las condiciones, pues-to que el primero dispone que debe es-tarse a la intencin de las partes y elsegundo parece significar que ha de te-nerse en cuenta el tenor literal del acto.

La regla del art. 1483 es una aplica-cin de la norma fundamental de inter-pretacin de los contratos, en cuya virtud,conocida claramente la intencin de loscontratantes, se estar a ella ms que a loliteral de las palabras: La condicin debeser cumplida del modo que las partes hanprobablemente entendido que lo fuese, yse presumir que el modo ms racionalde cumplirla es el que han entendido laspartes.

Por esto, si la condicin consiste enpagar una suma de dinero a un incapaz,debe entenderse racionalmente que laintencin de quienes la estipularon hasido que el pago se haga a su represen-tante, y no se considerar cumplida si elpago se hace al incapaz y ste lo dilapi-da (art. 1483, inc. 2).

Establecida la forma como ha de rea-lizarse la condicin, segn la intencinde los contratantes, debe cumplirse lite-ralmente, en la forma convenida, segnel art. 1484. El precepto no tiene ms pro-psito que zanjar viejas discusiones sobrela posibilidad de cumplir las condicionespor equivalencia.

El hecho que forma la condicin debeverificarse totalmente para que se reputecumplida la condicin (art. 1485, inc. 1).

4. EFECTOS DE LAS CONDICIONES

109. Distincin. Para estudiar los efec-tos de las condiciones y de qu modoinfluyen en la suerte de la obligacin, espreciso distinguir entre la condicin sus-pensiva y la condicin resolutoria y averi-guar si se encuentra pendiente, fallida ocumplida.

1) La condicin suspensiva

110. La condicin suspensiva pendien-te. La incertidumbre de la ocurrencia delhecho en que la condicin consiste secomunica a la obligacin y hace que seaigualmente incierta la adquisicin del de-recho, en definitiva.

El derecho del acreedor condicionalexiste en germen; es un derecho imper-fecto y rudimentario, un derecho en ver-de, como dice un autor.

111. La condicin pendiente suspen-de la obligacin; consecuencias. Mientraspende la condicin, tiene el acreedor underecho embrionario que no le confiere,por consiguiente, los atributos de una re-lacin jurdica perfecta.

Se siguen de lo dicho varias conse-cuencias:

a) No le es posible al acreedor de-mandar el cumplimiento de la obligacinmientras pende la condicin. No puedeexigirse el cumplimiento de la obligacincondicional, sino verificada la condicintotalmente, dice el inc. 1 del art. 1485.

b) El deudor no est obligado a cum-plir la obligacin y, si lo hiciere, le asisteel derecho de repetir lo pagado. Tal es laregla del inc. 2 del art. 1485: Todo loque se hubiere pagado antes de efectuar-se la condicin suspensiva, podr repetir-se mientras no se hubiere cumplido.

El pago carece de causa porque sehace en circunstancias de que se ignoraan si la obligacin llegar a formarse.Pero la facultad del deudor slo puedeejercitarse antes del cumplimiento de lacondicin; el cumplimiento a posteriori de

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la condicin priva al deudor de la facul-tad de repetir el pago porque la obliga-cin se ha tornado cierta.

c) No corre la prescripcin porque eltiempo requerido se cuenta desde quela obligacin se haya hecho exigible(art. 2514).

112. Circunstancias que demuestranque hay un germen de derecho. Pero, sibien no tiene el acreedor un derecho ca-bal, dispone de un principio o germende derecho que se revela en mltiplescircunstancias.

a) Pendiente la condicin, el acree-dor podr impetrar, de acuerdo con elart. 1492, las providencias conservativasnecesarias. La misma facultad otorganal asignatario condicional el art. 1078 yal fideicomisario el art. 761.

Puede el acreedor solicitar, as, medi-das precautorias que cautelen su derechofuturo y eventual.

b) El derecho del acreedor condicio-nal que fallece, pendiente la condicin,se transmite a sus herederos y, del mismomodo, se transmite la obligacin del deu-dor (art. 1492, inc. 1).

Por tanto, los herederos del acreedorpodrn ejercitar el derecho y los herede-ros del deudor debern cumplir la obli-gacin, una vez que la condicin secumpla. La condicin, en otros trminos,puede cumplirse tilmente despus de lamuerte del acreedor o del deudor.

Esta regla, dice el art. 1492, no se apli-ca a las asignaciones testamentarias, ni alas donaciones entre vivos. El art. 1078, asu turno, expresa: Si el asignatario mue-re antes de cumplirse la condicin, notransmite derecho alguno.

Esta diferencia proviene de diversas circuns-tancias. Por de pronto, las asignaciones testamen-tarias y las donaciones entre vivos son actosintuito personae. Adems, el asignatario debe sercapaz de suceder y para serlo debe existir al tiem-po de abrirse la sucesin y de cumplirse la con-dicin; igual regla se aplica a las donacionesentre vivos (arts. 962 y 1390).

Tampoco el fideicomisario que fallece antesde cumplirse la condicin transmite derecho al-guno a sus herederos (art. 762) porque el fidei-

comiso supone siempre que exista aqul al tiem-po de la restitucin (art. 738).

El art. 1492 no es exacto, sin embar-go, cuando afirma que la regla no es enabsoluto aplicable a las asignaciones y do-naciones. El derecho del acreedor, deriva-do de una donacin o asignacin testa-mentaria, no se transmite a los herederos;pero la obligacin condicional que pro-viene de un testamento o donacin entrevivos es transmisible a los herederos.

Dono a Pedro $ 5.000 si mi nmeroes premiado en el sorteo de la lotera. Sifallece Pedro antes que yo, nada transmi-te a sus herederos porque deba existir altiempo de cumplirse la condicin; perosi yo falleciere, no es dudoso que mis he-rederos deben cumplir la obligacin.

113. Cuestin de los riesgos. Quinsoporta las consecuencias de la prdidade la cosa debida pendiente la condicin?

El peligro de prdida o deterioro aque est expuesta una cosa objeto de unarelacin jurdica amenaza, tambin, alderecho que se tiene a su respecto. Elriesgo consiste, pues, en el peligro de per-der un derecho a virtud de la prdidafortuita de la cosa.

Como se ver oportunamente, el pro-blema se plantea slo cuando un acto ju-rdico engendra obligaciones recprocasy se traduce en averiguar si la extincinde la obligacin que una parte contrae,por obra de un caso fortuito, extingue odeja subsistente la obligacin de la otra.El riesgo ser de cargo de aquella de laspartes cuya obligacin subsiste, a pesarde la extincin de la obligacin recpro-ca de la otra parte.

Distingue la ley si la prdida es for-tuita o culpable, si es total o parcial.

a) Si antes del cumplimiento de lacondicin la cosa prometida perece sinculpa del deudor, se extingue la obliga-cin, dice el art. 1486.

Que se extinga la obligacin significaque la convencin misma desaparece, queel contrato se frustra, aunque la condi-cin posteriormente se cumpla, como

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consecuencia de la desaparicin del ob-jeto. Junto con extinguirse la obligacindel deudor, se extingue la obligacin re-cproca del acreedor.40 El riesgo es, porconsiguiente, de cargo del deudor, por-que ha de soportar la prdida sin recibirninguna compensacin.

b) Si la prdida es solamente parcialy fortuita, en cambio, debe soportarla elacreedor que est obligado a recibir lacosa en el estado en que se encuentre,sin derecho a ninguna rebaja del precio.Como justa contrapartida, hace suyos losaumentos o mejoras.

Si la cosa existe al tiempo de cum-plirse la condicin, aade el art. 1486, sedebe en el estado en que se encuentre,aprovechndose el acreedor de los au-mentos o mejoras que haya recibido lacosa, sin estar obligado a dar ms porella, y sufriendo su deterioro o disminu-cin, sin derecho alguno a que se le re-baje el precio.

c) Si la prdida es total e imputable aculpa del deudor, es obligado al precio,y a la indemnizacin de perjuicios. Laobligacin subsiste y cambia de objeto:se debe el precio de la cosa perdida yuna reparacin del dao causado.

d) Por ltimo, si la prdida es culpa-ble, pero parcial, el acreedor podr pe-dir o que se resuelva el contrato, o quese le entregue la cosa en el estado en quese encuentre y, en uno y otro caso, ten-dr derecho a que le indemnicen los per-juicios (art. 1486, inc. 2). El acreedorpuede escoger libremente el camino quems adecuado le parezca.

El art. 1820 aplica estas reglas al con-trato de compraventa: La prdida, dete-rioro o mejora de la especie o cuerpocierto que se vende, pertenece al compra-dor, desde el momento de perfeccionarseel contrato, aunque no se haya entregadola cosa; salvo que se venda bajo condicinsuspensiva, y que se cumpla la condicin,pues entonces, pereciendo totalmente laespecie mientras pende la condicin la pr-

dida ser del vendedor, y la mejora o dete-rioro pertenecer al comprador.

Es menester que la condicin se cumpla. Sila condicin no se cumple y, por el contrario, fa-lla, no hay contrato ni problema de los riesgos.La prdida total y el deterioro pertenecern aldueo, el frustrado vendedor.

114. La condicin suspensiva fallida. Sifalla la condicin suspensiva, el derecho nollega a formarse; se extingue aun el ger-men de derecho del acreedor. No hay niha habido jams obligacin.

Quedarn sin efecto las medidas con-servativas que el acreedor haya impetra-do; podr el deudor repetir lo pagadopendiente la condicin; las enajenacio-nes que el deudor hubiere efectuado que-darn definitivamente consolidadas.

115. La condicin suspensiva cumpli-da. Cumplida la condicin, la incertidum-bre desaparece y, como consecuencia, elgermen de derecho se transforma en underecho perfecto para el acreedor. Naceel derecho, se crea la obligacin.

Y, por tanto, podr el acreedor deman-dar el cumplimiento de la obligacin; sever el deudor en la necesidad de cumpliry ya no le ser posible repetir lo pagadomientras pendi la condicin; correr laprescripcin, puesto que la obligacin sehabr tornado exigible.

116. La condicin opera retroactivamen-te. No establece nuestro Cdigo, formal-mente, el principio de la retroactividad.

El Cdigo Civil francs, en cambio, disponeen su art. 1179: La condicin cumplida tiene unefecto retroactivo al da en que el compromisoha sido contrado.

Pero, sin establecerlo de modo expre-so, nuestro Cdigo sigue las consecuen-cias del principio y los efectos de lacondicin cumplida se remontan, salvoexcepciones, al tiempo en que la obliga-cin condicional se contrajo.41

40 La expresin se extingue la obligacin noes feliz porque no indica claramente esta idea. 41 Claro Solar, ob. cit., t. X, Nos 123 y sigts.

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De esta manera, cumplida la condicinsuspensiva, el derecho del acreedor habrnacido desde que la obligacin se contrajo,como si hubiera sido pura y simple. Fallidala condicin suspensiva, el acreedor no ha-br tenido nunca ningn derecho y el deu-dor jams habr estado obligado.

Lo mismo cabe decir si la condicines resolutoria. Cumplida, el que tena unacosa bajo tal condicin, se reputa quenunca tuvo derechos en ella; fallida lacondicin resolutoria, se considera queel derecho no ha estado jams expuestoa perderse por el evento de la condicin.

117. Aplicaciones del principio. Lasaplicaciones que la ley hace del principiode la retroactividad demuestran su exis-tencia.42

a) La transmisin del derecho y de laobligacin condicionales no se explicasino por el efecto retroactivo de la condi-cin cumplida.

Si el derecho existiera slo desde elmomento de cumplirse la condicin,cmo podra transmitirse a los herede-ros del acreedor un derecho de que ca-reca el causante? Si la obligacin tuvieraexistencia a partir del cumplimiento dela condicin, cmo es que los herederosdel deudor deben cumplir la que el cau-sante no tena?

b) La resolucin de las enajenacio-nes que el deudor hubiere hecho pen-diente la condicin es otra consecuenciaobligada de la retroactividad.

Te dono mi casa si te recibes de abo-gado; cumplida la condicin, caducarnlos gravmenes que yo haya constituidosobre la casa. Se supone que nunca hetenido ningn derecho desde que el actose celebr.

c) Se observa que cada vez que la leysubordina los efectos de un acto a cir-cunstancias posteriores a su celebracinles atribuye un efecto retroactivo.

As, el art. 77 dispone que los derechos quese deferiran a la criatura que est en el vientre

materno permanecern en suspenso hasta queel nacimiento se efecte. Verificado el nacimien-to, entrar el recin nacido en el goce de dichosderechos, como si hubiese existido al tiempo enque se defirieron.

El art. 2413 aplica a la hipoteca el principiode la retroactividad en estos trminos: Otorga-da bajo condicin suspensiva o desde da cierto,no valdr sino desde que se cumpla la condicino desde que llegue el da; pero cumplida la con-dicin o llegado el da, ser su fecha la mismade la inscripcin. La fecha de la hipoteca, pues,ser la de su inscripcin y no la del cumplimien-to de la condicin.

118. Excepciones al principio de laretroactividad. Pero, como acontece confrecuencia, la aplicacin rigurosa de unprincipio acarrea perniciosas consecuen-cias y el legislador no ha podido disimu-lar la gravedad que, desde el punto devista econmico, presenta el principio dela retroactividad.

a) Los frutos producidos por la cosadebida bajo condicin deben perteneceral acreedor, aplicando el principio rgi-damente.

Pero la necesidad en que el deudorse encontrara de restituir los frutos crea-ra un estado de incertidumbre perjudi-cial. El deudor se sentira naturalmenteinclinado a escatimar sus esfuerzos parahacer producir la cosa, ante el peligro deperder los frutos provenientes de ese es-fuerzo.

La ley ha temperado el rigor del prin-cipio y declara que no se debern losfrutos percibidos en el tiempo interme-dio, entre la celebracin del acto y elcumplimiento de la condicin, salvo quela ley, el testador, el donante o los con-tratantes, segn los varios casos, hayandispuesto lo contrario (art. 1488).

b) Las enajenaciones hechas por eldeudor condicional caducan, una vezcumplida la condicin. Pero la aplicacindel principio pone en grave conflicto losintereses del acreedor condicional y delos terceros en cuyo favor el deudor eje-cut un acto de enajenacin.

Los arts. 1490 y 1491 resuelven esteconflicto de intereses y establecen, ensuma, una importante limitacin al efec-42 Alessandri, Apuntes, pgs. 158 y sigts.

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to retroactivo de la condicin: la condi-cin cumplida nicamente afecta a losterceros de mala fe. En otras palabras, lacondicin no opera retroactivamente enperjuicio de los terceros de buena fe.

2) La condicin resolutoria

119. Diversas clases de condicinresolutoria. La condicin resolutoria pue-de revestir diversas formas que producenefectos peculiares.

Menester es distinguir la condicinresolutoria ordinaria, la condicin reso-lutoria tcita y el pacto comisorio.43

a) Condicin resolutoria ordinaria

120. Concepto y forma como operala condicin resolutoria ordinaria. La con-dicin resolutoria ordinaria es la que con-siste en un hecho cualquiera, futuro eincierto, que no sea el incumplimientode una obligacin, de que dependa laextincin de un derecho.

Produce sus efectos de pleno dere-cho, por el solo ministerio de la ley. Elderecho se extingue ipso jure por el cum-plimiento de la condicin. As resulta deltexto del art. 1479; por su cumplimiento,esto es, por el mero hecho de cumplirse,el derecho se extingue.

Si se suscita controversia, la misindel juez se limitar a verificar que la con-dicin se ha cumplido. Su papel, comodice con acierto un autor,44 es el de unmdico ante un cadver: constatar la de-funcin.

Como consecuencia, toda persona quetenga inters en ello puede alegar la re-solucin del contrato y puede oponersea toda persona, parte o tercero extraoal acto jurdico, con las limitaciones queprevn los arts. 1490 y 1491.

b) Condicin resolutoria tcita

121. Concepto de la condicin reso-lutoria tcita. La condicin resolutoriatcita consiste en no cumplirse lo pacta-do, de tal modo que el hecho futuro eincierto es el incumplimiento de una obli-gacin. Es una condicin negativa y sim-plemente potestativa. La condicin sesubentiende, no es menester que se pac-te, y por ello se la denomina tcita.

El art. 1489 la consagra en estos trmi-nos: En los contratos bilaterales va envuel-ta la condicin resolutoria de no cumplirsepor uno de los contratantes lo pactado.

122. Fundamento. Se funda esta con-dicin resolutoria tcita en razones evi-dentes de equidad y, al presumirla, ellegislador interpreta la probable volun-tad de las partes.

En los contratos bilaterales cada par-te se obliga en vista de la obligacin rec-proca que la otra parte contrae. Elvendedor se obliga a dar una cosa en vis-ta de la promesa del comprador de pa-garle el precio y viceversa.

Es de toda equidad que si una parterehsa el cumplimiento de sus obligacio-nes, la otra pueda demandar la resolu-cin del contrato, tanto para liberarse ellade la obligacin recproca como para, encaso de haberla ejecutado, conseguir larestitucin de lo que pag.

123. La condicin resolutoria tcitaen los contratos unilaterales. La disposi-cin del art. 1489 parece resolver termi-nantemente que la condicin resolutoriatcita no tiene cabida en los contratosunilaterales.

La doctrina no est acorde; para al-gunos autores, la condicin resolutoriatcita no tiene cabida sino en los contra-tos bilaterales;45 para otros, cabra en todocontrato a ttulo oneroso.46

43 Conviene notar, para evitar confusiones,que la doctrina francesa denomina pacto comiso-rio tcito lo que denominamos condicin resolu-toria tcita y pacto comisorio expreso lo quedenominamos, simplemente, pacto comisorio.

44 Alessandri, Apuntes, pg. 164.

45 Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations,t. II, N 902 y sigts.; Alessandri, Apuntes, pg. 166.

46 Planiol y Ripert, Obligations, N 420 y sigts.;Claro Solar, ob. cit., t. X, N 157.

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El Cdigo expresamente la contemplaen los contratos de comodato (art. 2177) yprenda (art. 2396). Si el comodatario da ala cosa un uso diverso del convenido o delordinario segn su clase, el comodante pue-de exigir la restitucin inmediata, aunquepara la restitucin se haya fijado plazo y eldeudor prendario, si el acreedor abusa dela prenda, podr pedir la restitucin in-mediata de la cosa empeada.

Es evidente que en los contratos uni-laterales el incumplimiento de una parteno liberar a la otra que no ha contradoobligacin alguna; pero dar derecho aque se la restituya al estado anterior alcontrato y a que se la reembolse de loque haya dado con motivo o en vista delcontrato.

124. Efectos de la condicin resolu-toria tcita. Cul es el efecto de la con-dicin resolutoria tcita, esto es, delincumplimiento de la obligacin?

El inc. 2 del art. 1489 dispone que ental caso podr el otro contratante pedir asu arbitrio o la resolucin o el cumpli-miento del contrato, con indemnizacinde perjuicios.

De este modo, tiene el acreedor underecho alternativo para demandar el cum-plimiento del contrato o la resolucin delmismo y, en uno y otro caso, que se leindemnicen los perjuicios sufridos.

El contratante diligente, vctima delincumplimiento, puede escoger libremen-te, a su arbitrio, las acciones que otor-ga el inc. 2 del art. 1489.

125. La condicin resolutoria tcitano opera de pleno derecho. El cumpli-miento de la condicin resolutoria tcitano produce de pleno derecho la resolu-cin del contrato. Si as no fuera, la suer-te del contrato quedara entregada alarbitrio de las partes; para resolver uncontrato bastara no cumplirlo.

El derecho de pedir la resolucin delcontrato es un beneficio que la ley otorgaal contratante cuyo derecho se ha violado;dueo es de renunciarlo para pedir, en cam-bio, el fiel cumplimiento de la obligacin.

Adems, si el contratante puede pe-dir el cumplimiento del contrato obvia-mente es porque se encuentra vigente yno se ha operado su resolucin por elsolo incumplimiento.

El mismo texto del art. 1489 sugiereesta idea con la frase pero en tal caso,que indica oposicin a lo anteriormenteexpresado. En efecto, el art. 1479 tena di-cho que la condicin resolutoria es aque-lla que por su cumplimiento, o sea, por elmero hecho de verificarse el acontecimien-to que la constituye, extingue el derecho.

El Cdigo Civil francs, en su art. 1184, es-tablece perentoriamente: En este caso el con-trato no se resuelve de pleno derecho.

126. Cmo se ejercita la opcin? Laopcin del contratante por la resolucindel contrato debe hacerse por medio deuna demanda judicial. No bastara que laparte manifestara, de cualquier modo, suvoluntad de resolver el contrato. La op-cin se traduce en el ejercicio de la ac-cin resolutoria.

As lo demuestran fehacientementenumerosas disposiciones legales. Elart. 1489 faculta al contratante para pe-dir a su arbitrio que el contrato se cum-pla o resuelva; el art. 1873 le confierederecho para exigir la resolucin o elcumplimiento del contrato; el art. 1874se refiere a la demanda alternativa enun-ciada en el artculo precedente; elart. 1878 a la eleccin de acciones deque trata la misma disposicin; en fin, elart. 1879 habla de la notificacin judi-cial de la demanda.

Todas estas disposiciones legales po-nen de manifiesto que se pide, se exige,se elige, acudiendo a la justicia mediantela interposicin de la correspondientedemanda.

127. Basta el incumplimiento del con-trato? El incumplimiento no ha de serfortuito, sino que imputable al deudorde la obligacin violada. Ms exactamen-te, es menester que el contratante contraquien se pide la resolucin del contratose encuentre en mora de cumplir.

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El hecho de que el contratante estfacultado para pedir la resolucin o elcumplimiento del contrato, con indem-nizacin de perjuicios, es prueba de quees preciso que el deudor est en mora,requisito indispensable para que proce-da la indemnizacin (art. 1557).

Confirman lo expuesto los arts. 1826y 1873. El primero faculta al compradorpara perseverar en el contrato o desistirde l, si el vendedor por hecho o culpasuya ha retardado la entrega y elart. 1873, ms explcito, faculta al vende-dor para ejercer los mismos derechos, siel comprador estuviere constituido enmora de pagar el precio. En el mismosentido puede consultarse el art. 2101.

128. La accin resolutoria correspondeal contratante diligente. Por su parte, el quepide la resolucin del contrato ha de serun contratante diligente, que ha cumplidopor su parte o est llano a cumplir.47

De otro modo, como se comprende,no puede reprochar a su contraparte lainfraccin del contrato y pretender quese la sancione con la resolucin del mis-mo. Adems, no estara la contraparte enmora. En los contratos bilaterales, deacuerdo con el art. 1552, ninguno de loscontratantes est en mora dejando decumplir lo pactado, mientras el otro nolo cumple por su parte, o no se allana acumplirlo en la forma y tiempo debidos.

En verdad, el contratante que no cumple oest llano a cumplir no puede demandar ni laresolucin ni el cumplimiento del contrato. Elotro contratante podra oponerle la excepcinde contrato no cumplido, la exceptio non adimple-ti contractus.

El art. 1826 aplica esta norma. Faculta alcomprador para pedir la resolucin o el cumpli-miento al vendedor moroso, pero nicamente siel comprador ha pagado o est pronto a pagarel precio ntegro o ha estipulado pagar a plazo.

129. Basta cualquier incumplimiento. Laley no ha distinguido y, por tanto, cual-quier incumplimiento de las obligaciones

que el contrato impone autoriza para pe-dir su resolucin. No importa cul sea lamagnitud de la infraccin, ni la importan-cia de la obligacin violada.

El juez no puede excusarse de pro-nunciar la resolucin, a pretexto de queel incumplimiento es parcial y de que laobligacin incumplida es de importanciasecundaria.

Por excepcin la ley considera la magnitudde la infraccin. As, en el arrendamiento, la in-fraccin de la obligacin del arrendatario decuidar de la cosa como un buen padre de fa-milia, slo faculta al arrendador para hacer ce-sar el arriendo en caso grave, cuando puedaimputarse al arrendatario grave y culpable de-terioro (arts. 1939, 1972 y 1979). En el caso deeviccin parcial, el comprador podr pedir laresolucin del contrato si la parte evicta es talque sea de presumir que no se habra compra-do la cosa sin ella.

130. El juez no puede sealar plazopara el cumplimiento. El juez no puedesealar un plazo para que el deudor cum-pla con su obligacin. La ley no lo facul-ta para ello; no le permite fijar plazospara el cumplimiento de las obligaciones,sino en casos especiales que las leyes de-signen (art. 1494).

Nuestro Cdigo se ha apartado sustancial-mente del Cdigo francs. El art. 1184 dispone:La resolucin debe ser demandada ante la jus-ticia y puede acordarse al demandado un plazosegn las circunstancias.

131. Cmo y cundo se produce laresolucin. La condicin resolutoria tci-ta no opera de pleno derecho. La resolu-cin se produce en virtud de una resolu-cin judicial. Puesto que es menester queel acreedor demande judicialmente la re-solucin, es igualmente indispensable queel juez la declare. Tal es la opinin gene-ral de la doctrina y de la jurisprudencia.

El contrato queda resuelto desde quepasa en autoridad de cosa juzgada el fa-llo judicial, desde que la sentencia se en-cuentra firme o ejecutoriada.

132. Consecuencia. Se sigue de lo di-cho una consecuencia de importancia ca-47 R. de D. y J., t. XXXIX, sec. 1, pg. 439.

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pital. Como no queda resuelto el contra-to sino una vez ejecutoriado el fallo, eldemandado puede cumplirlo, mientrasdure la instancia.

En otros trminos, el demandado pue-de enervar la accin resolutoria, ejecu-tando la obligacin cuyo incumplimientomotiv la demanda de resolucin del con-trato.

Ser menester, por cierto, que el de-mandado oponga la correspondiente ex-cepcin de pago, en la oportunidad legal:antes de la citacin para sentencia en pri-mera instancia o antes de la vista de lacausa en segunda instancia.48

No bastar oponer la excepcin. Eldemandado deber pagar, si es menester,por consignacin.

133. Crticas a esta doctrina. Esta so-lucin adoptada por la doctrina y la juris-prudencia, no est exenta de inconvenien-tes y crticas.

No es dudoso que el contratante dili-gente puede optar por el cumplimientoo la resolucin del contrato y que tal elec-cin puede hacerla a su arbitrio. La elec-cin no ser comnmente caprichosa; elactor elegir, al cabo de maduro examen,la accin que ms crea convenirle.

Ahora bien, si el demandado puedecumplir durante la secuela del juicio, enqu queda el derecho de opcin? Si elcontratante opta por la resolucin delcontrato y el demandado puede obligar-le a contentarse con el cumplimiento dela obligacin, la facultad de optar des-aparece.

El Cdigo Civil francs, como se dijo, auto-riza al juez para acordar al acreedor un plazosegn las circunstancias. Comprobado el incum-plimiento, no est obligado a pronunciar la re-solucin del contrato; puede otorgar al deudorun plazo de gracia. Por esto ser menester espe-rar que el fallo se dicte para saber si el contratoquedar resuelto y, mientras la sentencia firmeno pronuncie la resolucin, el contrato puedecumplirse.

Nuestro Cdigo no faculta al juez para se-alar al deudor un plazo para que cumpla el con-trato y es, a este respecto, notable la diferenciacon el Cdigo francs. Demandada la resolucin,el juez deber verificar si efectivamente el con-trato se ha violado y, en caso afirmativo, pronun-ciar indefectiblemente la resolucin.

134. Diferencias entre la condicinresolutoria ordinaria y la condicin re-solutoria tcita. Conviene destacar lasdiferencias entre la condicin resoluto-ria ordinaria y la condicin resolutoriatcita.

a) La condicin resolutoria ordinariaopera de pleno derecho, la condicin re-solutoria tcita no resuelve ipso jure el con-trato, sino que da derecho para pedir laresolucin.

b) La condicin resolutoria ordinariaopera indefectiblemente la resolucin delcontrato y todo interesado puede preva-lerse de ella; la condicin resolutoria t-cita slo puede invocarla el contratantediligente y ste queda en libertad de re-nunciar a ella y pedir el cumplimientodel contrato.

c) La condicin resolutoria ordinariacumplida no da derecho a indemnizacinde perjuicios, porque su cumplimientono puede imputarse a culpa de las par-tes. La condicin resolutoria tcita pue-de dar origen a una indemnizacin deperjuicios que el contratante puede pe-dir juntamente con la resolucin del con-trato.

c) El pacto comisorio

135. Concepto del pacto comisorio. Elpacto comisorio es la condicin de no cum-plirse por una de las partes lo pactado,expresamente estipulada.

El Cdigo trata del pacto comisorio apropsito del contrato de compraventao, ms exactamente, en relacin con lainfraccin de la obligacin del compra-dor de pagar el precio.

Por el pacto comisorio dice el art. 1877se estipula expresamente que, no pagn-dose el precio al tiempo convenido, se re-solver el contrato de venta.48 Art. 310 del C. de P. Civil.

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Y aade la disposicin: Entindesesiempre esta estipulacin en el contratode venta, y cuando se expresa, toma elnombre de pacto comisorio, y producelos efectos que van a indicarse.

La disposicin no deja duda de queel pacto comisorio no es otra cosa que lacondicin resolutoria tcita expresada.

136. Dos clases de pacto comisorio. Elpacto comisorio puede ser sencillo o sim-ple y calificado o con clusula de resolu-cin ipso facto.

Sus efectos difieren, como se ver.

137. El pacto comisorio simple. Elpacto comisorio simple es aquel en quelisa y llanamente se estipula que se resol-ver el contrato en caso de no cumplirselo pactado.

Semejante estipulacin es ociosa, enlos contratos bilaterales, porque el mis-mo efecto se produce en virtud de la con-dicin resolutoria tcita que en ellos sesubentiende. Su utilidad aparece en loscontratos unilaterales. En el mutuo po-dr estipularse, por ejemplo, que la faltade pago de determinado nmero de cuo-tas del capital o de intereses, dar dere-cho al mutuante para exigir el reembolsoinmediato del capital ntegro. Tal estipu-lacin es un verdadero pacto comisorio.

El art. 1878 expresa que por el pac-to comisorio no se priva al vendedor dela eleccin de acciones que le concede elart. 1873. Dicho de otro modo, la esti-pulacin de un pacto comisorio, deja alcontratante en libertad para pedir la re-solucin o el cumplimiento del contrato,con indemnizacin de perjuicios.49

De lo dispuesto en el art. 1878 se de-riva una consecuencia importante: el pac-to comisorio no opera de pleno derechola resolucin del contrato en que se esti-pula. De otra manera no se concebira

que el contratante pudiera reclamar elcumplimiento de lo estipulado.

En suma, los efectos del pacto comi-sorio simple son los mismos de la condi-cin resolutoria tcita.

138. El pacto comisorio calificado. Pac-to comisorio calificado es aquel en que seestipula que si no se cumple lo pactado seresolver ipso facto el contrato. Podrn em-plearse expresiones equivalentes, como depleno derecho, en el acto, sin ms tr-mite, etc.

Es obvio que en el pacto comisorio,estipulado en estos trminos, no entien-de el acreedor renunciar a su derechode pedir el cumplimiento del contrato, siconviene a su inters. No le priva de ele-gir entre la resolucin y la ejecucin delo pactado (art. 1878).

Si as no fuera, quedara el deudoren libertad de no ejecutar la prestacindebida y el acreedor sin medios de com-pelerle a cumplir. Entre tanto, la estipu-lacin notoriamente cede en beneficio delacreedor.

Como el acreedor no queda privadodel derecho de reclamar el cumplimien-to del contrato, ste existe o, lo que esigual, no se resuelve de pleno derecho.El pacto comisorio calificado, pues, tam-poco opera ipso jure la resolucin del con-trato.

Para que el contrato se resuelva, elacreedor ha de interponer una demandapara pedir que se pronuncie la resolu-cin.

139. El deudor puede enervar la ac-cin pagando. Como una consecuenciade que el contrato no se resuelve de ple-no derecho, el deudor puede cumplirlo,a pesar de hallarse en mora.

Aun despus de entablada por elacreedor la demanda resolutoria, puedeel deudor cumplir el contrato. Disponeel art. 1879: Si se estipula que por nopagarse el precio al tiempo convenido,se resuelva ipso facto el contrato de ven-ta, el comprador podr, sin embargo, ha-cerlo subsistir, pagando el precio, lo ms

49 El art. 1878 debi decir, ms bien, que el pac-to comisorio no priva al vendedor del derecho depedir el cumplimiento del contrato, de acuerdo conel art. 1873.

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tarde, en las veinticuatro horas subsi-guientes a la notificacin judicial de lademanda.

El pago, para que tenga la virtud dehacer subsistir el contrato, ha de cumplirestas condiciones:

1. Debe hacerse en el plazo fatal de24 horas, desde que se notifica la deman-da del acreedor.

Menester es notar que el plazo es de24 horas y no de un da, cosa diversa, pesea que el da tiene 24 horas. Notificada lademanda a las 10 horas, el plazo correhasta la misma hora del da siguiente; elplazo de un da correra, entre tanto, has-ta la medianoche (art. 48, inc. 1), esto es,hasta las 24 horas del siguiente da.

2. El pago debe hacerse con los re-quisitos legales. Habr de ser ntegro,puesto que el acreedor no est obligadoa recibir pagos parciales. En caso de queel acreedor lo rehse, ser preciso que sehaga por consignacin.50

140. El plazo de 24 horas es irrenun-ciable? Interesa examinar si el plazo de24 horas que establece el art. 1879 es irre-nunciable. En otros trminos, si la volun-tad expresamente manifestada de loscontratantes es capaz de privar al deudordel derecho de hacer subsistir el contra-to, pagando en el referido plazo.

El plazo sera irrenunciable porque,aunque las partes estipulen que el con-trato se resolver ipso facto, la ley modifi-ca los efectos de la estipulacin y autorizaal deudor para enervar la accin resolu-toria, pagando en el plazo perentorio queseala la disposicin legal.51

A nuestro juicio, el plazo es renun-ciable. Si la ley no prohbe la renuncia,no se justifica una derogacin del pre-cepto general que atribuye al contrato,legtimamente celebrado, el carcter deuna verdadera ley particular para los con-tratantes.

Un pacto semejante es muy raro en la com-praventa. A vende a B su casa en $ 500.000 y sele pagan $ 50.000 al contado; convienen que, sien el plazo de un ao no se paga el saldo de pre-cio, se resolver el contrato, sin necesidad de de-manda judicial y que A guarde a ttulo deindemnizacin de perjuicios los $ 50.000 ya pa-gados.52

141. El pacto comisorio tiene cabidaen todo contrato. Como que el pacto co-misorio no es, al cabo, sino la condicinresolutoria tcita que la ley reputa impl-cita en todo contrato bilateral, sin nece-sidad de estipulacin, nada impide quese le estipule en todo contrato. El Cdi-go reglamenta el pacto comisorio a pro-psito de la compraventa por razoneshistricas.

Nada obsta, pues, para que el pactocomisorio se estipule en contrato diversodel de compraventa. Asimismo, podr es-tipularse que la compraventa se resolverpor incumplimiento de la obligacin delvendedor de entregar la cosa.53

142. Reglas aplicables al pacto comi-sorio estipulado en un contrato diversodel de compraventa. El pacto comisoriosimple produce los mismos efectos quela condicin resolutoria tcita. Por tanto,no es dudoso que sus efectos, en los de-ms contratos, sern los mismos que pro-duce en la compraventa: los efectos de lacondicin resolutoria tcita.

De este modo, el contrato no se re-suelve de pleno derecho; preciso ser quese declare su resolucin por sentencia fir-me. Consecuencialmente, el deudor tie-ne la facultad de enervar la accin

50 Las engorrosas tramitaciones del pago porconsignacin, anteriores a la reforma del CdigoCivil por la Ley N 7.825, hacan imposible verifi-carlo en el exiguo plazo de 24 horas; con las refor-mas de dicha ley, es posible hoy efectuarlo. En estecaso, y en conformidad al art. 1600 inciso final delCdigo Civil, el pago se hace por consignacin enel tribunal que conoce de la demanda de resolu-cin, sin necesidad de oferta previa. Si se trata deuna obligacin de dinero, la consignacin se efec-ta en la cuenta corriente del tribunal.

51 Alessandri, Apuntes, pgs. 177 y 178.

52 Ejemplo de Baudry-Lacantinerie, ob. cit.,t. II, N 950.

53 R. de D. y J., t. XI, sec. 1, pg. 481.

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resolutoria, durante la instancia, median-te el cumplimiento de la obligacin. As,el arrendatario podr impedir la termi-nacin del arrendamiento por falta depago de las rentas, solucionando su obli-gacin, antes de la ejecutoria del falloque pronuncie la terminacin del con-trato.

Pero la cuestin se plantea, en verdad,a propsito del pacto comisorio califica-do. Cul es el efecto de este pacto en uncontrato diverso del de compraventa, porejemplo, en el arrendamiento?

En nuestro concepto, el problema tie-ne dos aspectos fundamentales:

a) El pacto comisorio calificado nopriva al contratante a quien no se ha sa-tisfecho en su crdito del derecho de exi-gir el cumplimiento de la obligacin o laresolucin del contrato. De otro modo,el contrato quedara a merced del deu-dor; sera el deudor libre para no ejecu-tar lo pactado y carecera el acreedor delos medios para compelerle a cumplir.

b) La parte que ha violado su obliga-cin no tendr oportunidad de enervarla accin resolutoria. La regla del art. 1879que autoriza al deudor para hacer subsis-tir el contrato, pagando dentro de las 24horas que siguen a la notificacin de lademanda, es excepcional, como que li-mita el alcance de una estipulacin delas partes, cuya voluntad es regularmentesoberana.

La Excma. Corte Suprema ha dicho, con ra-zn: Que no pueden invocarse las limitacionesestablecidas en el art. 1879 del Cdigo Civil porcuanto ellas se relacionan slo con el pacto co-misorio estipulado en el contrato de compraven-ta y no deben, en consecuencia, aplicarse en elpresente caso que se refiere a un contrato dearrendamiento.54

d) Efectos de la condicin resolutoria

143. Efectos generales de la condi-cin resolutoria. La condicin resoluto-ria, segn su clase, produce sus efectosde diversa manera. Pero estos efectos son

los mismos, trtese de una condicin re-solutoria ordinaria, de una condicin re-solutoria tcita o de un pacto comisorio.

Del mismo modo que respecto de lacondicin suspensiva, es menester averi-guar si la condicin resolutoria se encuen-tra pendiente, fallida o cumplida.

144. La condicin resolutoria pendien-te. La condicin resolutoria no afecta ala adquisicin del derecho. La obligacinproduce sus efectos como si fuera pura ysimple.

Nace el derecho, con todos sus atribu-tos, pero existe la incertidumbre acerca desi ese derecho vivir permanentemente ose extinguir por el evento de la condi-cin.

Como consecuencia, puede el acree-dor demandar el inmediato cumplimien-to de la obligacin; si el ttulo es transla-ticio de dominio y se sigue la tradicin,el adquirente se hace dueo de la cosa,si bien su dominio queda expuesto al pe-ligro de extinguirse.

145. La condicin resolutoria falli-da. Si falla la condicin resolutoria, seconsolidan definitivamente los derechosemanados del acto jurdico: la condicinse considera como no escrita y se reputael acto como puro y simple desde su ce-lebracin.

146. La condicin resolutoria cumpli-da. Cuando se cumple la condicin reso-lutoria se extingue el derecho, desaparecela obligacin. El art. 1567, N 9, sealacomo uno de los medios de extinguirselas obligaciones el evento de la condi-cin resolutoria.

La condicin resolutoria cumplidaopera retroactivamente. La resolucinde un contrato de compraventa por fal-ta de pago del precio aniquila el con-trato, que se reputa no haber existidojams.

Las partes tendrn derecho, en prin-cipio, a que se las restituya al mismo esta-do en que se encontraran si no hubiesencontratado.54 R. de D. y J., t. XI, sec. 1, pg. 481.

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147. Efecto de la resolucin en loscontratos de tracto sucesivo. El efecto re-troactivo de la condicin cumplida nopuede tener lugar en los contratos de trac-to sucesivo, como el arrendamiento, lasociedad.55

La vuelta de las partes al estado ante-rior a la contratacin es imposible. En elcaso de arrendamiento claramente se per-cibe que el arrendatario no puede resti-tuir el goce que ha tenido de la cosaarrendada.

La resolucin toma, en tales contratos,una denominacin especial: terminacin.

148. Efectos entre las partes y respec-to de terceros. Para el estudio de los efec-tos de la condicin resolutoria cumplidaconviene distinguir aquellos que se pro-ducen entre las partes y aquellos que di-cen relacin con los terceros.

149. Restitucin de la cosa. La pri-mera consecuencia de la resolucin es lanecesidad en que se encuentra el que tie-ne la cosa de restituirla.

El art. 1487 dispone que cumplidala condicin resolutoria, deber restituir-se lo que se hubiere recibido bajo tal con-dicin.

La disposicin aade que no procedela restitucin de la cosa, si la condicinha sido puesta en favor del acreedor ex-clusivamente, en cuyo caso podr ste, siquiere, renunciarla.

Parece obvio que la condicin resolu-toria est establecida en el exclusivo bene-ficio del acreedor cuando, cumplida, debea ste restituirse la cosa; slo a l aprove-cha la restitucin y como el derecho depedirla mira nicamente a su particularinters, puede renunciarlo (art. 12). Noocurrira tal cosa si, cumplida la condi-cin, el bien debe restituirse a una tercerapersona.

Pero como la incertidumbre acercade si la restitucin debe verificarse pue-de ser lesiva para el deudor, el acreedorser obligado a declarar su determina-cin, si el deudor lo exigiere (art. 1487).

En el pacto de retroventa, que importa unacondicin resolutoria del contrato de compra-venta, la restitucin no podr reclamarse al com-prador sino al cabo de seis meses para los bienesraces y de quince das para los muebles, desdeque el vendedor le dio noticia de su decisin deresolver el contrato.

Aun, si la cosa fuere fructfera, y no dierefrutos sino de tiempo en tiempo y a consecuen-cia de trabajos e inversiones preparatorias, nopodr exigirse la restitucin sino despus de laprxima percepcin de frutos (art. 1885).

150. Restitucin de frutos. Como unalgica consecuencia del efecto retroactivode la condicin cumplida, debera el deu-dor restituir los frutos percibidos pendenteconditione. Imperativas razones de ordeneconmico movieron al legislador a adop-tar, en principio, la solucin contraria.56

En efecto, el art. 1488 dispone: Veri-ficada una condicin resolutoria, no sedebern los frutos percibidos en el tiem-po intermedio, salvo que la ley, el testa-dor, el donante o los contratantes, segnlos varios casos, hayan dispuesto lo con-trario.

El principio de la retroactividad su-fre, de este modo, una importante limita-cin. En concepto del legislador, eldeudor adquiri condicionalmente la cosafructuaria, pero se hizo dueo de los fru-tos pura y simplemente.

El art. 1078, por su parte, establece que,cumplida la condicin, el asignatario no tendrderecho a los frutos percibidos en el tiempo in-termedio, si el testador no se los hubiere expre-samente concedido. A su vez, el art. 1338 N 1declara que el asignatario de una especie o cuer-po tendr derecho a los frutos desde que se abrela sucesin, salvo que la asignacin fuere bajocondicin suspensiva, porque, en tal caso, no sedebern los frutos sino desde el cumplimientode la condicin; a menos que el testador hayaexpresamente ordenado otra cosa.

55 Para significar que la resolucin opera retro-activamente, se dice que el contrato se resuelve extunc; cuando el contrato se resuelve slo para elporvenir, se dice que la resolucin opera ex nunc. 56 Vase el N 118, letra a).

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Se requiere, pues, un texto legal ex-preso o una expresa declaracin de vo-luntad para que se deban los frutospercibidos pendiente la condicin.

El art. 1875 consagra una importanteexcepcin. La resolucin del contrato decompraventa, por no haberse pagado elprecio, dar derecho al vendedor paraque se le restituyan los frutos, ya en sutotalidad si ninguna parte del precio sele hubiere pagado, ya en la proporcinque corresponda a la parte del precio queno hubiere sido pagada.

Ntese que esta regla es aplicable, deacuerdo con los claros trminos de la dis-posicin legal, nicamente en caso de in-cumplimiento de la obligacin de pagarel precio; de esta suerte, el compradorno est obligado a restituir los frutos si elcontrato se resuelve por el evento de unacondicin diversa.

151. Efectos de la condicin cumpli-da respecto de terceros. La restitucinde la cosa, cumplida la condicin, no ofre-ce dificultades cuando dicha cosa se en-cuentra en poder de uno de los contra-tantes.

Pero cuando en el intervalo entre elcontrato condicional y el cumplimientode la condicin el deudor ha enajenadola cosa o la ha gravado con una hipoteca,una prenda, un usufructo, ser menesteraveriguar, cumplida la condicin, la suer-te que han de correr estas enajenacionesy gravmenes.

A vendi el fundo X a B quien, a suturno, lo enajen a C. Resuelto el contra-to a instancia de A por no haber B paga-do el precio, afecta a C la resolucin,esto es, se resuelve tambin la enajena-cin de B a C y ste debe restituir?

Surge, en este caso, como en otrosanlogos, un conflicto de intereses entreel acreedor condicional a quien debe res-tituirse la cosa y los terceros en cuyo fa-vor se ha constituido un derecho.

Enfocada la cuestin desde el puntode vista del acreedor, se dir que el deu-dor no pudo transferir ms derechos quelos que tena y que la enajenacin debe

caducar en virtud de la regla Resoluto juredantis resolvitur jus a accipientis, del mismomodo que los dems derechos reales,como usufructos, hipotecas, servidumbres.

Desde el punto de vista del tercero,preciso es reconocer que el contrato ce-lebrado con el deudor es vlido, que stetena derecho para enajenar; especialmen-te milita en su favor la circunstancia deser el poseedor de la cosa.

Cul de estos intereses en juego debeprevalecer? Tal es la cuestin que deci-den los arts. 1490 y 1491.57

152. La resolucin no afecta a terce-ros de buena fe. En principio, el legisla-dor niega al acreedor accin contra losterceros; las enajenaciones o gravmenes,consentidos por el deudor, a pesar de laresolucin, subsisten. En otros trminos,la ley se inclina en favor del inters delos terceros.

Pero la proteccin de los terceros estcondicionada a una circunstancia: su bue-na fe. El inters de los terceros slo esdigno de amparo preferente si se tratade terceros de buena fe.58

153. Concepto y prueba de la buenafe. La buena fe consiste, en este caso, enel desconocimiento de los terceros de laexistencia de la condicin. Por el contra-rio, la mala fe consistir en haber procedi-do a sabiendas de que la persona de quienadquirieron deba la cosa bajo condicin.

Pero, para juzgar de la buena o malafe de los terceros, la ley hace una marca-da diferencia entre bienes muebles e in-muebles; a los primeros se refiere elart. 1490 y a los segundos el art. 1491.

a) Por lo que a los bienes muebles serefiere, el art. 1490 se limita a expresar

57 Vase Jorge Gonzlez von Mares, Los art-culos 1490 y 1491 del Cdigo Civil, R. de D. y J.,t. XVII, 1 parte, pg. 69.

58 Idntico criterio adopta el legislador en elconflicto entre los acreedores y terceros cuando,por medio de la accin pauliana o revocatoria, sepersigue invalidar los actos ejecutados por el deu-dor en fraude de los primeros. Vase el N 460.

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que la cosa no podr reivindicarse con-tra terceros poseedores de buena fe.

La buena fe se presume (art. 707) y aquien intente la accin contra los terce-ros tocar probar la mala fe, esto es, suconocimiento de la existencia de la con-dicin.

A vende a B un automvil y ste que-da adeudando parte del precio, de ma-nera que el contrato de compraventa estexpuesto a resolverse por la condicinresolutoria de no cumplirse lo pactado.Posteriormente B enajena a C y, comoconsecuencia de la falta de pago del pre-cio, se resuelve el contrato entre A y B.La resolucin afectar a C si ste cono-ci, al tiempo de adquirir, la existenciade la condicin, esto es, si supo que Bdeba un saldo de precio que expona suderecho a resolverse.

b) Tratndose de bienes races, la re-gla es diferente. Siempre ser menesterla mala fe del tercero para que las conse-cuencias de la resolucin le afecten. Peroel legislador ha querido sustraer de lasreglas generales de la prueba la cuestinde la buena o mala fe de los terceros.

De acuerdo con el art. 1491, la resolu-cin afectar a los terceros, cuando la con-dicin constaba en el ttulo respectivo,inscrito u otorgado por escritura pblica.

Constando la condicin en el respec-tivo ttulo, no podrn los terceros alegarsu ignorancia, se supone la condicin co-nocida y, en fin, la mala fe se presume.Por la inversa, no constando la condicinen el ttulo, se presume la buena fe delos terceros.

El rgimen de la prueba de la buenao mala fe vara sustancialmente, pues, paralos muebles e inmuebles. Para los prime-ros, rigen las reglas generales y debe pro-bar la mala fe quien pretenda atribuirlaal tercero. Para los inmuebles, la ley esta-blece una presuncin de derecho: el ter-cero se presume de mala fe cuando lacondicin consta en el ttulo respectivo,y de buena fe, en caso contrario.

154. Cundo se entiende constar lacondicin en el ttulo respectivo. El

art. 1491 exige, para presumir la mala fede los terceros, que la condicin consteen el ttulo respectivo, inscrito u otorga-do por escritura pblica.

a) Es preciso, por de pronto, que lacondicin conste en el ttulo. Para ellono es menester que haya sido expresa-mente estipulada. Tambin podr cons-tar en el ttulo la condicin resolutoriatcita de no cumplirse lo pactado, cadavez que del ttulo aparezca que est pen-diente el cumplimiento de una obliga-cin contractual.

Aunque la condicin resolutoria no seestipule formalmente, consta porque esmanifiesta y cierta y constar significa jus-tamente, ser cierta y manifiesta una cosa.

De este modo, si en el contrato decompraventa se expresa que el precio nose paga de contado, consta en el contra-to la condicin de no cumplirse lo pacta-do y el tercero queda suficientementeimpuesto de lo precario del derecho dequien adquiri. La jurisprudencia es un-nime en este sentido.

b) La condicin debe constar en elttulo respectivo. El ttulo respectivo esel ttulo primitivo u original, esto es, elque dio origen al derecho condicional.Por tanto, aunque el ttulo del tercero seencuentre muy distante, por consecuen-cia de sucesivas transferencias y que en lno conste la condicin, ser consideradotercero de mala fe.

De aqu la necesidad en que se en-cuentra el adquirente de examinar, noslo el ttulo de su predecesor inmedia-to, sino los de todos sus antecesores, porlo menos durante los diez aos anterio-res, porque slo al cabo de este plazotendr la certeza de que el derecho queadquiere es inexpugnable.

c) Exige la ley, finalmente, que el t-tulo se encuentre inscrito u otorgado porescritura pblica. nicamente de estamanera el acto condicional tendr la pu-blicidad necesaria para hacer presumirel conocimiento de la condicin por losterceros.

El tenor del art. 1491 muestra que es-tas exigencias no son copulativas y que

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basta que el contrato se haya otorgadopor escritura pblica, aunque no se en-cuentre inscrito.

Pero, por una parte, todo contratoinscrito debe haberse otorgado por escri-tura pblica y, por la otra, dado el papelque la inscripcin desempea en la ad-quisicin del dominio de los inmuebles,el ttulo del enajenante deber siempreestar inscrito.

El art. 1491 debi contentarse con ex-presar que la condicin debe constar enel ttulo respectivo, suprimindose por in-necesaria la parte final de la disposicin.

155. Regla especial aplicable a las do-naciones entre vivos. El art. 1432 ha con-signado una regla especial para determinarlas condiciones en que la resolucin deuna donacin afecta a los terceros.

Expresa el artculo citado que la re-solucin de una donacin no dar ac-cin contra terceros poseedores, ni parala extincin de las hipotecas, servidum-bres u otros derechos constituidos sobrelas cosas donadas, sino cuando en es-critura pblica de la donacin (inscritaen el competente Registro, si la calidadde las cosas donadas lo hubiere exigido),se ha prohibido al donatario enajenarlas,o se ha expresado la condicin.

La condicin debe expresarse y cons-tar siempre, trtese de bienes races omuebles, de una escritura pblica. Elart. 1432, por lo tanto, modifica sustan-cialmente las normas de los arts. 1490 y1491.

156. Anlisis del art. 1490. El art. 1490,como se ha dicho, aborda la situacin delos bienes muebles: Si el que debe unacosa mueble a plazo, o bajo condicinsuspensiva o resolutoria, la enajena, nohabr derecho de reivindicarla contra ter-ceros poseedores de buena fe.

Para percatarse mejor del alcance dela disposicin, as como del art. 1491, con-viene recalcar que el propsito del legis-lador ha sido amparar a los terceros debuena fe de las consecuencias del efectoretroactivo de la condicin cumplida. La

aplicacin rigurosa del principio de la re-troactividad conducira a proclamar lacompleta ineficacia de las enajenacionesy gravmenes de toda clase, constituidospendiente la condicin.59

No ha sido afortunado el art. 1490para expresar estas ideas.

a) Sugiere la disposicin legal que elacreedor de una cosa mueble a plazo obajo condicin puede reivindicarla con-tra terceros de mala fe, una vez cumpli-do el plazo o verificada la condicin.

Entre tanto, la verdad es que no pue-de el acreedor reivindicar, como se pa-tentiza en un ejemplo. A dona a B unautomvil, si se recibe de abogado. A es,en consecuencia, deudor bajo condicinde B y ste su acreedor. Entre tanto, Aenajena el automvil a C y la condicinse cumple, en seguida, porque B recibesu ttulo. En el supuesto de que C estu-viera de mala fe, podra B reivindicar elautomvil?

Es evidente que el acreedor no puedereivindicar, porque no es ni ha sido jamsdueo y la accin reivindicatoria competeal propietario. No podra reivindicar elacreedor puro y simple; menos podr ha-cerlo el acreedor condicional.

La ley ha querido referirse, por lo tan-to, al que tiene un derecho de dominio,pero limitado por un plazo o una condi-cin y para expresar esta idea habra sidopreferible que se hubiera referido al po-seedor condicional, en vez de referirse aldeudor.

Supngase que A vende y entrega a Bun automvil y ste queda adeudando par-te del precio; el contrato est expuesto alresolverse si el precio no se paga; cumpli-da la condicin resolutoria, si B ha enaje-nado a C la cosa, podra A reivindicarlacon tal de que C est de mala fe. Nteseque B posee la cosa y su dominio estexpuesto a extinguirse por el cumplimien-to de una condicin. El efecto retroacti-vo de la condicin cumplida hace suponerque B nunca ha sido dueo, que este do-

59 Claro Solar, ob. cit., t. X, Nos 117 y 118.

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minio ha pertenecido siempre al vende-dor A y, por tanto, le compete la accinreivindicatoria.

En suma, el art. 1490 ganara en cla-ridad y correccin si dijese el que tieneo posee una cosa mueble, en lugar delque debe una cosa de esta ndole.

b) La disposicin alude, en primertrmino, a el que debe una cosa mueblea plazo.

Es obvio que el acreedor de una cosaa plazo no puede reivindicar y que la leyha querido referirse, ms bien, al que esdueo de una cosa, cuyo dominio limitaun plazo.

El dominio as limitado constituye, enverdad, un derecho de usufructo. Elart. 1087 previene que la asignacin has-ta cierto da constituye un usufructo enfavor del asignatario.

La enajenacin no dara al adquiren-te ms derechos que los que pertenecanal enajenante y no le otorgara un domi-nio de que ste careca (art. 682). El nudopropietario podra reivindicar la cosa, sinconsideracin a la buena o mala fe deltercero.

c) Se refiere a la disposicin, en se-guida, al que debe una cosa mueble bajocondicin suspensiva o resolutoria.

Tampoco ha sido afortunada, en estaparte, la redaccin del art. 1490. Lo que sedebe bajo condicin suspensiva, se poseebajo condicin resolutoria y viceversa.60

As, el comprador que no ha pagadoel precio y a quien se ha hecho la corres-pondiente tradicin, posee la cosa bajocondicin resolutoria; su derecho se ex-tinguir si se verifica el hecho futuro eincierto de no pagar el precio. Al mismotiempo, el comprador es deudor de lacosa bajo condicin suspensiva. El vende-

dor entrega la cosa a condicin de quevuelva a su poder si el precio no se pagay es acreedor de la cosa bajo condicinsuspensiva, a la vez que el comprador esdeudor en la misma forma.61

Pero es el aspecto extintivo o resolu-torio de la condicin el que interesa y,por ende, la disposicin debi, en suma,referirse al que tiene o posee una cosamueble bajo condicin resolutoria.

d) Para que el problema que abordael art. 1490 se plantee es menester que lacosa mueble se enajene.

La expresin enajenar designa la trans-ferencia del dominio o la constitucin deotro derecho real que lo limite; pero, noobstante, la disposicin solamente alcanzaa las transferencias del dominio.

Desde luego, varios de los derechosreales slo recaen sobre inmuebles; tales el caso de los derechos de servidum-bre, hipoteca, censo y habitacin. De estamanera sobre bienes muebles slo pue-den recaer los derechos de prenda, usu-fructo y uso.

El art. 1490 es inaplicable a la pren-da. El art. 2406 dispone que la prenda seextingue cuando en virtud de una con-dicin resolutoria se pierde el dominioque el que dio la cosa en prenda tenasobre ella.

No excluye la ley al acreedor prenda-rio de buena fe a quien se confiere, encaso de ignorar la condicin, el derechode exigir del deudor que le otorgue otraprenda u otra caucin componente y, endefecto de ambas cosas, a reclamar elpago inmediato de la deuda, aunque hayaplazo pendiente para el pago (art. 2396).

Tampoco se aplica a los derechos deusufructo y uso que se extinguen por laresolucin del derecho del constituyente(arts. 806 y 812).

El texto del art. 1490 corrobora el aser-to anterior. La idea de reivindicacin co-rresponde a una enajenacin total otransferencia del dominio.

60 Gonzlez von Mares, ob. cit., pg. 71. En suProyecto de 1853, art. 1666, deca Bello: Si el quedebe una cosa bajo condicin suspensiva la enaje-na o la grava con hipoteca, prenda, censo o servi-dumbre, la enajenacin o gravamen se resuelvecumplida que sea la condicin. Si el que posee cual-quiera cosa bajo condicin resolutoria la enajenao la grava, se seguirn las mismas reglas.

61 Alessandri, De la compraventa y de la promesade venta, t. II, N 1771.

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157. Anlisis del art. 1491. El art. 1491se refiere a los bienes races: Si el quedebe un inmueble bajo condicin lo ena-jena, o lo grava con hipoteca, censo o ser-vidumbre, no podr resolverse la enajena-cin o gravamen sino cuando la condicinconstaba en el ttulo respectivo, inscrito uotorgado por escritura pblica.

a) Nuevamente el legislador empleala expresin el que debe. Y ser del casorecordar lo dicho a propsito de los mis-mos trminos que emplea el art. 1490.

Pero esta vez no cometi el legisla-dor el error de referirse al plazo y la dis-posicin ha ganado considerablemente enpropiedad.

b) El art. 1491 hace extensivos susefectos no slo a las enajenaciones pro-piamente tales, sino a las hipotecas, cen-sos y servidumbres constituidas por eldeudor de la cosa bajo condicin.

Importa establecer si la enumeracindel art. 1491 es taxativa o, por el contra-rio, la regla debe hacerse extensiva a otrosderechos reales como los de usufructo,uso y habitacin.62

La regla del art. 1491 es excepcional,en cuanto deroga, en favor de los terce-ros de buena fe, el principio general dela retroactividad de las condiciones y am-para, por lo tanto, solamente a aquellosen cuyo favor se ha constituido una hipo-teca, un derecho de censo o una servi-dumbre. La disposicin excepcional hade interpretarse restrictivamente.

En sus proyectos, Bello haca extensi-va la disposicin a los derechos de usu-fructo, uso y habitacin o aluda a losgravmenes en general.

Para los gravmenes no enumeradosregira el principio general. Los usufruc-tos, los derechos de uso y habitacin seextinguirn siempre por la resolucin delderecho de quien los constituy.63

c) Se observa que, mientras el art. 1490dice que no habr derecho a reivindicar

la cosa, el art. 1491 dispone que no po-dr resolverse la enajenacin o gravamen.

La idea que expresan ambas disposi-ciones es la misma; pero como el Cdigo,en el caso del art. 1491, habla de hipote-cas, censos y servidumbres, no crey pru-dente emplear el trmino reivindicar.

La expresin tiene el inconveniente desugerir que se conceda la accin resoluto-ria contra los terceros poseedores de malafe. Entretanto, la accin resolutoria no po-dr jams dirigirse contra los terceros; loscontratos se resuelven entre las partes y laaccin resolutoria es una accin personal.64

158. Los arts. 1490 y 1491 son nica-mente aplicables a la compraventa, la per-muta y el pacto de retroventa. Pese a lageneralidad de sus trminos, los arts. 1490y 1491 tienen un campo de aplicacinbien limitado.

a) Se aplican, en primer trmino, enla compraventa. El art. 1873 previene queel vendedor tendr derecho para pedirla resolucin del contrato si el compra-dor se encuentra en mora de pagar elprecio, y el art. 1876 aade que la resolu-cin por no haberse pagado el precio noda derecho al vendedor contra tercerosposeedores sino en conformidad a losarts. 1490 y 1491.

El art. 1876, como una lgica conse-cuencia, establece que si en la escriturade compraventa se dice haberse pagadoel precio, no se admitir otra prueba encontrario que la de nulidad o falsifica-cin de la escritura y, en virtud de estaprueba, habr accin contra los terceros.

Si en la escritura se declara pagado elprecio, los terceros sern reputados siem-pre de buena fe; no habr accin en sucontra, a pesar de que el precio no sehaya realmente pagado.

b) Para la permuta rigen, en general,las mismas disposiciones que para la com-praventa. Como a la compraventa se apli-can en la permuta las reglas de losarts. 1490 y 1491.62 En el sentido de que la enumeracin no es

taxativa, Alessandri, De la compraventa y de la prome-sa de venta, t. II, N 1788.

63 Gonzlez von Mares, ob. cit., pgs. 93 y sigts. 64 Vase el N 160.

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c) En fin, el art. 1882 dispone: Elpacto de retroventa en sus efectos con-tra terceros se sujeta a lo dispuesto enlos arts. 1490 y 1491.

5. LA ACCIN RESOLUTORIA

159. Concepto de la accin resoluto-ria. La condicin resolutoria tcita y elpacto comisorio no operan de pleno de-recho. Producido el incumplimiento, aunen el caso del art. 1879, no se resuelve elcontrato, sino que nace para el contra-tante el derecho de pedir la resolucin.Este derecho, puesto en ejercicio, es laaccin resolutoria.

La accin resolutoria es, pues, la quenace de la condicin resolutoria tcita ydel pacto comisorio para pedir la resolu-cin del contrato por incumplimiento delas obligaciones contradas.

Su objetivo es aniquilar el contratopara destruir consecuencialmente las obli-gaciones derivadas del mismo. El contra-tante que la entabla persigue desligarsede las obligaciones que el contrato le im-puso, fundndose en el incumplimientode su contraparte, y la restitucin de loque hubiere dado a cambio de la obliga-cin violada.

160. La accin resolutoria es una ac-cin personal. La accin resolutoria com-pete al contratante diligente, que hacumplido o estado pronto o llano a cum-plir, en contra del contratante moroso.65Es, por consiguiente, una accin personal.

nicamente pueden demandar la re-solucin de un contrato las personas quehan contratado.66

Pero, como se ha visto, la resolucindel contrato suele afectar a terceros, acondicin de que estn de mala fe; elcontratante que ha obtenido que se re-suelva el contrato puede accionar contraesos terceros para reivindicar la cosa u

obtener que se la purifique de los dere-chos reales constituidos por el deudorcondicional.

A vende a B una finca y ste, por suparte, la vende a C, a quien supondre-mos de mala fe. La resolucin del con-trato celebrado entre A y B, dar derechopara reivindicar la finca de C.

Ahora bien, por este motivo la ac-cin resolutoria dejar de ser una accinpersonal para convertirse en real o mix-ta, como se ha pretendido?

Para explicar estos efectos no es ne-cesario atribuir a la accin resolutoria uncarcter que hace de ella un verdaderomonstruo jurdico.67 La condicin ope-ra retroactivamente: el comprador no hatenido jams derecho alguno, el vende-dor nunca ha dejado de ser dueo y estacircunstancia le permite recobrar su cosade quien la posea por medio de la accinreivindicatoria.

No es la accin resolutoria la que afec-ta al tercero; ella se dirige exclusivamen-te en contra del contratante. Es la accinreivindicatoria, derivada del dominio queel vendedor tiene y no ha perdido jams,la que se dirige en contra de los tercerosy les afecta.68

161. La accin resolutoria y las ac-ciones reales contra los terceros debenentablarse en un mismo juicio. Para queuna accin reivindicatoria u otra accinreal tenga xito contra los terceros, esmenester que la sentencia judicial quepronuncia la resolucin les sea oponi-ble.

65 Vanse los Nos 127 y 128.66 R. de D. y J., t. XXI, sec. 1, pg. 616.

67 Laurent, ob. cit., t. XVII, N 149.68 Alessandri expresa, con particular acierto,

estas ideas: Hay, pues, en el caso de la resolucinde un contrato, dos acciones: primero, la accinpersonal de resolucin dirigida contra el contratan-te remiso en el cumplimiento de la obligacin, cuyoobjeto es destruir el contrato que se resuelve, y enseguida, una vez resuelto el contrato, hay una ac-cin reivindicatoria, una accin real que nace delderecho de dominio que el vendedor, en el ejem-plo propuesto, habra tenido siempre, y que va con-tra el tercer poseedor que ya no puede conservarla cosa en su poder. Apuntes, pg. 181.

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El art. 3 previene que las sentenciasjudiciales no tienen fuerza obligatoria sinorespecto de las causas en que actualmen-te se pronunciaren; la accin de cosajuzgada, consecuencia del fallo firme, nopuede esgrimirse sino entre las personasque han litigado.

En suma, es menester que los terce-ros sean parte en el juicio en que se piday declare la resolucin del contrato; deotro modo, las acciones en su contra noprosperaran y el tercero podra oponer-se al ejercicio de la accin real, en virtudde la mxima Res inter alios judicata aliisnon nocet.

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Ramon Meza