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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CLÉLIA REGINA DARÓS DALRI
RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROFISSIONAL CONTÁBIL
Tijucas
2006
CLÉLIA REGINA DARÓS DALRI
RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROFISSIONAL CONTÁBIL
Monografia apresentada como requisito
parcial para a obtenção do título de Bacharel
em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí,
Centro de Educação Superior de Tijucas.
Orientador: Prof. Msc. Marcos Alberto
Carvalho de Freitas
Tijucas
2006
CLÉLIA REGINA DARÓS DALRI
RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROFISSIONAL CONTÁBIL
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em
Direito e aprovada pelo Curso da Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro
de Educação Superior de Tijucas.
Área de Concentração: Direito Privado
Tijucas, 24 de Outubro de 2006
Prof. Msc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas
UNIVALI – CE de Tijucas
Orientador
Prof. Esp. Edemir Aguiar
UNIVALI – CE de Tijucas
Membro
Prof. Esp. Renato Samir de Melo
UNIVALI – CE de Tijucas
Membro
ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Tijucas (SC), 24 de Outubro de 2006.
Clélia Regina Darós Dalri
Dedico este trabalho a Deus, pela concessão do dom
da vida, da liberdade e, por ter-nos permitido mais este percurso
com fé, saúde e perseverança.
Ao meu esposo Francisco Xavier Dalri e aos meus
filhos, José Guilherme Dalri e Luis Felipe Dalri, pelo respeito,
carinho, paciência, compreensão e realização de mais uma etapa
de minha caminhada.
Aos meus pais, Guilherme José Darós e Dorvalina Inês
Feller Darós, sempre tão presentes em minha vida, pela
preocupação, dedicação e esforço, sempre no sentido de
educarem os seus, como também pelo apoio e incentivo
determinante no decorrer dos anos de minha existência.
AGRADECIMENTO
A Deus, em primeiro lugar, por razões diversas.
Ao professor Marcos Alberto Carvalho de Freitas, pela gentileza em aceitar
a escolha como orientador, bem como pelo empenho, disposição, conhecimento e
excelente orientação para construção da monografia.
Ao colega Tiago Elias Dadam, pela disposição no auxilio em busca de
obras junto ao Tribunal de Justiça, como também as serventuárias da biblioteca do
CE da UNIVALI em Tijucas, que sempre nos atendeu de forma a contemplar nossa
necessidade.
A todos os professores da UNIVALI, pelos inesquecíveis e brilhantes
ensinamentos que contribuíram para minha formação, como também pelos demais
membros que compõem o Campus de Tijucas pelos serviços prestados.
Em especial, aos parceiros e cúmplices do dia a dia, Giovani Valentim
Wolff, Carla Dadam, Nicolly Elicha Cordeiro Paulo e Cíntia Regina Alves, pelas
horas de descontração, concentração, risos e viagens que vão deixar saudades.
A todos os demais colegas de sala de aula, como também os acadêmicos
dos corredores do Campus.
Enfim, agradeço a todas as outras pessoas que de alguma forma
contribuíram para o desenvolvimento e realização deste trabalho.
Não deixe que a saudade sufoque, que a rotina acomode, que
o medo o impeça de tentar. Desconfie do destino e acredite em
você. Gaste mais horas realizando que sonhando, fazendo que
planejando, vivendo que esperando. Porque, embora quem
quase morre esteja vivo, quem quase vive já morreu.
Luís Fernando Veríssimo
RESUMO A presente Monografia de conclusão do Curso de Direito teve seu objetivo pautado
na análise e descobrimento de aspectos que possam identificar a possível
Responsabilidade Civil do Profissional Contábil, como a efetiva caracterização da
responsabilidade enquanto no exercício da profissão, aliada ao comportamento
ético, segundo as normas reguladoras e os padrões morais, sociais e políticos,
norteados pela legislação brasileira. Durante a pesquisa buscou-se conhecer um
pouco do histórico da Responsabilidade Civil, focada para o campo dos conceitos,
das espécies e pressupostos, da responsabilidade contratual e extracontratual, e
ainda, dos conceitos de culpa, nexo de causalidade, dolo, excludentes gerais da
Responsabilidade Civil, entre outros. Merecem destaque as questões relacionadas à
responsabilidade subjetiva, do direito de consumo e a responsabilidade pela
prestação de serviços do profissional de contabilidade, como também a
Responsabilidade Civil dos profissionais de contabilidade no direito de empresa sob
a égide do Código Civil Brasileiro. Analisou-se, a Responsabilidade Civil do preposto
que atua como profissional de contabilidade, a Responsabilidade Civil, tributária e
penal do contabilista pela escrituração contábil. Observou-se também, com enfoque
especial a Responsabilidade Civil do Profissional Contábil sob a ótica da legislação
brasileira, em relação ao Código Civil e Penal, ao Código de Defesa do Consumidor,
ao Código de Ética Profissional do Contabilista e Resoluções do Conselho Federal
de Contabilidade. Obteve-se como resultado da pesquisa, que a Responsabilidade
Civil do Profissional Contábil poderá estar presente, de forma clara e objetiva, nas
diversas formas de ação, enquanto no exercício da profissão.
Palavras Chave: Responsabilidade Civil; Profissional de Contabilidade; Direito de
Empresa
ITALIAN La presente monografia di conclusione del Corso di Diritto ha l`obiettivo lineato
nell’ analisi e scoperta degli aspetti che possano identificare la possibile
Responsabilità Civile del Ragioniere, come l`effettiva caratterizzazione della
responsabilità nel tempo dell’esercizio della professione, alleata al comportamento
etico, secondo le norme regolatrici e i modelli morali, sociali e politici orientati dalla
legislazione brasiliana. Durante la ricerca si ha cercato di conoscere un pò dello
storico della responsabilità civile, infocata per il campo dei concetti, delle speci e
presupposti, della responsabilità contrattuale e extracontrattuale, e ancora, dei
concetti di colpa, nesso di causalità, dolo, escludenti generali della responsabilità
civile, fra altri. Meritano distacco le questioni relazionate alla responsabilità
soggettiva del professionale di contabilità, del diritto di consumo e la responsabilità
per la prestazione di servizi del professionale di contabilità, come anche la
responsabilità civile dei professionali di contabilità nel diritto di impresa sotto l’egida
del Codice Civile Brasiliano. Si ha analizzato la responsabilità civile del preposto
che attua come professionale di contabilità, la responsabilità civile, tributaria e
penale del ragioniere per la scritturazione contabile. Si ha notato anche, con
speciale evidenza la responsabilità civile del ragioniere sotto l’ottica della
legislazione brasiliana, in relazione al Codice Civile e Penale, al Codice di Difesa
del Consumatore, al Codice d`Etica Professionale del Ragioniere e Risoluzioni del
Consiglio Federale di Contabilità. Si ha ottenuto come risultato della ricerca, che la
Responsabilità Civile del Ragioniere potrà essere presente, di forma chiara e
obiettiva, nelle diverse forme d’azione, nel tempo dell’esercizio della professione,
come in altre attività esistenti in Brasile.
Parole Chiave: Responsabilità Civile; Professionale di Contabilità; Diritto di Impresa
LISTA DE ABREVIATURAS
Art – Artigo
Arts - Artigos
CC - Código Civil
CDC – Código de Defesa do Consumidor
CFC – Conselho Federal de Contabilidade
CLT – Consolidação da Leis do Trabalho
CP – Código Penal
CRC – Conselho Regional de Contabilidade
CST – Coordenador do Sistema de Tributação
DECORE – Declaração Comprobatória de Percepção de Rendimentos
ed – edição
ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados
n º - Número
n. - número
p. - página
§ - Parágrafo
Publ. – Publicado
RF – Revista Forense
RT - Revista dos Tribunais
Rel. – Relator
Rel. Min. – Relator Ministro
RIR – Regulamento do Imposto de Renda SP – São Paulo
SFN – Sistema Financeiro Nacional
v. - volume
CATEGORIAS BÁSICAS E CONCEITOS OPERACIONAIS Ato Ilícito: “Assim se entende toda ação ou omissão voluntária, negligência,
imprudência ou imperícia que viole o direito alheio ou cause prejuízo a outrem, por
dolo ou culpa. É ato culposo”. (SILVA, 2005, p. 165).
Caso Fortuito: “É a expressão especialmente usada, na linguagem jurídica, para
indicar todo o caso que acontece imprevisivelmente, atuado por uma força que não
se pode evitar”. (SILVA, 2005, p. 272).
Consumo: “Aquisição de produto e serviço pelo consumidor para atender ao uso
próprio; venda de produtos e fornecimento de serviços ao consumidor”. (DINIZ,
1998, p. 818).
Consumidor: “Pessoa física ou jurídica que adquire ou usa produto ou serviço
como destinatário final; coletividade de pessoas que intervem numa relação de
consumo; o que compra produtos para uso próprio, sem intenção de revendê-lo
para obter lucro”. (DINIZ, 1998, p. 818).
Contador: “Designa a pessoa versada em contabilidade e a quem se confiam os
serviços contábeis e escrituração de um estabelecimento”. (SILVA, 2005, p. 367).
Contabilidade: “É o instrumento que fornece o máximo de informações úteis para a
tomada de decisões dentro e fora da empresa”. (MARION, 2004, p. 26).
Culpa: “Falta cometida contra o dever, por ação ou por omissão, procedida de
ignorância ou de negligência”. (SILVA, 2005, p. 401).
Dano: “É um pressuposto da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual,
pois não pode haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. Consiste
na lesão (diminuição ou distribuição) que, devido a certo evento, sofre uma pessoa,
contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico patrimonial ou moral”.
(DINIZ, 1998, p. 3).
Dano Emergente: “É o que consiste na perda efetivamente sofrida. É o prejuízo
real ou aquilo que se perdeu, em virtude do ato praticado ou do fato ocorrido”.
(SILVA, 2005, p. 409).
Dolo: “Indica toda a espécie de artifício, engano, ou manejo, com a intenção de
induzir outrem à prática de um ato jurídico, em prejuízo deste e proveito próprio ou
de outrem”. (SILVA, 2005, p. 494).
Dolo Civil: “Na terminologia jurídica, é empregado para indicar toda a espécie de
artifício, engano, ou manejo, com a intenção de induzir outrem à prática de um ato
jurídico, em prejuízo deste e proveito próprio ou de outrem”. (SILVA, 2005, p. 494).
Empresa: “Significa toda a organização econômica, civil ou comercial, instituída
para a exploração de um determinado ramo de negócio”. (SILVA, 2005, p. 522).
Força Maior: “Assim se diz do caso que, mesmo previsto ou previsível, não pode
ser evitado pela vontade ou pela ação do homem”. (SILVA, 2005, p. 272).
Lucro Cessante: “É a expressão usada para distinguir os lucros, de que fomos
privados, e que deveriam vir ao nosso patrimônio, em virtude de impedimento
decorrente de fato ou ato, não acontecido ou praticado por nossa vontade”. (SILVA,
2005, p. 868).
Negócio Jurídico: “Assim se denominam todos os fatos do homem que se
vinculam à existência de um direito, e que podem ter por efeito vir criar uma nova
relação jurídica, ampliar, conservar ou proteger um direito já existente. É a
manifestação de vontade voltada à produção de efeitos jurídicos”. (SILVA, 2005, p.
951).
Nexo de Causalidade: “Diz-se, na composição da responsabilidade civil, da relação
de causa e efeito entre o fato e o dano objeto de ressarcimento”. (SILVA, 2005, p.
952).
Profissional Contábil: “Denomina-se técnico em contabilidade aquele que cursou
contabilidade em nível técnico. Após o término do curso superior de contabilidade, o
profissional é chamado de contador ou bacharel em Ciências Contábeis. Tanto o
técnico em contabilidade quanto o contador podem ser chamados contabilista, e
ambos podem, legalmente, serem responsáveis pela contabilidade das empresas. O
contador, porém, está habilitado a exercer outras atividades não cabíveis ao técnico
em contabilidade”. (MARION, 2004, p.28).
Profissional Liberal: “[...] É toda profissão, que possa ser exercida com autonomia,
isto é, livre de qualquer subordinação a um patrão ou chefe. É a expressão usada
para designar toda profissão, em regra de natureza intelectual, que se exerce fora
de todo espírito especulativo, revelada pela independência ou autonomia do
trabalho que a exerce”. (SILVA, 2005, p. 1108).
Responsabilidade: “[...] Obrigação de responder por alguma coisa. Significa a
obrigação de satisfazer ou executar o ato jurídico, que se tenha convencionado, ou
a obrigação de satisfazer a prestação ou de cumprir o fato atribuído ou imputado à
pessoa por determinação legal”. (SILVA, 2005, p. 1.222).
Responsabilidade Civil: “[...] Designa a obrigação de reparar o dano ou de
ressarcir o dano, quando injustamente causado a outrem.
Resulta da ofensa ou da violação de direito, que redunda em dano ou em prejuízo a
outrem”.(SILVA, 2005, p. 1.222).
Responsabilidade Civil Objetiva: “Responsabilidade fundada no risco, sendo
irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastará
a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente
para que surja o dever de indenizar”. (DINIZ, 1998, p. 181).
Responsabilidade Civil Subjetiva: “É a obrigação derivada do ato ilícito. O sujeito
que incorre na ilicitude é devedor da indenização pelos prejuízos decorrentes de sua
conduta e o prejudicado, o credor”. (COELHO, 2004, p.297).
Responsabilidade Contábil: “Responsabilidade por dano causado pelo contabilista
(contador ou técnico de contabilidade) no exercício de sua função ao organizar e
executar serviços de contabilidade em escrituração de livros; ao efetuar regulação
judicial ou extrajudicial grossas; ao fazer revisão de balanços e contas; ao dar
assistência aos conselhos fiscais de sociedade anônima”. (DINIZ, 1998, p. 174).
Responsabilidade Contratual: “[...] Obrigação assumida pelas partes contratantes,
em virtude da qual se acham no dever de fazer cumprir tudo que tenham
convencionado ou ajustado”. (SILVA, 2005, p. 1.223).
Responsabilidade Extracontratual: “É aquela que resulta de impedimento
normativo, ou melhor, da pratica de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz, visto
que não há vinculo anterior entre as partes, por não estarem ligadas por uma
relação obrigacional ou contratual. A fonte dessa responsabilidade é a
inobservância da lei, ou a lesão a um direito, sem que entre o ofensor e o ofendido
preexista qualquer relação jurídica”. (DINIZ, 1998, p. 171).
SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO.................................................................................................... 18
1.1 TEMA E DELIMITAÇÃO................................................................................... 18
1.2 JUSTIFICATIVA................................................................................................ 18
1.3 PROBLEMAS................................................................................................... 18
1.4 HIPÓTESES..................................................................................................... 19
1.5 OBJETIVOS DA PESQUISA............................................................................ 20
1.5.1 Objetivo Geral................................................................................................ 20
1.5.2 Objetivos Específicos.................................................................................... 20
1.6 METODOLOGIA............................................................................................... 20
1.7 DESCRIÇÃO DOS CAPÍTULOS...................................................................... 21 2 ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................. 22
2.1 NOÇÕES GERAIS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL.............................. 22
2.2 BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL................................... 24
2.3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL.................................................. 27
2.3.1 Responsabilidade Civil e Penal..................................................................... 27
2.3.2 Responsabilidade Civil Objetiva e Subjetiva................................................. 28
2.3.3 Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual..................................... 30
2.4 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL....................................... 31
2.4.1 Considerações sobre a Conduta Humana..................................................... 32
2.4.2 Aspectos Jurídicos do Dano.......................................................................... 32
2.4.3 Dano Patrimonial ou Material........................................................................ 33
2.4.4 Tópicos Gerais do Dano Moral...................................................................... 34
2.5 NEXO DE CAUSALIDADE............................................................................... 35
2.5.1 Nexo de Imputação........................................................................................ 36
2.6 CONCEITO DE CULPA.................................................................................... 36
2.6.1 Culpa Extracontratual ou Aquiliana............................................................... 37
2.6.2 Modalidades de Culpa................................................................................... 38
2.6.3 Culpa in eligendo........................................................................................... 38
2.6.4 Culpa in vigilando.......................................................................................... 38
2.6.5 Culpa in ommittendo e committendo............................................................. 38
2.6.6 Culpa Concorrente......................................................................................... 39
2.6.7 Graus de Culpa: Culpa Grave, Leve e Levíssima......................................... 39
2.6.8 Prova de Culpa.............................................................................................. 40
2.7 DOLO................................................................................................................ 40
2.8 EXCLUDENTES GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL........................... 40
2.9 CULPA DA VITIMA........................................................................................... 41
2.10 FATO DE TERCEIRO..................................................................................... 42
2.11 CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR......................................................... 42
2.12 FATO DO OFENDIDO.................................................................................... 43
2.13 CLÁUSULAS DE NÃO INDENIZAR............................................................... 43 3 RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL DE CONTABILIDADE NO DIREITO DE CONSUMO E NO DIREITO DE EMPRESA.....................................
45
3.1 RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL NO DIREITO DE CONSUMO.... 45
3.1.1 Conceituação Jurídica................................................................................... 45
3.1.1.1 Profissional Liberal..................................................................................... 47
3.1.1.2 Consumidor, Fornecedor e Serviço............................................................ 49
3.1.1.3 Relação de Consumo................................................................................. 50
3.1.1.4 Análise Jurídica do Art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.............. 52
3.1.2 Direito de Consumo e a Responsabilidade pela Prestação de Serviços do
Profissional de Contabilidade.................................................................................
53
3.2 RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL DE CONTABILIDADE NO
DIREITO DE EMPRESA.........................................................................................
54
3.2.1 Direito de Empresa no Código Civil Brasileiro............................................... 54
3.2.2 Empresa no Código Civil Brasileiro............................................................... 60
3.2.2.1 Conceito Jurídico de Empresa.................................................................... 60
3.2.2.2 Função Social da Empresa no Código Civil Brasileiro............................... 61
3.2.2.3 Empresário no Código Civil Brasileiro........................................................ 62
3.2.2.4 Capacidade de Exercer Atividade Empresarial.......................................... 63
3.2.2.5 Registro Público de Empresas Mercantis................................................... 63
3.2.2.6 Preposto, o Gerente e o Contabilista no Direito de Empresa..................... 65
3.2.2.7 Escrituração e Contabilidade...................................................................... 66
3.2.3 Responsabilidade Civil dos Profissionais de Contabilidade no Direito de
Empresa.................................................................................................................
70
3.2.4 Responsabilidade Civil do Preposto Contabilista.......................................... 71
3.2.5 Responsabilidade Civil e Penal do Contabilista pela Escrituração Contábil. 73 4 DIRETRIZES GERAIS DA RESPONSABILIDADE E LEGISLAÇÃO PERTINENTE DO PROFISSIONAL DE CONTABILIDADE..................................
79
4.1 RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL DE CONTABILIDADE............... 79
4.1.1 Responsabilidade Penal do Perito Judicial e do Contador............................ 79
4.1.2 Responsabilidade Penal do Contador e Crime contra o Patrimônio e de
Apropriação Indébita...............................................................................................
80
4.1.3 Responsabilidade Civil e Penal no Decore.................................................... 81
4.1.4 Profissional de Contabilidade e os Crimes Tributários.................................. 82
4.1.5 Responsabilidade do Profissional de Contabilidade na Lei das Sociedades
por Ações e no Regulamento do Imposto de Renda..............................................
82
4.1.6 Responsabilidade dos Contadores do Sistema Financeiro Nacional.......... 82
4.1.7 Responsabilidade do Profissional de Contabilidade nas Normas do Banco
Central do Brasil.....................................................................................................
83
4.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONTADOR SOB A ÓTICA DA
LEGISLAÇÃO BRASILEIRA..................................................................................
83
4.2.1 Decreto Lei n. 9.295 de 27 de maio de 1946................................................ 83
4.2.2 Lei n. 8.078 de 11 de setembro de 1990, dispõe sobre a Responsabilidade
do Profissional Liberal............................................................................................
84
4.2.3 Lei n. 10.268, de 28 de agosto de 2001, altera os dispositivos do Decreto-
Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940 – Código Penal, e em seus Arts. 342
e 343, que dispõe sobre a Responsabilidade Penal do Perito Judicial..................
84
4.2.4 Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002, elenca entre seus Arts. 927 a 954,
sobre a Responsabilidade Civil, obrigação de indenizar........................................
85
4.2.5 Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002 dispõe em seus Arts. 1.169 a
1.195, sobre os Prepostos, Contabilista e Escrituração.........................................
87
4.2.6 Resolução do Conselho Federal de Contabilidade n. 560/83 que trata da
Regulamentação da Profissão de Contador...........................................................
91
4.2.7 Resolução do CFC n. 803 de 10 de Outubro de 1996, dispõe sobre o
Código de Ética Profissional do Contabilista..........................................................
94 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................ 99 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..................................................................... 103
1 INTRODUÇÃO
1.1 TEMA E DELIMITAÇÃO
O tema da presente monografia tem por objetivo analisar a Responsabilidade
Civil do Profissional Contábil – Contador e Técnico em Contabilidade, sua evolução
histórica, conceituação, responsabilidade no direito de consumo, no direito de
empresas, a responsabilidade contratual e extracontratual, como também traz a
baila a Legislação pertinente.
A presente pesquisa trata-se também dos aspectos que dizem respeito à
conduta do Profissional Contábil no exercício da profissão em defesa dos
interesses do seu cliente em consonância com o Código Civil e as normas ditadas
pelo Conselho Federal de Contabilidade, seus princípios e fundamentos legais.
1.2 JUSTIFICATIVA
A escolha do presente tema busca demonstrar para os profissionais da
contabilidade, como também a toda sociedade, os motivos que possam
eventualmente ensejar a Responsabilidade Civil do Profissional Contábil, por
possíveis danos que este possa causar a seus clientes e terceiros.
Percebe-se, uma certa deficiência para a caracterização da Responsabilidade
Civil do Profissional Contábil. Mas, há também, grandes questionamentos e
cobrança por parte do Conselho Federal de Contabilidade, como da própria
sociedade, em relação ao comportamento ético, os padrões morais e políticos,
como também a responsabilidade social na elaboração de Balanços e
Demonstrações Contábeis, que envolve a atividade do profissional da área contábil.
1.3 PROBLEMAS
Para narrar sobre o tema delineado, diante da importância da
Responsabilidade Civil do Profissional Contábil, apresentam-se como problemas os
seguintes questionamentos:
a) Em que sentido tem-se manifestado a Legislação em relação à
Responsabilidade Civil do Profissional Contábil?
b) Existe previsão legal quanto a Responsabilidade do Profissional Contábil
no Código de Defesa do Consumidor e no Direito de Empresa, elencado no Código
Civil Brasileiro?
c) Na esfera penal e civil estão previstas penalidades ao Profissional de
Contabilidade por atos ilícitos praticados no exercício da profissão?
1.4 HIPÓTESES
a) De acordo com o estudo efetuado sobre o tema, Responsabilidade Civil do
Profissional Contábil, a legislação brasileira, tem-se manifestado acerca de medidas
que obriguem o Contabilista a reparar o dano ou ressarci-lo, quando injustamente
causado à cliente por quem ele responde de forma clara e objetiva.
b) O Código Civil de 2002, traz importante inovação no que diz respeito ao
contabilista, reconhecendo a importância deste profissional no contexto da empresa,
devido a sua estrita ligação com aspectos tão relevantes que é a escrituração,
elaboração de balanços e demonstrações contábeis, que nada mais é do que a
tradução, em números, de toda a vida da sociedade. Os serviços procedidos pelo
contabilista devem estar claramente e tecnicamente especificados em documento
assinado pelas partes e por duas testemunhas, a saber, no contrato de prestação
de serviços contábeis que, então, em hipótese alguma deve ser dispensado, sob
pena de conseguir a empresa se esquivar de sua responsabilidade, ficando ela a
cargo, apenas e injustamente, do contabilista.
c) No estudo efetuado sobre o tema, conclui-se que no ordenamento jurídico
penal e civil, estão previstas penalidades ao Profissional Contábil.
1.5 OBJETIVOS DA PESQUISA
1.5.1 Objetivo Geral
Busca-se possibilitar a compreensão da Responsabilidade Civil do
Profissional Contábil, junto a legislação vigente, bem como pesquisar possíveis
soluções no que tange ao tema ora proposto.
1.5.2 Objetivos Específicos
A presente pesquisa tem como objetivos específicos fazer uma análise,
examinando os seus mais relevantes aspectos, acerca da Responsabilidade Civil do
Profissional Contábil, no que tange ao direito de consumo, direito de empresas e
legislação pertinente, como também desenvolver da melhor forma possível a
pesquisa, com base em todos os materiais encontrados, ou seja, em doutrinas,
legislação entre outros, com a finalidade de transmitir aos leitores todos os
conhecimentos adquiridos e elucidação dos fatos.
1.6 METODOLOGIA
Para o desenvolvimento da pesquisa foi utilizado o método dedutivo, que,
conforme Pasold (2000, p. 85), consiste em [...] estabelecer uma formula geral e, em
seguida, buscar as partes do fenômeno de modo a sustentar a formulação geral.
Como técnica aplicada, destacam-se as técnicas das categorias e dos
conceitos operacionais, todos com o apoio das pesquisas bibliográficas e, conforme
o caso abordado, a utilização de artigos, internet e jurisprudências.
1.7 DESCRIÇÃO DOS CAPÍTULOS
Constituirá em três capítulos a presente pesquisa, através dos quais
discorrer-se-á o tema proposto da melhor forma possível, sendo que:
No primeiro Capítulo, procura-se abordar sobre os aspectos gerais da
Responsabilidade Civil, fazendo-se um resumo histórico, buscando-se alguns
conceitos e particularidades pertinentes, merecendo algumas considerações as
espécies e pressupostos que a constitui, contemplando a Responsabilidade Civil
objetiva e subjetiva, como também a culpa, dolo e excludentes gerais da
Responsabilidade Civil, entre outros.
No segundo Capítulo, pesquisa-se a Responsabilidade do Profissional de
Contabilidade no direito de consumo e no direito de empresa, sob a égide do Código
Civil Brasileiro e Código de Defesa do Consumidor, analisando a Responsabilidade
Civil do preposto que atua como profissional de contabilidade, a Responsabilidade
Civil, tributária e penal do contabilista pela escrituração contábil.
Por fim, no terceiro capítulo, destaca-se, também, a Responsabilidade Civil
do Profissional Contábil sob a ótica da legislação brasileira em relação ao Código
Civil e Penal, como também ao Código de Ética Profissional do Contabilista e
Resoluções do Conselho Federal de Contabilidade.
Feitas estas explanações, considera-se que o presente trabalho possa trazer
aos estudantes e Profissionais Contábeis, bem como a própria sociedade, um
conhecimento mais amplo, considerando que o exercício da profissão do
contabilista requer constante atualização e muita vigilância, pois, de outra forma, no
futuro poderão suportar danos capazes de sufocar a carreira profissional por
prejuízos causados a clientes e terceiros, e que nem sempre poderão serem
reparados por indenização pecuniária. Nas considerações finais se verificará a
confirmação ou não dos problemas e hipóteses anteriormente descritas.
2 ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 NOÇÕES GERAIS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL
A palavra responsabilidade “designa, em direito, a obrigação de responder
por ato praticado. Situação do indivíduo que violou uma norma ética ou jurídica e se
encontra exposto a sofrer as conseqüências de seu ato” (NOVA ENCICLOPÉDIA
BARSA, 1988, p.324).
Pode-se dizer, que a palavra responsabilidade, segundo o vocabulário
jurídico (SILVA, 1999) origina-se do vocábulo responsável, do verbo responder, do
latim respondere, que expressa o significado de responsabilizar-se, assumir,
assegurar, ou ainda garantir o pagamento que se obrigou, ou do ato que praticou.
Já o termo civil refere-se ao cidadão, considerado desta forma nas suas mais
diversas relações existentes com os demais membros da sociedade, cuja relação
resulta de direitos a exigir, bem como das obrigações a cumprir.
Para Savatier (1951 apud RODRIGUES, 2003, p.6), o problema da
responsabilidade surge de toda manifestação da atividade humana, por se tratar
aquela de um fato social, ou como a obrigação que pode incumbir a uma pessoa de
reparar o prejuízo causado a outrem por fato próprio, ou pelo fato das pessoas ou
das coisas que delas dependam.
Desta forma pode-se entender a Responsabilidade Civil como sendo:
É a expressão usada na linguagem jurídica, em distinção à responsabilidade criminal ou penal. Designa a obrigação de reparar o dano ou de ressarcir o dano, quando injustamente causado a outrem. Resulta da ofensa ou da violação de direito, que redunda em dano ou prejuízo a outrem. (SILVA, 1999, p. 713).
Conforme ensinamento de Pereira (1998, p.16), assim expõe: A responsabilidade civil consiste na efetivação da responsabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia como o princípio que subordina a reparação à incidência. Não importa se o fundamento é a culpa, ou se é independente desta. Em qualquer circunstância, onde houver a subordinação de um
sujeito passivo à determinação de um dever de ressarcimento, ai estará a responsabilidade civil.
Para Dias, (1995, p. 45), atribui à responsabilidade o caráter de conseqüência
de um comportamento; se este for conforme a lei, não gera obrigação para o autor,
se contrário, acarretará sanção ao agente, extraímos: A responsabilidade é, portanto, resultado da ação pela qual o homem expressa o seu comportamento, em face desse seu dever ou obrigação. Atua-se na forma indicada pelos cânones, não há vantagem, porque supérfluo, em indagar da responsabilidade daí decorrente. Sem dúvida, continua o agente responsável pelo procedimento. Mas a verificação desse fato não lhe acarreta obrigação nenhuma, isto é, nenhum dever, traduzido em sanção ou reposição, como substitutivo do dever, traduzido em sanção ou reposição, como substitutivo do dever de obrigação prévia, precisamente porque a cumpriu.
A Responsabilidade Civil, em termos jurídicos, é entendida como a obrigação
de ressarcir em virtude de dano que advenha de atos antijurídicos. No entanto, há
uma série de conceitos envolvendo a Responsabilidade Civil. O jurista Savatier
conceitua a Responsabilidade Civil como uma obrigação que pode incumbir uma
pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de
pessoas ou coisas. (SAVATIER 1951, apud RODRIGUES, 2003, p.6). Da concepção de Rodrigues, (2003, p.13), assim descreve:
O princípio geral de direito, informador de toda a teoria da responsabilidade, encontradiço no ordenamento jurídico de todos os povos civilizados e sem o qual a vida social é quase inconcebível, é aquele que impõe a quem causa dano a outrem o dever de o reparar.
No mesmo sentido, entende Miguel Maria de Serpa Lopes (1989, p.21), que:
A violação de um direito gera a responsabilidade em relação ao que a perpetuou. Obrigação de reparar mediante indenização quase sempre pecuniária, o dano que o nosso fato ilícito causou a outrem.
Já Maria Helena Diniz (2004, p.40), tem o seguinte conceito:
A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obrigam uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.
Novamente destacamos a versão de Silvio Rodrigues (2000, p.13), que relata
que o problema em foco é o:
de saber se o prejuízo experimentado pela vítima deve ou não ser reparado por quem o causou. Se a resposta for afirmativa, cumpre indagar em que condições e de que maneira será tal prejuízo reparado. Esse é o campo que a responsabilidade civil procura cobrir.
Observa, novamente Lopes (1989, p.188), ante essas dissensões
doutrinárias que a responsabilidade é a obrigação de reparar um dano, seja por
decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstância legal que a justifique, como a
culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva.
Conforme ensina Fernando Noronha (1993, p.13), a Responsabilidade Civil
que representa uma obrigação de reparar danos, pode ser entendida de duas
formas: numa acepção bem ampla (tradicional) onde consiste na obrigação de
reparar quaisquer danos antijuridicamente causados a outrem, isto é, resultantes da
violação de direitos alheios, de forma não permitida pelo ordenamento, ou de uma
forma restrita e mais técnica.
Ela tem a finalidade de tutelar o interesse de cada pessoa na preservação da
sua esfera jurídica, através da reparação dos danos causados a outrem.
(GONÇALVES, 2003).
2.2 BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A evolução social tem exigido a conseqüente evolução da Responsabilidade
Civil.
No início de nossa civilização, inexistia qualquer previsão que regulasse as
relações entre os indivíduos. Assim sendo, prevalecia a lei do mais forte através da justiça com as próprias mãos, posteriormente denominadas como vingança privada,
onde o dano escapa a alçada do Direito, sendo esta vingança obviamente
selvagem, porém humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido. Essa era a solução apresentada de forma comum a todos os povos nas suas mais
diversas origens, com o objetivo de reparação do mal pelo mal. Mais, se a reação
do ofendido não pudesse acontecer de imediato, sobrevinha à punição mediata, que posteriormente fora regulamentado, resultando na pena de Talião, a do olho por
olho, dente por dente. (GONÇALVES, 2003).
Logo após, passa a existir a figura da composição, espécie de resgate da
culpa, pelo qual o ofensor conquista o perdão de sua vítima através de uma
contraprestação pecuniária, calculada de acordo com o prejuízo causado e sua condição econômica, ficando a vingança como segunda opção, ficando proibido ao
lesado fazer justiça com as próprias mãos. É a época do Código de Ur-Nammu, do
Código de Manu e da Lei das XII Tábuas. (GONÇALVES, 2003). Houve, posteriormente, com a edição da Lei das XII Tábuas uma superação
do período marcado pela vingança, por um novo, que se caracterizou pela
composição a critério da vitima que assim descreve Alvino Lima (1960, p.23):
Dessa primitiva forma de responsabilidade, passou-se à composição voluntária, pela qual o lesado, podendo transigir, entra em composição com o ofensor, recebendo um resgate (poena), isto é, uma soma em dinheiro, ou entrega de objeto. A vingança é substituída pela composição a critério da vítima, subsistindo, portanto como fundamento ou forma de reintegração do dano sofrido.
No Direito Romano foram desenvolvidas as primeiras idéias no sentido de se
construir uma estrutura jurídica para a Responsabilidade Contratual, com a Lei
Aquília, que vinculou a noção de indenização ao poder punitivo do Estado. Surgiu
desta forma, a ação de indenização, passando a Responsabilidade Civil a tomar
lugar ao lado da Responsabilidade Penal. (GONÇALVES, 2003).
Comenta ainda Gonçalves (2003, p.5):
É na lei Aquília que se esboça, afinal, um princípio geral regulador da reparação do dano. Embora se reconheça que não continha ainda, uma regra de conjunto, nos moldes do direito moderno, era, sem nenhuma dúvida, o germe da jurisprudência clássica com relação à injúria, e fonte direta da moderna concepção da culpa aquiliana, que tomou da Lei Aquília o seu nome característico. Malgrado da incerteza que ainda persiste sobre se a injúria a que se referia a Lex Aquilia no damnum injuria datum consiste no elemento caracterizador da culpa, não paira dúvida de que, sob o influxo dos pretores e da jurisprudência, a noção de culpa acabou por deitar raízes na própria Lex Aquilia.
O Direito Francês foi aos poucos, aperfeiçoando as idéias românicas,
estabelecendo um princípio geral de Responsabilidade Civil, sendo que o critério de
enumerar os casos de composição obrigatória, foi abandonado. (GONÇALVES,
2003).
Certos princípios, que aos poucos foram se estabelecendo, influenciavam de
forma direta sobre outros povos, tais como: direito à reparação sempre que
houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a Responsabilidade Civil, que se
dava perante a vitima, da Responsabilidade Penal, que se dava perante o Estado; a
existência de uma culpa contratual, quando há o descumprimento de determinadas
obrigações, sem ligação criminal ou delituosa, porém originada da negligência ou
imprudência, assim se efetivando a generalização do princípio aquiliano.
(GOLÇALVES, 2003).
No que tange ao Código Civil Francês de 1904, Código de Napoleão, com o
seu surgimento, fica definida a diferença entre culpa delitual e culpa contratual1.
Desta forma, partiu-se da definição de que Responsabilidade Civil se funda na
culpa, inserindo-se na legislação de todo o mundo. (GONÇALVES, 2003).
Através do desenvolvimento industrial, com as conseqüências do progresso,
ocorre simultaneamente a multiplicação dos danos, ocasionando o aparecimento de
novas teorias, sempre sob a ótica de propiciar maior proteção às vitimas. Sendo
assim, a teoria do risco vem ganhando terreno nos últimos tempos, sem substituir a
teoria da culpa, que baseado na idéia de que o exercício de qualquer atividade
perigosa, que possa oferecer algum risco, assume o agente, a obrigação de
ressarcir os danos causados. (GONÇALVES, 2003).
Na Itália, sua legislação dispõe o exercício de atividade perigosa como
fundamento da Responsabilidade Civil, com inversão do ônus da prova. Só se
exonerará da responsabilidade o agente, se ficar provado que adotou todas as
medidas idôneas para evitar o dano. (GONÇALVES, 2003).
Neste mesmo sentido, dispõem o Código Civil Mexicano, Espanhol,
Português, Libanês e outros mais. No Direito Brasileiro, a teoria da
Responsabilidade Civil no Código de 1916 é totalmente subordinada ao Código
Napoleão, sendo que as atividades perigosas eram somente aquelas definidas em
1 Culpa Delitual – é a falta intencional, enquanto que Culpa Contratual – violação de um dever jurídico fundado num contrato. (DINIZ, v. 1., 1998, p. 963).
lei especial2. O novo diploma, não revoga as leis especiais existentes, permitindo a
jurisprudência considerar atividades já existentes ou que vierem a existir, como
perigosas ou de risco, sendo assim a principal inovação do novo Código Civil no
campo da Responsabilidade Civil. (GONÇALVES, 2003).
2.3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
A Responsabilidade Civil, no tocante a suas espécies, pode, dependendo do
ângulo em que é feita a análise, ser dividida em: a) quanto à natureza, divide-se em
Responsabilidade Civil e penal; b) quanto ao seu fundamento, divide-se em
Responsabilidade Subjetiva e objetiva; c) quanto ao fato gerador, divide-se em
contratual e extracontratual. (GONÇALVES, 2003).
2.3.1 Responsabilidade Civil e Penal
Segundo Gonçalves (2003, p.18), discorrendo a respeito da distinção entre
Responsabilidade Civil e Responsabilidade Penal, assim escreve:
Para efeito de punição ou da reparação, isto é, para aplicar uma ou outra forma de restauração da ordem social a que se distingue, a sociedade toma à sua conta aquilo que a atinge diretamente, deixando ao particular a ação de restabelecer-se, à custa do ofensor, no statu quo anterior à ofensa. Deixa, não porque se impressiona com ele, mas porque o Estado ainda mantém um regime político que explica a sua não-intervenção. Restabelecida a vítima na situação anterior, está desfeito o desequilíbrio experimentado. No caso da responsabilidade penal, o agente infringe uma norma de direito público. O interesse lesado é o da sociedade. Na responsabilidade civil, o interesse diretamente lesado é o privado. O prejudicado poderá pleitear ou não a reparação.
Salienta Sampaio (2003, p.23), que ocorre diferenças entre a
Responsabilidade Civil e a Penal, como segue:
2 São leis que tem caráter restrito, pois são impostas para regular relações de certas pessoas colocadas em determinadas posições ou em razão das funções exercidas. São as leis que dispõem sobre casos particulares. (SILVA, 2005, p. 830)
No caso da responsabilidade penal, essa conduta humana (dolosa ou culposa) constitui fato definido por lei como crime ou contravenção. E esse mesmo comportamento, por representar um desvalor à sociedade, justifica a aplicação, por parte do Estado (ius puniendi) de uma sanção penal. Em outras palavras, diante de uma infração penal (infração de norma de direito público), visa-se impor a seu autor determinada sanção, restringindo-lhe, de certa forma, um direito. Trata-se, portanto, de uma reação da sociedade. De outra sorte, na responsabilidade civil visa-se, com seu reconhecimento, impor a determinada pessoa à obrigação de reparar um dano causado à vítima, justamente em função de um comportamento humano violador de um dever legal ou contratual (ato ilícito). Percebe-se aqui que a preocupação está voltada ao restabelecimento de uma situação anterior, atendendo-se, assim, ao interesse particular da vitima. [...] Em suma, com a responsabilidade civil, objetiva-se a reparação dos prejuízos suportados pela vítima, restabelecendo-se uma situação de equilíbrio. Outrossim, não se tem como escopo principal à aplicação ao autor da conduta de uma pena.
A Responsabilidade Civil envolve o dano, o prejuízo, o desfalque3, o
desequilíbrio ou descompensação do patrimônio de alguém, preocupando-se com o
restabelecimento do equilíbrio perturbado pelo dano, seja patrimonial, seja
extrapatrimonialmente.
A Responsabilidade Penal ocorre pela reparação de um dano que vem atingir
a paz social, sendo que muitas vezes atinge um só indivíduo, não guardando
preocupação com o restabelecimento do equilíbrio econômico ou moral da vítima.
(GONÇALVES, 2003).
2.3.2 Responsabilidade Civil Objetiva e Subjetiva
Conforme Sampaio (2003, p.26), define que a Responsabilidade Objetiva é
fruto da evolução das relações sociais, voltada a possibilitar aquele que, prejudicado
em razão de determinado comportamento humano, possa ver seu dano reparado,
restabelecendo-se uma situação de equilíbrio.
A Responsabilidade Civil Objetiva, por sua vez, tem como característica
determinante o fato de que o elemento culpa não é essencial para o surgimento do
dever de indenizar.
Quando há a reparação de um dano cometido sem culpa, há a
Responsabilidade Objetiva. É a teoria dita objetiva ou do risco, que prescinde de
3 Desfalque é designação genérica para todo o desvio ou apropriação de dinheiro ou valores entregues em confiança à guarda ou administrarão de outrem (SILVA, 2005, p. 445).
comprovação da culpa para a ocorrência do dano indenizável. Basta haver o dano e
o nexo de causalidade para justificar a Responsabilidade Civil do agente.
Entende (COELHO, 2004, p.297), que a Responsabilidade Subjetiva “É a
obrigação derivada do ato ilícito. O sujeito que incorre na ilicitude é devedor da
indenização pelos prejuízos decorrentes de sua conduta e o prejudicado, o credor”.
Para Gonçalves (2003, p.21), quando há a idéia de culpa do agente, há
também a Responsabilidade Subjetiva, que passa a ser pressuposto necessário do
dano indenizável, configurando-se somente se o causador do dano agiu com dolo
ou culpa. Trata-se da teoria clássica, também chamada teoria da culpa ou subjetiva.
Conforme o fundamento que se dê à responsabilidade, a culpa será ou não considerada elemento da obrigação de reparar o dano. Em face da teoria clássica, a culpa era fundamento da responsabilidade. Essa teoria, também chamada teoria da culpa, ou subjetiva, pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil.
Na teoria subjetiva a idéia central é a da culpa. Sem ela, não há ilícito, não
há responsabilidade.
Deste modo, tem-se como Responsabilidade Subjetiva aquela dependente
do comportamento do sujeito, em que a culpa do agente passa a ser pressuposto
necessário do dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do
causador do dano somente se configura se agiu com dolo, pleno conhecimento do
mal e direta intenção de o praticar; ou culpa, violação de um dever que o agente
poderia conhecer e acatar. A doutrina clássica que se baseia no princípio da culpa é
a da Responsabilidade Civil Subjetiva. Assim, nesse âmbito de percepção, o
comportamento do sujeito é o elemento determinante da obrigação de
indenizar.(GONÇALVES, 2003).
Neste sentido a Responsabilidade Civil Subjetiva do Contador, que está
estampada no § único do art. 1.177 do Código Civil de 2002, nos relata que o
profissional de contabilidade é tratado como preposto do sócio numa sociedade e
responde à empresa ou ao empresário pelos atos praticados com culpa, ou seja,
quando não há intenção de provocar o dano no exercício de sua atividade, mas o
provoca por imperícia, negligência ou imprudência, ou com dolo quando o contador
praticar atos com intenção ou assumindo o risco de danos. Ressalta-se que, para a
verificação da efetiva ocorrência da Responsabilidade Civil do Profissional de
Contabilidade, há de se observar três requisitos preliminares, quais sejam: a
conduta antijurídica, a existência de um dano e a relação de causalidade entre a
conduta e o dano.
Assim sendo, ao elaborar as demonstrações contábeis das entidades, que
são, balanço patrimonial, demonstrações de resultado do exercício, notas
explicativas, os profissionais de contabilidade devem acautelar-se, pois passa a
existir um instrumento jurídico perfeito para exigir-lhes a responsabilidade e
reparação de danos. A nova regra é importante para a classe contábil, pois além de
protegê-la, evitará que profissionais de contabilidade venham a submeter-se a
eventuais pressões de qualquer natureza, para mudar a realidade contábil das
entidades, pois antes, contavam tão somente com o Código de Ética como
instrumento inibidor, e agora estão amparados pelo Código Civil Pátrio.
Como relata Silvio Rodrigues (2003, p.11), não se pode afirmar serem a
Responsabilidade Civil Objetiva e Subjetiva espécies diversas de responsabilidade,
mas sim maneiras diferentes de encarar a obrigação de reparar o dano.
2.3.3 Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual
Esclarece Sampaio (2003, p.24), que:
Na responsabilidade contratual, o dever de indenizar os prejuízos decorre do descumprimento de uma obrigação contratualmente prevista. O Código Civil em seu art. 389 estabelece que não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária [...].
Já no que diz respeito à Responsabilidade Extracontratual ou aquiliana, o
dever de indenizar os danos causados decorre da prática de um ato ilícito
propriamente dito (ilícito extracontratual), que se consubstancia em uma conduta
humana positiva ou negativa violadora de um dever de cuidado.
Para Cavalieri Filho (2005, p.38), tanto na Responsabilidade Extracontratual
como na contratual, há um dever jurídico preexistente. Haverá Responsabilidade
Contratual quando o dever jurídico violado estiver previsto no contrato, sendo que a
norma já define o comportamento dos contratantes e o dever específico a cuja
observância ficam adstritos.
Haverá, por seu turno, Responsabilidade Extracontratual se o dever jurídico
violado não estiver previsto no contrato, mas sim na lei ou na ordem jurídica.
Leciona Gonçalves (2003, p.25-27) o que segue:
Quando a responsabilidade não deriva de contrato, diz-se que ela é extracontratual. Neste caso, aplica-se o disposto no art. 186 do Código Civil. Todo aquele que causa dano a outrem, por culpa em sentido estrito ou dolo, fica obrigado a repará-lo. É a responsabilidade derivada de ilícito extracontratual, também chamada aquiliana. Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Nesta existe uma convenção prévia entre as partes, que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato ilícito. [...] diz respeito ao ônus da prova. Se a responsabilidade é contratual, o credor só está obrigado a demonstrar que a prestação foi descumprida. O devedor só não será condenado a reparar o dano se provar a ocorrência de alguma das excludentes admitidas em lei: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior. Incumbe-lhe, pois, o ônus probandi. No entanto se a responsabilidade for extracontratual, o autor da ação é que fica com o ônus de provar que o fato se deu por culpa do agente [...].
Em resumo, a Responsabilidade Contratual é derivada de contrato, sendo
que a indenização desta é um substitutivo da prestação contratada.
Por sua vez, a Responsabilidade Extracontratual relaciona-se à reparação
dos danos causados a pessoas não ligadas por negócio jurídico algum, ou mesmo
que ligadas, em que o dano não tenha se originado da violação desse negócio
jurídico que as une. Entende-se a Responsabilidade Extracontratual como a
obrigação de reparar danos resultantes da violação dos deveres gerais de
abstenção ou omissão como os que correspondem aos direitos reais, de
personalidade ou de autor e aos deveres genéricos de não lesar ou causar dano a
alguém.
2.4 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
O Código Civil Brasileiro em seu art. 186, aprecia em sua universalidade uma
regra, de que, todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo.
Afirma Diniz, (2004, p.169-170), para que se configure o ato ilícito, que
deverá ser reparado, é imprescindível que:
a) haja um fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência; b) haja ocorrência de um dano patrimonial ou moral, sendo que pela Súmula nº 37 do Superior Tribunal de Justiça serão cumuláveis as indenizações por dano material e moral decorrentes do mesmo fato; c) haja nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.
Desta forma, destaca-se do conceito supracitado, fatores que concebem os
seguintes pressupostos: ação, comissiva ou omissiva, partindo do agente; culpa em
sentido lato (culpa ou dolo), como fator de imputação; nexo de causalidade entre a
ação culposa e o dano causado a outrem e, por fim, evidentemente o dano. (DINIZ,
2004).
Esta concepção, claramente recorre à responsabilidade de cunho
subjetivista, pois como visto, a culpa, na forma voluntária, negligente ou imprudente,
impera como pressuposto primordial para a imputação do responsável.
2.4.1 Considerações sobre a Conduta Humana
A conduta humana, como pressuposto da Responsabilidade Civil, vem a ser
o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente
imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada,
que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.
(DINIZ, 2004).
À luz desta definição, constata-se que a responsabilidade decorrente de ato
ilícito baseia-se na idéia de culpa, enquanto que a responsabilidade sem culpa
funda-se no risco.
2.4.2 Aspectos Jurídicos do Dano
Descrevemos o dano como qualquer ofensa a direito ou interesse; é a lesão
de bens jurídicos do indivíduo. Constitui o dano, fato gerador do dever de indenizar.
Quem postula uma reparação deve comprovar sua ocorrência, pois o
princípio da responsabilidade resta como enunciado abstrato, ou como mera
potencialidade enquanto não se concretizar o prejuízo que justifica a sua invocação
e o direito da vítima e dever do agente. Se a Responsabilidade Civil consiste no
dever de reparar, esta só terá lugar quando ocorrer o dano. O dever de indenizar
funda-se na obrigação de restabelecer o equilíbrio destruído; não se materializando
o agravo, não incidiu o fator desequilibrador, não havendo o que reparar.
(PEREIRA, 1990).
Contudo Pereira (1990, p.263), desenvolve o seguinte raciocínio:
Quem postula uma reparação deve provar a existência de um dano, pois que, o princípio da responsabilidade civil resta como enunciado abstrato, ou caracterizado como mera potencialidade enquanto se não concretiza o prejuízo, que justifica a sua invocação, e o converta em direito da vítima e em dever do agente.
Trata-se o dano, no que concerne à Responsabilidade Civil, de um prejuízo
ocasionado por violação ao direito de outrem. Há de se considerar que toda ofensa
a um bem jurídico, ou seja, toda lesão a qualquer direito, no que tange ao dano
como conseqüência da obrigação de indenizar. (PEREIRA, 1990).
2.4.3 Dano Patrimonial ou Material
Dano Patrimonial ou Material consiste na lesão concreta ao patrimônio da
vitima, que acarreta na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais
que lhe pertencem, sendo suscetível de qualificação pecuniária e de indenização pelo responsável. O dano patrimonial abrange o dano emergente e o lucro cessante.
Pode o dano patrimonial envolver uma lesão concreta que afeta um interesse
relativo ao patrimônio, consistente na perda ou deterioração parcial ou total, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de
indenização pelo responsável. (PEREIRA, 1990, p.293).
Constitui danos patrimoniais a privação do uso da coisa, os estragos causados nela, a incapacitação do lesado para o trabalho, a ofensa, a sua
reputação, quando tiver repercussão na sua vida profissional ou em seus negócios.
O dano patrimonial é avaliado em dinheiro e aferido pelo critério diferencial. A reparação poderá ser processada pela indenização pecuniária quando for
impossível restabelecer a situação anterior ao fato lesivo ou por reparação natural
quando a restauração consistir na entrega da própria coisa. (PEREIRA, 1990, p.293) Pode o dano patrimonial ser descrito como:
Direto – este causa imediatamente prejuízo no patrimônio da vítima, sendo
causado à própria vítima do ato lesivo e o prejuízo é conseqüência imediata da
lesão.
Indireto – quando o dano atinge interesses jurídicos extrapatrimoniais do
lesado, causando de forma imediata perdas patrimoniais, sendo que aqui o dano é
experimentado por terceiros, em razão desse mesmo evento danoso e resulta da
conexão do fato lesivo com um acontecimento distinto. (PEREIRA, 1990).
2.4.4 Tópicos Gerais do Dano Moral
Para Carlos Alberto Bittar (1995, p.293), “Os danos morais atingem, pois, as
esferas íntima e valorativa do lesado, enquanto que os materiais constituem reflexos
negativos no patrimônio alheio. Mas ambos são suscetíveis de gerar reparação”.
No mesmo sentido França (1962 apud Campos, 1996, p.256), define o dano
moral como “aquele em que, direta ou indiretamente, pessoa física ou jurídica, bem
como a coletividade, sofre no aspecto não econômico dos seus bens jurídicos”.
Assim sendo, dano moral é a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa
física ou jurídica. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
fortaleceu, de maneira decisiva, a posição da pessoa humana, e de sua dignidade,
no ordenamento jurídico, logrando a determinação do dever de reparar todos os
prejuízos injustamente causados à pessoa humana. Assim os tribunais têm
reconhecido a existência de dano moral não apenas nas ofensas à personalidade,
mas também sob forma de dor, sofrimento e angústia. (SAMPAIO, 2003, p.101).
No tocante a dano moral e dano patrimonial, segue uma breve diferenciação
entre ambos, no dizer de Gonçalves (2003, p. 548-627):
É possível distinguir-se, no campo dos danos, a categoria dos danos patrimoniais, de um lado, dos chamados danos morais, de outro. O dano moral não afetaria o patrimônio do ofendido. [...] Dano Patrimonial é o dano que atinge o patrimônio do ofendido; dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio. Ocorrem as duas hipóteses. Assim, o atentado ao direito, à honra e boa fama de alguém pode determinar prejuízos na órbita patrimonial do ofendido ou causar apenas sofrimento moral. A expressão dano moral deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial. Dano patrimonial é o que repercute no patrimônio do lesado. Patrimônio é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro. Avalia-se o dano material tendo em vista a diminuição sofrida no patrimônio. O ressarcimento do dano material objetiva a recomposição do
patrimônio lesado. Se possível, restaurando o status quo ante, isto é, devolvendo a vítima ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito. Todavia, como na maioria dos casos se torna impossível tal desiderato, busca-se a compensação em forma de pagamento de uma indenização monetária.
2.5 NEXO DE CAUSALIDADE
Para Stoco (2004, p.145-146), o nexo causal constitui um dos elementos
essenciais da Responsabilidade Civil.
Não se define a responsabilidade pelo fato de cometer um erro de conduta. Não basta, ainda que a vítima sofra um dano, que é o elemento objetivo do dever de indenizar, pois se não houver um prejuízo a conduta antijurídica não gera obrigação de indenizar. É necessário, além da ocorrência dos dois elementos precedentes, que se estabeleça uma relação de causalidade entre a antijuridicidade4 da ação e o mal causado.
De fato, o nexo de causalidade é a relação que deve existir entre o ato
praticado pelo contador e o evento danoso que atingiu. Constitui relação de motivo e
conseqüência que deve existir entre dano sofrido pela vítima que pode ser um
terceiro (fornecedor ou credor quirografário) e a atividade desenvolvida pelo
causador do dano (contabilidade paralela ou fraude contábil). A difícil prova de sua
configuração deverá reconduzir a questão a um juízo de probabilidade, no qual
deverá preponderar a evidência, uma relativa presunção da causalidade.
O Código Civil Brasileiro em seu art. 186 deixa clara a exigência de nexo
causal, como é possível conferir em seu texto: “aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
E mesmo considerando a hipótese de imputação pelo risco ou pela atividade,
ainda assim a interligação entre o fato gerador e o dano, deve existir, só não
ocorrendo, na hipótese excepcional da Responsabilidade Objetiva agravada, na
qual prescinde-se deste requisito.
4 Antijuridicidade: Diz-se de qualquer ato ou conduta contrários ao direito. Relação de contrariedade existente entre a ação humana e a norma jurídica (DINIZ, 1998, 1v, p.210).
2.5.1 Nexo de Imputação
Este, explica o porquê da atribuição da responsabilidade do profissional de
contabilidade, ou seja, fundamenta a imputabilidade na medida que estabelece a
ligação de um fato antijurídico à pessoa que vai ser responsável pelo dano.
Conforme regra geral, o elemento que dá margem à imputabilidade na
Responsabilidade Civil é a culpa. Deste modo, o fato gerador da Responsabilidade
Civil é sempre uma ação humana do profissional liberal, que por ser eivada de culpa
(sentido lato), devido à negligência, imprudência, imperícia ou ainda intenção de agir
(dolo), culmina na obrigação de indenizar, desde que ocorrido o dano. (NORONHA,
1993, p.13).
Quando se penetra no âmbito da Responsabilidade Objetiva mais tradicional,
o motivo pelo qual o responsável é imputado obedece ao princípio do risco, isto é,
se um dano ocorre no desenvolvimento de uma atividade que cria risco, o
responsável por esta, tem o dever de indenizar o lesado. O risco criado pela
atividade é o elemento que estabelece a imputação do responsável, na
Responsabilidade Objetiva, podendo ser o fato gerador uma conduta humana ou um
fato natural que aconteça na pendência deste risco, contrariamente ao que ocorre
na imputação pela culpa, em que, o fato gerador será sempre um ilícito, isto é, uma
conduta humana, uma ação ou omissão determinada voluntariamente pela pessoa,
ou que esta, pelo menos, poderia controlar, se fosse mais cautelosa. (NORONHA,
1993, p.13).
2.6 CONCEITO DE CULPA
Para Dias (1995 apud Stoco 2004, p.135), o conceito de culpa é:
A falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com o resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais de sua atitude.
No entender de Pereira (1993 p.69):
Um erro de conduta, cometido pelo agente que, procedendo contra o direito, causa dano a outrem, sem a intenção de prejudicar, e sem a
consciência de seu comportamento poderia causá-lo e continua que: Em princípio, a culpa é um fato ou decorrência de um fato. Como tal deve ser provada e o ônus de produzir sua prova incumbe a quem a invoca, como em geral ocorre com todo outro fato: ônus probandi incubit ei qui dicit non qui nega.
Define Gomes (2000, p.55), culpa como sendo:
Pressuposto de ato ilícito na responsabilidade civil subjetiva. Implica em juízo de reprovabilidade ou de censura da conduta do agente, configurando o nexo de imputação do fato do agente. Procede com culpa quem age ilicitamente, podendo e devendo, na emergência, ter atuado de maneira diferente. Seu comportamento recebe a censura, porquanto, em face das circunstâncias concretas, podia e devia ter agido de outro modo.
A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico imputável a
alguém em decorrência de fato intencional (contabilidade paralela) ou de omissão
de diligência (fraude) ou cautela, compreende o dolo, que é a violação intencional
de um dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia,
imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever.
2.6.1 Culpa Extracontratual ou Aquiliana
Na culpa existe sempre violação de um dever preexistente; se esse dever se
funda num contrato, a culpa é contratual; se no preceito geral, que manda respeitar
a pessoa e os bens alheios, a culpa é extracontratual ou aquiliana. A infração da
obrigação legal caracteriza a culpa contratual, geradora de obrigações, cujas
conseqüências se relacionam, entretanto, com a inexecução do contrato, sendo,
pois, disciplinadas no direito obrigacional (GONÇALVES, 2003).
A culpa extracontratual ou aquiliana ocorre, por exemplo, no caso de um
profissional de contabilidade que deixa de recolher tributos e apropria-se de
determinada verba da empresa. Tal procedimento gera para o autor do dano
(profissional de contabilidade) a obrigação de repará-lo. A esse comportamento do
agente, que injustamente lesa direito alheio, se reserva especificamente o nome de
ato ilícito (GONÇALVES, 2003).
2.6.2 Modalidades de Culpa
A culpa distingue-se nas modalidades seguintes: in eligendo; in vigilando; in
committendo; e in omittendo. Cabe ressaltar também a distinção entre a culpa in
concreto e culpa in abstracto.
A culpa in concreto confere-se quando se examina a imprudência ou
negligência do agente (que no caso ocorre com qualquer ato imprudente do
contabilista). Falta ao agente a diligência que as pessoas são obrigadas a empregar
nas próprias coisas.
A culpa in abstracto confere-se quando se compara o procedimento do
agente ao homem normal, isto é, ao de um tipo fictício que se tem em vista. Falta a
atenção que um homem atento emprega na administração de seus negócios. A
culpa in concreto é aplicada à lei brasileira (CAVALIERI FILHO, 2005).
2.6.3 Culpa in eligendo
É a oriunda da má escolha do representante, ou do preposto (escolha de um
profissional não qualificado para ser o preposto da empresa). Caracteriza-se, por
exemplo, o fato de admitir ou manter o proponente a seu serviço empregado não
legalmente habilitado (contador sem registro no Conselho Regional de
Contabilidade), ou sem as aptidões requeridas (SILVA, 2005).
2.6.4 Culpa in vigilando
É a que procede de ausência de fiscalização por parte do proprietário da
empresa quer relativamente aos seus empregados ou no caso o profissional de
contabilidade, quer no tocante à própria coisa (SILVA, 2005).
2.6.5 Culpa in ommittendo e committendo
In committendo - é a verificada quando o agente pratica ato positivo
(imprudência do contador);
In omittendo decorre de abstenção indevida caracterizando negligência
(negligência do contador).
Na negligência há um desajuste psíquico traduzido no procedimento
antijurídico, ou uma omissão de certa atividade que teria evitado o resultado
danoso; na imprudência o sujeito procede precipitadamente ou sem prever
integralmente as conseqüências da ação. Em qualquer dos casos, encontra-se um
defeito de previsibilidade (CAVALIERI FILHO, 2005).
2.6.6 Culpa Concorrente
Ocorre quando paralelamente à conduta do agente causador do dano, há
também conduta culposa da vítima, de modo que o evento danoso decorre do
comportamento culposo de ambos (CAVALIERI FILHO, 2005).
Para Gonçalves (1995, p.4), a melhor doutrina quando há culpa concorrente
(mesmo grau de culpabilidade entre o empresário e o contador) é a que propõe a
partilha dos prejuízos em partes iguais, se iguais as culpas ou se não for possível
provar o grau de culpabilidade de cada um dos co-autores em partes proporcionais
aos seus graus de culpa, quando estes forem desiguais.
Se houver concorrência de culpas do autor do dano (contador que praticou
ato fraudulento) e da vítima (empresário que tinha conhecimento do ato), a
indenização deve ser reduzida (MONTEIRO, 2003).
2.6.7 Graus de Culpa: Culpa Grave, Leve e Levíssima
Culpa grave é aquela em que o agente atua com grosseira falta de cautela,
com descuido injustificável, embora não intencional, sem desejar causar o dano,
comportou-se como se o tivesse querido;
Culpa leve é a falta de diligência média que um homem normal observa em
sua conduta;
Culpa levíssima caracteriza-se pela falta de atenção extraordinária, pela
ausência de habilidade especial ou conhecimento singular que alguém
especialmente cuidadoso não cometeria (CAVALIERI FILHO, 2005).
2.6.8 Prova de Culpa
Se, por um lado, é relativamente fácil provar o prejuízo, o mesmo não ocorre
com a prova de culpa. A vítima tem à sua disposição todos os meios de prova, pois
não há, em relação à matéria, limitação alguma. Se, porém, fosse obrigada a provar
a culpa do responsável, raramente seria bem sucedida na sua pretensão de obter
ressarcimento (DIAS, 1995).
2.7 DOLO
Conforme o art. 18, I do Código Penal, diz que: É doloso o crime quando o
agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.
Neste dispositivo estão previstas as duas modalidades de dolo: direto e
indireto.
No entender de Monteiro (2003, apud Stoco 2004, p.144), diz-se que:
O dolo é direto quando o resultado do mundo exterior corresponde
perfeitamente à vontade e intenção do agente.
O dolo indireto, por sua vez, desdobra-se em alternativo e eventual;
alternativo quando o agente quer um ou outro dos resultados possíveis de sua ação;
eventual quando prevê o resultado como possível e o admite como conseqüência de
sua conduta, embora não queira propriamente atingi-lo.
2.8 EXCLUDENTES GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Entendem-se como excludentes da Responsabilidade Civil, isto é, da
obrigação de reparar os danos causados ao patrimônio de terceiro, o cometimento
dos atos lesivos sob condições especialíssimas que levam à descaracterização do
nexo de imputação entre o agente causador do dano e a vítima ou o seu
deslocamento em direção a um terceiro ou, ainda, o rompimento do nexo de
causalidade. No primeiro caso, a possibilidade de imputação de responsabilidade ao
agente causador do dano fica prejudicada ou tal imputação é deslocada para um
terceiro, que responderá pelos efeitos danosos oriundos da ação daquele primeiro,
realizada sob a égide de uma das excludentes. No segundo caso, há o rompimento
do nexo causal que une o ato ou fato, a princípio ilegal ou que fere dever geral ou
convenção entre as partes acordadas, e os danos originados, excluindo-se,
conseqüentemente, a responsabilidade do agente. Assim constituem causas
excludentes da Responsabilidade Civil: o estado de necessidade, a legítima defesa,
o fato do ofendido, o fato de terceiro, a cláusula de não indenizar e o caso fortuito ou
força maior (NORONHA, 1993).
As excludentes acima citadas são também chamadas de “atos justificados”,
os quais elidem o fator culpa, pois justificam um ato que ordinariamente seria
considerado ilícito. São elas: a legítima defesa, o estado de necessidade e o
exercício regular de um direito. Os atos justificados, só excluem a obrigação de
reparar os danos causados à pessoa do agressor ou do criador do estado de perigo,
mas não a terceiros que eventualmente venham a ser atingido (NORONHA, 1993).
2.9 CULPA DA VÍTIMA
A culpa da vítima, o fato de terceiro e o caso fortuito ou força maior são
excludentes da responsabilidade, que se referem ao nexo de causalidade. A
presença de uma excludente da responsabilidade atenua ou extingue o dever de
ressarcir, justamente por atenuar ou extinguir a relação de causalidade
(RODRIGUES, 2003).
Nas ocasiões em que o dano decorre de culpa da vítima, o responsável pode
levantar esta excludente de responsabilidade para atenuar ou até eximir a obrigação
de indenizar. Nesta última hipótese, onde ocorre a culpa exclusiva da vítima,
inexiste o nexo de causalidade entre o fato do suposto responsável e o dano, posto
que o ato da vítima é que figura como causa exclusiva do acontecimento lesivo.
Considera-se o ato do responsável, mero “instrumento” para a ocorrência da lesão
(RODRIGUES, 2003).
Quando a culpa da vítima concorre para o resultado danoso de modo parcial,
temos a hipótese de culpa concorrente. Assim sendo, o fato da vítima concorrer
para o evento lesivo, não exclui o vínculo de causalidade entre o ato do agente e o
dano, sendo que, desta maneira, a responsabilidade é apenas atenuada. No
entanto, a quantificação do valor de cada fato para determinação da conseqüência é
quase sempre demasiadamente complicada, quando não impossível. Na
quantificação do resultado danoso, em face da culpa concorrente é que sobrevém a
dificuldade com controvérsia doutrinária (RODRIGUES, 2003).
2.10 FATO DE TERCEIRO
O significado de “terceiro” na situação em destaque não corresponde
fielmente à definição de cunho negocial, que em linhas gerais, refere-se a qualquer
pessoa estranha à relação contratual.
Considera-se terceiro, para fins de exclusão de responsabilidade, qualquer
pessoa que não faça parte da relação indigitado5, responsável – vítima, nem seja
dependente de qualquer um deles, mas que por sua conduta atraia os efeitos do
fato prejudicial (PEREIRA, 1990).
O fato de terceiro pode excluir a responsabilidade de forma total ou parcial.
Na primeira hipótese, o terceiro é o único causador do dano, e, portanto desconstitui
o suposto nexo causal existente entre o fato do responsável aparente e o dano,
figurando como responsável exclusivo pelo ocorrido. Quando o causador direto do
dano fica exonerado da responsabilidade pelo dano causado à vítima por ter sido
ele derivado da vontade ou culpa de terceiro, figurando aquele, mero instrumento
causador do dano, utilizado por este terceiro, temos caracterizado a causa
excludente fato de terceiro (PEREIRA, 1990).
2.11 CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR 5 Apontado, indicado. Designa ou nomeia a pessoa acusada de um crime ou a quem se imputa a autoria de um crime, ou de um delito. (SILVA, 1990, p.456).
Pode ser definido como o acontecimento inevitável e independentemente de
qualquer atividade da pessoa de cuja possível responsabilidade se cogita, que foi
causa adequada do dano verificado (PEREIRA, 1993). Caso fortuito é definido pela doutrina, como acontecimento natural derivado
da força da natureza, ou o fato das coisas, como o raio, a inundação, o terremoto ou
o temporal. Na força maior há um elemento humano, como o furto ou o roubo a
revolução. Na força maior há o caráter invencível do obstáculo e no caso fortuito há
o caráter imprevisível (PEREIRA, 1993).
Aponta Pereira (1993, p. 301), como requisito à necessariedade, pois não é
qualquer acontecimento, por mais grave e ponderável, que libera o devedor, mas
sim aquele que leva obrigatoriedade ao ato danoso e a inevitabilidade, de modo
que, para que se exima o agente, é mister que o evento não possa ser impedido nos
seus efeitos.
2.12 FATO DO OFENDIDO
Quando o efeito danoso à vítima deriva de fato do ofendido, desaparece a
responsabilidade do agente. Isto porque deixa de existir a relação de causalidade
entre o seu ato e o prejuízo da vítima, servindo o agente apenas como mero
instrumento do acidente. Nos casos em que a culpa da vítima é apenas parcial, ou
concorrente com a do agente, ambos, autor e vítima, contribuindo, ao mesmo
tempo, para a produção do fato danoso, haverá repartição de responsabilidades, de
acordo com o grau de culpa de cada um deles. O fato da vítima na
Responsabilidade Contratual é o chamado fato do credor, gerador do
inadimplemento (PEREIRA, 1993).
2.13 CLÁUSULAS DE NÃO INDENIZAR
Em referência à Responsabilidade Contratual, temos a cláusula de não
indenizar como fator eximente da Responsabilidade Civil. Esta atua exclusivamente
no campo contratual, eximindo uma das partes da obrigação de indenizar o dano
causado à outra.
Para Rodrigues (2003, p.179), conceitua a espécie da seguinte forma:
A cláusula de não indenizar é aquela estipulação através da qual uma das partes contratantes declara, com a concordância da outra, que não será responsável pelo dano por esta experimentado, resultante da inexecução ou da execução inadequada de um contrato, dano este que, sem a cláusula, deveria ser ressarcido pelo estipulante.
Encerrar-se, desta forma, o propósito da presente pesquisa no que diz
respeito à delimitação proposta para este capítulo, ou seja, os aspectos da
Responsabilidade Civil. No capítulo seguinte tratar-se-á da Responsabilidade do
Profissional de Contabilidade no Direito de Consumo e no Direito de Empresa. Será
delineado tópico como conceituação jurídica, profissional liberal, consumidor, direito
de consumo, responsabilidade pela prestação de serviços dos profissionais de
contabilidade, como também direito de empresa e empresários no Código Civil
Brasileiro, Responsabilidade Civil dos profissionais de contabilidade no direito de
empresa, entre outros.
3. RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL DE CONTABILIDADE NO DIREITO DE CONSUMO E NO DIREITO DE EMPRESA
3.1 RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL NO DIREITO DE CONSUMO
3.1.1 Conceituação Jurídica
A lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, entrou em vigor em 11 de março
de 1991, representando uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro, uma
verdadeira mudança na ação protetora do direito do consumidor, que valoriza a
função do direito como protetor da confiança e das legítimas expectativas nas
relações de consumo no mercado. Assim, devemos analisar a figura do consumidor,
como adquirente de um serviço de profissional de contabilidade (OLIVEIRA, 2003).
A realidade do século XIX é diferente à do século XXI, que originou a
concepção tradicional e individualista de contrato, presentes no Código Civil
(OLIVEIRA, 2003).
Ao Estado, coube, com a promulgação do Código Brasileiro de Defesa e
Diretos do Consumidor, intervir nas relações de consumo, reduzindo o espaço para
autonomia de vontade, impondo normas imperativas de maneira a restabelecer o
equilíbrio e a igualdade de forças nas relações entre consumidores e fornecedores
(OLIVEIRA, 2003).
Com a evolução do consumo, tornou-se imprescindível proteger o
consumidor contra abusos e lesões ao seu patrimônio. O poder econômico passou
a constituir a regra e deve ser exercido segundo uma função social, de serviço à
coletividade (OLIVEIRA, 2003).
Para CANOTILHO (1993, p.1035), a elevação da defesa do consumidor à
categoria de princípio constitucional exige que as normas reguladoras se
apresentem como realizando algo, da melhor forma possível, de acordo com as
possibilidades fáticas e jurídicas, pois: os princípios não proíbem, permitem ou
exigem algo em termos de tudo ou nada; impõem a otimização de um direito ou de
um bem jurídico, tendo em conta a reserva do possível, fática ou jurídica.
A expressão defesa do consumidor tem uma abrangência maior do que a da
sua significação etimológica e não possui significado autônomo. Ela está vinculada
a um momento histórico vivido pela Nação que revelou a necessidade de se
proteger as relações de consumo, como outras Nações já vinham fazendo há muito
tempo. Com o surgimento do novo modelo econômico e a necessidade de
agilização das transações, as partes começaram a se ver privados da liberdade de
estipulação do conteúdo contratual, e depararam com as técnicas de padronização
dos contratos. A necessidade de intervenção do estado tornou-se uma constante
para a busca do equilíbrio entre as partes contratantes e para um controle de
conteúdo dos contratos firmados entre os fornecedores e consumidores através da
adesão (FONSECA, 1995).
A ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor
tem como objetivo:
Assegurar a boa-fé e o equilíbrio nas relações, entre consumidores e
fornecedores, garantindo-se aos consumidores o direito à modificação das cláusulas
contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão
de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas conforme inciso
V, art. 6º, da lei n. 8.078/90. Cria-se, assim, uma verdadeira política de proteção
contratual (FONSECA, 1995).
Assim, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor - CDC surge para
restabelecer o equilíbrio da relação contratual, com o objetivo de impor varias
medidas para viabilizar a modificação de clausulas contratuais que estabeleçam
prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que
as tornem excessivamente onerosas, art. 6º, inciso V (FONSECA, 1995).
O CDC na primeira parte do Capítulo VI institui princípios de proteção
contratual que revelam a inserção da relação contratual no âmbito de atuação do
estado no esforço de implementação de uma política econômica para concretizar a
justiça social. O contrato deixa de pertencer à esfera de atuação dos indivíduos para
se inserir no âmbito da ordem econômica e social, passando a ser um instrumento
da política econômica e social, sendo que o Estado deverá proteger e defender o
consumidor na relação contratual. Essa defesa tem como ponto central propiciar na
relação contratual típica do nosso tempo, na concretização do contrato de adesão,
uma proteção contra as cláusulas contratuais abusivas (FONSECA, 1995).
Sendo assim, o CDC se propõe a restringir e regular, através de normas
imperativas, o espaço antes reservado totalmente para a autonomia da vontade,
instituindo como valor máximo à equidade contratual, normas estas que visam
garantir uma nova proteção do consumidor, inspirando-lhe confiança no vínculo
contratual e às práticas comerciais, como a publicidade, evitando prejuízos graves
ao consumidor. Neste contexto, o princípio da boa-fé ganha uma função positiva,
impondo novas obrigações e, concomitantemente, uma função negativa, limitando a
liberdade contratual de estipulação de clausulas ou de práticas comerciais
consideradas abusivas. O resultado é uma maior transparência, um maior equilíbrio
na relação contratual e uma execução mais próxima das exigências de boa-fé de
proteção da confiança despertada pelo consumidor (FONSECA, 1995).
3.1.1.1 Profissional Liberal
Definição clara dada por (MARCONDES, 1977, p. 11 apud HENTZ, 2005, p.
16), um dos autores do anteprojeto do Código Civil:
Há pessoas que exercem profissionalmente uma atividade criadora de bens ou de serviços, mas não devem e não podem ser considerados empresários, referimo-nos às pessoas que exercem profissão intelectual pela simples razão de que o profissional intelectual pode produzir bens, como fazem os artistas; podem produzir serviços, como o fazem os chamados profissionais liberais; mas nessa atividade profissional, exercida por essas pessoas, falta aquele elemento de organização dos fatores de produção; porque na prestação desse serviço ou na criação desse bem, os fatores de produção, ou a coordenação de fatores, é meramente acidental: o esforço criador se implanta na própria mente do autor, que cria o bem ou o serviço. Portanto, não podem embora sejam profissionais e produzam bens ou serviços serem considerados empresários. A não ser que, organizando-se em empresa, assumam a veste de empresários. Parece um exemplo bem claro a posição do médico, o qual, quando opera, ou faz diagnóstico, ou dá a terapêutica, está prestando um serviço resultante de sua atividade intelectual, e por isso não é empresário. Entretanto, se ele organiza fatores de produção, isto é, une capital, trabalho de outros médicos, enfermeiros, ajudantes etc., e se utiliza imóvel e equipamentos para a instalação de um hospital, seja pessoa física, seja pessoa jurídica, será considerado empresário, porque está, realmente, organizando os fatores da produção, para produzir serviços.
O contabilista pode exercer as suas atividades na condição de profissional
liberal ou autônomo, de empregado regido pela Consolidação das Leis do Trabalho,
de servidor público, de militar, de sócio de qualquer tipo de sociedade, de diretor ou
de conselheiro, ou, em qualquer outra situação jurídica definida pela legislação,
exercendo qualquer tipo de função; funções essa, que poderão ser as de: analista,
assessor, assistente, auditor, interno e externo, conselheiro, consultor, educador,
escritor articulista técnico, escriturador contábil ou fiscal, executor subordinado,
fiscal de tributo, legislador, organizador, perito, pesquisador, planejador, professor
ou conferencista, redator, revisor. Quanto à titulação, poderá ser de: contador,
contador de custos, contador departamental, contador de filial, contador fazendário,
contador fiscal, contador geral, contador industrial, contador patrimonial, contador
público, contador revisor, técnico em contabilidade, departamento, setor, ou outras
semelhantes, expressando o seu trabalho através de: aulas, balancetes balanços,
cálculos e suas memórias, certificados, conferenciam, demonstrações, laudos
periciais, judiciais e extrajudiciais, levantamentos, livros ou teses científicas, livros
ou fichas escriturados, mapas ou planilhas preenchidas, papeis de trabalhos,
pareceres, planos de organização ou reorganização, com textos, organogramas,
fluxogramas, cronogramas e outros recursos técnicos semelhantes, prestações de
contas, projetos, relatórios e todas as demais formas de expressão, de acordo com
as circunstâncias (Decreto-Lei n. 9.295 de 27 de Maio de 1946).
Portanto, o profissional de contabilidade6 é o que organiza e dirige serviços
de contabilidade, assessoramento a estabelecimentos particulares, instituições e
organismos governamentais nas suas necessidades de escrituração de
demonstrações contábeis, de auditoria, de análise de balanço. Esta profissão está
regulamentada pelo Decreto-Lei n. 9.295, de 27 de maio de 1946 e posteriores
resoluções complementares.
Para Silva (1990, p.468), assim descreve:
O profissional liberal ou profissão intelectual, para desempenho da qual se faz mister a aplicação de conhecimentos científicos, tem significação equivalente. E não importa para que como tal se considere que o profissional a exerça com dependência ou não. São consideradas profissões liberais: a dos militares, a dos professores, a dos juristas, homens de letras, cientistas, a dos artistas, a dos advogados, a dos magistrados, a dos sacerdotes, a dos estadistas, a dos engenheiros, a dos arquitetos, a dos médicos, dentistas, parteiros, jornalistas, contadores e economistas.
6 Denomina-se técnico em contabilidade aquele que cursou contabilidade em nível técnico. Após o término do curso superior de contabilidade, o profissional é chamado de contador ou bacharel em Ciências Contábeis. Tanto o técnico em contabilidade quanto o contador podem ser chamados contabilista, e ambos podem, legalmente, serem responsáveis pela contabilidade das empresas. O contador, porem, está habilitado a exercer outras atividades não cabíveis ao técnico em contabilidade. (MARION, 2004, p.28).
3.1.1.2 Consumidor, Fornecedor e Serviço:
Diz o art. 2º da Lei n. 8.078/90 que o termo consumidor corresponde a:
[...] toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, portanto, entende-se que a expressão destinatário final é crucial para a definição de consumidor. (NERY JUNIOR, 1998, p.342-343).
O CDC restringe a pessoa do consumidor àquele que, adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final. No caso quem adquire um serviço de
contabilidade, pode ser considerado como consumidor.
Para (DONATO 1993, p.66) a concentração fundamental do conceito
repousa sobre a finalidade da aquisição ou da utilização: a destinação final. Tal
expressão significa dizer que a pessoa que adquire um bem ou serviço, para que
seja considerada consumidor, deverá utilizá-lo para satisfazer uma necessidade
privativa, sua ou de sua família, ou seja, que retira o bem ou serviço do mercado de
consumo.
Na definição de Bougoignie (1992, p.16), o conceito jurídico de consumidor
deve ser buscado sob o ponto de vista subjetivo, tendo como referência as
qualidades do sujeito ativo da relação de consumo, e não propriamente o ato de
consumo assim economicamente considerado. O consumidor é o usuário final de
um produto ou serviço. É aquele que destrói um bem, ou mais precisamente, destrói
a sua substância, utiliza-o.
Conforme o CDC no seu art. 3º, fornecedor é assim definido:
É toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Pela terminologia legislativa, fornecedor é toda a pessoa física ou jurídica,
pública ou privada, nacional ou estrangeira, assim como os entes
despersonalizados nos estados cuja existência esteja contemplada em seu
ordenamento jurídico, que desenvolva de maneira profissional atividades de
produção, montagem, criação seguida de execução, construção, transformação,
importação, distribuição e comercialização de produtos e/ ou serviços em uma
relação de consumo. Neste sentido, o Código vem incluir o profissional liberal de
contabilidade como um suposto fornecedor de serviços.
O termo fornecedor é aquele que se dedica profissionalmente, ou presta
habitualmente com objetivo de lucro, uma atividade econômica, que diga respeito à
qualquer das etapas da produção e distribuição, ou a prestação de serviços.
Para o Código, o mero exercício da atividade mercantil é condição suficiente
para que se possa atribuir a um agente econômico a condição de fornecedor. A
doutrina, dada a natureza protetiva do Código do Consumidor, inclina que a
descrição de fornecedor deve ser entendida da forma mais ampla possível. Quanto
aos tipos de fornecedores, são eles elencados como: fornecedor real, fornecedor
aparente e fornecedor presumido. (GRINOVER, 2001)
O fornecedor real é o que desenvolve atividade de produção, montagem,
criação, construção, transformação, ou seja, é aquele que participa da criação do
produto acabado ou parte do mesmo, sendo o efeito principal desta concepção, a
previsão da responsabilidade solidária do fabricante de parte componente com o
fabricante do produto final. (GRINOVER, 2001).
Denomina-se fornecedor aparente, aquele que apõe no produto seu próprio
nome, marca ou sinal distintivo.
Fornecedor presumido, assim entendido o importador de produtos
industrializados ou in natura.(GRINOVER, 2001).
3.1.1.3 Relação de Consumo
A relação jurídica de consumo, apesar do CDC nos oferecer os conceitos de
seus elementos formadores, é da junção destes que poderemos extrair o significado
da relação de consumo. Em regra, as definições giram em torno dos sujeitos da
relação (consumidor/fornecedor) e do seu objeto (produto/serviço). Do vínculo que
aproxima esses elementos nasce a relação de consumo, tendo sido ela comumente
definida como aquela formada entre um fornecedor e um consumidor tendo por
objeto um produto ou serviço.
Segundo (RIZZARDO,1995, p.86):
As relações de consumo devem ser reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor, razão que impõe a obediência a alguns princípios, sendo um deles a transparência inserido no art. 4º da Lei nº 8.078, considerada por Cláudio Lima Marques, como a informação clara e correta sobre o produto a ser vendido sobre o contrato a ser firmado, e mais a lealdade e o respeito que devem existir nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo.
Seguindo o raciocínio, (DELGADO, 1996, p.37) a condição imperativa do art.
4º, da lei n. 8.078, ao ditar a política nacional a ser seguida nas relações de
consumo, identifica-se:
a) o de que as regras contidas no Código de Proteção ao Consumidor
para a formação dos contratos, além de serem obrigatórias, devem ser impetradas com o objetivo expresso de atender às necessidades dos consumidores, respeitando, especialmente, a sua dignidade, saúde e segurança;
b) o de que a Política Nacional das Relações de Consumo desenvolve-se por meio de atividades vinculadas fixadas na lei, com objetivo, também, de proteger os interesses econômicos do consumidor, de alcançar a melhoria da sua qualidade de vida, bem como de ser imposto uma harmonia nas relações de consumo desenvolvidas com base nos princípios aqui apreciados e com efeitos preestabelecidos;
c) o de que a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo há de ser considerada na execução da Política nacional das relações de Consumo, não só pelo legislador ao elaborar a norma, mas, também, pelo Executivo ao regulamentá-la e fiscalizar o seu cumprimento e ao Judiciário quando for chamado a aplicá-la;
d) o de que a proteção efetiva ao consumidor é uma obrigação do estado como um todo, pelo que não deve, apenas, atuar diretamente através de seus órgãos, mas, fomentar incentivos para que sejam criadas associações privadas representativas dos consumidores para o exercício, também, de tal missão, a quem lhes deve ser fornecido meios de desenvolvimento e atuação eficaz;
e) o de ser obrigatória a presença do Estado no mercado de consumo, regulando diretamente as suas atividades, para evitar atentados ao direito do consumidor;
f) o do Estado garantir aos consumidores que os produtos por eles adquiridos sejam de qualidade induvidosa, inofensivos à saúde e capazes de lhes proporcionar bem-estar, e de que os serviços que lhes são prestados possuam padrões adequados de qualidade, segurança e durabilidade;
g) o de que a proteção do Estado deve estar presente em normas que permitam, nos contratos firmados, harmonizar os interesses dos participantes das relações de consumo, compatibilizando a proteção do consumidor com a necessidade do desenvolvimento econômico e tecnológico, tudo com o propósito de tornar operativos os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 Constituição da República Federativa do Brasil), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
h) o de que deve ser estabelecida uma política voltada para educar e informar fornecedores e consumidores, advertindo-os dos seus deveres
e direitos, tendo como finalidade melhorar o relacionamento dos mesmos no mercado de consumo;
i) o de que há de ser voltada a atuação do Estado para, constantemente, incentivar o fornecedor a adotar meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução para os conflitos decorrentes das relações de consumo;
j) o de que o Estado deve agir, por si e por órgãos por ele delegados (associações criadas para tal fim), no sentido de coibir e reprimir, de modo eficiente, todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de investimentos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos que possam causar prejuízos aos consumidores;
k) o de que é obrigação do Estado racionalizar os serviços públicos, proporcionando melhor atendimento à população;
l) por fim, o de que o Estado e outros órgãos especializados não estatais devem estudar constantemente o mercado de consumo, com olhos voltados para as transformações a que sempre está sujeito, a fim de serem propostas soluções que aprimorem as relações de consumo entre os fornecedores e consumidores.
3.1.1.4 Análise Jurídica do Art. 14 do Código de Defesa do Consumidor
Estabelece este artigo, que a responsabilidade prescinde de prova da culpa
ou do dolo, do fornecedor sempre que restarem evidenciados defeitos relativos à
prestação de serviços, assim como por informações insuficientes ou inadequadas
sobre sua fruição e riscos. (OLIVEIRA, 2005).
Entretanto, o § 4º do artigo 14 do CDC estabelece importante exceção à
regra geral da responsabilidade objetiva fixada no Código de Defesa do Consumidor
quando determina que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais
envolvendo neste caso os profissionais de contabilidade nas relações jurídicas de
consumo deverá ser apurada mediante a verificação de culpa, incidindo no caso a
aplicação de eventuais excludentes de responsabilidade, inclusive o caso fortuito
(fato jurídico que por ser totalmente imprevisível não se pode cogitar da
responsabilidade do sujeito) e a força maior (fato jurídico extraordinário originário de
fato da natureza que venha a produzir prejuízo). (OLIVEIRA, 2005).
O Código excepciona ao tratar da responsabilidade dos profissionais liberais.
A lei adota, in casu, a teoria da responsabilidade subjetiva, sujeitando a matéria à
disciplina do Direito Comum. (OLIVEIRA, 2005).
Exceção à regra geral da responsabilidade objetiva se explica pelo fato de
que a prestação de serviços pelo profissional liberal, no caso o profissional de
contabilidade, geralmente, se dá de forma pessoal, isto é, intuitu personae, de sorte
que as relações de consumo que tem tais serviços de contabilidade como objeto
geralmente são pautadas na confiança que tais profissionais inspiram. (OLIVEIRA,
2005).
Assim sendo, em tais relações, de um modo geral, pode-se dizer que há
vulnerabilidade econômica do consumidor ou quem adquiriu um serviço de
contabilidade, frente ao profissional liberal ou prestador de serviços de
contabilidade. Trata-se da responsabilidade que prescinde de prova da culpa ou do
dolo, do profissional liberal, sempre que restar evidenciados defeitos relativos à
prestação de serviços de contabilidade, assim como por informações insuficientes
ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (OLIVEIRA, 2005).
3.1.2 Direito de Consumo e a Responsabilidade pela Prestação de Serviços do
Profissional de Contabilidade
A responsabilidade pela prestação de serviços do profissional de
contabilidade, está amparada nos artigos 14 e 18 do Código de Defesa do
Consumidor, e no artigo 927 do Código Civil pátrio.
Excepcionando a regra geral, o CDC prevê a responsabilidade subjetiva dos
profissionais liberais como no caso o contador (artigo 14, § 4º). No sistema da
responsabilidade subjetiva o fator de atribuição da responsabilidade pelo dano é de
natureza subjetiva (culpa ou dolo). Considerando a difusão das relações de
consumo, que o Código do Consumidor é uma normatização aplicável a todos os
ramos do direito, constatamos que houve um aumento substancial no campo de
aplicação da teoria da responsabilidade (HOOG, PETRENCO, 2001).
No entanto, é preciso frisar que responsabilidade não é sinônimo de
responsabilidade sem culpa. A responsabilidade objetiva prescinde da idéia de
culpa; não importa que o agente prestador de serviços praticou ato lícito ou ilícito,
pois a indenização será devida apenas pelo aspecto objetivo da lesão (basta que o
dano se relacione materialmente à conduta). A responsabilidade sem culpa (arts.
929 e 930 do Código Civil de 2002) é modalidade de responsabilidade subjetiva
(Além do dano e do nexo causal, o autor tem de comprovar a culpa lato sensu do
réu) do profissional de contabilidade, que consiste na hipótese excepcional de
ressarcimento pela prática de atos lícitos, em consideração ao interesse maior da
vítima (HOOG, PETRENCO, 2001).
Ressalta Hoog, Petrenco (2001, p.32) que para a verificação da efetiva
ocorrência da responsabilização civil do profissional de contabilidade, há de se
observar três requisitos preliminares, quais sejam: a conduta antijurídica, a
existência de um dano e a relação de causalidade entre a conduta e o dano. O
CDC, cujas normas são de ordem pública e interesse social, ou seja, são normas
imperativas, inderrogáveis pela vontade particular, estabelece quanto à
Responsabilidade Civil.
Assim sendo, Responsabilidade Civil Subjetiva, está ancorada a um dano
causado diretamente pelo Perito ou Contador, em função de ato doloso ou culposo,
onde devem estar presentes os seguintes rudimentos: a ação praticada pelo
Perito/Contador deve estar comprovada, ou a sua omissão comprovada. Exemplo:
deixar de entregar o laudo no prazo sem motivo, ou laudo errado induzindo a uma
sentença errada. O dano deve estar provado, mensurado e fundamentado com um
elo de ligação, causalidade entre ação/omissão e dano. O dolo ou a culpa deve
estar presente (HOOG, PETRENCO, 2001).
3.2 RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL DE CONTABILIDADE NO DIREITO
DE EMPRESA
3.2.1 Direito de Empresa no Código Civil Brasileiro
O Código Civil Brasileiro possui uma parte especial intitulada como Livro II –
Do Direito de Empresa, sendo que seus artigos tratam sobre o direito de empresa
que disciplina sobre a vida do empresário e das empresas, com nova estrutura aos
diversos tipos de sociedades empresárias.7
No livro I referente ao direito das obrigações se desdobra a disciplina do
direito de empresa, regendo o primeiro os negócios jurídicos e o segundo a
7 Tipos Societários Personificadas: 1- Em Nome Coletivo: responsabilidade ilimitada de todos os sócios. 2- Comandita: os sócios comanditários respondem ilimitadamente até a integralização das cotas subscritas. Os sócios comanditados respondem de modo ilimitado. 3- Sociedade por Ações: responsabilidade limitada a integralização das ações. Os acionistas controladores que usam efetivamente seu poder e os administradores poderão responder pessoalmente pelos danos causados por atos praticados com culpa, dolo, ou com abuso de poder. 4- Comandita por Ações: os sócios comanditados (diretores ou gerentes) respondem de forma ilimitada. Os demais, respondem de forma limitada as ações subscritas. 5- Limitada: responsabilidade limitada de todos os sócios a integralização do capital social. Os sócios administradores respondem solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da Lei. <http://www.firjan.org.br/downloads/trabalho_flavia.pdf>.
atividade enquanto estrutura para o exercício habitual de negócios, representada
pela empresa.
No artigo 966 do Código Civil de 2002, temos a definição jurídica do
empresário, que é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Destarte que no artigo 967 do Código Civil de 2002 tem que: É obrigatória a
inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva
sede, antes do início de sua atividade. A sociedade empresarial somente adquire
personalidade jurídica com a inscrição de seus atos constitutivos. Sem esta
inscrição, ter-se-á sociedade irregular ou de fato. Seu registro está regulado nos
artigos 1.150 e seguintes do Código Civil. Em síntese, o empresário e a sociedade
empresária vinculam-se ao registro Público de Empresas Mercantis e a cargo das
Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas,
o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade
simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.
Com a unificação do Direito Comercial com o Direito Civil, no Código Civil de
2002, desaparece a distinção entre sociedade civil e comercial, sendo que o mesmo
contemplou a existência da sociedade não personificada, dividida entre sociedade
comum e sociedade em conta de participação, e da sociedade personificada,
dividida em sociedade simples e sociedades empresarial. (FIUZA, 2005).
No subtítulo I, artigos 986 a 990 do Código Civil tem a figura da sociedade
não personificada como a sociedade em comum. Algumas das restrições deste tipo
de sociedade já estavam contempladas em leis esparsas, sendo-lhes vedado que
lhe interpusessem pedido de falência ou impetrassem concordata. Sua escrituração
não tinha força probante. Com a edição do Código Civil de 2002, restou consolidada
a responsabilidade ilimitada e solidária dos sócios, perante a sociedade e terceiros,
sequer lhes sendo de direito o uso do benefício de ordem. 8
Devemos destacar que no artigo 988 do Código Civil de 2002 temos que: os
bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são
titulares em comum já o art. 989 do Código Civil diz que os bens sociais respondem
pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso
8 Os bens particulares dos sócios apenas poderão ser executados para saldar débitos sociais, depois de excutido o patrimônio da sociedade. (SILVA, 1990, p.296-297)
limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou
deva conhecer.
No artigo 990 do Código Civil de 2002 temos que: todos os sócios
respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do
benefício de ordem, previsto no artigo 10249, aquele que contratou pela sociedade.
No que tange a sociedade em conta de participação, artigos 991 a 996 do
Código Civil de 2002, é considerada uma verdadeira sociedade anônima. Apresenta
duas categorias de sócios: ocultos, que não aparecem nem tratam com terceiros, e
ostensivos, únicos responsáveis perante terceiros. Não possui personalidade
jurídica, patrimônio próprio nem firma ou razão social, pois todos os negócios são
efetuados em nome do sócio ostensivo. A sociedade em conta de participação,
dado seu caráter especial de existir apenas entre sócios, não está sujeita para
constituição, às formalidades exigidas para as demais sociedades comerciais, ou
seja, pode ela ter um contrato escrito, mas esse não deverá ser arquivado no
Registro de Comércio, sob pena de deixar de ser a sociedade uma participação, já
que com o arquivamento do seu ato constitutivo adquire personalidade jurídica.
No subtítulo II, temos a sociedade simples, artigos 997 a 1.000 do Código
Civil de 2002, devendo constituir-se mediante contrato escrito, particular ou público,
além de cláusulas estipuladas pelas partes [...].
Sociedade define-se como um acordo de vontade. Consagrou-se com o alto
prestígio do Código de Napoleão e o apoio logístico deste, que a sociedade supõe
no mínimo de duas partes, porque nasce de um contrato, que, por sua vez, supõe a
pluralidade de partes. Na segunda seção temos os Direitos e Obrigações dos
Sócios, artigos 1.001 a 1.009 do Código Civil, sendo que em conformidade com o
artigo 1.001 as obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se
este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem
as responsabilidades sociais. Por outro lado temos no artigo 1.003, a cessão total
ou parcial de quotas, sem a correspondente modificação do contrato social com o
consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade. A
lei anterior era omissa sobre o assunto, deixando sua disciplina ao contrato social,
que tanto poderia permitir livremente a cessão, vedá-lo ou ainda estabelecer um
direito de preferência em favor dos demais sócios. Assim sendo, no silêncio do
9 Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais. (BRASIL. Código Civil. 55. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.170.)
contrato, duas posições antagônicas eram defendidas: possibilidade de livre cessão
das quotas, a outros sócios ou a terceiros; impossibilidade de cessão a terceiros,
dado o caráter personalíssimo da sociedade. Agora, não havendo disposição
diversa no contrato, um sócio poderá ceder sua quota a outro, independentemente
de anuência dos demais.
Os artigos 1.010 a 1.021 do Código Civil de 2002, tem a administração da
sociedade. Foi um grande passo do legislador na elaboração do Código Civil de
2002, a criação do administrador da sociedade comercial, sendo suas atribuições
oponíveis contra todos, o que reduz sensivelmente o campo de incidência da teoria
da aparência. Os administradores só podem atuar nos limites de seus poderes
contratuais e nada além. A atuação fora de seus limites gera sua responsabilização
pessoal.
No mesmo diploma legal, nos artigos 1.022 a 1.027, tem a questão das
Relações com Terceiros. O artigo 1.023 disciplina a responsabilidade da sociedade
e dos sócios perante terceiros, respondendo os sócios, pelo saldo das dívidas da
empresa, na proporção de suas participações, salvo cláusula de responsabilidade
solidária. Já no artigo 1.024 temos que os bens particulares dos sócios não podem
ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens
sociais. Necessidade não havia de disposição expressa, arredando a constrição
sobre bens da sociedade e bens particulares dos sócios por dívidas particulares.
Garantia das dívidas da sociedade, as quotas não podem responder por dívidas dos
sócios; se o pudesse, aberta estaria a burla em detrimento de terceiros de boa-fé.
Quanto aos artigos 1.028 a 1.032 do Código Civil de 2002, trata da
Resolução da Sociedade em relação a um sócio, sendo que o 1.028 retrata que no
caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota. Ao tratar da exclusão de sócio, o
Código Civil menciona no artigo 1.030 que pode o sócio ser excluído judicialmente,
mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de
suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente. E será de pleno direito
excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido
liquidada. A dissolução societária amparada nos artigos 1.033 e seguintes do
Código Civil de 2002, retrata que a mesma poderá ser amigável, que opera-se
através de um distrato, disciplinando o encerramento da sociedade, como judicial,
que dependerá de uma sentença a ser proferida em função do requerimento do
interessado após comprovação do motivo alegado. O artigo 1.033 do Código Civil
indica as seguintes formas de dissolução de sociedade: a) o vencimento do prazo
de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade
em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; b) o consenso
unânime dos sócios; c) a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na
sociedade de prazo indeterminado; d) a falta de pluralidade de sócios, não
reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; e) a extinção, na forma da lei, de
autorização para funcionar.
Em relação aos artigos 1.039 a 1.044 do Código Civil de 2002, estes tratam
da constituição da sociedade em nome coletivo, onde somente pessoas físicas
podem tomar parte nesta sociedade, respondendo todos os sócios, solidários e
ilimitadamente pelas obrigações sociais. É uma sociedade comercial, constituída de
uma só categoria de sócios, solidário e ilimitadamente responsável pelas obrigações
sociais, sob firma ou razão social.
Já os artigos 1.045 a 1.051 do Código Civil de 2002, tratam da sociedade em
comandita simples, onde tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados,
pessoa físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, e
os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota.
No que tange aos artigos 1.052 a 1.087 do Código Civil de 2002, estes
tratam da sociedade limitada, em substituição ao Decreto n. 3.708 de 10 de Janeiro
de 1919. Este tipo de sociedade se situa entre as sociedades de pessoas e as de
capital, capaz de albergar desde as simples entre marido e mulher até as holding.
Pode utilizar-se de firma ou denominação. Especialmente nos artigos 1.060 a 1.065,
retrata a administração da sociedade, com a figura do administrador designado no
contrato social ou em ato separado mediante termo de posse no livro de atas da
administração. Nos artigos 1.071 a 1.080, temos a deliberações dos sócios a
respeito da aprovação das contas da administração, da designação e da destituição
dos administradores, do modo de remuneração, de modificação do contrato social,
da incorporação, fusão e a dissolução da sociedade, da nomeação e destituição dos
liquidantes e o julgamento das quotas e do pedido de concordata. Nos artigos 1.081
a 1.084, temos as questões envolvendo o aumento e a redução do capital social. Os
artigos 1.085 e 1.086 tratam das questões envolvendo a resolução da sociedade em
relação a sócios minoritários, com a possibilidade de exclusão em caso de risco da
continuidade da empresa. No artigo 1.087 temos a questão da dissolução, onde a
sociedade dissolve-se de pleno direito, por qualquer das causas previstas no artigo
1.044.
É bastante inovador o Código Civil Brasileiro, no que retrata a constituição da
sociedade limitada com as principais mudanças envolvendo a regência supletiva10, a
responsabilidade solidária pela avaliação dos bens integrantes do capital social, da
existência de um Conselho Fiscal, da possibilidade de exclusão de sócio e da
resolução parcial da Sociedade, da cessão de quotas, da deliberação dos sócios e
do quorum qualificado11.
Os artigos 1.090 a 1.092 do Código Civil de 2002 tratam da Sociedade em
Comandita por Ações, sendo esta sociedade em que o capital é dividido em ações,
respondendo os sócios ou acionistas, tão somente, pelo preço das ações subscritas
ou adquiridas, com responsabilidade subsidiária, solidária e ilimitada dos diretores
ou gerentes pelas obrigações sociais. Tal como a sociedade por cotas de
responsabilidade limitada, pode utilizar-se de firma ou denominação. Na primeira
hipótese, os acionistas cujos nomes constarem na firma terão responsabilidade
solidária e ilimitada. Os gerentes ou diretores são nomeados por prazo ilimitado,
sendo necessariamente, recrutados entre os sócios ou acionistas, vedada a escolha
de pessoas estranhas à sociedade.
As Sociedades Cooperativas são abordadas nos artigos 1.093 a 1.096 do
Código Civil, sendo elas sociedade de pessoas, com personalidade jurídica própria
e de natureza civil, não objetivando lucro e sim a prestação de serviços aos seus
associados.
Já as Sociedades Coligadas tratadas nos artigos 1.097 a 1.101 do Código
Civil 2002, com especial acompanhamento do fenômeno da globalização, passam
as empresas a associar-se, umas participando das outras, visando a ampliação de
suas atividades, com maior produtividade e menores custos, além de procurarem
ampliar seu domínio no mercado. Diz-se coligada ou filiada à sociedade de cujo
capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra,
sem controlá-la (FIUZA, 2005).
10 Regência Supletiva – O CC de 2002 em seu art. 1053, estabelece como regra geral, na omissão de capitulo próprio das limitadas, a aplicação de normas da sociedade simples, podendo, entretanto, o contrato social contemplar a regência supletiva pelas normas da Lei das S/A. <http://www.firjan.org.br/downloads/trabalho_flavia.pdf> 11 Qualquer quorum superior ao de maioria simples.< http://www2.camara.gov.br/glossario/q.html>
3.2.2 Empresa no Código Civil Brasileiro
Os artigos referentes ao Livro II que tratam sobre o direito de empresa que
disciplina sobre a vida do empresário e das empresas, com nova estrutura aos
diversos tipos de sociedades empresariais contidas no Código Civil, possui como
paradigma o Código Civil Italiano. (REALE, 1986).
Para Reale (1986, p.98) justificando o Código Civil de 2002, a reconhecida
insuficiência de um Código Comercial, de 1850, do qual restam bem poucas normas
em vigor, condenado a existência, no final do século XX, de um código imperial.
Outros elementos determinantes nas razões da atualização de todo o nosso direito
obrigacional, refere-se hoje em dia, tão somente pelo que dispõe o Código Civil,
com a ajuda da doutrina, da jurisprudência e dos costumes, além de freqüente apelo
ao direito comparado, a fim de serem preenchidas as inúmeras lacunas existentes.
Diz ainda Reale (1986, p.100) sobre as diretrizes de ordem sistemática do
anteprojeto, que segue uma unidade lógica, resultado da tentativa de realizar a
unidade do direito das obrigações: Não uma unidade do direito privado, porque esta
unidade não foi posta como alvo a ser atingido; o projeto realiza apenas a unidade
da parte geral das obrigações, consagrando, no Código, aquilo que é duradouro,
inclui na legislação civil aquelas regras dotadas de certa durabilidade.
3.2.2.1 Conceito Jurídico de Empresa
Para Miguel Reale (1986, p.102) foi empregada a palavra Empresa no
sentido de atividade desenvolvida pelos indivíduos ou pelas sociedades a fim de
promover a produção e circulação das riquezas. É esse objetivo fundamental que
rege os diversos tipos de sociedades empresariais, não sendo demais realçar que,
consoante terminologia adotada pelo projeto, as sociedades são sempre de
natureza empresarial, enquanto que as associações são sempre de natureza civil,
sendo que cada uma delas é governada por princípios distintos. Uma exigência
básica de operabilidade norteia toda a matéria de Direito de Empresa, adequando-o
aos imperativos da técnica contemporânea, sendo estabelecidos preceitos que
atendem tanto à livre iniciativa como aos interesses do consumidor.
Empresa é objeto de direito, e não sujeito de direito. Tem-se, portanto, que a
empresa é a atividade desenvolvida pelo empresário, este sim o sujeito do
direito.(MARTINS, 1998).
O Direito Italiano é o ordenamento jurídico que mais efetivamente se debruça
sobre o instituto da empresa e tem no seu ordenamento legal moderno, pós-reforma
de 1942, baseado na teoria de Empresa.
Para REQUIÃO, (1995, p.45) Empresa supõe uma organização por meio da
qual se exercita a atividade mas sem se ater a conceitos jurídicos, uma vez que os
efeitos da empresa não são senão efeitos a cargo do sujeito que a exercita.
Na mesma linha, Requião (1995, p.47) conclui que: a empresa é apenas o
exercício de uma atividade que surge da ação intencional do empresário em
exercitar a atividade econômica. Nasce quando se inicia a atividade sob a
orientação do empresário, daí firmar-se o conceito de empresa na idéia de que ela é
o exercício de atividade produtiva, da qual não se tem senão uma idéia abstrata.
Esclarece Bulgarelli (2000, p.29) que a atividade configura a empresa, como
série coordenada de atos destinados a determinado fim, organizados dentro do
setor econômico.
3.2.2.2 Função Social da Empresa no Código Civil Brasileiro
O Código Civil Brasileiro é um texto que se preocupa fundamentalmente com
a pessoa humana e o caráter social. A função social da empresa é tema de suma
importância e nossos textos legais como a Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, a Lei das Sociedades Anônimas de n. 6.404/76, o Estatuto da
Cidade de n. 10.257/2001, o Código de Defesa do Consumidor de n. 8.078/1990 e o
Código Civil Lei n. 10.406/2002, tratam do assunto de forma explicita ou por
analogia.
Carvalhosa (1977, p. 237) ensina que tem a empresa uma óbvia função
social, nela sendo interessados os empregados, os fornecedores, a comunidade em
que atua e o próprio Estado, que dela retira contribuições fiscais e parafiscais.
Consideram-se principalmente três as modernas funções sociais da
empresa, tais como: A primeira refere-se às condições de trabalho e as relações
com seus empregados; a segunda volta-se ao interesse dos consumidores; e a
terceira volta-se ao interesse dos concorrentes.(CARVALHOSA, 1977).
3.2.2.3 Empresário no Código Civil Brasileiro
Traz o Código importante alteração quanto ao novo conceito de empresário,
que vem substituir o antigo conceito de comerciante, pessoa física ou sociedade
mercantil.
O Empresário é uma atividade econômica, ou seja, a natureza, o exercício da
atividade. Analisa-se o conceito de atividade como sendo uma série de atos
coordenados, desenvolvidos no tempo, que visam o mesmo objetivo. Em se
tratando de pessoa física, o que caracteriza a atividade é o efetivo cumprimento dos
atos, quanto às pessoas jurídicas, basta a intenção da atividade,
independentemente da realização ou não do ato. (PORTUGAL E RIBEIRO).
Preleciona também a questão da atividade derivada e autônoma, da qual
deriva uma relação problemática entre empresários e trabalhadores, que são
resolvidas no mundo moderno por uma série de institutos, tais como: a organização
sindical dos trabalhadores, as contratações coletivas, direito de greve, etc. Assim
sendo, o que qualifica o empresário é o exercício da atividade. A função do
empresário é organizar e dirigir o negócio, elaborar o plano geral de produção, fixar
as quantidades e qualidades dos produtos a fabricar em razão de uma procura
prevista; para isso, reúne ele os fatores de produção e os adapta e controla.
Assume o risco geral da empresa, envolto essencialmente em cálculos do preço de
custo e de venda, e, sendo o móvel de sua atividade o lucro, deverá suportar as
perdas, ocasionadas pela má sorte da empresa, ou perceber os resultados de sua
boa sorte. (PORTUGAL e RIBEIRO).
A definição de empresário dada por Asquini (1996, p.138) à luz do artigo
2.082 do Código Civil Italiano, empresário é: a) quem exerce, isto é, o sujeito de
direito que exerce em nome próprio; e b) uma atividade econômica organizada, isto
é, uma atividade empresarial que implica de parte do empresário a prestação de um
trabalho autônomo de caráter organizador e a assunção do risco técnico e
econômico correlato.
3.2.2.4 Capacidade de Exercer Atividade Empresarial
No artigo 972 do Código Civil de 2002 tem que: podem exercer a atividade
de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem
legalmente impedidos (FIUZA, 2005).
Quem tem capacidade de exercer a atividade empresarial toda pessoa maior
de 18 anos, homem ou mulher, nacional ou estrangeira, poderá comerciar no Brasil,
salvo exceções previstas em lei. No caso de pessoa física, é necessário que seja
civilmente capaz e na livre administração de sua pessoa e de seus bens (FIUZA,
2005).
São tradicionalmente, condições indispensáveis à aquisição da qualidade de
empresário as intermediações; a especulação ou intuito de lucro; e a
profissionalidade. (MARTINS, 1998).
Pelo Código Civil Brasileiro não podem ser administradores de empresa na condição de sócio ou não sócio, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados à pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação (Artigo 1.011, § 1º). No que se refere à capacidade civil, em princípio, pelo Código Civil de 2002, toda a pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Entretanto, dependendo dos atos a serem praticados, temos a observar a questão daqueles que são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil e que por via de conseqüências não podem desenvolver e administrar de forma independente a atividade empresarial. São eles: I – os menores de dezesseis anos; II os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Quanto aos relativamente incapazes em virtude da idade, podem praticar os atos no âmbito civil, bem como exercer a atividade empresarial o menor de 18 anos que tenha 16 anos completos e que seja emancipado, sendo que a maioridade civil pelo Código, é alcançada aos 18 anos, sendo permitido a partir desta idade o exercício pleno de todos os atos vinculados à atividade empresarial e civil.
3.2.2.5 Registro Público de Empresas Mercantis
No estudo de Mendonça (2000, p.390), tem que o registro do comercio tem,
também, a sua história. Há quem descubra as suas origens na matricula que as
corporações comerciais italianas desde o século XIII organizavam com os nomes
dos seus aderentes e, depois de certa época, dos fatos mais importantes da sua
vida jurídica. Certo é que, no século XIX, o Código Espanhol de 1829 foi o primeiro
a delinear as regras sobre aquele instituto, dispondo nos artigos 22 a 31 sobre o
registro público do comércio. A França, somente em 1919, pela Lei de 18 de março,
instituiu o registro do comercio, não oferecendo um sistema nítido.
O Código de 1850, conquanto, nos seus textos, não desse o plano da
instituição, constantes vezes a ela se referiu (artigos 10, 27, 28, 31); anexou-a as
Secretarias dos Tribunais do Comércio. Os artigos 56 a 71 do regulamento n. 788,
daquele ano, disciplinaram-na. No Brasil, o Decreto n. 738/1850 organizou as
Juntas Comerciais, e em 1965 foi criado e disciplinado o funcionamento do
Departamento Nacional do Registro do Comércio, como órgão máximo, integrado ao
Ministério da Indústria e Comércio, a quem compete supervisionar, orientar e
coordenar, em todo território nacional, as autoridades e órgãos públicos incumbidos
do Registro do Comércio.
Assim, em 18 de novembro de 1994 tivemos a Lei n. 8.934 que veio dispor
sobre o registro público de empresas mercantis e atividades afins e que trata das
finalidades e organização do registro, da composição e funcionamento das Juntas
Comerciais, dos atos que pratica e a publicidade a eles relativos, do processo de
registro, decisório e revisional. Foi regulamentada pelo Decreto n. 1.800, de 30 de
janeiro de 1996 que: Dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis e
Atividades Afins e dá outras Providências. Finalmente, o Código Civil Brasileiro veio
confirmar a necessidade do registro das Empresas nos artigos 45, 46 e 967 a 969, a
seguir transcritos:
Art. 45 – Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Parágrafo Único – Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro. Art. 46 – O registro declarará: I – a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver; II – o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores; III – o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; IV – se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo;
V – se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; VI – as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso. Art. 967 – É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. Art. 968 – A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha: I – o seu nome, nacionalidade, domicilio, estado civil e, se casado, o regime de bens; II – a firma, com a respectiva assinatura autógrafa; III – o capital; IV – o objeto e a sede da empresa. § 1º - Com as indicações estabelecidas neste artigo, a inscrição será tomada por termo no livro próprio do Registro Público de Empresas Mercantis, e obedecerá o número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos. § 2º - À margem da inscrição, e com as mesmas formalidades, serão averbadas quaisquer modificações nela ocorrentes. Art. 969 – O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária. Parágrafo Único – Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede.
3.2.2.6 Preposto, o Gerente e o Contabilista no Direito de Empresa
O Código Civil em seu Capitulo III, trata a questão dos Prepostos, dos
Gerentes e do Contabilista e outros Auxiliares.
Tem no artigo 1.169 que o preposto não pode, sem autorização escrita,
fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de responder
pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas. E no
artigo 1.170 tem que o preposto, salvo autorização expressa, não pode negociar por
conta própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente, de operação do
mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob pena de responder por perdas e danos
e de serem retidos pelo preponente os lucros da operação.
No ensinamento de Carvalho de Mendonça (2000 p.520):
A preposição comercial ou contrato de emprego no comércio participa tanto do mandato como de locação de serviços; não reúne, porém, os caracteres exclusivos de nenhum destes contratos. A preposição comercial constitui figura típica de contrato. A subordinação ou dependência do preposto em relação ao preponente arreda-lhe a qualidade de mandatário, para lhe imprimir a de locador de serviços; a representação, que, muitas vezes, o
preposto exerce relativamente a terceiros, afasta-o da posição de locador de serviços para o elevar a mandatário. Conciliando as regras desses dois contratos obteve-se nova figura: o contrato de preposição comercial, ou de emprego no comércio.
Quem nomeia preposto para a prática de qualquer ato jurídico, dá outrem por
si, investindo-o, tácita ou expressamente, de poderes para tanto. São os prepostos,
representantes do empresário, incumbidos de seus negócios, desde o gerente até o
vendedor de balcão, pois que todos obram em nome e por conta dele. As
sociedades empresárias, notadamente a sociedade limitada, de acordo com o
Código Civil de 2002 passaram a ter nos seus quadros a figura do administrador,
podendo ser sócio ou não sócio, que exerce poderes de representação da empresa,
nomeados no contrato ou em ato separado, por deliberação dos sócios. O gerente
não é considerado um administrador e sim um preposto que embora cuide de parte
da gestão de negócios, estará sempre subordinado aos administradores. Possui
vínculo empregatício com a sociedade empresária ou com o empresário individual.
(MENDONÇA, 2000).
No Código Civil o contador e o técnico em contabilidade são considerados
prepostos dos seus clientes e, como tais, são, pessoalmente responsáveis perante
os preponentes pelos atos culposos que praticarem no exercício de suas funções.
Perante terceiros, são responsáveis solidariamente com o proponente pelos atos
dolosos que praticarem. O Código Civil de 2002 usa o vocábulo contabilista em
substituição ao contador e a técnico em contabilidade, que são duas categorias
profissionais previstas em lei. O termo contabilista passa a designar o profissional
registrado no Conselho Regional de Contabilidade (FIUZA, 2005).
3.2.2.7 Escrituração e Contabilidade
O Código Civil de 2002 no seu art. 1.179 a 1.195 inseriu em seu texto uma
seção abordando a escrituração contábil, bem como dos contabilistas como os
profissionais responsáveis pela produção e trato da informação contábil. Foi
estabelecido que a contabilidade do empresário individual e das sociedades
empresariais, que tem por base a escrituração dos livros, deve ser elaborada, com
observância de critérios e métodos uniformes, devendo ser registrada de forma
manualmente, ou de forma mecanizada ou por processamento eletrônico de dados.
(FIUZA, 2005)
Observa que foram introduzidas algumas alterações nos procedimentos
contábeis das empresas, bem como em relação a responsabilidade do contador.
Algumas regras já existiam na legislação anterior, mas a partir da vigência do
Código, as normas a seguir apresentadas, se aplicam não só as sociedades como
também às sucursais, filiais ou agências, no Brasil, do empresário ou sociedade
com sede em país estrangeiro, conforme art. 1.195 do Código Civil de 2002.
(FIUZA, 2005).
Pelo princípio contábil da entidade, a partir da aquisição da personalidade
jurídica é que pode ter inicio a escrituração contábil da sociedade. O empresário e a
sociedade empresária são obrigados a manter um sistema de contabilidade, por
meio manual, mecanizado ou por processamento de dados, com base na
escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação
comprobatória do fato contábil, com base no art. 1.179 do Código Civil de 2002.
(FIUZA, 2005).
O artigo 1.180 do Código Civil de 2002, diz que além dos demais livros
exigidos por lei, é indispensável o diário, que pode ser substituído por fichas no caso
de escrituração mecanizada ou eletrônica. A adoção de fichas não dispensa o uso
de livro apropriado para os lançamentos do balanço patrimonial e do resultado
econômico. A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacional e em
forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco,
nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens. É
permitido o uso de códigos de números ou de abreviaturas, que constem de livro
próprio, regularmente autenticados. (FIUZA, 2005).
A escrituração contábil de uma empresa é, em primeiro lugar, uma exigência
da legislação comercial, tendo em vista os interesses societários e creditícios
envolvidos na atividade empresarial. Assim sendo, todas as empresas são
obrigadas as manutenções da escrituração contábil, ainda que a Legislação do
imposto de renda permita que determinadas empresas, como é o caso das
empresas optantes pelo simples e pela tributação com base no lucro presumido,
escriturarem apenas o livro caixa, sendo, portanto de regra permissiva da legislação
fiscal. (FIUZA, 2005).
Perante a legislação societária, falimentar, de licitação, essas empresas são
obrigadas à apresentação da escrituração do livro diário e das demonstrações
contábeis. A forma de escriturar suas operações é de livre escolha do contribuinte,
dentro dos princípios técnicos ditados pela contabilidade, não cabendo às
repartições fiscais opinar sobre os processos de escrituração, os quais só estarão
sujeitos à impugnação quando em desacordo com as normas e padrões de
contabilidade geralmente aceitos ou que possam levar a um resultado diferente do
legítimo. (Parecer Normativo CST – Coordenador do Sistema de Tributação n.
347/1970).
O livro diário é de uso obrigatório, pois constitui o registro básico de toda a
escrituração contábil, devendo ser encadernado com folhas numeradas
seguidamente, em que serão lançados dia-a-dia, diretamente ou por reprodução, os
atos ou operações da atividade, ou que modifiquem ou possam a vir modificar a
situação patrimonial da pessoa jurídica. (Art. 258 do RIR/1999 – Regulamento do
Imposto de Renda).
A pessoa jurídica tributada com base no lucro real deverá manter em boa
ordem e segundo as normas contábeis recomendadas, livro razão ou fichas
utilizadas para resumir e totalizar por conta ou subconta os lançamentos efetuados
no livro diário, devendo sua escrituração ser individualizada, obedecendo a ordem
cronológica das operações. (Art. 259 do RIR/1999 – Regulamento do Imposto de
Renda).
Estas empresas, além dos livros de contabilidade previstos em lei e
regulamentos, deverá possuir os seguintes livros para efeito do imposto de renda:
livro registro de inventário, livro registro de compras, livro registro de duplicatas, livro
de apuração do lucro real, livro registro de estoque de imóveis de empresas
imobiliárias, livro de movimentação de combustíveis, livro registro de IPI (Imposto
sobre Produtos Industrializados), livro registro de ICMS (Imposto sobre Circulação
de Mercadorias e Serviços), livro registro de entradas, livro registro de saídas, livro
registro de documentos fiscais e termos de ocorrência. (RIR/1999)
A escrituração contábil nas empresas, em sentido amplo, é o processo de
registro das operações envolvendo recursos financeiros, bens, direito o obrigações.
É materializado através da execução dos serviços de escrituração de todos os livros
e produção de demonstrativos e relatórios contábeis vinculados à movimentação
financeira no campo fiscal e contábil, em todas as modalidades específicas,
conhecidas por denominações que informam sobre o ramo de atividade, como
contabilidade bancária, contabilidade comercial, industrial, contabilidade da
construção civil, imobiliária, contabilidade de seguros, contabilidade hospitalar,
contabilidade de serviços, contabilidade pública, contabilidade rural, contabilidade
das entidades sem fins lucrativos, contabilidade de transportes, dentre outras,
constituindo-se em um direito e ao mesmo tempo uma obrigação dos contabilistas,
não importando o porte ou regime de tributação da empresa ou entidade.(FRANCO
1997).
A escrituração comercial consiste no registro de todas as operações das
quais participe o titular da empresa. O exercício regular do comércio pressupõe a
escrituração dos atos e dos fatos concernentes à atividade empresarial nos livros
comerciais, além da manutenção de uma contabilidade regular, baseada nas
informações neles lançadas. Esse registro dos resultados do empreendimento
possibilita a seu titular a avaliação do acerto das decisões administrativas tomadas,
bem como a definição dos rumos a serem seguidos. (CARVALHOSA, 1977).
Para Ferreira (1974, p.251) devemos analisar a diferença entre contabilidade
e escrituração, onde contabilidade é o sistema de contas representativas do manejo
do patrimonial. Alça-se, ao parecer de muitos, e principalmente de seus tratadistas,
à categoria de ciência. Havida a contabilidade como ciência, a escrituração é arte.
Arte de escrever. Consiste em efetuar em livros côngruos dos estabelecimentos,
públicos ou particulares, lançamentos sucintos e claros dos atos e contratos
realizados no curso de administração patrimonial de que se cuida, de modo que, a
todo instante, de seu estado se tenha notícia atual e exata.
A contabilidade é um dos elementos mais importantes para a gestão e deve
ser feita para atender aos interesses da empresa e demais usuários no que se
refere a informações nela contidas, em especial para a tomada de decisões. As
conveniências do fisco no campo da arrecadação de tributos, como imposto de
renda e contribuições federais, deverão ser atendidas através de outros elementos,
tais como, livros fiscais e de ajustes nos resultados, quando for o caso. (FRANCO,
1997).
No que se refere à escrituração, existem vários métodos, dentre os quais o
de partidas simples e o das partidas dobradas, 12 sendo este último o mais utilizado,
pois parte de um principio bastante claro, ou seja, todo débito origina igual um
crédito, já que não pode haver credor sem devedor. (FRANCO, 1997).
Sempre, principalmente na atualidade, a escrituração tem sido de
fundamental importância para o empresário, não apenas para o regular controle de
seu próprio negócio, mas também para servir de prova perante o Fisco, cada vez
mais presente na vida econômica privada, como reflexo direto do intervencionismo
estatal. A escrituração é feita em livros comerciais obrigatórios ou facultativos,
genéricos ou específicos, conforme cada atividade mercantil. (FRANCO, 1997).
3.2.3 Responsabilidade Civil dos Profissionais de Contabilidade no Direito de
Empresa
A responsabilidade pela escrituração é do contabilista legalmente habilitado,
ou seja, o contador ou o técnico em contabilidade registrado no Conselho Regional
de Contabilidade do estado em que se localiza a empresa.
O artigo 1.182 do Código Civil de 2002 faz referência à limitação de
responsabilidade do preponente: Sem prejuízo do disposto no artigo 1.174, a
escrituração ficará sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado,
salvo se nenhum houver na localidade. (FIUZA, 2005).
O artigo 1.174 do Código Civil de 2002 estabelece que as limitações contidas
na outorga de poderes, para serem opostas a terceiros, dependem do arquivamento
e averbação do instrumento no Registro Público de Empresas Mercantis, salvo se
provado serem conhecidas da pessoa que tratou com o gerente. Seu parágrafo
único complementa que para o mesmo efeito e com idêntica ressalva, deve a
modificação ou revogação do mandato ser arquivada e averbada no Registro
Público de Empresas Mercantis (FIUZA, 2005). A elaboração dos respectivos demonstrativos oriundos da contabilidade, só poderão ser elaborados sob a responsabilidade técnica de contabilista,
12 Método de Partida Dobradas: consiste no fato de que para operação há um debito e um crédito de igual valor ou um débito (ou mais débitos) de valor idêntico a um crédito (ou mais créditos). Não há débitos sem créditos correspondentes.(MARION, 2004, p.126). Método de Partida Simples: é o sistema padrão de contabilidade usado pelas empresas para registrar as transações financeiras, sendo que cada debito corresponde a um crédito.(MARION, 2004, p.127).
contador ou técnico em contabilidade, legalmente registrado no CRC do respectivo estado, que assinará os livros e peças contábeis. Esta exigência só será dispensada na hipótese de não haver este profissional habilitado. Neste sentido, entende-se que o empresário ou a sociedade empresária ao contratar os serviços contábeis deve fazê-lo por escrito, em cujo termo deverão constar os serviços a serem executados pelo contabilista, bem como a extensão de sua responsabilidade técnica e documentos que poderá assinar em nome do preponente (FORTES, 2003). Sendo assim, este contrato de prestação de serviços ou mesmo a procuração que eventualmente venha lhe conferir outros poderes deverão ser arquivados e averbados na Junta Comercial, sendo este procedimento condição indispensável para eventuais oposições perante terceiros em relação à apuração de responsabilidade profissional do contabilista. (FORTES, 2003).
3.2.4 Responsabilidade Civil do Preposto Contabilista
O profissional de contabilidade poderá responder por culpa no desempenho
de sua função, em conformidade com o parágrafo único do artigo 1.177, perante os
preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o
preponente, pelos atos dolosos. Sendo assim, o contador poderá responder muito
além do ato culposo, alcançando o ato doloso, por força do parágrafo único do
artigo 1.177, desta forma além do ilícito civil, temos também a possibilidade do delito
(OLIVEIRA, 2005).
O novo diploma legal aponta de forma objetiva no sentido de ampliar a
Responsabilidade Profissional do Contabilista, que no exercício de suas funções e
sendo ele considerado preposto, é pessoalmente responsável, perante os
preponentes, pelos atos culposos; e perante terceiros, solidariamente com o
preponente, pelos atos dolosos. Assim sendo, o preposto pode ser um auxiliar
direto, um empregado, subordinado, pessoa que recebe ordens de outra ou um
profissional liberal responsável por uma determinada atividade, enquanto que o
preponente é quem constitui, em seu nome, por sua conta e sob sua dependência,
para ocupar-se dos negócios relativos a suas atividades (OLIVEIRA, 2005).
O preponente é o patrão, empregador ou titular do negócio. O preposto deve
exercer suas funções com muito zelo e diligência, pois embora pratique seus atos
em nome do titular, poderá responder pelo uso inadequado da preposição. A
condição do preposto é personalíssima, não podendo, sem autorização escrita do
preponente, fazer-se substituir no desempenho da preposição. Na hipótese em que
o preposto põe outra pessoa em seu lugar para atuar como tal, sem o
consentimento expresso, será pessoalmente responsável pelos atos do substituto e
pelas obrigações que este venha a contrair (OLIVEIRA, 2005).
O Código Civil Brasileiro enquadrou o contador e o técnico em contabilidade,
que nas suas relações com seus clientes ou como empregado, são considerados
prepostos, ficando assim submetidos a determinações expressas do código e da
legislação especial. O preposto fica solidariamente responsável ao preponente,
perante terceiros, quando pratica um ato doloso, risco de dano assumido, de forma
intencional. Quando os atos contábeis forem praticados pelo preposto nos
estabelecimentos dos preponentes, quem ficará responsável pelas conseqüências
relativas à empresa será o próprio preponente; quando forem realizadas fora de seu
estabelecimento, ou seja, no escritório particular do preposto, este será responsável
pelas conseqüências (OLIVEIRA, 2005).
Desta forma, o Código Civil de 2002 veio de forma frontal, responsabilizar
também o contabilista que age de forma voluntária, conivente e dolosa junto com o
preponente ou empresário. Isto reforça a posição de que o profissional deverá atuar
com zelo, diligência e observância às normas legais, contábeis e de forma ética, sob
pena de, em alguns pontos, eximir o empresário das responsabilidades e quando
não, respondendo solidariamente pelos seus atos imprudentes ou ilícitos. Há ainda,
dois pontos importantes sobre a responsabilidade do contabilista na sua condição
de preposto; se o trabalho estiver sendo feito dentro do estabelecimento do
preponente ou empresário e se foram realizados de forma adequada, o preponente
ou empresário é responsável pelos atos dos prepostos, sejam eles contabilistas ou
auxiliares, desde que praticados no estabelecimento e que sejam relativos à
atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito. Já nas hipóteses em
que os trabalhos ou tais atos forem praticados ou realizados pelo contabilista fora do
estabelecimento, ou seja, no escritório do profissional ou em outro local, somente
obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito (OLIVEIRA,
2005).
Desta forma, se faz indispensável o contrato de prestação de serviços
contábeis por escrito, devidamente assinado pelas partes e subscritos por duas
testemunhas. Neste instrumento deverão constar de forma inequívoca os direitos e
obrigações das partes. É importante também para a preservação da integridade
profissional, moral, penal e patrimonial do contabilista, que se este for agir em nome
do seu cliente ou preponente, exija sempre um instrumento procuratório, pois
somente com uma procuração ou carta de preposição, poderá praticar os atos
necessários, observando os limites dos poderes contidos no respectivo instrumento
de mandado (OLIVEIRA, 2005).
Observando atentamente os vários artigos constantes no Livro II que trata do
direito de empresa no Código Civil, entendemos que este, mesmo contrariando
alguns segmentos da sociedade e do mercado global, veio consolidar a
regulamentação da profissão contábil no Brasil.
3.2.5 Responsabilidade Civil e Penal do Contabilista pela Escrituração Contábil
A responsabilidade pela escrituração é do contabilista legalmente habilitado,
ou seja, o contador ou técnico em contabilidade registrado no CRC do estado em
que se localiza (OLIVEIRA, 2005).
No que tange à escrituração contábil tem a normatização que regulamenta a
profissão contábil conforme Decreto-Lei número 9.295, de 27/05/1946, onde:
são considerados trabalhos técnicos de contabilidade: a) organização e execução de serviços de contabilidade em geral; b) escrituração dos livros de contabilidade obrigatórios, bem como todos os necessários no conjunto da organização contábil e levantamento dos respectivos balanços e demonstrações; c) perícias judiciais ou extrajudiciais, revisão de balanços e de contas em geral, verificação de haveres, revisão permanente ou periódica de escritas, regulações judiciais ou extrajudiciais de avarias grossas ou comuns, assistência aos Conselhos Fiscais de sociedade anônima e quaisquer outras atribuições de natureza técnica conferidas por lei aos profissionais de contabilidade.
Sendo assim, a Resolução do CFC n. 560 de 28/10/1983, regulamenta o
artigo 25 do Decreto-Lei n. 9.295/1946, dispondo sobre as prerrogativas
profissionais, definindo-as em atribuições privativas dos contabilistas e atribuições
desenvolvidas em atividades compartilhadas. Consiste em divisor de águas na
definição das atividades e serviços da área de formação profissional. A Resolução
do Conselho Federal de Contabilidade número 290 de 04/09/1970 revogado pela
Resolução n. 803/96, institui o Código de Ética do Contabilista, e impõe a este as
normas de conduta ideal no exercício da profissão, fixando deveres e obrigações,
em relação à classe e aos colegas, tipificando e prevendo penas às infrações
disciplinares (OLIVEIRA, 2005).
As orientações para as atividades específicas dos profissionais de
contabilidade, no desempenho de suas prerrogativas, continuam, e dentre estas
destacamos: A Resolução do CFC n. 750/1993 que dispõe sobre os Princípios
Fundamentais de Contabilidade e a Resolução do Conselho Federal de
Contabilidade n. 774/1994 que editou o Apêndice à Resolução sobre os Princípios
Fundamentais de Contabilidade reconhecendo a Contabilidade como ciência social
(OLIVEIRA, 2005): A contabilidade possui objeto próprio – o Patrimônio das entidades – e
consiste em conhecimentos obtidos por metodologia racional, com as condições de generalidades, certeza e busca das causas, em nível qualitativo semelhante às demais ciências sociais. A Resolução alicerça-se na premissa de que a Contabilidade é uma ciência social com plena fundamentação epistemológica. Por conseqüência, todas as demais classificações – método, conjunto de procedimentos, técnica, sistema, arte, para citarmos as mais correntes – referem-se a simples facetas ou aspectos da Contabilidade, usualmente concernentes à sua aplicação prática, na solução de questões concretas.
A Resolução do Conselho Federal de Contabilidade número 563/1983 editou
a Norma Brasileira de Contabilidade T-2, sobre a escrituração contábil, e
encontramos no Capitulo 2.1 – Das Formalidades da Escrituração Contábil seu
inciso 2.1.5 que reza: “O Diário e o Razão13 constituem os registros permanentes da
entidade” e seu inciso 2.1.5.4 que estabelece: Os registros permanentes e auxiliares
previstos nesta Norma serão registrados no Registro Público competente.
A Resolução do Conselho Federal de Contabilidade número 686/1990
aprovou a Norma Brasileira de Contabilidade T-3 – Conceito, Conteúdo, Estrutura e
Nomenclatura das Demonstrações Contábeis – que no inciso 3.1.3 – Das
Disposições Gerais, reza: As demonstrações contábeis observarão os Princípios
Fundamentais de Contabilidade aprovados pelo CFC (OLIVEIRA, 2005).
Assim, as obrigações e as prerrogativas dos contabilistas, origem da questão
acima, resumem-se que a contabilidade deve ser regular e sincera, deve espelhar
uma imagem fiel (OLIVEIRA, 2005).
13 O livro Diário é um livro obrigatório (exigido por lei) em todas as empresas. Registra os fatos contábeis em partidas dobradas na ordem rigorosamente cronológica do dia a dia, mês e ano, originando-se assim o seu nome. A escrituração do livro Diário deve obedecer as Normas Brasileiras de Contabilidade. O livro Razão é um livro obrigatório e consiste no agrupamento de valores em contas da mesma natureza, de forma racional e tem a finalidade de demonstrar a movimentação analítica das contas escrituradas no diário e constantes do balanço. (MARION, 2004, p. 148-149).
Por outro lado envolvendo a responsabilidade penal do profissional de
contabilidade, temos a questão da apropriação indébita na escrituração contábil. Em
julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina em Apelação Criminal n.
2001.025006-3, de Capinzal, tendo como relator o desembargador Genésio Nolli e a
seguinte ementa: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO E CONTRA A FÉ PÚBLICA - APROPRIAÇÃO INDÉBITA E FALSIDADE DE PAPÉIS PÚBLICOS - AGENTE QUE, NA QUALIDADE DE FUNCIONÁRIO DE EMPRESA DE CONTABILIDADE, SE APODERAVA DE QUANTIAS DE CLIENTES, AS QUAIS LHE ERAM CONFIADAS PARA SEREM UTILIZADAS NA QUITAÇÃO DE TRIBUTOS - FALSIFICAÇÃO DE CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITO COM A FINALIDADE DE OCULTAR AS APROPRIAÇÕES - DELITOS CONFIGURADOS - CONDENAÇÕES MANTIDAS - ADEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA. [...] Impossível a absolvição pretendida como bem anotou o douto Procurador de Justiça no seu bem-lançado parecer, que adoto como razões e transcrevo: A materialidade dos ilícitos está consubstanciada nos boletins de ocorrência de fls. 8, 53, 89-91 e 130, documentos de fls. 9-48, 64, 68, 70, 73, 99/100, 103-105, 108-110 e 114-116, relação de clientes do escritório Rigomor Organização Contábil Ltda. de fl. 140, informação fiscal de fl. 143 e laudo pericial de exame grafotécnico de fls. 150-159, concluindo que, entre os documentos questionados e o material gráfico padrão de confronto, existem elementos convergentes de identidade gráfica com relação a alguns canhotos de cheques. Quanto à autoria, embora negada pelo recorrente, deflui cristalina do processado, pois as próprias vítimas confirmaram que entregavam o dinheiro relativo ao valor dos impostos para ele, que se comprometia a pagá-los no banco, o que no entanto não era realizado. Neste sentido, as declarações de Neodir Pedro Zanini, inquirido judicialmente à fl. 180, no sentido de que fazia a contabilidade de sua empresa, Farmácia Ouropharma Comércio de Medicamentos Ltda., no escritório onde trabalhava o recorrente, sendo que normalmente efetuava diretamente os pagamentos de INSS e FGTS. Ressalta, no entanto, que em determinada época ficou em atraso alguns meses, tendo o apelante ligado para sua empresa dizendo que havia necessidade de pagar urgentemente os valores em atraso. Solicitou ao recorrente, então, que ele preenchesse as guias, a fim de que pudesse pagá-las no banco. Entretanto, o apelante disse que precisava levar pessoalmente o cheque para pagamento, o que de fato foi feito, obtendo informações, posteriormente, de que mencionada guia não havia sido paga. Verificada a cópia do cheque emitido, a vítima observou que ele havia sido rasurado e depositado na conta bancária da esposa do apelante, circunstância evidenciada nos documentos juntados às fls. 103/104 destes autos. A vítima Otávio Vitório Melegari Filho, inquirida em juízo às fls. 188/189, representante da empresa Otávio Melegari e Filhos, aduziu que era cliente do escritório de contabilidade onde trabalhava o recorrente, deixando sempre com ele os cheques para pagamento dos encargos sociais, nunca tendo depositado qualquer valor na conta bancária da esposa dele, nem emitido qualquer cheque em seu nome. Soube, no entanto, que estava em débito com a previdência social, ficando comprovado que o apelante teria se apropriado em quatro oportunidades distintas de valores pertencentes à
empresa, conforme evidenciam os documentos de fls. 64, 68, 70, 73, 116 e 155. No mais, o representante das empresas Abastecedora de Combustível São Cristóvão Ltda. e Adelina Bortoli, Luiz Carlos Bortoli, ouvido judicialmente às fls. 190/191, deixou claro que entregava ao recorrente valores para pagamento de contribuições previdenciárias, tendo em certas oportunidades depositado dinheiro na conta de sua esposa, isto porque ele dizia que iria pagar o débito respectivo. De acordo com os documentos de fls. 9-48, depreende-se que o apelante praticou doze apropriações indébitas contra a primeira empresa e quinze contra a outra. Por derradeiro, Teddy Jack Wilbert, inquirido em juízo às fls. 184/185, responsável pela empresa Darcy Wilbert, asseverou que, num determinado dia, foi ao escritório de contabilidade onde o recorrente trabalhava para pagar contribuições previdenciárias que estavam em atraso. Neste ínterim, pediu que ele calculasse o valor do débito e expedisse as guias respectivas para pagamento. No entanto, o apelante disse que precisava pagar pessoalmente a dívida, comprometendo-se então a fazê-lo. Tal fato ocorreu novamente, sendo que algum tempo depois descobriram que estavam devendo para a previdência. O delito ficou comprovado através dos documentos às fls. 99/100. É certo que a autoridade judiciária condenou o recorrente pela prática de vinte e três apropriações indébitas, em face de apenas estas condutas delituosas terem sido narradas na denúncia, o que está de acordo com o disposto no art. 383 do Código de Processo Penal. Destarte, torna-se impossível o acolhimento da alegação exposta para defesa, no sentido de que o apelante teria repassado os valores recebidos dos clientes ao dono do escritório de contabilidade, pois não há qualquer elemento comprovando tal circunstância, ônus que competia à própria defesa, a teor do que dispõe o art. 156 do Código de Processo Penal. A propósito, foram depositados inúmeros cheques de clientes na conta bancária da esposa do recorrente, prova mais do que suficiente para justificar a sua responsabilização penal. Sendo assim, ficou comprovada a prática de vinte e três apropriações indébitas, na forma do art. 71 do Código Penal, pois o apelante, na condição de funcionário de um escritório de contabilidade, recebia valores das vítimas para pagamento de contribuições sociais e, ao invés de efetuar o pagamento, depositava as quantias respectivas na conta bancária de sua esposa, com o claro intuito de não restituí-las. Deve-se levar em conta, ainda, que a majorante do art. 168, § 1º, inciso III, do Código Penal, ficou suficientemente caracterizada, pois o recorrente exercia função relevante no escritório de contabilidade em que trabalhava, sendo que todas as vítimas ressaltaram que tinham confiança nele e na própria empresa. Acerca do assunto, posiciona-se a jurisprudência pátria: 'incorre nas penas do art. 168, § 1º, do CP, o agente que recebe de clientes da empresa em que trabalha e falsifica os endossos para fazer depósitos em sua conta' (RJDTACRIM 23/78). A propósito, já decidiu o Tribunal de Justiça deste Estado: APROPRIAÇÃO INDÉBITA - AGENTE QUE, NA QUALIDADE DE FUNCIONÁRIO DE EMPRESA DE CONTABILIDADE, SE APODERAVA DE QUANTIAS DE CLIENTES, AS QUAIS LHE ERAM CONFERIDAS À FUNÇÃO DE REPASSAR À INSTITUIÇÃO CREDORA - DELITO CONFIGURADO NA FORMA QUALIFICADA. Se o réu pratica o crime de apropriação indébita em razão de seu emprego, apossando-se de quantias as quais lhe cabiam repassar às instituições credoras, incide em seu desfavor a qualificadora do § 1º, III, do art. 168 do CP' (Apelação Criminal n. 98.000326-1, da Capital, rel. Des. José Roberge, j. em 24.3.98). Outrossim, o delito previsto no art. 293, inciso V, do Código Penal, também ficou caracterizado no caso em comento, pois o recorrente, em várias
oportunidades, para ocultar os crimes de apropriação indébita praticados anteriormente, falsificou certidões negativas de débito de clientes do escritório de contabilidade, a fim de que seus representantes não descobrissem que possuíam débitos indevidos perante a previdência social. Primeiramente, a vítima Délio Dambrós, ouvida em juízo à fl. 183, representante da Farmácia Capinzal, afirmou que, embora sua empresa não tivesse qualquer débito previdenciário, o escritório de contabilidade onde laborava o apelante não conseguiu encontrar sua certidão negativa de débito original. Ocorre que a informação prestada pelo Ministério da Previdência e Assistência Social de fl. 115 dá conta de que o número de sua certidão era 276.165, série 'G', exatamente o que foi utilizado para a expedição de outra certidão, desta vez com o nome da empresa Otávio V. Melegari Filho, o que caracteriza evidente falsificação do documento original, mormente porque o representante desta última empresa, ouvido às fls. 188/189, ressaltou que estava precisando de uma CND para apresentar na Perdigão Agroindustrial, tendo o apelante tomado a providência requerida. É claro que a certidão fornecida em nome da firma Otávio V. Melegari Filho é falsa, posto que aquela empresa estava em débito com a autarquia e, por este motivo, não teria condições de obtê-la. Da mesma forma, a empresa Transparque Transportes Ltda., cuja CND possuía o número 564.700, série 'F', conforme consta na informação do Ministério da Previdência e Assistência Social, teve fotocópias de sua certidão falsificadas para os nomes das vítimas Abastecedora de Combustíveis São Cristóvão Ltda. e Marioleci Casagrande & Cia Ltda., conforme evidenciam os documentos juntados à fl. 108 dos autos. A vítima Marioleci Casagrande & Cia Ltda., cuja CND possuía o número 531.842, série 'F', emitida em 22.11.94, consoante informação do Ministério da Previdência e Assistência Social, também foi lesada pelo recorrente, posto que sua certidão foi falsificada, dela constando data diversa da fornecida pela autarquia federal, inclusive de forma bastante visível (documento de fl. 105), o que evidenciou a prática de novo delito de falso. Novamente, o apelante praticou outra adulteração quando, no Certificado de Regularidade junto ao FGTS, expedido pela Caixa Econômica Federal sob o n. 1.769.606, em nome da Cerâmica Andrade Ltda., conforme documento juntado à fl. 114, fez constar erroneamente o nome da empresa Otávio V. Melegari Filho como beneficiária, de acordo com a fotocópia juntada à fl. 109 do feito. Diante destes fatos, deve ser mantida a decisão que o responsabilizou pela prática de cinco falsificações, nos moldes do art. 293, inciso V, do Código Penal, pois há comprovação tanto da materialidade quanto da autoria dos delitos, sendo certo que o apelante praticou estes delitos para ocultar as apropriações indébitas que praticara em época anterior. Quanto à fixação da pena, não há qualquer reparo a ser feito, pois foi aplicada de forma consentânea com a legislação concernente à espécie, havendo uma razoável majoração na pena-base em face de as circunstâncias judiciais não se mostrarem totalmente favoráveis ao recorrente. A agravante do art. 61, inciso II, alínea 'b', do Código Penal, também foi reconhecida de forma acertada, posto que os delitos de falsificação foram perpetrados para ocultar as anteriores violações ao patrimônio alheio. No mais, o aumento relativo à continuidade delitiva também foi aplicado de maneira apropriada, de acordo com o número das condutas delituosas praticadas pelo apelante. Pequeno reparo merece a sentença no que tange à aplicação da pena de multa fixada na sentença em 355 (trezentos e cinqüenta e cinco) dias-multa. O art. 72 do CP estabelece que no concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente, o que não foi observado pelo Magistrado sentenciante. Assim, levando-se em consideração que o apelante praticou vinte e três apropriações indébitas e cinco falsificações de documentos públicos e que tanto o artigo 168 quanto o art. 293, ambos do Código Penal, prevêem pena reclusiva mais multa, fixa-se a pena
pecuniária, considerando a análise feita pelo Magistrado sentenciante das circunstâncias judiciais, em 10 dias-multa para cada delito, que, multiplicada pelo número de infrações, perfaz 280 (duzentos e oitenta) dias-multa, no valor mínimo legal. Ante o exposto, dá-se provimento parcial ao recurso para adequar a pena de multa, mantida, no mais, a sentença. Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Gaspar Rubik e Souza Varella. Lavrou parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr. Anselmo Agostinho da Silva. Florianópolis, 19 de março de 2002. Genésio Nolli - PRESIDENTE E RELATOR.
Desta forma, conclui-se que se o réu pratica o crime de apropriação indébita
em razão de seu emprego, apossando-se de quantias as quais lhe cabiam repassar
às instituições credoras, incide em seu desfavor a qualificadora do § 1º, III, do Art.
168 do CP.
Com a finalização da proposta delimitada para este capitulo, encerra-se aqui
a pesquisa referente a Responsabilidade do Profissional de Contabilidade no Direito
de Consumo e no Direito de Empresa. No capitulo seguinte à pesquisa esta focada
para as Diretrizes Gerais da Responsabilidade e Legislação pertinente do
Profissional de Contabilidade.
4 DIRETRIZES GERAIS DA RESPONSABILIDADE E LEGISLAÇÃO PERTINENTE DO PROFISSIONAL DE CONTABILIDADE
4.1 RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL DE CONTABILIDADE
4.1.1 Responsabilidade Penal do Perito Judicial e do Contador
Os arts. 342 e 343 do Código Penal estão delineando a responsabilidade do
perito judicial e do contador. O Código Penal, a partir de 28/08/2001, passa a ser
grafado por força da Lei n. 10.268/2001, que veio alterar dispositivos do Decreto-Lei
n. 2.848 de 07/12/1940, passando a vigorar com a seguinte redação:
Art. 342 – Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena – Reclusão, de um a três anos, e multa. § 1º - As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta; § 2º - O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade. Art. 343 – Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação: Pena – Reclusão, de três a quatro anos, e multa. Parágrafo Único – As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta. (BRASIL).
O art. 342 do Código Penal, com relação aos Peritos é perfeita,
especialmente pelo tratamento de igualdade dado aos Peritos, a responsabilidade é
igual para todos, portanto constitucional. Mas para o Contador, a lei é
inconstitucional, contrário ao art. 5º da Constituição, pois, atribui responsabilidade e
pena criminal para o contador e não para o técnico em contabilidade, quando estes,
por força da lei desenvolve atividades iguais, como a escrituração e a elaboração de
Balanços e demais peças, em empresas que não tenham ações negociadas na
Bolsa; o tratamento é discriminatório, que torna profano o novo texto; por lógica,
todas as análises jurídicas devem ser feitas da Constituição para as demais normas
legais. Para o Técnico em Contabilidade, resta a eventual utilização do dispositivo
penal, por analogia a responsabilidade criminal do contador (HOOG, 2001).
4.1.2 Responsabilidade Penal do Contador e Crime contra o Patrimônio e de
Apropriação Indébita
Importante expor a responsabilidade penal do profissional de contabilidade
em casos envolvendo os crimes contra o patrimônio ou a apropriação indébita.
O Código Penal em seu art. 168, caput, conceitua como apropriação indébita o fato de o sujeito apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção. A característica fundamental desse crime é o abuso de confiança. O sujeito ativo, tendo a posse ou a detenção da coisa alheia móvel, a ele confiada pelo ofendido, em determinado instante passa a comportar-se como se fosse dono, ou se negando a devolvê-la ou realizando ato de disposição.
Leciona Mirabetti (1990, p.254) que:
[...] a conduta típica é apropriar-se o agente de coisa alheia móvel, ou seja, a disposição de fazer sua a coisa. Após ter a posse da coisa, legitimamente, o agente acomoda-se ao fim que tem em vista, usando-a como proprietário, sem intenção de restituí-la.
Neste sentido, transcrevemos a Ementa do Tribunal de Justiça de Santa
Catarina, como segue:
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA O PATRIMONIO – APROPRIAÇÃO INDÉBITA – QUALIFICADORA DO INCISO III DO § 1º DO ARTIGO 168 CONFIGURADA – APELO DEFENSIVO – INÉPCIA DA DENÚNCIA – EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE PREENCHE TODOS OS REQUISITOS LISTADOS NO ARTIGO 41 DO CODIGO DE PROCESSO PENAL – IRREGULARIDADE QUE DEVE SER ARGUIDA ATÉ A SENTENÇA – PRECLUSÃO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE CONFIGURADOS – PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL QUE JUSTIFICAM A CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO – APELO MINISTERIAL – ADEQUAÇÃO DA PENA – RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA – REGIME FECHADO QUE SE IMPÕE – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. (Apelação Criminal n. 2002.003620-0, de Criciúma, Relator: Dês. Sólon D’Eça Neves).
APROPRIAÇÃO INDÉBITA – ART. 168, § 1º, III, DO CÓDIGO PENAL – AGENTE QUE, NA QUALIDADE DE CONTADOR, APROPRIA-SE DE VALORES QUE RECEBIA PARA O PAGAMENTO DE IMPOSTOS – DELITO CARACTERIZADO – PROVA PARA A CONDENAÇÃO – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CONFIRMADA POR OUTROS ELEMENTOS DOS AUTOS – RECURSO IMPROVIDO. (Ap. Crime n. 98010926-4 de Lages, rel. Dês. Paulo Gallotti).
Assim sendo, comete o crime de apropriação indébita o agente que, valendo-
se de sua condição de contador, toma para si valores que recebia da vítima para o
pagamento de impostos.
4.1.3 Responsabilidade Civil e Penal no Decore
A Declaração Comprobatória de Percepção de Rendimentos – DECORE,
destina-se a fazer prova de informações sobre percepção de rendimentos em favor
de pessoas físicas, e é regulamentada pela Resolução do Conselho Federal de
Contabilidade n. 872/00, sendo de exclusiva responsabilidade do Contador a
emissão e assinatura da mesma. Será emitida em 2 (duas) vias, destinando-se a
primeira ao beneficiário e a segunda ao arquivo do Contabilista por um período
mínimo de 5 (cinco) anos.
O Contabilista que fornecer a DECORE sem observar as normas da
Resolução do Conselho Federal de Contabilidade n. 872/00 ficará sujeito às
seguintes penalidades: multa de R$ 264,00 a R$ 2.640,00; advertência reservada,
censura reservada, censura pública, suspensão do exercício profissional, pelo prazo
de até 5 (cinco) anos e cancelamento do registro profissional.
No campo penal o profissional que fornecer a DECORE, sem documentação
hábil e legal, portanto, considerado documento falso e inidôneo, poderá sofrer sérias
conseqüências, a saber:
1 – Crime de Estelionato contido no art. 171 do Código Penal onde:
[...] obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena: reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
2 – Crime de Falsidade Ideológica contida no Art. 299 do Código Penal,
onde:
Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena: reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de 1 (um) ano a 3 (três) anos, e multa, se o documento é particular.
No âmbito do direito civil, os contabilistas poderão ser responsabilizados pela
afirmação falsa contida no art. 342 do Código Civil, onde:
[...] fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral.
4.1.4 Profissional de Contabilidade e os Crimes Tributários
No âmbito tributário, o contabilista poderá ser responsabilizado juntamente
com o contribuinte pela falsidade dos documentos que assinarem e pelas
irregularidades de escrituração praticadas no sentido de fraudar o imposto de renda
(Decreto-Lei n. 5.844, de 1943, art. 39, § 1º).
4.1.5 Responsabilidade do Profissional de Contabilidade na Lei das Sociedades por
Ações e no Regulamento do Imposto de Renda
A Lei das Sociedades por Ações estabeleceu diversas normas de
escrituração e apropriação contábil e a responsabilidade do profissional de
contabilidade, que também foram seguidas ou tomadas como base pelo
regulamento do Imposto de Renda (RIR/99), baixado pelo Decreto n. 3.000/99.
4.1.6 Responsabilidade dos Contadores do Sistema Financeiro Nacional
O Banco Central do Brasil, por delegação do Conselho Monetário, que,
segundo a Lei n. 4.595/64, tem a atribuição de estabelecer normas de contabilidade
para as instituições do SFN – Sistema Financeiro Nacional, implantou o Plano de
Contas das Instituições do Sistema Financeiro Nacional em que se lê, relativamente
às atribuições e responsabilidades dos contadores atuantes nas referidas
instituições.
4.1.7 Responsabilidade do Profissional de Contabilidade nas Normas do Banco
Central do Brasil
Conforme Circular do Banco Central do Brasil n. 1.273 de 29/12/1987, o
profissional responsável pela contabilidade deve conduzir a escrituração dentro dos
padrões exigidos. Com observância dos princípios fundamentais de contabilidade,
atentando, inclusive, à ética profissional e ao sigilo bancário, cabendo ao Banco
Central providenciar comunicação ao órgão competente, sempre que forem
comprovadas irregularidades, para que sejam aplicadas as medidas cabíveis.
4.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONTADOR SOB A ÓTICA DA LEGISLAÇÃO
BRASILEIRA
Neste tópico, pesquisa-se a Responsabilidade Civil do Contador sob a ótica
da legislação brasileira, de forma a atender alguns de nossos diplomas legais a
seguir delineados.
4.2.1 Decreto-Lei n. 9.295 de 27 de Maio de 1946
No que concerne às atribuições do profissional de contabilidade, sua
especificação é encontrada nos arts. 25 e 26 do Decreto-Lei n. 9.295, que assim
determina:
Art. 25. São considerados trabalhos técnicos de contabilidade: a) organização e execução de serviços de contabilidade em geral; b) escrituração dos livros de contabilidade obrigatórios, bem como de todos os necessários no conjunto da organização contábil e levantamento dos respectivos balanços e demonstrações; c) perícias judiciais ou extrajudiciais, revisão de balanços e de contas em geral, verificação de haveres revisão permanente ou periódica de escritas, regulações judiciais ou extrajudiciais de avarias grossas ou comuns, assistência aos Conselhos Fiscais das sociedades anônimas e quaisquer
outras atribuições de natureza técnica conferidas por lei aos profissionais de contabilidade. Art. 26. Salvo direitos adquiridos ex-vi do disposto no art. 2º do Decreto n. 21.033, de 8 de Fevereiro de 1932, as atribuições definidas na alínea c do artigo anterior são privativas dos contadores diplomados.
4.2.2 Lei n. 8.078 de 11 de setembro de 1990 dispõe sobre a Responsabilidade do
Profissional Liberal
Neste sentido, a Responsabilidade Civil do Contador, no que diz respeito ao
Código de Defesa do Consumidor, poderá ser observada pelo que estabelece o art.
14, especificamente em seu parágrafo 4º, onde de forma clara e objetiva determina
que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a
verificação de culpa, evidenciando assim a responsabilidade subjetiva.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
4.2.3 Lei n. 10.268, de 28 de agosto de 2001, altera os dispositivos do Decreto-Lei
n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940 – Código Penal, e em seus Arts. 342 e
343, que dispõe sobre a Responsabilidade Penal do Perito Judicial
Art. 1o Os arts. 342 e 343 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passam a vigorar com a seguinte redação: Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: § 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a
produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta. § 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade. Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação: Pena - reclusão, de três a quatro anos, e multa. Parágrafo único. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.
4.2.4 Lei n. 10.406 de 10 de Janeiro de 2002, elenca entre seus Arts. 927 a 954,
sobre a Responsabilidade Civil, obrigação de indenizar
O Código Civil estabelece limites mínimos e máximos para a
responsabilidade do contador, deixando claro quais são as situações exatas e de
que maneira responderá o profissional de contabilidade pelos atos que praticar,
criando a lei uma maior segurança, o que acaba por beneficiar a classe.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram. Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado. Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I). Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação. Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz. Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932. Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização. Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Art. 946. Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar. Art. 947. Se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente. Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima. Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido. Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à
importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu. Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez. Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho. Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido. Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso. Art. 954. A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este não puder provar prejuízo, tem aplicação o disposto no parágrafo único do artigo antecedente. Parágrafo único. Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal: I - o cárcere privado; II - a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé; III - a prisão ilegal.
4.2.5 Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002 dispõe em seus Arts. 1.169 a 1.195,
sobre os Prepostos, Contabilista e Escrituração
Nestes artigos a seguir delineados, o Código Civil de 2002 traz importantes
inovações no que diz respeito ao contabilista, reconhecendo a importância deste
profissional no contexto da empresa, devido a sua estrita ligação com aspecto tão
relevante que é a escrituração, sua responsabilidade perante a empresa e terceiros,
e estabelece limites para a responsabilidade do contador, entre outros.
Art. 1.169. O preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas. Art. 1.170. O preposto salvo, autorização expressa, não pode negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob pena de responder por perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os lucros da operação. Art. 1.171. Considera-se perfeita a entrega de papéis, bens ou valores ao preposto, encarregado pelo preponente, se os recebeu sem protesto, salvo nos casos em que haja prazo para reclamação.
Seção II Do Gerente
Art. 1.172. Considera-se gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência. Art. 1.173. Quando a lei não exigir poderes especiais, considera-se o gerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados. Parágrafo único. Na falta de estipulação diversa, consideram-se solidários os poderes conferidos a dois ou mais gerentes. Art. 1.174. As limitações contidas na outorga de poderes, para serem opostas a terceiros, dependem do arquivamento e averbação do instrumento no Registro Público de Empresas Mercantis, salvo se provado serem conhecidas da pessoa que tratou com o gerente. Parágrafo único. Para o mesmo efeito e com idêntica ressalva, deve a modificação ou revogação do mandato ser arquivada e averbada no Registro Público de Empresas Mercantis. Art. 1.175. O preponente responde com o gerente pelos atos que este pratique em seu próprio nome, mas à conta daquele. Art. 1.176. O gerente pode estar em juízo em nome do preponente, pelas obrigações resultantes do exercício da sua função.
Seção III Do Contabilista e outros Auxiliares
Art. 1.177. Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele. Parágrafo único. No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos. Art. 1.178. Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito. Parágrafo único. Quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor.
CAPÍTULO IV
Da Escrituração
Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. § 1o Salvo o disposto no art. 1.180, o número e a espécie de livros ficam a critério dos interessados. § 2o É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970.
Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico. Art. 1.181. Salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis. Parágrafo único. A autenticação não se fará sem que esteja inscrito o empresário, ou a sociedade empresária, que poderá fazer autenticar livros não obrigatórios. Art. 1.182. Sem prejuízo do disposto no art. 1.174, a escrituração ficará sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade. Art. 1.183. A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens. Parágrafo único. É permitido o uso de código de números ou de abreviaturas, que constem de livro próprio, regularmente autenticado. Art. 1.184. No Diário serão lançadas, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa. § 1o Admite-se a escrituração resumida do Diário, com totais que não excedam o período de trinta dias, relativamente a contas cujas operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados livros auxiliares regularmente autenticados, para registro individualizado, e conservados os documentos que permitam a sua perfeita verificação. § 2o Serão lançados no Diário o balanço patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresária. Art. 1.185. O empresário ou sociedade empresária que adotar o sistema de fichas de lançamentos poderá substituir o livro Diário pelo livro Balancetes Diários e Balanços, observadas as mesmas formalidades extrínsecas exigidas para aquele. Art. 1.186. O livro Balancetes Diários e Balanços será escriturado de modo que registre: I - a posição diária de cada uma das contas ou títulos contábeis, pelo respectivo saldo, em forma de balancetes diários; II - o balanço patrimonial e o de resultado econômico, no encerramento do exercício. Art. 1.187. Na coleta dos elementos para o inventário serão observados os critérios de avaliação a seguir determinados: I - os bens destinados à exploração da atividade serão avaliados pelo custo de aquisição, devendo, na avaliação dos que se desgastam ou depreciam com o uso, pela ação do tempo ou outros fatores, atender-se à desvalorização respectiva, criando-se fundos de amortização para assegurar-lhes a substituição ou a conservação do valor; II - os valores mobiliários, matéria-prima, bens destinados à alienação, ou que constituem produtos ou artigos da indústria ou comércio da empresa,
podem ser estimados pelo custo de aquisição ou de fabricação, ou pelo preço corrente, sempre que este for inferior ao preço de custo, e quando o preço corrente ou venal estiver acima do valor do custo de aquisição, ou fabricação, e os bens forem avaliados pelo preço corrente, a diferença entre este e o preço de custo não será levada em conta para a distribuição de lucros, nem para as percentagens referentes a fundos de reserva; III - o valor das ações e dos títulos de renda fixa pode ser determinado com base na respectiva cotação da Bolsa de Valores; os não cotados e as participações não acionárias serão considerados pelo seu valor de aquisição; IV - os créditos serão considerados de conformidade com o presumível valor de realização, não se levando em conta os prescritos ou de difícil liquidação, salvo se houver, quanto aos últimos, previsão equivalente. Parágrafo único. Entre os valores do ativo podem figurar, desde que se preceda, anualmente, à sua amortização: I - as despesas de instalação da sociedade, até o limite correspondente a dez por cento do capital social; II - os juros pagos aos acionistas da sociedade anônima, no período antecedente ao início das operações sociais, à taxa não superior a doze por cento ao ano, fixada no estatuto; III - a quantia efetivamente paga a título de aviamento de estabelecimento adquirido pelo empresário ou sociedade. Art. 1.188. O balanço patrimonial deverá exprimir, com fidelidade e clareza, a situação real da empresa e, atendidas as peculiaridades desta, bem como as disposições das leis especiais, indicará, distintamente, o ativo e o passivo. Parágrafo único. Lei especial disporá sobre as informações que acompanharão o balanço patrimonial, em caso de sociedades coligadas. Art. 1.189. O balanço de resultado econômico, ou demonstração da conta de lucros e perdas, acompanhará o balanço patrimonial e dele constarão crédito e débito, na forma da lei especial. Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei. Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência. § 1o O juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode, a requerimento ou de ofício, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar à questão. § 2o Achando-se os livros em outra jurisdição, nela se fará o exame, perante o respectivo juiz. Art. 1.192. Recusada a apresentação dos livros, nos casos do artigo antecedente, serão apreendidos judicialmente e, no do seu § 1o, ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos livros. Parágrafo único. A confissão resultante da recusa pode ser elidida por prova documental em contrário. Art. 1.193. As restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades
fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais. Art. 1.194. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados. Art. 1.195. As disposições deste Capítulo aplicam-se às sucursais, filiais ou agências, no Brasil, do empresário ou sociedade com sede em país estrangeiro.
4.2.6 Resolução do Conselho Federal de Contabilidade n. 560/83 que trata da
Regulamentação da Profissão de Contador
No que diz respeito à Profissão do Contador dispõe a Resolução 560/83 em
seus capítulos sobre as atribuições privativas dos profissionais de contabilidade,
visando a sua adequação as necessidades de um mercado de trabalho dinâmico,
visando pois, a contabilidade à guarda de informações, e fornecimento de subsídios
para a tomada de decisões, com respeito a determinadas formalidades, trazendo a
baila a responsabilidade do contador perante toda a sociedade.
Art. 1º O exercício das atividades compreendidas na Contabilidade, considerada esta na sua plena amplitude e condição de ciência Aplicada, constitui prerrogativa, sem exceção, dos contadores e dos técnicos em contabilidade legalmente habilitados, ressalvas as atribuições privativas dos contadores. Art. 2º O Contabilista pode exercer as suas atividades na condição de profissional liberal ou autônomo, de empregado regido pela CLT, de servidor público, de militar, de sócio de qualquer tipo de sociedade, de diretor ou de Conselheiro de quaisquer entidades, ou em qualquer outra situação jurídica pela legislação, exercendo qualquer tipo de função. Essas funções poderão ser as de: analista, assessor, assistente, auditor interno ou externo, conselheiro, consultor, controlador de arrecadação, "controller", educador, escritor ou articulista técnico, escriturador contábil ou fiscal, executador subordinado, fiscal de tributos, legislador, organizador, perito, pesquisador, planejador, professor ou conferencista, redator, revisor, Essas funções poderão ser exercidas em cargos como os de: chefe, subchefe, diretor, responsável, encarregado, supervisor, superintendente, gerente, subgerente, de todas as unidades administrativas onde se processem serviços contábeis. Quanto à titulação, poderá ser de: contador, contador de custos, contador departamental, contador de filial, contador fazendário, contador fiscal, contador geral, contador industrial, contador patrimonial, contador público, contador revisor, contador seccional ou setorial, contadoria, técnico em contabilidade, departamento, setor, ou outras semelhantes, expressando o seu trabalho através de: aulas, balancetes, balanços, cálculos e suas memórias, certificados, conferências, demonstrações, laudos periciais, judiciais, e extrajudiciais, levantamentos, livros ou teses científicas, livros ou folhas ou fichas escriturados, mapas ou planilhas preenchidas, papéis de
trabalho, pareceres, planos de organização ou reorganização, com texto, organogramas, fluxogramas, cronogramas, e outros recursos técnicos semelhantes, prestação de conta, projetos, relatórios, e todas as demais formas de expressão, de acordo com as circunstâncias. Art.3º São atribuições privativas dos profissionais da contabilidade: 1) - avaliação de acervos patrimoniais e verificação de haveres e obrigações, para quaisquer finalidades, inclusive de natureza fiscal; 2) - avaliação dos fundos do comércio; 3) - apuração do valor patrimonial de participações, quotas ou ações; 4) - reavaliações e medição dos efeitos das variações do poder aquisitivo da moeda sobre o patrimônio e o resultado periódico de quaisquer entidades; 5) - apuração de haveres e avaliação de direitos e obrigações, do acervo patrimonial de quaisquer entidades, em vista de liquidação, fusão, cisão, expropriação no interesse público ,transformação ou incorporação dessas entidades, bem como em razão de entrada, retirada, exclusão ou falecimentos de sócios quotistas ou acionistas; 6) - concepção dos planos de determinação das taxas de depreciação e exaustão dos bens materiais e dos de amortização dos valores imateriais inclusive de valores diferidos; 7) - implantação e aplicação dos planos de depreciação, amortização e deferimento, bem como de correções monetárias e reavaliações; 8) - regulações judiciais ou extrajudiciais; 9) - escrituração regular, oficial ou não, de todos os fatos relativos aos patrimônios e às variações patrimoniais das entidades, por quaisquer métodos, técnicos ou processo; 10) - classificação dos fatos para registro contábeis, por qualquer processo, inclusive computação eletrônica, e respectiva validação dos registros e demonstrações; 11) - abertura e encerramento de escritas contábeis; 12) - execução dos serviços de escrituração em todas as modalidades específicas, conhecidas por denominações que informam sobre o ramo de atividade, como contabilidade bancária, contabilidade comercial, contabilidade de condomínio, contabilidade industrial, contabilidade imobiliária, contabilidade macroeconômica, contabilidade seguros, contabilidade de serviços contabilidade pública, contabilidade agrícola, contabilidade pastoril, contabilidade das entidades de fins ideais, contabilidade de transportes , e outras; 13) - controle de formalização, guarda , manutenção ou destruição de livros e outros meios de registro contábeis, bem como dos documentos relativos à vida patrimonial; 14) - elaboração de balancetes e de demonstrações do movimento por contas ou grupos de contas, de forma analítica ou sintética; 15) - levantamento de balanços de qualquer tipo ou natureza e para quaisquer finalidades, como balanços patrimoniais, balanços de resultados, balanços acumulados, balanços de origens de recursos, balanços de fundos, balanços financeiros, balanços de capitais, e outros; 16) - tradução, em moeda nacional, das demonstrações contábeis originalmente em moeda estrangeira e vice-versa; 17) - integração de balanços, inclusive consolidações, também de subsidiárias do exterior; 18) - apuração, cálculo e registro de custos, em qualquer sistema ou concepção: custeio por absorção ou global, total ou parcial; custeio direto, marginal ou variável; custeio por centro de responsabilidade com valores reais, normalizados ou padronizados, históricos ou projetados, com registros em partidas dobrados ou simples, fichas, mapas, planilhas, folhas simples ou formulários contínuos, com manual, mecânico, computadorizado ou outro qualquer, para todas as finalidades, desde a avaliação de estoques
até a tomada de decisão sobre a forma mais econômica sobre como, onde, quando e o que produzir e vender; 19) - análise de custos e despesas, em qualquer modalidade, em relação a quaisquer funções como a produção, administração, distribuição, transportes, comercialização, exportação, publicidade, e outras, bem como análise com vistas à racionalização das operações e do uso de equipamentos e materiais, e ainda a otimização do resultado diante do grau de ocupação ou volume de operações; 20) - controle, avaliação e estudo da gestão econômica, financeira e patrimonial das empresas e demais entidades; 21) - análise de custos com vistas ao estabelecimento dos preços de venda de mercadorias, produtos ou serviços, bem como de tarifas nos serviços públicos, e a comprovação dos reflexos dos aumentos de custos nos preços de venda, diante de órgãos governamentais; 22) - análise de balanços; 23) - análise do comportamento das receitas; 24) - avaliação do desempenho das entidades e exame das causas de insolvência ou incapacidade de geração de resultado; 25) - estudo sobre a destinação do resultado e cálculo do lucro por ação ou outra unidade de capital investido; 26) - determinação de capacidade econômica-financeira das entidades, inclusive nos conflitos trabalhistas e de tarifa; 27) - elaboração de orçamentos de qualquer tipo, tais como econômicos, financeiros, patrimoniais e de investimentos; 28) - programação orçamentária e financeira, e acompanhamento da execução de orçamentos-programa, tanto na parte física quanto na monetária; 29) - análise das variações orçamentárias; 30) - conciliações de conta; 31) - organização dos processos de prestação de contas das entidades e órgãos da administração pública federal, estadual, municipal, dos territórios federais, das autarquias, sociedade de economia mista, empresas públicas e fundações de direito público, a serem julgados pelos tribunais, conselhos de contas ou órgãos similares; 32) - revisões de balanços, contas ou quaisquer demonstrações ou registro contábeis; 33) - auditoria interna operacional; 34) - auditoria externa independente; 35) - perícias contábeis, judiciais e extrajudiciais; 36) - fiscalização tributária que requeira exame ou interpretação de peças contábeis de qualquer natureza; 37) - organização dos serviços contábeis quanto à concepção, planejamento e estrutura material, bem como o estabelecimento de fluxogramas de processamento, cronogramas, organogramas, modelos de formulários e similares; 38) - planificação das contas, com a descrição das suas funções e do funcionamento dos serviços contábeis; 39) - organização e operação dos sistemas de controle interno; 40) - organização e operação dos sistemas de controle patrimonial, inclusive quanto à existência e localização física dos bens; 41) - organização e operação dos sistemas de controle de materiais, matérias-primas, mercadorias e produtos semifabricados e prontos, bem como dos serviços em andamento; 42) - assistência aos conselhos fiscais das entidades, notadamente das sociedades por ações; 43) - assistência aos comissários nas concordatas, aos síndicos nas falências, e aos liquidantes de qualquer massa ou acervo patrimonial; 44) - magistério das disciplinas compreendidas na Contabilidade, em qualquer nível de ensino no de pós-graduação;
45) - participação em bancas de exame e em comissões julgadoras de concursos, onde sejam aferidos conhecimentos relativos à Contabilidade; 46) - estabelecimento dos princípios e normas técnicas de Contabilidade; 47) - declaração de Imposto de Renda, pessoa jurídica; 48) - demais atividades inerentes às Ciências Contábeis e suas aplicações. § 1º São atribuições privativas dos contadores, observado o disposto no § 2º, as enunciadas neste artigo, sob os números 1, 2, 3, 4, 5, 6, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 42, 43, além dos 44 e 45, quando se referirem a nível superior. (redação alterada pela Resolução CFC 898/2001) § 2º Os serviços mencionados neste artigo sob os números 5, 6, 22, 25, 30, somente poderão ser executados pelos Técnicos em Contabilidade da qual sejam titulares. Art. 4º O contabilista deverá apor sua assinatura, categoria profissional e número de registro no CRC respectivo, em todo e qualquer trabalho realizado. Art. 5º Consideram-se atividades compartilhadas, aquelas cujo exercício é prerrogativa também de outras profissões, entre as quais: 1) - elaboração de planos técnicos de financiamento e amortização de empréstimos, Incluídos no campo da matemática financeira; 2) - elaboração de projetos e estudos sobre operações financeiras de qualquer natureza, inclusive de debêntures, "leasing" e "lease-beck"; 3) - execução de tarefas no setor financeiro, tanto na área pública quanto privada; 4) - elaboração e implantação de planos de organização ou reorganização; 5) - organização de escritórios e almoxarifados; 6) - organização de quadros administrativos; 7) - estudos sobre a natureza e os meios de compra e venda de mercadorias e produtos, bem como o exercício das atividades compreendidas sob os títulos de "mercadologia" e "técnicas comerciais" ou "merceologia"; 8) - concepção, redação e encaminhamento, ao Registro Público, de contratos, alterações contratuais, atas, estatutos e outros atos da sociedade civis e comerciais; 9) - assessoria fiscal; 10) - planejamento tributária; 11) - elaboração de cálculos, análises e interpretação de amostragens aleatórias ou probabilísticas; 12) - elaboração e análise de projetos, inclusive quanto à viabilidade econômica; 13) - análise de circulação de órgãos de imprensa e aferição das pesquisas de opinião pública; 14) - pesquisas operacionais; 15) - processamento de dados; 16) - análise de sistemas de seguros e fundos de benefícios; 17) - assistência aos órgãos administrativos das entidades; 18) - exercício de quaisquer funções administrativas; e 19) - elaboração de orçamentos macroeconômicos.
4.2.7 Resolução do CFC n. 803 de 10 de Outubro de 1996, dispõe sobre o Código
de Ética Profissional do Contabilista
No Código de Ética Profissional do Contabilista, encontram-se capitulados os
deveres do contador, focados para a relação com o seu cliente, sigilo profissional,
os procedimentos relativos aos honorários profissionais, dever de solidariedade e
respeito aos colegas de classe, dentre outros.
Há no art. 1º do Código de Ética Profissional do Contabilista, os princípios
capazes de determinar o norte da conduta ética, moral e profissional a ser
observada pelo contador, assim estabelecido:
Art. 1º - Este Código de Ética Profissional tem por objetivo fixar a forma pela qual se devem conduzir os contabilistas, quando no exercício profissional.
No que concerne aos deveres do contabilista, sua especificação é
encontrada no art. 2º do Código de Ética Profissional do Contabilista, que assim
determina:
Art. 2º - São deveres do contabilista: I – exercer a profissão com zelo, diligência e honestidade, observada a legislação vigente e resguardados os interesses de seus clientes e/ou empregadores, sem prejuízo da dignidade e independência profissionais; II – guardar sigilo sobre o que souber em razão do exercício profissional lícito, inclusive no âmbito do serviço público, ressalvados os casos previstos em lei ou quando solicitado por autoridades competentes, entre estas os Conselhos Regionais de Contabilidade; III – zelar pela sua competência exclusiva na orientação técnica dos serviços a seu cargo; IV – comunicar, desde logo, ao cliente ou empregador, em documento reservado, eventual circunstância adversa que possa influir na decisão daquele que lhe formular consulta ou lhe confiar trabalho, estendendo-se a obrigação a sócios e executores; V – inteirar-se de todas as circunstâncias, antes de emitir opinião sobre qualquer caso; VI – renunciar às funções que exerce, logo que se positive falta de confiança por parte do cliente ou empregador, a quem deverá notificar com trinta dias de antecedência, zelando, contudo, para que os interesse dos mesmos não sejam prejudicados, evitando declarações públicas sobre os motivos da renúncia; VII – se substituído em suas funções, informar ao substituto sobre fatos que devam chegar ao conhecimento desse, a fim de habilitá-lo para o bom desempenho das funções a serem exercidas; VIII – manifestar, a qualquer tempo, a existência de impedimento para o exercício da profissão; IX – ser solidário com os movimentos de defesa da dignidade profissional, seja propugnando por remuneração condigna, seja zelando por condições de trabalho compatíveis com o exercício ético-profissional da Contabilidade e seu aprimoramento técnico.
Nos artigos seguintes, dispõe o Código de Ética Profissional do Contabilista
sobre as vedações no desempenho de suas funções, publicidade, como também
dos deveres do profissional contabilista em relação aos colegas e a classe, entre
outros
Art. 3º - No desempenho de suas funções, é vedado ao contabilista: I – anunciar, em qualquer modalidade ou veículo de comunicação, conteúdo que resulte na diminuição do colega, da Organização Contábil ou da classe, sendo sempre admitida a indicação de títulos, especializações, serviços oferecidos, trabalhos realizados e relação de clientes; II – assumir, direta ou indiretamente, serviços de qualquer natureza, com prejuízo moral ou desprestígio para a classe; III – auferir qualquer provento em função do exercício profissional que não decorra exclusivamente de sua prática lícita; IV – assinar documentos ou peças contábeis elaborados por outrem, alheio à sua orientação, supervisão e fiscalização; V – exercer a profissão, quando impedido, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não habilitados ou impedidos; VI – manter Organização Contábil sob forma não autorizada pela legislação pertinente; VII – valer-se de agenciador de serviços, mediante participação desse nos honorários a receber; VIII – concorrer para a realização de ato contrário à legislação ou destinado a fraudá-la ou praticar, no exercício da profissão, ato definido como crime ou contravenção; IX – solicitar ou receber do cliente ou empregador qualquer vantagem que saiba para aplicação ilícita; X – prejudicar, culposa ou dolosamente, interesse confiado a sua responsabilidade profissional; XI – recusar-se a prestar contas de quantias que lhe forem, comprovadamente, confiadas; XII – reter abusivamente livros, papéis ou documentos, comprovadamente confiados à sua guarda; XIII – aconselhar o cliente ou o empregador contra disposições expressas em lei ou contra os Princípios Fundamentais e as Normas Brasileiras de Contabilidade editadas pelo Conselho Federal de Contabilidade; XIV – exercer atividade ou ligar o seu nome a empreendimentos com finalidades ilícitas; XV – revelar negociação confidenciada pelo cliente ou empregador para acordo ou transação que, comprovadamente, tenha tido conhecimento; XVI – emitir referência que identifique o cliente ou empregador, com quebra de sigilo profissional, em publicação em que haja menção a trabalho que tenha realizado ou orientado, salvo quando autorizado por eles; XVII – iludir ou tentar iludir a boa-fé de cliente, empregador ou de terceiros, alterando ou deturpando o exato teor de documentos, bem como fornecendo falsas informações ou elaborando peças contábeis inidôneas; XVIII – não cumprir, no prazo estabelecido, determinação dos Conselhos Regionais de Contabilidade, depois de regularmente notificado; XIX – intitular-se com categoria profissional que não possua, na profissão contábil; XX – elaborar demonstrações contábeis sem observância dos Princípios Fundamentais e das Normas Brasileiras de Contabilidade editadas pelo Conselho Federal de Contabilidade; XXI – renunciar à liberdade profissional, devendo evitar quaisquer restrições ou imposições que possam prejudicar a eficácia e correção de seu trabalho; XXII – publicar ou distribuir, em seu nome, trabalho científico ou técnico do qual não tenha participado.
Art. 4º - O Contabilista poderá publicar relatório, parecer ou trabalho técnico profissional, assinado e sob sua responsabilidade. Art. 5º - O Contador, quando perito, assistente técnico, auditor ou árbitro, deverá; I – recusar sua indicação quando reconheça não se achar capacitado em face da especialização requerida; II – abster-se de interpretações tendenciosas sobre a matéria que constitui objeto de perícia, mantendo absoluta independência moral e técnica na elaboração do respectivo laudo; III – abster-se de expender argumentos ou dar a conhecer sua convicção pessoal sobre os direitos de quaisquer das partes interessadas, ou da justiça da causa em que estiver servindo, mantendo seu laudo no âmbito técnico e limitado aos quesitos propostos; IV – considerar com imparcialidade o pensamento exposto em laudo submetido à sua apreciação; V – mencionar obrigatoriamente fatos que conheça e repute em condições de exercer efeito sobre peças contábeis objeto de seu trabalho, respeitado o disposto no inciso II do art. 2º; VI – abster-se de dar parecer ou emitir opinião sem estar suficientemente informado e munido de documentos; VII – assinalar equívocos ou divergências que encontrar no que concerne à aplicação dos Princípios Fundamentais e Normas Brasileiras de Contabilidade editadas pelo CFC; VIII – considerar-se impedido para emitir parecer ou elaborar laudos sobre peças contábeis, observando as restrições contidas nas Normas Brasileiras de Contabilidade editadas pelo Conselho Federal de Contabilidade; IX – atender à Fiscalização dos Conselhos Regionais de Contabilidade e Conselho Federal de Contabilidade no sentido de colocar à disposição desses, sempre que solicitado, papéis de trabalho, relatórios e outros documentos que deram origem e orientaram a execução do seu trabalho. Art. 7º - O Contabilista poderá transferir o contrato de serviços a seu cargo a outro Contabilista, com a anuência do cliente, sempre por escrito. Art. 7º, caput, com redação dada pela Resolução CFC nº 942, de 30 de agosto de 2002. Parágrafo único. O Contabilista poderá transferir parcialmente a execução dos serviços a seu cargo a outro contabilista, mantendo sempre como sua a responsabilidade técnica. Art. 8º - É vedado ao Contabilista oferecer ou disputar serviços profissionais mediante aviltamento de honorários ou em concorrência desleal. Art. 9º - A conduta do Contabilista com relação aos colegas deve ser pautada nos princípios de consideração, respeito, apreço e solidariedade, em consonância com os postulados de harmonia da classe. Parágrafo único - O espírito de solidariedade, mesmo na condição de empregado, não induz nem justifica a participação ou conivência com o erro ou com os atos infringentes de normas éticas ou legais que regem o exercício da profissão. Art. 10 - O Contabilista deve, em relação aos colegas, observar as seguintes normas de conduta: I – abster-se de fazer referências prejudiciais ou de qualquer modo desabonadoras; II – abster-se da aceitação de encargo profissional em substituição a colega que dele tenha desistido para preservar a dignidade ou os interesses da profissão ou da classe, desde que permaneçam as mesmas condições que ditaram o referido procedimento;
III – jamais apropriar-se de trabalhos, iniciativas ou de soluções encontradas por colegas, que deles não tenha participado, apresentando-os como próprios; IV – evitar desentendimentos com o colega a que vier a substituir no exercício profissional. Art. 11 - O Contabilista deve, com relação à classe, observar as seguintes normas de conduta: I – prestar seu concurso moral, intelectual e material, salvo circunstâncias especiais que justifiquem a sua recusa; II – zelar pelo prestígio da classe, pela dignidade profissional e pelo aperfeiçoamento de suas instituições; III – aceitar o desempenho de cargo de dirigente nas entidades de classe, admitindo-se a justa recusa; IV – acatar as resoluções votadas pela classe contábil, inclusive quanto a honorários profissionais; V – zelar pelo cumprimento deste Código; VI – não formular juízos depreciativos sobre a classe contábil; VII – representar perante os órgãos competentes sobre irregularidades comprovadamente ocorridas na administração de entidade da classe contábil; VIII – jamais se utilizar de posição ocupada na direção de entidades de classe em benefício próprio ou para proveito pessoal.
Nos últimos anos a consciência profissional tornou-se pressuposto básico
para a nação, que após encontrar o caminho da democracia e cidadania, agora
exige, cada vez mais profissionais sérios e éticos, em todos as frentes de trabalho.
Neste sentido, a atividade contábil é uma peça chave para determinar o resultado
das empresas, e com isso determinar investimentos. O profissional contabilista
tornou-se extremamente valorizado e, portanto mais responsável, já que em suas
mãos está o destino da empresa, tanto contábil, como fiscal e financeiro. Uma falha
ética poderá causar a falência da instituição e com isso um grave problema social, o
desemprego.
Sendo assim, a classe do profissional contábil, através dos princípios e
normas reguladoras, no que se refere especificamente a ética, principalmente
aqueles definidos no Código de Ética, estimula o conhecimento em profundidade
dessas normas e princípios, com vistas à visualização das conseqüências advindas
da sua não observância, o que gera, por vezes, a responsabilidade do profissional.
Desta forma, concluído o propósito da pesquisa, no que diz respeito à
delimitação deste capitulo, pertinente às diretrizes gerais da responsabilidade e
legislação pertinente do profissional de contabilidade, encerra-se o presente
trabalho, fazendo-se, a seguir, as considerações finais.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
No decorrer da pesquisa, verificou-se que a Responsabilidade Civil do
Profissional Contábil, ainda é um tema muito pouco debatido e conhecido da
Sociedade. Por vezes, o próprio Profissional Contábil tem uma certa dificuldade de
visualizar alguns aspectos que possam eventualmente caracterizar ou excluir dita
Responsabilidade.
A falta de atenção do Profissional Contábil, por mínima que possa ser, um
esquecimento, ou ainda, o próprio desconhecimento de uma informação por menos
importante que possa parecer, poderá ensejar ao contabilista a Responsabilidade
Civil para com seu cliente, de modo que o Profissional Contábil deve ser o próprio
regulador de sua conduta.
Observou-se que o Profissional Contábil, enquanto no exercício de suas
funções, deve ter domínio da legislação pertinente as que envolvam a profissão,
sempre pautado na fundamentação de suas ações para a boa fé e observação das
questões pertinentes ao Código de Ética e disciplina da profissão.
O aprimoramento do Profissional Contábil deve acontecer de forma a poder
estar bem informado de todas as suas decisões, na busca da certeza de que seus
serviços serão cada vez melhor e de qualidade para o seu cliente, onde se afastaria
a possibilidade do cometimento de algum tipo de dano que viesse a ser civilmente
responsabilizado.
O Profissional Contábil deve pautar suas ações sob o manto da moralidade,
honestidade, eficiência, da sua independência, e acima de tudo pelo fato de que a
consciência profissional tornou-se pressuposto básico para a nação, serem eles,
sérios e éticos em todas as frentes de trabalho, na busca de sua autoridade e a
certeza do melhor para o seu cliente.
A relação existente entre o Profissional Contábil e o cliente é sempre de
natureza contratual, cuja obrigação é de meio, nunca de resultado. Sua
responsabilidade é subjetiva, tem que restar provado o dolo ou a culpa nos atos por
ele praticados no exercício da profissão.
Porém ressalta-se que o Profissional Contábil assume responsabilidades a
partir do momento da contratação dos serviços com o seu cliente, sendo que a partir
deste momento já está obrigado a proceder de forma leal, com cuidado, diligência,
entre outros procedimentos necessários ao exercício da profissão, de acordo com a
legislação vigente e o Código de Ética do Profissional Contábil.
O Profissional Contábil é responsável pelos danos causados ao cliente no
desempenho do mandato, desde que, evidentemente, por culpa ou dolo, a
obrigação a que estava submetido seja descumprida.
A pesquisa mostrou que alguns requisitos são necessários a
responsabilização civil do Profissional Contábil, quais sejam: a ação ou omissão; a
demonstração da culpa ou dolo; o nexo de causalidade e o dano sofrido pelo cliente.
Por outro lado, analisou-se que a exclusão da responsabilidade Civil do
Profissional Contábil se dá com a inexistência de nexo de causalidade. É necessário
atribuir ao dano uma causa determinada. Tem que restar demonstrado, de forma
clara e objetiva, que o dano teve sua origem no evento culposo. A exclusão, além
disso, opera quando a vítima do dano der causa a culpa.
Durante a pesquisa, observou-se de que a Responsabilidade Civil do
Profissional Contábil, pelo descumprimento de obrigações ou de outro ato seu que
possa eventualmente trazer dano ao cliente, ou terceiro (Estado) poderá estar
previsto no Código Civil, no Código Penal, no Código de Ética Profissional do
Contabilista ou ainda no Código de Defesa do Consumidor, entre outros.
No que diz respeito à previsão legal quanto a Responsabilidade do
Profissional Contábil no Código de Defesa do Consumidor, este tem como regra a
responsabilidade objetiva, sendo que se posiciona com exceção a regra quanto ao
profissional liberal, no caso em tela, o Profissional Contábil, com base na
responsabilidade subjetiva, pois somente serão responsabilizados se agirem
culposamente. O profissional liberal pode ser responsabilizado pelos danos
advindos do vício do serviço que atinge a incolumidade econômica, ou melhor, o
patrimônio do cliente.
Quando o dano advier em razão do fato do serviço, é necessário distinguir a
obrigação assumida pelo profissional: de meio ou de resultado, sendo que quando
for de meio o cliente deverá provar a culpa do Profissional Contábil, salvo se ocorrer
a inversão do ônus da prova. Por outro lado, se a obrigação for de resultado, ocorre
a presunção de culpa em que é invertido automaticamente o ônus probatório, sendo
assim, os efeitos são semelhantes ao da responsabilidade objetiva, sem afastar o
elemento culpa, caracterizador da responsabilidade subjetiva. A razão da imposição
de exceção descrita no art. 14 § 4 do CDC aos profissionais liberais, cinge-se ao
fato de que eles realizam habitualmente contratos com obrigações de meio e não de
resultado.
No Direito de Empresa, o Código Civil Brasileiro traz importante inovação,
reconhecendo a importância do Profissional Contábil no contexto da empresa,
levando previsão expressa na lei, da sua responsabilidade perante a empresa e
perante terceiros, como é o caso de cliente e fornecedor que venham a ser de
alguma maneira lesados, e até mesmo o fisco. O Código Civil vem estabelecer
limites, mínimos e máximos para a Responsabilidade do Profissional Contábil,
deixando claro quais são as situações exatas e de que maneira responderá pelos
atos que praticar, sendo que a lei cria uma maior segurança, o que acaba por
beneficiar o Profissional Contábil.
Cabe destacar quando se trata da Responsabilidade do Profissional Contábil
no direito de empresa, quais sejam, a culpa e o dolo. A culpa resta configurada
quando o contabilista não quis, conscientemente, lesar outra pessoa, isto é, quando,
mesmo sem intenção, ele causa o prejuízo por não observar as regras básicas da
sua profissão. Apenas foi imprudente, negligente ou imperito nas suas ações. Já o
dolo está ligado com a vontade de obter o resultado, mesmo sabendo que causará
prejuízo a seu cliente, fornecedor ou mesmo ao fisco. Assim, prescreve o Código
Civil que, em caso de culpa, o Profissional Contábil responde somente a própria
sociedade. Em caso de ter agido com dolo, responde perante os terceiros
prejudicados, solidariamente com a empresa.
Na pesquisa verificou-se também, que o ordenamento jurídico prevê a
aplicação de penalidades ao Profissional Contábil, como ficou demonstrado nos
tópicos discorridos sobre as diretrizes gerais da Responsabilidade e legislação
pertinente do Profissional de Contabilidade.
Tem-se, desta forma, com base no que foi pesquisado e aqui escrito, que
foram contempladas as respostas aos problemas formulados para a realização
desta pesquisa, acolhendo-se todas as hipóteses inicialmente levantadas.
Evidentemente, conforme se observou durante toda a pesquisa, o tema
explanado é polêmico, dado a sua grande complexidade. Entretanto, espera-se com
esta pesquisa dar oportunidade ao Profissional Contábil, bem como aos estudantes,
de alguma forma, e principalmente a Sociedade, de ter alguns de seus eventuais
questionamentos aqui elucidados, considerando que o exercício da profissão do
contabilista requer constantes atualizações e muita vigilância no que diz respeito
especificamente aos aspectos aqui destacados da Responsabilidade Civil do
Profissional Contábil, cujo trabalho evidentemente, não tem o condão de esgotar o
assunto.
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