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REPUBLICA DE COLOMBIAREPUBLICA DE COLOMBIAREPUBLICA DE COLOMBIAREPUBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICORAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICORAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICORAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCATRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCATRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCATRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán,Popayán,Popayán,Popayán, dieciochodieciochodieciochodieciocho ((((18181818) de ) de ) de ) de noviembrenoviembrenoviembrenoviembre de dos mil diez (2010)de dos mil diez (2010)de dos mil diez (2010)de dos mil diez (2010)
Magistrado ponente: Magistrado ponente: Magistrado ponente: Magistrado ponente: MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZMOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZMOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZMOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ
ExpedienteExpedienteExpedienteExpediente 2020202000005555 00001862186218621862 01010101
DemandanteDemandanteDemandanteDemandante REREREREINALDO ALFONSO PAREDESINALDO ALFONSO PAREDESINALDO ALFONSO PAREDESINALDO ALFONSO PAREDES TOBARTOBARTOBARTOBAR
DemandadoDemandadoDemandadoDemandado MUNICIPIO DE POPAYÁMUNICIPIO DE POPAYÁMUNICIPIO DE POPAYÁMUNICIPIO DE POPAYÁNNNN
AcciónAcciónAcciónAcción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHONULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHONULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHONULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Decide la Sala la apelación formulada por la parte actora, contra la
sentencia del 15 de julio de 2009, proferida por el Juzgado Octavo
Administrativo del Circuito de Popayán, mediante la cual denegó las
pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTESI. ANTECEDENTESI. ANTECEDENTESI. ANTECEDENTES
1. La demanda1. La demanda1. La demanda1. La demanda
REINALDO ALFONSO PAREDES TOBAR, por intermedio de apoderado
judicial debidamente constituido y en ejercicio de la Acción de Nulidad y
Restablecimiento del Derecho de carácter laboral, dirigida en contra del
Municipio de Popayán, al que señaló como parte demandada, solicitó que
se declare la nulidad de la Resolución No.01154 del 02 de septiembre de
2005, por medio de la cual se le declaró insubsistente de las funciones
que venía desempeñando de Profesional Especializado No.335-03 en la
Secretaría de Hacienda del Municipio de Popayán.
Expediente 2005 01862 01
Demandante REINALDO ALFONSO PAREDES TOBAR
Demandado MUNICIPIO DE POPAYÁN
Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
2
Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de
restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene el reintegro del actor
al cargo que venía desempeñando al momento del retiro del servicio o a
otro de igual o superior categoría. Así mismo, solicitó que se condene a la
Entidad demandada a pagar a su favor el valor de los salarios con sus
incrementos legales, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social
dejados de cancelar desde la fecha en que fue retirado de la
administración pública y el efectivo reintegro solicitado con la condena.
Como pretensión subsidiaria, en el evento en que el reintegro no sea
posible jurídicamente, como consecuencia de la nulidad del acto
demandado, se condene a título de indemnización, al pago de los salarios
con sus incrementos legales, prestaciones sociales y aportes a la seguridad
aumentos, beneficios económicos, aportes a la seguridad social y demás
haberes laborales dejados de cancelar desde la fecha en que fue retirado
de la administración pública y la ejecutoria de la sentencia favorable a las
pretensiones de la demanda, todos los anteriores valores deberán
reconocerse debidamente indexados a la fecha de ejecutoria de la
sentencia favorable a las pretensiones de esta demanda conforme los
índices del precio al consumidor expedidos por el DANE.
Condénese al Municipio de Popayán al pago de perjuicios morales tasados
en la cuantía de 100 S.M.LM.V.
Declare que para todos los efectos legales y prestaciones no existió
solución de continuidad en los servicios prestados por el señor REINALDO
ALFONSO PAREDES TOBAR.
El Municipio de Popayán, queda obligado a dar cumplimiento a la sentencia
dentro del término señalado en el Artículo 176 del Código Contencioso
Administrativo y a reconocer los intereses moratorios a que se refiere el
artículo 171 del Código Contencioso Administrativo a partir de la
ejecutoria de la providencia, así como las costas procesales incluidas las
agencias en derecho.
Por último, pidió que se condene en costas y agencias en derecho a la
Entidad demandada.
2. Recuento procesal2. Recuento procesal2. Recuento procesal2. Recuento procesal
Expediente 2005 01862 01
Demandante REINALDO ALFONSO PAREDES TOBAR
Demandado MUNICIPIO DE POPAYÁN
Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
3
La demanda presentada el 16 de diciembre de 20051, fue admitida por
auto del 20 de enero de 20062 y notificada a la parte demandada3 y al
Ministerio Público4.
2.1. Contestación de la demanda2.1. Contestación de la demanda2.1. Contestación de la demanda2.1. Contestación de la demanda
El Municipio de Popayán, con relación a los hechos de la demanda,
manifiesta que el nombramiento del accionante se hizo en provisionalidad,
por lo que no se considera funcionario inscrito en carrera administrativa,
no fue inscrito por el sistema extraordinario de la Ley 27de 1992, no se
presentó a concurso, no superó éste, ni obtuvo calificación satisfactoria
del periodo de prueba. Adicionalmente aclara, que el actor no es
beneficiario de la Ley de retén social por no cumplir con los requisitos
exigidos por ella, por lo tanto no goza de aquella protección.
El actor, hace alusión a la estabilidad laboral que poseen los Servidores
Públicos que pertenecen a la carrera administrativa, situación contraria a la
que cobijaba al accionante, pues se observa que es un servidor que
ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos.
Siendo que el accionante se encontraba en provisionalidad, la entidad
territorial considera que existe una facultad discrecional frente al
nombramiento del mismo, así como también frente a su desvinculación,
pues la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso
selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento
provisional, nombramiento que según su naturaleza se encuentra en una
situación precaria pues este no otorga fuero alguno de estabilidad.
Con relación a los trámites adelantados ante el Seguro Social y la negativa
a conceder la pensión de jubilación al actor, menciona la entidad territorial
que es un asunto frente al cual esta entidad no puede pronunciarse debido
a que es una relación que involucra una institución independiente y
autónoma del Municipio, razón por la cual no se tiene injerencia alguna
frente a sus decisiones.
1 Folio 78 cuaderno principal 2 Folios 80 a 83 cuaderno principal 3 Folio 88 cuaderno principal 4 Folio 90 cuaderno principal
Expediente 2005 01862 01
Demandante REINALDO ALFONSO PAREDES TOBAR
Demandado MUNICIPIO DE POPAYÁN
Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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Propuso como excepciones:
Inexistencia del derecho a estabilidad por no ser funcionario de carrera
administrativa.
Inexistencia del derecho al amparo de la Ley 790 de 2002, por cuanto
dicha Ley cobija a los empleados de los organismos y entidades de la rama
ejecutiva del orden nacional y en consecuencia no pueden hacerse
extensivas sus disposiciones a las entidades del Orden Territorial.
3. La sentencia recurrida3. La sentencia recurrida3. La sentencia recurrida3. La sentencia recurrida
El Juzgado Octavo Administrativo de Popayán, resolvió negar las
pretensiones de la demanda y como fundamento de su decisión el A quo
señaló, en síntesis, que el actor no realizó concurso de mérito alguno para
acceder al cargo que desempeñaba, se deduce que a pesar de que la
entidad demandada ha certificado su pertenencia a la carrera
administrativa, en realidad no lo estaba, por lo que se considera que su
nombramiento fue realizado en provisionalidad.
De lo anterior, el Juez analizó el acto administrativo con el cual se declaró
la insubsistencia al cargo del actor, el cual dice es producto de una
competencia reglada o discrecional y aclara que una cosa es desempeñar
un cargo de carrera y otra muy distinta estar en carrera administrativa,
donde para el último es preciso acceder a él, después de haber superado
un concurso y especifica que el nombramiento para empleo de carrera se
produce: En periodo de prueba, cuando se ha realizado concurso y en
provisionalidad si no se ha desarrollado el concurso.
Trae apartes del Artículo 7 del Decreto 1572 de 1998, en relación con el
empleado con vinculación de carácter provisional “….El empleado con
vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio
mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de
acto administrativo expedido por el nominador.
No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el
término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador,
por resolución podrá darlos por terminados.”
Expediente 2005 01862 01
Demandante REINALDO ALFONSO PAREDES TOBAR
Demandado MUNICIPIO DE POPAYÁN
Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
5
Por esta razón dice que el nombramiento del actor fue de carácter
provisional, puesto que no accedió al cargo mediante concurso de méritos,
por ello no es posible brindarle estabilidad laboral, ni los derechos propios
de un cargo de carrera.
En conclusión, el funcionario que ocupe un cargo en provisionalidad no
queda amparado por las normas que reglamentan el retiro del personal de
carrera administrativa, como quiera que el nombramiento en
provisionalidad en un empleo de carrera es un nombramiento discrecional
y por lo tanto su desvinculación será de igual forma.
En cuanto al principio de confianza legítima, expuso que se allegaron con
la demanda documentos expedidos por la Administración Municipal que
certifican que estaba inscrito en carrera administrativa, lo que generó
confusión frente a la inscripción efectiva del mismo a dicho sistema,
inscripción que no se realizó puesto que el actor no se presentó a
concurso de méritos para acceder al cargo perteneciente a dicho sistema,
por lo que se concluye que al no preceder concurso equivale a deducir que
su nombramiento fue en forma provisional y que tal situación no le daba
derecho a inscripción al sistema.
Además fundamenta que el Artículo 22 de la Ley 27 de 1992, establecía la
posibilidad de inscripción extraordinaria en carrera administrativa, siempre
que se dieran los supuestos de hecho que la misma disponía.
En síntesis, considera que la certificación del desempeño de su cargo en
cual se menciona que está inscrito en carrera administrativa no puede
considerarse como una violación del principio de confianza legítima, pues
nadie mejor que el mismo servidor público para conocer que él no había
accedido al cargo a través de un concurso, que le daba derecho a
inscribirse en el sistema de carrera administrativa.
Respecto de la causal de desviación de poder, observó el A quo, que al
expedir el acto administrativo acusado por el actor, el nombramiento se
efectuó de forma provisional, es decir no estaba inscrito en carrera
administrativa, ni tenía fuero de estabilidad a su cargo. Siendo así, su
nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento sin
Expediente 2005 01862 01
Demandante REINALDO ALFONSO PAREDES TOBAR
Demandado MUNICIPIO DE POPAYÁN
Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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motivación alguna, conforme a la facultad discrecional que rige este tipo
de nombramientos.
El actor alega la desviación de poder del acto administrativo, por cuanto su
desvinculación fue en razón de dar cumplimiento a enmendar un error
ordenado mediante fallo judicial, reintegrando a una antigua funcionaria
que sí estaba inscrita en carrera administrativa.
Por lo anterior, considera que con el acto administrativo proferido por la
Administración Municipal no se ha buscado un fin diferente al del buen
servicio, puesto que además de reintegrar a una persona que, según un
concurso de méritos, estaba mejor calificada para ocupar el cargo, era
deber de la entidad demandada hacer efectivo un fallo de obligatorio
cumplimiento, por lo tanto, no se incurrió en una desviación de poder
pues simplemente se buscó el mejoramiento del servicio público.
Sobre la protección especial de la Ley 790 de 2002, recordó que la norma
tiene como objeto renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva
del orden nacional, para garantizar el cumplimiento de los fines del
Estado, estableciendo lineamientos que permiten adelantar el programa de
renovación de la Administración Pública de manera satisfactoria, donde
para lograr este fin se dispuso la eliminación de diferentes cargos al
interior de las entidades objeto del plan de renovación y la terminación de
los contratos laborales de aquellas personas que se encontraban
amparadas por dicha relación jurídica, por lo tanto arguye el Juez que no
es posible aplicar la protección especial consagrada en esta Ley al caso en
concreto, por cuanto las disposiciones allí consagradas son aplicable a
programas de renovación o modernización de Entidades Públicas, en
donde se da la supresión de cargos, situación diferente de la que estamos
analizando, dado que el actor se encontraba frente a un reintegro como
consecuencia de determinados fallos.
4444. La apelación. La apelación. La apelación. La apelación5555
La apoderada del demandante, persigue con la apelación que se revoque la
sentencia impugnada y, en su lugar, se despachen favorablemente las
súplicas de la demanda como lo es la declaratoria de nulidad de la
5 Folios 160 a170 cuaderno principal
Expediente 2005 01862 01
Demandante REINALDO ALFONSO PAREDES TOBAR
Demandado MUNICIPIO DE POPAYÁN
Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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Resolución No.01154 de septiembre 02 de 2005, y producto de ello se
concedan las demás pretensiones.
Señaló que es cierto que los empleados en provisionalidad no gozan de
estabilidad, pero que tampoco es cierto que la Administración Pública goce
de una facultad discrecional ilimitada y arbitraria, para declarar la
insubsistencia, debido a que el fin que persigue ésta es la garantía del
buen servicio, situación que no se presentó con la expedición de la
Resolución 01154 del 02 de septiembre de 2005, expedida por el Alcalde
Municipal de Popayán, que en su motivación refleja la más errada
concepción de las facultades discrecionales de la Administración, en el
retiro del personal a su cargo sin existir relación de causalidad entre el
hecho de la desvinculación y el mérito en la prestación de las funciones
desempeñadas por el Empleado Público, señor REINALDO ALFONSO
PAREDES TOBAR, Acto de declaración de insubsistencia que se expide sólo
para dar cumplimiento a una orden judicial de reintegro en un cargo de
igual o de superior categoría para la señora SANDRA BALCAZAR
MURGUEITIO, por lo tanto este Acto no es legal.
Dice que es irrelevante en el caso, el hecho que la señora Sandra Balcázar
Murgueitio estuviera en el sistema de carrera, toda vez que la orden
judicial de reintegro para la Administración Municipal no lo fue por este
hecho, sino en razón a que gozando de la garantía constitucional de fuero
sindical, fue despedida sin contar con la autorización judicial, razón por la
cual el nexo de causalidad entre la decisión de la administración de
desvincular al empleado en provisionalidad y la razón del buen servicio
quedó completamente desvirtuada con la motivación expresa de la
Resolución No.01154 de 2005.
Arguye, que en el proceso quedó probado que la Administración con su
decisión no buscó proteger el buen servicio debido a que le ofreció al actor
seguir vinculado con el Municipio mediante Contrato de Prestación de
Servicios y complementa diciendo, que el actor para la época en que se
profirió el Acto de desvinculación, se encontraba tramitando la pensión de
jubilación, razón por la cual debió ser objeto de protección constitucional,
quedando así plenamente evidenciada la persecución laboral de la que fue
objeto por parte de su superior jerárquico; elementos probatorios estos
que ofrecen plena convicción de la desviación de poder alegada, y que
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Demandante REINALDO ALFONSO PAREDES TOBAR
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Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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demuestra cómo la administración se alejó de su facultad discrecional en
pro de la garantía del buen servicio e intereses generales.
De lo precedente, se puede inferir que el Municipio se desvió de los
propósitos que planteó la Ley de la facultad discrecional, por lo que en
este caso no es suficiente señalar que por tratarse de un empleado en
provisionalidad no tiene garantía de estabilidad alguna, por lo tanto las
pretensiones de la demanda deben negarse, toda vez que por tratarse de
un Acto Administrativo Motivado la presunción de legalidad del mismo es
susceptible de desvirtuarse, siendo procedente la declaratoria de nulidad
del acto demandado.
Concluye, comentando que el demandante fue nombrado como Jefe de la
Sección de Contabilidad de la División de Tesorería, dependiente de la
Secretaria de Hacienda Municipal durante 10 años, tiempo de servicio que
prestó de manera intachable donde no tuvo inconvenientes en su ejercicio
profesional, salvo la persecución de tipo personal que ejerció la entonces
Secretaria de Hacienda Municipal señora Deyfan Silva Meneses, situación
que se demuestra con el proceso disciplinario que fue iniciado en su contra
con ocasión de una queja temeraria por parte de ésta, obedeciendo así su
desvinculación a motivaciones de tipo personal y no en pro del ejercicio de
las funciones públicas a él encomendadas, aspecto importante a considerar
por tratarse de uno de los pilares fundamentales sobre los cuales se basa
el buen funcionamiento de la Administración Pública, principio
desconocido por el Municipio, en el entendido de sus facultades
discrecionales.
5555. Actuación en segunda instancia. Actuación en segunda instancia. Actuación en segunda instancia. Actuación en segunda instancia
Mediante auto del 18 de agosto de 2010 6 se admitió el recurso de
apelación incoado por la apoderada de la parte demandante en contra de
la sentencia proferida el 15 de julio de 2009 por el Juzgado Octavo
Administrativo del Circuito de Popayán. Con auto del 26 de agosto de
2009, se corrió traslado por el término de cinco días para alegar7, término
del cual no hicieron uso las partes para insistir en sus argumentos.
6 Folio 3 cuaderno principal 2 7 Folio 5 cuaderno principal 2
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Demandante REINALDO ALFONSO PAREDES TOBAR
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Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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II. CONII. CONII. CONII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNALSIDERACIONES DEL TRIBUNALSIDERACIONES DEL TRIBUNALSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. Problema 1. Problema 1. Problema 1. Problema jurídicojurídicojurídicojurídico
De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación,
se plantea el siguiente problema jurídico a resolver:
¿Existe desviación de poder en un acto administrativo que declaró la
insubsistencia de un Empleado Público, porque el origen del mismo, es un
reintegro de otro empleado de carrera administrativa, y no por actos del
no cumplimiento del cargo en debida forma?
2.2.2.2. La posición del TribunalLa posición del TribunalLa posición del TribunalLa posición del Tribunal
Como quiera que el actor no había sido nombrado en ninguno de los
cargos que ocupó en el Municipio de Popayán en carrera administrativa,
pues no consta que su nombramiento haya sido el resultado de un
concurso de méritos cosa que en el caso de autos no se discute y,
teniendo en cuenta que el acto de insubsistencia es considerado como
aquella decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del
nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo
de libre nombramiento y remoción, el nominador podía, ciertamente y de
manera legal en ejercicio de esa facultad, dejar sin efecto el nombramiento
realizado, por cuanto la ley presume que tal medida se aplica en aras de
mejorar el servicio. Así pues, le asiste al administrado desvirtuar dicha
presunción en el sentido de evidenciar que los motivos del nominador al
declararlo insubsistente no fueron las razones del servicio, sino un
capricho de sus intereses particulares, en concreto, por desviación de
poder, como se aduce en la demanda.
3. La facultad discrecional 3. La facultad discrecional 3. La facultad discrecional 3. La facultad discrecional para desvinculpara desvinculpara desvinculpara desvincular empleados ar empleados ar empleados ar empleados provisionalesprovisionalesprovisionalesprovisionales
La facultad con que cuentan los órganos y entidades del Estado para
desvincular a sus servidores depende del tipo de sujeción que éstos
tengan con la Administración. Los que ocupan cargos de carrera
administrativa, por haberse vinculado mediante calificación de méritos,
tienen una estabilidad laboral mayor que la de los servidores que ocupan
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Demandante REINALDO ALFONSO PAREDES TOBAR
Demandado MUNICIPIO DE POPAYÁN
Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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cargos en provisionalidad; ésta se traduce en la imposibilidad que tiene el
ente nominador de desvincularlos por razones distintas a las
taxativamente previstas en la Constitución y la Ley, en cambio, la
estabilidad de los servidores que ocupan cargos en provisionalidad, por
así decirlo, es más débil, ya que pueden ser separados del mismo por
voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las circunstancias
propias del servicio.
El artículo 125 de la Constitución Nacional dispone:
ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de
carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido
determinado por la constitución o la ley, serán nombrados por concurso
público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán
previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para
determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, que regula el Empleo Público y la Carrera
Administrativa, ha dispuesto:
“Artículo 1º. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación
del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios
básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública.
Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y
reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública,
conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el
cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la
atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad.
De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte
de la función pública los siguientes empleos públicos:
a) Empleos públicos de carrera;(…)
Artículo 3º. Campo de aplicación de la presente ley.
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Demandante REINALDO ALFONSO PAREDES TOBAR
Demandado MUNICIPIO DE POPAYÁN
Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su
integridad a los siguientes servidores públicos: (…)
c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial:
departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes
descentralizados (…)
Artículo 5o. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y
entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa. (...)
Artículo 6º. Cambio de naturaleza de los empleos. El empleado de carrera
administrativa cuyo cargo sea declarado de libre nombramiento y
remoción, deberá ser trasladado a otro de carrera que tenga funciones
afines y remuneración igual o superior a las del empleo que desempeña, si
existiere vacante en la respectiva planta de personal; en caso contrario,
continuará desempeñando el mismo cargo y conservará los derechos de
carrera mientras permanezca en él.
Cuando un empleo de libre nombramiento y remoción sea clasificado como
de carrera administrativa, deberá ser provisto mediante concurso. …”
De la normatividad precedente se tiene que por regla general, todos los
empleos de la Administración Pública son de carrera administrativa salvo
las excepciones que prevé la constitución y la Ley; por lo tanto el acceso a
ella, está supeditado a que las personas que están interesadas en su
ingreso cumplan con los requisitos y condiciones que fija la ley, como lo
es presentarse a un concurso de méritos, concurso que califica las
calidades y cualidades de los aspirantes a la carrera.
Por lo anterior, observa la Sala, que el accionante se desempeñaba como
Profesional Especializado, código 335, grado 03 8 , dependiente de la
Secretaría de Hacienda del Municipio de Popayán, empleo que, al tenor de
lo previsto en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, es considerado como un
cargo de carrera administrativa.
Así mismo encuentra, que en el expediente no aparece acreditado que el
señor REINALDO ALFONSO PAREDES TOBAR ocupara el mencionado cargo
después de haber agotado y superado previamente el proceso de
selección, requisito primordial para proveer el empleo de carrera, ni hay
prueba de que haya sido nombrado, como producto del mismo, en período
8 Folio 136 cuaderno pruebas 2
Expediente 2005 01862 01
Demandante REINALDO ALFONSO PAREDES TOBAR
Demandado MUNICIPIO DE POPAYÁN
Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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de prueba o en propiedad en el cargo del cual se exigen tales derechos; es
decir, no se demuestra mediante prueba idónea que estuviera inscrito -en
el momento de declararse insubsistente su nombramiento -en el escalafón
de la carrera administrativa, para predicarse respecto de él, fuero de
relativa estabilidad.
En estos términos, lo certifica el Municipio de Popayán9:
“...que revisado el Registro Público de Empleados Inscritos en el escalafón
de carrera administrativa del Departamento del Cauca, no aparece inscrito
el señor REINALDO ALFONSO PAREDES TOBAR, identificado con cédula de
ciudadanía número. 10.521.685, como funcionario del Municipio de
Popayán…”
Para corroborar lo anterior, tenemos que dentro de las pruebas
decretadas,10 se solicitó al Municipio de Popayán remitiera copia auténtica
de la Hoja de vida del actor, y una vez revisada la hoja de vida del
demandante, encuentra El Tribunal, que en efecto, en los empleos en los
cuales se desempeñó el actor al servicio del Municipio a ninguno accedió
mediante concurso de méritos, por lo que su nombramiento tiene carácter
provisional.
Respecto a la motivación de los actos que declaran la insubsistencia de los
cargos en provisionalidad, el H. Consejo de Estado ha señalado los
siguientes requisitos11:
“El primero, consiste en que el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973,
reglamentario del Decreto 2400 de 1968, establece con plena vigencia:
ARTICULO 107. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un
nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de
acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y
remover libremente sus empleados.
9 Folio 183 cuaderno pruebas 1 10 Folio 3 cuaderno pruebas 1 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 19 de octubre de 2006, C.P.Ana Margarita
Olaya Forero, Exp.3934-05
Expediente 2005 01862 01
Demandante REINALDO ALFONSO PAREDES TOBAR
Demandado MUNICIPIO DE POPAYÁN
Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una
nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo
desempeña.
El segundo es que si bien es cierto, en un comienzo, luego de la
expedición de la Ley 443 de 1998, el legislador estableció una estabilidad
de quienes eran nombrados provisionalmente en cargos de carrera, ya que
el Decreto 1330 de julio 13 de 1998, en virtud del cual se reglamentaba
parcialmente aquella ley, consagraba la prohibición para los nominadores
de declarar insubsistente los nombramientos de los empleados con
carácter provisional, no es menos ciertono es menos ciertono es menos ciertono es menos cierto que dicho decreto fue derogado
en su integridad por el Decreto 1754 de agosto 26 de 1998.
En tercer lugar y en la misma proyección, debe decirse que el Decreto
2504 de 1998, modificatorio del artículo 4º del Decreto 1572 de 1998,
dispone que debe entenderse “… por nombramiento provisional aquel que
se hace a una persona para proveer, de manera de manera de manera de manera transitoriatransitoriatransitoriatransitoria, un empleo de , un empleo de , un empleo de , un empleo de
carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en
el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento
de que se trata. …”, lo que deja por fuera la presunta estabilidad relativa.”
(Resaltado fuera del texto).
Y, seguidamente, que el artículo 7º del mismo Decreto 1572 de 1998, en
su parte final señala: “…El empleado con vinculación de carácter
provisional deberádeberádeberádeberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de ser retirado del servicio mediante declaratoria de ser retirado del servicio mediante declaratoria de ser retirado del servicio mediante declaratoria de
insubsistencia de su nominsubsistencia de su nominsubsistencia de su nominsubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo bramiento, a través de acto administrativo bramiento, a través de acto administrativo bramiento, a través de acto administrativo
expedido por el nominadorexpedido por el nominadorexpedido por el nominadorexpedido por el nominador” (Resaltado fuera del texto).
Así mismo, frente a la facultad discrecional para desvincular empleados en
provisionalidad ha dicho la Corporación12:
No pueden estar en igual condición el servidor que ingresa al servicio sin
preceder concurso de méritos y aquél que se somete a las etapas que
conforman el proceso selectivo. Si su designación entonces no es
equiparable a la del escalafonado en la carrera, el retiro, por obvias
razones, no puede ser en la misma forma.
Asimilar el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera
administrativa a los nombramientos provisionales, so pretexto de la 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 12 de febrero de 2004, Consejera Ponente Ana
Margarita Olaya Forero, Exp. 3016-01
Expediente 2005 01862 01
Demandante REINALDO ALFONSO PAREDES TOBAR
Demandado MUNICIPIO DE POPAYÁN
Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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naturaleza del empleo, que es en el fondo lo que pretende el demandante
al pedir la nulidad de la expresión "o provisional" del artículo 1950. de
1973, como se colige de los argumentos expuestos en la demanda,
distorsiona el sentido del concurso de méritos y desconoce que la
permanencia en los cargos de carrera opera exclusivamente cuando se
ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el
proceso selectivo.
La situación del designado provisionalmente se asemeja a la de los
designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque
en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad
discrecional del nominado y de escoger en beneficio del servicio a quien
tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro,
a su vez, debe estar precedido de razones objetivas plenamente
justificadas en el interés general.
La facultad discrecional de los empleados provisionales se impone al La facultad discrecional de los empleados provisionales se impone al La facultad discrecional de los empleados provisionales se impone al La facultad discrecional de los empleados provisionales se impone al
efectuar el nombramiento en tal carácter de provisionalidadefectuar el nombramiento en tal carácter de provisionalidadefectuar el nombramiento en tal carácter de provisionalidadefectuar el nombramiento en tal carácter de provisionalidad, puesto que la
transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo,
autoriza la administración a efectuar nombramiento provisional. Al igual su
retiro, pues tal discrecionalidad es el marco rector en estas designaciones,
ya que mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no
haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en
una situación precaria que no otorga fuero alguno de estabilidad, como
anteriormente. (negrilla fuera de texto)
Resulta pertinente señalar que las normas que rigen la carrera las normas que rigen la carrera las normas que rigen la carrera las normas que rigen la carrera
administrativa proferidas recienteadministrativa proferidas recienteadministrativa proferidas recienteadministrativa proferidas recientemente, corroboran esa situación precaria mente, corroboran esa situación precaria mente, corroboran esa situación precaria mente, corroboran esa situación precaria
del empleado en provisionalidad, al igual que corroboran la forma del empleado en provisionalidad, al igual que corroboran la forma del empleado en provisionalidad, al igual que corroboran la forma del empleado en provisionalidad, al igual que corroboran la forma
discrecional para su retiro.discrecional para su retiro.discrecional para su retiro.discrecional para su retiro. En efecto, el artículo 7 del Decreto 1572 de
1998 (reglamentario de la Ley 443 de 1998 y del Decreto Ley 1567 de
1998) dispone: “en cualquier momento antes de cumplirse el término del
encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por
resolución, podrá darlos por terminados”. Tal disposición, sin lugar a duda,
permite concluir que el retiro' del servicio de esta clase de empleados no
está condicionado a la celebración del concurso de méritos, (Negrilla fuera
de texto)
Así mismo, el inciso 1 ídem, prescribe a que: "... El empleado con El empleado con El empleado con El empleado con
vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio
mediamediamediamediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de nte declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de nte declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de nte declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de
acto administrativo expedido por el nominador. Está presente en esta acto administrativo expedido por el nominador. Está presente en esta acto administrativo expedido por el nominador. Está presente en esta acto administrativo expedido por el nominador. Está presente en esta
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preceptiva la potestad discrecional, ya que no fue señalado otro preceptiva la potestad discrecional, ya que no fue señalado otro preceptiva la potestad discrecional, ya que no fue señalado otro preceptiva la potestad discrecional, ya que no fue señalado otro
condicionamientocondicionamientocondicionamientocondicionamiento. (Negrilla fuera de texto)
Observa la Sala, que revisando las pruebas del proceso el demandante no
tenía adquirido el derecho de carrera administrativa, el cual se obtienen
mediante concurso de méritos, derecho que sí le permitía gozar de las
prerrogativas y privilegios para así agotar todas y cada una de las etapas
previstas en las normas legales de la carrera, razón por la cual el cargo
que ocupaba en provisionalidad para el caso (Profesional Especialista
335-03) ha sido considerado por la jurisprudencia y la doctrina como el
nombramiento hecho mientras se realiza la designación por el sistema de
concurso de méritos. Sin embargo, se ha enfatizado en que dicho
nombramiento no implica que la persona nombrada provisionalmente no
pueda ser removida del servicio hasta cuando se produzca el
nombramiento previsto legalmente, sino que simplemente constituye una
forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio
público, sin que se genere a través de dicha modalidad de vinculación,
fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempeñe.
De todo lo precedente, se desvirtúan argumentos del recurrente que por
parte de la Administración Municipal se cometió un error al declararlo
insubsistente debido a que no fue en pro de garantizar el buen servicio de
la Administración Pública, sino por enmendar un error que cometieron
con otra funcionaria anteriormente y que mediante fallo judicial le
ordenaron repararlo, reintegrando a la señora Sandra Balcázar Murgueitio
a un cargo de igual o mejor categoría al que ocupaba, por haberla
desvinculado en su momento sin levantarle el fuero sindical.
Ahora bien, del proceso se tiene que es cierto que el reintegro se produjo
como consecuencia de un error que cometió la Administración al no
haberle levantado el fuero sindical a la señora Sandra Balcazar, como
también es cierto que esta funcionaria ostentaba el derecho de carrera
administrativa 13 y que fue nombrada en periodo de prueba mediante
Decreto 039 de 1997, en el cargo de Profesional Universitario por
presentarse a concurso de méritos y haber clasificado en él; hecho que le
permitió inscribirse en el escalafón del sistema de carrera, con el propósito
de garantizar un buen servicio en la Administración Pública, requisito
13 Folio 64 a 65 cuaderno pruebas 1
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garantista que la reintegrada sí cumplió y que la pone frente al demandado
con mejor derecho o con fuero de estabilidad en la Administración.
Por lo tanto, el simple hecho de que el actor no se presentara a un
concurso de méritos para optar al cargo de Profesional Especializado, lo
situó en un cargo en provisionalidad y en desventaja frente a una persona
reintegrada que sí cumplió con los requisitos exigidos por la
Administración Pública para ocupar éste, razón por la cual no podemos
decir que la Administración Municipal no buscó un motivo diferente a la
prestación del buen servicio, como tampoco quedó probado que su
desvinculación se haya producido en este caso en concreto por causa de la
persecución laboral de la Secretaria de Hacienda de la Administración
Municipal, jefe inmediata del actor, debido a que con el reintegro de la
señora Sandra Balcazar sólo, se buscaba mejorar las condiciones del
servicio en el Municipio, reintegrando a una persona que sí cumplió y
contaba con los requisitos de la carrera administrativa, además de acatar
una orden judicial.
4. L4. L4. L4. La pa pa pa protección rotección rotección rotección especial de la Lespecial de la Lespecial de la Lespecial de la Ley 790 de 2002ey 790 de 2002ey 790 de 2002ey 790 de 2002
La Ley 790 de 2002 se expidió dentro del marco de la renovación
administrativa, con el objetivo de modernizar la estructura de la
administración pública, otorgándole al Presidente de la República
facultades extraordinarias para adelantar dicho programa. Con
fundamento en esas facultades se suprimieron y fusionaron algunas
entidades públicas del orden nacional. Previendo la reducción de plantas
de personal que el desarrollo de ello implicaría, la ley incluyó mecanismos
de protección para aquellos trabajadores que por su especial condición
pudiesen resultar perjudicados durante el proceso de reestructuración. La
protección ofrecida por esa norma se concretó a favor de i) las madres
cabeza de familia sin alternativa económica, ii) las personas con limitación
física, mental, visual o auditiva y iii) las personas próximas a pensionarse.
El texto de la disposición pertinente es el siguiente:
“ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la
reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser
retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la
Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa
económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los
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servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de
servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término
de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.”
En ese contexto, y estudiando la motivación del acto de declaratoria de
insubsistencia, forzoso resulta concluir que el actor fue desvinculado
por llevarse a cabo proceso de reestructuración en el Municipio de
Popayán, lo que sí se evidencia en él es que fue proferido para dar
cumplimiento a un mandato judicial, debido a que la persona que iba a
ser reintegrada, le asistía un mejor derecho –que al actor declarado
insubsistente- para optar al cargo de Profesional Especializado.
5. 5. 5. 5. La presunción La presunción La presunción La presunción de legalidad del acto demandde legalidad del acto demandde legalidad del acto demandde legalidad del acto demandadoadoadoado
Respecto a la presunción de legalidad del Acto Administrativo que
declara la insubsistencia del actor, ha dicho el H. Consejo de Estado14:
“No obstante lo anterior, tales afirmaciones no llevan a la Sala a
concluir la existencia de desvío de poder en el acto, pues se trata de
conjeturas y apreciaciones personales sin vocación alguna de probar
de manera seria y fehaciente los cargos endilgados.
Ha de señalarse, así mismo, que la presunción de legalidad de que la presunción de legalidad de que la presunción de legalidad de que la presunción de legalidad de que
gozan los actos de insubsistencia se desvirgozan los actos de insubsistencia se desvirgozan los actos de insubsistencia se desvirgozan los actos de insubsistencia se desvirtúa cuando se demuestra túa cuando se demuestra túa cuando se demuestra túa cuando se demuestra
que la persona nombrada para ocupar el cargo en reemplazo del que la persona nombrada para ocupar el cargo en reemplazo del que la persona nombrada para ocupar el cargo en reemplazo del que la persona nombrada para ocupar el cargo en reemplazo del
empleado retirado de la entidad, por razones discrecionales, no empleado retirado de la entidad, por razones discrecionales, no empleado retirado de la entidad, por razones discrecionales, no empleado retirado de la entidad, por razones discrecionales, no
reúne los requisitos exigidos para desempeñarlo, pues ello sin lugar reúne los requisitos exigidos para desempeñarlo, pues ello sin lugar reúne los requisitos exigidos para desempeñarlo, pues ello sin lugar reúne los requisitos exigidos para desempeñarlo, pues ello sin lugar
a dudas lesiona el buen funcionamienta dudas lesiona el buen funcionamienta dudas lesiona el buen funcionamienta dudas lesiona el buen funcionamiento de la administración públicao de la administración públicao de la administración públicao de la administración pública.
Cuando tal circunstancia ocurre, se puede afirmar que la decisión de
la administración no se expidió por razones del buen servicio. De
otra manera no tendría sentido que el ejecutivo exigiera una serie de
requisitos y calidades para el correcto desempeño de un empleo, si
tal exigencia no tuviera incidencia alguna en la buena prestación del
servicio.
14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 28 de julio de 2005, C.P. Ana Margarita Olaya
Forero, Exp.3133-04
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Los requisitos para el desempeño de un empleo no son previstos en
forma caprichosa, sino que son fijados con base en la naturaleza y en
la complejidad de las labores a desarrollar en el empleo. De ahí, que
se exija acreditar un determinado nivel académico, una mayor
preparación profesional y, en casos especiales, una formación
profesional en un campo determinado del conocimiento. En esa
medida, si el funcionario reemplazante no acredita los requisitos
para el desempeño del cargo y sí los demuestra el empleado
declarado insubsistente, es forzoso concluir que dentro de esa
circunstancia no se podía mejorar el servicio.
Pero una cosa es la verificación de las condiciones objetivas que han
de acompañar al servidor público en el ejercicio de su cargo y otra
las opiniones personales que cada empleado esgrime para juzgar la
labor desplegada por quien, en este caso pasaba a suceder en su
desempeño al funcionario retirado, pues aquí deben ser expuestas
razones fundadas que permitan concluir que el juicio está
desprovisto de toda consideración personal, incluido el aprecio que
pudiera tenerse por el servidor removido…”
Teniendo en cuenta el fundamento precedente, frente a la presunción de
legalidad de los actos de declaratoria de insubsistencia, la Sala
encuentra que en el curso del proceso quedó probado que la
desvinculación del actor no obedeció a desviación de poder a causa de
persecuciones laborales o debido a intereses particulares caprichosos de
la Administración Municipal, sino que el acto se profirió, con el fin de
garantizar el buen servicio, reintegrando a una persona que sí contaba
con la capacidad, nivel profesional requerido, en sí, contaba con el lleno
de los requisitos exigidos para desempeñar el cargo que dejó el actor,
buen servicio que se garantiza, que la pone en ventaja y en mejor
derecho frente al señor REINALDO ALFONSO PAREDES TOBAR que no se
presentó a concurso de méritos, que no clasificó en él, no ingresó a la
carrera mediante periodo de prueba y que nunca estuvo inscrito en el
sistema de escalafón de la carrera administrativa, requisitos estos que
sí cumplía y tenía la reintegrada, razón de más por la que fue expedido
el referido acto administrativo en cumplimiento de acatar fallo judicial
que le ordenó a Municipio de Popayán reintegrar a la señora Sandra.
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Así las cosas, y como quiera que no es el nominador el llamado a
demostrar en qué sentido quiso mejorar el servicio, para el caso, esta
carga probatoria le corresponde es al funcionario retirado, persona que
debe convencer al Juez, a través de pruebas que demuestren de manera
fehaciente e inequívoca que los cargos endilgados en contra de la entidad
demandada referidos al Acto Administrativo del cual se pretende la
nulidad, son ciertos y que por lo tanto, lo único que procede es retirarlo
del mundo jurídico dado que la presunción de validez que lo cobija ha sido
desvirtuada; cosa que en el caso de autos no ocurrió, pues no se puede
inferir que la administración utilizó en contra del actor desvinculado de
manera indebida la facultad discrecional de la cual goza, toda vez que no
existen elementos de juicio que permitan así establecerlo, por ello el cargo
de desviación de poder no prospera.
En conclusión, el cargo de desviación de poder endilgado por el actor en
contra del acto administrativo contenido en la resolución acusada no está
llamado a prosperar, como en efecto se declarará, toda vez que el actor no
logró desvirtuar la presunción de legalidad que lo cobija, por cuanto del
plenario probatorio obrante en el proceso no es posible determinar de
manera fehaciente que aquel hubiese sido expedido por motivos
diferentes a los del mejoramiento del servicio.
6666. Conclu. Conclu. Conclu. Conclusión sión sión sión
En conclusión, para dar respuesta al problema jurídico planteado,
concluye la Sala que no existió desviación de poder, ni fue desvirtuada la
presunción de legalidad de la Resolución No.01154 del 02 de septiembre
de 2005 que declaró insubsistente al actor, razón por la cual se impone la
confirmación de la sentencia apelada.
Frente a los otros aspectos planteados por el actor, esta Sala reitera lo
manifestado por la Juez de Primera instancia, los cuales no fueron objeto
de recurso planteado.
III. III. III. III. DECISIÓNDECISIÓNDECISIÓNDECISIÓN
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En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL CAUCA, DEL CAUCA, DEL CAUCA, DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVERESUELVERESUELVERESUELVE
PRIMERO:PRIMERO:PRIMERO:PRIMERO: CONFÍRMACONFÍRMACONFÍRMACONFÍRMASE SE SE SE la sentencia proferida el 15 de julio de 2009 por el
Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán de conformidad
con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDOSEGUNDOSEGUNDOSEGUNDO:::: Devuélvase el expediente al Despacho de origen.
CCCCÓÓÓÓPIESE, NOTIFPIESE, NOTIFPIESE, NOTIFPIESE, NOTIFÍÍÍÍQUESE Y CQUESE Y CQUESE Y CQUESE Y CÚÚÚÚMPLASEMPLASEMPLASEMPLASE.
Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y
aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha, según consta en Acta No.
176
Los Magistrados,Los Magistrados,Los Magistrados,Los Magistrados,
MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZMOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZMOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZMOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ
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CARLOS H. JARAMILLO CARLOS H. JARAMILLO CARLOS H. JARAMILLO CARLOS H. JARAMILLO DELGADO DELGADO DELGADO DELGADO HILDA CALVACHE RHILDA CALVACHE RHILDA CALVACHE RHILDA CALVACHE ROJASOJASOJASOJAS (E)(E)(E)(E)
PRESIDENTEPRESIDENTEPRESIDENTEPRESIDENTE