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RESUMEN
Realizar una descripción y estudio de la evolución e importancia de las
diferentes regulaciones que han tratado el tema de la insolvencia
transfronteriza, su desarrollo en Colombia y la repercusión que ha tenido
para la economía y sus comerciantes el no contar con un mecanismo idóneo
que regule este fenómeno. La disciplina que abarca: Jurídica – Comercial.
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
CARRERA DE DERECHO
INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA
MARIA CRISTINA DURAN PRIETO
ANAMARIA REINALES LONDOÑO
Presentado para optar al titulo de
Abogado
Bogotá D.C.
Febrero 2003
1
INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA
MARÍA CRISTINA DURÁN PRIETO
ANAMARÍA REINALES LONDOÑO
Tesis de Grado presentada como requisito para optar el Título de
Abogadas
Director: Doctor Pablo José Quintero
Coordinador Especialización en Derecho Comercial
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE DERECHO
Bogotá D.C.
2003
2
Nota de Advertencia
Artículo 23 de la Resolución N° 13 de Julio de 1946.
La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus
alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada
contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques
personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar
la verdad y la justicia.
3
Señores
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
Cuidad
Estimados Señores:
Nosotras MARIA CRISTINA DURAN PRIETO y ANAMARIA REINALES
LONDOÑO, identificadas con C.C. No. 52.387.826 de Bogotá y
52.153.540 de Bogotá respectivamente, autoras del trabajo de grado
titulado INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA, presentado como requisito
para optar al título de Abogadas en el año de dos mil tres (2003);
autorizamos a la Universidad Javeriana a:
a) Reproducir el trabajo en medio digital o electrónico con el fin de
ofrecerlo para la consulta en la Biblioteca General.
b) Poner a disposición para la consulta con fines académicos, en la
página web de la Facultad, de la Biblioteca General y en redes de
información con las cuales tenga convenio la Universidad Javeriana.
c) Enviar el trabajo en formato impreso o digital, en caso de que sea
seleccionado para participar en concursos de trabajos de grado.
d) Distribuir ejemplares de la obra, para la consulta entre las entidades
educativas con las que la facultad tenga convenio de intercambio de
4
información, para que este sea consultado en las bibliotecas y
centros de documentación de las respectivas entidades.
e) Todos los usos, que tengan finalidad académica.
Los derechos morales sobre el trabajo son de los autores de
conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982
y el artículo 11 de la Decisión Andina 351 de 1993, los cuales son
irrenunciables, imprescriptibles, inembargables e inalienables.
Atendiendo lo anterior, siempre que se consulte la obra, mediante cita
bibliográfica se debe dar crédito al trabajo y a sus autores. Este
documento se firma, sin perjuicio de los acuerdos que los autores
pacten con la Unidad Académica referentes al uso de la obra o a los
derechos de propiedad industrial que puedan surgir de la actividad
académica.
MARÍA CRISTINA DURÁN PRIETO
ANAMARIA REINALES LONDOÑO
5
FORMATO DE DESCRIPCION DE LA TESIS
• AUTOR O AUTORES
Apellidos DURAN PRIETO
Nombres MARIA CRISTINA
Apellidos RÉINALES LONDOÑO
Nombres ANAMARIA
• TITULO Y SUBTITULO
INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA
• CIUDAD BOGOTÁ D.C.
• AÑO DE ELABORACION 2003
• NUMERO DE PÁGINAS 133
• TIPO DE ILUSTRACIONES NINGUNA
• MATERIAL ANEXO Sí (7)
• FACULTAD DERECHO
6
• PROGRAMA PREGRADO
• TITULO OBTENIDO ABOGADA
• DESCRIPTORES (Palabras claves que se utilizará la biblioteca para
clasificar los temas que trata la tesis)
1. PROCESOS CONCURSALES EN COLOMBIA
2. INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA
• RESUMEN DEL CONTENIDO (Presente en no más de 300
palabras los siguientes puntos: objetivo, hipótesis, metodología,
resultados, conclusiones)
Realizar una descripción y estudio de la evolución e importancia de las
diferentes regulaciones que han tratado el tema de la insolvencia
transfronteriza, su desarrollo en Colombia y la repercusión que ha tenido para la
economía y sus comerciantes el no contar con un mecanismo idóneo que regule
este fenómeno. La disciplina que abarca: Jurídica – Comercial.
7
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN 1
1. CONCEPTO Y GENERALIDADES DE LA INSOLVENCIA
TRANSFRONTERIZA
4
1.1 CONCEPTO 4
1.2 PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA REGULACIÓN DE LA
SITUACIÓN DE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA.
6
1.2.1 Principio de universalidad 7
1.2.2 Principio de territorialidad 7
1.2.3 Principio de universalidad moderada 8
1.3 ANTECEDENTES DE LA REGULACIÓN DE LA INSOLVENCIA
TRANSFROTERIZA
10
2. ANTECEDENTES DEL SISTEMA CONCURSAL: EVOLUCIÓN
HISTORICA Y SUS CARACTERÍSTICAS
11
2.1 ANTECEDENTES HISTORICOS GENERALES 11
2.1.1 Derecho Romano. 11
2.1.2 Periodo Barbarico. 13
2.1.3 Legislación Medieval. 14
2.1.4 Generalización del Régimen Comunal Italiano – Francés. 16
2.2 EVOLUCIÓN EN COLOMBIA 19
3. PROCESOS CONCURSALES VIGENTES EN LA LEGISLACIÓN
COLOMBIANA
25
8
3.1 CONCORDATO 25
3.1.1 Definición 25
3.1.2 Clases de concordato. 26
3.1.3 Clasificación de los acuerdos concordatarios. 27
3.1.4 Naturaleza jurídica del concordato. 27
3.1.5 Naturaleza del concordato en la legislación colombiana. 29
3.1.6 Finalidad del concordato. 31
3.1.7 Objeto del concordato 33
3.2 LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA 33
3.2.1 Definición. 33
3.2.2 Naturaleza jurídica. 33
3.2.3 Finalidad del proceso liquidatorio. 35
3.2.4 Efectos de la liquidación obligatoria. 35
3.2.5 Sujetos de la liquidación obligatoria. 37
3.3 ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL 38
3.3.1 Definición 38
3.3.2 Solicitud o promoción de los acuerdos de reestructuración 40
3.3.3 Principales efectos del acuerdo de reestructuración 41
3.3.4 Obligatoriedad del acuerdo reestructuración 43
4. LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
44
4.1 EXHORTOS O CARTAS ROGATORIAS 45
4.1.1 Definición 45
4.1.2 Evolución histórica 45
4.1.3 Objeto y finalidad 46
4.1.4 Requisitos de los exhortos 47
4.1.5 Trámite de los exhortos 51
4.2 PRINCIPAL NORMATIVIDAD VIGENTE EN COLOMBIA 53
9
4.2.1 Resolución 2201 del 22 de julio de 1997 del Ministerio de Relaciones
Exteriores de Colombia.
53
4.2.2 Convención sobre la Abolición del Requisito de Legalización para
Documentos Públicos de la Haya de 1961 (Convención de "La
Apostilla")
54
4.2.3 Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias de la
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado.
57
5 MODELOS DE REGULACIÓN DE INSOLVENCIAS
TRANSFRONTERIZAS
61
5.1 LEY MODELO DE LA COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS
PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI)
SOBRE INSOLVENCIA TRASFRONTERIZA
63
5.1.1 Antecedentes 63
5.1.2 Reglamentación 65
5.1.3 Descripción general de la Ley Modelo 67
5.2 CONVENIO EUROPEO SOBRE PROCEDIMIENTOS DE
INSOLVENCIA
76
5.2.1 Antecedentes 76
5.2.2 Reglamentación 79
5.3 PROYECTO SOBRE INSOLVENCIA TRANSNACIONAL DEL
AMERICAN LAW INSTITUTE (ALI/NAFTA)
89
5.4 PROPUESTA DE CONCRDATO POR EL COMITÉ J DE LA
INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION (IBA)
90
5.5 BANCO MUNDIAL: “SISTEMAS EFECTIVOS DE INSOLVENCIA
PRINCIPIOS Y PAUTAS.”
93
5.6 LOS PRINCIPIOS DE INSOL PARA LOS TRABAJOS DE
EQUIPOS DE ACREEDORES EN CASO DE INSOLVENCIA
96
10
6. MODELO DE LEY DE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA PARA
COLOMBIA
100
6.1 PROYECTO DE LEY (Superintendencia de Sociedades de
Colombia)
101
7. DERECHO COMPARADO 107
7.1 ESTADOS UNIDOS Y EL CODIGO DE BANCARROTA 108
7.1.1 Código de Bancarrota y Ley Modelo de CNUDMI 111
7.2 MEXICO Y LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES 112
7.3 ARGENTINA Y LA LEY DE CONCURSOS N° 24.522 DE 1995 118
7.3.1 LEY CONCURSAL ARGENTINA y LEY MODELO de CNUDMI 121
8. PROCESO DE BANCARROTA DE U.S.A. FLORAL PRODUCTS
INC.
124
8.1 CAPÍTULO 11 125
8.2 DESARROLLO DEL PROCESO DE BANCARROTA 127
8.3 PROCEDIMIENTO SEGUIDO POR LOS ACREEDORES
COLOMBIANOS
128
9. CONCLUSIÓN 130
BIBLIOGRAFÍA 134
ANEXOS 137
11
LISTA DE ANEXOS
Pág.
ANEXO A CODIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (CODIGO
DE BUSTAMENTE). CONVENCIÓN DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO. HABANA 1928.
137
ANEXO B LEY MODELO DE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA DE LA
COMISIÓN NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO
MERCANTIL INTERNACIONAL. NACIONES UNIDAS. NUEVA
YORK 1998.
138
ANEXO C COMUNIDAD EUROPEA. REGLAMENTO (CE) No. 1346/2000
del CONSEJO. SOBRE PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA.
2000.
139
ANEXO D BANCO MUNDIAL. PRINCIPIOS Y PAUTAS DEL BANCO
MUNDIAL
140
ANEXO E CONGRESO DE LOS ESTADOS UNIDOS. CODIGO
BANCARROTA ESTADOS UNIDOS CHAPTER 11. 1978.
141
12
ANEXO F CONGRESO DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. LEY DE
CONCURSOS MERCANTILES DE MÉXICO. 2000.
142
ANEXO G PRUEBA DE RECLAMO
143
13
INTRODUCCIÓN
Los diferentes mecanismos de contratación internacional constituyen herramientas
importantes en un mundo que hoy en día esta basado en las diferentes relaciones
de intercambio comercial globalizado, con un nuevo orden internacional más
dinámico que exige de los Estados conocimientos sobre temas como la
internacionalización de los diferentes sistemas de cooperación internacional,
financiera, jurídica y tecnológica.
Todo lo relativo a las diferentes formas jurídicas comenzaron siendo de uso
exclusivo de los nacionales en sus respectivos países, pero a medida que el ámbito
de acción entre los estados y el de los comerciantes entre sí fue ampliándose, se
crearon relaciones mercantiles de tipo económico que exigieron que el tráfico
jurídico se ampliara y se intensificara con la participación de un mayor número de
protagonistas de diferentes culturas jurídicas lo que ha dado origen a un
ordenamiento propio de comercio internacional que otorga seguridad a sus
agentes y proporciona nuevas soluciones a situaciones conocidas y a aquellas que
no tienen antecedentes.
Los países de una u otra manera están vinculados en diferente medida a la
actividad comercial internacional generando que se pongan en contacto
ordenamientos jurídicos disímiles; por lo cual, las fuentes del derecho comercial
internacional constituyen un elemento vital para solucionar los conflictos que se
puedan presentar. En este sentido adquieren valor preponderante los convenios,
los acuerdos internacionales, regionales, multilaterales, las leyes modelo y los
tratados internacionales.
14
No obstante, uno de los procedimientos vinculados a la actividad comercial
internacional que aun no ha sido regulado en el derecho interno colombiano es la
insolvencia transfronteriza. Esta situación genera incertidumbre, desconfianza y
falta seguridad, en una materia de especial interés y relevancia para el
fortalecimiento de la integración del país a la economía internacional.
La insolvencia transfronteriza comprende todos los eventos en que el deudor que
adelanta un proceso de insolvencia tiene bienes en más de un Estado o en los que
algunos de los acreedores del deudor no son del Estado en el que se ha abierto el
procedimiento de insolvencia.
En Colombia existe un procedimiento concursal consagrado principalmente en las
Leyes 222 de 1.995 y 550 de 1.999. Sin embargo, dicho sistema concursal, si bien
reconoce la posibilidad que acreedores extranjeros se hagan parte dentro de los
procesos que se adelantan en Colombia, no permite la cooperación y colaboración
de las autoridades colombianas con autoridades extranjeras en el evento en que el
deudor que adelanta el proceso de insolvencia tenga bienes y negocios en distintos
países. La cooperación y colaboración de dichas autoridades se ha venido
manejando, hasta el momento, mediante figuras de derecho internacional como el
exhorto o las cartas rogatorias, mecanismos que no imprimen la celeridad y
seguridad que requiere el comercio y la globalización de los negocios
Mediante este trabajo se presentan algunos modelos de regulación del proceso de
insolvencia transfronteriza y su incorporación al derecho interno colombiano, como
la evolución al sistema concursal vigente.
Se considera importante la existencia de un marco legal específico tendiente a
superar los inconvenientes ocasionados por el vacio jurídico existente en el área
15
con el fin de lograr una administración equitativa, pero sobre todo eficiente de las
insolvencias transfronterizas que proteja los intereses de todos los acreedores, de
las demás partes interesadas, incluido el deudor, y la protección de los bienes de
este ultimo con la optimización de su valor.
16
1. CONCEPTO Y GENERALIDADES DE LA INSOLVENCIA
TRANSFRONTERIZA
1.1 CONCEPTO
La insolvencia como tal es una razón económica, generalmente reconocida como la
mejor forma de resolver situaciones de sobreendeudamiento de una persona. Para
los acreedores, la insolvencia es parte del cálculo al conceder un crédito o al
realizar cualquier tipo de negocio en el que intervengan comerciantes de diferentes
países, lo cual los obliga a estudiar detenidamente para qué se utilizan los dineros
del crédito así como también el objeto del contrato que se realiza. La protección al
deudor es un hecho esencial, lo cual según la práctica internacional actual no se
da, puesto que los acreedores han sido casi siempre la parte fuerte de la relación
comercial, llegando a convertirse en jueces de los deudores situación ésta que no
debe permitirse ya que la irrestricta dominación del acreedor es ineficiente desde
el punto de vista económico puesto que llevan a que la crisis se prolongue en el
tiempo, en lugar de resolverla.
Esta una de las razones que ha hecho que se busque una solución apropiada
desde el punto de vista jurídico que permita que se de un tratamiento igualitario a
todos los acreedores, teniendo en cuenta al deudor, el cual no seria igualitario si
se permitiera la existencia de una pluralidad de quiebras regidas por distintos
principios en un país u otro, según la nacionalidad o el domicilio del acreedor, del
deudor o la ley del crédito.
17
Al estudiar el concepto de insolvencia transfronteriza, el cual fue consagrado como
tal sin definirlo de ninguna manera, en la Ley Modelo de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional se señala que en “algunos
países este término tiene un significado técnico estricto ya que se refiere, por
ejemplo, únicamente a los procedimientos colectivos que afectan a una sociedad o
persona jurídica similar, o únicamente a los procedimientos colectivos contra una
persona física. En esos países se utiliza en ocasiones otro término, el de quiebra,
para referirse a los procedimientos que no son de insolvencia”1. Con el término
“Insolvencia Transfronteriza”, en la Ley Modelo, no se trata de establecer
diferencias en cuanto al procedimiento que seria aplicable si el deudor fuese
persona natural o jurídica, por el contrario lo que se busca es que sea aplicable
esta ley con independencia de que el deudor sea uno u otro.
Siendo pues difícil establecer un único concepto de insolvencia, debido a las
distintas acepciones que de él existen en los diferentes derechos internos, se
prefirió referir el término de insolvencia a un proceso concursal, ya sea en forma
de concordato o liquidación obligatoria. Por su parte el término “transfronterizo”
hace alusión a la principal característica de este tipo de procedimientos como lo es
que las pretensiones y efectos trascienden las fronteras de un estado para acceder
a otros. Según estos conceptos los dos principales supuestos de la insolvencia
transnacional son: Que el deudor tenga bines en más de un Estado y/o que entre
sus acreedores se presente uno o varios que sean extranjeros.2
1 Naciones Unidas, Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Proyecto de guía para la incorporación al derecho interno de las disposiciones para un régimen legal modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia transfronteriza. A/CN.9/436/, 16 de abril de 1997. p. 3. 2 Ibidem., p. 2.
18
La existencia de un sólo procedimiento en una única jurisdicción supone una
mayor seguridad a los acreedores, que estarían en capacidad de conocer, a través
de un conjunto de normas claras, la situación de su crédito dentro de la masa
concursal, lo que se traduce en un incremento de los beneficios sociales colectivos;
también supone un considerable ahorro en términos administrativos, el uso de
asistencia legal se simplifica al no necesitar contratar abogados en cada
jurisdicción, además de que no existiría la necesidad de que la misma cuestión
tenga que ser juzgada en varios foros; también se ve beneficiado el deudor ya que
el valor de su activo se incrementaría debido a la agregación de valor que supone
tanto la diversificación en distintos países como la unidad patrimonial del conjunto
la cual no se ve rota en ningún momento por la intervención de los diferentes
acreedores localizados en sus respectivas jurisdicciones.
Sin embargo, podría existir la posibilidad de que se produzca una distribución
ineficiente de los recursos si no se adopta oportunamente algún principio en
materia de insolvencia transfronteriza. Los principios jurídicos alrededor de los
cuales se han integrado los regímenes legales que existen tanto a nivel interno de
cada país como internacional son dos: i) Principio de universalidad y ii) Principio de
territorialidad; los cuales serán explicados en el siguiente acápite.
1.2 PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA REGULACIÓN DE LA SITUACIÓN
DE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA.
Son dos los principios que han servido de orientación en el tema de la insolvencia
transfronteriza al interior de cada país, los cuales han tenido aplicación teniendo
19
en cuenta su legislación interna en materia concursal, entre estos encontramos
dos:
1.2.1 Principio de universalidad. Es la noción mediante la cual un único foro
centraliza los procesos contra el patrimonio del deudor en un único procedimiento,
teniendo sus decisiones efectos en cualquiera de las jurisdicciones en las que se
encuentren sus bienes”.3
1.2.2 Principio de Territorialidad. Es el opuesto natural y se basa en la idea
en que “cada Estado tiene jurisdicción única en el procedimiento concursal cuando
se trate de los bienes del insolvente en su territorio o de las partes intervinientes
en él que se encuentran vinculadas a su jurisdicción”.4
El primero de los principios, alude a la unidad entendida como la existencia de una
única declaración de insolvencia a cargo de un único órgano judicial competente y
la aplicación de un solo procedimiento en el que la competencia se determina por
el domicilio comercial o centro de operaciones, las leyes del lugar donde de
adelanta el juicio serán las que rijan las relaciones entre deudores y acreedores, y
a él deberán acudir todos los acreedores nacionales y extranjeros para poder hacer
efectivos sus créditos, la declaración que emane del juez deberá ser reconocida en
todas partes y sus efectos extenderse a todos los bienes en el país en que estos se
encuentren. Mientras que el principio de territorialidad, hace referencia a que el
3 Carlos F. Morales de Setién Rabian, Análisis de las propuestas recientes en materia de insolvencia internacional una aproximación a sus principios y procedimientos, Revista de Derecho Privado Nº 23, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 1999 4 Ibidem.
20
conocimiento del proceso de insolvencia se repartirá entre los órganos de distintas
jurisdicciones con la apertura de múltiples procedimientos en función de la
competencia territorial determinada por la soberanía del Estado en el que tenga su
domicilio el deudor.
Desde siempre, cada jurisdicción se ha encargado por gestionar los bienes del
acreedor en su jurisdicción, utilizando los instrumentos procesales internos para
proceder al embargo y reparto posterior de los bienes del deudor, sin tener en
cuenta los procedimientos concursales que se hubiesen podido iniciar en otra
jurisdicción, esto es lo que se pretende evitar con la adopción de una Ley modelo
ya que las magnitudes de los intercambios económicos internacionales de hoy en
día, hacen pensar que se debe hablar de un nuevo principio que seria el de
universalidad moderada, dejando de lado el principio de territorialidad.
1.2.3 Principio de universalidad moderada. Principio por el cual “existiría un
foro central, localizado en una determinada jurisdicción, que funcionaria como un
órgano central administrativo en el que, además de llevarse a cabo la parte
principal del procedimiento, se coordinaría el resto de procedimientos secundarios
o auxiliares que se desarrollarían en otras jurisdicciones”.5
Es este un sistema que vincula los dos anteriores ya que reconoce una validez
transfronteriza a las pretensiones originadas en le proceso concursal, basándose
en el principio de la universalidad-unidad, de una parte y de otra, reconoce una
restricción espacial a las medidas, con base en el principio de la territorialidad, y
da la seguridad jurídica que se aplicara una sola normatividad al respecto.
5 Ibidem
21
Según el informe presentado por el comité de la CNUDMI y la International
Association of Insolvency Practioners (INSOL) en 1995, distinguieron seis
categorías de países relevantes en la función de uno u otro de estos principios:
a. Países con una legislación específica que impone obligatoriamente el
reconocimiento de procedimientos de insolvencia que se abran en ciertos
países terceros reconocidos en esa legislación.
b. Países con legislación expresa que reconoce la posibilidad de un reconocimiento
colectivo o una práctica de reconocimiento discrecional.
c. Países con un reconocimiento discrecional en la práctica, pero sin legislación
expresa.
d. Países que son signatarios de acuerdos internacionales multilaterales que tratan
los problemas de acceso y el reconocimiento.
e. Países cuya legislación esta basada en el principio de territorialidad estricto
pero con una práctica divergente de él.
f. Países totalmente territoriales.
Ante esta diversidad de regímenes es obvio que lo ideal es buscar la
homogeneidad lo cual se lograría con la adopción de una Ley Modelo que permita
de una manera armónica la aplicación del principio de universalidad moderada con
el cual como se explicó antes se simplificaría el procedimiento de insolvencias
transfronterizas.
22
1.3 ANTECEDENTES DE LA REGULACIÓN DE LA INSOLVENCIA
TRANSFROTERIZA
Temas de comercio internacional como son las insolvencias transfronterizas han
llevado a la creación de comités ad hoc dentro de organizaciones internacionales y
privadas que se han puesto a la tarea de elaborar propuestas concretas para que
sean puestas en práctica por los diferentes países que las adopten con la finalidad
de conseguir una homogeneidad en el tratamiento de la insolvencia y el
reconocimiento de normas sustantivas de terceros países a la hora de decidir el
procedimiento de insolvencia nacional. Entre las propuestas se encuentran: en
forma de tratado internacional el Convenio de la Unión Europea sobre
procedimientos concursales, la Ley Modelo presentada por la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), los principios
guías o recomendaciones presentados por la International Bar Association (ABA) y
el American Law Institute, (ALI) entre otros.
Hasta el momento se han presentado diferentes casos, como por ejemplo la
quiebra del “Long Term Capital Management” en 1998, cuya situación de
insolvencia definitiva o riesgo de insolvencia se extendieron a numerosos países
más de 69, también el de Maxwell Communication en 1996 y el del Bank of Credit
and Commerce en 1992”6. Estos y muchos otros casos han sido lo que ha dado
mayor impulso al debate sobre las consecuencias de la insolvencia transfronteriza
y la necesidad de adoptar un modelo de ley que permita a las partes interesadas
asegurar el patrimonio del deudor, ante una situación ya sea temporal o definitiva
que amenace con llevarlo a la insolvencia.
6 Ibidem
23
2. ANTECEDENTES DEL SISTEMA CONCURSAL: EVOLUCIÓN
HISTORICA Y SUS CARACTERÍSTICAS
De acuerdo con el concepto establecido en el capítulo anterior del presente
trabajo, el término de insolvencia hace referencia a un proceso concursal, regido
por el derecho interno de un determinado país sin importar la denominación que
este tenga, para resolver situaciones de sobreendeudamiento de una determinada
persona.
En el presente capítulo se hará un resumen de los principales hechos históricos
que marcaron el desarrollo de los procesos concursales.
2.1 ANTECEDENTES HISTORICOS GENERALES
2.1.1 Derecho romano. En el derecho romano antiguo sólo aparecen vestigios
del derecho concursal, ya que en sus comienzos no se concebía la posibilidad de
que los bienes salieran del patrimonio sino por voluntad del titular, lo cual excluía
cualquier forma de ejecución forzosa, por el contrario regía la premisa de que las
obligaciones se cumplieran in natura, por lo tanto las medidas no se dirigían al
patrimonio del deudor, sino a la persona para forzarlo a cumplir, aproximadamente
durante siete siglos no existió la ejecución patrimonial.
El medio de ejecución más primitivo de que existe constancia era la manus injectio,
regulada en las XII Tablas, por medio de la cual el deudor que había sido
24
condenado por el juez o había confesado disponía de treinta días para cumplir la
sentencia, transcurrido el término, el acreedor podía forzarlo a comparecer ante el
pretor para que le fuera entregado como prisionero en su cárcel privada, acreedor
que posteriormente podía dar muerte al deudor o venderlo en el extranjero como
esclavo.
Otra forma de similar contenido a la manus iniectio era el nexum, que consistía en
un contrato mediante el cual el deudor se sometía al acreedor en condición de
siervo o esclavo, para pagar con su trabajo la deuda contraída, era un acuerdo no
existía de por medio la decisión del pretor.
De otra forma, sí el deudor se ocultaba, huía, rechazaba la comparecencia al juicio
o desatendía la condena judicial, el pretor, ejercitando su imperio, disponía que los
bienes del renuente fueran puestos en posesión del acreedor que así lo solicitaba
ya fuera sobre un solo bien a sobre todo el patrimonio. Esta medida no equivalía al
embargo secuestro de nuestra legislación, porque no se pretendía la venta de
estos bienes para que con su producto se hiciera efectivo el crédito, sino
simplemente una aprehensión para coaccionar al deudor a que se sometiera al
juicio que huía.
Casi afines de la República, se llegó a efectivizar la ejecución sobre los bienes del
deudor, no ya sobre la persona, se denominó a ese procedimiento bonorum
venditio, instituido por el pretor Rutilio Rufo este procedimiento consistía en lograr
del deudor su sometimiento a un juicio, o a efectivizar la condena. Si transcurridos
sesenta días la medida no operaba los efectos esperados fuera por renuencia o
porque realmente había desaparecido se procedía a pagar mediante sus bienes
fundamentándose en la ficción de la muerte del deudor, se procedía como una
sucesión, es decir quien pagaba a los acreedores lo hacia en calidad de heredero
25
ficto del deudor. Esta figura la ejecutaba el magíster que operaba como un síndico
y dentro de sus funciones estaba la de recibir los créditos, inventariar los bienes,
determinar el debe y el haber, finalmente efectuar una venta, entregar el
patrimonio al mejor postor y pagar a los acreedores el porcentaje más alto de lo
adeudado, por lo tanto hacia el pago a través de su heredero universal.
A comienzos del Imperio apareció una variante de la bonorum vendictio y se llamó
bonorum distractio, en el cual se aprehendía un bien individual del deudor para la
venta, esta figura solamente se aplicaba a los senadores y otras personas
esclarecidas con el fin de evitarles la infamia.
Posteriormente, apareció la Lex Julia que dio un nuevo elemento para la
separación de los bienes y las personas, consagró la figura denominada Cessio
Bonorum en la cual el deudor estaba facultado para ceder su patrimonio a los
acreedores para evitar el procedimiento de ejecución y se le reconocía el derecho
de competencia el cual consistía en otorgarle un mínimo para sus necesidades
básicas.
En principio el bonorum venditio era un acuerdo privado, en consecuencia solo
valía para los acreedores que habían participado en él, pero después se hizo
extensivo a todos los acreedores, intervinientes o no, siendo esta la figura más
aproximada a un concordato, pero circunscrito a la materia sucesorial.
2.1.2 Periodo barbárico. Como consecuencias de las invasiones bárbaras
sobresalen dos aspectos respecto de la ejecución de la legislación germánica, el
secuestro y la prioridad del primer ejecutante. El acreedor podía secuestrar los
bienes de su deudor, muchas veces sin decisión judicial, pero se debía dictar una
26
resolución que consagrara una obligación y promesa del deudor de pagar. Si el
deudor no pagaba, el acreedor concurría nuevamente ante el magistrado quien
expedía una orden que era una decisión de ejecución. El privilegio del primer
ejecutante es que cobra quien ejecuta antes, pudiendo ocurrir que obtuviera la
satisfacción total de sus derechos y los demás acreedores no recibieran
absolutamente nada. En está época existe la negación del concurso y el aspecto
personal y no colectivo de la ejecución.
2.1.3 Legislación medieval. El derecho concursal nace de las comunas y
agremiaciones formadas en la baja edad media. Los comerciantes, artesanos e
industriales se agruparon por diferentes razones para reclamar sus derechos a las
autoridades. Entre los siglos XIII y XIV las ciudades comercialmente más
desarrolladas (Venecia, Génova, Florencia, Siena, Amalfi y Milán) coincidieron en
establecer una regulación sistemática y completa de la quiebra, de tal forma que
en esta época se establecieron los principales cimientos de la mencionada
institución siendo estos sus principales principios:
a. En un inicio la quiebra se aplicaba tanto a los comerciantes como a los no
comerciantes (Estatuto de Siena 1262), pero rápidamente solo se restringió a
los primeros, porque estos eran los que realizaban operaciones de crédito y
quedaban expuestos a los efectos del incumplimiento.
b. La cesación de pagos constituía al comerciante en quiebra.
c. La fuga era considerada un síntoma típico de la insolvencia, se requería una
desaparición relacionada con un pasivo insatisfecho.
d. Ante el hecho de la quiebra por cesación de pagos o por fuga, intervenía el
órgano jurisdiccional.
27
e. La oficiosidad del procedimiento, oficiosidad consecuente al interés público. Sea
cual fuera la vía por la que el hecho de la quiebra llegaba a conocimiento del
magistrado se actuaba de inmediato de acuerdo a las previsiones legales.
f. El magistrado disponía de diversas medidas cautelares: se apartaba al fallido de
la disposición y administración de su patrimonio (desapoderamiento), un
funcionario judicial examinaba los libros y demás elementos de contabilidad,
inventariaba sus bienes y mediante bandos se hacia público el estado de
quiebra del fallido.
g. Los acreedores eran convocados por el juez para que solicitaren la verificación
de sus créditos, sino lo hacían en el término determinado perdían su derecho
frente a los demás acreedores.
h. Los créditos sujetos a plazo de vencimiento también debían verificarse
(caducidad de plazos por efecto de la quiebra).
i. Aparece la sindicatura, eran nombrados por los acreedores pero confirmados
por el juez. Los síndicos eran más representantes de los acreedores que
funcionarios judiciales. Intervenían en la administración, liquidación del
patrimonio y oportuna distribución del producido entre los acreedores.
j. El concordato era remisorio perdonaba una parte de la deuda.
k. La quiebra se hacia extensiva al núcleo familiar del fallido.
l. Los fallidos eran equiparados a ladrones y la primera pena como consecuencia
de esa asimilación era el arresto que podía efectivizarlo los propios acreedores.
En Francia se ordenaba la muerte o la pena del bando que consistía en la falta
de protección legal por lo tanto podía ser agredido en su persona y bienes.
De ese concordato que en la terminología actual era resolutorio, apareció
posteriormente el concordato preventivo en los Estatutos de Lucca (a mediados del
siglo XVI) que otorgaba el derecho al deudor para acudir al magistrado a fin de
que convoque a sus acreedores para proponerles un acuerdo. Si las tres cuartas
28
partes de ellos que representaran la mitad de los créditos aprobaba la propuesta el
concordante se hacia extensivo a distantes y ausentes. Lo que buscaba era evitar
la quiebra.
Existía una regulación comunal para problemas comunales, cada ciudad y cada
gremio organizado había llegado a conformar un orden jurídico parcial relativo a
sus miembros, sus actos y sus conflictos. Era un derecho de clases. Derecho
eliminado por la revolución francesa enemiga de esas organizaciones gremiales y
sus estatutos. Fue así que la Ley Chapellier de 1971 suprimió las asociaciones y el
Code de 1807 consagro el criterio objetivo de los actos de comercio, en donde los
actos de comercio son tales porque los define la ley y el comerciante es quien los
realiza independientemente de que forme parte de una agremiación.
2.1.4 Generalización del régimen comunal italiano – francés. Las
costumbres mercantiles de las ciudades italianas, fueron consagradas en reglas
estatutarias, consuetudinarias o legislativas, y el derecho comercial en suma, se
extendieron a Francia en razón de las ferias7, es importante ese trasplante a
Francia de ese derecho comercial de las comunes italianas, porque a través de la
Ordonnance de 16738 llegó al Code 1808 que influyó directamente el nuestro.
En Francia, como antecedente del derecho germánico, subsistía el sistema del
secuestro con privilegio para el primer embargante, es decir si el deudor tenía
7Eran plazas en las cuales se reunían los comerciantes e industriales, venían desde lugares distantes y conducían todo lo que procuraban vender y de todas partes se iba a comprar lo que frecuentemente solo se conseguían en las ferias. 8 Considerado el primer código de comercio del mundo, esta compuesto por doce títulos de los cuales el XI trata de quiebras.
29
varios acreedores, quien primero procedía a ejecutar cobraba, ejecución que bien
podía agotar el haber del deudor, en cuyo caso los demás acreedores no reciban
nada, este régimen subsistió aproximadamente hasta el siglo XVII.
Aunque en el siglo XIV se creó una excepción importante, la prioridad del primer
embargante, no regía cuando el deudor era comerciante en este caso, en lugar de
privilegiarse al acreedor se ponía a los demás interesados en conocimiento de la
ejecución y se practicaba. Otro criterio que llegó a consagrarse recibido por igual
medio de las ferias, es el secuestro total del patrimonio del deudor, es importante
resaltar que en este momento ya existía la universalidad sumada a la colectividad y
a la oficiosidad del procedimiento conformaban una estructura nítida del proceso
concursal. De esta manera y a través de las ferias, el derecho y los usos
estatutarios se impusieron en Francia.
Es importante resaltar de la Ordonnance de 1673, el Título XI de las quiebras,
aunque fue inorgánico, insuficiente e incompleto, sus disposiciones más
importantes son las siguientes:
a. Se declaran nulas las ventas, cesiones y donaciones, hechas en fraude de los
acreedores y estos se devuelven a la masa.
b. Se consagra la validez de las decisiones mayoritarias de la asamblea de
acreedores; lo aprobado por concurrentes que sumen tres cuartos del monto
de los créditos vale incluso en contra de los disidentes.
c. Se prescribe la pena de muerte para el fallido fraudulento.
d. Los cómplices y encubridores son sancionados con multas y devolución de lo
obtenido.
30
Las principales omisiones y deficiencias:
a. No indica de manera expresa la forma de iniciación del juicio, previendo solo la
hipótesis de iniciación por parte del deudor o su fuga.
b. No se regula el período de sospecha.
c. No se regula el comienzo del proceso de quiebra en base a una resolución
judicial.
d. No se consagra el desapoderamiento, de forma tal que el fallido sigue en
posesión de sus bienes.
e. Los acuerdos entre el fallido y los acreedores se hacian en ausencia del control
judicial.
f. Los síndicos eran elegidos abusivamente por acreedores supuestos o por
minorías, sin control jurisdiccional
Posteriormente, encontramos el Code de 1804, en el cual el propio Napoleón exigió
una legislación severa. En este Code la quiebra podía ser pedida no solo por el
deudor, como hasta entonces, sino también por el acreedor; así mismo, podía ser
declarada por el Tribunal por la notoriedad de la cesación de pagos, procediendo
de oficio a clausurar locales y disponer de otras medidas conservatorias. El auto de
quiebra ordenaba el arresto del deudor en la cárcel de quebrados. preso y
desapoderado de sus bienes, debía confiar en que el tribunal no encontrará una
conducta fraudulenta, para poder salir en libertad.
El exceso de severidad que se mostraba ante el deudor le impedía optar por este
mecanismo para solucionar la quiebra, por el contrario lo evitaba al máximo
agravando su situación.
31
El Libro II del Code fue reformado por la Ley de 1838, ésta atenúo las severidades,
simplificó el trámite, agilizó la liquidación, delimito mejor el periodo de sospecha,
facilito el recurso de la vía judicial para los comerciantes con problemas
susceptibles de arreglo ante un tribunal.
Napoleon lo impuso en razón de sus conquistas este fue adoptado en Bélgica,
España, Holanda, Grecia y Turquía. A través de España lo recibió México, Colombia
Venezuela, Perú, Bolivia y a través de Portugal el Brasil, Uruguay y Paraguay, en
Italia el Código Francés fue copiado por el Código Sardo de 1848.
2.2 EVOLUCIÓN EN COLOMBIA
El sometimiento jurídico de España, introdujo instituciones, normas y legislaciones.
Por ello durante el período colonial existe la presencia de una serie de legislaciones
españolas como Las Siete Partidas, la Recopilación de Leyes de Indias, las
Ordenanzas de Bilbao y la Novísima Recopilación.
Una vez lograda la independencia la Constitución de Cúcuta de 1821 ordena la
aplicación de dicha legislación, siempre que no se opusiera a la normatividad
expedida por el Congreso de la República.
Las Ordenanzas de Bilbao fueron incorporadas a nuestra legislación mediante la
Ley 23 de mayo de 1836, quedando derogadas con la expedición del primer
Código de Comercio Nacional de 1853, código que reflejo una fiel copia del Código
Español de 1829 influido por el Código Napoleónico Francés. Este Código de 1853
32
no duró mucho en la vida jurídica por el sistema federalista posteriormente
adoptado.
Por medio de la Ley 57 del 15 de abril de 1887 el país adopta un nuevo Código de
Comercio, al integrar esta materia a los Códigos de Comercio de Panamá y el
Código Nacional o Marítimo. El artículo 178 del Código de Comercio de Panamá es
el primero que se refiere al convenio concordatario estableciendo:
“Artículo 178: Los quebrados de primera y segunda clase, bastará para que
obtengan la rehabilitación, que justifiquen el cumplimiento integro del
convenio aprobado que hubiera hecho con sus acreedores. Si no hubiera
mediado convenio, estará obligado a probar que, con el haber de la
quiebra, o por entregas posteriores si este no hubiere sido suficiente,
quedarán satisfechas todas las obligaciones reconocidas en el
procedimiento de quiebra.”
Se reguló una de las modalidades concordatarias, el resolutorio.
El Decreto 750 de 1940, expedido con base en facultades extraordinarias
concedidas por el Congreso al ejecutivo a través de la Ley 54 de 1939, reguló todo
un régimen de quiebras. El artículo 34 se refería a los convenios entre acreedores
y quebrados, es decir el concordato resolutorio. Además introdujo otra modalidad
el concordato suspensivo, en la medida en que los acreedores y quebrado
convenían suspender por algún tiempo este proceso. Este decreto fue declarado
inconstitucional el 29 de mayo de 1969 por la Corte Suprema de Justicia.
El Decreto 2264 del 31 de diciembre de 1969, incorpora a nuestra legislación los
procedimientos del concordato preventivo potestativo y obligatorio, al igual que la
liquidación administrativa forzosa.
33
El Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio actual) derogó el Decreto 2264 de
1969, pero reguló el procedimiento concordatario entre ellos el concordato
preventivo potestativo, concordato preventivo obligatorio y la liquidación forzosa
administrativa.
Según el doctor Hildebrando Leal Pérez, en este momento existía un concordato de
competencia de una autoridad administrativa (obligatorio) paralelo a otro de
conocimiento de los jueces civiles (potestativo), esto originó un gran debate en
torno a la naturaleza del concordato preventivo obligatorio y de los actos del
Superintendente de Sociedades durante el trámite entre la Corte Suprema de
Justicia y el Consejo de Estado, la primera afirmaba que las actuaciones del
Superintendente de Sociedades eran de naturaleza administrativa, ejercidas en su
función de inspección y vigilancia de las sociedades mercantiles y no
jurisdiccionales que estaban atribuidas a los jueces del circuito (decisión de
objeciones a los créditos y homologación o aprobación judicial del convenio), en
cambio el Consejo de Estado sostenía que las decisiones del Superintendente eran
de naturaleza jurisdiccional.
Finalmente, el Gobierno dictó el Decreto 350 de 1989, en el que señala el carácter
administrativo de los actos del Superintendente de Sociedades en el proceso
preventivo obligatorio.
El concordato preventivo que se había reglamentado en el proyecto del Código de
Comercio de 1954, concuerda en su fondo con legislaciones modernas avanzadas
como la italiana, mexicana, argentina, etc. con modificaciones que el sistema
colombiano consideró inevitables para adaptarlo a las necesidades comerciales del
país. Tal institución no es incompatible con la quiebra, ni la excluye sino que hace
parte del derecho de quiebras, porque hasta cierto punto es el concordato
34
suspensivo que se había manejado en el país, que establecía que cuando las
circunstancias económicas y morales del deudor son favorables, se celebra no solo
para terminar o suspender el juicio, sino para evitarlo o aplazarlo, con las mismas
consecuencias para los acreedores.
La institución del concordato preventivo corresponde a una necesidad de la vida
del comercio, es una institución nueva en su momento que podía convertirse en
un instrumento eficaz de moralización y seguridad en las relaciones entre
deudores y acreedores.
Esta figura se fundamentó en el Código de Comercio en condiciones subjetivas del
deudor (artículo 1910 C.Co.) eliminando condiciones objetivas (como activos
suficientes para el pago, garantías reales o personales satisfactorias o estar
coadyuvada la solicitud por acreedores relacionados en el inventario), en ésta
forma el concordato preventivo, en lugar de ser un estímulo a la buena conducta
del deudor con sus acreedores podría degenerar en un estímulo de formas veladas
de insolvencia.
El concordato preventivo obligatorio establecido en el artículo 1928 del C.Co. está
fundado exclusivamente en condiciones objetivas.
El Título I del libro sexto del Código de Comercio fue derogado por al Decreto 350
del 16 de febrero de 1989. Este Decreto expedido en con base en facultades
extraordinarias otorgadas al Congreso mediante la Ley 51 de 1988, estableció un
nuevo régimen de los concordatos preventivos.
El Decreto 350 de 1989 se encontraba divido en tres partes:
35
a. Concordato Preventivo Potestativo.
b. Concordato Preventivo Obligatorio.
c. Vigencia del decreto y normatividad que deroga.
Este Decretó fue mucho más completo que el anterior y tuvo las siguientes
características:
a. Se conservaron las dos modalidades concordatarias preventivas (potestativo y
obligatorio).
b. Se acogió la institución de la empresa como sujeto del concordato, en
reemplazo de la figura de comerciante.
c. Hizo una clara distinción entre empresa y empresario, pues lo que se protege
es a la empresa independientemente de la suerte de su titular.
d. Se institucionalizó el carácter universal del concordato, en la medida en que
todos los acreedores incluso los privilegiados tenían que hacer parte del
proceso.
e. Se cambió la expresión de suspensión de pagos por la de imposibilidad de
cumplir con las obligaciones mercantiles, entendiéndose a la empresa en una
crisis financiera debido a su iliquidez transitoria o temporal.
f. Se obligó al empresario a presentar una fórmula de arreglo a los acreedores, al
momento de solicitar el procedimiento.
g. Los recursos y términos fueron abreviados para darle agilidad al proceso.
h. Se establecieron los órganos del concordato: Juez, Contralor y Junta
Provisional de Acreedores.
i. Se consagró la responsabilidad solidaria de los administradores y socios cuando
el activo de la empresa era insuficiente para el pago de las acreencias.
j. Se distinguió entré los créditos de acreedores concúrsales y los créditos de
acreedores del concurso.
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k. Institucionalizó el acuerdo privado.
l. Diferenció la admisión, inadmisión y rechazo de la solicitud del concordato.
m. Obligaba a allegar al proceso concordatario los procesos ejecutivos iniciados en
contra de la empresa, los cuales quedaban suspendidos pero reconocidos los
créditos de forma automática.
n. El concordato preventivo obligatorio era adelantado en su totalidad por la
Superintendencia de Sociedades. A excepción de las acciones revocatorias las
cuales eran conocidas por el Juez Civil del Circuito.
o. El juez como el Superintendente de Sociedades podía decretar medidas
cautelares, así como el levantamiento de estas.
p. El concordato preventivo no creaba un régimen penal propio, pero de las
conductas tipificadas si podían derivarse hechos punibles que el funcionario
debía comunicar a la autoridad competente.
El Decreto 350 de 1989 tuvo, muy poca vigencia puesto que fue derogado por la
Ley 222 de 1995 estableciendo el régimen de los procesos concúrsales actuales y
vigentes hoy en Colombia.
La Ley 550 de 1999 por medio de la cual se establecieron normas de promoción y
facilidades para la reactivación empresarial, introdujo algunas modificaciones a la
Ley 222 de 1995. Ésta Ley tiene un alcance temporal, de cinco años y no derogó
ni modificó de manera expresa la Ley 222 de 1995, pero se aplica de manera
preferente frente a cualquier otro precepto que le sea contrario.
Finalmente, la Superintendencia de Sociedades de Colombia elaboró un Proyecto
de Ley para incorporar al derecho interno colombiano la Ley Modelo de la CNUDMI
sobre insolvencia transfronteriza el cual es tratado en el capítulo 6 del presente
trabajo.
37
3. PROCESOS CONCURSALES VIGENTES EN LA LEGISLACIÓN
COLOMBIANA
En Colombia actualmente existen tres (3) procesos concúrsales, siendo estos el
Concordato, la Liquidación Obligatoria y el Acuerdo de reestructuración. A
continuación se hará una breve descripción del concepto y características de cada
uno de ellos.
3.1 CONCORDATO
3.1.1 Definición. Según el Doctor Hildebrando Leal Pérez9 el concordato es el
convenio entre acreedores y deudor, por medio del cual los primeros conceden al
segundo una quita o espera para la satisfacción de sus acreencias, facilitándole al
deudor las medidas necesarias para que en el transcurso de un tiempo cancele sus
obligaciones y evitar un posible estado de liquidación Obligatoria. El concordato es
preventivo de tal liquidación o resolutivo de la misma.
El concordato mercantil implica acuerdos o convenios entre el empresario en difícil
situación económica temporal y sus acreedores. De la anterior definición podemos
destacar los siguientes elementos para que exista un concordato:
a. Un empresario, en una difícil situación económica temporal. 9 Leal Perez, Hildebrando. Los Procesos Concúrsales y los Acuerdos de Reestructuración Empresarial. Cuarta edición. Grupo Editorial Leyer.2001.
38
b. Acreedores del comerciante o empresario.
c. Posibilidad legal de invocar un acuerdo respecto el pago de los créditos.
d. El carácter de mercantil de las obligaciones impagadas.
3.1.2 Clases de concordato
a. Preventivo. El legislador ha querido que el empresario o comerciante no
se incluya de forma directa al proceso de liquidación obligatoria, sino que se le da
la oportunidad de llegar a cuerdos con el fin de salvar la empresa como una
unidad económica del país. Sólo puede ser solicitado por el comerciante que ha
obrado de buena fe pero que ha tenido que suspender el pago de sus obligaciones
mercantiles, que lleve el registro mercantil, la contabilidad conforme a las normas
legales vigentes y no encontrarse inhabilitado para el ejercicio del comercio. Este
proceso se adelanta ante la Superintendencia de Sociedades si se trata de
personas jurídicas o ante el Juez Civil del Circuito si son personas naturales.
b. Resolutorio. El empresario o comerciante encontrándose en un estado de
liquidación obligatoria puede llegar a un acuerdo con los acreedores que ponga fin
al proceso liquidatorio forzoso, cumpliendo con la finalidad de resolverlo. Este
proceso puede ser invocado por cualquier comerciante que se encuentre en
liquidación obligatoria.
En caso de no poderse celebrar el concordato o de incumplirse el acuerdo
concordatario, deberá decretarse la liquidación obligatoria del comerciante o
empresario.
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3.1.3 Clasificación de los acuerdos concordatarios:
a. Judiciales y extrajudiciales. Esta clasificación es de acuerdo con la
intervención o no del aparato jurisdiccional en su trámite o aprobación.
b. Resolutorios, preventivos, adicionales y amistosos. Se clasifica
según el fin perseguido por el acuerdo. i) Preventivo: Procura prevenir el estado
de liquidación obligatoria de los comerciantes. ii) Resolutorio: Busca poner fin a la
situación de cesación de pagos. iii) Adicionales: Buscan viabilizar el cumplimiento
de acuerdos concordatarios anteriores. iv) Amistoso: Que de forma privada y
extrajudicialmente pretenden evitar una situación de liquidación obligatoria, se
asimila al concordato preventivo.
3.1.4 Naturaleza jurídica del concordato.
a. Teorías contractuales.
- Teoría de la voluntad forzada. Según esta teoría el concordato es un
contrato de derecho común. Sin embargo bajo está teoría no se explica como
quedan vinculados a ese contrato los acreedores que no han intervenido en él
o se opusieron al mismo mediante una expresión de voluntad negativa.
- Teoría de la volunta y representación presunta (Fitting). La mayoría de
los acreedores que votan la aceptación del concordato lo hacen también por
40
los acreedores ausentes cuya representación es presunta. En esta teoría no se
explica que pasa con los acreedores disidentes.
- Teoría de la transacción judicial. El convenio es una transacción que por
la intervención del órgano judicial, de ser una institución de derecho privado
pasa a ser una institución de derecho público. La intervención estatal tiene
como finalidad, verificar el cumplimiento de las exigencias formales y
materiales del proceso, para de esta forma garantizar los derechos de los
acreedores, del mismo deudor y de respaldar con fuerza vinculante “erga
omnes” (vincula a todos los acreedores hayan o no asistido a la junta) el
convenio una vez haya sido aprobado por el juez.
b. Teorías procesales.
- Teoría de la decisión judicial (Pothier, Pollak). La voluntad de los
acreedores ausentes y disidentes es sustituida por el juez, en esta teoría se
asimila la propuesta del concordato con la presentación de una demanda y la
aprobación del juez a una sentencia de la que nacen las obligaciones
concordatarias.
- Teoría de los contratos procesales (Bolaffio-Kholer). El concordato
nace de la expresión de voluntad de los acreedores presentes, pues la minoría
contraría o disidente no puede por sí misma primar, por el interés inferior que
representa. La resolución favorable del juez da fuerza jurídica al contrato.
- Teoría de la obligación legal (Lohr, Octher). Ante el conflicto planteado
por el deudor a sus acreedores, la ley resuelve presumir que el interés general
está a favor de la mayoría presente que acepta la propuesta y que por la
41
formalidad de la aprobación judicial se hace extensiva la obligatoriedad del
acuerdo a los demás acreedores disconformes o disidentes.
c. Teoría de Rocco. El concordato es un contrato, pero con unas
características específicas. El procedimiento colectivo e igualitario agrupa a los
acreedores en una comisión calificada denominada masa cuya conformación es
única, como una comunidad; la mayoría de tal comunidad impone la voluntad a
está porque representa la mayor suma de intereses personales que genera el
interés común. La homologación judicial es simplemente una expresión de función
tutelar del estado.
d. Teoría de Brunetti. La naturaleza del convenio concordatario no se
puede explicar ni como un contrato puro, ni como acto procesal. El convenio tiene
una doble naturaleza porque en virtud del mismo, un negocio de derecho material
(acuerdo plurilateral) se transforma en un negocio procesal, es un derecho
obligatorio, cuya existencia depende del poder del juez que lo constituye. El juez
no se limita al control de legalidad sino que realiza un examen de fondo que
concluye en una sentencia que declara la formación del convenio
3.1.5 Naturaleza del concordato en la legislación colombiana. El
concordato preventivo en la legislación colombiana se encuentra bajo la forma de
un proceso. Lo que se demanda es una actividad del poder público a través de la
cual se persigue obtener un arreglo que facilite el pago de las obligaciones del
deudor para evitar un proceso de liquidación obligatoria. Es necesario la actuación
de poderes decisorios con la fuerza vinculante necesaria para poder afectar la
esfera jurídica o administrativa de terceros acreedores tales como la suspensión de
la prescripción de los créditos, el enervamiento de toda actuación en procesos de
42
ejecución en contra del deudor, hacer partícipe del proceso a todos los acreedores
incluso a los ausentes y disidentes, requiere necesariamente una actividad ya sea
de naturaleza administrativa o judicial. Por eso interviene un juez que recoge una
pretensión procesal, que se satisface a través de un órgano jurisdiccional,
mediando entre el deudor y el acreedor, con el fin de conseguir una espera en el
pago escalonado, la aceptación de abonos parciales sobre créditos actual o
inmediatamente exigibles, la administración de los negocios del deudor a un
tercero o la vigilancia de la propia administración del deudor entre otras.
Es un proceso colectivo de carácter universal, porque se convocan a todos los
acreedores existentes en el momento de la apertura, y rige un tratamiento
igualitario (Ius Paris Conditiones Creditoris) y desde la admisión de solicitud hasta
su cumplimiento ulterior, todos los acreedores se ven privados de promover o
seguir cualquier proceso de ejecución contra los bienes del deudor.
Respecto de la naturaleza del proceso esté es de carácter jurisdiccional de acuerdo
con el artículo 90 de la Ley 222 de 1995 el cual establece:
“Artículo 90.- COMPETENCIA. La Superintendencia de Sociedades asume la
función jurisdiccional en uso de la facultad concebida en el artículo 116 inceso
3º de la Constitución Política. Será competente de manera privativa para
tramitar los procesos concúrsales de todas la personas jurídicas, llámense
sociedades, cooperativas, corporaciones, fundaciones, sucursales extranjeras,
siempre que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o
liquidación. Los jueces civiles especializados, o en su defecto, los jueces civiles
del circuito, tramitarán los procedimientos concúrsales de las personas
naturales.
43
La jurisprudencia Colombiana de acuerdo con la Ley, ha concluido también que la
naturaleza jurisdiccional de la actividad pública que desarrolla Superintendencia de
Sociedades, no convierte estas actuaciones en administrativas, es una función
excepcional de esta superintendencia desarrollada sobre el principio estatal de la
colaboración armónica de las ramas del Estado con el fin de propender a la
realización de sus fines de acuerdo con el artículo 116 inciso 3º de la Constitución
Política.
“Artículo 116, Inciso 3º.- Excepcionalmente la ley podrá atribuir función
jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas.
Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni
juzgar delitos.”
En conclusión en Colombia el concordato preventivo es un proceso de naturaleza
jurisdiccional atribuido a la Superintendencia de Sociedades.
3.1.6 Finalidad del concordato. Tiene una finalidad eminentemente
preventiva. Tiene por objeto esencial prevenir cualquier otra situación que llegue
agravar el estado de las obligaciones contractuales, como por ejemplo la
liquidación obligatoria del comerciante. El concordato permite a los acreedores
recuperar sus acreencias y al empresario la continuación de sus actividades
mercantiles.
Busca prevenir la liquidación obligatoria del comerciante o empresario en
condiciones que asegure el cumplimiento de las obligaciones a favor de los
acreedores.
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El Doctor José Ignacio Narváez al respecto señala “ el concordato que previene la
quiebra es un medio de protección del empresario que tiene activos suficientes
para cubrir su pasivo; o que está en capacidad de asegurar los derechos de sus
acreedores; o que inspira plena confianza para ellos, En efecto, el empresario que
eventualmente no puede atender en oportunidad sus compromisos, mediante el
procedimiento del concordato evita que se le declare en quiebra, situación que
además puede afectar su posición en la vida de los negocios casi siempre implica
la realización de sus activos en circunstancias desfavorables.
El concordato es también un medio de protección para los acreedores porque, con
intervención de la autoridad competente, y en armonía con el deudor, pueden
adoptar medidas encaminadas a facilitar el pago de sus créditos o la seguridad de
los mismos, precaver perdidas, eludir trámites dispendiosos y gastos como los que
siempre implica la quiebra”10
Además no sólo protege los intereses del deudor empresario y de los acreedores
de este, sino también a la comunidad en general porque mediante este proceso se
protege el trabajo organizado, así se trata de mantener una empresa en beneficio
de la economía nacional.
Finalmente el concordato preventivo es una institución procesal creada en
beneficio de los deudores empresarios y de los acreedores del comerciante, como
medio de satisfacción de sus acreencias y en pro de la comunidad general.
10 Estudios y Conceptos Mercantiles, Narváez José Ignacio, 1983.
45
3.1.7 Objeto del concordato. El artículo 94 de la Ley 222 de 1995 establece:
“Artículo 94.-OBJETO DEL CONCORDATO. El concordato tendrá por objeto la
recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación
económica y fuente generadora de empleo, así como la protección adecuada
del crédito.”
De acuerdo con el artículo anterior el concordato preventivo tiene tres objetos
específicos:
a. La conservación de la empresa.
b. La recuperación de la empresa.
c. La protección adecuada del crédito.
3.2 LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA
3.2.1 Definición. Es una modalidad de trámite concursal, es el proceso a través
del cual se realizan los bienes del deudor para atender al pago de las obligaciones
que se encuentran a su cargo y procede en dos situaciones:
a. Cuando el deudor se encuentra en serias y graves dificultades para el
cumplimiento oportuno de las obligaciones a su cargo y
b. Cuando tema razonablemente llegar a la situación del primer numeral.
3.2.2 Naturaleza jurídica. La liquidación obligatoria es de carácter
eminentemente procesal, proceso que tiene las siguientes características:
46
a. Proceso especial. Durante todo su desarrollo, es único y complejo,
objetivamente por que en él se encuentran actividades diversas por su naturaleza
y por sus interferencias y subjetivamente porque comprende la actividad de
autoridades administrativas, judiciales y de terceros auxiliares como el liquidador,
no obstante las actividades diversas, estas están encaminadas hacia un fin común
que es en última instancia, la realización coactiva de los bienes que constituyen el
patrimonio del empresario que se encuentra en un estado de insolvencia para el
pago de sus obligaciones.
b. Proceso universal. Desde el punto de vista objetivo porque ingresan la
totalidad de los bienes del empresario insolvente y desde el subjetivo porque son
llamados todos los acreedores del comerciante deudor. Para que esta institución
procesal cumpla con sus fines no es posible la existencia de varios procesos
derivados de varias acciones de los acreedores del deudor, quienes no se
beneficiarían de la igualdad, producto de la unidad del proceso. Es imperativo el
principio de la unidad del proceso para realizar el patrimonio del deudor y
satisfacer la totalidad de los créditos a cargo de este. Por lo tanto, declarada la
liquidación obligatoria, a éste proceso deben acudir todos los acreedores para que
en una sentencia se resuelven todas las acciones de carácter patrimonial que se
instauren contra el comerciante deudor, inclusive la acciones que la legitimación
activa este en cabeza del liquidador para lograr la reconstitución de la masa de la
liquidación.
Finalmente existen en la liquidación obligatoria dos trámites, uno ante la
Superintendencia de Sociedades y otro en la rama judicial. La Superintendencia de
Sociedades es competente de manera privativa para tramitar el proceso
47
liquidatorio de todas las sociedades comerciales y de personas jurídicas diferentes
de las sociedades mercantiles.
Y de acuerdo con el artículo 214 de la ley 222 de 1995, la liquidación obligatoria
de personas naturales es de competencia de los jueces civiles del circuito del
domicilio principal del deudor.
3.2.3 Finalidad del proceso liquidatorio. El proceso liquidatorio busca como
meta fundamental la protección de los acreedores, los cuales unidos por un
interés común, siendo este la aspiración de la satisfacción de la totalidad de las
acreencias de acuerdo a las disposiciones legales y en cuanto lo permita al activo
patrimonial del comerciante deudor.
3.2.4 Efectos de la liquidación obligatoria:
a. Separación de los Administradores de la Persona Deudora.
Fundamentalmente se traduce en la separación del comerciante deudor de la
administración de sus bienes embargables y una inhabilidad para ejercer el
comercio por cuenta propia o ajena. La separación de la administración de sus
bienes se justifica en la medida en que se busca mantener el patrimonio de
deudor con las seguridades debidas con el fin de seguir con su liquidación y
pagos. Sin el desapoderamiento no existiría garantía para los acreedores.
Cuando se trata de una persona jurídica los administradores de la sociedad son los
representantes legales, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de
48
acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones, los cuales son
separados de su cargo ipso iure una vez decretada la liquidación.
b. Patrimonio del Deudor. Los bienes del deudor pasan a formar una masa
denominada la “masa de liquidación”, que constituye una universalidad
conformada por la totalidad de los activos que tengan un valor económico actual y
futuro del deudor, inclusive los que se encuentren afectos al pago de unas
determinadas obligaciones, tengan o no vinculación con la actividad mercantil del
deudor y donde la administración y custodia le corresponde al liquidador. Se
exceptúan los bienes inembargables y los derechos personalísimos e
intransferibles. Esta conformación elimina la posibilidad de las ejecuciones
singulares por parte de los acreedores garantizando el pago de los créditos de
acuerdo a la prelación de créditos legal.
La masa de la liquidación surge con la misma declaración del deudor en la cual
específica los bienes que posee, también forman parte de esta los bienes
denunciados por los acreedores y los que resulten del examen de los libros,
documentos y balances que presenta el deudor al funcionario respectivo.
Quedan excluídos los bienes detallados en el artículo 179 de la Ley 222 de 1995.
c. Reconstitución del Patrimonio. Surgen efectos respecto del patrimonio,
derivados de las acciones de reintegración que tiene el liquidador. Cuando los
bienes del deudor salen de manera maliciosa y fraudulenta con el fin de buscar
una insolvencia en su patrimonio y evitar así el pago de las obligaciones, el
liquidador puede reconstituir el patrimonio con el fin de evitar un perjuicio injusto
a los acreedores, mediante las siguientes acciones:
49
- Acción Revocatoria: Cuando los bienes que componen el patrimonio liquidable,
sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos, podrá
demandarse la revocación de los siguientes actos o negocios realizados por el
deudor: i) La extinción de las obligaciones, las daciones en pago y en general
cualquier acto que implique la disposición, constitución o cancelación de
gravámenes, limitación o desmembración del dominio de los bienes del deudor,
realizados en detrimento de los acreedores, durante los doce (12) meses
anteriores a la apertura del trámite concursa, cuando el adquirente no goce de
buena fe exenta de culpa. ii) Todo acto a título gratuito que se hubiere
celebrado durante los veinticuatro (24) meses anteriores a la apertura del
trámite concursal. iii) Las reformas estatutarias y liquidaciones sociales
acordadas de manera voluntaria por los socios, formalizadas dentro de los seis
meses anteriores a la apertura del trámite concursal, cuando se haya
disminuido el patrimonio del acreedor en perjuicio de los deudores.
- Acción de Simulación: Bajo el mismo supuesto de la acción anterior (la
insuficiencia de bienes), podrá demandarse la declaratoria de simulación de
actos y contratos celebrados por el deudor.
3.2.5 Sujetos de la liquidación obligatoria:
a. Activo. Este sujeto esta constituído por todos los acreedores del deudor, sin
exclusión alguna.
b. Pasivo. Este puede se puede dividir en:
- Comerciante persona natural
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- Sociedades comerciales
- Personas jurídicas que no tengan un régimen especial de recuperación o
liquidación.
De acuerdo con el artículo 210 de la Ley 222 de 1995, se excluyen de la
liquidación obligatoria las siguientes sociedades:
“Articulo 210.- Entidades Excluidas. Se excluyen del presente régimen
concursal las sociedades sujetas al régimen de liquidación forzosa
administrativa, así como todas aquellas que tengan un régimen especial de
recuperación o liquidación.
Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de
economía mixta, podrán antes de su liquidación administrativa, tramitar un
concordato en los términos de la presente ley.”
Dentro de las sociedades sujetas a un trámite administrativo están los
establecimientos de crédito, las compañías de seguros, las sociedades de servicios
financieros etc.
3.3 ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL
3.3.1 Definición. Es la convención que se celebra a favor de una o varias
empresas con el objeto de corregir deficiencias que se presenten en su capacidad
de operación y el pago de sus obligaciones pecuniarias, de tal forma que las
empresas puedan recuperarse dentro de un plazo y bajo unas condiciones
establecidas en al acuerdo.
51
La Ley 550 de 1999 únicamente se aplica a las empresas. Se entiende por tal de
acuerdo con el artículo 25 del Código de Comercio:
Artículo 25.- Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada
para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de
bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través
de uno o más establecimientos de comercio.
Adicionalmente estas empresas deben reunir una serie de requisitos:
a. La empresa debe estar operando permanentemente en el territorio nacional.
b. La empresa debe tener expresión por cualquier clase de persona jurídica, es
decir excluye a la persona natural.
c. Las actividades realizadas por la empresa no necesariamente debe hacerse a
través de un establecimiento de comercio. La persona que las organice la
producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o
para la prestación de servicios se denominará empresario, así no tenga el
carácter de comerciante.
De acuerdo con la definición y a los parámetros anteriores la Ley 550 de 1999 es
para:
a. Empresas nacionales o extranjeras, de carácter privado que operen
permanentemente en el país.
b. Las personas jurídicas públicas o de economía mixta, con operancía
permanente, siendo estas las empresas industriales y comerciales del estado,
las sociedades de economía mixta y demás formas de asociación con
personalidad, que tengan por objeto el desarrollo de actividades empresariales,
52
en cuyo capital el aporte estatal sea igual o superior al 50% o superior del
capital suscrito y pagado.
3.3.2. Solicitud o promoción de los acuerdos de reestructuración. Los
acuerdos de reestructuración pueden ser por:
a. Solicitud. Para la solicitud, promoción, negociación y celebración de un
acuerdo de reestructuración, el empresario y sus acreedores podrán actuar
directamente o a través de apoderado, sin que se requiera la intervención a través
de abogados. Podrán ser promovidos por el representante legal del respectivo
empresario, o de una o varios acreedores.
b. Promoción oficiosa. La Superintendencia de Valores, de Servicios Públicos
Domiciliarios, de Transporte, Nacional de Salud, del Subsidio Familiar, de Vigilancia
y Seguridad Privada, de Economía Solidaria y de Sociedades y Cámara de
Comercio, tratándose de empresarios o empresas sujetos, respectivamente, a su
vigilancia y control. La promoción oficiosa deberá fundamentarse en los mismos
supuestos que permiten solicitarla al empresario o a sus acreedores.
c. Requisitos. Lo que se debe acreditar para las solicitudes de promoción es el
incumplimiento en el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más
obligaciones mercantiles contraídas en desarrollo de la empresa o la existencia de
por lo menos dos (2) demandas ejecutivas para el pago de obligaciones
mercantiles. El valor acumulado de las obligaciones deberá representar no menos
del cinco por ciento (5%) del pasivo corriente de la empresa.
53
3.3.3 Principales efectos del acuerdo de reestructuración. De acuerdo
con artículo 27 de la Ley 550 de 1999, los acuerdos deberán celebrarse dentro de
los cuatro (4) meses contados a partir de la fecha en que queden definidos los
derechos de voto y durante esté término:
a. No podrá iniciarse ningún proceso de ejecución en contra del empresario y se
suspenderán los que se encuentran en curso.
b. Su suspende el término de prescripción y no opera el de caducidad de las
acciones respecto de los créditos contra el empresario.
c. Dentro de los 10 días siguientes a la iniciación de la negociación, los
acreedores del empresario que sean beneficiarios de fiducias mercantiles en
garantía o de cualquier otra clase de garantía real constituida por terceros, o
que cuente con un codeudor, fiador, avalista, asegurador, emisor de carta de
crédito, y en general con cualquier clase de garante del empresario, deberá
informar por escrito al promotor si opta por hacer efectiva su garantía o si no
prescinde de obtener del empresario el pago de la obligación garantizada. Si el
acreedor guardo silencio o manifiesta que no prescinde de hacer vales su
crédito contra el empresario, los procesos quedarán suspendidos y quedarán
sujetos a lo que se decida en el auto. Cuando el acreedor opte por hacer
efectivas las garantías de terceros, el ejercicio de los derechos del acreedor se
limita en cuanto que durante la negociación no podrá rematarse, adjudicarse,
ni enajenarse a ningún título el inmueble que sea propiedad del garante, sin
embargo durante la negociación podrán practicarse medidas cautelares que
recaigan sobre el inmueble, y podrán iniciarse o continuarse las ejecuciones
judiciales, contra el garante hasta que quede en firme la sentencia, igualmente
podrá darse cumplimiento a las disposiciones contractuales que regulan la
ejecución de las garantías fiduciarias, hasta la etapa previa a la enajenación
del inmueble a cualquier título.
54
d. No podrá decretarse la caducidad administrativa de los contratos celebrados
entre el estado y el empresario, también son ineficaces, las estipulaciones que
formen parte de cualquier acto o contrato y que tengan por finalidad impedir u
obstaculizar directa o indirectamente la promoción, la negociación o la
celebración de un acuerdo de reestructuración, mediante la terminación
anticipada de contratos, la aceleración de obligaciones, la imposición de
restricciones, para el empresario que negocie o celebre un acuerdo.
e. Las personas naturales o jurídicas que presten servicios públicos domiciliarios
al empresario que inicien la negociación de un acuerdo de reestructuración, no
podrán suspender la prestación de aquellos por causa de tener créditos
insolutos a su favor. Si dicha prestación estuviere suspendida están obligados a
restablecerla, so pena de responder por los perjuicios causados y de la
postergación legal de sus créditos a la atención previa de todos los demás
créditos.
f. El empresario deberá atender los gastos administrativos que se causen durante
la misma, los cuales gozarán de preferencia para su pago, y podrá efectuar
operaciones que correspondan al giro ordinario de la empresa. Sin autorización
expresa no podrán adoptarse reformas estatutarias, no podrán constituirse ni
ejecutarse garantías o cauciones a favor de los acreedores de la empresa que
recaigan sobre los bienes propios del empresario, no podrán efectuarse
compensaciones, pagos, arreglos, conciliaciones o transacciones de ninguna
clase por las obligaciones a su cargo, ni efectuarse enajenaciones de bienes u
operaciones que no correspondan al giro ordinario de la empresa. Tampoco
habrá lugar a compensaciones de depósitos en cuenta corriente bancaria y, en
general, de depósitos y exigibilidades en establecimientos de crédito. La
autorización para la celebración o ejecución de esta operaciones, podrá ser
solicitada por escrito ante la respectiva superintendencia de acuerdo a la
entidad, y esta será resuelta teniendo en cuenta la recomendación del
55
promotor, la urgencia, necesidad y conveniencia de la operación y será
concedida o negada mediante acto administrativo que solo será susceptible de
recursos de reposición.
Si el acuerdo no se celebra en el término de los 4 meses, o si fracasa la
negociación, el promotor dará inmediato traslado a la autoridad competente para
que inicie de oficio el proceso concursal de liquidación obligatoria o el proceso de
liquidación especial que le corresponda. Por excepción y si el acuerdo no pudo
celebrase por no obtenerse el voto de los acreedores internos requerido, la
autoridad competente decidirá si procede o no la admisión al trámite de un
concordato, al procedimiento de recuperación equivalente de acuerdo con el
empresario diferente de la liquidación.
3.3.4 Obligatoriedad del acuerdo reestructuración. Los acuerdos de
reestructuración serán de obligatorio cumplimiento para los empresarios y para
todos los acreedores internos y externos de la empresa, incluyendo a quienes no
hayan participado en la negociación del acuerdo o que habiéndolo hecho no
hubieran consentido en él.
Los acreedores se pueden clasificar en acreedores internos, trabajadores y
pensionados, entidades públicas e instituciones de seguridad social, instituciones
financieras y demás entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria y los demás acreedores externos.
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4. LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
La principal característica de la insolvencia transfronteriza es que las pretensiones
y efectos del proceso trascienden las fronteras de un Estado para acceder a otros.
Ya sea porque el deudor tiene bienes en más de un Estado y/o porque entre sus
acreedores se presentan uno o varios que son extranjeros.
El proceso internacional se concreta en la expresión cooperación judicial, que es
un conjunto de funciones dentro de las cuales se destacan las de comunicación
(exhortos, cartas rogatorias, recepción de prueba en el extranjero y medidas
cautelares) y las de control (ejecución y reconocimiento de una sentencia
extranjera mediante exequatur).
El problema principal de las funciones en el proceso intencional es el de su
reconocimiento en el extranjero, problema que tiene tres momentos:
• En la iniciación: Qué podemos iniciar frente al extranjero?
• En la producción: Qué hace el órgano extranjero?
• En la recepción: Cómo valoramos lo hecho en el extranjero?
En este capítulo se hará una breve reseña sobre cuales deben ser los requisitos
generales de las cartas rogatorias o exhortos, instrumentos necesarios para llevar
a cabo determinadas medidas de naturaleza procesal civil o comercial, en interés
de un juicio.
57
4.1 EXHORTOS O CARTAS ROGATORIAS
4.1.1 Definición. El exhorto es la comunicación que dirige la autoridad
jurisdiccional de un Estado a la de otro Estado, pidiéndole que esta última llave a
cabo determinadas medidas de naturaleza procesal, en referencia a una materia
civil o comercial, en interés de un juicio. En estas comunicaciones se ruega o
exhorta, no se manda, por no ir dirigidas a un subordinado, ni se suplica por no
ser una autoridad superior el destinatario. Es una típica figura de cooperación
internacional (en la legislación colombiana esta consagrado en el art. 696 del
C.P.C) .
De acuerdo con la definición podemos distinguir los siguientes elementos:
a. Un despacho o pedido librado por un juez.
b. Dentro de un juicio que tiene lugar en su Estado.
c. Dirigido a otro juez de fuera de fronteras.
d. En forma de ruego o exhorto.
e. Para que cumpla ciertos actos procésales.
f. Para integrarlos luego en el proceso que se lleva a cabo en el estado
exhortante.
4.1.2 Evolución Histórica. Los exhortos se remontan a épocas lejanas de la
evolución jurídica de las sociedades. Encontramos las primeras referencias de
estas en el Tratado Egipcio, Hitita celebrado en 1279 a.c., en las Novelas de
Justiniano que se ocupa de los exhortos a los cuales se les da el nombre de
litterae campassus o litterae requisitoriales. Por otra parte el derecho canónico
58
admitió la posibilidad que un juez se pudiera dirigir a un juez extranjero, ésta
práctica no fue generalizada, dada la condición que eran estados antagónicos que
vivían en una hostilidad reciproca. Se menciona la comisión rogatoria en 1395 por
el Preboste de París a la Señoría de Florencia para tomar la declaración a tres
testigos, la cual, después de diligenciada fue enviada al Canciller.
En tal sentido los estados han ido procurando (y el comercio internacional lo
exige) resolver sus problemas de relaciones, creándose la necesidad de borrar sus
fronteras, pidiendo o rogando a los demás que contribuyan a la formación de una
acto de decisión, o aún, con posterioridad al acto, solicitando que este tenga un
determinado cumplimiento fuera del territorio en que fue dictado.
La evolución de las relaciones internacionales exige dar paso a un criterio de
extraterritorialidad en la que se debe fundar los principios de cooperación
internacional. Al incrementarse las relaciones entre los miembros de los Estados se
ha hecho necesario crear instrumentos adecuados que permitan ajustarlas a un
cierto orden procedimental.
4.1.3 Objeto y finalidad. Su objeto es activar la actuación de las autoridades
jurisdiccionales extranjeras para cumplir una función procesal cuya actuación
pasará a integrar el proceso original, al cual debe ceñirse la prestación de ayuda.
Lo que busca es un auxilio.
Su finalidad es impedir la paralización de la justicia cuando por razón de la
instancia, deban efectuase diligencias fuera de la circunscripción territorial del juez
que atiende el asunto. Un Estado tiene dos posibilidades para recurrir a la
cooperación internacional, la primera a través de sus agentes diplomáticos o
59
consulares de su propio país que se encuentran en otro Estado, a fin de que estos
obren como encargados de conducir y cumplir con la diligencia de que se trate y la
segunda, utilizando el exhorto o comisión rogatoria que se dirige a un magistrado,
pidiéndole que lleve a cabo una actuación vinculada al juicio que se desarrolla en
el territorio del Estado exhortante. En la práctica solo la segunda posibilidad
(Exhorto) tiene aplicación puesto que frente a la intervención diplomática, esta se
ve limitada puesto que los funcionarios referidos carecen del imperium necesario
para ejecutar el encargo cuando se advierta resistencia del litigante, para hacerlo
comparecer a los estrados judiciales.
4.1.4 Requisitos de los exhortos.
-Judiciales
-De Forma
-Autenticidad
-Traducción
Autorizada
- Legalización
- Apostilla
-Otros
Requisitos
-Competencia del
Juez exhortante
-De Fondo -Orden público
del Estado
exhortado
60
a. Requisitos de forma:
Judiciales. El exhorto siempre debe provenir de una autoridad judicial y
procurarse por su intermedio el cumplimiento de un acto atinente a un
proceso, pues de no tener estas dos condiciones el exhorto podrá ser repelido
por la autoridad exhortada.
Auténtico. El exhorto debe ofrecer garantías de guardar con fidelidad el
pedido del juez exhortante, para lo cual se recurre a la traducción y
legalización.
- Traducción. Si el idioma del país exhortante fuere otro que el del Estado
exhortado, se hace necesario para un mejor entendimiento del exhorto,
realizar éste en el idioma del Estado exhortado, o acompañar de traducción
todas la piezas glosadas del pedido respectivo. La traducción no hace parte del
diligenciamiento sino de un acto previo, anterior a la solicitud y debe ser
realizado por una persona autorizada.
- Legalizado. Legalizar el documento equivale a certificar en forma auténtica
acerca de su verdad y legalidad. En el caso de los exhortos, su legalización
equivale a la certificación por los Cónsules del Estado exhortado acreditados en
la localidad de donde proviniere el documento, de la procedencia oficial y de su
autenticidad, por ser funcionario público conocido el que lo suscribe y por ser
verdadera la firma que ostenta, de lo contrario carecería de plena fe, condición
que debe poseer todo instrumento público.
61
En Colombia, la legalización consiste en la certificación que expide el Ministerio
de Relaciones Exteriores, en la cual se avala la firma del Cónsul colombiano, en
el país de donde proviene el documento público, para el caso de aquellos
documentos que van a surtir efecto en Colombia, dando así cumplimiento a lo
establecido en los artículos 259 del Código de Procedimiento Civil y 480 del
Código de Comercio. El proceso de legalización está reglamentado mediante la
resolución 2201 del 22 de julio de 1997, proferida por el Ministerio de Comercio
Exterior; también se legalizan los documentos que van a surtir efecto en el
exterior, si así lo exige el país receptor o lo requiere el respectivo usuario, salvo
que los tratados internacionales públicos dispongan otra cosa.
- Apostilla. La Apostilla es el certificado mediante el cual se avala la
autenticidad de la firma y el título en que ha actuado la persona firmante del
documento. Se presenta en forma de un cuadrado de 9 centímetros de lado
como mínimo, dentro del cual hay un número de menciones uniformes y
numeradas. Cabe resaltar que para el caso colombiano, el Gobierno Nacional
designó a la oficina de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores
como autoridad Apostillante.
La Apostilla se aplica mediante la adhesión del Gobierno Colombiano a la
Convención sobre abolición de la legalización para documentos públicos
extranjeros; la Apostilla empezó a regir para Colombia y los Estados Parte de la
Convención desde el 30 de enero de 2001. A partir de esta fecha si el
documento publico se dirige hacia alguna de los países signatarios, debe
Apostillarse en el Ministerio de Relaciones Exteriores y no requiere la
legalización ante el consulado del país donde el documento va a surtir efectos.
62
Otros requisitos formales:
- La comunicación o ruego emanada de la autoridad jurisdiccional, debe estar
redactada en forma de súplica, empleando términos absolutamente inteligibles
para el exhortado. De acuerdo con lo anterior no se permite la utilización de
expresiones que posean un significado especial dentro del territorio del
exhortante, careciendo de él fuera de las fronteras.
- La individualización exacta del juicio en cuestión, indicando nombre de las
partes, identificación de estas, domicilio del emplazado o citado, el objeto de la
rogatoria.
- Mención de las disposiciones del derecho interno y externo que da sustento
y justifica el libramiento de la rogatoria.
- El exhorto debe venir acompañado de los documentos o recaudos que
justifiquen la petición, so pena de que el exhortado no pueda darle
cumplimiento por carecer de las instrucciones y documentos necesarios.
b. Requisitos de fondo:
Competencia del juez exhortante. El Instituto de Derecho Internacional
Privado en 1887 en sesión celebrada en Zurich estableció el siguiente principio:
El juez que libra el exhorto decide sobre: a) Su propia competencia. b) La
legalidad de lo pedido y c) su oportunidad. El tribunal requerido resuelve
acerca de: a) La autenticidad del documento y b) De su competencia ra ione
materiae, de acuerdo a las normas de su propio ordenamiento. Se puede
afirmar que la cooperación internacional se vería afectada si frente a las
t
63
rogatorias provenientes del extranjero, el exhortado pudiera detener el proceso
internacional, planteando de oficio o resolviendo a solicitud de parte una
discusión sobre competencia, no estando orgánicamente en aptitud de hacerlo,
por no ser un juez superior e incurriendo en el mismo vicio que pretende
subsanar, la incompetencia.
El orden público del Estado exhortado. La solicitud cursada a través del
exhorto no puede afectar el orden público del país en que debe cumplirse,
pues de hacerlo el Estado requerido denegará la medida procesal incoada
amparado en justa causa. El orden público, entendido como el conjunto de
normas y principios de derecho privado en que las sociedades nacionales
asientes su individualidad, es defendido por cada Estado, imponiendo la fuerza
de su organización sobre aquellas normas extranjeras que pretendan
vulnerarlo.
4.1.5. Trámite de los exhortos:
a. Remisión, expedición o envío. El juez exhortante en ejercicio de sus
facultades jurisdiccionales, dicta la medida procesal llamada a cumplirse en el
exterior, y expide el exhorto, el cual contiene la solicitud que se ruega y confía al
magistrado de otro Estado el cumplimiento de una determinada diligencia. En
cuanto a la pertinencia y oportunidad del libramiento, ella es apreciada por la
judicatura exhortante con arreglo a su propia ley, por la aplicación de los principios
generales que indican la vigencia de la ley del foro en la tramitación del proceso o
de las normas de derecho positivo aplicables.
64
b. Conducción o transmisión del exhorto. La tramitación del exhorto,
consiste en la traslación de la rogatoria desde el tribunal exhortante hasta el
exhortado:
Vía diplomática y consular: Supone la conducción del exhorto a través de
los funcionarios diplomáticos o consulares del país exhortado acreditados en el
país exhortante. En este evento el poder ejecutivo obra como simple
intermediario, lo cual provoca una serie de constancias, resoluciones, con un
tramite dispendioso, oneroso y lento que conlleva a una perdida de tiempo.
Sin embargo, está forma de tramitación tiene una ventaja que es la
legalización implícita de acuerdo con la cual la sola participación de los
funcionarios diplomáticos o consulares, acredita la autenticidad del exhorto, sin
requerir la autenticación de las firmas.
Vía Judicial: Según esta forma de transmisión, el exhorto emana de un juez o
tribunal y por vía postal es remitida al juez encargado de darle cumplimiento,
previo trámite de la legalización. En esta forma de transmisión no se observa
en la etapa de conducción, la participación de un funcionario perteneciente el
Estado extranjero, por lo cual es necesario obtener la dispensa de la
legalización, dispensa que obstaculiza el pronto diligenciamiento de los
exhortos a través de esta vía de transmisión.
Vía Particular: Parte de la premisa de la participación de los propios interesados en la
cooperación. Librando el exhorto un particular, que normalmente sería un abogado, lleva a cabo todas las gestiones de conducción del exhorto desde la justicia requirente al Estado exhortado, se encarga de obtener la legalización, etc.
c. Cumplimiento del exhorto: Para efectuar el cumplimiento del exhorto en el Estado exhortado, este debe verificar que el exhorto sea judicial, autentico y si puede ser diligenciado dentro de sus fronteras.
65
La ley aplicable en la ejecución del exhorto, es la del propio estado exhortado, que es la llamada a regir el proceso original y principal, pues la justicia requerida no tiene competencia para atender el asunto que origina el pedido de colaboración y porque la actividad que cumple no tiene consecuencias jurídicas dentro de su Estado, o si las tiene, estas serán apreciadas únicamente por la justicia exhortante.
4.2. PRINCIPAL NORMATIVIDAD VIGENTE EN COLOMBIA
Actualmente, no existe una regulación concreta sobre la insolvencia
transfronteriza. Existe regulación interna y tratados, convenios y convenciones, que
el país ha suscrito con los diferentes países del mundo, con el fin de regular la
participación de un Estado Extranjero en un proceso judicial local o la participación
de nuestro país en el proceso de un Estado Extranjero de carácter civil o comercial.
A continuación se hará referencia de las principales regulaciones sobre el tema.
4.2.1. Resolución 2201 del 22 de julio de 1997 del Ministerio Relaciones
Exteriores de Colombia11. Por la cual se establecen procedimientos para la
legalización de documentos producidos en Colombia que vayan a surtir efectos en
el exterior, y documentos otorgados en el exterior que vayan a producir efectos en
Colombia.
En esta resolución es importante resaltar los siguientes artículos:
ARTICULO 4º.- Todo documento público otorgado en el exterior y que vaya
a surtir efecto en Colombia deberá ser legalizado por el Ministerio de
Relaciones Exteriores, en cumplimiento de lo establecidos en los artículos 259
11 www.minrelext.gov.co
66
y 260 del Código de Procedimiento civil, y 480 del nuevo Código del
Comercio, salvo lo que al respecto dispongan los tratados públicos.
ARTICULO 5º.- El documento público debe ser autenticado por el Cónsul de
Colombia en el país de origen, en cuya circunscripción se produzca el mismo.
De acuerdo con lo anterior todo documento otorgado en extranjero para que tenga
validez en Colombia se requiere de la Legalización por parte del Ministerio de
Relaciones Exteriores y la autenticación por parte del Consulado de Colombia del
país de origen del documento.
4.2.2. Convención sobre la Abolición del Requisito de Legalización para
Documentos Públicos de la Haya de 1961 (Convención de "La
Apostilla")12 La Ley 455 de 1998 y el Decreto 106 de 2001, mediante los cuales
se aprobó y promulgó, respectivamente, la "Convención sobre la Abolición del
Requisito de Legalización para Documentos Públicos Extranjeros" suscrita en La
Haya el 5 de octubre de 1961, suprimió la exigencia de legalización diplomática o
consular para los documentos públicos que hayan sido ejecutados en el territorio
de un Estado Parte y que deban ser presentados en el territorio de otro Estado
Parte del Convenio. Esta ley entró en vigencia a partir del 30 de enero de 2001.
A partir de esta fecha si el documento público se dirige hacia alguna de los países
signatarios, debe Apostillarlo en el Ministerio de Relaciones Exteriores y no requiere
trámite ante el consulado del país donde el documento va a surtir efectos.
12 www.minrelext.gov.co
67
En el mismo sentido, si su documento viene Apostillado por alguno de los países
signatarios a Colombia, no requiere la autenticación consular en el Consulado de
Colombia, en el país de origen, como tampoco la legalización del Ministerio de
Relaciones Exteriores.
Los documentos expedidos por Estados que no forman parte de la Convención
seguirán requiriendo la autenticación consular y la posterior Legalización en la
Cancillería Colombiana.
Para determinar el alcance exacto de la aplicación de la Convención, conviene
tener presente dos condiciones: i) Que se trate de documentos de Estados parte
de la convención y ii) Que sea de los documentos públicos que se definen en
artículo primero de la convención.
Articulo 1. El presente Convenio se aplicará a los documentos públicos
que hayan sido autorizados en el territorio de un Estado Contratante y
que deban ser presentados en el territorio del otro Estado Contratante.
A los efectos del presente Convenio se considerarán como documentos
públicos los siguientes:
a. Los documentos que emanen de una autoridad o funcionario
vinculado a cortes o tribunales del Estado, incluyendo los
provenientes del Ministerio Público, o de un secretario, oficial o
agente judicial;
b. Los documentos administrativos;
c. Los documentos notariales;
d. Las certificaciones oficiales que hayan sido puestas sobre
documentos privados, tales como menciones de registro,
68
comprobaciones sobre la certeza de una fecha y autenticaciones
oficiales y notariales de firmas.
Sin embargo, el presente Convenio no se aplicará:
a. A los documentos expedidos por agentes diplomáticos o consulares;
b. A los documentos administrativos que se refieran directamente a
una operación mercantil o aduanera.
La única formalidad que se podrá exigir para certificar la autenticidad de la firma
es la apostilla, expedida por la autoridad competente que en nuestro caso es el
Ministerio de Relaciones Exteriores.
Artículo 3. La única formalidad que podrá exigirse a los fines de
certificar la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del
documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre del
que el documento esté revestido, será la fijación de la apostilla descrita
en el artículo 4, expedida por la autoridad competente del estado del que
emane el documento.
Sin embargo, la formalidad mencionada en el párrafo precedente no
podrá exigirse cuando las leyes, reglamentos o prácticas en vigor en el
estado en que el documento deba surtir efecto, o bien un acuerdo entre
dos o más Estados Contratantes, eliminen o simplifiquen, o dispensen la
legalización al propio documento.
Es importante resaltar la importancia de la adopción de este convención, ya que
simplifica el trámite de las legalizaciones, haciendo más expedito el trámite para la
validación de un documento colombiana en otro país signatario y los documentos
de otros países en Colombia.
69
4.2.3 Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias de
la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado.13 La Convención Interamericana sobre Exhortos o
Cartas Rogatorias, adoptado en Panamá el 30 de enero de 1975, en la
Conferencia Especializada Interamericana Sobre Derecho Internacional Privado,
fue aprobada en Colombia mediante Ley 27 del 22 de febrero de 1988, la cual
entro en vigor el 28 de mayo de 1995 y promulgada mediante Decreto 652 del 10
de abril de 2002.
Mediante esta convención pretendió establecer reglas uniformes en materia de la
utilización de Exhorto o Cartas Rogatorias. Esta convención fue ratificada por los
siguientes países signatarios: Brasil, Chile, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos,
Guatemala. México, Uruguay y Venezuela. El Estado de España se adhirió a la
presente convención.
De acuerdo con el artículo segundo (2º) de la convención ésta tiene por objeto:
Artículo 2.- La presente Convención se aplicará a los exhortos o cartas
rogatorias expedidos en actuaciones y procesos en materia civil o comercial
por los órganos jurisdiccionales de uno de los Estados Partes en esta
Convención, y que tengan por objeto:
a. La realización de actos procésales de mero trámite, tales como
notificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero;
b. La recepción y obtención de pruebas de informes en el extranjero, salvo
reserva expresa al respecto.
13 www.oas.org
70
Como mecanismos de transmisión de acuerdo con el artículo cuarto (4º) de la
Convención establece, la vía judicial, diplomática y particular.
Artículo 4.- Los exhortos o cartas rogatorias podrán ser transmitidos al órgano
requerido por las propias partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de
los funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad central
del Estado requirente o requerido según el caso.
Cada Estado Parte informará a la Secretaría General de la Organización de los
Estados Americanos acerca de cuál es la autoridad central competente pare
recibir y distribuir exhortos o cartas rogatorias.
Los requisitos que deben reunir los exhortos de acuerdo con el artículo quinto (5º)
de la Convención son los siguientes:
Artículo 5.- Los exhortos o cartas rogatorias se cumplirán en los Estados
Partes siempre que reúnan los siguientes requisitos:
a. Que el exhorto o carta rogatoria se encuentre legalizado, salvo lo dispuesto
en los Artículos 6 y 7 de esta Convención. Se presumirá que el exhorto o carta
rogatoria se halla debidamente legalizado en el Estado requirente cuando lo
hubiere sido por funcionario consular o agente diplomático competente;
b. Que el exhorto o carta rogatoria y la documentación anexa se encuentren
debidamente traducidos al idioma oficial del Estado requerido.
No se requiere del requisito de legalización cuando el exhorto sea trasmitido por
vía diplomática y cuando sean tribunales de zonas fronterizas del Estado Parte se
podrá dar cumplimiento a los exhortos previstos en esta Convención en forma
directa, sin necesidad de la legalización.
71
El cumplimiento del exhorto se hará de acuerdo a las leyes y normas del Estado
requerido de acuerdo con el artículo 10 de la Convención:
Artículo 10.- Los exhortos o cartas rogatorias se tramitan de acuerdo con las
leyes y normas procesales del Estado requerido.
A solicitud del órgano jurisdiccional requirente podrá otorgarse al exhorto o
carta rogatoria una tramitación especial, o aceptarse la observancia de
formalidades adicionales en la práctica de la diligencia solicitada, siempre que
ello no fuera contrario a la legislación del Estado requerido.
Finalmente, la convención deja abierta la posibilidad de celebrar convenciones de
forma bilateral o multilateral siempre y cuando establezcan prácticas más
favorables y más expeditas.
Artículo 14.- Los Estados Partes que pertenezcan a sistemas de integración
económica podrán acordar directamente entre sí procedimientos y trámites
particulares mas expeditos que los previstos en esta Convención. Estos
acuerdos podrán ser extendidos a terceros Estados en la forma que
resolvieren las partes.
Artículo 15.- Esta Convención no restringirá las disposiciones de convenciones
que en materia de exhortos o cartas rogatorias hubieran sido suscritas o que
se suscribieren en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados
Partes, o las prácticas más favorables que dichos Estados pudieran observar
en la materia.
Dentro de estos presupuestos se encuentra la adopción de la Ley Modelo de la
Comisión de las Naciones Unidas para El Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI) sobre Insolvencia Transfronteriza.
72
5. MODELOS DE REGULACIÓN DE INSOLVENCIAS
TRANSFRONTERIZAS
Los diferentes modelos se enmarcan en el ámbito de la regulación internacional de
la insolvencia de carácter transfronterizo, que desde la década de los 90’
constituye preocupación prioritaria del legislador. En efecto, las crisis económicas
generalizadas y periódicas desde los años 70’, así como la progresiva globalización
de la economía internacional, han impulsado, entre otros factores, la búsqueda de
un régimen uniforme de insolvencia transnacional.
Hasta el momento prácticamente todos los acuerdos existentes en procedimientos
por insolvencia internacional son hoy día tratados bilaterales, como por ejemplo el
convenio franco- belga del 8 de junio de 1899, el convenio belga-holandés del 28
de marzo de 1925, entre otros, teniendo como característica que son celebrados
entre países que comparten una frontera común y con intercambios económicos
tradicionalmente numerosos entre ellos. También se encuentran acuerdos
multilaterales sobre este tema pero reducidos tanto en número como en alcance, y
que se circunscriben hasta hoy a una determinada área geográfica, los únicos
tratados multilaterales vigentes en la actualidad son:
a. Los tratados de Montevideo sobre derecho mercantil comercial internacional del
12 de marzo de 1889, el tratado de derecho procesal internacional y el protocolo
adicional a los tratados, estos fueron ratificados por Argentina, Bolivia, Perú,
Paraguay y Uruguay, Colombia se adhirió en 1940 pero la Corte Suprema de
Justicia declaró en 1988 inconstitucional la ley que permitía la adhesión, por lo
cual no es aplicable en Colombia. Estos tratados se ocuparon tempranamente de
73
esa dimensión judicial del caso privado internacional, inspirados en el sistema de la
unidad y la universalidad de la quiebra, de esta manera, el tribunal competente es
aquel al que pertenece el domicilio del deudor, por lo tanto resulta contrario que el
deudor sea declarado simultáneamente en quiebra en varios países, aun cuando
este tenga operaciones mercantiles o sucursales en dichos países, (artículo 35), y
las medidas cautelares dictadas en el proceso se harán efectivas igualmente sobre
los bienes del deudor ubicados en otros estados.
b. El Código de Bustamante del 21 de febrero de 1928, aprobado en el Convenio
de La Habana, también trató específicamente la materia en le libro cuarto,
“Derecho Procesal Internacional”. Colombia participó en la sexta Conferencia
Internacional Americana donde fue aprobado este documento, pero hasta la fecha
no lo ha ratificado. Este Código consagra igualmente el principio de la unidad y la
universalidad en su artículo 414.14
c. La Convención Nórdica sobre Quiebras del 7 de noviembre de 1933, concluido
en el seno de la Unión Escandinava y Nórdica de derecho internacional privado,
firmada por Dinamarca, Finlandia, Suiza y Noruega, en dicha convención se aplica
en todo su rigor los principios de unidad y universalidad, garantizado de manera
inmediata en todos los países, es una convención simple que contiene solamente
normas de competencia jurisdiccional interna, unidad y universalidad que conduce
a reconocer la competencia del principio de la “Lex Fori Concursis”.
Son estos algunos de los antecedentes que han servido de guía para la creación de
las nuevas propuestas en materia de insolvencias transfronterizas y es por ésta
razón que se busca hacer un estudio de los más importantes modelos, sus
antecedentes y su reglamentación que en la actualidad buscan regular el tema,
14 Ver Anexo A, Código de Bustamante 1928
74
para así poder tener un punto de partida cuando sea el momento de estudiar la
conveniencia de alguno de estos para la incorporación a la normatividad interna
colombiana.
5.1 LEY MODELO DE LA COMISION DE LAS NACIONES
UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL
(CNUDMI) SOBRE INSOLVENCIA TRASFRONTERIZA
En mayo 1997, después de dos años de intensas discusiones entre los delegados
de cuarenta países y algunas organizaciones internacionales, la Comisión de las
Naciones Unidas sobre Ley de Comercio Internacional (“UNCITRAL”) adoptó el
texto final de una Ley Modelo sobre Insolvencia Tranfronteriza . La nueva ley está
diseñada para incrementar el nivel de cooperación y coordinación entre naciones al
tratar los problemas que surgen cuando una empresa multinacional entra en serias
dificultades financieras y para su implementación en el derecho interno de un
determinado país.
5.1.1 Antecedentes. El proyecto de Ley Modelo sobre insolvencia
transfronteriza es el resultado del trabajo continuo que desde 1993 la CNUDMI
venía realizando en esta materia, a través de uno de sus grupos de trabajo en las
sesiones que sobre el tema se realizaron. Se creyó que era mucho mejor una ley
modelo que un convenio que no fuese ratificado teniendo en cuenta los
inconvenientes que podían presentarse ante el principio de reciprocidad entre las
legislaciones de los estados, y la rigidez de las definiciones y procesos contenidas
en todo convenio frente a los ordenamientos nacionales, por el contrario la ley
permite que sea mucho mas ágil su adopción ya que cada Nación puede adaptar
75
las disposiciones sobre insolvencia transfronteriza a su propio ordenamiento según
su propia terminología y legislación en esta materia.
Para este proyecto la comisión realizó dos coloquios internacionales dirigidos a
profesionales en el tema, jueces, personas del sector público; el primero se celebró
en Viena en 1994, el segundo fue celebrado en Toronto en 1995 y tuvo por
finalidad unificar las diferentes percepciones que los invitados tenían sobre el
tema, de este coloquio surgió la propuesta de elaborar un instrumento jurídico
relativo a la Insolvencia Transfronteriza, tarea que fue encomendada al grupo de
trabajo de las Naciones Unidas.
En el año de 1997 se llevó a cabo otra reunión de carácter internacional la cual
contó con la participación de un gran número de países y también de
Organizaciones no Gubernamentales (ONG) interesadas en el tema, el motivo era
examinar el texto del proyecto preparado por el grupo de trabajo encargado;
durante esta reunión el parecer general fue positivo respecto de la propuesta
presentada y la conclusión a la que se llegó es que sería el mejor tratamiento que
debería llevarse a cabo en los casos de insolvencia que se presentaran. La
negociación definitiva del proyecto se realizó en el trigésimo período de sesiones
de la Comisión en Viena en 1997, al término de la cual fue aprobada la Ley Modelo
por consenso.
Fue la reiterada insolvencia de empresas multinacionales uno de los motivos que
llevaron a la creación de la Ley Modelo, ya que la expansión del comercio a nivel
internacional hizo que esta situación se presentará y que no hubiese un
mecanismo jurídico que lo regulará, puesto que el único que podría hacerlo no
siendo el adecuado, era el derecho interno, con el cual se generan soluciones
jurídicas inadecuadas y en muchas ocasiones también desequilibradas ya que no
76
se tomaban las medidas de protección necesarias para los bienes del deudor y la
dispersión que de estos podía hacerse.
También las operaciones fraudulentas de deudores insolventes fue motivo de
inspiración para la creación de la Ley la cual proporciona mecanismos de
cooperación transfronteriza que buscan combatir el fraude que se presenta a
través de transferencias de bienes al extranjero, el lavado de activos y demás
operaciones conexas.
La celeridad de las relaciones comerciales, la globalización y el constante cambio
en las condiciones en dichas materias generan la necesidad de crear diversos tipos
de procedimientos colectivos que puedan ser adelantados ante una autoridad
competente, según sea la situación en la que se encuentre el deudor el cual puede
ser persona natural o jurídica y la finalidad del proceso el cual podrá estar dirigido
a reorganizar su patrimonio o a liquidarlo.
5.1.2 Reglamentación. “La Ley Modelo de la CNUDMI sobre insolvencias
transfronterizas, tiene por objeto ayudar a los Estados a dotar a su derecho de la
insolvencia como una normativa moderna, equitativa y armonizada para resolver
con mayor eficacia los casos de insolvencia transfronteriza, es decir, los casos en
que el deudor tiene bienes en más de un Estado o en los que algunos de los
acreedores del deudor no son del Estado en el que se ha abierto el procedimiento
de insolvencia”.15
Consta de un preámbulo y 32 artículos que se desarrollan al interior de cinco
capítulos así:
15 www.uncitral.org
77
a. Disposiciones generales ( artículos 1º a 8º),
b. Acceso de representantes extranjeros y acreedores a los tribunales de este
Estado (Art. 9º a 14),
c. Reconocimiento de procedimientos y medidas extranjeras (Art. 15 a 24),
d. Cooperación con tribunales y representantes extranjeros (Art. 25 a 28) y
e. Procedimientos concurrentes (Art. 28 a 32).
A su vez la Comisión encargada del tema consideró adecuado, para obtener una
mayor eficacia, complementar el texto de la Ley Modelo con información general y
explicativa en forma de guía para facilitar la incorporación al derecho interno de
dicha ley. “Dicha información iría destinada en primer lugar a los ramos del
ejecutivo y del legislativo encargados de revisar las leyes pertinentes, pero
facilitaría además la consulta del texto legal por jueces, profesionales y personal
académico”.16
El estudio reglamentario de la Ley Modelo de CNUDMI sobre Insolvencias
Transfronterizas que se presenta en este trabajo es el realizado por la Comisión
encargada en las diferentes sesiones llevadas a cabo a lo largo del tiempo que se
manejo el tema, comenzando por el preámbulo seguido por el articulado
explicándolos uno a uno.17 En ese trabajo fueron discutidos la forma del
instrumento jurídico de reglamentación, el sistema de unidad y universalidad frente
al sistema de la pluralidad y territorialidad, así como definiciones para el
entendimiento de dicha Ley Modelo.
16 ibidem 17 Ver Anexo B, Ley Modelo de CNUDMI 30º período de sesiones 1997. Viena.
78
Los objetivos fijados en el preámbulo de la Ley son de gran importancia ya que
clarifican el sentido de la misma y orientan a los Estados en la necesidad e
importancia de la adopción de un modelo como este, en la obra “ The Uncitral
Model Law on cross-border insolvency: a comprehensive overview” por Andre J.
Berends18 describe entre otros:
a. Cooperación entre los tribunales y otras autoridades del Estado y de los estados
extranjeros involucrados en casos de insolvencia transfronteriza.
b. Mayor certeza para el comercio y la inversión.
c. Una administración justa y eficiente de las insolvencias transnacionales que
proteja los intereses de todos los acreedores y otras personas interesadas,
incluyendo al deudor.
d. Protección y maximización del valor del activo del deudor; y
e. Facilitación del rescate de las empresas con dificultades financieras,
protegiéndose así la inversión y el empleo.
5.1.3 Descripción general de la Ley Modelo. Dado que el texto es una Ley
Modelo en lugar de un tratado, significa que podrá ser adoptada como parte del
derecho interno de cada uno de los estados promulgantes.
Los 32 artículos de la Ley Modelo pueden agruparse y resumirse por tema, por lo
menos en cuanto a sus temas más destacados: a) alcance; b) acceso y
reconocimiento; c) efectos de reconocimiento; d) tratamiento de acreedores
extranjeros; e) cooperación y coordinación entre procedimientos en varios países.
18 Berends, Anre J. “The Uncitral Model Law on cross-border insolvency: a comprehensive overview”. Tulane Journal of International and Comparative Law. N.6, spring 1998.
79
a. Alcance (Arts 1 & 2). Los procedimientos del reconocimiento, no-
discriminación, y cooperación emprendidos por el estado promulgante en adoptar
la Ley Modelo se extienden a cualquier procedimiento “relacionado con
insolvencia”, si el procedimiento es “colectivo” y los activos y asuntos del deudor
están sujetos a supervisión o control del tribunal o autoridad competente en dichas
materias. Tanto la reorganización como la liquidación están cubiertas y no se
requiere ningún fallo específico de la insolvencia del deudor. Como en la
Convención de la Unión Europea, la insolvencia en la Ley Modelo se entiende como
una desgracia financiera que lleva a la insolvencia. Además, se incluye en la
definición de un “representante extranjero” bajo el Artículo 2, la noción de que
puede un representante ya sea persona natural, por ejemplo un liquidador,
sindico o administrador, o persona jurídica debidamente autorizadada la que
administre el procedimiento. Se excluyen las acciones de acreedores individuales.
También se excluyen las insolvencias de entidades, como bancos y compañías de
seguros, que están sujetas a un régimen de insolvencia especializada en el estado
promulgante, sin embargo podría ser la Ley Modelo para estas clases de
bancarrotas, un punto de partida. La Ley Modelo aplica a personas naturales así
como a compañías y no hace distinción entre consumidor y deudores comerciales.
b. Acceso y Reconocimiento (Artículos 9-12; 15-24):
- Acceso. La Ley Modelo da a un “representante extranjero” el derecho de
presentarse ante los tribunales locales, un derecho negado o sujeto a requisitos
diplomáticos elaborados en muchos Estados. También protege al representante
extranjero de ser sujeto a la jurisdicción local en temas diferentes de los que
motivaron su presentación. Los artículos 11 y 12 dan al representante extranjero
derecho a solicitar la iniciación de un proceso de insolvencia local, o a participar en
virtud de la ligitimación procesal activa que tiene en un procedimiento de
80
insolvencia ya reconocido. Después del reconocimiento, el representate extranjero
podrá en virtud del interes legítimo que tiene en el procedimiento, llevar a cabo
todas las actuaciones procesales correspondientes y tendrá el beneficio de una
presunción de insolvencia dado por el Artículo 31.
- Reconocimiento. En la mayoría de los países, el reconocimiento es clave para
cualquier clase de cooperación, o para que el representante extranjero sea tratado
en iguladad de condiciones que el nacional. Así el reconocimiento es un paso
procedimental clave bajo la Ley Modelo, dando lugar al nacimiento de un número
de efectos y medidas que pueden ser aplicadas.
El reconocimiento de un representante extranjero actualmente es un proceso largo
y costoso en muchos países. Los Artículos 15-17 de la Ley Modelo están diseñados
para hacer el proceso de reconocimeinto tan simple, rápido y poco costoso como
sea posible. El Artículo 15 estipula que la única exigencia es que el solicitante del
reconocimiento sea un representante extranjero debidamente aprobado en un
procedimiento extranjero, como está definido en el Artículo 2, y exige prueba de
esos hechos a través de certificados expedidos por el tribunal extranjero
correspondiente, o copia del certificado de esa decisión. El Artículo 16 permite al
tribunal o autoridad local presumir que tales documentos son válidos a menos que
se muestre lo contrario, y también presumir que tal decisión o certificado es
verdaderamente correcto. Así, el reconocimiento puede reducirse a un proceso
documental simple, a menos que sea contradicho por alguna de las partes
interesadas.
La Ley Modelo requiere reconocimiento de ambos procedimientos “principal” y “no-
principal”, aunque un representante en procedimientos no-principales tiene menos
derechos. El procedimiento principal se define en el Artículo 2 como un
81
procedimiento en el país de origen del deudor donde se encuentre el centro de sus
principales intereses, un concepto tomado de la Convención de la Unión Europea
(CUE) sobre Insolvencia y semejante a conceptos como “lugar principal del
negocio” o “principal oficina ejecutiva”. El Artículo 16 estipula como presunción que
el domicilio social del deudor o su residencia habitual serán el centro de sus
intereses principales, a menos que se presente prueba en contrario. Bajo el
Artículo 17, un procedimiento en un país distinto al país de origen del deudor (esto
es un procedimiento no-principal) debe reconocerse solamente si el deudor tiene
un “establecimiento” en ese país.
En el Artículo 2 se define un establecimiento como un lugar “no-transitorio” donde
el deudor opera con “medios humanos y mercancías o servicios”.
Esta definición también fue adoptada de la CUE y significa algo más que un punto
de correo pero no necesariamente tanto como una sucursal. Si se abre un
procedimiento local en un país donde el deudor tiene activos pero no
establecimiento, no se requiere el reconocimiento.
No obstante, que el reconocimiento se requiere bajo un ambiente apropiado, el
tribunal local guarda amplia discreción bajo los artículos 6, 17, 19 y 22 para
revocar o modificar el reconocimiento o para revocar o modificar las facultades
concedidas al representante extranjero.
En varios puntos, se requiere que el tribunal considere los intereses de los
acreedores, incluyendo los acreedores locales, y de otras partes interesadas,
incluyendo también al deudor.
82
c. Efectos del reconocimiento (Artículos 19-24). El Artículo 19 de la Ley
Modelo permite a un representante extranjero aplicar medidas de carácter
provisional y por razones de emergencia temporal, previa autorización de éstas por
parte del tribunal o autoridad competente, mientras está pendiente una solicitud
de reconocimiento.
De ahí en adelante el procedimiento extranjero es reconocido como un
procedimiento principal, esto es, un procedimiento en el país de origen del deudor,
luego el reconocimiento produce ciertos efectos mandatorios bajo el Artículo 20
represando todos los juicios y acciones coercitivas del acreedor y todas las
transferencias de intereses en los activos del deudor.
El Artículo 21 consagra la posibilidad que tiene el tribunal local de conceder
medidas adicionales al representante extranjero, incluyendo la devolución de
activos al procedimiento extranjero, la obtención de información y de evidencia
hasta el punto permitido por la ley local.
Estas medidas consagradas en el Artículo 21 no son aplicables al reconocimiento
de un procedimiento no-principal. El representante de un procedimiento no-
principal puede usar el Artículo 21 para obtener cualquiera de las medidas en el
consagradas, pero sólo con respecto a activos que la ley local considere
apropiados dentro del dominio de un procedimiento no-principal. Algunos ejemplos
serían obtener un activo transferido de la jurisdicción extranjera donde el
procedimiento no-principal está pendiente, o conseguir información relacionando a
determinado activo.
El reconocimiento también da al representante extranjero el derecho de interponer
acciones tendientes a anular o dejar sin efecto todo acto jurídico que se realice en
83
perjuicio de los acreedores, facultad que tiene por finalidad no restringir este
mecanismo de control solo por el hecho de ser extranjero.
d. Tratamiento de Acreedores Extranjeros (Artículos 13 – 14). El Artículo
13 de la Ley Modelo da “tratamiento nacional” a acreedores extranjeros. Es decir,
que son generalmente tratados sin discriminación de la misma manera que son
tratados los acreedores locales, incluyendo el derecho para comenzar y participar
en un procedimiento de insolvencia local. El Artículo 14 reconoce que los
acreedores extranjeros están siempre en desventaja comparados con los
acreedores locales. Por esta razón se consagró en dicho artículo que la notificación
a los acreedores extranjeros deberá ser en igual forma que a los acreedores
locales bajo lo dispuesto por la ley local en ese tema.
Va más allá de eso estipulando que el aviso para los acreedores extranjeros debe
ser individual, no solamente publicado o colgado en una parte visible del tribunal,
a menos que la autoridad competente encuentre que otro método sea apropiado.
También requiere que se les diga a los acreedores extranjeros del tiempo que les
es dado para presentar reclamos y el cual deberá ser razonable. Así como también
debera decírseles dónde deben ser presentados dichos reclamos.
e. Cooperación y Coordinación (Artículos 25-32). Los Artículos 25 al 27
facultan a los tribunales o autoridades locales para cooperar con cortes
extranjeras, facultad que por otro lado no está disponible en muchos países. La
cooperación está autorizada entre cortes, o entre cortes y representantes, o entre
representantes, según sea apropiado. Las cortes también están autorizadas para
comunicarse directamente con las cortes extranjeras según sea apropiado, aunque
se asume que tal autoridad será ejercida de acuerdo con la normatividad local del
debido proceso y la equidad.
84
Los Artículos 28 al 32 tratan del problema de coordinar procedimientos múltiples.
Como se anotó arriba, una condición esencial, sine qua non de lograr éste primer
paso en cooperación internacional fue el acuerdo de que procedimientos de
insolvencia local que involucren al mismo deudor tendrian prioridad sobre aquellos
procedimientos extranjeros que tuvieran el mismo interes, aunque con la
consideración de que el representante extranjero estaría autorizado para intervenir
en el procedimiento local bajo el artículo 12. Los Artículos 28 y 29 requieren que
las medidas otorgadas al representante extranjero esten en concordancia con la
existencia de un procedimiento local, existiendo la posibilidad de modificación o
terminación de dichas medidas según sea necesario. Por otra parte, este
requerimiento está determinado en el contexto de un fuerte énfasis sobre
cooperación y coordinación con procedimientos extranjeros.
El Artículo 30 trata sobre la coordinación de varios procedimientos
extranjeros,donde más de un procedimiento extranjero busca ser reconocido. Si
uno de ellos es un procedimiento principal extranjero, da prioridad a ese
procedimiento.
El Artículo 32 proporciona la regla según la cual un acreedor que recibe un pago
parcial en un procedimiento de insolvencia extranjero debe abstenerse del pago
local, hasta que los acreedores de la misma clase hayan logrado obtener el
cumplimiento de sus créditos. Por supuesto, las distribuciones serán iguales dentro
de los acreedores de la misma clase.
En conclusión puede afirmarse que los principios orientadores de la Ley Modelo se
resumen así:
85
- La Ley modelo es aplicable tanto a las personas naturales como jurídicas, salvo
aquellas que sean por parte del Estado sometidas a una reglamentación
especial.
- Los tribunales del Estado que incorporen la Ley modelo deberán reconocer un
solo procedimiento como procedimiento extranjero principal.
- Los tribunales nacionales serán los competentes para conocer del proceso
concursal en lo que tenga relación con los bienes o negocios en ese Estado.
- El reconocimiento de un procedimiento extranjero no restringe la posibilidad de
comenzar uno local.
- Los procedimientos locales prevalecerán sobre los efectos de los
procedimientos extranjeros y sobre las medidas en satisfacción de su derecho
que se hayan concedido a un representante extranjero, con independencia de
que el procedimiento local se abriese con anterioridad o no al reconocimiento
del procedimiento extranjero.
- Cuando dos o más procedimientos, deberá existir cooperación y coordinación.
- La coordinación puede incluir el otorgamiento de medidas al representante
extranjero. Cuando el tribunal conceda una medida al representante extranjero
de un procedimiento extranjero no principal, deberá probársele al tribunal que
la medida recae sobre activos que están bajo la autoridad del representante
extranjero.
- Un procedimiento extranjero deberá ser reconocido como el procedimiento
principal si el procedimiento extranjero se inicia en el Estado que el deudor
tiene como centro de sus principales intereses.
- Un procedimiento extranjero deberá reconocerse como un procedimiento
extranjero principal, cuando el procedimiento extranjero se abre en un Estado
en el que el deudor tiene un establecimiento.
- Reconocido un procedimiento extranjero como el procedimiento principal, se
conceden de forma automática algunos tipos de medidas transitorias, que
86
tendrán efecto hasta que sean retiradas o modificadas por el tribunal
correspondiente, pero si un procedimiento extranjero es reconocido como no
principal, cualquier medida tendrá que ser concedida por el tribunal.
- Los acreedores podrán exigir su derecho en cualquiera de los procedimientos.
Los pagos a los acreedores provenientes de distintos procedimientos deberán
compensarse.
- Si llegase a haber un sobrante en un procedimiento local no principal, deberá
transferirse al procedimiento principal.
- El acceso de los representantes y acreedores extranjeros a los tribunales del
Estado, cuyas disposiciones permiten al acreedor con domicilio en un país
distinto al del deudor, participar e informarse de la misma forma como lo harían
aquellos que se encuentran en el mismo estado.
La Ley modelo busca que las mismas reglas que se aplican al tráfico jurídico
interno en un Estado sean aplicadas para el externo, de manera que una empresa
no se vea en dificultades financieras por el solo hecho de tener deudores en un
estado extranjero, intentando alcanzar un equilibrio entre la rapidez necesaria para
evitar la desviación fraudulenta del deudor de sus activos y , por otra parte,
conceder el mayor grado de discrecionalidad a las jurisdicciones estatales para que
logren verificar que los intereses de los participantes en el proceso se vean
protegidos.
El éxito de los objetivos, los principios y el contenido de la Ley en general
dependen inevitablemente de la adopción de la misma sin grandes modificaciones,
para lograr de esa manera conformar un régimen coherente y eficaz entre los
países que ayude a solucionar los inconvenientes generados por la Insolvencia
Transfronteriza.
87
5.2. CONVENIO EUROPEO SOBRE PROCEDIMIENTOS DE
INSOLVENCIA
5.2.1 Antecedentes. Entre los antecedentes del actual Convenio comunitario
relativo a los procedimientos de Insolvencia Transfronteriza, aprobado el pasado 29
de mayo de 2000, reglamento 1346/00 que entró en vigor el pasado 31 de mayo
de 2002, lo constituye como primer ejemplo europeo, la Convención multilateral,
todavía en vigor, como es la "Convención Nórdica sobre Quiebras" de 1933 firmada
por Dinamarca, Finlandia, Suiza y Noruega. En esta línea cabe citar que en los
últimos años en el artículo 220 del Tratado de Roma, constitutivo de la Comunidad
Europea de 1956, se estableció la primera base jurídica que ha permitido la
elaboración de convenios en el ámbito de la cooperación judicial civil entre Estados
miembros, sin perjuicio de la posibilidad de que dichos Estados celebren convenios
con terceros Estados (por ejemplo: el Convenio de Lugano del 16 de septiembre
de 1988 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil).
Es en este ámbito donde debe enmarcarse al Convenio de Bruselas del 27 de
septiembre de 1968, sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones
judiciales en material civil y mercantil, documentos públicos con fuerza ejecutiva y
transacciones judiciales que, no obstante, excluía expresamente de su ámbito la
quiebra y procedimientos análogos.
Precisamente, ésta exclusión es la que justifica el convenio relativo a
procedimientos de insolvencia, conocido como el Convenio de Bruselas, publicado
en el periódico oficial de las Comunidades Europeas del 23 de noviembre de 1995,
al que precedió el Convenio de Estambul, del 5 de julio de 1990, así como el del 23
de noviembre de 1995, sobre aspectos internacionales de los procedimientos de
insolvencia, éste fue abierto a la firma de los Estados miembros del Consejo de
88
Europa el 5 de junio de 1990 en Estambul (firmado por Francia, Alemania, Bélgica,
Luxemburgo y Turquía).
En cualquier caso, el objetivo de ésta convención era garantizar un mínimo de
cooperación jurídica, disciplinando ciertos aspectos internacionales de la quiebra,
tales como el poder de los administradores e interventores, la posibilidad de abrir
la quiebra secundaria en otros países, y garantizar a los acreedores la protección
de sus créditos en el extranjero. La regulación de estos aspectos constituye un
paso adelante entre el acuerdo de los diversos ordenamientos jurídicos en orden a
establecer un mínimo de convergencia, puesto que existe una ausencia de
directivas comunitarias en materia de quiebras.
Buena muestra de la justificación del por qué un Derecho comunitario en materia
de insolvencia o quiebras lo ofrece el tenor literal del Convenio de Bruselas de
1995. “En este sentido se precisa que dentro del marco de la Unión Europea surge
dicho Convenio para solventar el contrasentido que supone que la actividad de las
empresas dependa cada vez más de normas de Derecho Comunitario y que, sin
embargo, la liquidación de las mismas se regule, exclusivamente por legislación de
origen nacional”19, el Convenio relativo a los procedimientos de Insolvencia firmado
en Bruselas el 23 de noviembre de 1995, dentro del Tratado de la Unión europea,
deseosos de aplicar el artículo 220 del Tratado constitutivo de la Comunidad
Europea, en virtud del cual dichas partes contraen la obligación de simplificar las
formalidades a que estaban sometidas al reconocimiento y la ejecución recíprocas
de las resoluciones judiciales, supone que se refuerce la protección jurídica de las
personas establecidas dentro de la Comunidad, que indica que todo desarrollo en
sede convencional o comunitaria debe partir del presupuesto de reconocimiento de
19 Candelario Macias Isabel, El Convenio de Bruselas de 1995, opiniào Jurídica Año III agosto-septiembre /1998 Nº 19.
89
los principios de unidad y universalidad de la quiebra también, y sobre todo, en
sede de recuperación empresarial.
Esto comporta, como es obvio, la superación del principio opuesto de la
territorialidad que no tiene sentido en un camino de integración de mercados y de
la progresiva integración de la disciplina societaria no sin concebir la progresiva
uniformidad de la disciplina concursal, tanto más cuando entre en juego la
supervivencia económica, financiera y patrimonial de una empresa.
El Convenio de Bruselas de 1995, tiene por finalidad: fijar las competencias de los
tribunales o autoridades en relación con los efectos intracomunitarios de los
procedimientos de insolvencia, establecer normas de conflicto uniformes para la
resolución de tales procedimientos, asegurar el reconocimiento y la ejecución de
las decisiones que se adopten a este respecto, prever la posibilidad de abrir
procedimientos secundarios de insolvencia y garantizar que los acreedores sean
informados y conozcan sus derechos en relación con la presentación de créditos.
Así pues, la convención contiene normas de competencia jurisdiccionales y normas
de competencia legislativa. Ahora bien, no se trata de un texto completo y
minucioso en la materia que regula, sino de una mera declaración de principios a
fin de facilitar su acogida en los ordenamientos nacionales. No obstante, aun
cuando en 1996 su ratificación era previsible, disensiones políticas coyunturales
ajenas a la materia han determinado la expiración del plazo de ratificación y su
prórroga, sin ser ratificado por los Estados participantes.20
Es en este ámbito en el que debe situarse el reciente reglamento (CE) 1346/00 del
Consejo, del 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia; El
reglamento (CE) 1346/00 del Consejo tiene por objeto los procedimientos
transfronterizos de insolvencia, dadas las crecientes repercusiones transfronterizas
20 www.europarl.eu.int
90
de las actividades empresariales, así como la incidencia que la insolvencia de
dichas empresas tiene en el mercado interior.
Ello determina la necesidad de coordinar las medidas que deberán adoptarse
respecto de un deudor insolvente que tiene bienes o acreedores en diferentes
países. En este sentido, y dentro del marco del mercado interior, es necesario
evitar que las partes encuentren incentivos para transferir bienes de un Estado
miembro a otro en busca de una posición jurídica más favorable (Forum shopping).
5.2.2 Reglamentación. Forman parte del contenido del reglamento
disposiciones que regulan la competencia para la declaración de procedimientos de
insolvencia, relativas al reconocimiento de esas decisiones, la forma de
participación de los acreedores y la situación de los trabajadores, así como normas
de competencia y derecho aplicable.
El reglamento 1346/00 del Consejo tiene por finalidad básica simplificar las
formalidades a que está sometido el reconocimiento y ejecución recíproca de
resoluciones judiciales en materia concursal, que no afectará a los derechos
concursales internos de los países miembros de la Unión.
El análisis del reglamento en mención se hace tomando como base el texto del
mismo21, en el siguiente sentido:
El artículo 1.1 del reglamento delimita su ámbito de aplicación sobre la base de los
siguientes elementos:
a. Procedimiento colectivo fundado en la insolvencia del deudor, con
independencia de que éste sea persona física o individual y de su condición como
21 Ver Anexo C. Reglamento (CE) Nº 1346/2000 del Consejo de 29 de mayo de 2000 sobre procedimientos de insolvencia.
91
empresario. El reglamento no recoge un concepto de insolvencia, lo que es
valorable positivamente, dado que la insolvencia es un concepto resuelto de muy
diversas maneras en los distintos ordenamientos nacionales, lo que facilita la
aplicación de este.
b. Que el procedimiento implique desapoderamiento total o parcial del deudor.
c. Que implique el nombramiento de un "síndico", definido en el artículo 2º, en el
que, siguiendo una técnica característica del derecho angloamericano, se delimitan
conceptualmente algunos de los términos más empleados en el reglamento, como
"cualquier persona u órgano cuya función consista en administrar o liquidar la
masa o supervisar la gestión de los negocios del deudor" [art. 2º, inc. b)],
figurando en el Anexo C del reglamento la lista de dichas personas u órganos en
los diferentes Estados miembros. Con base en la delimitación que se hace del
concepto de síndico, parece, por tanto, que el reglamento se aplicará a
procedimientos liquidatorios o conservativos y de ahí sus funciones como
liquidador o administrador de la masa.
No obstante, hay que precisar -como más adelante se analizará- que la posibilidad
de someter procedimientos de insolvencia liquidatorios y conservativos bajo el
ámbito de aplicación del reglamento, debe matizarse en función de que se trate de
un procedimiento principal o secundario de insolvencia.
En efecto, en el reglamento se reconoce la posibilidad de que el procedimiento
principal de insolvencia, declarado donde el deudor tenga situado el centro de sus
intereses principales (Art. 3.1), coexista paralelamente con procedimientos
secundarios o territoriales. Estos últimos pueden declararse con anterioridad (Art.
92
3.2) o posterioridad (Art. 3.4) a la declaración del procedimiento principal, en el
lugar donde el deudor posea un establecimiento (Art. 3.2). Los procedimientos
secundarios abiertos con posterioridad a la declaración del procedimiento principal
sólo podrán tener carácter liquidatorios en base a los artículos 3.3 y 27 del
reglamento. En este sentido, en el Anexo B del reglamento se enumeran los
procedimientos liquidatorios, según los distintos derechos nacionales de la
comunidad, que pueden dar lugar a un procedimiento secundario con posterioridad
a la declaración de un procedimiento principal de insolvencia. Ello parece deberse
al carácter universal del procedimiento principal, que se extiende a todos los
bienes del deudor, por lo que, una vez declarado, impediría la posible finalidad
conservativa de un procedimiento secundario abierto con posterioridad.
No obstante no admitirse la posibilidad de declarar procedimientos secundarios
conservativos tras la apertura de un procedimiento principal, sí se admite que
cuando, de conformidad con la ley aplicable al procedimiento secundario, "sea
posible terminarlo sin liquidación, mediante un plan de recuperación, un convenio
o una medida similar, dicha medida podrá ser propuesta por el síndico del
procedimiento principal". Con relación al derecho español, ello determina la
posibilidad de que un procedimiento secundario de quiebra termine mediante un
convenio entre el deudor y sus acreedores (convenio solutorio de quiebra), posible
con base en los artículos 898 a 907 del C. de C. de 1885.
d. No es necesaria la intervención judicial en el procedimiento. En este sentido, el
término "tribunal" en el ámbito del reglamento debe entenderse como persona u
órgano al que la ley nacional confiera competencias para abrir un procedimiento de
insolvencia [art. 2º, inc. f)].
Puede tratarse, por tanto, de procedimientos de carácter judicial, administrativo o
de cualquier otra índole, siempre que se trate de un procedimiento de insolvencia
93
reconocido y legalmente eficaz en el Estado miembro en que se abre, quedando,
por tanto, excluidas sólo las soluciones privadas a la crisis económica.
e. Asimismo, quedan excluidos del ámbito de aplicación del reglamento los
procedimientos de insolvencia relativos a empresas de seguros, entidades de
crédito, organismos de inversión que posean fondos o valores negociables de
terceros y organismos de inversión colectiva.
f. El reglamento (CE) 1346/00, teniendo en cuenta las diferentes normativas
dentro de la Comunidad Europea con relación a la protección de los distintos
intereses en juego en los procedimientos concursales, reconoce un procedimiento
principal de insolvencia y la posibilidad de procedimientos territoriales secundarios
que abarquen exclusivamente los bienes situados en el país en que se inicie el
procedimiento.
El procedimiento principal de insolvencia se iniciará en el Estado miembro en que
"se sitúe el centro de los intereses principales del deudor", presumiéndose
respecto de sociedades y personas jurídicas que "el centro de los intereses
principales es, salvo prueba en contrario, el lugar de su domicilio social" (art. 3.1).
En el preámbulo del reglamento (consid. 13), se concreta que el centro principal
de intereses "debería corresponder al lugar donde el deudor lleve a cabo de
manera habitual la administración de sus intereses y que, por consiguiente, pueda
ser averiguado por terceros".
El procedimiento principal de insolvencia es un procedimiento con alcance
universal, cuyo objetivo es abarcar todos los bienes del deudor. No obstante,
94
pueden desarrollarse paralelamente al procedimiento principal procedimientos
territoriales secundarios en el Estado miembro en que el deudor tenga un
"establecimiento", limitándose los efectos de estos procedimientos a los bienes
situados en ese Estado (art. 3.2). Por "establecimiento" hay que entender, con
base al artículo 2º, inciso h), "todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza
de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes".
Como ya se ha analizado, mientras el procedimiento principal puede tener carácter
liquidatorio o conservativo, el secundario deberá ser un procedimiento de
liquidación (art. 3.3).
El procedimiento territorial o secundario puede iniciarse con anterioridad o
posterioridad a la apertura de un procedimiento principal, variando en uno u otro
supuesto la legitimación para solicitar su apertura.
Con anterioridad a la apertura del procedimiento principal, puede ser solicitado por
los acreedores locales o del establecimiento local [art. 4º, inc. a)] o declararse de
oficio cuando el procedimiento principal no pueda iniciarse "a tenor de las
condiciones establecidas por la ley del Estado miembro en cuyo territorio esté
situado el centro de intereses principales del deudor" [art. 3.4, inc. a)].
Tras la apertura del procedimiento principal, la declaración de un procedimiento
secundario puede ser solicitada por el propio síndico del procedimiento principal
[art. 29, inc. a)]. La consideración 19) del preámbulo del reglamento concreta que
el síndico solicitará la apertura de un procedimiento secundario "cuando los bienes
del deudor sean demasiado complejos para ser administrados unitariamente, o
cuando las diferencias entre los sistemas jurídicos sean tan grandes que puedan
surgir dificultades por el hecho de que los efectos emanados de la legislación del
Estado de apertura se extiendan a los demás Estados donde estén los activos
situados".
95
Asimismo, iniciado un procedimiento principal de insolvencia, puede solicitar el
síndico la apertura de un procedimiento secundario [art. 29, inc. b)]. En todo caso,
y con independencia del momento en que se plantee la declaración del
procedimiento secundario, debe existir coordinación entre el procedimiento
principal y los secundarios, para lo que es condición esencial la estrecha
colaboración entre los distintos síndicos, con intercambio suficiente de información
y posibilidades de intervención en procedimientos secundarios simultáneos (art.
31).
g. En cuanto a la participación de los acreedores el reglamento dispone que: Todo
acreedor, con independencia de dónde tenga su domicilio, sede o residencia
habitual dentro de la comunidad, tiene derecho a hacer valer sus pretensiones
sobre el patrimonio del deudor en todos los procedimientos principales o
secundarios pendientes en la comunidad (art. 32.1).Esta posibilidad debe
extenderse a las autoridades fiscales y organismos de la seguridad social, sobre la
base del considerando 21 del preámbulo del reglamento.
No obstante, cada acreedor puede conservar lo adquirido en un procedimiento de
insolvencia, pero sólo estará autorizado a participar en el reparto de la masa en
otro procedimiento, cuando acreedores de igual rango hayan obtenido el mismo
porcentaje de sus pretensiones [consid. 21) del preámbulo del reglamento]. “Se
trata de la Hotchpot rule, con base en la cual se busca la coordinación y no la
mera cooperación entre los distintos procedimientos concursales, con respeto en
todo caso al principio básico de la "pars conditio creditorum". En efecto, con esta
regla lo que se pretende evitar es que un acreedor obtenga un trato más favorable
que otro de igual rango al obtener pagos por un mismo crédito en procedimientos
de insolvencia seguidos en distintos países”.22
96
La Hotchpot rule ha constituido preocupación constante para el legislador en
relación con la insolvencia transnacional y, en este sentido, ha sido recogida en los
convenios de Estambul (art. 5º) y en el posterior de 1995 (art. 20.2), así como en
la ley modelo de la CNUDMI sobre insolvencia transfronteriza (art. 32).
En cuanto al reconocimiento de decisiones y a las medidas provisionales y
cautelares el reglamento contiene un reconocimiento inmediato de las decisiones
relativas a apertura, desarrollo y terminación de los procedimientos de insolvencia,
así como de cualquier otra decisión relativa a esos procedimientos (art. 16.1). Este
reconocimiento automático tiene como consecuencia inmediata que los efectos que
el derecho del Estado que inicia la apertura del procedimiento produce, se
extenderán a los demás Estados (art. 17.1).
h. Con base al principio de confianza mutua, los motivos de no reconocimiento
deben reducirse al mínimo, limitándose a supuestos en que dicho reconocimiento
produzca efectos contrarios al "orden público de dicho Estado, en especial a sus
principios fundamentales o a los derechos y a las libertades individuales
garantizados por su Constitución"23. En aquellos supuestos en que los tribunales de
dos Estados miembros se consideren competentes para iniciar un procedimiento
principal de insolvencia, la decisión de quien lo inicie en primer lugar debe ser
reconocida en los demás Estados miembros, como concreta el considerando 22 del
preámbulo del reglamento.
i. En relación con las medidas provisionales y cautelares, es competente para su
adopción el mismo tribunal que declaró el procedimiento principal, el cual, además,
estará facultado para disponer de los bienes situados en otro Estado miembro. En
este ámbito, el síndico provisional de insolvencia -en supuestos en que se haya 22 Esplugues Mota Carlos A. “La Ley Modelo de CNUDMI sobre Insolvencias Transfronterizas del 30 de Mayo de 1997. 23 www.europarl.eu.int
97
declarado un procedimiento secundario con anterioridad al principal- debe estar
facultado para solicitar en los Estados miembros donde se encuentre un
establecimiento del deudor, las medidas de conservación o protección previstas por
la ley de ese Estado (art. 38).
j. El reglamento contiene normas de competencia, pero sólo internacional,
determinándose la competencia territorial dentro de cada Estado miembro por su
derecho nacional (art. 3º).
En este sentido, el reglamento establece normas uniformes de conflicto sobre la
ley aplicable que sustituirán a las normas de derecho internacional privado
nacionales. Salvo disposición en contrario, será aplicable la ley del Estado de
apertura del procedimiento ("lex concursus") (art. 4.1). Esta norma opera tanto en
los procedimientos principales como en los territoriales o secundarios (art. 28). La
"lex concursus" determina todos los efectos del procedimiento -procesales y
materiales- sobre las personas y relaciones jurídicas pendientes, regulando las
condiciones de apertura, desarrollo y terminación del procedimiento de insolvencia
[consid. 23 del preámbulo del reglamento].
No obstante, el reglamento recoge las siguientes excepciones al principio general
de la "lex concursus":
- El fundamento, validez y alcance de los derechos reales se determinará con
arreglo al derecho del lugar del establecimiento, no viéndose afectados por la
incoación de un procedimiento de insolvencia (arts. 5.1 y 5.2).
- La apertura del procedimiento de insolvencia no afectará al derecho de un
acreedor a reclamar la compensación de su crédito, cuando la ley aplicable al
crédito del deudor insolvente permita esa compensación (art. 6.1).
98
- Los derechos y obligaciones de los participantes en un sistema de pago o
compensación o en un mercado financiero [directiva (CE) 98/26 del Parlamento
y el Consejo, sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pago y
liquidación de valores -DOL 166 del 11/6/1998-], se regirán por la ley del
Estado miembro aplicable a dicho sistema o mercado (art. 9.1).
- Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los contratos de trabajo y
las relaciones laborales se regularán por la ley del Estado miembro aplicable al
contrato de trabajo (art. 10).
- La declaración de un procedimiento de insolvencia respecto del comprador de
un bien no afectará a los derechos del vendedor basados en la reserva de
propiedad, si dicho bien se encuentra, al declararse el procedimiento, en el
territorio de un Estado miembro distinto del de apertura. Si el procedimiento de
insolvencia se abre con posterioridad a la entrega de un bien por su deudor, no
constituye causa de resolución o rescisión de la venta y podrá el comprador
adquirir la propiedad del bien vendido, siempre que el bien se encuentre en un
Estado miembro distinto del Estado de apertura (art. 7º).
- Si el deudor, tras la apertura de un procedimiento de insolvencia, dispone a
título oneroso de un bien inmueble, de un buque o aeronave sujeto a
inscripción en un Registro Público, o de valores negociables cuya existencia
suponga una inscripción en un Registro determinado por ley, la validez de dicho
acto se regirá por la ley del Estado en cuyo territorio se encuentre el inmueble
o bajo cuya autoridad se encuentre el Registro (art. 14).
- Finalmente, los efectos de un procedimiento de insolvencia sobre otros
procedimientos en curso sobre un bien o derecho de la masa, se regirán
exclusivamente por la ley del Estado miembro en que esté en curso dicho
procedimiento (art. 15).
99
Aun cuando en la actualidad estamos lejos de conseguir una unificación o
armonización del régimen jurídico de los institutos concursales, el reglamento (CE)
1346/00 del Consejo, del 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de
insolvencia, representa una vía importante para iniciar el camino hacia esa
armonización. En efecto, con el citado reglamento se abordan y encuentran
respuestas a algunos problemas planteados por la insolvencia transfronteriza,
particularmente los relativos a la cooperación judicial civil, el cual para la
construcción europea y el logro de los objetivos de la Comunidad, resulta esencial
la libre circulación de personas a cuya consecución contribuye de manera
importante, particularmente en un tema con tantas aristas e implicaciones como es
la insolvencia transfronteriza. No obstante, el reglamento (CE) 1346/00 del
Consejo, del 29 de mayo, sobre procedimiento de insolvencia, ha allanado este
importante obstáculo, al regular la cooperación judicial en supuestos de insolvencia
transfronteriza, con el consiguiente reconocimiento de decisiones y normas
uniformes de conflicto sobre ley aplicable.
En conclusión, las diferencias existentes entre las normativas concursales europeas
se van acortando, pero siguen siendo sustanciales y, sobre todo, siguen afectando
a principios de política jurídica que suponen opciones de política económica, lo que
dificulta la armonización. No obstante, con el reglamento (CE) 1346/00 del
Consejo, se ha dado un paso importante y necesario para facilitar esa futura
armonización a la que se acercaran probablemente a medida que se afiance la
unión económica y monetaria.
100
5.3 PROYECTO SOBRE INSOLVENCIA TRANSNACIONAL DEL
AMERICAN LAW INSTITUTE (ALI/NAFTA)
El proyecto del ALI busca crear medidas y dar recomendaciones puntuales que
pueden ser puestas en practica por los países integrantes de la North American
Trade Association, NAFTA, más que crear un nuevo texto regulador de la
insolvencia transfronteriza.
Los países integrantes del NAFTA: Estados Unidos, Canadá y México tienen
tradiciones jurídicas diferentes mientras los dos primeros pertenecen al Common
Law, México pertenece a una tradición civilista. Estas circunstancias hacen que
principios como la universalidad y la territorialidad sean diferentes según su
tradición jurídica ya que mientras en Estado Unidos prima la universalidad en
México existe una clara territorialidad, no obstante los tres países tienen regímenes
federales similares al igual que la distribución de competencias entre el Estado y
sus estados.
El proyecto de Insolvencia de ALI trata tres temas de manera principal, como son:
a. Se ocupará exclusivamente de la insolvencia en sociedades comerciales,
excluyendo así a la insolvencia sufrida por individuos.
b. No se ocupará de la insolvencia sufrida por sociedades no lucrativas, y
c. Se buscará medidas y recomendaciones que promuevan la armonización de las
relaciones entre los países del NAFTA.
“Este proyecto tiene dos fases: i) La primera consiste en que los comités
regionales de cada país estudiarán el régimen de insolvencia existente en ellos y
101
el tratamiento que dan internamente a la insolvencia con elemento extranjero. Los
resultados de esa fase serán puestos a examen del comité consultivo y del consejo
de la ALI, que deberán aprobarlos. Una vez aprobados, se pondrán los resultados
en manos de jueces y abogados, con el fin de que el conocimiento de los principios
que operan en cada jurisdicción les facilite la cooperación en los procedimientos
particulares. ii) En la segunda fase, los comités regionales realizarán propuestas
concretas de procedimientos de cooperación en casos de insolvencia concretos, y
prestarán atención especialmente en la elaboración de esas propuestas al
reconocimiento de peticiones extranjeras, moratoria de deudas, relaciones entre
compañías principales y subsidiarias y la creación de protocolos que permitan
aproximaciones estándares a ciertos casos de insolvencia.”24
Este proyecto aún no ha sido puesto a disposición de ninguno de los países que
conforman el NAFTA, razón por la cual hasta el momento no ha producido ningún
resultado práctico sin embrago se espera que se produzcan buenos resultados al
interior de dicho acuerdo y que sea modelo de regulación para aquellos países que
por una u otra razón no han adoptado la Ley Modelo de CNUDMI.
5.4 PROPUESTA DE CONCORDATO POR EL COMITÉ J DE LA
INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION (IBA)
Este concordato tiene su origen en la decisión de seis miembros del Comité J en
derecho de los negocios de la International Bar Association (IBA) en 1993.
24 www.ali.org
102
Se presentan varias propuestas las cuales llevan a que sea aprobada la definitiva el
1 de junio de 1995 en Madrid-España: Inicialmente fue acogida con entusiasmo
entre los abogados del área internacional pero hasta el momento no ha sido
aprobado por ningún país.
Desde el momento de su creación, el concordato, no tuvo por finalidad sustituir a
ninguno de los tratados vigentes sobre el tema o a las leyes existentes sobre este,
por el contrario se pretendió que fuera un instrumento de ayuda y cooperación
para jueces y abogados que tuviesen que tratar asuntos sobre insolvencia
internacional, en tanto no se desarrollen los instrumentos necesarios para
regularlo; tiene, pues, intención de ser un instrumento de carácter transitorio.
Se expone en el texto del concordato diez principios que pueden usarse para
facilitar la resolución de los conflictos de jurisdicción en materia de insolvencia,
estos serían:25
a. Si una entidad o individuo con vínculos transnacionales es el sujeto de un
procedimiento por insolvencia, un solo foro administrativo debería tener la
responsabilidad de coordinar todos los procedimientos por insolvencia que se
referían a ese sujeto o entidad.
b. El foro principal debe administrar y agrupar los activos del deudor y registrar
los créditos comunes, sin que la petición en ese foro suponga la imposibilidad
del acreedor de recurrir a otros.
c. Si existiese más de un foro, los representantes oficiales de cada foro deben ser
notificados de ello, y deben facilitárseles los medios para que puedan hacerse
parte en cualquiera de los foros abiertos.
25 www.ibanet.org
103
d. Si existiese más de un foro plenario y no existiese un foro principal, cada foro
debería coordinar con los otros, administrar los activos dentro de su jurisdicción
prorrata con las peticiones de reconocimiento de derecho presentadas en ese
foro. Las peticiones en este caso deberán presentarse en un solo foro, a
elección del tenedor del crédito.
e. Un procedimiento parcial deberá, después de pagar los créditos garantizados y
privilegiados, devolver el sobrante al foro principal o a otro foro plenario.
f. Los representantes oficiales pueden emplear las reglas administrativas de
cualquier foro plenario en el que un procedimiento por insolvencia esté
pendiente, aunque reglas similares no se encuentren disponibles en el foro en
que fue nombrado el representante oficial.
g. Sujeto al principio 8, el representante oficial podrá usar las reglas de nulidad de
cualquier foro.
h. Cada foro deberá decidir el valor y la admisibilidad de las peticiones antes de
recurrir al análisis de la elección de la ley aplicable basada en el derecho
internacional, sin que ninguna parte deba someterse a las leyes sustantivas que
no le corresponderían si el proceso, en lugar de ser por insolvencia, fuera
ordinario, y sin que se les apliquen normas del foro a transacciones que quedan
fuera del interés de éste, aunque el foro tenga competencia para conocer.
i. Un acuerdo de acreedores no debe ser nulo aunque no se reconozca en todas
las jurisdicciones o no pueda ser llevado a cabo en todos los foros, siempre y
cuando se efectúe de manera no discriminatoria.
j. En la medida permitida por el derecho sustantivo del foro, los tribunales de un
foro no darán efecto a los actos de otra jurisdicción que tengan por fin invalidar
transacciones anteriores a la insolvencia que serán válidas de otro modo.
Como se puede apreciar esta es otra alternativa reglamentaria en materia de
insolvencias transfronterizas la cual es mucho mas limitada que las demás según lo
104
expuesto en sus principios sin embargo al igual que la propuesta de ALI es una
alternativa que si bien aun no se ha concretado en la práctica existe, es viable y
puede ser acogida por algún país que considere su reglamentación se acomoda a
este concordato.
5.5 BANCO MUNDIAL: “SISTEMAS EFECTIVOS DE
INSOLVENCIA PRINCIPIOS Y PAUTAS”
El Banco Mundial, con motivo de la crisis financiera que apareció en gran parte del
mundo, en los años 1987 y 1988, se dio a la tarea de articular la información al
interior del propio Banco y pedir la participación de los bancos regionales de
desarrollo y de otras organizaciones como la INSOL, el Fondo Monetario
Internacional, la UNCITRAL y muchos otros para ir preparando un enunciado de
principios y guías que recibieran una validación de todos los países y que pudieran
constituirse en orientación a los países que desearan hacer modificaciones en su
legislación de insolvencia. Más de 700 especialistas de todo el mundo (alrededor
de 75 países) se unieron a los miembros del equipo de trabajo del Banco Mundial
para contribuir con este26.
El Banco Mundial conduce en la actualidad un programa de observación de cómo
han funcionado los cambios legislativos introducidos por los países que han
tomado en cuenta estos principios y pautas. Se han encontrado, redactado y
enunciado 35 principios agrupados en cinco grandes temas que cubren toda la
extensión de la problemática concursal.
26 www.worldbank.org/gild “ Esos principios y pautas se han venido presentando y discutiendo en foros celebrados en las diversas regiones.
105
Se presenta a continuación un resumen de los mismos, en el Anexo D se
transcriben los enunciados de estos27, los principios son:
a. Derecho de los acreedores.
- El mecanismo de manejo de insolvencia debe ser congruente y tan eficiente
como el de recuperación de créditos ordinarios.
- Es importante la existencia de un registro público de garantías.
- El sistema de recuperación de créditos garantizados debe ser expedito y
garantizar el máximo valor de retorno posible.
b. Insolvencia de empresas. Un sistema de insolvencia debe:
- Proveer opción de reestructura y equilibrio con la opción de liquidación;
- Dar trato igual a acreedores locales que extranjeros;
- Evitar que acreedores apresurados acaben desmedidamente los bienes del
comerciante; proveer transparencia en lo concerniente a recolección y
disponibilidad de información para todos;
- Reconocer los derechos de los acreedores y un sistema de graduación de los
mismos;
- Poder reconocer cuando lo más adecuado es la liquidación y que el paso de la
reestructura a la liquidación sea un paso sencillo;
- Cuidar la responsabilidad de los órganos de administración del comerciante
concursado;
- Ser aplicable a todo comerciante, incluso las empresas que sean propiedad del
Estado (bancos, aseguradoras podrán considerar un sistema ad hoc); 27 Ver Anexo D, “ Principios y Pautas del Banco Mundial”
106
- El detonador del proceso debe de ser de fácil acceso, tanto para el propio
deudor como para los acreedores, el más sencillo refiere al impago de adeudos
vencidos, el enfoque sobre iliquidez es más recomendable;
- Proveer la orden de detener los pagos y disponibilidad de activos desde el
principio del proceso;
- Procurar la venta de la empresa como unidad;
- Procurar que la administración del negocio pase al especialista;
- Instaurar un comité de acreedores;
- Tener un sistema de inventario y control de los activos del comerciante;
- Permitir que los contratos pendientes puedan cumplirse sin interferir con el
proceso concursal;
- Establecer un periodo de retroacción lo más corto posible con posibilidad de
extenderlo, en donde se puedan anular transacciones fraudulentas.
- Rehabilitación de las empresas.
- Debe ser una opción facilitada por la Ley.
- Debe de permitirse la posibilidad de mantenerse en operación durante el
proceso;
- El flujo de información es crucial en esta etapa, debe favorecerse;
- La votación debe hacerse en base a montos de crédito;
- La votación mayoritaria debe obligar a todos especialmente si se cumplen
algunos requisitos básicos de tratamiento justo.;
- El convenio logrado será objeto de seguimiento cuidadoso. Su incumplimiento,
lo mismo que la imposibilidad de lograrlo deben desembocar en liquidación;
- Debe de incluirse en la ley provisiones para el caso de insolvencias
transfronterizas.
- Remedios extrajudiciales.
- La ley debe proveer facilidades para estos procesos (obligaciones de
información y similares);
107
- Códigos de conducta podrían ser emitidos por el sector financiero de un país.
- Implementación del sistema de insolvencia.
- Se recomiendan tribunales especializados en concursos;
- Los tribunales deben dar preferencia a los acuerdos logrados por las partes;
- Deben diseñarse estándares de desempeño que sirvan para evaluar la
actuación de los jueces;
- Todas las partes deben ser tratadas igual;
- Los tribunales deben institucionalizar y estandarizar sus procesos;
- Todo el proceso debe estar basado en principios de transparencia y de
responsabilidad;
- Los tribunales deben favorecer los acuerdos de las partes;
- Los tribunales deben poder hacer cumplir sus decisiones con eficacia;
- Los tribunales deben estar libres de conflictos de intereses;
- Tribunales y litigantes están obligados a actuar con honestidad y transparencia;
- Las entidades administradoras de insolvencia deben ser competentes,
independientes, imparciales, transparentes y responsables;
5.6. LOS PRINCIPIOS DE INSOL PARA LOS TRABAJOS DE
EQUIPOS DE ACREEDORES EN CASO DE INSOLVENCIA.
La organización Internacional llamada INSOL (Federación Internacional de
Profesionales de la Insolvencia) produjo en Octubre de 2000 un muy interesante y
útil documento para todos aquellos grupos de acreedores que buscan cómo
resolver su situación frente a un deudor que ha incurrido en insolvencia.
108
El documento es el resultado de los trabajos de un grupo especialmente designado
con tal propósito entre las instituciones financieras que usualmente están
presentes y viven el fenómeno de la insolvencia directamente. Durante varios años
de trabajo a partir de la llamada reunión de Nueva Orleans, el documento fue
tomando forma y, aunque ha sido ya dado a conocer, todavía espera que pueda
mejorarse con las recomendaciones y retroalimentación de quien pueda y desee
hacerlo.
El texto contiene el enunciado de los principios y una serie de comentarios
generales y particulares de cada uno. La invitación es permanente a reflexionar
sobre los principios y los comentarios dependiendo de la situación particular de
cada acreedor o deudor y del país en donde se encuentren28.
Los principios son los siguientes:
- Primero.- Cuando un deudor se encuentra en dificultades financieras, los
principales acreedores deben estar preparados para cooperar entre ellos
otorgando al deudor un tiempo suficiente, aunque limitado, para que se pueda
reunir, conocer y evaluar la información relevante del deudor, a fin de formular
una propuesta de solución. Debe admitirse que este paso no siempre será lo
adecuado.
- Segundo.- Durante este período los acreedores deben abstenerse de iniciar
acciones para lograr el cobro de sus créditos y reducir su riesgo, aunque
tendrán el derecho de proteger su posición frente a otros acreedores. (La
transmisión de su crédito a un tercero no se opone a este principio).
- Tercero.- Durante ese mismo período el deudor debe abstenerse de cualquier
acción que pueda perjudicar la recuperación de los créditos de los acreedores 28 www.insol.org
109
relevantes (ya sea colectiva o individualmente) en comparación a la situación
que guardaban al inicio del período de espera.
- Cuarto.- Los intereses de los acreedores relevantes se verán mejor servidos si
coordinan su respuesta al deudor. Tal coordinación puede facilitarse mediante
la designación de uno o más comités o la designación de especialistas que
puedan asesorar a acreedores y deudor.
- Quinto. - Durante el período de espera, el deudor debe proporcionar a los
acreedores relevantes y a los especialistas acceso 7 Instituto Federal de
Especialistas de Concursos Mercantiles” razonable a su información financiera a
fin de facilitar la evaluación de su situación financiera y la formación de una
propuesta de solución.
- Sexto.- Las propuestas de solución deberán tomar en cuenta el derecho
aplicable y la peculiar posición de los acreedores relevantes.
- Séptimo. - La información en cuestión debe hacerse disponible a todos pero
deberá ser tratada en forma especialmente confidencial.
- Octavo.- Si durante el período de espera, es necesario proveer con recursos
financieros adicionales, éstos deberán tener un tratamiento preferencial para su
pago.
No muchas conclusiones pueden extraerse de textos cuya vigencia y puesta en
práctica esta aún por darse, como son los dos últimos modelos analizados pero
que sin embargo no son menos importantes que los anteriores. No obstante existe
un común denominador entre estos diferentes modelos que se han presentado en
este capítulo como lo es evitar a toda costa aquellas operaciones fraudulentas de
deudores insolventes, que están dirigidas a ocultar o transferir bienes a
jurisdicciones extranjeras, constituyendo un problema cada vez mayor en cuanto a
su frecuencia y magnitud, los diferentes reglamentos buscan en el fondo evitar esa
práctica, estableciendo diferentes principios, pautas y pasos a seguir en los
110
diversos puntos que tienen relación con el tema, como son los foros o tribunales,
como los denominan en algunos de los modelos presentados, lo relativo a los
acreedores y sus privilegios, los mecanismos de protección a través de medidas
cautelares.
Ante el reducido número de países que disponen de un marco legal referente a
insolvencias transfronterizas se hace necesario unificar la reglamentación referente
al tema para facilitar y evitar la práctica de dichas actividades fraudulentas. Se ha
podido ver como existen opciones que pueden ser adoptados por los países ya sea
en forma de convenio, ley o reglamento, la situación que se vive actualmente a
nivel mundial no da espera ya que la economía, las relaciones contractuales entre
los países se siguen dando día a día y a una mayor velocidad.
111
6. MODELO DE LEY DE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA
PARA COLOMBIA
La Superintendencia de Sociedades de Colombia elaboró un Proyecto de Ley, para
adoptar la Ley Modelo de la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional) sobre insolvencia transfronteriza, al ordenamiento
jurídico colombiano.
El trabajo realizado por la Superintendencia de Sociedades, mantuvo en su
integridad el sentido y finalidad de la Ley Modelo, introduciendo cambios mínimos
debido a su adaptación al derecho interno, los cuales serán analizados en el
presente capítulo.
El Proyecto de Ley busca: “a) La adecuada protección de todos los acreedores del
empresario insolvente, tanto en el país en que tenga el centro principal de sus
operaciones como en el exterior; b) Un trámite transparente y ágil, que le permita
al empresario en insolvencia que se protejan sus intereses; c) Que se conserve el
valor de los activos del empresario insolvente, tanto evitando su disgregación
fraudulenta a favor de terceras personas como procurando que el valor de los
mismos no se disminuyan; d) Que se trate en condiciones equitativas a los
acreedores que se encuentran en la misma condición jurídica independientemente
de su calidad de nacionales o extranjeros; e) prevenir la desmembración de los
activos de la empresa por la realización de procesos de ejecución separados e
individuales; f) Que se reconozcan en nuestro país los procedimientos adelantados
112
por el extranjero al mismo tiempo que se reconozcan en otros países los procesos
de insolvencia adelantados en Colombia.”29
Colombia esta en mora de acoger esta Ley Modelo, generando soluciones jurídicas
inadecuadas e injustas que conllevan al desconocimiento del fin de la normatividad
vigente, impidiendo: a) La recuperación de las empresas con dificultades
financieras; b) La protección de los activos del deudor contra la insolvencia del
mismo; c) No habiendo un manejo eficiente de la insolvencia transfronteriza,
debido a la incertidumbre en dicha administración, se desincentiva la inversión
extranjera.
6.1. PROYECTO DE LEY (SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
DE COLOMBIA)
Mediante un cuadro comparativo entre el Proyecto de Ley elaborado por la
Superintendencia de Sociedades de Colombia y la Ley Modelo CNUDMI (Comisión
de las Naciones Unidades para el Derecho Mercantil Internacional), demostramos
las, inclusiones, exclusiones y modificaciones del Proyecto de Ley propuesto para
Colombia.
29 Superintendencia de Sociedades de Colombia. “Exposición de motivos de la Ley por medio de la cual se adopta en régimen de insolvencia transfronteriza para Colombia”.
113
LEY MODELOCNUDMI
PROYECTO DE LEY DE COLOMBIA COMENTARIOS
Definiciones Las definiciones se establecen en el artículo 2 de la Ley modelo
g) Por “autoridades colombianas competentes” se entenderán las señaladas por el artículo 5 de la presente ley.
h) Por “normas colombianas relativas a la insolvencia” se entenderán la ley 222 de 1995, la ley 550 de 1999, la ley 142 de 1994, el decreto 1922 de 1994 y demás normas relativas a los regímenes especiales de intervención o liquidación, con excepción de las relacionadas con los procedimientos aplicables a las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que ejerzan actividad financiera, de ahorro y crédito, a las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, a las bolsas de valores y a los intermediarios de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios sujetos a la vigilancia de la Superintendencia de Valores.
En el Proyecto de Ley se adiciona el literal g) referente a autoridades colombianas competentes y el literal h) acerca de las normas colombianas relativas a la insolvencia. Con esto se busca enmarcar el proceso de insolvencia transfronteriza en el marco jurídico colombiano.
Ámbito de aplicación El ámbito de aplicación seestablece en el articulo 1º de la Ley Modelo
La presente Ley no será aplicable a un procedimiento relativo a las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que ejerzan actividad financiera, de ahorro y crédito, a las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, a las bolsas de valores y a los intermediarios de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios sujetos a la vigilancia de la Superintendencia de Valores.
En el Proyecto de Ley se excluyen de la aplicación de esta normatividad a las entidades que de acuerdo al derecho interno tienen un régimen de liquidación especial. El numeral segundo (2º) de la Ley contempla esta posibilidad y lo deja abierto para su inclusión de acuerdo con el ordenamiento interno.
Autoridades Competentes
Las autoridades competentes se establecen en el artículo 4º de la Ley Modelo.
Las funciones a las que se refiere la presente Ley relativas al reconocimiento de procedimientos extranjeros y en materia de cooperación con tribunales extranjeros, serán ejercidas por:
a) Los jueces civiles especializados, y en su defecto, los jueces civiles del circuito en lo relativo a los procedimientos concúrsales de las personas naturales y de las personas jurídicas diferentes a las sociedades comerciales.
b) La Superintendencia de Sociedades en lo relacionado con los procesos concúrsales de las sociedades comerciales y de las sucursales extranjeras, siempre que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación, así como en lo relativo a las promociones a que se refiere la ley 550 de 1999 de las sociedades sometidas a su vigilancia y control, de las sucursales de sociedades extranjeras con actividad permanente en Colombia y de los empresarios con forma de sociedad que no se encuentren bajo la vigilancia y control de ninguna superintendencia y cuyo domicilio principal se encuentre en el domicilio de las intendencias regionales de esa Superintendencia o en Bogotá.
c) Las Superintendencias de Valores, de Transporte, Nacional de Salud, de Servicios Públicos Domiciliarios, del Subsidio Familiar, de Vigilancia y Seguridad Privada, de Economía Solidaria respecto de las promociones a que se refiere la ley 550 de 1999
La Ley Modelo contempla la incorporación de las autoridades competentes de acuerdo con el derecho interno, siendo estas las establecidas en el Proyecto de Ley.
114
de las empresas y empresarios sometidos a su vigilancia y control.
d) Las Cámaras de Comercio en lo relativo a la negociación de un acuerdo de reestructuración en los eventos contemplados por el artículo 6 de la ley 550 de 1999.
e) Las demás autoridades competentes para conocer de los procesos especiales de intervención y liquidación con excepción de aquellas que conocen de los procedimientos relativos a las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que ejerzan actividad financiera, de ahorro y crédito, a las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, a las bolsas de valores y a los intermediarios de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios sujetos a la vigilancia de la Superintendencia de Valores.
Autorización dada a las autoridades
colombianas para actuar en un Estado
extranjero
La autorización dada adeterminadas autoridades para actuar en un Estado extranjero se establece en el artículo 5º de la Ley Modelo.
El contralor, el promotor y el liquidador estarán facultados para actuar en un Estado extranjero en representación de un procedimiento abierto en la República de Colombia con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia, en la medida en que lo permita la ley extranjera aplicable.
El proyecto de Ley, incluyo este artículo facultado expresamente y de manera taxativa a determinadas personas para actuar en un procedimiento extranjero de insolvencia. Este artículo al señalar taxativamente a las autoridades competentes, no prevé futuras modificaciones al ordenamiento interno en materia de procesos concúrsales, limitando su flexibilidad.
Notificaciones a los
acreedores en el extranjero con
arreglo a las normas colombianas relativas
a la insolvencia
Las notificaciones a los acreedoresextranjeros seregula en el artículo 14º de la Ley Modelo.
Siempre que, con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia, se haya de notificar algún procedimiento a los acreedores que residan en la República de Colombia, esa notificación deberá practicarse también a los acreedores conocidos que no tengan una dirección en este Estado. La autoridad colombiana competente podrá ordenar que se tomen las medidas oportunas a fin de notificar a todo acreedor cuya dirección aún no se conozca.
Esa notificación deberá practicarse a cada uno de los acreedores extranjeros por separado, a no ser que la autoridad colombiana competente considere que alguna otra forma de notificación sea más adecuada en las circunstancias del caso. No se requerirá carta rogatoria ni ninguna otra formalidad similar.
Cuando se haya de notificar a los acreedores extranjeros la apertura de un procedimiento, la notificación deberá:
a) Señalar un plazo razonable para la presentación de los créditos e indicar el lugar en el que se haya de efectuar esa presentación;
b) Indicar si los acreedores con créditos garantizados necesitan presentar esos créditos; y
c) Contener cualquier otra información requerida para esa notificación conforme a las leyes colombianas y a las resoluciones de la autoridad colombiana competente.
Es importante resaltar que en este artículo se deja al arbitrio de la autoridad competente la forma de notificación del proceso siempre y cuando esta no se pueda efectuar de manera personal.
115
Efectos del
reconocimiento de un procedimiento
extranjero principal
Los efectos del reconocimiento de un procedimiento extranjero principal se establece en el artículo 20 de la Ley Modelo.
A partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero que sea un procedimiento principal:
a) No podrá iniciarse ningún proceso de ejecución en contra del deudor y se suspenderán los que se encuentren en curso, quedando legalmente facultado el representante extranjero y el deudor para solicitar, individual o conjuntamente, su suspensión y para alegar la nulidad del proceso o de las actuaciones procesales posteriores al reconocimiento de un procedimiento extranjero principal. El juez que fuere informado del reconocimiento de un procedimiento extranjero principal y actúe en contravención a lo dispuesto en el presente literal, incurrirá en causal de mala conducta.
b) Se suspenderá todo derecho a transmitir o gravar los bienes del deudor, así como a disponer de algún otro modo de esos bienes, salvo que se trate de un acto u operación que corresponda al giro ordinario de los negocios de la empresa. Cualquier acto celebrado o ejecutado en contravención de lo dispuesto en este literal, será ineficaz de pleno derecho y dará lugar a la imposición de multas sucesivas hasta por ______ por parte de la autoridad colombiana competente, hasta tanto se reverse la respectiva operación.
Lo dispuesto en el presente artículo no afectará al derecho de solicitar el inicio de un procedimiento con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia o a presentar créditos en ese procedimiento.
En el literal a) de este artículo el proyecto de ley incluyo la facultad al representante extranjero y al deudor para solicitar directamente la suspensión o nulidad del proceso de ejecución lo cual no estaba previsto en la Ley Modelo y califica la actuación del juez que desconozca la aplicación de este literal como causal de mala conducta. En el literal b) se incluyo como excepción a la imposibilidad de transmitir o gravar los bienes del deudor cuando sean necesarios para el desarrollo ordinario del negocio, tal como se prevé en el proceso concordatario y de acuerdo de reestructuración. También califica como ineficaz de pleno derecho la contravención de lo dispuesto en el literal b) y contempla una sanción pecuniaria. En estos dos literales se dio aplicación a lo previsto en el numeral 2 y 3 del artículo 20 de la Ley Modelo.
Medidas otorgables a
partir del reconocimiento de un
procedimiento extranjero
Están establecidas en el artículo 21 de la Ley Modelo.
Desde el reconocimiento de un procedimiento extranjero, ya sea principal o no principal, de ser necesario para proteger los bienes del deudor o los intereses de los acreedores, la autoridad colombiana competente podrá, a instancia del representante extranjero, otorgar toda medida apropiada, incluidas las siguientes:
a) Paralizar la iniciación o la continuación de procedimientos declarativos y arbítrales relativos a los bienes, derechos, obligaciones o responsabilidades del deudor.
b) Paralizar asimismo todo proceso de ejecución contra los bienes del deudor, en cuanto no se haya paralizado con arreglo al literal a) del artículo 21 de la presente ley.
c) Suspender el ejercicio del derecho a transmitir o gravar los bienes del deudor, así como a disponer de esos bienes de algún otro modo, en cuanto no se haya suspendido ese derecho con arreglo al literal b) del artículo 21 de la presente ley;
d) Disponer el examen de testigos, la presentación de pruebas o el suministro de información respecto de los bienes, negocios, derechos, obligaciones o responsabilidades del deudor;
e) Encomendar al representante extranjero, o a alguna otra persona nombrada por la autoridad colombiana competente, la administración o la realización de todos o de
El Proyecto de Ley incluyo el literal f) estableciendo como facultad de la autoridad colombiana la posibilidad de adjudicar los bienes del deudor al representante extranjero o a otra persona, asegurando la protección de los intereses de os acreedores nacionales.
116
parte de los bienes del deudor, que se encuentren en el territorio de este Estado, en los eventos contemplados por el literal b) del artículo 18 de la presente ley;
f) A partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero, principal o no principal, la autoridad colombiana competente podrá, a instancia del representante extranjero, encomendar al representante extranjero, o a otra persona nombrada por a autoridad colombiana competente, la adjudicación de todos o de parte de los bienes del deudor que se encuentren en el territorio de la República de Colombia, siempre que la autoridad colombiana competente se asegure que los intereses de los acreedores domiciliados en Colombia estén suficientemente protegidos.
g) Prorrogar toda medida cautelar otorgada con arreglo al artículo 18 de la presente ley;
h) Conceder al representante extranjero cualquier otra medida que, conforme a las normas colombianas relativas a la insolvencia, sea otorgable al promotor, contralor o liquidador.
Al otorgar medidas con arreglo a este artículo al representante de un procedimiento extranjero no principal, la autoridad colombiana competente deberá asegurarse de que las medidas atañen a bienes que, con arreglo al derecho de la República de Colombia, hayan de ser administrados en el marco del procedimiento extranjero no principal o que atañen a información requerida en ese procedimiento extranjero no principal.
Acciones de
impugnación de actos perjudiciales para los
acreedores
Esta contemplado en el artículo 23 de la Ley Modelo.
A partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero, el representante extranjero estará legitimado para entablar las acciones revocatoria y de simulación previstas por las normas colombianas relativas a la insolvencia.
En este articulo el Proyecto de Ley incluyo las acciones contempladas en el derecho interno para los casos de insolvencia del deudor, siendo estas la acción de Revocatoria (Articulo 2491 del Código Civil) y de Simulación (Articulo 1766 del Código Civil).
Presunción de
insolvencia basada en el reconocimiento de
un procedimiento extranjero principal.
Esta presunción se incluyo en el artículo 31 de la Ley Modelo.
El Proyecto de Ley excluyo la inclusión de este artículo. No se incorpora al derecho interno como circunstancia para la declaración de un proceso concursal la existencia del reconocimiento de un procedimiento extranjero de insolvencia. En nuestro concepto este articulo no debió ser excluido, puesto que la intención de adoptar esta ley es lograr un ágil y transparente proceso de insolvencia, lo cual se lograría dándole un pleno reconocimiento a las actuaciones extranjeras, tal como lo son las sentencias.
117
118
De acuerdo con el análisis efectuado, podemos evidenciar que requisitos
como la carta rogatoria, la vía diplomática y una serie de formalismos para
dar validez a las actuaciones de otros países fueron eliminados y serían
incorporados de aprobar este proyecto de Ley, cumpliendo con la finalidad de
adoptar un proceso unificado, ágil y transparente que permita a los
comerciantes e inversionistas extranjeros realizar negociaciones, teniendo en
cuenta la existencia de un derecho mercantil uniforme.
119
7. DERECHO COMPARADO
Cada país contiene en su legislación comercial, los aspectos referentes a la
quiebra de aquellos comerciantes que ejercen su profesión dentro del
territorio de dicho país. Todos estos aspectos son regulados conforme a las
modalidades, necesidades y conveniencias de la sociedad destinataria de las
normas, lo cual lleva a una disparidad de criterios entre los diferentes países.
A lo largo de esta investigación se han encontrado diversos tipos de
regulación jurídica en materia de legislación concursal, teniendo todas como
punto en común el marcado territorialismo en, puesto que cuando una
persona o una compañía con operaciones internacionales se ve enfrentada a
graves problemas financieros, cada país proporciona los mecanismos
jurídicos necesarios para asegurar de alguna manera los activos del deudor y
así administrarlos de acuerdo con los procedimientos y prioridades previstos
en su legislación; la marcada incidencia que ha tenido el tema de la
Insolvencia Transfronteriza, la cual como se ha hecho énfasis a lo largo de
este trabajo esta íntimamente relacionada con el gran proceso de
globalización que a nivel mundial se esta viviendo, ha hecho que cada país
retome de una u otra forma el tema de la legislación concursal y adopte una
posición mas universal al respecto permitiendo que se genere una mayor
igualdad entre las diferentes partes que intervienen en estos procesos ya
sean acreedores o deudores, impidiendo de este modo que la legislación
interna en lugar de ser un obstáculo para la solución de este tipo de
120
problemas que tienen orígenes internacionales sea el mecanismo idóneo y
expedito para la solución de estos.
El objetivo del análisis que a continuación se hace, en relación con la
legislación que en materia concursal rige en Estados Unidos, México y
Argentina, es identificar que tipo de regulación existe actualmente en temas
de procedimientos concursales y la incidencia que en estas ha tenido la Ley
Modelo de Insolvencia Transfronteriza propuesta por la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
7.1 ESTADOS UNIDOS Y EL CODIGO DE BANCARROTA
El Código de Bancarrota fue adoptado en 1978 por el congreso de los Estados
Unidos poniendolo en una posición privilegiada en estos temas con respecto a
los demás países puesto que lideraron el proceso de cambio en cuanto a la
Insolvencia. Las leyes de bancarrota federales preveen la forma como las
compañías pueden dejar de hacer negocios ó recuperarse de las deudas que
las descapitalizan. Una compañía en bancarrota es decir que tenga la calidad
de “deudor” puede acogerse al Capítulo 11 del Código de Bancarrota30 para
reorganizar su negocio y tratar de llegar de algún modo a ser productivo de
nuevo, sin embrago la administración continúa manejando las operaciones
comerciales día a día pero todas las decisiones de negocio significativas
deben ser aprobadas por una Corte de bancarrota.
30 Anexo. “Código de Bancarrota- Capitulo 11, Estados Unidos”.
121
La forma como funciona el Capitulo 11 consiste en el nombramiento de un
síndico de los Estados Unidos, el cual designará uno o más comités para que
sean representados los intereses de acreedores y accionistas que trabajen
con la sociedad, con el fin de desarrollar un plan de reorganización para salir
de la deuda. El plan deberá ser aceptado por los acreedores, titulares de
bonos, accionistas y confirmado por la Corte correspondiente. Sin embrago,
aún si los acreedores y accionistas votaran rechazando el plan, la Corte
puede descartar dicha votación y confirmar el plan si encuentra que este
trata tanto a acreedores como accionista de una forma justa. Una vez
confirmado el plan se debe presentar a la Comisión de Valores & Cambio
(Securities and Exchange Comisión - SEC) un reporte detallado de la situación
y también el resumen del plan.
El plan de reorganización para la compañía debe ser desarrollado por los
comités de acreedores y accionistas entre los cuales se encuentran:
- El comité oficial de acreedores no asegurados: quienes representan como
su nombre lo dice a todos los acreedores no asegurados, incluyendo a los
titulares de bonos.
- El comité oficial de los accionistas.
- El síndico podrá designar otro comité que represente otra clase diferente
de acreedores, tales como los asegurados, empleados o aquellos que son
titulares de bonos subordinados.
Una vez han trabajado los comités en conjunto con la compañía para
desarrollar el plan, la Corte debe verificar que cumpla legalmente con el
Código de Bancarrota antes de que este pueda ser implementado, este
proceso es conocido como confirmación del plan.
122
La función que cumple la Comisión de Valores & Cambio de los Estados
Unidos en los procesos de bancarrota según el Capitulo 11, es generalmente
limitado a las siguientes funciones:
- Revisar la declaración que hace la compañía a los acreedores y
accionistas sobre el estado de los negocios, y determinar si es veraz.
- Asegurar que los accionistas estén representados por un comité oficial, si
es necesario,
- Conocer el contenido del plan de reorganización de bancarrota.
Aunque la SEC no tiene la función de negociar los términos económicos de
los planes de reorganización, puede sin embargo adoptar una posición
importante en relación con asuntos legales que llegarían a afectar los
derechos de inversionistas públicos, en aquellos casos en los que consideren
que los funcionarios o directores de las compañías están usando las leyes de
bancarrota para esconderse de pleitos legales por fraude de valores.
El Código de Bancarrota, contempla la posibilidad en su Capítulo 7, de iniciar
un proceso de liquidación con el cual se congelan todas las operaciones de la
compañía, se designa un síndico quien tiene la tarea de vender los activos y
llevar a cabo todo el proceso de administración correspondiente, los gastos
administrativos y legales se pagan primero y lo que queda será para los
acreedores.
Sin embrago la mayoría de las compañías se acogen al Capítulo 11 ya que
este les permite continuar operando el negocio y controlar el proceso de
bancarrota, con esta normatividad se busca rehabilitar los negocios que
tenga la compañía, las acciones y bonos que posea pueden continuar en el
123
mercado, con la obligación para la compañía de presentar reportes a la
Comisión de Valores & Cambios del país (SEC).
7.1.1 Código de Bancarrota y Ley Modelo de CNUDMI. “Por
ser los Estados Unidos líder mundial en este campo, requiere cambios
relativamente substanciales en su Código de Bancarrota para que tenga al
igual que los demás países el mismo lenguaje en materia de Insolvencia
Transfronteriza. La sección 304 del Código citado, dio a las cortes por
primera vez autoridad de manera explícita para reconocer los procedimientos
de insolvencia extranjera, cooperar con esos procedimientos y transferir
activos a donde sea apropiado, es decir, de los Estados Unidos a un
procedimiento extranjero en el país de origen del deudor, de esta manera se
ha dado un alto grado de cooperación con jurisdicciones extranjeras en
asuntos de insolvencia”31.
En este orden de ideas las principales modificaciones están orientadas a lo
siguiente:
a. La sección 304 autoriza explícitamente el resarcimiento de perjuicios al
representante extranjero solamente frente a lo que la Ley Modelo llama un
procedimiento principal extranjero, el cual es limitado en dicho código al país
de origen del deudor (definido por el domicilio, residencia, desarrollo principal
del negocio, ubicación de activos principales.) La Ley Modelo va más allá, ya
que reconoce el “procedimiento extranjero no principal”, aun cuando en
dicho proceso se restringen los beneficios para el representante extranjero,
31 “ UNCITRAL Model Law on Cross- Border Insolvency”, Jay L. Westbrook, Julio 29 1997.
124
esto es importante ya que se busca proteger de una manera más amplia los
intereses de los afectados en estos procesos de insolvencia.
b. La sección 304 da a la corte substancial discreción ya que puede o no
conceder algún tipo de medidas al representante extranjero; mientras que La
Ley Modelo requiere para este evento reconocimiento previo del
procedimiento, el cual esta sujeto a consideraciones previas de política
pública ( Art.6-orden público LM), pero da a la Corte amplia discreción en
cuanto a las medidas que sean concedidas o mantenidas, así como también
la facultad de limitar o suspender esos efectos (Art. 16 y 20 LM).
c. La Ley Modelo define quienes son acreedores extranjeros imponiendo la
obligación de notificarles lo relativo al proceso y el derecho que tiene a
presentar reclamaciones, dichos temas deben ser tratados por la sección 304
con mayor claridad y precisión.
Estos son algunos de los temas que son objeto de modificación en el Código
de Bancarrota de los Estados Unidos según lo establecido en la Ley Modelo
de CNUDMI, estos cambios pueden no tener mayor efecto en la práctica
actual, sin embrago pondrían un orden sistemático a dicha normatividad.
7.2 MEXICO Y LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES
Las anteriores legislaciones de bancarrota y quiebras habidas desde el siglo
XIX hasta la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos de 1943, han sido los
125
principales antecedentes legislativos que sirvieron para la elaboración de la
Ley de Concursos Mercantiles del 15 de junio de 200032.
“Pocas leyes en la historia legislativa del país pueden decir que han sido
creadas con plena conciencia de estar incorporando al derecho nacional
principios estudiados creados y aplicados internacionalmente, a la vez que se
respeta el contexto jurídico nacional, como es el caso de la Ley de Concursos
Mercantiles”33.
En este caso en concreto fueron documentos internacionales los que fueron
tomados en cuenta para la elaboración de la Ley entre los que se encuentran
en primer lugar:
La Ley Modelo Insolvencia Transfronteriza de CNUDMI:
El legislador mexicano incorporó el texto de la Ley Modelo convirtiéndola en
el Título XII de la ley de Concursos Mercantiles. El texto usado por el
legislador mexicano es una copia fiel del texto de la Ley Modelo, haciendo las
adaptaciones propias que requiere el esquema jurídico mexicano.
Los temas de la Ley Modelo que fueron incorporados en el título XII de la
Ley mexicana fueron:
32 Anexo F. Ley de Concursos Mercantiles de México de 15 de junio de 2000. 33 Méjan, Luis Manuel C. La Ley de Concursos Mercantiles a la Luz del Derecho Internacional Privado.
126
1) el deudor insolvente tiene bienes en más de un Estado.
2) el administrador en un procedimiento extranjero de insolvencia tiene
acceso a los tribunales del Estado que haya adoptado la Ley Modelo.
3) Las condiciones que han de darse para el reconocimiento de un
procedimiento extranjero de insolvencia,
4) condiciones para que se concedan las medidas solicitadas por el
representante de un procedimiento extranjero,
5) Cooperación eficaz entre sí de tribunales y administradores de patrimonios
en insolvencia de diversos países,
6) Coordinación de los procedimientos de insolvencia celebrándose
simultáneamente en diversos Estados.
La gran novedad para efectos de la legislación mexicana es la posibilidad de
establecer comunicaciones directas de órgano jurisdiccional mexicano con el
extranjero y entre las partes relevantes en un concurso con el de otro país sin
las formalidades que son tradicionales.
a. INSOL(International Federation of Insolvency Professionals).
Teniendo en cuenta los principios a los que se hizo referencia en el numeral
4.6 de este trabajo, a los cuales se debe hacer remisión obligatoria puesto
que también tuvieron influencia en la elaboración de la Ley de Concursos
Mercantiles mexicana. Con base a estos principios se adoptaron las siguientes
consideraciones en dicha Ley:
- Primero: El período de conciliación abre un espacio limitado (seis meses con
posibles prórrogas que no lo llevan más allá de un año) en donde estas
actividades se dan facilitadas por un especialista: el conciliador. Se admite la
127
posibilidad de acabar anticipadamente este período de conciliación, o incluso
no abrirlo, para pasar directamente a la etapa de quiebra.
-Segundo: El ejercicio de las acciones queda expedito pero deben detenerse
al llegar a la etapa de ejecución en donde se concentran con todo el proceso
concursal. Los derechos de los acreedores incluyen la designación de
interventores, la comunicación con el conciliador para valuar sus créditos y,
desde luego, la posibilidad de transmitir el crédito con un requisito
administrativo de información.
-Tercero: Los arreglos particulares hechos por el comerciante están
prohibidos y los que se hagan pueden ser nulificados.
-Cuarto: La junta de acreedores está eliminada como órgano ordinario del
concurso. No hay, sin embargo, prohibición, si así lo desean pueden
constituirse comités o grupos de trabajo. Sí se reconoce el derecho de un
grupo “relevante” cuando logran determinado porcentaje. El especialista que
coordine los intereses para lograr una solución concertada, está previsto por
la Ley y el Instituto administrador de los procesos lo nombra por orden del
juez.
-Quinto: La entrega de la información está ordenada por la Ley, su
recopilación y puesta a disposición de todos corre a cargo del Conciliador.
Alguna de esta información se presenta en formatos predeterminados. Existe
incluso un delito que pueden cometer aquellos comerciantes que se niegan a
entregar la información.
128
-Sexto: Uno de los principios sobre los que está sustentado el régimen del
concurso es el respeto a las obligaciones contractuales existentes
previamente, los cambios que se introducen al régimen jurídico son los
mínimos necesarios. La posición de acreedores que tienen un régimen
especial (trabajadores, fisco, garantizados) tienen sus provisiones especiales.
-Séptimo: La información se maneja a través del Juez, los especialistas tienen
una obligación específica de confidencialidad.
-Octavo: Tales créditos son considerados créditos contra la Masa y
encuentran un tratamiento especial en cuanto a gradación.
En conclusión el procedimiento de la Ley de Concursos Mercantiles provee
que durante el período de conciliación se dan todos los supuestos de los
principios: la espera, la cooperación, la presencia de un especialista, el flujo
de información, la congelación de acciones, la abstención de actos
perjudiciales, la confidencialidad, la preferencia en el pago para recursos
adicionales y todo ello dentro de la ley y respetando la posición particular de
cada acreedor. Todo esto significa que la Ley mexicana es una ley de
avanzada que condensa los más destacados avances en materia de
insolvencia internacional.
Por su parte, el Banco Mundial ha establecido principios y pautas presentados
por esta organización en materia de insolvencia internacional que se
encuentran en su gran mayoría incorporados en la Ley de Concursos
Mercantiles, de la siguiente manera34:
34 Ibidem.
129
• Los principios recomiendan la existencia de una junta o comité de
acreedores. La ley mexicana ha eliminado esta figura con base en su
experiencia, pues ella fue un motivo de conflictos y dilaciones que en el
pasado entorpecieron la aplicación del sistema concursal. En su lugar se
ha establecido un sistema en el cual el conciliador se ocupa de identificar
los derechos de los acreedores con la facultad de éstos de poder hacer
correcciones y hablar por sí. Asimismo podrán tener derecho a designar
interventores (uno por cada acreedor o grupo de éstos que represente un
10% de los créditos). Desde luego no se prohíbe el que si así lo desean,
los acreedores puedan celebrar reuniones de trabajo entre sí o con el
conciliador, o con el concursado.
• Los principios recomiendan que el administrador (especialista) se haga
cargo de la administración de la empresa. En la Ley de Concursos
Mercantiles la administración de la empresa concursada solamente pasa al
especialista en circunstancias especiales y a petición del propio
especialista, contra la recomendación del principio del Banco Mundial la
administración, en la etapa de conciliación, la conserva el comerciante
concursado.
• Los principios sugieren que la legislación cree normas que orienten los
arreglos extrajudiciales y provea ayudas tales como obligación de entrega
de información. Si bien la Ley mexicana alienta y favorece la posibilidad
de acuerdos extrajudiciales, carece de normas orientadoras o facilitadoras
para ello, con la única excepción de la posibilidad de acudir a los
conciliadores del registro de especialistas para usarlos como amigables
componedores (artículo 312).
• Respecto de los tribunales competentes, los Principios sugieren la
conveniencia de crear tribunales especializados en la materia concursal.
La Ley mexicana no creó tribunales concursales ad hoc sino lo que hizo
130
fue concentrar la jurisdicción de este tema en los juzgados federales,
excluyendo la competencia de juzgados locales al amparo de que se trata
de materia mercantil (federal por naturaleza) y de que no se discuten en
estos asuntos solamente intereses particulares. Por otro lado el número
de asuntos que tradicionalmente se generaban en nuestro país bajo la
antigua Ley y los que se han presentado bajo la nueva, no justifican aún
la creación de juzgados especializados.
Es claro y evidente que la Ley de Concursos Mercantiles mexicana ha sido
construida dentro de la realidad social, económica y jurídica del país pudiendo
concluir que esta Ley que conjuga principios y modelos universalmente
aceptados, convirtiéndose en modelo a seguir por los demás países que aun
se encuentran escépticos o expectantes frente al tema de Insolvencia
Transfronteriza.
7.3. ARGENTINA Y LA LEY DE CONCURSOS N° 24.522 DE 1995.
“El Problema de la insolvencia transfronteriza, en Argentina ha sido
reconocido de tiempo atrás y cobró relevancia hacia el año 1976 debido a la
política económica implementada en ese momento ya que las empresas
obtuvieron prestamos del exterior. Cuando años más tarde esas empresas
cayeron en estado de insolvencia, se originó una disputa entre los acreedores
locales pagaderos en el país y los acreedores extranjeros, quienes
pretendieron un tratamiento igualitario en el supuesto de concurso único.”35
35 Wurst, Walter J.E. La Quiebra Extranacional. Revista del Derecho Comercial, 1996.
131
El Artículo 4 de la Ley 24.522 de 1995 es el que define todo el tema de
quiebras extranacionales como se conoce en la legislación Argentina de la
siguiente manera:
“Art. 4º--Concursos declarados en el extranjero. La declaración de
concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso
en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe
hacerse efectivo en la República Argentina. Sin perjuicio de lo
dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el
extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos
créditos deban ser pagados en la República Argentina, para
disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes
existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan
celebrado con el concursado.
Pluralidad de concursos. Declarada También la quiebra en el país,
los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero
actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos
verificados en aquella.
Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero
en el extranjero, y que no pertenezca a un concurso abierto en el
exterior, está condicionada a que se demuestre que,
recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la
República Argentina puede verificarse y cobrar --en iguales
condiciones-- en un concurso abierto en el país en el cual aquel
crédito es pagadero.
132
Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con
posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el
extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus
beneficiarios por causa de créditos comunes. Quedan exceptuados
de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía
real.”
Según dicha norma, la declaración de concurso en el extranjero es causal de
apertura del concurso en el país, esto es así ya que “no es exclusiva la
jurisdicción internacional Argentina fundada en la sola radicación de los
bienes del deudor en el país, por lo que una declaración de concurso oriunda
de la jurisdicción del domicilio extranjero del deudor, es causal de la apertura
del concurso argentino respecto de los bienes existentes allí”.36 En conclusión
el artículo 4 no impone la extraterritorialidad de la declaración de concurso
extranjero, por el contrario se debe acreditar la jurisdicción internacional del
juez extranjero que la haya pronunciado, y además, se deberá pedir la
apertura en Argentina con la declaración de concurso extranjera y sobre la
base de un crédito local; estas son las condiciones que impone la norma,
para que la declaración de concurso extranjera sirva de presupuesto para la
nacional.
El acreedor extranjero o local es considerado por la doctrina Argentina, como
aquel que posea un crédito que debe hacerse efectivo en el extranjero o en el
país respectivamente, esta noción fue tomada de los tratados de Montevideo
de 1889( Art.40) y de 1940 (Art.46), ambos ratificados por Argentina, los
36 Ibidem.
133
cuales han tenido una influencia directa en la legislación Argentina en la
materia que nos ocupa.
7.3.1. Ley concursal Argentina y Ley Modelo de CNUDMI. El hecho
de que cualquier acreedor extranjero pueda pedir la verificación de su crédito
en el concurso abierto en Argentina debe contra con el cumplimiento de tres
requisitos:
a. Preservar la preferencia de los acreedores locales: En el párrafo
segundo de la Ley Concursal se establece, en relación con la oportunidad del
cobro por parte del acreedor, que si “pertenece a un concurso formado en el
extranjero” sólo actuará sobre el saldo, una vez sean satisfechos los demás
créditos verificados de la quiebra. Es claro que esta disposición establece una
preferencia en el cobro a favor de los acreedores locales. Sin embrago el fin
no es solamente proteger al acreedor local sino también la no discriminación
del acreedor extranjero promoviendo su concurrencia, pero al respecto esta
Ley no establece nada relacionado con los procesos de notificación que a los
acreedores se debe hacer del estado en que se encuentra el proceso de
insolvencia para que puedan llevar a cabo las actuaciones que consideren
necesarias; En este sentido la Ley Modelo de CNUDMI prevé expresamente
la obligación de notificar a los acreedores con residencia habitual o domicilio
en el extranjero del proceso de insolvencia (Art.14).
b. Cumplimiento del Principio de Reciprocidad: Todo acreedor
extranjero que pretenda verificar un crédito en una quiebra o concurso
preventivo deberá cumplir con este principio, el cual se establece en el
párrafo tercero de la Ley en mención. Este principio tiene su origen en el
derecho internacional público (derecho de retorsión).
134
En este caso en concreto se condiciona la verificación del crédito de un
acreedor extranjero a que se demuestre que un acreedor local podría
verificar y cobrar, en igualdad de condiciones, en un concurso abierto en el
lugar donde el crédito es pagadero, en este punto en particular la orientación
que se ha dado al tema del principio de reciprocidad esta más influenciada
por lo dispuesto en el reglamento 1346 de 2000 del consejo de la unión
europea, al respecto la Ley Modelo ha guardado silencio.
c. Respeto del principio de igualdad de los acreedores paridad en los
dividendos: Esta regla ha sido establecida en el último párrafo del artículo
4º , y tiene por finalidad resguardar el principio de igualdad de los acreedores
que podría verse vulnerado por la actuación fuera del territorio Argentino.
Dicha norma establece que si un acreedor quirografario, luego de verificar su
acreencia en un concurso abierto en el país, cobra una parte de ese crédito
en el extranjero ya sea judicial o extrajudicialmente, deberá deducirse lo
cobrado del dividendo a distribuir en el país. Este principio como tal es
tratado por la Ley Modelo en su artículo 32, sin embargo la influencia directa
en la legislación Argentina fue también el reglamento 1346 de 2000 del
Consejo de la Unión Europea.
Aun cuando el artículo 4º de la Ley de Concursos Mercantiles Argentina
maneja de una manera relativamente amplia el tema de los concursos
declarados en el extranjero, se hace necesario precisar conceptos que con
modelos como el convenio europeo 1346 de 2000 y la Ley Modelo de
CNUDMI, proporcionen mayor seguridad jurídica en estos procesos, así como
también una menor discriminación.
135
La finalidad de exponer estos tres modelos jurídicos que regulan los
procesos concursales, en tres países diferentes, es precisamente ver como la
colaboración en esta materia es fundamental para que se obtengan los fines
que a lo largo de este trabajo se han planteado, tales como igualdad,
seguridad, acceso directo, eliminación de procedimientos engorrosos, entre
otros. La tarea de armonizar la legislación interna en esta materia en relación
con alguno de los modelos propuestos no es nada fácil, sin embrago se
puede ver como México se decidió en este sentido incorporando a su
legislación interna dichos modelos de una forma armónica y sistemática
permitiéndole adaptarse a los constantes cambios que en materia comercial
se presentan día a día a nivel mundial, otro es el caso de la Comunidad
Europea que regula uniformemente el tema de la insolvencia en su convenio,
asegurando así entre los países pertenecientes a la misma y los que en el
futuro formen parte de ella una reglamentación uniforme y única.
Mientras la constante sea la necesidad de otorgar herramientas que permitan
a los acreedores y a los deudores proteger sus intereses, cuando se vean en
situaciones de insolvencia transfronteriza, se hará necesario adoptar las
medidas correspondientes en materia jurídica para que todos los países
hablen el mismo lenguaje en esta sentido.
136
8. PROCESO DE BANCARROTA DE U.S.A. FLORAL
PRODUCTS INC.
En el año de 1999, las comercializadoras de flores más importante en los
Estados Unidos, fueron agrupadas por la sociedad U.S.A. Floral Products Inc.,
con el fin de crear un Holding y a sí hacerce más competitivo en el mercado
mundial de flores.
Las comercializadoras eran las entidades que mantenían la relación directa
con los floricultores de los principales paises exportadores, entre los cuales se
encontraban los productores colombianos. A partir de la creación de U.S.A.
Floral Products Inc. esta situación cambio formándose la relación entre ellos
directamente.
A finales del año 2000 la situación financiera de la compañía Norteamericana,
comenzó a decaer debido a malas políticas administrativas presentándose
cesación en los pagos de las obligaciones contraídas con los empresarios
colombianos los cuales se encontraban dentro de la calidad de acreedores
cuyo crédito no estaba asegurado.
El 2 de abril de 2001, U.S.A. Floral Products Inc., presentó una petición de
bancarrota ante la Corte Federal de Bancarrotas en el Estado de Delaware.
Esta petición les fue enviada a los miembros de Asocolflores a los que U.S.A.
Floral Products Inc les debía dinero. Brevemente describimos el proceso de
bancarrota, algunos derechos de los acreedores comerciales, los pasos que
137
los acreedores deberían tomar para proteger sus intereses en el proceso de
bancarrota, y la conclusión del proceso.
8.1 CAPÍTULO 11
Bajo la Ley de Bancarrota de los Estados Unidos, hay esencialmente dos tipos
de procedimientos de bancarrota comercial. Bajo el Capítulo 7, a un deudor
se le da protección de los acreedores durante un período en el cual el síndico
liquida sus activos y usa los procedimientos para pagar los acreedores del
deudor. Bajo el Capítulo 11, se le da protección al deudor de los acreedores
mientras intenta reorganizar su negocio y continúa en operación. Una
reorganización del Capítulo 11 puede convertirse en una liquidación bajo el
Capítulo 7 y viceversa.
La presentación de la petición de bancarrota tiene como efecto la paralización
de todas las acciones legales contra el deudor. Esto quiere decir que los
acreedores no pueden demandar para exigir el cumplimiento de las
obligaciones. El objetivo de la provisión de detención automática es dar
tiempo al deudor ya sea para acabar sus operaciones (bajo el Capítulo 7) o
para presentar una propuesta de reorganización.
Poco después de hecha la petición, se le solicita al deudor la presentación de
un cronograma, que incluya el listado de los créditos a su cargo incluyendo la
lista de todas las deudas aseguradas y no aseguradas contra él, y si algunas
de ellas son contingentes, disputadas o no liquidadas (cuando la cantidad
adeudada es incierta). Esta lista se crea para notificar a los acreedores de las
138
cantidades que el deudor cree que les debe. Después de que los
cronogramas son presentados, se da un período a los acreedores para que
durante ese tiempo presenten una “prueba de reclamo”. Esta forma37
requiere ser soportada. Un acreedor ordinariamente debería presentar una
prueba de reclamo si su reclamo se presenta como contingente, disputado, o
no liquidado, o si el acreedor no está de acuerdo con la cantidad reconocida
de su reclamo. Un acreedor puede decidir presentar una prueba de reclamo
aún si su deuda se reconoce correctamente.
Al principio del procedimiento en el Capítulo 11, la Oficina del Síndico de los
Estados Unidos (Departamento de Justicia de los Estados Unidos), supervisa
los casos de bancarrota, designando un comité de los acreedores más
grandes no asegurados para representar los intereses de éstos.
El Código de Bancarrota contiene provisiones detalladas rigiendo el
tratamiento que debe darse a los diferentes tipos de acreedores para que el
plan de reorganización sea aprobado. Como propósito general, tanto en las
liquidaciones como en las reorganizaciones, a los acreedores asegurados se
les debe pagar todo hasta la extensión del valor en que se paga a sus
colaterales y a los acreedores no asegurados a prorrata, y sólo si hay
activos después de que todos los reclamos asegurados sean pagados. A
menos que se hagan arreglos especiales, los productores Colombianos que
venden flores a U.S.A. Floral Products Inc., ya sea a precios fijos o en
consignación, serán tratados como acreedores comerciales ordinarios no
asegurados. Como resultado, sus reclamaciones serán las últimas, después
de las hechas por los acreedores asegurados.
37 Anexo G
139
8.2 DESARROLLO DEL PROCESO DE BANCARROTA
De acuerdo con lo anterior, U.S.A. Floral Products Inc., presentaron su
petición de bancarrota el 2 de abril, la cual fue cobijada bajo el Capítulo 11
(provisión de reorganización). Sin embargo, el 3 de abril de 2001, la
compañía pidió autorización a la Corte para efectuar la venta de algunos
activos, buscando justamente ajustarse a un procedimiento de venta de
bancarrota.
En otras palabras, las compañía deudora estaba intentando liquidar sus
activos. El 13 de abril, el síndico de los Estados Unidos designó un comité de
cinco miembros de acreedores no asegurados. El abogado para el comité de
acreedores no asegurados, es Scott Baena, de la firma Bilzin Sumberg Dunn
Baena Price & Axelrod LLP de Miami.
El 18 de abril, la Corte autorizó a la compañía deudora para vender
sustancialmente todos sus activos a través de subasta pública, por encima de
las objeciones del comité de acreedores no asegurados. Los deudores
argumentaron que las ventas necesitaban ser hechas antes de la fiesta del
Día de la Madre para maximizar el valor de las compañías; los acreedores no
asegurados dijeron que las ventas se habian acelerado para favorecer a los
grupos de compradores dirigidos por la administración. Esa subasta estaba
programada para el 1° de mayo de 2001.
Los bancos tienen aproximadamente US $195 millones en deuda asegurada
por todos los activos de la compañía deudora, y la venta de los activos
pueden representar alrededor de US $95 millones. Si bien, esta proyección
140
resulta precisa, parecería indicar que no habría fondos restantes para pagar
acreedores no asegurados, estos frecuentemente pueden obtener alguna
participación pequeña de los activos acordando no obstaculizar los planes de
los deudores y acreedores asegurados. De lo anterior se dedujo que no hubo
pago de las obligaciones a los acreedores no asegurados.
8.3 PROCEDIMIENTO SEGUIDO POR LOS ACREEDORES
COLOMBIANOS
Todos los miembros de Asocolflores a los que U.S.A. Floral Products, Inc. les
debia dinero, revisaron el cronograma de reclamos que la Compañía
preparó y presentó ante la corte de bancarrota; sin embargo los recursos
provenientes de la venta de los activos sólo dejaron satisfechos en una parte
a los acreedores asegurados constituidos por las entidades financieras
norteamericanas.
Una vez revisado el desarrollo del proceso de bancarrota se encontró que
este se ajustaba a la normatividad prevista en el capítulo 11, sin embargo
aunque los acreedores colombianos fueron vinculados al proceso, éstos
nunca previeron las consecuencias económicas sufridas al ser liquidada la
compañía, por el desconocimiento de la ley concursal y su orden en la
prelación de pagos.
De este caso podemos concluir la importancia de adoptar un modelo de
regulacón en materia de insolvencia transfronteriza, que unifique y clarifique
141
las condiciones de este proceso con el fin de generar seguridad y estabilidad
a las relaciones de comercio internacional. No podemos desconocer que la
economía no se circunscribe al ámbito interno de un país, requiere de actores
internacionales generando competitividad entre estos. Consideramos que uno
de los factores que puede hacer competitivo un país es precisamente el tener
un régimen claro y unificado en materia de insolvencia transfronteriza
generando seguridad a los importadores de bienes y servicios, así como
también propender para que este modelo de Ley sea adoptado por los
demás paises para proteger a nuestros exportadores y al comercio
internacional en general.
142
9. CONCLUSIÓN
El proceso de globalización que se vive en la actualidad a escala mundial, no
parece que vaya a detenerse, y la reorganización del mundo en áreas
económicas es un fenómeno que se presenta día tras día. La discusión y la
puesta en marcha de instrumentos jurídicos que regulen esa realidad
económica en todas sus facetas, incluidas por supuesto la insolvencia
transfronteriza, son realidades tan evidentes que desde ya deben captar la
atención de los países que hasta el momento no han previsto ninguna
regulación al respecto.
La insolvencia transfronteriza, que es el tema que se estudia a lo largo de
este trabajo, debe entenderse como aquella situación que se presenta
cuando un deudor tiene bienes en más de un Estado o en las que algunos de
los acreedores del deudor no son del Estado en el que se ha abierto el
procedimiento de insolvencia. Situación que sin lugar a dudas se ha
presentado, sin que exista un cuerpo normativo común y armónico que
permita, dado el carácter internacional del tema, solucionar los efectos de la
situación de insolvencia en condiciones de igualdad para todos los afectados
por este hecho.
La regulación de estos aspectos constituye un paso adelante en el acuerdo de
los diversos ordenamientos jurídicos cuyo fin es establecer un mínimo de
convergencia y eficacia en la resolución de los casos de insolvencia
transfronteriza. En la actualidad existen varias propuestas normativas al
143
respecto entre las que se destacan: - La Convención de la Unión Europea
relativa a los procedimientos de insolvencia – Acuerdo 1346 de 2000, Ley
Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional sobre Insolvencia Transfronteriza de 1997, El Concordato
propuesto por el Comité J de la International Bar Association (IBA), entre
otros, los cuales buscan promover el logro de objetivos como: a) La
cooperación eficiente entre tribunales y demás autoridades competentes de
los Estados nacionales y de los Estados extranjeros que hayan de intervenir
en casos de insolvencia transfronteriza; b) Mayor seguridad jurídica para el
comercio y las inversiones; c) La administración equitativa y eficiente de las
insolvencias, que proteja los intereses tanto de los acreedores como de los
deudores y demás partes interesadas; d) La protección eficaz de los bienes
del deudor, y la optimización de su valor; e) Facilitar la reorganización de los
negocios en situaciones financieras inestables con la finalidad de proteger el
capital invertido y de preservar el empleo; f) Simplificar las formalidades a
que está sometido el reconocimiento y ejecución recíproca de resoluciones
judiciales en materia concursal, sin afectar los derechos que en esta materia
tenga cada país.
En el caso Colombiano en particular fue a partir de la Ley 222 de 1995 que se
modifico el anterior régimen de procesos concursales, con esta nueva Ley se
unifico el régimen civil y el mercantil estableciendo un régimen único de
concursos el cual es aplicable tanto a los que ostentan la calidad de
comerciantes como a los que no, es decir, independientemente de su
naturaleza o actividad; se eliminaron también los conocidos concordato
preventivo potestativo y el concordato preventivo obligatorio, así como
también el proceso de quiebra y el concurso de acreedores. En la actualidad
son dos las modalidades que existen en materia de procesos concursales: La
144
liquidación Obligatoria la cual sustituye a la quiebra y al concurso de
acreedores, y el concordato; sin dejar de lado claro está la Ley 550 de 1999
relativa a los procesos de intervención económica y acuerdos de
reestructuración.
En cuanto al tema de insolvencia transfronteriza, la reglamentación que
existe en nuestro país en materia concursal, no presenta regulación expresa
sobre esta figura. Solamente el artículo 120 parágrafo 2° de la Ley 222 de
1995 establece que “los acreedores domiciliados en el exterior podrán
presentarse al trámite concordatario dentro de los treinta (30) días siguientes
a la desfijación del edicto que emplaza a los acreedores”, por lo demás dicha
normatividad carece de precepto alguno sobre el tratamiento de los bienes
del deudor ubicados en otros países así como los procedimientos de
notificación de los acreedores que se encuentran domiciliados en el exterior.
Quedando en uso mecanismos como el exhorto o cartas rogatorias, que son
la forma como se debe llevar a cabo el proceso de reconocimiento de los
acreedores extranjeros dentro de los procesos nacionales, los cuales algunas
veces resultan ineficaces y lentos puesto que debido a su trámite engorroso
genera la posibilidad, debido a la nueva tecnología, de transferir de manera
rápida activos de un país a otro, generándose de este modo todo tipo de
operaciones fraudulentas que tienen efectos negativos en los directamente
perjudicados por la situación de insolvencia.
Entre las opciones para la adopción de un régimen sobre la insolvencia
transfronteriza, en el caso colombiano, así como en otros países
latinoamericanos, esta la propuesta realizada por la CNUDMI, una Ley Modelo
que permite que se pueda contar con las bases necesarias para tratar los
problemas que se generan alrededor de un caso de insolvencia
145
transfronteriza y que por el hecho de ser un Ley y no un tratado o un
acuerdo, le da a los estados mayor flexibilidad para poder armonizar su
legislación con el modelo propuesto. México es uno de los pocos países que
ya incorporó a su legislación concursal los principios y objetivos de diferentes
propuestas internacionales en dicha materia, incluyendo la Ley Modelo citada,
desde el año 2000, convirtiéndose en un ejemplo a seguir en esta materia
puesto que lograr una Ley armoniosa en estos temas requiere un trabajo
concatenado y ajustado a la realidad comercial tanto nacional como
internacional.
Nuestro país está a tiempo para comenzar el proceso de incorporación de un
modelo, en materia concursal, como es el caso de la Ley Modelo de la
CNUDMI, que permita a los acreedores nacionales formar parte de los
procesos extranjeros y viceversa, pero en condiciones de igualdad; para lo
cual sólo la solidaridad y la coordinación que en este sentido se dé entre los
países, harán que uno a uno vayan descubriendo la necesidad de incorporar
este tipo de regulaciones a su derecho interno puesto que como se dijo al
comienzo las relaciones comerciales y la globalización van a permanecer en
continua evolución.
146
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149
ANEXO A
CODIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(CODIGO DE BUSTAMANTE)
CONVENCION DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(La Habana, 20 de Febrero de 1928)
150
ANEXO B
LEY MODELO DE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA DE LA
COMISIÓN DE LAS
NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL
INTERNACIONAL.
NACIONES UNIDAS
Nueva York 1998
151
ANEXO C
COMUNIDAD EUROPEA
REGLAMENTO (CE) No. 1346/2000 del CONSEJO
SOBRE PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA
29 de Mayo de 2000
152
ANEXO D
BANCO MUNDIAL
PRINCIPIOS Y PAUTAS DEL BANCO MUNDIAL
153
ANEXO E
CONGRESO DE LOS ESTADOS UNIDOS
CODIGO BANCARROTA ESTADOS UNIDOS CHAPTER 11
1978
154
ANEXO F
CONGRESO DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
LEY DE CONCURSOS MERCANTILES DE MÉXICO
15 de Junio de 2000
155
ANEXO G
PRUEBA DE RECLAMO
ANEXO A
CODIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(CODIGO DE BUSTAMANTE)
CODIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(CODIGO DE BUSTAMANTE)
CONVENCION DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(La Habana, 20 de Febrero de 1928)
Los Presidentes de las Repúblicas de Perú, de Uruguay, de Panamá, de
Ecuador, de México, de El Salvador, de Guatemala, de Nicaragua, de Bolivia,
de Venezuela, de Colombia, de Honduras, de Costa Rica, de Chile, de Brasil,
de Argentina, de Paraguay, de Haití, de República Dominicana, de Estados
Unidos de América y de Cuba.
DE LA QUIEBRA O CONCURSO
Capítulo I
UNIDAD DE LA QUIEBRA O CONCURSO
Artículo 414. Si el deudor concordatario concursado o quebrado no tiene
más que un domicilio civil o mercantil, no puede haber más que un juicio de
procedimientos preventivos de concurso o quiebra, o una suspensión de
156
157
pagos o quita y espera, para todos sus bienes y todas sus obligaciones en los
Estados contratantes.
Capítulo II
UNIVERSALIDAD DE LA QUIEBRA O CONCURSO Y SUS EFECTOS
Artículo 416. La declaratoria de incapacidad del quebrado o concursado
tiene en los Estados contratantes efectos extraterritoriales mediante el
cumplimiento previo de las formalidades de registro o publicación que exija la
legislación de cada uno de ellos.
Artículo 417. El auto de declaratoria de quiebra o concurso dictado en uno
de los Estados contratantes, se ejecutará en los otros en los casos y forma
establecidos en este Código para las resoluciones judiciales; pero producirá,
desde que quede firme y para las personas respecto de las cuales lo
estuviere, los efectos de cosa juzgada.
Artículo 418. Las facultades y funciones de los síndicos nombrados en uno
de los Estados contratantes con arreglo a las disposiciones de este Código,
tendrán efecto extraterritorial en los demás, sin necesidad de trámite alguno
local.
Artículo 419. El efecto retroactivo de la declaración de quiebra o concurso y
la anulación de ciertos actos por consecuencia de esos juicios, se
determinarán por la ley de los mismos y serán aplicables en el territorio de
los demás Estados contratantes.
Artículo 420. Las acciones reales y los derechos de la misma índole
continuarán sujetos no obstante la declaración de quiebra o concurso, a la ley
158
de la situación de las cosas a que afecten y a la competencia de los jueces
del lugar en que éstas se encuentren.
159
ANEXO B
LEY MODELO DE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA DE LA
COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO
MERCANTIL INTERNACIONAL.
NACIONES UNIDAS
Nueva York, 1998
LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE LA INSOLVENCIA
TRANSFRONTERIZA
PREÁMBULO
La finalidad de la presente Ley es la de establecer mecanismos eficaces para
la resolución de los casos de insolvencia transfronteriza con miras a promover
el logro de los objetivos siguientes:
a) La cooperación entre los tribunales y demás autoridades competentes
de este Estado y de los Estados extranjeros que hayan de intervenir en
casos de insolvencia transfronteriza;
b) Una mayor seguridad jurídica para el comercio y las inversiones;
160
c) Una administración equitativa y eficiente de las insolvencias
transfronterizas, que proteja los intereses de todos los acreedores y de
las demás partes interesadas, incluido el deudor;
d) La protección de los bienes del deudor, y la optimización de su valor,
así como,
e) Facilitar la reorganización de empresas en dificultades financieras, a fin
de proteger el capital invertido y de preservar el empleo.
CAPÍTULO I. DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1. Ámbito de aplicación
1. La presente Ley será aplicable a los casos en que:
a) Un tribunal extranjero o un representante extranjero solicite asistencia
en este Estado en relación con un procedimiento extranjero; o
b) Se solicite asistencia en un Estado extranjero en relación con un
procedimiento que se esté
c) tramitando con arreglo a [indíquese la norma de derecho interno
relativa a la insolvencia]; o
d) Se estén tramitando simultáneamente y respecto de un mismo deudor
un procedimiento extranjero y un procedimiento en este Estado con
arreglo a [indíquese la norma de derecho interno relativa a la
insolvencia]; o
e) Los acreedores u otras personas interesadas, que estén en un Estado
extranjero, tengan interés en solicitar la apertura de un procedimiento
o en participar en un procedimiento que se esté tramitando con
161
arreglo a [indíquese la norma de derecho interno relativa a la
insolvencia].
2. La presente Ley no será aplicable a un procedimiento relativo a
[indíquense todas las clases de entidades sometidas en este Estado a un
régimen especial de la insolvencia, tales como sociedades bancarias y de
seguros, y que se desee excluir de la presente Ley].
Artículo 2. Definiciones
Para los fines de la presente Ley:
a) Por "procedimiento extranjero" se entenderá el procedimiento colectivo, ya
sea judicial o administrativo incluido el de índole provisional, que se siga en
un Estado extranjero con arreglo a una ley relativa a la insolvencia y en virtud
del cual los bienes y negocios del deudor queden sujetos al control o a la
supervisión del tribunal extranjero, a los efectos de su reorganización o
liquidación;
b) Por "procedimiento extranjero principal" se entenderá el procedimiento
extranjero que se siga en el Estado donde el deudor tenga el centro de sus
principales intereses;
c) Por "procedimiento extranjero no principal" se entenderá un procedimiento
extranjero, que no sea un procedimiento extranjero principal, que se siga en
un Estado donde el deudor tenga un establecimiento en el sentido del inciso
f) del presente artículo;
162
d) Por "representante extranjero" se entenderá la persona o el órgano,
incluso el designado a título provisional, que haya sido facultado en un
procedimiento extranjero para administrar la reorganización o la liquidación
de los bienes o negocios del deudor o para actuar como representante del
procedimiento extranjero;
e) Por "tribunal extranjero" se entenderá la autoridad judicial o de otra índole
que sea competente a los efectos del control o la supervisión de un
procedimiento extranjero;
f) Por "establecimiento" se entenderá todo lugar de operaciones en el que el
deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios
humanos y bienes o servicios.
Artículo 3. Obligaciones internacionales del Estado
En caso de conflicto entre la presente Ley y una obligación de este Estado
nacida de un tratado otra forma de acuerdo en el que este Estado sea parte
con uno o más Estados, prevalecerán las disposiciones de ese tratado o
acuerdo.
Artículo 4. [Tribunal o autoridad competente]
Las funciones a las que se refiere la presente Ley relativas al reconocimiento
de procedimientos extranjeros y en materia de cooperación con tribunales
extranjeros serán ejercidas por ...[indíquese el tribunal o tribunales o la
autoridad o autoridades que, conforme al derecho interno, sean competentes
para ejercer estas funciones].
163
Artículo 5. Autorización dada a [indíquese la denominación de la
persona o del órgano que se encargue de administrar la
reorganización o liquidación con arreglo al derecho interno de este
Estado] para actuar en un Estado extranjero ...
[indíquese la denominación de la persona o del órgano que se encargue de
administrar la reorganización o liquidación con arreglo al derecho interno de
este Estado] , estará facultado(a) para actuar en un Estado extranjero en
representación de un procedimiento abierto en este Estado con arreglo a
[indicar aquí la norma de derecho interno relativa a la insolvencia], en la
medida en que lo permita la ley extranjera aplicable.
Artículo 6. Excepción de orden público
Nada de lo dispuesto en la presente Ley impedirá que el tribunal se niegue a
adoptar una medida en ella regulada, de ser esa medida manifiestamente
contraria al orden público de este Estado.
Artículo 7. Asistencia adicional en virtud de alguna otra norma
Nada de lo dispuesto en la presente Ley limitará las facultades que pueda
tener un tribunal o [indíquese la denominación de la persona o del órgano
que se encargue de administrar una reorganización o liquidación con arreglo
al derecho interno] para prestar asistencia adicional al representante
extranjero con arreglo a alguna otra norma de este Estado.
164
Artículo 8. Interpretación
En la interpretación de la presente Ley habrán de tenerse en cuenta su
origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su
aplicación y la observancia de la buena fe.
CAPÍTULO II. ACCESO DE LOS REPRESENTANTES Y ACREEDORES
EXTRANJEROS A LOS TRIBUNALES DEL ESTADO
Artículo 9. Derecho de acceso directo
Todo representante extranjero estará legitimado para comparecer
directamente ante un tribunal del Estado.
Artículo 10. Jurisdicción limitada
El solo hecho de la presentación de una solicitud, con arreglo a la presente
Ley, ante un tribunal del Estado por un representante extranjero no supone
la sumisión de éste ni de los bienes y negocios del deudor en el extranjero, a
la jurisdicción de los tribunales del Estado para efecto alguno que sea distinto
de la solicitud.
165
Artículo 11. Solicitud del representante extranjero de que se abra un
procedimiento con arreglo a [indíquese la norma de derecho interno
relativa a la insolvencia].
Todo representante extranjero estará facultado para solicitar la apertura de
un procedimiento con arreglo a [indíquese la norma de derecho interno
relativa a la insolvencia] si por lo demás se cumplen las condiciones para la
apertura de ese procedimiento.
Artículo 12. Participación de un representante extranjero en un
procedimiento abierto con arreglo a [indíquese la norma de derecho
interno relativa a la insolvencia]
A partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero, el representante
extranjero estará facultado para participar en todo procedimiento que se
haya abierto respecto del deudor con arreglo a [indíquese la norma de
derecho interno relativa a la insolvencia].
Artículo 13. Acceso de los acreedores extranjeros a un
procedimiento seguido con arreglo a [indíquese la norma de
derecho interno relativa a la insolvencia]
1. Salvo lo dispuesto en el párrafo 2 del presente artículo, los acreedores
extranjeros gozarán de los mismos derechos que los acreedores nacionales
respecto de la apertura de un procedimiento en este Estado y de la
participación en él con arreglo a [indíquese la norma de derecho interno
relativa a la insolvencia].
166
2. Lo dispuesto en el párrafo 1 del presente artículo no afectará al orden de
prelación de los créditos en un procedimiento abierto con arreglo a [indíquese
la norma de derecho interno relativa a la insolvencia], salvo que no se
asignará a los créditos de acreedores extranjeros una prelación inferior a
[indíquese la categoría de créditos ordinarios no preferentes, y que todo
crédito extranjero tendrá una prelación más baja que los créditos ordinarios
no preferentes cuando el crédito equivalente en el país (por ejemplo, una
sanción pecuniaria o un crédito con pago diferido) tenga una prelación más
baja que los créditos ordinarios no preferentes].
Artículo 14. Notificación a los acreedores en el extranjero con
arreglo a [indíquese la
norma de derecho interno relativa a la insolvencia
1. Siempre que, con arreglo [indíquese la norma de derecho interno relativa a
la insolvencia], se haya de notificar algún procedimiento, a los acreedores
que residan en este Estado, esa notificación deberá practicarse también a los
acreedores conocidos que no tengan una dirección en este Estado. El tribunal
podrá ordenar que se tomen las medidas oportunas a fin de notificar a todo
acreedor cuya dirección aún no se conozca.
2. Esa notificación deberá practicarse a cada uno de los acreedores
extranjeros por separado, a no ser que el tribunal considere que alguna otra
forma de notificación sea más adecuada en las circunstancias del caso. No se
requerirá carta rogatoria ni ninguna otra formalidad similar.
3. Cuando se haya de notificar a los acreedores extranjeros la apertura de un
procedimiento, la notificación deberá:
a) Señalar un plazo razonable para la presentación de los créditos e indicar el
lugar en el que se haya de efectuar esa presentación;
167
b) Indicar si los acreedores con créditos garantizados necesitan presentar
esos créditos; y
c) Contener cualquier otra información requerida para esa notificación
conforme a las leyes de este Estado y a las resoluciones del tribunal.
CAPÍTULO III: RECONOCIMIENTO DE UN PROCEDIMIENTO EXTRANJERO Y
MEDIDAS OTORGABLES
Artículo 15. Solicitud de reconocimiento de un procedimiento
extranjero
1. El representante extranjero podrá solicitar ante el tribunal el
reconocimiento del procedimiento extranjero en el que haya sido nombrado.
2. Toda solicitud de reconocimiento deberá presentarse acompañada de:
a) Una copia certificada conforme de la resolución por la que se declare
abierto el procedimiento extranjero y se nombre el representante extranjero;
o
b) Un certificado expedido por el tribunal extranjero en el que se acredite la
existencia del procedimiento extranjero y el nombramiento del representante
extranjero; o
c) En ausencia de una prueba conforme a los incisos a) y b), acompañada de
cualquier otra prueba admisible por el tribunal de la existencia del
procedimiento extranjero y del nombramiento del representante extranjero.
168
3. Toda solicitud de reconocimiento deberá presentarse acompañada de una
declaración en la que se indiquen debidamente los datos de todos los
procedimientos extranjeros abiertos respecto del deudor de los que tenga
conocimiento el representante extranjero.
4. El tribunal podrá exigir que todo documento presentado en apoyo de una
solicitud de reconocimiento sea traducido a un idioma oficial de este Estado.
Artículo 16. Presunciones relativas al reconocimiento
1. Si la resolución o el certificado de los que se trata en el párrafo 2 del
artículo 15 indican que el procedimiento extranjero es un procedimiento en el
sentido del inciso a) del artículo 2 y que el representante extranjero es una
persona o un órgano en el sentido del inciso d) del artículo 2, el tribunal
podrá presumir que ello es así.
2. El tribunal estará facultado para presumir que los documentos que le sean
presentados en apoyo de la solicitud de reconocimiento son auténticos, estén
o no legalizados.
3. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el domicilio social del deudor
o su residencia habitual, si se trata de una persona natural, es el centro de
sus principales intereses.
Artículo 17. Resolución de reconocimiento de un procedimiento
extranjero
1. Salvo lo dispuesto en el artículo 6, se otorgará reconocimiento a un
procedimiento extranjero cuando:
169
a) El procedimiento extranjero sea un procedimiento en el sentido del inciso
a) del artículo 2;
b) El representante extranjero que solicite el reconocimiento sea una persona
o un órgano en el sentido del inciso d) del artículo 2;
c) La solicitud cumpla los requisitos del párrafo 2 del artículo 15; y
d) La solicitud haya sido presentada al tribunal competente conforme al
artículo 4.
2. Se reconocerá el procedimiento extranjero:
a) Como procedimiento extranjero principal, si se está tramitando en el
Estado donde el deudor tenga el centro de sus principales intereses; o
b) Como procedimiento extranjero no principal, si el deudor tiene en el
territorio del Estado del foro extranjero un establecimiento en el sentido del
inciso f) del artículo 2;
3. Se dictará a la mayor brevedad posible la resolución relativa al
reconocimiento de un procedimiento extranjero;
4. Lo dispuesto en los artículos 15, 16, 17 y 18 no impedirá que se modifique
o revoque el reconocimiento caso de demostrarse la ausencia parcial o total
de los motivos por los que se otorgó, o que esos motivos han dejado de
existir.
Artículo 18. Información subsiguiente
170
A partir del momento en que se presente la solicitud de reconocimiento de un
procedimiento extranjero, el representante extranjero informará sin demora
al tribunal de:
a) Todo cambio importante en la situación del procedimiento extranjero
reconocido o en el nombramiento del representante extranjero; y
b) Todo otro procedimiento extranjero que se siga respecto del mismo
deudor y del que tenga conocimiento el representante extranjero.
Artículo 19. Medidas otorgables a partir de la solicitud de reconocimiento de
un procedimiento extranjero
1. Desde la presentación de una solicitud de reconocimiento hasta que se
resuelva esa solicitud, el tribunal podrá, a instancia del representante
extranjero y cuando las medidas sean necesarias y urgentes para proteger
los bienes del deudor o los intereses de los acreedores, otorgar medidas
provisionales, incluidas las siguientes:
a) Paralizar toda medida de ejecución contra los bienes del deudor;
b) Encomendar al representante extranjero, o a alguna otra persona
designada por el tribunal, la administración o la realización de todos o de
parte de lo s bienes del deudor que se encuentren en el territorio de este
Estado, para proteger y preservar el valor de aquellos que, por su naturaleza
o por circunstancias concurrentes, sean perecederos, susceptibles de
devaluación, o estén amenazados por cualquier otra causa;
c) Aplicar cualquiera de las medidas previstas en los incisos c), d) y g) del
párrafo 1 del artículo 21.
171
2. [Insértense las disposiciones (o hágase una remisión a las disposiciones
vigentes en el Estado promulgante) relativas a la notificación].
3. A menos que se prorroguen con arreglo a lo previsto en el inciso f) del
párrafo 1 del artículo 21, las medidas otorgadas con arreglo al presente
artículo quedarán sin efecto cuando se dicte una resolución sobre la solicitud
de reconocimiento.
4. El tribunal podrá denegar toda medida prevista en el presente artículo
cuando esa medida afecte al desarrollo de un procedimiento extranjero
principal.
Artículo 20. Efectos del reconocimiento de un procedimiento
extranjero principal
1. A partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero que sea un
procedimiento principal:
a) Se paralizará la iniciación o la continuación de todas las acciones o
procedimientos individuales que se tramiten respecto de los bienes, derechos,
obligaciones o responsabilidades del deudor;
b) Se paralizará asimismo toda medida de ejecución contra los bienes del
deudor; y
c) Se suspenderá todo derecho a transmitir o gravar los bienes del deudor,
así como a disponer de algún otro modo de esos bienes.
172
2. El alcance, la modificación y la extinción de los efectos de paralización y
suspensión de que trata el párrafo 1 del presente artículo estarán
supeditados a [indíquese toda norma de derecho interno relativa a la
insolvencia que sea aplicable a las excepciones, las limitaciones, las
modificaciones o la extinción referentes a los efectos de paralización y
suspensión de que trata el párrafo 1 del presente artículo].
3. El inciso a) del párrafo 1 del presente artículo no afectará al derecho de
iniciar acciones o procedimientos individuales en la medida en que ello sea
necesario para preservar un crédito contra el deudor.
4. El párrafo 1 del presente artículo no afectará al derecho de solicitar el
inicio de un procedimiento con arreglo a [indíquese la norma de derecho
interno relativa a la insolvencia] o a presentar créditos en ese procedimiento.
Artículo 21. Medidas otorgables a partir del reconocimiento de un
procedimiento extranjero
1. Desde el reconocimiento de un procedimiento extranjero, ya sea principal
o no principal, de ser necesario para proteger los bienes del deudor o los
intereses de los acreedores, el tribunal podrá, a instancia del representante
extranjero, otorgar toda medida apropiada, incluidas las siguientes:
a) Paralizar la iniciación o la continuación de acciones o procedimientos
individuales relativos a los bienes, derechos, obligaciones o responsabilidades
del deudor, en cuanto no se hayan paralizado con arreglo al inciso a) del
párrafo 1 del artículo 20;
173
b) Paralizar asimismo toda medida de ejecución contra los bienes del deudor,
en cuanto no se haya paralizado con arreglo al inciso b) del párrafo 1 del
artículo 20;
c) Suspender el ejercicio del derecho a transmitir o gravar los bienes del
deudor, así como a disponer de esos bienes de algún otro modo, en cuanto
no se haya suspendido ese derecho con arreglo al artículo 20;
d) Disponer el examen de testigos, la presentación de pruebas o el suministro
de información respecto de los bienes, negocios, derechos, obligaciones o
responsabilidades del deudor;
e) Encomendar al representante extranjero, o a alguna otra persona
nombrada por el tribunal, la administración o la realización de todos o de
parte de los bienes del deudor, que se encuentren en el territorio de este
Estado;
f) Prorrogar toda medida cautelar otorgada con arreglo al párrafo 1 del
artículo 19;
g) Conceder cualquier otra medida que, conforme a la legislación de este
Estado, sea otorgable a [indíquese la denominación de la persona o del
órgano que se encargue de administrar una reorganización o una liquidación
con arreglo al derecho interno].
2. A partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero, principal o no
principal, el tribunal podrá, a instancia del representante extranjero,
encomendar al representante extranjero, o a otra persona nombrada por el
tribunal, la distribución de todos o de parte de los bienes del deudor que se
encuentren en el territorio de este Estado, siempre que el tribunal se asegure
de que los intereses de los acreedores en este Estado están suficientemente
protegidos.
174
3. Al otorgar medidas con arreglo a este artículo al representante de un
procedimiento extranjero no principal, el tribunal deberá asegurarse de que
las medidas atañen a bienes que, con arreglo al derecho de este Estado,
hayan de ser administrados en el marco del procedimiento extranjero no
principal o que atañen a información requerida en ese procedimiento
extranjero no principal.
Artículo 22. Protección de los acreedores y de otras personas
interesadas
1. Al conceder o denegar una medida con arreglo a los artículos 19 ó 21 o al
modificar o dejar sin efecto esa medida con arreglo al párrafo 3 del presente
artículo, el tribunal deberá asegurarse de que quedan debidamente
protegidos los intereses de los acreedores y de otras personas interesadas,
incluido el deudor.
2. El tribunal podrá supeditar toda medida otorgada con arreglo a los
artículos 19 ó 21 a las condiciones que juzgue convenientes.
3. A instancia del representante extranjero o de toda persona afectada por
alguna medida otorgada con arreglo a los artículos 19 ó 21, o de oficio, el
tribunal podrá modificar o dejar sin efecto la medida impugnada.
Artículo 23. Acciones de impugnación de actos perjudiciales para los
acreedores
1. A partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero, el
representante extranjero estará legitimado para entablar [indíquese los tipos
175
de acciones que, para evitar o de otro modo dejar sin efecto todo acto
perjudicial para los acreedores, pueda entablar en este Estado una persona o
un órgano que esté administrando una reorganización o una liquidación].
2. Cuando el procedimiento extranjero sea un procedimiento extranjero no
principal, el tribunal deberá asegurarse de que la acción afecta a bienes que,
con arreglo al derecho interno de este Estado, deban ser administrados en el
marco del procedimiento extranjero no principal.
Artículo 24. Intervención de un representante extranjero en procedimientos
que se sigan en este Estado
Desde el reconocimiento de un procedimiento extranjero, el representante
extranjero podrá intervenir, conforme a las condiciones prescritas por el
derecho interno de este Estado, en todo procedimiento en el que el deudor
sea parte.
CAPÍTULO IV. COOPERACIÓN CON TRIBUNALES Y
REPRESENTANTES EXTRANJEROS
Artículo 25. Cooperación y comunicación directa entre un tribunal de este
Estado y los tribunales o representantes extranjeros.
1. En los asuntos indicados en el artículo 1, el tribunal deberá cooperar en la
medida de lo posible con los tribunales extranjeros o los representantes
extranjeros, ya sea directamente o por conducto de [indíquese la
denominación de la persona o del órgano que se encargue de administrar
una reorganización o liquidación con arreglo a la ley del foro].
176
2. El tribunal estará facultado para ponerse en comunicación directa con los
tribunales o representantes extranjeros o para recabar información o
asistencia directa de los mismos.
Artículo 26. Cooperación y comunicación directa entre [indíquese la
denominación de la persona, o del órgano encargado de administrar
una reorganización o liquidación con arreglo a la ley del foro] y los
tribunales o representantes extranjeros
1. En los asuntos indicados en el artículo 1, ...[indíquese la denominación de
la persona o del órgano encargado de administrar una reorganización o
liquidación con arreglo a la ley del foro] deberá cooperar, en el ejercicio de
sus funciones y bajo la supervisión del tribunal, con los tribunales y
representantes extranjeros.
2. ... [indíquese la denominación de la persona o del órgano encargado de
administrar una reorganización o liquidación con arreglo a la ley del foro]
estará facultado(a), en el ejercicio de sus funciones y bajo la supervisión del
tribunal, para ponerse en comunicación directa con los tribunales o los
representantes extranjeros.
Artículo 27. Formas de cooperación
La cooperación de la que se trata en los artículos 25 y 26 podrá ser puesta en
práctica por cualquier medio apropiado, y en particular mediante:
a) El nombramiento de una persona o de un órgano para que actúe bajo
dirección del tribunal;
177
b) La comunicación de información por cualquier medio que el tribunal
considere oportuno;
c) La coordinación de la administración y la supervisión de los bienes y
negocios del deudor;
d) La aprobación o la aplicación por los tribunales de los acuerdos relativos a
la coordinación de los procedimientos;
e) La coordinación de los procedimientos que se estén siguiendo
simultáneamente respecto de un mismo deudor;
f) [El Estado que incorpore el nuevo régimen tal vez desee indicar otras
formas o ejemplos de cooperación].
CAPÍTULO V. PROCEDIMIENTOS PARALELOS
Artículo 28. Apertura de un procedimiento con arreglo a
[identifíquese la norma de derecho interno relativa a la insolvencia]
tras el reconocimiento de un procedimiento extranjero principal
Desde el reconocimiento de un procedimiento extranjero principal, sólo se
podrá iniciar un procedimiento con arreglo a [indíquese la norma de derecho
interno relativa a la insolvencia] cuando el deudor tenga bienes en este
Estado y los efectos de este procedimiento se limitarán a los bienes del
deudor que se encuentren en este Estado y, en la medida requerida para la
puesta en práctica de la cooperación y coordinación previstas en los artículos
25, 26 y 27, a otros bienes del deudor que, con arreglo al derecho interno de
este Estado, deban ser administrados en este procedimiento.
178
Artículo 29. Coordinación de un procedimiento seguido con arreglo a
[indíquese la norma de derecho interno relativa a la insolvencia] y
un procedimiento
Cuando se estén tramitando simultáneamente y respecto de un mismo
deudor un procedimiento extranjero y un procedimiento con arreglo a
[indíquese la norma de la ley del foro relativa a la insolvencia], el tribunal
procurará colaborar y coordinar sus actuaciones con las del otro
procedimiento, conforme a lo dispuesto en los artículos 25, 26 y 27, en los
términos siguientes:
a) Cuando el procedimiento seguido en este Estado esté en curso en el
momento de presentarse la solicitud de reconocimiento del procedimiento
extranjero:
i) Toda medida otorgada con arreglo a los artículos 19 ó 21 deberá ser
compatible con el
procedimiento seguido en este Estado; y ii) De reconocerse el procedimiento
extranjero en este Estado como procedimiento extranjero principal, el artículo
20 no será aplicable;
b) Cuando el procedimiento seguido en este Estado se inicie tras el
reconocimiento, o una vez presentada la solicitud de reconocimiento, del
procedimiento extranjero:
i) Toda medida que estuviera en vigor con arreglo a los artículos 19 ó 21 será
reexaminada por el tribunal y modificada o revocada caso de ser incompatible
con el procedimiento en este Estado; y ii) De haberse reconocido el
procedimiento extranjero como procedimiento extranjero principal, la
paralización o suspensión de que se trata en el párrafo 1 del artículo 20 será
modificada o revocada con arreglo al párrafo 2 del artículo 20 caso de ser
incompatible con el procedimiento abierto en este Estado;
179
c) Al conceder, prorrogar o modificar una medida otorgada a un
representante de un procedimiento extranjero no principal, el tribunal deberá
asegurarse de que esa medida afecta a bienes que, con arreglo al derecho
interno de este Estado, deban ser administrados en el procedimiento
extranjero no principal o concierne a información requerida para ese
procedimiento.
Artículo 30. Coordinación de varios procedimientos extranjeros
En los casos contemplados en el artículo 1, cuando se siga más de un
procedimiento extranjero respecto de un mismo deudor, el tribunal procurará
que haya cooperación y coordinación con arreglo a lo dispuesto en los
artículos 25, 26 y 27, y serán aplicables las siguientes reglas:
a) Toda medida otorgada con arreglo a los artículos 19 ó 21 a un
representante de un procedimiento extranjero no principal, una vez
reconocido un procedimiento extranjero principal, deberá ser compatible con
este último;
b) Cuando un procedimiento extranjero principal sea reconocido tras el
reconocimiento o una vez presentada la solicitud de reconocimiento de un
procedimiento extranjero no principal, toda medida que estuviera en vigor
con arreglo a los artículos 19 ó 21 deberá ser reexaminada por el tribunal y
modificada o dejada sin efecto caso de ser incompatible con el procedimiento
extranjero principal;
c) Cuando, una vez reconocido un procedimiento extranjero no principal, se
otorgue reconocimiento a otro procedimiento extranjero no principal, el
tribunal deberá conceder, modificar o dejar sin efecto toda medida que
proceda para facilitar la coordinación de los procedimientos.
180
Artículo 31. Presunción de insolvencia basada en el reconocimiento de un
procedimiento extranjero principal
Salvo prueba en contrario, el reconocimiento de un procedimiento extranjero
principal constituirá prueba válida de que el deudor es insolvente a los
efectos de la apertura de un procedimiento con arreglo a [indíquese la norma
de derecho interno relativa a la insolvencia].
Artículo 32. Regla de pago para procedimientos paralelos
Sin perjuicio de los derechos de los titulares de créditos garantizados o de los
derechos reales, un acreedor que haya percibido un cobro parcial respecto de
su crédito en un procedimiento seguido en un Estado extranjero con arreglo
a una norma relativa a la insolvencia no podrá percibir un nuevo dividendo
por ese mismo crédito en un procedimiento de insolvencia que se siga con
arreglo [indíquese la norma de derecho interno relativa a la insolvencia]
respecto de ese mismo deudor, en tanto que el dividendo percibido por los
demás acreedores de la misma categoría sea proporcionalmente inferior al
cobro ya percibido por el acreedor.
181
ANEXO D
PRINCIPIOS Y PAUTAS DEL BANCO MUNDIAL.
The Principles
Legal Framework for Creditor Rights
Principle 1 Compatible Enforcement Systems
A modern credit-based economy requires predictable, transparent and affordable
enforcement of both unsecuredand secured credit claims by efficient mechanisms
outside of insolvency, as well as a sound insolvency system. These systems must be
designed to work in harmony.
Principle 2 Enforcement of Unsecured Rights
A regularized system of credit should be supported by mechanisms that provide
efficient, transparent, reliable and predictable methods for recovering debt, including
seizure and sale of immovable and movable assets and sale or collection of intangible
assets such as debts owed to the debtor by third parties.
Principle 3 Security Interest Legislation
182
The legal framework should provide for the creation, recognition, and enforcement of
security interests in movable and immovable (real) property, arising by agreement or
operation of law. The law should provide for the following features: § Security
interests in all types of assets, movable and immovable, tangible and intangible,
including inventory, receivables, and proceeds; future or after-acquired property, and
on a global basis; and based on both possessory and non-possessory interests; §
Security interests related to any or all of a debtor's obligations to a creditor, present
or future, and between all types of persons; § Methods of notice that will sufficiently
publicize the existence of security interests to creditors, purchasers, and the public
generally at the lowest possible cost; § Clear rules of priority governing competing
claims or interests in the same assets, eliminating or reducing priorities over security
interests as much as possible.
Principle 4. Recording and Registration of Secured Rights
There should be an efficient and cost-effective means of publicizing secured interests
in movable and immovable assets, with registration being the principal and strongly
preferred method. Access to the registry should be inexpensive and open to all for
both recording and search.
Principle 5. Enforcement of Secured Rights
Enforcement systems should provide efficient, inexpensive, transparent and
predictable methods for enforcing a security interest in property. Enforcement
procedures should provide for prompt realization of the rights obtained in secured
assets, ensuring the maximum possible recovery of asset values based on market
183
values. Both non judicial and judicial enforcement methods should be considered
Legal Framework for Corporate Insolvency.
Principle 6. Key Objectives and Policies
Though country approaches vary, effective insolvency systems should aim to:·
Integrate with a country's broader legal and commercial systems.· Maximize the value
of a firm's assets by providing an option to reorganize.· Strike a careful balance
between liquidation and reorganization.· Provide for equitable treatment of similarly
situated creditors, including similarly situated foreign and domestic creditors.· Provide
for timely, efficient and impartial resolution of insolvencies · Prevent the premature
dismemberment of a debtor's assets by individual creditors seeking quick judgments.·
Provide a transparent procedure that contains incentives for gathering and dispensing
information.· Recognize existing creditor rights and respect the priority of claims with
a predictable and established process. · Establish a framework for cross-border
insolvencies, with recognition of foreign proceedings.
Principle 7 Director and Officer Liability
Director and officer liability for decisions detrimental to creditors made when an
enterprise is insolvent should promote responsible corporate behavior while fostering
reasonable risk taking. At a minimum, standards should address conduct based on
knowledge of or reckless disregard for the adverse consequences to creditors.
Principle 8 Liquidation and Rehabilitation
184
An insolvency law should provide both for efficient liquidation of nonviable businesses
and those where liquidation is likely to produce a greater return to creditors, and for
rehabilitation of viable businesses. Where circumstances justify it, the system should
allow for easy conversion of proceedings from one procedure to another.
Principle 9 Commencement: Applicability and Accessibility
A. The insolvency process should apply to all enterprises or corporate entities except
financial institutions and insurance corporations, which should be dealt with through a
separate law or through special provisions in the insolvency law. State-owned
corporations should be subject to the same insolvency law as private corporations.
B. Debtors should have easy access to the insolvency system upon showing proof of
basic criteria (insolvency or financial difficulty). A declaration to that effect may be
provided by the debtor through its board of directors or management. Creditor access
should be conditioned on showing proof of insolvency by presumption where there is
clear evidence that the debtor failed to pay a matured debt (perhaps of a minimum
amount).
C. The preferred test for insolvency should be the debtor's inability to pay debts as
they come due-known as the liquidity test. A balance sheet test may be used as an
alternative secondary test, but should not replace the liquidity test. The filing of an
application to commence a proceeding should automatically prohibit the debtor's
transfer, sale or disposition of assets or parts of the business without court approval,
except to the extent necessary to operate the business.
185
Principle 10 Commencement: Moratoriums and Suspension of Proceedings
A. The commencement of bankruptcy should prohibit the unauthorized disposition of
the debtor's assets and suspend actions by creditors to enforce their rights or
remedies against the debtor or the debtor's assets. The injunctive relief (stay) should
be as wide and all embracing as possible, extending to an interest in property used,
occupied or in the possession of the debtor.
B. To maximize the value of asset recoveries, a stay on enforcement actions by
secured creditors should be imposed for a limited period in a liquidation proceeding to
enable higher recovery of assets by sale of the entire business or its productive units,
and in a rehabilitation proceeding where the collateral is needed for the rehabilitation.
Principle 11 Governance: Management
A. In liquidation proceedings, management should be replaced by a qualified court-
appointed official (administrator) with broad authority to administer the estate in the
interest of creditors. Control of the estate should be surrendered immediately to the
administrator except where management has been authorized to retain control over
the company, in which case the law should impose the same duties on management
as on the administrator. In creditor-initiated filings, where circumstances warrant, an
interim administrator with reduced duties should be appointed to monitor the
business to ensure that creditor interests are protected.
186
B. There are two preferred approaches in a rehabilitation proceeding: exclusive
control of the proceeding by an independent administrator or supervision of
management by an impartial and independent administrator or supervisor. Under the
second option complete power should be shifted to the administrator if management
proves incompetent or negligent or has engaged in fraud or other misbehavior.
Similarly, independent administrators or supervisors should be held to the same
standard of accountability to creditors and the court and should be subject to removal
for incompetence, negligence, fraud or other wrongful conduct.
Principle 12 Governance: Creditors and the Creditors' Committee
Creditor interests should be safeguarded by establishing a creditors committee that
enables creditors to actively participate in the insolvency process and that allows the
committee to monitor the process to ensure fairness and integrity. The committee
should be consulted on non-routine matters in the case and have the ability to be
heard on key decisions in the proceedings (such as matters involving dispositions of
assets outside the normal course of business). The committee should serve as a
conduit for processing and distributing relevant information to other creditors and for
organizing creditors to decide on critical issues. The law should provide for such
things as a general creditors assembly for major decisions, to appoint the creditors
committee and to determine the committee's membership, quorum and voting rules,
powers and the conduct of meetings. In rehabilitation proceedings, the creditors
should be entitled to select an independent administrator or supervisor of their
choice, provided the person meets the qualifications for serving in this capacity in the
specific case.
187
Principle 13 Administration: Collection, Preservation, Disposition of
Property
The law should provide for the collection, preservation and disposition of all property
belonging to the debtor, including property obtained after the commencement of the
case. Immediate steps should be taken or allowed to preserve and protect the
debtor's assets and business. The law should provide a flexible and transparent
system for disposing of assets efficiently and at maximum values. Where necessary,
the law should allow for sales free and clear of security interests, charges or other
encumbrances, subject to preserving the priority of interests in the proceeds from the
assets disposed.
Principle 14 Administration: Treatment of Contractual Obligations
The law should allow for interference with contractual obligations that are not fully
performed to the extent necessary to achieve the objectives of the insolvency
process, whether to enforce, cancel or assign contracts, except where there is a
compelling commercial, public or social interest in upholding the contractual rights of
the counter-party to the contract (as with swap agreements).
Principle 15 Administration: Fraudulent or Preferential Transactions
The law should provide for the avoidance or cancellation of pre-bankruptcy fraudulent
and preferential transactions completed when the enterprise was insolvent or that
resulted in its insolvency. The suspect period prior to bankruptcy, during which
188
payments are presumed to be preferential and may be set aside, should normally be
short to avoid disrupting normal commercial and credit relations. The suspect period
may be longer in the case of gifts or where the person receiving the transfer is
closely related to the debtor or its owners.
Principle 16 Claims Resolution: Treatment of Stakeholder Rights and
Priorities
A. The rights and priorities of creditors established prior to insolvency under
commercial laws should be upheld in an insolvency case to preserve the legitimate
expectations of creditors and encourage greater predictability in commercial
relationships. Deviations from this general rule should occur only where necessary to
promote other compelling policies, such as the policy supporting rehabilitation or to
maximize the estate's value. Rules of priority should support incentives for creditors
to manage credit efficiently.
B. The bankruptcy law should recognize the priority of secured creditors in their
collateral. Where the rights of secured creditors are impaired to promote a legitimate
bankruptcy policy, the interests of these creditors in their collateral should be
protected to avoid a loss or deterioration in the economic value of their interest at the
commencement of the case. Distributions to secured creditors from the proceeds of
their collateral should be made as promptly as possible after realization of proceeds
from the sale. In cases where the stay applies to secured creditors, it should be of
limited specified duration, strike a proper balance between creditor protection and
insolvency objectives, and provide for the possibility of orders being made on the
application of affected creditors or other persons for relief from the stay.
C. Following distributions to secured creditors and payment of claims related to costs
and expenses of administration, proceeds available for distribution should be
189
distributed pari passu to remaining creditors unless there are compelling reasons to
justify giving preferential status to a particular debt. Public interests generally should
not be given precedence over private rights. The number of priority classes should be
kept to a minimum.
Features Pertaining to Corporate Rehabilitation
Principle 17 Design Features of Rehabilitation Statutes
To be commercially and economically effective, the law should establish rehabilitation
procedures that permit quick and easy access to the process, provide sufficient
protection for all those involved in the process, provide a structure that permits the
negotiation of a commercial plan, enable a majority of creditors in favor of a plan or
other course of action to bind all other creditors by the democratic exercise of voting
rights (subject to appropriate minority protections and the protection of class rights)
and provide for judicial or other supervision to ensure that the process is not subject
to manipulation or abuse
Principle 18 Administration: Stabilizing and Sustaining Business Operations
The law should provide for a commercially sound form of priority funding for the
ongoing and urgent business needs of a debtor during the rescue process, subject to
appropriate safeguards.
190
Principle 19 Information: Access and Disclosure
The law should require the provision of relevant information on the debtor. It should
also provide for independent comment on and analysis of that information. Directors
of a debtor corporation should be required to attend meetings of creditors. Provision
should be made for the possible examination of directors and other persons with
knowledge of the debtor's affairs, who may be compelled to give information to the
court and administrator.
Principle 20 Plan: Formulation, Consideration and Voting
The law should not prescribe the nature of a plan except in terms of fundamental
requirements and to prevent commercial abuse. The law may provide for classes of
creditors for voting purposes. Voting rights should be determined by amount of debt.
An appropriate majority of creditors should be required to approve a plan. Special
provision should be made to limit the voting rights of insiders. The effect of a
majority vote should be to bind all creditors.
Principle 21 Plan: Approval of Plan
The law should establish clear criteria for plan approval based on fairness to similar
creditors, recognition of relative priorities and majority acceptance. The law should
also provide for approval over the rejection of minority creditors if the plan complies
with rules of fairness and offers the opposing creditors or classes an amount equal to
or greater than would be received under a liquidation proceeding. Some provision for
191
possible adjournment of a plan decision meeting should be made, but und er strict
time limits. If a plan is not approved, the debtor should
automatically be liquidated.
Principle 22 Plan: Implementation and Amendment
The law should provide a means for monitoring effective implementation of the plan,
requiring the debtor to make periodic reports to the court on the status of
implementation and progress during the plan period. A plan should be capable of
amendment (by vote of the creditors) if it is in the interests of the creditors. The law
should provide for the possible termination of a plan and for the debtor to be
liquidated.
Principle 23 Discharge and Binding Effects
To ensure that the rehabilitated enterprise has the best chance of succeeding, the
law should provide for a discharge or alteration of debts and claims that have been
discharged or otherwise altered under the plan. Where approval of the plan has been
procured by fraud, the plan should be subject to challenge, reconsidered or set aside.
Principle 24 International Considerations
Insolvency proceedings may have international aspects, and insolvency laws should
provide for rules of jurisdiction, recognition of foreign judgments, cooperation and
assistance among courts in different countries, and choice of law.
192
Informal Corporate Workouts and Restructurings
Principle 25 Enabling Legislative Framework
Corporate workouts and restructurings should be supported by an enabling
environment that encourages participants to engage in consensual arrangements
designed to restore an enterprise to financial viability. An enabling environment
includes laws and procedures that require disclosure of or ensure access to timely,
reliable and accurate financial information on the distressed enterprise; encourage
lending to, investment in or recapitalization of viable financially distressed
enterprises; support a broad range of restructuring activities, such as debt writeoffs,
reschedulings, restructurings and debt- equity conversions; and provide favorable or
neutral tax treatment for restructurings.
Principle 26 Informal Workout Procedures
A country's financial sector (possibly with the informal endorsement and assistance of
the central bank or finance ministry) should promote the development of a code of
conduct on an informal out-of-court process for dealing with cases of corporate
financial difficulty in which banks and other financial institutions have a significant
exposure-especially in markets where enterprise insolvency has reached systemic
levels. An informal process is far more likely to be sustained where there are
adequate creditor remedy and insolvency laws. The informal process may produce a
formal rescue, which should be able to quickly process a packaged plan produced by
193
informal process. The formal process may work better if it enables creditors and
debtors to use informal techniques.
Implementation of the Insolvency System
Principle 27 Role of Courts
Bankruptcy cases should be overseen and disposed of by an independent court or
competent authority and assigned, where practical, to judges with specialized
bankruptcy expertise. Significant benefits can be gained by creating specialized
bankruptcy courts. The law should provide for a court or other tribunal to have a
general, non-intrusive, supervisory role in the rehabilitation process. The
court/tribunal or regulatory authority should be obliged to accept the decision
reached by the creditors that a plan be approved or that the debtor be liquidated.
Principle 28 Performance Standards of the Court, Qualification and Training
of Judges
Standards should be adopted to measure the competence, performance and services
of a bankruptcy court. These standards should serve as a basis for evaluating and
improving courts. They should be enforced by adequate qualification criteria as well
as training and continuing education for judges.
Principle 29 Court Organization
194
The court should be organized so that all interested parties-including the
administrator, the debtor and all creditors-are dealt with fairly, objectively and
transparently. To the extent possible, publicly available court operating rules, case
practice and case management regulations should govern the court and other
participants in the process. The court's internal operations should allocate
responsibility and authority to maximize resource use. To the degree feasible the
court should institutionalize, streamline and standardize court practices and
procedures.
Principle 30 Transparency and Accountability
An insolvency systems should be based on transparency and accountability. Rules
should ensure ready access to court records, court hearings, debtor and financial data
and other public information.
Principle 31 Judicial Decision making and Enforcement
Judicial decision making should encourage consensual resolution among parties
where possible and otherwise undertake timely adjudication of issues with a view to
reinforcing predictability in the system through consistent application of the law. The
court must have clear authority and effective methods of enforcing its judgments.
Principle 32 Integrity of the Court
195
Court operations and decisions should be based on firm rules and regulations to avoid
corruption and undue influence. The court must be free of conflicts of interest, bias
and lapses in judicial ethics, objectivity and impartiality.
Principle 33 Integrity of Participants
Persons involved in a bankruptcy proceeding must be subject to rules and court
orders designed to prevent fraud, other illegal activity or abuse of the bankruptcy
system. In addition, the bankruptcy court must be vested with appropriate powers to
deal with illegal activity or abusive conduct that does not constitute criminal activity.
Principle 34 Role of Regulatory or Supervisory Bodies
The body or bodies responsible for regulating or supervising insolvency administrators
should be independent of individual administrators and should set standards that
reflect the requirements of the legislation and public expectations of fairness,
impartiality, transparency and accountability.
Principle 35 Competence and Integrity of Insolvency Administrators
Insolvency administrators should be competent to exercise the powers given to them
and should act with integrity, impartiality and independence.
196
ANEXO E
CONGRESO DE LOS ESTADOS UNIDOS. CODIGO 141
BANCARROTA ESTADOS UNIDOS CHAPTER 11. 1978
CHAPTER 3
Sec. 304. - Cases ancillary to foreign proceedings
(a) A case ancillary to a foreign proceeding is commenced by the filing with
the bankruptcy court of a petition under this section by a foreign
representative.
(b) Subject to the provisions of subsection (c) of this section, if a party in
interest does not timely controvert the petition, or after trial, the court may -
(1) enjoin the commencement or continuation of –
(A) any action against -
(i)a debtor with respect to property involved in such foreign
proceeding; or
(ii)such property; or
(B)the enforcement of any judgment against the debtor with
respect to such property, or any act or the commencement or
continuation of any judicial proceeding to create or enforce a lien
against the property of such estate;
(2)order turnover of the property of such estate, or the proceeds of
such property, to such foreign representative; or
(3)order other appropriate relief.
197
(c)In determining whether to grant relief under subsection (b) of this section,
the court shall be guided by what will best assure an economical and
expeditious administration of such estate, consistent with -
(1)just treatment of all holders of claims against or interests in such
estate;
(2)protection of claim holders in the United States against prejudice and
inconvenience in the processing of claims in such foreign proceeding;
(3)prevention of preferential or fraudulent dispositions of property of
such estate;
(4)distribution of proceeds of such estate substantially in accordance
with the order prescribed by this title;
(5)comity; and
(6)if appropriate, the provision of an opportunity for a fresh start for
the individual that such foreign proceeding concerns
CHAPTER 11
SUBCHAPTER I - OFFICERS AND ADMINISTRATION
Sec. 1101. - Definitions for this chapter
In this chapter -
(1)''debtor in possession'' means debtor except when a person that has
qualified under section 322 of this title is serving as trustee in the case;
(2)''substantial consummation'' means -
198
(A)transfer of all or substantially all of the property proposed by
the plan to be transferred;
(B)assumption by the debtor or by the successor to the debtor
under the plan of the business or of the management of all or
substantially all of the property dealt with by the plan; and
(C)commencement of distribution under the plan
Sec. 1102. - Creditors' and equity security holders' committees
(a)
(1) Except as provided in paragraph (3), as soon as practicable after
the order for relief under chapter 11 of this title, the United States
trustee shall appoint a committee of creditors holding unsecured claims
and may appoint additional committees of creditors or of equity security
holders as the United States trustee deems appropriate.
(2) On request of a party in interest, the court may order the
appointment of additional committees of creditors or of equity security
holders if necessary to assure adequate representation of creditors or of
equity security holders. The United States trustee shall appoint any
such committee.
(3) On request of a party in interest in a case in which the debtor is a
small business and for cause, the court may order that a committee of
creditors not be appointed.
(b)
(1) A committee of creditors appointed under subsection (a) of this
section shall ordinarily consist of the persons, willing to serve, that hold
the seven largest claims against the debtor of the kinds represented on
such committee, or of the members of a committee organized by
creditors before the commencement of the case under this chapter, if
199
such committee was fairly chosen and is representative of the different
kinds of claims to be represented.
(2) A committee of equity security holders appointed under subsection
(a)(2) of this section shall ordinarily consist of the persons, willing to
serve, that hold the seven largest amounts of equity securities of the
debtor of the kinds represented on such committee
Sec. 1103. - Powers and duties of committees
(a) At a scheduled meeting of a committee appointed under section 1102 of
this title, at which a majority of the members of such committee are present,
and with the court's approval, such committee may select and authorize the
employment by such committee of one or more attorneys, accountants, or
other agents, to represent or perform services for such committee.
(b) An attorney or accountant employed to represent a committee appointed
under section 1102 of this title may not, while employed by such committee,
represent any other entity having an adverse interest in connection with the
case. Representation of one or more creditors of the same class as
represented by the committee shall not per se constitute the representation
of an adverse interest.
(c) A committee appointed under section 1102 of this title may -
(1) consult with the trustee or debtor in possession concerning the
administration of the case;
(2) investigate the acts, conduct, assets, liabilities, and financial
condition of the debtor, the operation of the debtor's business and the
desirability of the continuance of such business, and any other matter
relevant to the case or to the formulation of a plan;
200
(3) participate in the formulation of a plan, advise those represented by
such committee of such committee's determinations as to any plan
formulated, and collect and file with the court acceptances or rejections
of a plan;
(4) request the appointment of a trustee or examiner under section
1104 of this title; and
(5) perform such other services as are in the interest of those
represented.
(d) As soon as practicable after the appointment of a committee under
section 1102 of this title, the trustee shall meet with such committee to
transact such business as may be necessary and proper
Sec. 1104. - Appointment of trustee or examiner
(a) At any time after the commencement of the case but before confirmation
of a plan, on request of a party in interest or the United States trustee, and
after notice and a hearing, the court shall order the appointment of a trustee
-
(1) for cause, including fraud, dishonesty, incompetence, or gross
mismanagement of the affairs of the debtor by current management,
either before or after the commencement of the case, or similar cause,
but not including the number of holders of securities of the debtor or
the amount of assets or liabilities of the debtor; or
(2) if such appointment is in the interests of creditors, any equity
security holders, and other interests of the estate, without regard to the
number of holders of securities of the debtor or the amount of assets or
liabilities of the debtor.
201
(b) Except as provided in section 1163 of this title, on the request of a party
in interest made not later than 30 days after the court orders the
appointment of a trustee under subsection (a), the United States trustee shall
convene a meeting of creditors for the purpose of electing one disinterested
person to serve as trustee in the case. The election of a trustee shall be
conducted in the manner provided in subsections (a), (b), and (c) of section
702 of this title.
(c) If the court does not order the appointment of a trustee under this
section, then at any time before the confirmation of a plan, on request of a
party in interest or the United States trustee, and after notice and a hearing,
the court shall order the appointment of an examiner to conduct such an
investigation of the debtor as is appropriate, including an investigation of any
allegations of fraud, dishonesty, incompetence, misconduct, mismanagement,
or irregularity in the management of the affairs of the debtor of or by current
or former management of the debtor, if -
(1) such appointment is in the interests of creditors, any equity security
holders, and other interests of the estate; or
(2) the debtor's fixed, liquidated, unsecured debts, other than debts for
goods, services, or taxes, or owing to an insider, exceed $5,000,000.
(d) If the court orders the appointment of a trustee or an examiner, if a
trustee or an examiner dies or resigns during the case or is removed under
section 324 of this title, or if a trustee fails to qualify under section 322 of this
title, then the United States trustee, after consultation with parties in interest,
shall appoint, subject to the court's approval, one disinterested person other
than the United States trustee to serve as trustee or examiner, as the case
may be, in the case
202
Sec. 1105. - Termination of trustee's appointment
At any time before confirmation of a plan, on request of a party in interest or
the United States trustee, and after notice and a hearing, the court may
terminate the trustee's appointment and restore the debtor to possession and
management of the property of the estate and of the operation of the
debtor's business
Sec. 1106. - Duties of trustee and examiner
(a) A trustee shall -
(1) perform the duties of a trustee specified in sections 704(2), 704(5),
704(7), 704(8), and 704(9) of this title;
(2) if the debtor has not done so, file the list, schedule, and statement
required under section 521(1) of this title;
(3) except to the extent that the court orders otherwise, investigate the
acts, conduct, assets, liabilities, and financial condition of the debtor,
the operation of the debtor's business and the desirability of the
continuance of such business, and any other matter relevant to the
case or to the formulation of a plan;
(4) as soon as practicable -
(A) file a statement of any investigation conducted under
paragraph (3) of this subsection, including any fact ascertained
pertaining to fraud, dishonesty, incompetence, misconduct,
203
mismanagement, or irregularity in the management of the affairs
of the debtor, or to a cause of action available to the estate; and
(B) transmit a copy or a summary of any such statement to any
creditors' committee or equity security holders' committee, to any
indenture trustee, and to such other entity as the court
designates;
(5) as soon as practicable, file a plan under section 1121 of this title,
file a report of why the trustee will not file a plan, or recommend
conversion of the case to a case under chapter 7, 12, or 13 of this title
or dismissal of the case;
(6) for any year for which the debtor has not filed a tax return required
by law, furnish, without personal liability, such information as may be
required by the governmental unit with which such tax return was to be
filed, in light of the condition of the debtor's books and records and the
availability of such information; and
(7) after confirmation of a plan, file such reports as are necessary or as
the court orders.
(b) An examiner appointed under section 1104(d) of this title shall perform
the duties specified in paragraphs (3) and (4) of subsection (a) of this
section, and, except to the extent that the court orders otherwise, any other
duties of the trustee that the court orders the debtor in possession not to
perform
Sec. 1107. - Rights, powers, and duties of debtor in possession
204
(a) Subject to any limitations on a trustee serving in a case under this
chapter, and to such limitations or conditions as the court prescribes, a
debtor in possession shall have all the rights, other than the right to
compensation under section 330 of this title, and powers, and shall perform
all the functions and duties, except the duties specified in sections
1106(a)(2), (3), and (4) of this title, of a trustee serving in a case under this
chapter.
(b) Notwithstanding section 327(a) of this title, a person is not disqualified for
employment under section 327 of this title by a debtor in possession solely
because of such person's employment by or representation of the debtor
before the commencement of the case
Sec. 1108. - Authorization to operate business
Unless the court, on request of a party in interest and after notice and a
hearing, orders otherwise, the trustee may operate the debtor's business
Sec. 1109. - Right to be heard
(a) The Securities and Exchange Commission may raise and may appear and
be heard on any issue in a case under this chapter, but the Securities and
Exchange Commission may not appeal from any judgment, order, or decree
entered in the case.
205
(b) A party in interest, including the debtor, the trustee, a creditors'
committee, an equity security holders' committee, a creditor, an equity
security holder, or any indenture trustee, may raise and may appear and be
heard on any issue in a case under this chapter
Sec. 1110. - Aircraft equipment and vessels
(a)
(1) Except as provided in paragraph (2) and subject to subsection (b),
the right of a secured party with a security interest in equipment
described in paragraph (3), or of a lessor or conditional vendor of such
equipment, to take possession of such equipment in compliance with a
security agreement, lease, or conditional sale contract, and to enforce
any of its other rights or remedies, under such security agreement,
lease, or conditional sale contract, to sell, lease, or otherwise retain or
dispose of such equipment, is not limited or otherwise affected by any
other provision of this title or by any power of the court.
(2) The right to take possession and to enforce the other rights and
remedies described in paragraph (1) shall be subject to section 362 if -
(A) before the date that is 60 days after the date of the order for
relief under this chapter, the trustee, subject to the approval of
the court, agrees to perform all obligations of the debtor under
such security agreement, lease, or conditional sale contract; and
(B) any default, other than a default of a kind specified in section
365(b)(2), under such security agreement, lease, or conditional
sale contract -
206
(i) that occurs before the date of the order is cured before
the expiration of such 60-day period;
(ii) that occurs after the date of the order and before the
expiration of such 60-day period is cured before the later of
-
(I) the date that is 30 days after the date of the
default; or
(II) the expiration of such 60-day period; and
(iii) that occurs on or after the expiration of such 60-day
period is cured in compliance with the terms of such
security agreement, lease, or conditional sale contract, if a
cure is permitted under that agreement, lease, or contract.
(3) The equipment described in this paragraph -
(A) is -
(i) an aircraft, aircraft engine, propeller, appliance, or spare
part (as defined in section 40102 of title 49) that is subject
to a security interest granted by, leased to, or conditionally
sold to a debtor that, at the time such transaction is entered
into, holds an air carrier operating certificate issued
pursuant to chapter 447 of title 49 for aircraft capable of
carrying 10 or more individuals or 6,000 pounds or more of
cargo; or
(ii) a documented vessel (as defined in section 30101(1) of
title 46) that is subject to a security interest granted by,
leased to, or conditionally sold to a debtor that is a water
carrier that, at the time such transaction is entered into,
holds a certificate of public convenience and necessity or
permit issued by the Department of Transportation; and
207
(B) includes all records and documents relating to such equipment
that are required, under the terms of the security agreement,
lease, or conditional sale contract, to be surrendered or returned
by the debtor in connection with the surrender or return of such
equipment.
(4) Paragraph (1) applies to a secured party, lessor, or conditional
vendor acting in its own behalf or acting as trustee or otherwise in
behalf of another party.
(b) The trustee and the secured party, lessor, or conditional vendor whose
right to take possession is protected under subsection (a) may agree, subject
to the approval of the court, to extend the 60-day period specified in
subsection (a)(1).
(c)
(1) In any case under this chapter, the trustee shall immediately
surrender and return to a secured party, lessor, or conditional vendor,
described in subsection (a)(1), equipment described in subsection
(a)(3), if at any time after the date of the order for relief under this
chapter such secured party, lessor, or conditional vendor is entitled
pursuant to subsection (a)(1) to take possession of such equipment and
makes a written demand for such possession to the trustee.
(2) At such time as the trustee is required under paragraph (1) to
surrender and return equipment described in subsection (a)(3), any
lease of such equipment, and any security agreement or conditional
sale contract relating to such equipment, if such security agreement or
conditional sale contract is an executory contract, shall be deemed
rejected.
(d) With respect to equipment first placed in service on or before October 22,
1994, for purposes of this section -
208
(1) the term ''lease'' includes any written agreement with respect to
which the lessor and the debtor, as lessee, have expressed in the
agreement or in a substantially contemporaneous writing that the
agreement is to be treated as a lease for Federal income tax purposes;
and
(2) the term ''security interest'' means a purchase-money equipment
security interest
Sec. 1111. - Claims and interests
(a) A proof of claim or interest is deemed filed under section 501 of this title
for any claim or interest that appears in the schedules filed under section
521(1) or 1106(a)(2) of this title, except a claim or interest that is scheduled
as disputed, contingent, or unliquidated.
(b)
(1)
(A) A claim secured by a lien on property of the estate shall be
allowed or disallowed under section 502 of this title the same as if
the holder of such claim had recourse against the debtor on
account of such claim, whether or not such holder has such
recourse, unless -
(i) the class of which such claim is a part elects, by at least
two-thirds in amount and more than half in number of
allowed claims of such class, application of paragraph (2) of
this subsection; or
209
(ii)such holder does not have such recourse and such
property is sold under section 363 of this title or is to be
sold under the plan.
(B) A class of claims may not elect application of paragraph (2) of
this subsection if -
(i) the interest on account of such claims of the holders of
such claims in such property is of inconsequential value; or
(ii) the holder of a claim of such class has recourse against
the debtor on account of such claim and such property is
sold under section 363 of this title or is to be sold under the
plan.
(2) If such an election is made, then notwithstanding section 506(a) of
this title, such claim is a secured claim to the extent that such claim is
allowed
Sec. 1112. - Conversion or dismissal
(a) The debtor may convert a case under this chapter to a case under
chapter 7 of this title unless -
(1) the debtor is not a debtor in possession;
(2) the case originally was commenced as an involuntary case under
this chapter; or
(3) the case was converted to a case under this chapter other than on
the debtor's request.
(b) Except as provided in subsection (c) of this section, on request of a party
in interest or the United States trustee or bankruptcy administrator, and after
210
notice and a hearing, the court may convert a case under this chapter to a
case under chapter 7 of this title or may dismiss a case under this chapter,
whichever is in the best interest of creditors and the estate, for cause,
including -
(1) continuing loss to or diminution of the estate and absence of a
reasonable likelihood of rehabilitation;
(2) inability to effectuate a plan;
(3) unreasonable delay by the debtor that is prejudicial to creditors;
(4) failure to propose a plan under section 1121 of this title within any
time fixed by the court;
(5) denial of confirmation of every proposed plan and denial of a
request made for additional time for filing another plan or a
modification of a plan;
(6) revocation of an order of confirmation under section 1144 of this
title, and denial of confirmation of another plan or a modified plan
under section 1129 of this title;
(7) inability to effectuate substantial consummation of a confirmed
plan;
(8) material default by the debtor with respect to a confirmed plan;
(9) termination of a plan by reason of the occurrence of a condition
specified in the plan; or
(10) nonpayment of any fees or charges required under chapter 123 of
title 28.
(c) The court may not convert a case under this chapter to a case under
chapter 7 of this title if the debtor is a farmer or a corporation that is not a
moneyed, business, or commercial corporation, unless the debtor requests
such conversion.
211
(d) The court may convert a case under this chapter to a case under chapter
12 or 13 of this title only if -
(1) the debtor requests such conversion;
(2) the debtor has not been discharged under section 1141(d) of this
title; and
(3) if the debtor requests conversion to chapter 12 of this title, such
conversion is equitable.
(e) Except as provided in subsections (c) and (f), the court, on request of the
United States trustee, may convert a case under this chapter to a case under
chapter 7 of this title or may dismiss a case under this chapter, whichever is
in the best interest of creditors and the estate if the debtor in a voluntary
case fails to file, within fifteen days after the filing of the petition
commencing such case or such additional time as the court may allow, the
information required by paragraph (1) of section 521, including a list
containing the names and addresses of the holders of the twenty largest
unsecured claims (or of all unsecured claims if there are fewer than twenty
unsecured claims), and the approximate dollar amounts of each of such
claims.
(f) Notwithstanding any other provision of this section, a case may not be
converted to a case under another chapter of this title unless the debtor may
be a debtor under such chapter
Sec. 1113. - Rejection of collective bargaining agreements
(a) The debtor in possession, or the trustee if one has been appointed under
the provisions of this chapter, other than a trustee in a case covered by
212
subchapter IV of this chapter and by title I of the Railway Labor Act, may
assume or reject a collective bargaining agreement only in accordance with
the provisions of this section.
(b)
(1) Subsequent to filing a petition and prior to filing an application
seeking rejection of a collective bargaining agreement, the debtor in
possession or trustee (hereinafter in this section ''trustee'' shall include
a debtor in possession), shall -
(A) make a proposal to the authorized representative of the
employees covered by such agreement, based on the most
complete and reliable information available at the time of such
proposal, which provides for those necessary modifications in the
employees benefits and protections that are necessary to permit
the reorganization of the debtor and assures that all creditors, the
debtor and all of the affected parties are treated fairly and
equitably; and
(B) provide, subject to subsection (d)(3), the representative of the
employees with such relevant information as is necessary to
evaluate the proposal.
(2) During the period beginning on the date of the making of a proposal
provided for in paragraph (1) and ending on the date of the hearing
provided for in subsection (d)(1), the trustee shall meet, at reasonable
times, with the authorized representative to confer in good faith in
attempting to reach mutually satisfactory modifications of such
agreement.
(c) The court shall approve an application for rejection of a collective
bargaining agreement only if the court finds that -
213
(1) the trustee has, prior to the hearing, made a proposal that fulfills
the requirements of subsection (b)(1);
(2) the authorized representative of the employees has refused to
accept such proposal without good cause; and
(3) the balance of the equities clearly favors rejection of such
agreement.
(d)
(1) Upon the filing of an application for rejection the court shall
schedule a hearing to be held not later than fourteen days after the
date of the filing of such application. All interested parties may appear
and be heard at such hearing. Adequate notice shall be provided to
such parties at least ten days before the date of such hearing. The
court may extend the time for the commencement of such hearing for a
period not exceeding seven days where the circumstances of the case,
and the interests of justice require such extension, or for additional
periods of time to which the trustee and representative agree.
(2) The court shall rule on such application for rejection within thirty
days after the date of the commencement of the hearing. In the
interests of justice, the court may extend such time for ruling for such
additional period as the trustee and the employees' representative may
agree to. If the court does not rule on such application within thirty
days after the date of the commencement of the hearing, or within
such additional time as the trustee and the employees' representative
may agree to, the trustee may terminate or alter any provisions of the
collective bargaining agreement pending the ruling of the court on such
application.
(3) The court may enter such protective orders, consistent with the
need of the authorized representative of the employee to evaluate the
214
trustee's proposal and the application for rejection, as may be
necessary to prevent disclosure of information provided to such
representative where such disclosure could compromise the position of
the debtor with respect to its competitors in the industry in which it is
engaged.
(e) If during a period when the collective bargaining agreement continues in
effect, and if essential to the continuation of the debtor's business, or in
order to avoid irreparable damage to the estate, the court, after notice and a
hearing, may authorize the trustee to implement interim changes in the
terms, conditions, wages, benefits, or work rules provided by a collective
bargaining agreement. Any hearing under this paragraph shall be scheduled
in accordance with the needs of the trustee. The implementation of such
interim changes shall not render the application for rejection moot.
(f) No provision of this title shall be construed to permit a trustee to
unilaterally terminate or alter any provisions of a collective bargaining
agreement prior to compliance with the provisions of this section
Sec. 1114. - Payment of insurance benefits to retired employees
(a) For purposes of this section, the term ''retiree benefits'' means payments
to any entity or person for the purpose of providing or reimbursing payments
for retired employees and their spouses and dependents, for medical,
surgical, or hospital care benefits, or benefits in the event of sickness,
accident, disability, or death under any plan, fund, or program (through the
purchase of insurance or otherwise) maintained or established in whole or in
part by the debtor prior to filing a petition commencing a case under this
title.
(b)
215
(1) For purposes of this section, the term ''authorized representative''
means the authorized representative designated pursuant to subsection
(c) for persons receiving any retiree benefits covered by a collective
bargaining agreement or subsection (d) in the case of persons receiving
retiree benefits not covered by such an agreement.
(2) Committees of retired employees appointed by the court pursuant
to this section shall have the same rights, powers, and duties as
committees appointed under sections 1102 and 1103 of this title for the
purpose of carrying out the purposes of sections 1114 and 1129(a)(13)
and, as permitted by the court, shall have the power to enforce the
rights of persons under this title as they relate to retiree benefits.
(c)
(1) A labor organization shall be, for purposes of this section, the
authorized representative of those persons receiving any retiree
benefits covered by any collective bargaining agreement to which that
labor organization is signatory, unless
(A) such labor organization elects not to serve as the authorized
representative of such persons, or
(B) the court, upon a motion by any party in interest, after notice
and hearing, determines that different representation of such
persons is appropriate.
(2) In cases where the labor organization referred to in paragraph (1)
elects not to serve as the authorized representative of those persons
receiving any retiree benefits covered by any collective bargaining
agreement to which that labor organization is signatory, or in cases
where the court, pursuant to paragraph (1) finds different
representation of such persons appropriate, the court, upon a motion
by any party in interest, and after notice and a hearing, shall appoint a
216
committee of retired employees if the debtor seeks to modify or not pay
the retiree benefits or if the court otherwise determines that it is
appropriate, from among such persons, to serve as the authorized
representative of such persons under this section.
(d) The court, upon a motion by any party in interest, and after notice and a
hearing, shall appoint a committee of retired employees if the debtor seeks to
modify or not pay the retiree benefits or if the court otherwise determines
that it is appropriate, to serve as the authorized representative, under this
section, of those persons receiving any retiree benefits not covered by a
collective bargaining agreement.
(e)
(1) Notwithstanding any other provision of this title, the debtor in
possession, or the trustee if one has been appointed under the
provisions of this chapter (hereinafter in this section ''trustee'' shall
include a debtor in possession), shall timely pay and shall not modify
any retiree benefits, except that -
(A) the court, on motion of the trustee or authorized
representative, and after notice and a hearing, may order
modification of such payments, pursuant to the provisions of
subsections (g) and (h) of this section, or
(B) the trustee and the authorized representative of the recipients
of those benefits may agree to modification of such payments,
after which such benefits as modified shall continue to be paid by
the trustee.
(2) Any payment for retiree benefits required to be made before a plan
confirmed under section 1129 of this title is effective has the status of
an allowed administrative expense as provided in section 503 of this
title.
217
(f)
(1) Subsequent to filing a petition and prior to filing an application
seeking modification of the retiree benefits, the trustee shall -
(A) make a proposal to the authorized representative of the
retirees, based on the most complete and reliable information
available at the time of such proposal, which provides for those
necessary modifications in the retiree benefits that are necessary
to permit the reorganization of the debtor and assures that all
creditors, the debtor and all of the affected parties are treated
fairly and equitably; and
(B) provide, subject to subsection (k)(3), the representative of the
retirees with such relevant information as is necessary to evaluate
the proposal.
(2) During the period beginning on the date of the making of a proposal
provided for in paragraph (1), and ending on the date of the hearing
provided for in subsection (k)(1), the trustee shall meet, at reasonable
times, with the authorized representative to confer in good faith in
attempting to reach mutually satisfactory modifications of such retiree
benefits.
(g) The court shall enter an order providing for modification in the payment
of retiree benefits if the court finds that -
(1) the trustee has, prior to the hearing, made a proposal that fulfills
the requirements of subsection (f);
(2) the authorized representative of the retirees has refused to accept
such proposal without good cause; and
(3) such modification is necessary to permit the reorganization of the
debtor and assures that all creditors, the debtor, and all of the affected
218
parties are treated fairly and equitably, and is clearly favored by the
balance of the equities;
except that in no case shall the court enter an order providing for
such modification which provides for a modification to a level lower
than that proposed by the trustee in the proposal found by the court to
have complied with the requirements of this subsection and subsection
(f): Provided, however, That at any time after an order is entered
providing for modification in the payment of retiree benefits, or at any
time after an agreement modifying such benefits is made between the
trustee and the authorized representative of the recipients of such
benefits, the authorized representative may apply to the court for an
order increasing those benefits which order shall be granted if the
increase in retiree benefits sought is consistent with the standard set
forth in paragraph (3): Provided further, That neither the trustee nor
the authorized representative is precluded from making more than one
motion for a modification order governed by this subsection.
(h)
(1) Prior to a court issuing a final order under subsection (g) of this
section, if essential to the continuation of the debtor's business, or in
order to avoid irreparable damage to the estate, the court, after notice
and a hearing, may authorize the trustee to implement interim
modifications in retiree benefits.
(2) Any hearing under this subsection shall be scheduled in accordance
with the needs of the trustee.
(3) The implementation of such interim changes does not render the
motion for modification moot.
(i) No retiree benefits paid between the filing of the petition and the time a
plan confirmed under section 1129 of this title becomes effective shall be
219
deducted or offset from the amounts allowed as claims for any benefits which
remain unpaid, or from the amounts to be paid under the plan with respect
to such claims for unpaid benefits, whether such claims for unpaid benefits
are based upon or arise from a right to future unpaid benefits or from any
benefits not paid as a result of modifications allowed pursuant to this section.
(j) No claim for retiree benefits shall be limited by section 502(b)(7) of this
title.
(k)
(1) Upon the filing of an application for modifying retiree benefits, the
court shall schedule a hearing to be held not later than fourteen days
after the date of the filing of such application. All interested parties may
appear and be heard at such hearing. Adequate notice shall be
provided to such parties at least ten days before the date of such
hearing. The court may extend the time for the commencement of such
hearing for a period not exceeding seven days where the circumstances
of the case, and the interests of justice require such extension, or for
additional periods of time to which the trustee and the authorized
representative agree.
(2) The court shall rule on such application for modification within
ninety days after the date of the commencement of the hearing. In the
interests of justice, the court may extend such time for ruling for such
additional period as the trustee and the authorized representative may
agree to. If the court does not rule on such application within ninety
days after the date of the commencement of the hearing, or within
such additional time as the trustee and the authorized representative
may agree to, the trustee may implement the proposed modifications
pending the ruling of the court on such application.
220
(3) The court may enter such protective orders, consistent with the
need of the authorized representative of the retirees to evaluate the
trustee's proposal and the application for modification, as may be
necessary to prevent disclosure of information provided to such
representative where such disclosure could compromise the position of
the debtor with respect to its competitors in the industry in which it is
engaged.
(l) This section shall not apply to any retiree, or the spouse or dependents of
such retiree, if such retiree's gross income for the twelve months preceding
the filing of the bankruptcy petition equals or exceeds $250,000, unless such
retiree can demonstrate to the satisfaction of the court that he is unable to
obtain health, medical, life, and disability coverage for himself, his spouse,
and his dependents who would otherwise be covered by the employer's
insurance plan, comparable to the coverage provided by the employer on the
day before the filing of a petition under this title
SUBCHAPTER II - THE PLAN
Sec. 1121. - Who may file a plan
(a) The debtor may file a plan with a petition commencing a voluntary case,
or at any time in a voluntary case or an involuntary case.
(b) Except as otherwise provided in this section, only the debtor may file a
plan until after 120 days after the date of the order for relief under this
chapter.
221
(c) Any party in interest, including the debtor, the trustee, a creditors'
committee, an equity security holders' committee, a creditor, an equity
security holder, or any indenture trustee, may file a plan if and only if -
(1) a trustee has been appointed under this chapter;
(2) the debtor has not filed a plan before 120 days after the date of the
order for relief under this chapter; or
(3) the debtor has not filed a plan that has been accepted, before 180
days after the date of the order for relief under this chapter, by each
class of claims or interests that is impaired under the plan.
(d) On request of a party in interest made within the respective periods
specified in subsections (b) and (c) of this section and after notice and a
hearing, the court may for cause reduce or increase the 120-day period or
the 180-day period referred to in this section.
(e) In a case in which the debtor is a small business and elects to be
considered a small business -
(1) only the debtor may file a plan until after 100 days after the date of
the order for relief under this chapter;
(2) all plans shall be filed within 160 days after the date of the order for
relief; and
(3) on request of a party in interest made within the respective periods
specified in paragraphs (1) and (2) and after notice and a hearing, the
court may -
(A) reduce the 100-day period or the 160-day period specified in
paragraph (1) or (2) for cause; and
(B) increase the 100-day period specified in paragraph (1) if the
debtor shows that the need for an increase is caused by
circumstances for which the debtor should not be held
accountable
222
Sec. 1122. - Classification of claims or interests
(a) Except as provided in subsection (b) of this section, a plan may place a
claim or an interest in a particular class only if such claim or interest is
substantially similar to the other claims or interests of such class.
(b) A plan may designate a separate class of claims consisting only of every
unsecured claim that is less than or reduced to an amount that the court
approves as reasonable and necessary for administrative convenience
Sec. 1123. - Contents of plan
(a) Notwithstanding any otherwise applicable nonbankruptcy law, a plan shall
-
(1) designate, subject to section 1122 of this title, classes of claims,
other than claims of a kind specified in section 507(a)(1), 507(a)(2), or
507(a)(8) of this title, and classes of interests;
(2) specify any class of claims or interests that is not impaired under
the plan;
(3) specify the treatment of any class of claims or interests that is
impaired under the plan;
(4) provide the same treatment for each claim or interest of a particular
class, unless the holder of a particular claim or interest agrees to a less
favorable treatment of such particular claim or interest;
223
(5) provide adequate means for the plan's implementation, such as -
(A) retention by the debtor of all or any part of the property of
the estate;
(B) transfer of all or any part of the property of the estate to one
or more entities, whether organized before or after the
confirmation of such plan;
(C) merger or consolidation of the debtor with one or more
persons;
(D) sale of all or any part of the property of the estate, either
subject to or free of any lien, or the distribution of all or any part
of the property of the estate among those having an interest in
such property of the estate;
(E) satisfaction or modification of any lien;
(F) cancellation or modification of any indenture or similar
instrument;
(G) curing or waiving of any default;
(H) extension of a maturity date or a change in an interest rate or
other term of outstanding securities;
(I) amendment of the debtor's charter; or
(J) issuance of securities of the debtor, or of any entity referred to
in subparagraph (B) or (C) of this paragraph, for cash, for
property, for existing securities, or in exchange for claims or
interests, or for any other appropriate purpose;
(6) provide for the inclusion in the charter of the debtor, if the debtor is
a corporation, or of any corporation referred to in paragraph (5)(B) or
(5)(C) of this subsection, of a provision prohibiting the issuance of
nonvoting equity securities, and providing, as to the several classes of
securities possessing voting power, an appropriate distribution of such
224
power among such classes, including, in the case of any class of equity
securities having a preference over another class of equity securities
with respect to dividends, adequate provisions for the election of
directors representing such preferred class in the event of default in the
payment of such dividends; and
(7) contain only provisions that are consistent with the interests of
creditors and equity security holders and with public policy with respect
to the manner of selection of any officer, director, or trustee under the
plan and any successor to such officer, director, or trustee.
(b) Subject to subsection (a) of this section, a plan may -
(1) impair or leave unimpaired any class of claims, secured or
unsecured, or of interests;
(2) subject to section 365 of this title, provide for the assumption,
rejection, or assignment of any executory contract or unexpired lease of
the debtor not previously rejected under such section;
(3) provide for -
(A) the settlement or adjustment of any claim or interest
belonging to the debtor or to the estate; or
(B) the retention and enforcement by the debtor, by the trustee,
or by a representative of the estate appointed for such purpose,
of any such claim or interest;
(4) provide for the sale of all or substantially all of the property of the
estate, and the distribution of the proceeds of such sale among holders
of claims or interests;
(5) modify the rights of holders of secured claims, other than a claim
secured only by a security interest in real property that is the debtor's
principal residence, or of holders of unsecured claims, or leave
unaffected the rights of holders of any class of claims; and
225
(6) include any other appropriate provision not inconsistent with the
applicable provisions of this title.
(c) In a case concerning an individual, a plan proposed by an entity other
than the debtor may not provide for the use, sale, or lease of property
exempted under section 522 of this title, unless the debtor consents to such
use, sale, or lease.
(d) Notwithstanding subsection (a) of this section and sections 506(b),
1129(a)(7), and 1129(b) of this title, if it is proposed in a plan to cure a
default the amount necessary to cure the default shall be determined in
accordance with the underlying agreement and applicable nonbankruptcy law
Sec. 1124. - Impairment of claims or interests
Except as provided in section 1123(a)(4) of this title, a class of claims or
interests is impaired under a plan unless, with respect to each claim or
interest of such class, the plan -
(1) leaves unaltered the legal, equitable, and contractual rights to which
such claim or interest entitles the holder of such claim or interest; or
(2) notwithstanding any contractual provision or applicable law that
entitles the holder of such claim or interest to demand or receive
accelerated payment of such claim or interest after the occurrence of a
default -
(A) cures any such default that occurred before or after the
commencement of the case under this title, other than a default
of a kind specified in section 365(b)(2) of this title;
226
(B) reinstates the maturity of such claim or interest as such
maturity existed before such default;
(C) compensates the holder of such claim or interest for any
damages incurred as a result of any reasonable reliance by such
holder on such contractual provision or such applicable law; and
(D) does not otherwise alter the legal, equitable, or contractual
rights to which such claim or interest entitles the holder of such
claim or interest
Sec. 1125. - Postpetition disclosure and solicitation
(a) In this section -
(1) ''adequate information'' means information of a kind, and in
sufficient detail, as far as is reasonably practicable in light of the nature
and history of the debtor and the condition of the debtor's books and
records, that would enable a hypothetical reasonable investor typical of
holders of claims or interests of the relevant class to make an informed
judgment about the plan, but adequate information need not include
such information about any other possible or proposed plan; and
(2) ''investor typical of holders of claims or interests of the relevant
class'' means investor having -
(A) a claim or interest of the relevant class;
(B) such a relationship with the debtor as the holders of other
claims or interests of such class generally have; and
227
(C) such ability to obtain such information from sources other
than the disclosure required by this section as holders of claims or
interests in such class generally have.
(b) An acceptance or rejection of a plan may not be solicited after the
commencement of the case under this title from a holder of a claim or
interest with respect to such claim or interest, unless, at the time of or before
such solicitation, there is transmitted to such holder the plan or a summary of
the plan, and a written disclosure statement approved, after notice and a
hearing, by the court as containing adequate information. The court may
approve a disclosure statement without a valuation of the debtor or an
appraisal of the debtor's assets.
(c) The same disclosure statement shall be transmitted to each holder of a
claim or interest of a particular class, but there may be transmitted different
disclosure statements, differing in amount, detail, or kind of information, as
between classes.
(d) Whether a disclosure statement required under subsection (b) of this
section contains adequate information is not governed by any otherwise
applicable nonbankruptcy law, rule, or regulation, but an agency or official
whose duty is to administer or enforce such a law, rule, or regulation may be
heard on the issue of whether a disclosure statement contains adequate
information. Such an agency or official may not appeal from, or otherwise
seek review of, an order approving a disclosure statement.
(e) A person that solicits acceptance or rejection of a plan, in good faith and
in compliance with the applicable provisions of this title, or that participates,
in good faith and in compliance with the applicable provisions of this title, in
the offer, issuance, sale, or purchase of a security, offered or sold under the
plan, of the debtor, of an affiliate participating in a joint plan with the debtor,
or of a newly organized successor to the debtor under the plan, is not liable,
228
on account of such solicitation or participation, for violation of any applicable
law, rule, or regulation governing solicitation of acceptance or rejection of a
plan or the offer, issuance, sale, or purchase of securities.
(f) Notwithstanding subsection (b), in a case in which the debtor has elected
under section 1121(e) to be considered a small business -
(1) the court may conditionally approve a disclosure statement subject
to final approval after notice and a hearing;
(2) acceptances and rejections of a plan may be solicited based on a
conditionally approved disclosure statement as long as the debtor
provides adequate information to each holder of a claim or interest that
is solicited, but a conditionally approved disclosure statement shall be
mailed at least 10 days prior to the date of the hearing on confirmation
of the plan; and
(3) a hearing on the disclosure statement may be combined with a
hearing on confirmation of a plan
Sec. 1126. - Acceptance of plan
(a) The holder of a claim or interest allowed under section 502 of this title
may accept or reject a plan. If the United States is a creditor or equity
security holder, the Secretary of the Treasury may accept or reject the plan
on behalf of the United States.
(b) For the purposes of subsections (c) and (d) of this section, a holder of a
claim or interest that has accepted or rejected the plan before the
commencement of the case under this title is deemed to have accepted or
rejected such plan, as the case may be, if -
229
(1) the solicitation of such acceptance or rejection was in compliance
with any applicable nonbankruptcy law, rule, or regulation governing
the adequacy of disclosure in connection with such solicitation; or
(2) if there is not any such law, rule, or regulation, such acceptance or
rejection was solicited after disclosure to such holder of adequate
information, as defined in section 1125(a) of this title.
(c) A class of claims has accepted a plan if such plan has been accepted by
creditors, other than any entity designated under subsection (e) of this
section, that hold at least two-thirds in amount and more than one-half in
number of the allowed claims of such class held by creditors, other than any
entity designated under subsection (e) of this section, that have accepted or
rejected such plan.
(d) A class of interests has accepted a plan if such plan has been accepted by
holders of such interests, other than any entity designated under subsection
(e) of this section, that hold at least two-thirds in amount of the allowed
interests of such class held by holders of such interests, other than any entity
designated under subsection (e) of this section, that have accepted or
rejected such plan.
(e) On request of a party in interest, and after notice and a hearing, the court
may designate any entity whose acceptance or rejection of such plan was not
in good faith, or was not solicited or procured in good faith or in accordance
with the provisions of this title.
(f) Notwithstanding any other provision of this section, a class that is not
impaired under a plan, and each holder of a claim or interest of such class,
are conclusively presumed to have accepted the plan, and solicitation of
acceptances with respect to such class from the holders of claims or interests
of such class is not required.
230
(g) Notwithstanding any other provision of this section, a class is deemed not
to have accepted a plan if such plan provides that the claims or interests of
such class do not entitle the holders of such claims or interests to receive or
retain any property under the plan on account of such claims or interests
Sec. 1127. - Modification of plan
(a) The proponent of a plan may modify such plan at any time before
confirmation, but may not modify such plan so that such plan as modified
fails to meet the requirements of sections 1122 and 1123 of this title. After
the proponent of a plan files a modification of such plan with the court, the
plan as modified becomes the plan.
(b) The proponent of a plan or the reorganized debtor may modify such plan
at any time after confirmation of such plan and before substantial
consummation of such plan, but may not modify such plan so that such plan
as modified fails to meet the requirements of sections 1122 and 1123 of this
title. Such plan as modified under this subsection becomes the plan only if
circumstances warrant such modification and the court, after notice and a
hearing, confirms such plan as modified, under section 1129 of this title.
(c) The proponent of a modification shall comply with section 1125 of this
title with respect to the plan as modified.
(d) Any holder of a claim or interest that has accepted or rejected a plan is
deemed to have accepted or rejected, as the case may be, such plan as
modified, unless, within the time fixed by the court, such holder changes
such holder's previous acceptance or rejection
231
Sec. 1128. - Confirmation hearing
(a) After notice, the court shall hold a hearing on confirmation of a plan.
(b) A party in interest may object to confirmation of a plan
Sec. 1129. - Confirmation of plan
(a) The court shall confirm a plan only if all of the following requirements are
met:
(1) The plan complies with the applicable provisions of this title.
(2) The proponent of the plan complies with the applicable provisions of
this title.
(3) The plan has been proposed in good faith and not by any means
forbidden by law.
(4) Any payment made or to be made by the proponent, by the debtor,
or by a person issuing securities or acquiring property under the plan,
for services or for costs and expenses in or in connection with the case,
or in connection with the plan and incident to the case, has been
approved by, or is subject to the approval of, the court as reasonable.
(5)
(A)
(i) The proponent of the plan has disclosed the identity and
affiliations of any individual proposed to serve, after
confirmation of the plan, as a director, officer, or voting
232
trustee of the debtor, an affiliate of the debtor participating
in a joint plan with the debtor, or a successor to the debtor
under the plan; and
(ii) the appointment to, or continuance in, such office of
such individual, is consistent with the interests of creditors
and equity security holders and with public policy; and
(B) the proponent of the plan has disclosed the identity of any
insider that will be employed or retained by the reorganized
debtor, and the nature of any compensation for such insider.
(6) Any governmental regulatory commission with jurisdiction, after
confirmation of the plan, over the rates of the debtor has approved any
rate change provided for in the plan, or such rate change is expressly
conditioned on such approval.
(7) With respect to each impaired class of claims or interests -
(A) each holder of a claim or interest of such class -
(i) has accepted the plan; or
(ii) will receive or retain under the plan on account of such
claim or interest property of a value, as of the effective date
of the plan, that is not less than the amount that such
holder would so receive or retain if the debtor were
liquidated under chapter 7 of this title on such date; or
(B) if section 1111(b)(2) of this title applies to the claims of such
class, each holder of a claim of such class will receive or retain
under the plan on account of such claim property of a value, as of
the effective date of the plan, that is not less than the value of
such holder's interest in the estate's interest in the property that
secures such claims.
(8) With respect to each class of claims or interests -
233
(A) such class has accepted the plan; or
(B) such class is not impaired under the plan.
(9) Except to the extent that the holder of a particular claim has agreed
to a different treatment of such claim, the plan provides that -
(A) with respect to a claim of a kind specified in section 507(a)(1)
or 507(a)(2) of this title, on the effective date of the plan, the
holder of such claim will receive on account of such claim cash
equal to the allowed amount of such claim;
(B) with respect to a class of claims of a kind specified in section
507(a)(3), 507(a)(4), 507(a)(5), 507(a)(6), or 507(a)(7) of this
title, each holder of a claim of such class will receive -
(i) if such class has accepted the plan, deferred cash
payments of a value, as of the effective date of the plan,
equal to the allowed amount of such claim; or
(ii) if such class has not accepted the plan, cash on the
effective date of the plan equal to the allowed amount of
such claim; and
(C) with respect to a claim of a kind specified in section 507(a)(8)
of this title, the holder of such claim will receive on account of
such claim deferred cash payments, over a period not exceeding
six years after the date of assessment of such claim, of a value,
as of the effective date of the plan, equal to the allowed amount
of such claim.
(10) If a class of claims is impaired under the plan, at least one class of
claims that is impaired under the plan has accepted the plan,
determined without including any acceptance of the plan by any insider.
(11) Confirmation of the plan is not likely to be followed by the
liquidation, or the need for further financial reorganization, of the
234
debtor or any successor to the debtor under the plan, unless such
liquidation or reorganization is proposed in the plan.
(12) All fees payable under section 1930 of title 28, as determined by
the court at the hearing on confirmation of the plan, have been paid or
the plan provides for the payment of all such fees on the effective date
of the plan.
(13) The plan provides for the continuation after its effective date of
payment of all retiree benefits, as that term is defined in section 1114
of this title, at the level established pursuant to subsection (e)(1)(B) or
(g) of section 1114 of this title, at any time prior to confirmation of the
plan, for the duration of the period the debtor has obligated itself to
provide such benefits.
(b)
(1) Notwithstanding section 510(a) of this title, if all of the applicable
requirements of subsection (a) of this section other than paragraph (8)
are met with respect to a plan, the court, on request of the proponent
of the plan, shall confirm the plan notwithstanding the requirements of
such paragraph if the plan does not discriminate unfairly, and is fair and
equitable, with respect to each class of claims or interests that is
impaired under, and has not accepted, the plan.
(2) For the purpose of this subsection, the condition that a plan be fair
and equitable with respect to a class includes the following
requirements:
(A) With respect to a class of secured claims, the plan provides -
(i)
(I) that the holders of such claims retain the liens
securing such claims, whether the property subject to
such liens is retained by the debtor or transferred to
235
another entity, to the extent of the allowed amount of
such claims; and
(II) that each holder of a claim of such class receive
on account of such claim deferred cash payments
totaling at least the allowed amount of such claim, of
a value, as of the effective date of the plan, of at least
the value of such holder's interest in the estate's
interest in such property;
(ii) for the sale, subject to section 363(k) of this title, of any
property that is subject to the liens securing such claims,
free and clear of such liens, with such liens to attach to the
proceeds of such sale, and the treatment of such liens on
proceeds under clause (i) or (iii) of this subparagraph; or
(iii) for the realization by such holders of the indubitable
equivalent of such claims.
(B) With respect to a class of unsecured claims -
(i) the plan provides that each holder of a claim of such
class receive or retain on account of such claim property of
a value, as of the effective date of the plan, equal to the
allowed amount of such claim; or
(ii) the holder of any claim or interest that is junior to the
claims of such class will not receive or retain under the plan
on account of such junior claim or interest any property.
(C) With respect to a class of interests -
(i) the plan provides that each holder of an interest of such
class receive or retain on account of such interest property
of a value, as of the effective date of the plan, equal to the
greatest of the allowed amount of any fixed liquidation
236
preference to which such holder is entitled, any fixed
redemption price to which such holder is entitled, or the
value of such interest; or
(ii) the holder of any interest that is junior to the interests of
such class will not receive or retain under the plan on
account of such junior interest any property.
(c) Notwithstanding subsections (a) and (b) of this section and except as
provided in section 1127(b) of this title, the court may confirm only one plan,
unless the order of confirmation in the case has been revoked under section
1144 of this title. If the requirements of subsections (a) and (b) of this
section are met with respect to more than one plan, the court shall consider
the preferences of creditors and equity security holders in determining which
plan to confirm.
(d) Notwithstanding any other provision of this section, on request of a party
in interest that is a governmental unit, the court may not confirm a plan if the
principal purpose of the plan is the avoidance of taxes or the avoidance of
the application of section 5 of the Securities Act of 1933. In any hearing
under this subsection, the governmental unit has the burden of proof on the
issue of avoidance
237
SUBCHAPTER III - POSTCONFIRMATION MATTERS
Sec. 1141. - Effect of confirmation
(a) Except as provided in subsections (d)(2) and (d)(3) of this section, the
provisions of a confirmed plan bind the debtor, any entity issuing securities
under the plan, any entity acquiring property under the plan, and any
creditor, equity security holder, or general partner in the debtor, whether or
not the claim or interest of such creditor, equity security holder, or general
partner is impaired under the plan and whether or not such creditor, equity
security holder, or general partner has accepted the plan.
(b) Except as otherwise provided in the plan or the order confirming the plan,
the confirmation of a plan vests all of the property of the estate in the debtor.
(c) Except as provided in subsections (d)(2) and (d)(3) of this section and
except as otherwise provided in the plan or in the order confirming the plan,
after confirmation of a plan, the property dealt with by the plan is free and
clear of all claims and interests of creditors, equity security holders, and of
general partners in the debtor.
(d)
(1) Except as otherwise provided in this subsection, in the plan, or in
the order confirming the plan, the confirmation of a plan -
(A) discharges the debtor from any debt that arose before the
date of such confirmation, and any debt of a kind specified in
section 502(g), 502(h), or 502(i) of this title, whether or not -
(i) a proof of the claim based on such debt is filed or
deemed filed under section 501 of this title;
238
(ii) such claim is allowed under section 502 of this title; or
(iii) the holder of such claim has accepted the plan; and
(B) terminates all rights and interests of equity security holders
and general partners provided for by the plan.
(2) The confirmation of a plan does not discharge an individual debtor
from any debt excepted from discharge under section 523 of this title.
(3) The confirmation of a plan does not discharge a debtor if -
(A) the plan provides for the liquidation of all or substantially all of
the property of the estate;
(B) the debtor does not engage in business after consummation
of the plan; and
(C) the debtor would be denied a discharge under section 727(a)
of this title if the case were a case under chapter 7 of this title.
(4) The court may approve a written waiver of discharge executed by
the debtor after the order for relief under this chapter
Sec. 1142. - Implementation of plan
(a) Notwithstanding any otherwise applicable nonbankruptcy law, rule, or
regulation relating to financial condition, the debtor and any entity organized
or to be organized for the purpose of carrying out the plan shall carry out the
plan and shall comply with any orders of the court.
(b) The court may direct the debtor and any other necessary party to execute
or deliver or to join in the execution or delivery of any instrument required to
effect a transfer of property dealt with by a confirmed plan, and to perform
239
any other act, including the satisfaction of any lien, that is necessary for the
consummation of the plan
Sec. 1143. - Distribution
If a plan requires presentment or surrender of a security or the performance
of any other act as a condition to participation in distribution under the plan,
such action shall be taken not later than five years after the date of the entry
of the order of confirmation. Any entity that has not within such time
presented or surrendered such entity's security or taken any such other
action that the plan requires may not participate in distribution under the
plan
Sec. 1144. - Revocation of an order of confirmation
On request of a party in interest at any time before 180 days after the date
of the entry of the order of confirmation, and after notice and a hearing, the
court may revoke such order if and only if such order was procured by fraud.
An order under this section revoking an order of confirmation shall -
(1) contain such provisions as are necessary to protect any entity
acquiring rights in good faith reliance on the order of confirmation; and
(2) revoke the discharge of the debtor
240
Sec. 1145. - Exemption from securities laws
(a) Except with respect to an entity that is an underwriter as defined in
subsection (b) of this section, section 5 of the Securities Act of 1933 and any
State or local law requiring registration for offer or sale of a security or
registration or licensing of an issuer of, underwriter of, or broker or dealer in,
a security do not apply to -
(1) the offer or sale under a plan of a security of the debtor, of an
affiliate participating in a joint plan with the debtor, or of a successor to
the debtor under the plan -
(A) in exchange for a claim against, an interest in, or a claim for
an administrative expense in the case concerning, the debtor or
such affiliate; or
(B) principally in such exchange and partly for cash or property;
(2) the offer of a security through any warrant, option, right to
subscribe, or conversion privilege that was sold in the manner specified
in paragraph (1) of this subsection, or the sale of a security upon the
exercise of such a warrant, option, right, or privilege;
(3) the offer or sale, other than under a plan, of a security of an issuer
other than the debtor or an affiliate, if -
(A) such security was owned by the debtor on the date of the
filing of the petition;
(B) the issuer of such security is -
(i) required to file reports under section 13 or 15(d) of the
Securities Exchange Act of 1934; and
241
(ii) in compliance with the disclosure and reporting provision
of such applicable section; and
(C) such offer or sale is of securities that do not exceed -
(i) during the two-year period immediately following the
date of the filing of the petition, four percent of the
securities of such class outstanding on such date; and
(ii) during any 180-day period following such two-year
period, one percent of the securities outstanding at the
beginning of such 180-day period; or
(4) a transaction by a stockbroker in a security that is executed after a
transaction of a kind specified in paragraph (1) or (2) of this subsection
in such security and before the expiration of 40 days after the first date
on which such security was bona fide offered to the public by the issuer
or by or through an underwriter, if such stockbroker provides, at the
time of or before such transaction by such stockbroker, a disclosure
statement approved under section 1125 of this title, and, if the court
orders, information supplementing such disclosure statement.
(b)
(1) Except as provided in paragraph (2) of this subsection and except
with respect to ordinary trading transactions of an entity that is not an
issuer, an entity is an underwriter under section 2(11) of the Securities
Act of 1933, [1] if such entity -
(A) purchases a claim against, interest in, or claim for an
administrative expense in the case concerning, the debtor, if such
purchase is with a view to distribution of any security received or
to be received in exchange for such a claim or interest;
(B) offers to sell securities offered or sold under the plan for the
holders of such securities;
242
(C) offers to buy securities offered or sold under the plan from
the holders of such securities, if such offer to buy is -
(i) with a view to distribution of such securities; and
(ii) under an agreement made in connection with the plan,
with the consummation of the plan, or with the offer or sale
of securities under the plan; or
(D) is an issuer, as used in such section 2(11), with respect to
such securities.
(2) An entity is not an underwriter under section 2(11) of the Securities
Act of 1933 [1] or under paragraph (1) of this subsection with respect to
an agreement that provides only for -
(A)
(i) the matching or combining of fractional interests in
securities offered or sold under the plan into whole
interests; or
(ii) the purchase or sale of such fractional interests from or
to entities receiving such fractional interests under the plan;
or
(B) the purchase or sale for such entities of such fractional or
whole interests as are necessary to adjust for any remaining
fractional interests after such matching.
(3) An entity other than an entity of the kind specified in paragraph (1)
of this subsection is not an underwriter under section 2(11) of the
Securities Act of 1933 [1] with respect to any securities offered or sold
to such entity in the manner specified in subsection (a) of this section.
(c) An offer or sale of securities of the kind and in the manner specified
under subsection (a)(1) of this section is deemed to be a public offering.
243
(d) The Trust Indenture Act of 1939 does not apply to a note issued under
the plan that matures not later than one year after the effective date of the
plan
Sec. 1146. - Special tax provisions
(a) For the purposes of any State or local law imposing a tax on or measured
by income, the taxable period of a debtor that is an individual shall terminate
on the date of the order for relief under this chapter, unless the case was
converted under section 706 of this title.
(b) The trustee shall make a State or local tax return of income for the estate
of an individual debtor in a case under this chapter for each taxable period
after the order for relief under this chapter during which the case is pending.
(c) The issuance, transfer, or exchange of a security, or the making or
delivery of an instrument of transfer under a plan confirmed under section
1129 of this title, may not be taxed under any law imposing a stamp tax or
similar tax.
(d) The court may authorize the proponent of a plan to request a
determination, limited to questions of law, by a State or local governmental
unit charged with responsibility for collection or determination of a tax on or
measured by income, of the tax effects, under section 346 of this title and
under the law imposing such tax, of the plan. In the event of an actual
controversy, the court may declare such effects after the earlier of -
(1) the date on which such governmental unit responds to the request
under this subsection; or
(2) 270 days after such request
244
SUBCHAPTER IV - RAILROAD REORGANIZATION
Sec. 1161. - Inapplicability of other sections
Sections 341, 343, 1102(a)(1), 1104, 1105, 1107, 1129(a)(7), and 1129(c) of
this title do not apply in a case concerning a railroad
Sec. 1162. - Definition
In this subchapter, ''Board'' means the ''Surface Transportation Board''
Sec. 1163. - Appointment of trustee
As soon as practicable after the order for relief the Secretary of
Transportation shall submit a list of five disinterested persons that are
qualified and willing to serve as trustees in the case. The United States
trustee shall appoint one of such persons to serve as trustee in the case
Sec. 1164. - Right to be heard
245
The Board, the Department of Transportation, and any State or local
commission having regulatory jurisdiction over the debtor may raise and may
appear and be heard on any issue in a case under this chapter, but may not
appeal from any judgment, order, or decree entered in the case
Sec. 1165. - Protection of the public interest
In applying sections 1166, 1167, 1169, 1170, 1171, 1172, 1173, and 1174 of
this title, the court and the trustee shall consider the public interest in
addition to the interests of the debtor, creditors, and equity security holders
Sec. 1166. - Effect of subtitle IV of title 49 and of Federal, State, or
local regulations
Except with respect to abandonment under section 1170 of this title, or
merger, modification of the financial structure of the debtor, or issuance or
sale of securities under a plan, the trustee and the debtor are subject to the
provisions of subtitle IV of title 49 that are applicable to railroads, and the
trustee is subject to orders of any Federal, State, or local regulatory body to
the same extent as the debtor would be if a petition commencing the case
under this chapter had not been filed, but -
(1) any such order that would require the expenditure, or the incurring
of an obligation for the expenditure, of money from the estate is not
effective unless approved by the court; and
246
(2) the provisions of this chapter are subject to section 601(b) of the
Regional Rail Reorganization Act of 1973
Sec. 1167. - Collective bargaining agreements
Notwithstanding section 365 of this title, neither the court nor the trustee
may change the wages or working conditions of employees of the debtor
established by a collective bargaining agreement that is subject to the
Railway Labor Act except in accordance with section 6 of such Act
Sec. 1168. - Rolling stock equipment
(a)
(1) The right of a secured party with a security interest in or of a lessor
or conditional vendor of equipment described in paragraph (2) to take
possession of such equipment in compliance with an equipment security
agreement, lease, or conditional sale contract, and to enforce any of its
other rights or remedies under such security agreement, lease, or
conditional sale contract, to sell, lease, or otherwise retain or dispose of
such equipment, is not limited or otherwise affected by any other
provision of this title or by any power of the court, except that right to
take possession and enforce those other rights and remedies shall be
subject to section 362, if -
(A) before the date that is 60 days after the date of
commencement of a case under this chapter, the trustee, subject
to the court's approval, agrees to perform all obligations of the
247
debtor under such security agreement, lease, or conditional sale
contract; and
(B) any default, other than a default of a kind described in section
365(b)(2), under such security agreement, lease, or conditional
sale contract -
(i) that occurs before the date of commencement of the
case and is an event of default therewith is cured before the
expiration of such 60-day period;
(ii) that occurs or becomes an event of default after the
date of commencement of the case and before the
expiration of such 60-day period is cured before the later of
-
(I) the date that is 30 days after the date of the
default or event of the default; or
(II) the expiration of such 60-day period; and
(iii) that occurs on or after the expiration of such 60-day
period is cured in accordance with the terms of such
security agreement, lease, or conditional sale contract, if
cure is permitted under that agreement, lease, or
conditional sale contract.
(2) The equipment described in this paragraph -
(A) is rolling stock equipment or accessories used on rolling stock
equipment, including superstructures or racks, that is subject to a
security interest granted by, leased to, or conditionally sold to a
debtor; and
(B) includes all records and documents relating to such equipment
that are required, under the terms of the security agreement,
lease, or conditional sale contract, that is to be surrendered or
248
returned by the debtor in connection with the surrender or return
of such equipment.
(3) Paragraph (1) applies to a secured party, lessor, or conditional
vendor acting in its own behalf or acting as trustee or otherwise in
behalf of another party.
(b) The trustee and the secured party, lessor, or conditional vendor whose
right to take possession is protected under subsection (a) may agree, subject
to the court's approval, to extend the 60-day period specified in subsection
(a)(1).
(c)
(1) In any case under this chapter, the trustee shall immediately
surrender and return to a secured party, lessor, or conditional vendor,
described in subsection (a)(1), equipment described in subsection
(a)(2), if at any time after the date of commencement of the case
under this chapter such secured party, lessor, or conditional vendor is
entitled pursuant to subsection (a)(1) to take possession of such
equipment and makes a written demand for such possession of the
trustee.
(2) At such time as the trustee is required under paragraph (1) to
surrender and return equipment described in subsection (a)(2), any
lease of such equipment, and any security agreement or conditional
sale contract relating to such equipment, if such security agreement or
conditional sale contract is an executory contract, shall be deemed
rejected.
(d) With respect to equipment first placed in service on or prior to October
22, 1994, for purposes of this section -
249
(1) the term ''lease'' includes any written agreement with respect to
which the lessor and the debtor, as lessee, have expressed in the
agreement or in a substantially contemporaneous writing that the
agreement is to be treated as a lease for Federal income tax purposes;
and
(2) the term ''security interest'' means a purchase-money equipment
security interest.
(e) With respect to equipment first placed in service after October 22, 1994,
for purposes of this section, the term ''rolling stock equipment'' includes
rolling stock equipment that is substantially rebuilt and accessories used on
such equipment
Sec. 1169. - Effect of rejection of lease of railroad line
(a) Except as provided in subsection (b) of this section, if a lease of a line of
railroad under which the debtor is the lessee is rejected under section 365 of
this title, and if the trustee, within such time as the court fixes, and with the
court's approval, elects not to operate the leased line, the lessor under such
lease, after such approval, shall operate the line.
(b) If operation of such line by such lessor is impracticable or contrary to the
public interest, the court, on request of such lessor, and after notice and a
hearing, shall order the trustee to continue operation of such line for the
account of such lessor until abandonment is ordered under section 1170 of
250
this title, or until such operation is otherwise lawfully terminated, whichever
occurs first.
(c) During any such operation, such lessor is deemed a carrier subject to the
provisions of subtitle IV of title 49 that are applicable to railroads
Sec. 1170. - Abandonment of railroad line
(a) The court, after notice and a hearing, may authorize the abandonment of
all or a portion of a railroad line if such abandonment is -
(1)
(A) in the best interest of the estate; or
(B) essential to the formulation of a plan; and
(2) consistent with the public interest.
(b) If, except for the pendency of the case under this chapter, such
abandonment would require approval by the Board under a law of the United
States, the trustee shall initiate an appropriate application for such
abandonment with the Board. The court may fix a time within which the
Board shall report to the court on such application.
(c) After the court receives the report of the Board, or the expiration of the
time fixed under subsection (b) of this section, whichever occurs first, the
court may authorize such abandonment, after notice to the Board, the
Secretary of Transportation, the trustee, any party in interest that has
requested notice, any affected shipper or community, and any other entity
prescribed by the court, and a hearing.
(d)
(1) Enforcement of an order authorizing such abandonment shall be
stayed until the time for taking an appeal has expired, or, if an appeal
is timely taken, until such order has become final.
(2) If an order authorizing such abandonment is appealed, the court, on
request of a party in interest, may authorize suspension of service on a
251
line or a portion of a line pending the determination of such appeal,
after notice to the Board, the Secretary of Transportation, the trustee,
any party in interest that has requested notice, any affected shipper or
community, and any other entity prescribed by the court, and a
hearing. An appellant may not obtain a stay of the enforcement of an
order authorizing such suspension by the giving of a supersedeas bond
or otherwise, during the pendency of such appeal.
(e)
(1) In authorizing any abandonment of a railroad line under this
section, the court shall require the rail carrier to provide a fair
arrangement at least as protective of the interests of employees as that
established under section 11347 of title 49.
(2) Nothing in this subsection shall be deemed to affect the priorities or
timing of payment of employee protection which might have existed in
the absence of this subsection
Sec. 1171. - Priority claims
(a) There shall be paid as an administrative expense any claim of an
individual or of the personal representative of a deceased individual against
the debtor or the estate, for personal injury to or death of such individual
arising out of the operation of the debtor or the estate, whether such claim
arose before or after the commencement of the case.
(b) Any unsecured claim against the debtor that would have been entitled to
priority if a receiver in equity of the property of the debtor had been
252
appointed by a Federal court on the date of the order for relief under this title
shall be entitled to the same priority in the case under this chapter
Sec. 1172. - Contents of plan
(a) In addition to the provisions required or permitted under section 1123 of
this title, a plan -
(1) shall specify the extent to and the means by which the debtor's rail
service is proposed to be continued, and the extent to which any of the
debtor's rail service is proposed to be terminated; and
(2) may include a provision for -
(A) the transfer of any or all of the operating railroad lines of the
debtor to another operating railroad; or
(B) abandonment of any railroad line in accordance with section
1170 of this title.
(b) If, except for the pendency of the case under this chapter, transfer of, or
operation of or over, any of the debtor's rail lines by an entity other than the
debtor or a successor to the debtor under the plan would require approval by
the Board under a law of the United States, then a plan may not propose
such a transfer or such operation unless the proponent of the plan initiates
an appropriate application for such a transfer or such operation with the
Board and, within such time as the court may fix, not exceeding 180 days,
the Board, with or without a hearing, as the Board may determine, and with
or without modification or condition, approves such application, or does not
act on such application. Any action or order of the Board approving,
modifying, conditioning, or disapproving such application is subject to review
253
by the court only under sections 706(2)(A), 706(2)(B), 706(2)(C), and
706(2)(D) of title 5.
(c)
(1) In approving an application under subsection (b) of this section, the
Board shall require the rail carrier to provide a fair arrangement at least
as protective of the interests of employees as that established under
section 11347 of title 49.
(2) Nothing in this subsection shall be deemed to affect the priorities or
timing of payment of employee protection which might have existed in
the absence of this subsection
Sec. 1173. - Confirmation of plan
(a) The court shall confirm a plan if -
(1) the applicable requirements of section 1129 of this title have been
met;
(2) each creditor or equity security holder will receive or retain under
the plan property of a value, as of the effective date of the plan, that is
not less than the value of property that each such creditor or equity
security holder would so receive or retain if all of the operating railroad
lines of the debtor were sold, and the proceeds of such sale, and the
other property of the estate, were distributed under chapter 7 of this
title on such date;
(3) in light of the debtor's past earnings and the probable prospective
earnings of the reorganized debtor, there will be adequate coverage by
such prospective earnings of any fixed charges, such as interest on
254
debt, amortization of funded debt, and rent for leased railroads,
provided for by the plan; and
(4) the plan is consistent with the public interest.
(b) If the requirements of subsection (a) of this section are met with respect
to more than one plan, the court shall confirm the plan that is most likely to
maintain adequate rail service in the public interest
Sec. 1174. - Liquidation
On request of a party in interest and after notice and a hearing, the court
may, or, if a plan has not been confirmed under section 1173 of this title
before five years after the date of the order for relief, the court shall, order
the trustee to cease the debtor's operation and to collect and reduce to
money all of the property of the estate in the same manner as if the case
were a case under chapter 7 of this title
Sec. 304. - Cases ancillary to foreign proceedings
(a) A case ancillary to a foreign proceeding is commenced by the filing with
the bankruptcy court of a petition under this section by a foreign
representative.
(b) Subject to the provisions of subsection (c) of this section, if a party in
interest does not timely controvert the petition, or after trial, the court may -
(1) enjoin the commencement or continuation of -
255
(A) any action against -
(i) a debtor with respect to property involved in such foreign
proceeding; or
(ii) such property; or
(B) the enforcement of any judgment against the debtor with
respect to such property, or any act or the commencement or
continuation of any judicial proceeding to create or enforce a lien
against the property of such estate;
(2) order turnover of the property of such estate, or the proceeds of
such property, to such foreign representative; or
(3) order other appropriate relief.
(c) In determining whether to grant relief under subsection (b) of this
section, the court shall be guided by what will best assure an economical and
expeditious administration of such estate, consistent with -
(1) just treatment of all holders of claims against or interests in such
estate;
(2) protection of claim holders in the United States against prejudice
and inconvenience in the processing of claims in such foreign
proceeding;
(3) prevention of preferential or fraudulent dispositions of property of
such estate;
(4) distribution of proceeds of such estate substantially in accordance
with the order prescribed by this title;
(5) comity; and
(6) if appropriate, the provision of an opportunity for a fresh start for
the individual that such foreign proceeding concerns
256
ANEXO F
Ley de Concursos Mercantiles
(Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 2000).
Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos Mexicanos.- Presidencia de la República. ERNESTO ZEDILLO PONCE DE LEON, Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, a sus habitantes sabed: Que el Honorable Congreso de la Unión, se ha servido dirigirme el siguiente
DECRETO
"EL CONGRESO DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DECRETA: LEY DE CONCURSOS MERCANTILES
TITULO DECIMO SEGUNDO
DE LA COOPERACION EN LOS PROCEDIMIENTOS
INTERNACIONALES
CAPITULO I
DISPOSICIONES GENERALES ARTICULO 278.- Las disposiciones de este Título serán aplicables a los casos en que:
I. Un Tribunal Extranjero o un Representante Extranjero solicite asistencia en la República Mexicana en relación con un Procedimiento Extranjero; II. Se solicite asistencia en un Estado extranjero en relación con un procedimiento que se esté tramitando con arreglo a esta Ley;
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III. Se estén tramitando simultáneamente y respecto de un mismo Comerciante un Procedimiento Extranjero y un procedimiento en la República Mexicana con arreglo a esta Ley, o IV. Los acreedores u otras personas interesadas, que estén en un Estado extranjero, tengan interés en solicitar la apertura de un procedimiento o en participar en un procedimiento que se esté tramitando con arreglo a esta Ley.
ARTICULO 279.- Para los fines de este Título: I. Por Procedimiento Extranjero se entenderá el procedimiento colectivo, ya sea judicial o administrativo incluido el de índole provisional, que se siga en un Estado extranjero con arreglo a una ley relativa al concurso mercantil, quiebra o insolvencia del Comerciante y en virtud del cual los bienes y negocios del Comerciante queden sujetos al control o a la supervisión del Tribunal Extranjero, a los efectos de su reorganización o liquidación; II. Por Procedimiento Extranjero Principal se entenderá el Procedimiento Extranjero que se siga en el Estado donde el Comerciante tenga el centro de sus principales intereses; III. Por Procedimiento Extranjero no Principal se entenderá un Procedimiento Extranjero, que se siga en un Estado donde el Comerciante tenga un establecimiento de los descritos en la fracción VI de este artículo; IV. Por Representante Extranjero se entenderá la persona o el órgano, incluso el designado a título provisional, que haya sido facultado en un procedimiento extranjero para administrar la reorganización o la liquidación de los bienes o negocios del Comerciante o para actuar como representante del Procedimiento Extranjero; V. Por Tribunal Extranjero se entenderá la autoridad judicial o de otra índole que sea competente a los efectos del control o la supervisión de un Procedimiento Extranjero, y VI. Por Establecimiento se entenderá todo lugar de operaciones en el que el Comerciante ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes o servicios.
ARTICULO 280.- Las disposiciones de este Título se aplicarán cuando no se disponga de otro modo en los tratados internacionales de los que México sea parte, salvo que no exista reciprocidad internacional.
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ARTICULO 281.- Las funciones a las que se refiere este Título relativas al reconocimiento de Procedimientos Extranjeros y en materia de cooperación con Tribunales Extranjeros serán ejercidas de acuerdo con las disposiciones de esta Ley, por el juez, el Instituto o la persona que este último designe. ARTICULO 282.- El visitador, el conciliador o el síndico, estarán facultados para actuar en un Estado extranjero, en la medida en que lo permita la ley extranjera aplicable, en representación de un concurso mercantil que se haya abierto en la República Mexicana de acuerdo con esta Ley. ARTICULO 283.- Nada de lo dispuesto en este Título podrá interpretarse en un sentido que sea contrario a lo dispuesto en los Títulos I a XI y XIII de esta Ley, o de cualquier manera que sea contraria a los principios fundamentales de derecho imperantes en la República Mexicana. En consecuencia, el juez, el Instituto, el visitador, el conciliador o el síndico, se negarán a adoptar una medida, cuando ésta sea contraria a lo dispuesto en tales Títulos o pudiera violar los principios mencionados. ARTICULO 284.- Nada de lo dispuesto en este Título limitará las facultades que pueda tener el juez, el Instituto, el visitador, el conciliador o el síndico para prestar asistencia adicional al Representante Extranjero con arreglo a otras disposiciones legales en vigor en México. ARTICULO 285.- En la interpretación de las disposiciones de este Título habrán de tenerse en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe.
CAPITULO II
DEL ACCESO DE LOS REPRESENTANTES Y ACREEDORES EXTRANJEROS A LOS TRIBUNALES MEXICANOS
ARTICULO 286.- Sujeto a las disposiciones de esta Ley, todo Representante Extranjero estará legitimado para comparecer directamente ante el juez en los procedimientos que regula esta Ley. ARTICULO 287.- El solo hecho de la presentación de una solicitud, por un Representante Extranjero, ante un tribunal de la República Mexicana, con
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arreglo a las disposiciones de este Título, no supone la sumisión de éste ni de los bienes y negocios del Comerciante en el extranjero, a la jurisdicción de los tribunales mexicanos para efecto alguno que sea distinto de la solicitud. ARTICULO 288.- Todo Representante Extranjero estará facultado para solicitar la apertura de un concurso mercantil con arreglo a esta Ley, si por lo demás se cumplen las condiciones para la apertura de ese procedimiento. ARTICULO 289.- A partir del reconocimiento de un Procedimiento Extranjero, el Representante Extranjero estará facultado para participar en cualquier concurso mercantil que se haya abierto con arreglo a esta Ley. ARTICULO 290.- Salvo lo dispuesto en el segundo párrafo, los acreedores extranjeros gozarán de los mismos derechos que los acreedores nacionales respecto de la apertura de un procedimiento en este Estado y de la participación en él con arreglo a esta Ley. Lo dispuesto en el primer párrafo de este artículo no afectará al orden de prelación de los créditos en un concurso mercantil declarado con arreglo a esta Ley, salvo que no se asignará a los créditos de acreedores extranjeros una prelación inferior a la de los acreedores comunes. ARTICULO 291.- Siempre que con arreglo a esta Ley se haya de notificar algún procedimiento a los acreedores que residan en la República Mexicana, esa notificación deberá practicarse también a los acreedores extranjeros cuyo domicilio sea conocido y que no tengan un domicilio dentro del territorio nacional. El juez deberá ordenar que se tomen las medidas legales pertinentes a fin de notificar a todo acreedor cuyo domicilio aún no se conozca. Esa notificación deberá practicarse a cada uno de los acreedores extranjeros por separado, a no ser que el juez considere que alguna otra forma de notificación sea más adecuada en las circunstancias del caso. No se requerirá carta rogatoria ni ninguna otra formalidad similar. Cuando se haya de notificar a los acreedores extranjeros la apertura de un procedimiento, la notificación, además, deberá:
I. Señalar un plazo de cuarenta y cinco días naturales para la presentación de los créditos e indicar el lugar en el que se haya de efectuar esa presentación; II. Indicar si los acreedores con créditos garantizados necesitan presentar esos créditos, y
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III. Contener cualquier otra información requerida para esa notificación conforme a las leyes mexicanas y a las resoluciones del juez.
CAPITULO III
DEL RECONOCIMIENTO DE UN PROCEDIMIENTO EXTRANJERO Y MEDIDAS OTORGABLES
ARTICULO 292.- El Representante Extranjero podrá solicitar ante el juez el reconocimiento del Procedimiento Extranjero en el que haya sido nombrado. Toda solicitud de reconocimiento deberá presentarse acompañada de:
I. Una copia certificada por el Tribunal Extranjero de la resolución por la que se declare abierto el Procedimiento Extranjero y se nombre el Representante Extranjero; II. Un certificado expedido por el Tribunal Extranjero en el que se acredite la existencia del Procedimiento Extranjero y el nombramiento del Representante Extranjero, o III. En ausencia de una prueba conforme a las fracciones I y II, acompañada de cualquier otra prueba admisible por el juez de la existencia del Procedimiento Extranjero y del nombramiento del Representante Extranjero.
Toda solicitud de reconocimiento deberá presentarse acompañada de una declaración en la que se indiquen debidamente los datos de todos los Procedimientos Extranjeros abiertos respecto del Comerciante de los que tenga conocimiento el Representante Extranjero. El juez deberá exigir que todo documento presentado en idioma extranjero en apoyo de una solicitud de reconocimiento sea acompañado de su traducción al español. Igualmente, se deberá expresar el Domicilio del Comerciante para el efecto de que se le emplace con la solicitud. El procedimiento se tramitará como incidente entre el Representante Extranjero y el Comerciante, con intervención, según sea el caso, del visitador, el conciliador o el síndico.
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ARTICULO 293.- Cuando se solicite el reconocimiento de un procedimiento extranjero respecto de un Comerciante que tenga un Establecimiento en México, se deberán observar las disposiciones del Capítulo IV del Título Primero de esta Ley, incluidas las relativas a la imposición de providencias precautorias. La sentencia a que se refiere el artículo 43 del presente ordenamiento contendrá, además la declaración de que se reconoce el Procedimiento o Procedimientos Extranjeros de que se trate. El concurso mercantil se regirá por las disposiciones de esta Ley. ARTICULO 294.- Si el Comerciante no tiene un Establecimiento en la República, el procedimiento se seguirá entre el Representante Extranjero y el Comerciante. El juicio se tramitará, siguiendo las disposiciones que, para los incidentes, se contienen en el Título décimo de esta Ley. La persona que pida el reconocimiento deberá señalar el domicilio del Comerciante para los efectos del emplazamiento. ARTICULO 295.- Si la resolución o el certificado de los que se trata en la fracción I del artículo 291 de esta Ley indican que el Procedimiento Extranjero es un procedimiento de los descritos en la fracción I del artículo 279 anterior y que el Representante Extranjero es una persona o un órgano de acuerdo con la fracción IV del mencionado artículo 279, el juez podrá presumir que ello es así. El juez estará facultado para presumir que los documentos que le sean presentados en apoyo de la solicitud de reconocimiento son auténticos, estén o no legalizados. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el Domicilio social del Comerciante o su residencia habitual, si se trata de una persona física, es el centro de sus principales intereses. ARTICULO 296.- Salvo lo dispuesto en el artículo 281 de esta Ley se otorgará reconocimiento a un Procedimiento Extranjero cuando:
I. El Procedimiento Extranjero sea un procedimiento en el sentido de la fracción I del anterior artículo 279; II. El Representante Extranjero que solicite el reconocimiento sea una persona o un órgano en el sentido de la fracción IV del citado artículo 279;
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III. La solicitud cumpla los requisitos de los artículos 292, 293 y 294 de esta Ley, según sea el caso, y IV. La solicitud haya sido presentada al tribunal competente.
Se reconocerá el Procedimiento Extranjero:
I. Como Procedimiento Extranjero Principal, si se está tramitando en el Estado donde el Comerciante tenga el centro de sus principales intereses, o II. Como Procedimiento Extranjero no Principal, si el Comerciante tiene en el territorio del Estado del foro extranjero un Establecimiento en el sentido de la fracción VI del mencionado artículo 279.
ARTICULO 297.- A partir del momento en que se presente la solicitud de reconocimiento de un Procedimiento Extranjero, el Representante Extranjero informará sin demora al juez de:
I. Todo cambio importante en la situación del Procedimiento Extranjero reconocido o en el nombramiento del Representante Extranjero, y II. Todo otro Procedimiento Extranjero que se siga respecto del mismo Comerciante y del que tenga conocimiento el Representante Extranjero.
ARTICULO 298.- Desde la presentación de una solicitud de reconocimiento hasta que se resuelva esa solicitud, el juez podrá, a solicitud del visitador, del conciliador o del síndico, quienes actuarán a instancia del Representante Extranjero y cuando las medidas sean necesarias y urgentes para proteger los bienes del Comerciante o los intereses de los acreedores, otorgar medidas precautorias, incluidas las siguientes:
I. Suspender toda medida de ejecución contra los bienes del Comerciante; II. Que la persona nombrada por el Instituto pueda designar al administrador o ejecutor de todos o de parte de los bienes del Comerciante que se encuentren en el territorio nacional, para proteger y preservar el valor de aquellos que, por su naturaleza o por circunstancias concurrentes, sean perecederos, susceptibles de depreciación, o estén amenazados por cualquier otra causa, pudiendo dicha designación recaer en el Representante Extranjero, y
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III. Aplicar cualquiera de las medidas previstas en las fracciones III, IV y VI del párrafo primero del artículo 300 de esta Ley.
Para la adopción de las medidas precautorias a que se refiere este artículo, se deberán observar, en lo que sea procedente, las disposiciones del presente ordenamiento relativas a las medidas precautorias. A menos que se prorroguen conforme a lo previsto en la fracción V del primer párrafo del artículo 300 de esta Ley, las medidas otorgadas con arreglo al presente artículo quedarán sin efecto cuando se dicte una resolución sobre la solicitud de reconocimiento. El juez podrá denegar toda medida prevista en el presente artículo cuando esa medida afecte al desarrollo de un Procedimiento Extranjero Principal. Cuando el Comerciante tenga un establecimiento dentro de la República Mexicana, para solicitar las medidas a que se refiere este artículo, será necesario demandar el reconocimiento del Procedimiento Extranjero de que se trate. A partir del reconocimiento de un Procedimiento Extranjero Principal:
I. Se suspenderá toda medida de ejecución contra los bienes del Comerciante, y II. Se suspenderá todo derecho a transmitir o gravar los bienes del Comerciante, así como a disponer de algún otro modo de esos bienes.
El alcance, la modificación y la extinción de los efectos de paralización y suspensión de que trata el primer párrafo de este artículo estarán supeditados a lo establecido en el Capítulo I del Título Tercero de este ordenamiento, sobre la suspensión de los procedimientos de ejecución durante el periodo de Conciliación. ARTICULO 300.- Desde el reconocimiento de un Procedimiento Extranjero, de ser necesario para proteger los bienes del Comerciante o los intereses de los acreedores, el Representante Extranjero podrá instar al visitador, al conciliador o al síndico, para que soliciten al juez toda medida apropiada, incluidas las siguientes:
I. Suspender toda medida de ejecución contra los bienes del Comerciante, en cuanto no se haya paralizado con arreglo a la fracción I del primer párrafo del artículo 298 de esta Ley;
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II. Suspender el ejercicio del derecho a transmitir o gravar los bienes del Comerciante, así como a disponer de esos bienes de algún otro modo, en cuanto no se haya suspendido ese derecho con arreglo al anterior artículo 299; III. Disponer la presentación de pruebas o el suministro de información respecto de los bienes, negocios, derechos, obligaciones o responsabilidades del Comerciante; IV. Encomendar al Representante Extranjero, al visitador, al conciliador o al síndico, la administración o la realización de todos o de parte de los bienes del Comerciante, que se encuentren en el territorio nacional; V. Prorrogar toda medida cautelar otorgada con arreglo al primer párrafo del citado artículo 298, y VI. Conceder cualquier otra medida que, conforme a la legislación mexicana, sea otorgable al visitador, al conciliador o al síndico.
A partir del reconocimiento de un Procedimiento Extranjero, el Representante Extranjero podrá instar al visitador, al conciliador o al síndico, para que encomienden al Representante Extranjero o a otra persona designada por el Instituto, la distribución de todos o de parte de los bienes del Comerciante que se encuentren en el territorio nacional, siempre que el juez se asegure de que los intereses de los acreedores domiciliados en México están suficientemente protegidos. Al decretar las medidas previstas en este artículo al representante de un Procedimiento Extranjero no Principal, el juez deberá asegurarse de que las medidas así acordadas atañen a bienes que, con arreglo a las leyes mexicanas, hayan de ser administrados en el marco del Procedimiento Extranjero no Principal o que atañen a información requerida en ese Procedimiento Extranjero no Principal. ARTICULO 301.- Al conceder o denegar una medida en los términos de los artículos 298 o 300 de esta Ley o al modificar o dejar sin efecto esa medida con base en el tercer párrafo de este artículo, el juez deberá asegurarse de que quedan debidamente protegidos los intereses de los acreedores y de otras personas interesadas, incluido el Comerciante. El juez podrá supeditar toda medida decretada con arreglo a los artículos 298 o 300 de esta Ley a las condiciones que juzgue convenientes.
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A instancia del Representante Extranjero o de toda persona afectada por alguna medida decretada al tenor de los citados artículos 298 o 300, o de oficio, el juez podrá modificar o dejar sin efecto la medida. El trámite se hará en la vía incidental y con audiencia del visitador, el conciliador o el síndico si los hubiere. ARTICULO 302.- A partir del reconocimiento de un Procedimiento Extranjero, el Representante Extranjero estará legitimado para pedir al visitador, conciliador o al síndico, que inicie las acciones de recuperación de bienes que pertenecen a la Masa y de nulidad de actos celebrados en fraude de acreedores a que se refieren el Capítulo VI del Título Tercero y los artículos 192 y 193 de la presente Ley. ARTICULO 303.- Desde el reconocimiento de un Procedimiento Extranjero, el Representante Extranjero podrá ser autorizado para intervenir en los procedimientos a que se refieren los artículos 83 y 84 de este ordenamiento.
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CAPITULO IV
DE LA COOPERACION CON TRIBUNALES Y REPRESENTANTES EXTRANJEROS
ARTICULO 304.- En los asuntos indicados en el artículo 278 de esta Ley, el juez, el visitador, el conciliador o el síndico, deberán cooperar, en el ejercicio de sus funciones y en la medida en que sea posible, con los tribunales y representantes extranjeros. El juez, el visitador, el conciliador o el síndico, estarán facultados, en el ejercicio de sus funciones, para ponerse en comunicación directa sin que sean necesarias cartas rogatorias u otras formalidades con los tribunales o los representantes extranjeros. ARTICULO 305.- La cooperación de la que se trata en el artículo 304 podrá ser puesta en práctica por cualquier medio apropiado, y en particular mediante:
I. El nombramiento de una persona o de un órgano para que actúe bajo la dirección del juez, del conciliador, del visitador o del síndico; II. La comunicación de información por cualquier medio que el juez, el visitador, el conciliador o el síndico, consideren oportuno; III. La coordinación de la administración y la supervisión de los bienes y negocios del Comerciante; IV. La aprobación o la aplicación por los tribunales de los acuerdos relativos a la coordinación de los procedimientos, y V. La coordinación de los procedimientos que se estén siguiendo simultáneamente respecto de un mismo Comerciante.
CAPITULO V
DE LOS PROCEDIMIENTOS PARALELOS
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ARTICULO 306.- Los efectos del reconocimiento de un Procedimiento Extranjero Principal y la constitución en estado de concurso mercantil a un Comerciante extranjero, respecto del establecimiento que tenga en la República Mexicana y los efectos del reconocimiento de un Procedimiento Extranjero Principal, respecto de un Comerciante que sólo tenga bienes dentro de la República Mexicana, se limitarán al establecimiento del Comerciante que se encuentre dentro de la República y, en la medida requerida para la puesta en práctica de la cooperación y coordinación previstas en los artículos 304 y 305 de la presente Ley, a otros bienes del Comerciante que, con arreglo al derecho mexicano, deban ser administrados en este procedimiento. ARTICULO 307.- Cuando se estén tramitando simultáneamente y respecto de un mismo Comerciante un Procedimiento Extranjero y un procedimiento con arreglo a esta Ley, el juez procurará colaborar y coordinar sus actuaciones con las del otro procedimiento, conforme a lo dispuesto en los artículos 304 y 305 de la misma, en los términos siguientes:
I. Cuando el procedimiento seguido en México esté en curso en el momento de presentarse la solicitud de reconocimiento del Procedimiento Extranjero:
a) Toda medida otorgada con arreglo a los anteriores artículos 298 o 300 deberá ser compatible con el procedimiento seguido en México, y b) De reconocerse el Procedimiento Extranjero en México como Procedimiento Extranjero Principal, el artículo 306 de esta Ley no será aplicable;
II. Cuando el procedimiento seguido en México se inicie tras el reconocimiento, o una vez presentada la solicitud de reconocimiento del Procedimiento Extranjero:
a) Toda medida que estuviera en vigor con arreglo a los mencionados artículos 298 o 300 será reexaminada por el juez y modificada o revocada en caso de ser incompatible con el procedimiento en México, y b) De haberse reconocido el Procedimiento Extranjero como Procedimiento Extranjero Principal, la paralización o suspensión de que se trata en el primer párrafo del citado artículo 298 será modificada o revocada con arreglo al segundo párrafo del
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artículo 298 en caso de ser incompatible con el procedimiento abierto en México, y
III. Al conceder, prorrogar o modificar una medida otorgada a un representante de un Procedimiento Extranjero no Principal, el juez deberá asegurarse de que esa medida afecta a bienes que con arreglo al derecho mexicano, deban ser administrados en el Procedimiento Extranjero no Principal, o concierne a información requerida para ese procedimiento.
ARTICULO 308.- En los casos contemplados en el anterior artículo 298, cuando se siga más de un Procedimiento Extranjero respecto de un mismo Comerciante, el juez procurará que haya cooperación y coordinación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 304 y 305 de esta Ley, y serán aplicables las siguientes reglas:
I. Toda medida otorgada con arreglo a los citados artículos 298 o 300 a un representante de un Procedimiento Extranjero no Principal, una vez reconocido un Procedimiento Extranjero Principal, deberá ser compatible con este último; II. Cuando un Procedimiento Extranjero Principal sea reconocido tras el reconocimiento o una vez presentada la solicitud de reconocimiento de un Procedimiento Extranjero no Principal, toda medida que estuviera en vigor con arreglo a los mencionados artículos 298 o 300 deberá ser reexaminada por el juez y modificada o dejada sin efecto en caso de ser incompatible con el Procedimiento Extranjero Principal, y III. Cuando, una vez reconocido un Procedimiento Extranjero no Principal, se otorgue reconocimiento a otro Procedimiento Extranjero no Principal, el juez deberá conceder, modificar o dejar sin efecto toda medida que proceda para facilitar la coordinación de los procedimientos.
ARTICULO 309.- Salvo prueba en contrario, el reconocimiento de un Procedimiento Extranjero Principal hará presumir, que el Comerciante ha incurrido en incumplimiento generalizado de sus obligaciones a los efectos de la apertura de un procedimiento con arreglo a esta Ley. ARTICULO 310.- Sin perjuicio de los derechos de los titulares de créditos con privilegio especial, con garantía real o de los derechos reales, un acreedor que haya recibido un cobro parcial respecto de su crédito en un procedimiento seguido en un Estado extranjero, con arreglo a una norma
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relativa a la insolvencia, no podrá recibir un nuevo dividendo por ese mismo crédito en un procedimiento de insolvencia que se siga con arreglo a esta Ley respecto de ese mismo Comerciante, en tanto que el dividendo recibido por los demás acreedores de la misma categoría sea proporcionalmente inferior al cobro ya recibido por el acreedor.
• Ley de Concursos Mercantiles, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 12 de mayo del 2000.
30.6.2000 ES L 160/1Diario Oficial de las Comunidades Europeas
I
(Actos cuya publicacion es una condicion para su aplicabilidad)
REGLAMENTO (CE) No 1346/2000 DEL CONSEJO
de 29 de mayo de 2000
sobre procedimientos de insolvencia
EL CONSEJO DE LA UNION EUROPEA, (4) Para el buen funcionamiento del mercado interior, esnecesario evitar que las partes encuentren incentivos paratransferir bienes o litigios de un Estado miembro a otro,
Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en en busca de una posicion jurıdica mas favorable («forumparticular, la letra c) de su artıculo 61 y el apartado 1 de su shopping»).artıculo 67,
(5) Esos objetivos no pueden alcanzarse de forma suficienteVista la iniciativa de la Republica Federal de Alemania y de la a nivel nacional, por lo que esta justificada una accion aRepublica de Finlandia, nivel comunitario.
Visto el dictamen del Parlamento Europeo(1), (6) Con arreglo al principio de proporcionalidad, el presenteReglamento deberıa limitarse a unas disposiciones queregulen la competencia para la apertura de procedimien-
Visto el dictamen del Comité Economico y Social (2), tos de insolvencia y para decisiones emanadas directa-mente de dichos procedimientos, con los que estan enestrecha relacion. Asimismo, el presente ReglamentoConsiderando lo siguiente:deberıa contener disposiciones relativas al reconoci-miento de esas decisiones y al derecho aplicable, quesatisfagan igualmente dicho principio.
(1) La Union Europea persigue el objetivo de crear una zonade libertad, seguridad y justicia.
(7) Los procedimientos de insolvencia relativos a la liquida-cion de empresas insolventes u otras personas jurıdicas,los convenios entre quebrados y acreedores y los demas(2) El buen funcionamiento del mercado interior exige queprocedimientos analogos estan excluidos del ambito delos procedimientos transfronterizos de insolvencia seaplicacion del Convenio relativo a la competencia judicialdesarrollen de forma eficaz y efectiva, y la adopcion dely a la ejecucion de resoluciones judiciales en materia civilpresente Reglamento es necesaria para alcanzar dichoy mercantil (3) modificado por los Convenios de adhesionobjetivo. Corresponde al ambito de cooperacion judiciala dicho Convenio (4).en materia civil con arreglo al artıculo 65 del Tratado.
(8) Para alcanzar el objetivo de alcanzar una mayor eficacia(3) Las actividades empresariales tienen cada vez mas reper- y efectividad en los procedimientos de insolvencia con
cusiones transfronterizas por lo que cada vez con mayor repercusiones transfronterizas es necesario y oportunofrecuencia estan siendo reguladas por la legislacion que las disposiciones sobre competencia judicial, recono-comunitaria. Comoquiera que la insolvencia de dichas cimiento y derecho aplicable en este ambito se recojan enempresas afecta al buen funcionamiento del mercado un instrumento legal comunitario vinculante y directa-interior, es necesario un acto comunitario que exija la mente aplicable en los Estados miembros.coordinacion de las medidas que deberan adoptarserespecto del activo del deudor insolvente.
(3) DO L 299 de 31.12.1972, p. 32.(4) DO L 204 de 2.8.1975, p. 28.
DO L 304 de 30.10.1978, p. 1.(1) Dictamen emitido el 2 de marzo de 2000 (no publicado aun en elDiario Oficial). DO L 388 de 31.12.1982, p. 1.
DO L 285 de 3.10.1989, p. 1.(2) Dictamen emitido el 26 de enero de 2000 (no publicado aun enel Diario Oficial). DO C 15 de 15.1.1997, p. 1.
L 160/2 ES 30.6.2000Diario Oficial de las Comunidades Europeas
(9) El presente Reglamento deberıa ser aplicable a los procedi- Reglamento permite que se incoen procedimientos secun-darios paralelamente al procedimiento principal; podranmientos de insolvencia, independientemente de que el
deudor sea una persona fısica o jurıdica, un comerciante o incoarse procedimientos secundarios en el Estadomiembro en que el deudor tenga un establecimiento. Losun particular. La lista de los procedimientos de insolvencia
para los que el presente Reglamento es de aplicacion efectos de los procedimientos secundarios estan limitadosa los bienes situados en dicho Estado; unas disposicionesfigura en los anexos. Los procedimientos de insolvencia
relativos a empresas de seguros, entidades de crédito, imperativas de coordinacion con el procedimiento princi-pal satisfacen la necesidad de unidad dentro de laorganismos de inversion que posean fondos o valores
negociables de terceros y organismos de inversion colec- Comunidad.tiva deberıan estar excluidos del ambito de aplicacion delpresente Reglamento. Dichos organismos no deberıanestar contemplados en el presente Reglamento dado que (13) El centro principal de intereses deberıa corresponder alestan sujetos a regımenes especiales y que, en parte, las lugar donde el deudor lleve a cabo de manera habitual laautoridades nacionales de control disponen de amplias administracion de sus intereses y que, por consiguiente,competencias de intervencion. pueda ser averiguado por terceros.
(14) El presente Reglamento se aplica solamente a los procedi-(10) Los procedimientos de insolvencia no implican necesaria-mientos en que el centro de intereses principal del deudormente la intervencion de una autoridad judicial; elesté situado en la Comunidad.concepto de «tribunal» en el presente Reglamento debe
entenderse en un sentido amplio y abarcar a la persona uorgano al que la Ley nacional confiera competencias para
(15) Las normas de competencia del presente Reglamento soloabrir procedimientos de insolvencia. Para la aplicacionfijan la competencia internacional, es decir, designan aldel presente Reglamento, los procedimientos (que abarcanEstado miembro contratante cuyos tribunales puedenactos y formalidades estipulados por ley) también debenabrir un procedimiento de insolvencia. La competenciaestar reconocidos oficialmente y ser legalmente eficacesterritorial interna dentro de ese Estado debe ser determi-en el Estado miembro en el que se abra el procedimientonada por su Derecho nacional.de insolvencia y deberıa ser un procedimiento colectivo
de insolvencia que lleve consigo el desapoderamientototal o parcial del deudor y el nombramiento de un
(16) El tribunal competente para abrir el procedimientoliquidador.principal de insolvencia deberıa estar facultado paraordenar medidas provisionales y cautelares desde elmomento mismo de solicitud de apertura del procedi-
(11) El presente Reglamento acepta el hecho de que, para una miento. Las medidas cautelares y provisionales, ya seanamplia serie muy diferenciada de casos de derecho anteriores o posteriores al inicio del procedimiento dematerial, no resulta practico un procedimiento unico de insolvencia, son muy importantes para garantizar lainsolvencia con validez universal para toda la Comunidad. eficacia del mismo. El presente Reglamento contempla aLa aplicacion sin excepciones del Derecho del Estado en este respecto diversas posibilidades; por una parte, elque se incoa el procedimiento llevarıa con frecuencia, tribunal competente para el procedimiento principal dedada esta circunstancia, a situaciones difıciles; esto puede insolvencia deberıa también estar facultado para disponeraplicarse por ejemplo a las muy diferentes normativas en acerca de los bienes situados en el territorio de otrosmateria de intereses de seguridad que pueden encontrarse Estados miembros; por otra parte, el sındico provisionalen la Comunidad. Pero también los privilegios de que de insolvencia designado con anterioridad al procedi-gozan algunos acreedores en el procedimiento de insol- miento principal deberıa estar facultado para solicitar, envencia tienen en gran parte una configuracion totalmente los Estados miembros en que se encuentre un estableci-diferente. El presente Reglamento debe tenerlo en cuenta miento del deudor, las medidas de seguridad posibles conmediante dos vıas: por una parte, deberıan aplicarse arreglo al Derecho de dichos Estados.normas especiales de Derecho aplicable para derechos deespecial importancia y vınculos jurıdicos (por ejemplo,derechos reales y contratos de trabajo); por otra parte, (17) Antes de la apertura del procedimiento principal detambién deberıan autorizarse, junto a un procedimiento insolvencia, el derecho a solicitar la apertura de procedi-principal de insolvencia con validez universal, procedi- mientos de insolvencia en el Estado miembro en que elmientos nacionales que abarquen exclusivamente los deudor tenga un establecimiento esta limitado a losbienes situados en el paıs en el que se incoa el procedi- acreedores locales y a los acreedores del establecimientomiento. local o, a los casos en que el procedimiento principal no
pueda incoarse con arreglo al Derecho del Estadomiembro en el que el deudor tenga su centro de interesesprincipales. El motivo de esta restriccion es limitar a lo(12) El presente Reglamento permite que los procedimientos
principales de insolvencia se incoen en el Estado miembro estrictamente indispensable las solicitudes de procedi-mientos territoriales de insolvencia previas al procedi-en que el deudor tenga su centro de intereses principales.
Dichos procedimientos tienen alcance universal y su miento principal de insolvencia; si se incoan procedimien-tos principales de insolvencia, el procedimiento territorialobjetivo es abarcar todos los bienes del deudor. Con
objeto de proteger la diversidad de intereses el presente pasa a ser secundario.
30.6.2000 ES L 160/3Diario Oficial de las Comunidades Europeas
(18) El presente Reglamento no restringe el derecho a solicitar, procedimiento produce en el procedimiento se extendie-ran a todos los demas Estados. El reconocimiento de lasen el Estado miembro en que el deudor tenga un
establecimiento, la apertura de procedimientos de insol- decisiones pronunciadas por los organos jurisdiccionalesde los Estados miembros deberıa reposar en el principiovencia una vez incoado el procedimiento principal de
insolvencia. El sındico del procedimiento principal o de la confianza mutua; a este respecto, los motivos de noreconocimiento deberıan reducirse al mınimo necesario.cualquier otra persona autorizada por la Ley de dicho
Estado miembro puede solicitar la apertura de un procedi- También deberıa solventarse con arreglo a este principiocualquier conflicto que se produzca cuando los tribunalesmiento de insolvencia secundario.de dos Estados miembros se consideren competentes paraincoar un procedimiento principal de insolvencia; la(19) Los procedimientos secundarios de insolvencia puedendecision del tribunal que lo inicie en primer lugar deberıatener distintos objetivos, ademas de la proteccion deser reconocida en los demas Estados miembros, que nointereses locales. Pueden darse casos en que los bienes delestaran autorizados a someter a control la decision dedeudor sean demasiado complejos para ser administradosdicho tribunal.unitariamente, o en que las diferencias entre los sistemas
jurıdicos en cuestion sean tan grandes que puedan surgirdificultades por el hecho de que los efectos emanados de
(23) El presente Reglamento deberıa establecer, para las mate-la legislacion del Estado de apertura se extiendan a losrias que entran en su ambito de aplicacion, normasdemas Estados en que estén situados los activos; por esteuniformes de conflicto sobre la Ley aplicable que susti-motivo, el sındico del procedimiento principal puedetuyen a las normas de Derecho internacional privadosolicitar la apertura de procedimientos secundariosnacionales. Salvo disposicion en contrario, deberıa ser decuando ası lo requiera la administracion eficaz de losaplicacion la Ley del Estado miembro contratante debienes.apertura del procedimiento (lex concursus). Esta norma deconflicto deberıa operar tanto en los procedimientos
(20) Sin embargo, el procedimiento principal y los procedi- principales como en los territoriales. La lex concursusmientos secundarios de insolvencia solo podran contri- determina todos los efectos del procedimiento de insol-buir a una liquidacion eficiente de la masa de insolvencia vencia, tanto procesales como materiales, sobre las perso-si los procedimientos paralelos pendientes estan coordi- nas y las relaciones jurıdicas implicadas, y regula todasnados. A este respecto, una condicion esencial es la las condiciones para la apertura, desarrollo y terminacionestrecha colaboracion de los diferentes sındicos, que en del procedimiento de insolvencia.particular debe suponer un intercambio suficiente deinformacion. Para asegurar el papel predominante delprocedimiento principal de insolvencia deberıan ofrecerse
(24) El reconocimiento automatico de un procedimiento deal sındico de dicho procedimiento varias posibilidades deinsolvencia, en el que por lo general es de aplicacion laintervencion en procedimientos simultaneos secundarios;Ley del Estado de apertura de dicho procedimiento, puedepor ejemplo, deberıa poder proponer un plan de sane-interferir en las normas con arreglo a las que se realizanamiento o convenio, o bien solicitar el aplazamiento delas operaciones mercantiles en dichos Estados miembros.la liquidacion de la masa en el procedimiento secundarioCon el fin de proteger las expectativas legıtimas y lade insolvencia.seguridad de las operaciones en Estados miembros distin-tos a aquel en el que se inicia el procedimiento, deberıa
(21) Cualquier acreedor, independientemente de donde tenga establecerse una serie de excepciones a la norma general.su domicilio, su residencia habitual o su sede dentro de laComunidad, deberıa tener el derecho de hacer valer suspretensiones sobre el patrimonio del deudor en todos los (25) Hay una necesidad particular de una referencia especialprocedimientos de insolvencia pendientes en la Comuni- divergente de la Ley del Estado en la que se abredad. Esto deberıa también ser valido para las autoridades procedimiento existe para los derechos reales, puesto quefiscales y para los organismos de seguridad social; no éstos son de considerable importancia para la concesionobstante, en interés de la igualdad de trato de los de créditos. El fundamento, la validez y el alcance deacreedores, debe coordinarse la distribucion del activo dichos derechos reales deberıan determinarse por elloliquidado. Cada acreedor deberıa poder conservar lo que con arreglo al derecho del lugar de establecimiento y nohaya recibido en el marco de un procedimiento de verse afectados por la incoacion del procedimiento deinsolvencia, pero solo deberıa estar autorizado a partici- insolvencia. El titular del derecho real deberıa poder asıpar en el reparto de la masa en otro procedimiento seguir haciendo valer su derecho a la detraccion ycuando los acreedores del mismo rango hayan obtenido separacion del objeto de garantıa. Cuando con arreglo ael mismo porcentaje de sus pretensiones. la Ley del Estado de establecimiento los bienes estén
sujetos a derechos reales, pero el procedimiento principalse esté llevando a cabo en otro Estado miembro, el sındico(22) El presente Reglamento deberıa establecer un reconoci-
miento inmediato de las decisiones relativas a la apertura, en el procedimiento principal deberıa poder solicitar laapertura de un procedimiento en la jurisdiccion en quedesarrollo y terminacion de los procedimientos de insol-
vencia que entran en su ambito de aplicacion y de las existen los derechos reales, siempre que el deudor tengaallı un establecimiento. Si no se abre un procedimientodecisiones pronunciadas en relacion directa con dicho
procedimiento de insolvencia. Por esta razon, el reconoci- secundario, el excedente correspondiente a la venta de losactivos cubiertos por derechos reales debe pagarse almiento automatico deberıa tener por consecuencia que
los efectos que el Derecho del Estado de apertura del sındico en el procedimiento principal.
L 160/4 ES 30.6.2000Diario Oficial de las Comunidades Europeas
(26) Si con arreglo al Derecho del Estado de apertura no esta contradiccion con la nueva situacion de hecho. Enproteccion de esas personas que, en desconocimiento deautorizada la compensacion, el acreedor deberıa tener
igualmente derecho a dicha compensacion, si ésta es la apertura del proceso en otro paıs, satisfacen prestacio-nes al deudor, cuando en realidad deberıan haberlasposible segun la Ley aplicable al crédito del deudor
insolvente. De esta forma, la compensacion adquirira una satisfecho al sındico del otro paıs, deberıa establecerseque dicho pago tenga un efecto liberador de la deuda.funcion de garantıa sobre la base de disposiciones legales
en las que el acreedor puede confiar en la fecha de laaparicion del crédito.
(31) El presente Reglamento deberıa contener unos anexosrelativos a la organizacion del procedimiento de insolven-
(27) Existe también una necesidad especial de proteccion en el cia; dado que dichos anexos se refieren exclusivamente acaso de los sistemas de pago y de los mercados financieros; la legislacion de los Estados miembros, existen razonesesto es aplicable, por ejemplo, a los contratos de liquida- especıficas y justificadas para que el Consejo se reserve elcion y a los acuerdos de compensacion, ası como a las derecho de modificar dichos anexos, a fin de poder tenercesiones de valores y a las garantıas ofrecidas como en cuenta las posibles modificaciones del Derecho internocompensacion de estas operaciones, tal como establece la de los Estados miembros.Directiva 98/26/CE del Parlamento Europeo y del Con-sejo, de 19 de mayo de 1998, sobre la firmeza de laliquidacion en los sistemas de pago y de liquidacion
(32) El Reino Unido e Irlanda, de conformidad con el artıculo 3de valores (1). Para estas operaciones solo debera serdel Protocolo sobre la posicion del Reino Unido e Irlanda,determinante el Derecho aplicable al sistema o al mercadoanejo al Tratado de la Union Europea y al Tratadoen cuestion; con esta disposicion podra evitarse que enconstitutivo de la Comunidad Europea han notificado sucaso de insolvencia de un socio puedan modificarse losdeseo de tomar parte en la adopcion y la aplicacion delmecanismos previstos para los sistemas de pagos ypresente Reglamento.liquidaciones de operaciones y para los mercados finan-
cieros regulados de los Estados miembros. La Directiva98/26/CE deberıa contener disposiciones especiales queprevalezcan sobre la normativa general del presente (33) De conformidad con los artıculos 1 y 2 del ProtocoloReglamento. sobre la posicion de Dinamarca, Dinamarca no participa
en la adopcion del presente Reglamento, por lo que noesta vinculada por el mismo ni obligada a aplicarlo.
(28) En lo que se refiere a la proteccion de los trabajadores yde las relaciones laborales, los efectos del procedimiento
HA ADOPTADO EL PRESENTE REGLAMENTO:de insolvencia sobre la continuacion o conclusion dedichas relaciones, ası como sobre los derechos y obliga-ciones de todas las partes implicadas en dichas relaciones,deberan regularse mediante el Derecho aplicable a loscontratos con arreglo a las normas generales de conflicto.
CAPITULO IOtras cuestiones del derecho relativo a la insolvencia,como la posible proteccion de los derechos de lostrabajadores mediante privilegios, o la de cual ha de ser el
DISPOSICIONES GENERALESrango de dichos privilegios en su caso, deberıa determi-narse con arreglo al Derecho del Estado de apertura delprocedimiento.
Artıculo 1
(29) En interés de los flujos comerciales, el contenido esencialde la decision relativa a la apertura de un procedimiento
Ambito de aplicaciondeberıa publicarse en los demas Estados miembros, apeticion del sındico; si en el Estado de que se tratese encuentra un establecimiento, podra disponerse lapublicacion obligatoria. La publicacion no deberıa ser, sin 1. El presente Reglamento se aplicara a los procedimientosembargo, en ninguno de ambos casos, condicion para el colectivos fundados en la insolvencia del deudor que impliquenreconocimiento del procedimiento en otro paıs. el desapoderamiento parcial o total de este ultimo y el
nombramiento de un sındico.
(30) Puede darse el caso de que algunas de las personasafectadas no tengan efectivamente conocimiento de la 2. El presente Reglamento no se aplicara a los procedimien-apertura del procedimiento y actuen de buena fe en tos de insolvencia relativos a las empresas de seguros y a las
entidades de crédito, ni a las empresas de inversion que prestenservicios que impliquen la posesion de fondos o de valoresnegociables de terceros, ni a los organismos de inversioncolectiva.(1) DO L 166 de 11.6.1998, p. 45.
30.6.2000 ES L 160/5Diario Oficial de las Comunidades Europeas
Artıculo 2 Artıculo 3
Competencia internacionalDefiniciones
A efectos del presente Reglamento se entendera por: 1. Tendran competencia para abrir el procedimiento deinsolvencia los tribunales del Estado miembro en cuyo territo-rio se situe el centro de los intereses principales del deudor.a) «procedimiento de insolvencia»: uno de los procedimientosRespecto de las sociedades y personas jurıdicas, se presumiracolectivos contemplados en el apartado 1 del artıculo 1. Laque el centro de los intereses principales es, salvo prueba enlista de dichos procedimientos figura en el anexo A;contrario, el lugar de su domicilio social.
b) «sındico»: cualquier persona u organo cuya funcion consistaen administrar o liquidar la masa o supervisar la gestion de 2. Cuando el centro de los intereses principales del deudorlos negocios del deudor. En el anexo C figura la lista de se encuentre en el territorio de un Estado miembro, losdichas personas u organos; tribunales de otro Estado miembro solo seran competentes
para abrir un procedimiento de insolvencia con respecto a esedeudor si éste posee un establecimiento en el territorio dec) «procedimiento de liquidacion»: el procedimiento de insol-este ultimo Estado. Los efectos de dichos procedimiento sevencia contemplado en la letra a) que implica la liquidacionlimitaran a los bienes del deudor situados en el territorio dede los bienes del deudor, incluidos casos en los que eldicho Estado miembro.procedimiento se termina, bien a consecuencia de un
convenio o de otras medidas, que pongan fin a lainsolvencia del deudor, bien a causa de la insuficiencia delactivo. Estos procedimientos se enumeran en el anexo B; 3. Cuando se haya abierto un procedimiento de insolvencia
en aplicacion del apartado 1 cualquier otro procedimiento deinsolvencia que se abra con posterioridad en aplicacion
d) «tribunal»: el organo judicial o cualquier otra autoridad del apartado 2 sera un procedimiento secundario. Dichocompetente de un Estado miembro habilitado para abrir procedimiento debera ser un procedimiento de liquidacion.un procedimiento de insolvencia o para adoptar decisionesen el curso del procedimiento;
4. Con anterioridad a un procedimiento principal de insol-vencia en aplicacion del apartado 1, un procedimiento territo-e) «decision»: en relacion con la apertura de un procedimientorial de insolvencia basado en el apartado 2 solo puede abrirsede insolvencia o el nombramiento de un sındico, laen uno de los casos siguientes:decision de cualquier tribunal competente para abrir un
procedimiento o para nombrar a un sındico;
a) si no puede obtenerse la apertura de un procedimientoprincipal de insolvencia a tenor de las condiciones estable-f) «momento de apertura del procedimiento»: el momento acidas por la Ley del Estado miembro en cuyo territorio estépartir del cual la decision de apertura produce efectos,situado el centro de intereses principales del deudor;independientemente de que la decision sea o no definitiva;
b) si la apertura del procedimiento territorial de insolvencia hag) «Estado miembro en el que se encuentre un bien»: sido solicitada por un acreedor cuyo domicilio, residencia
habitual o sede se encuentre en el Estado miembro en cuyoterritorio se encuentra el establecimiento en cuestion, o— para los bienes materiales, el Estado miembro en cuyocuyo crédito tenga su origen en la explotacion de dichoterritorio se encuentre el bien,establecimiento.
— para los bienes y derechos cuya propiedad o titularidaddeba inscribirse en un registro publico: el Estado
Artıculo 4miembro bajo cuya autoridad se lleve dicho registro,
— para los créditos: el Estado miembro en cuyo territorio Legislacion aplicablese encuentre el centro de los intereses principales de sudeudor, tal como se determina en el apartado 1 delartıculo 3;
1. Salvo disposicion en contrario del presente Reglamento,la Ley aplicable al procedimiento de insolvencia y a sus efectossera la del Estado miembro en cuyo territorio se abra dichoh) «establecimiento»: todo lugar de operaciones en el que el
deudor ejerza de forma no transitoria una actividad procedimiento, denominado en lo sucesivo «el Estado deapertura».economica con medios humanos y bienes.
L 160/6 ES 30.6.2000Diario Oficial de las Comunidades Europeas
2. La Ley del Estado de apertura determinara las condiciones 2. Los derechos contemplados en el apartado 1 son, enparticular:de apertura, desarrollo y terminacion del procedimiento de
insolvencia. Dicha Ley determinara en particular:a) el derecho a realizar o hacer realizar el bien y a ser pagado
con el producto o los rendimientos de dicho bien, ena) los deudores que puedan ser sometidos a un procedimientoparticular, en virtud de prenda o hipoteca;de insolvencia en calidad de tales;
b) el derecho exclusivo a cobrar un crédito, en particular, elb) los bienes que forman parte de la masa y la suerte de losderecho garantizado por una prenda de la que sea objetobienes adquiridos por el deudor después de la apertura delel crédito o por la cesion de dicho crédito a tıtulo deprocedimiento de insolvencia;garantıa;
c) las facultades respectivas del deudor y del sındico;c) el derecho a reivindicar el bien y reclamar su restitucion a
cualquiera que lo posea o utilice en contra de la voluntadd) las condiciones de oponibilidad de una compensacion;de su titular;
e) los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los d) el derecho real a percibir los frutos de un bien.contratos en vigor en los que el deudor sea parte;
f) los efectos de la apertura de un procedimiento de insolven- 3. Se asimilara a un derecho real el derecho, inscrito en uncia sobre las ejecuciones individuales con excepcion de los registro publico y oponible frente a terceros, que permitaprocesos en curso; obtener un derecho real en el sentido del apartado 1.
g) los créditos que deban cargarse al pasivo del deudor y la4. Lo dispuesto en el apartado 1 no impide el ejercicio desuerte de los créditos nacidos después de la apertura dellas acciones de nulidad, anulacion o inoponibilidad contempla-procedimiento de insolvencia;das en la letra m) del apartado 2 del artıculo 4.
h) las normas relativas a la presentacion, examen y reconoci-miento de los créditos; Artıculo 6
i) las normas del reparto del producto de la realizacion delos bienes, la graduacion de los créditos y los derechos de Compensacionlos acreedores que hayan sido parcialmente indemnizadosdespués de la apertura del procedimiento de insolvencia
1. La apertura del procedimiento de insolvencia no afectaraen virtud de un derecho real o por el efecto de unaal derecho de un acreedor a reclamar la compensacion de sucompensacion;crédito con el crédito del deudor, cuando la Ley aplicable alcrédito del deudor insolvente permita dicha compensacion.j) las condiciones y los efectos de la conclusion del procedi-
miento de insolvencia, en particular, mediante convenio;2. Lo dispuesto en el apartado 1 no impide el ejercicio de
k) los derechos de los acreedores después de terminado el las acciones de nulidad, anulacion o inoponibilidad contempla-procedimiento de insolvencia; das en la letra m) del apartado 2 del artıculo 4.
l) la imposicion de las costas y gastos del procedimiento deinsolvencia; Artıculo 7
m) las normas relativas a la nulidad, anulacion o inoponibili-Reserva de propiedaddad de los actos perjudiciales al conjunto de los acreedores.
1. La apertura de un procedimiento de insolvencia contraArtıculo 5 el comprador de un bien no afectara a los derechos del
vendedor basados en una reserva de propiedad cuando dichobien se encuentre, en el momento de apertura del procedi-
Derechos reales de terceros miento, en el territorio de un Estado miembro distinto delEstado de apertura.
1. La apertura del procedimiento de insolvencia no afectaraal derecho real de un acreedor o de un tercero sobre los bienes, 2. La apertura de un procedimiento de insolvencia contra
el deudor de un bien después de que éste haya sido entregadomateriales o inmateriales, muebles o inmuebles —tanto bienesdeterminados como conjuntos constituidos por colecciones no constituye una causa de resolucion o de rescision de la
venta y no impedira al comprador la adquisicion de lade bienes indefinidos que varıan de tanto en tanto— quepertenezcan al deudor y que, en el momento de apertura del propiedad del bien vendido cuando dicho bien se encuentre en
el momento de apertura del procedimiento en el territorio deprocedimiento, se encuentren en el territorio de otro Estadomiembro. un Estado miembro distinto del Estado de apertura.
30.6.2000 ES L 160/7Diario Oficial de las Comunidades Europeas
3. Lo dispuesto en los apartados 1 y 2 no impide el Artıculo 13ejercicio de las acciones de nulidad, anulacion o inoponibilidadcontempladas en la letra m) del apartado 2 del artıculo 4. Actos perjudiciales
No se aplicara lo dispuesto en la letra m) del apartado 2 delArtıculo 8artıculo 4 cuando el que se haya beneficiado de un actoperjudicial para los intereses de los acreedores pruebe que:
Contratos sobre bienes inmuebles— dicho acto esta sujeto a la Ley de un Estado miembro
Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre un contrato distinto del Estado de apertura, y queque otorgue un derecho de uso o de adquisicion de un bien
— en ese caso concreto, dicha Ley no permite en ningun casoinmueble se regularan exclusivamente por la Ley del Estadoque se impugne dicho acto.miembro en cuyo territorio esté situado el inmueble.
Artıculo 14Artıculo 9
Proteccion de los terceros adquirentesSistemas de pago y mercados financieros
Cuando el deudor, por un acto celebrado después de la1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artıculo 5, los efectosapertura de un procedimiento de insolvencia, dispusiere adel procedimiento de insolvencia sobre los derechos y obliga-tıtulo oneroso:ciones de los participantes en un sistema de pago o compensa-
cion o en un mercado financiero se regiran exclusivamente — de un bien inmueble,por la Ley del Estado miembro aplicable a dicho sistema omercado. — de un buque o de un aeronave sujetos a inscripcion en un
registro publico, o2. Lo dispuesto en el apartado 1 no impedira el ejercicio de
— de valores negociables cuya existencia suponga una inscrip-una accion de nulidad, anulacion o inoponibilidad de los pagoscion en un registro determinado por ley,o de las transacciones, en virtud de la Ley aplicable al sistema
de pago o al mercado financiero de que se trate.la validez de dicho acto se regira por la Ley del Estado en cuyoterritorio se encuentre el bien inmueble, o bajo cuya autoridadse lleve el registro.Artıculo 10
Contratos de trabajo Artıculo 15
Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre el contrato Efectos del procedimiento de insolvencia sobre procedi-de trabajo y sobre la relacion laboral se regularan exclusiva- mientos en cursomente por la Ley del Estado miembro aplicable al contrato detrabajo.
Los efectos del procedimiento de insolvencia con respecto aotros procedimientos en curso en relacion con un bien o underecho de la masa se regiran exclusivamente por la Ley delArtıculo 11Estado miembro en el que esté en curso dicho procedimiento.
Efectos sobre los derechos sometidos a registro
CAPITULO IILos efectos del procedimiento de insolvencia sobre los dere-chos del deudor sobre un bien inmueble, un buque o una
RECONOCIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO DE INSOL-aeronave que estén sujetos a la inscripcion en un registroVENCIApublico se regularan de acuerdo con la Ley del Estado miembro
bajo cuya autoridad se lleve el registro.
Artıculo 16Artıculo 12
PrincipioPatentes y marcas comunitarias
1. Toda resolucion de apertura de un procedimiento deinsolvencia, adoptada por el tribunal competente de un EstadoA efectos del presente Reglamento una patente comunitaria,
una marca comunitaria o cualquier otro derecho analogo miembro en virtud del artıculo 3, sera reconocida en todos losdemas Estados miembros desde el momento en que laestablecido por disposiciones comunitarias unicamente podra
incluirse en un procedimiento del apartado 1 del artıculo 3. resolucion produzca efectos en el Estado de apertura.
L 160/8 ES 30.6.2000Diario Oficial de las Comunidades Europeas
Esta norma se aplicara también cuando el deudor, por 3. El sındico debera respetar, en el ejercicio de sus poderes,la Ley del Estado miembro en cuyo territorio quiera actuar, ensus circunstancias personales, no pueda ser sometido a un
procedimiento de insolvencia en los demas Estados miembros. particular, en lo que respecta a las modalidades de realizacionde los bienes. Dichos poderes no incluyen el uso de medios deapremio ni la facultad de pronunciarse sobre litigios o
2. El reconocimiento de un procedimiento de insolvencia controversias.abierto por el tribunal de un Estado miembro, competente envirtud del apartado 1 del artıculo 3, no impedira la apertura deotro procedimiento de insolvencia por parte del tribunalcompetente de otro Estado miembro en virtud del apartado 2 Artıculo 19del artıculo 3. Este otro procedimiento se considerara procedi-miento secundario de insolvencia conforme al capıtulo III.
Prueba del nombramiento del sındico
Artıculo 17El nombramiento del sındico se acreditara mediante la presen-tacion de una copia certificada conforme al original de laEfectos del reconocimiento decision por la que se le nombre o por cualquier otrocertificado expedido por el tribunal competente.
1. La resolucion de apertura de un procedimiento delapartado 1 del artıculo 3 producira, sin ningun otro tramite,
Podra exigirse su traduccion en la lengua o en una de lasen cualquier otro Estado miembro, los efectos que le atribuyalenguas oficiales del Estado miembro en cuyo territoriola Ley del Estado en que se haya abierto el procedimiento,pretenda actuar. No se exigira ninguna otra legalizacion osalvo disposicion en contrario del presente Reglamento y enformalidad analoga.tanto en cuanto ningun otro procedimiento de los contempla-
dos en el apartado 2 del artıculo 3 sea abierto en ese Estadomiembro.
Artıculo 202. Los efectos de un procedimiento de insolvencia abiertopor un tribunal competente en virtud del apartado 2 delartıculo 3 no podran ser recurridos en los demas Estados Restitucion e imputacionmiembros. Cualquier limitacion de los derechos de los acreedo-res, en particular, un aplazamiento de pago o una condonacionde deuda resultante de dicho procedimiento, solo podra 1. El acreedor que, tras la apertura de un procedimiento deloponerse, por lo que respecta a los bienes situados en el apartado 1 del artıculo 3, obtenga por cualquier medio, enterritorio de otro Estado miembro, a los acreedores que hayan particular por vıa ejecutiva, un pago total o parcial de sumanifestado su consentimiento. crédito sobre los bienes del deudor situados en el territorio de
otro Estado miembro, debera restituir lo que haya obtenido alsındico, sin perjuicio de lo dispuesto en los artıculos 5 y 7.
Artıculo 18
Poderes del sındico 2. Para garantizar la igualdad de trato de los acreedores, elacreedor que haya obtenido en un procedimiento de insolven-cia un dividendo sobre su crédito, solo participara en el reparto1. El sındico designado por un tribunal competente enabierto en otro procedimiento cuando los acreedores delvirtud del apartado 1 del artıculo 3 podra ejercer en el territoriomismo rango o de la misma categorıa hayan obtenido, en esede otro Estado miembro todos los poderes que le hayan sidootro procedimiento, un dividendo equivalente.conferidos por la Ley del Estado en el que se haya abierto el
procedimiento en la medida en que no haya sido abiertoningun otro procedimiento de insolvencia o adoptada ningunamedida cautelar contraria como consecuencia de una solicitud Artıculo 21de apertura de un procedimiento de insolvencia en dichoEstado. En especial, podra trasladar los bienes del deudor fueradel territorio del Estado miembro en que se encuentren, sin Publicacionperjuicio de lo dispuesto en los artıculos 5 y 7.
2. El sındico designado por un tribunal competente en 1. El sındico podra pedir que se publique el contenidoesencial de la decision por la que se abra el procedimiento devirtud del apartado 2 del artıculo 3 podra hacer valer por vıa
judicial o extrajudicial en cualquier otro Estado miembro que insolvencia y, en su caso, la decision de su nombramiento, entodo Estado miembro con arreglo a las modalidades deun bien mueble ha sido trasladado del territorio del Estado de
apertura al territorio de ese otro Estado miembro tras la publicacion previstas en dicho Estado. En estas publicacionesse especificara el sındico designado y se precisara si la normaapertura del procedimiento de insolvencia. Podra también
ejercitar cualquier accion revocatoria conveniente para los de competencia aplicada es la del apartado 1 del artıculo 3 ola del apartado 2 de dicho artıculo.intereses de los acreedores.
30.6.2000 ES L 160/9Diario Oficial de las Comunidades Europeas
2. No obstante, cualquier Estado miembro en el que el artıculo 16, y el convenio aprobado por dicho tribunal sereconoceran asimismo sin otros procedimientos. Tales resolu-deudor tenga un establecimiento podra prever la publicacion
obligatoria. En ese caso, el sındico o cualquier autoridad ciones se ejecutaran con arreglo a los artıculos 31 a 51,con excepcion del apartado 2 del artıculo 34 del presentehabilitada a tal fin en el Estado miembro en que se haya abierto
el procedimiento de insolvencia en virtud del apartado 1 Reglamento, del Convenio de Bruselas relativo a la competen-cia judicial y a la ejecucion de las resoluciones judiciales endel artıculo 3, debera adoptar las medidas necesarias para
garantizar dicha publicacion. materia civil o mercantil modificado por los Convenios deadhesion a dicho Convenio.
Artıculo 22 Lo dispuesto en el parrafo primero se aplicara asimismo a lasresoluciones, incluso las dictadas por otro organo jurisdiccio-nal, que se deriven directamente del procedimiento de insol-Inscripcion en un registro publicovencia y que guarden inmediata relacion con éste.
1. El sındico podra solicitar que la decision por la que se Lo dispuesto en el parrafo primero se aplicara asimismo a lasabra el procedimiento previsto en el apartado 1 del artıculo 3 resoluciones relativas a las medidas cautelares adoptadasse inscriba en el Registro de la Propiedad, en el Registro después de la solicitud de apertura de un procedimiento deMercantil o en cualquier otro registro publico llevado en los insolvencia.demas Estados miembros.
2. El reconocimiento y la ejecucion de las resolucionesdistintas de las contempladas en el apartado 1 se regiran por2. No obstante, cualquier Estado miembro podra prever lael Convenio contemplado en el apartado 1, en la medida eninscripcion obligatoria. En ese caso, el sındico o cualquier otraque sea aplicable dicho Convenio.autoridad habilitada a tal fin en el Estado miembro en que se
haya abierto el procedimiento de insolvencia en virtud del3. Los Estados miembros no estaran obligados a reconocerapartado 1 del artıculo 3 debera tomar las medidas necesariasni a ejecutar resoluciones de las indicadas en el apartado 1 quepara garantizar dicho registro.tengan por efecto una limitacion de la libertad personal o delsecreto postal.
Artıculo 23
Artıculo 26 (1)Gastos
Orden publicoLos gastos ocasionados por las medidas de publicacion y de
Todo Estado miembro podra negarse a reconocer un procedi-registro previstas en los artıculos 21 y 22 se consideraranmiento de insolvencia abierto en otro Estado miembro ogastos del procedimiento.a ejecutar una resolucion dictada en el marco de dichoprocedimiento cuando dicho reconocimiento o dicha ejecu-
Artıculo 24 cion pueda producir efectos claramente contrarios al ordenpublico de dicho Estado, en especial a sus principios fundamen-tales o a los derechos y a las libertades individuales garantizadosEjecucion a favor del deudorpor su Constitucion.
1. Quien ejecute en un Estado miembro una obligacion afavor de un deudor sometido a un procedimiento de insolven- CAPITULO IIIcia abierto en otro Estado miembro, cuando deberıa haberlo
PROCEDIMIENTOS SECUNDARIOS DE INSOLVENCIAhecho a favor del sındico de este procedimiento, quedaraliberado si ignoraba la apertura del procedimiento.
Artıculo 272. Salvo prueba en contrario, se presumira que quien haya
Aperturaejecutado dicha obligacion antes de las medidas de publicacionprevistas en el artıculo 21 ignoraba la apertura del procedi-
El procedimiento de insolvencia abierto envirtud del apartado 1miento de insolvencia; de haberla ejecutado después de lasdel artıculo 3por un tribunal competente de unEstadomiembromedidas de publicacion, se presumira, salvo prueba en contra-reconocido en otro Estado miembro (procedimiento principal),rio, que tenıa conocimiento de la apertura del procedimiento.permitira abrir en ese otro Estadomiembro en el que un tribunalfuera competente en virtud del apartado 2 del artıculo 3 unprocedimiento secundario de insolvencia sin que sea examinadaArtıculo 25en dicho Estado la insolvencia del deudor. Dicho procedimientodebera ser uno de los procedimientos mencionados en el ane-Reconocimiento y caracter ejecutorio de otras resolu- xo B. Sus efectos se limitaran a los bienes del deudor situados enciones el territorio de dicho Estadomiembro.
1. Las resoluciones relativas al desarrollo y conclusion de (1) Véase la Declaracion de la Republica Portuguesa relativa a laun procedimiento de insolvencia dictadas por el tribunal aplicacion de los artıculos 26 y 37 (DO C 183 de 30.6.2000,
p. 1).cuya resolucion de apertura deba reconocerse en virtud del
L 160/10 ES 30.6.2000Diario Oficial de las Comunidades Europeas
Artıculo 28 Artıculo 32
Ley aplicableEjercicio de los derechos de los acreedores
Salvo disposicion en contrario del presente Reglamento, la Leyaplicable al procedimiento secundario sera la del Estadomiembro en cuyo territorio se haya abierto el procedimiento 1. Todo acreedor podra presentar su crédito en el procedi-secundario. miento principal y en todo procedimiento secundario.
Artıculo 292. Los sındicos del procedimiento principal y de los procedi-mientos secundarios presentaran en otros procedimientos los
Derecho a solicitar la incoacion créditos ya presentados en el procedimiento para el que se leshaya nombrado, en la medida en que sea util para los
Podran solicitar la apertura de un procedimiento secundario: acreedores cuyos intereses representen y sin perjuicio delderecho de estos ultimos a oponerse a ello y a retirar su
a) el sındico del procedimiento principal; presentacion, cuando ası lo contemple la ley aplicable.
b) cualquier otra persona o autoridad habilitada para solicitarla apertura de un procedimiento de insolvencia con arreglo
3. El sındico de un procedimiento principal o secundarioa la legislacion del Estado miembro en cuyo territorio seestara habilitado para participar en otro procedimiento en lassolicite la apertura del procedimiento secundario.mismas condiciones que cualquier acreedor, en particularformando parte de una junta de acreedores.
Artıculo 30
Anticipo de gastos y costas Artıculo 33
Cuando la legislacion del Estado miembro en que se hayasolicitado la apertura de un procedimiento secundario exija
Suspension de la liquidacionque el activo del deudor sea suficiente para cubrir, total oparcialmente, los gastos y costas del procedimiento, el tribunalque conozca de dicha solicitud podra exigir al solicitante unanticipo de gastos o una fianza adecuada.
1. El tribunal que haya abierto el procedimiento secundariosuspendera total o parcialmente las operaciones de liquidaciona peticion del sındico del procedimiento principal, sin perjuicioArtıculo 31 de la facultad del tribunal de exigir en tal caso al sındicodel procedimiento principal cualquier medida adecuada paragarantizar los intereses de los acreedores del procedimientoObligaciones de informacion y cooperacionsecundario y de determinados grupos de acreedores. Lapeticion del sındico del procedimiento principal unicamentepodra ser rechazada si, manifiestamente, no tiene interés para1. Sin perjuicio de las normas que limitan la comunicacionel procedimiento principal. Dicha suspension de la liquidacionde informacion, el sındico del procedimiento principal y lospodra ser ordenada por un perıodo maximo de tres meses.sındicos de los procedimientos secundarios estan obligadosPodra prolongarse o renovarse por perıodos de la mismapor un deber de informacion recıproca. Deberan comunicarduracion.sin demora toda informacion que pueda resultar util para el
otro procedimiento, en especial el estado de la presentacion yverificacion de los créditos y las medidas destinadas a ponertérmino al procedimiento.
2. El tribunal contemplado en el apartado 1 pondra fin a lasuspension de las operaciones de liquidacion:
2. Sin perjuicio de las normas aplicables a cada uno de losprocedimientos, el sındico del procedimiento principal y los
— a peticion del sındico del procedimiento principal,sındicos de los procedimientos secundarios estaran sometidosa un deber de cooperacion recıproca.
— de oficio, a peticion de un acreedor o a peticion del sındicodel procedimiento secundario cuando dicha medida no3. El sındico del procedimiento secundario debera permitir
al sındico del procedimiento principal, con tiempo suficiente, parezca ya justificada, en particular, por el interés de losacreedores del procedimiento principal o del procedi-que presente propuestas relativas a la liquidacion o a cualquier
otra utilizacion de los activos del procedimiento secundario. miento secundario.
30.6.2000 ES L 160/11Diario Oficial de las Comunidades Europeas
Artıculo 34 Artıculo 37 (1)
Conversion del procedimiento anteriorTerminacion del procedimiento secundario de insolvencia
El sındico del procedimiento principal podra pedir la conver-sion de un procedimiento mencionado en el anexo A, abierto1. Cuando, de conformidad con la Ley aplicable al procedi- anteriormente en otro Estado miembro, en un procedimientomiento secundario, sea posible terminar dicho procedimiento de liquidacion, si ello resulta util para los intereses de lossin liquidacion mediante un plan de recuperacion, un convenio acreedores del procedimiento principal.o una medida similar, dicha medida podra ser propuesta por
el sındico del procedimiento principal.El tribunal competente en virtud del apartado 2 del artıculo 3ordenara la conversion en uno de los procedimientos mencio-nados en el anexo B.La terminacion del procedimiento secundario mediante una
medida contemplada en el parrafo primero solo pasara a serdefinitiva si cuenta con la conformidad del sındico del
Artıculo 38procedimiento principal, o, en ausencia de conformidad deéste, cuando la medida propuesta no afecte a los interesesfinancieros de los acreedores del procedimiento principal. Medidas cautelares
Cuando el tribunal de un Estado miembro, competente en2. Las limitaciones de los derechos de los acreedores, tales virtud del apartado 1 del artıculo 3, nombrare a un sındicocomo un aplazamiento de pagos o una condonacion de la provisional con el fin de asegurar la conservacion de los bienesdeuda, derivadas de una medida de las que se contemplan en del deudor, dicho sındico provisional estara habilitado parael apartado 1 propuesta en un procedimiento secundario, solo solicitar cualquier medida de conservacion o proteccion sobrepodran producir efectos con respecto a los bienes del deudor los bienes del deudor situados en otro Estado miembro,que no formen parte de dicho procedimiento si hay conformi- prevista por la Ley de dicho Estado para el perıodo compren-dad de todos los acreedores interesados. dido entre la solicitud de apertura de un procedimiento de
insolvencia y la resolucion de apertura.
3. Durante la suspension de las operaciones de liquidacionordenada en virtud del artıculo 33, solamente el sındico del CAPITULO IVprocedimiento principal, o el deudor con su consentimiento,podra proponer una medida de las que se contemplan en el
Informacion a los acreedores y presentacion de sus créditosapartado 1 del presente artıculo en el procedimiento secunda-rio; no se podra someter a votacion ni aprobar ninguna otrapropuesta de medida similar. Artıculo 39
Derecho a presentar los créditosArtıculo 35
Los acreedores que tengan su residencia habitual, su domicilioo su sede en un Estado miembro distinto de aquel en el que se
Excedente del activo del procedimiento secundario haya abierto el procedimiento, incluidos las autoridades fiscalesy los organismos de la seguridad social de los Estadosmiembros, tendran derecho a presentar sus créditos por escritoSi la liquidacion de activos del procedimiento secundarioen el procedimiento de insolvencia.permitiere satisfacer todos los créditos admitidos en dicho
procedimiento, el sındico designado en dicho procedimientoremitira de inmediato el excedente del activo al sındico del Artıculo 40procedimiento principal.
Obligacion de informar a los acreedores
Artıculo 361. Desde el momento en el que se efectue la apertura de unprocedimiento de insolvencia en un Estado miembro, eltribunal competente de dicho Estado o el sındico que hayaApertura posterior del procedimiento principalsido nombrado por el mismo informara sin demora a losacreedores conocidos que tengan su residencia habitual, su
Cuando se abra un procedimiento del apartado 1 del artıculo 3 domicilio o su sede en los demas Estados miembros.después de que se haya abierto otro procedimiento delapartado 2 del artıculo 3 en otro Estado miembro se aplicaranlos artıculos 31 a 35 al procedimiento abierto en primer lugar, (1) Véase la Declaracion de la Republica Portuguesa relativa a laen la medida en que la situacion de dicho procedimiento lo aplicacion de los artıculos 26 y 37 (DO C 183 de 30.6.2000,
p. 1).permita.
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2. Esta informacion, garantizada mediante el envıo indivi- Artıculo 44dualizado de una nota, se referira, en especial, a los plazos quedeberan respetarse, a las sanciones previstas en relacion con
Relacion con los Conveniosdichos plazos, al organo o autoridad habilitada para recibir lapresentacion de los créditos, y otras medidas prescritas. Dichanota indicara asimismo si los acreedores cuyo crédito estuviere
1. Tras su entrada en vigor, el presente Reglamento, en lasgarantizado por un privilegio o por una garantıa real debenrelaciones entre los Estados miembros sustituira, respecto depresentar su crédito.las materias a que se refiere, a los Convenios suscritos entredos o mas Estados miembros, en particular:
Artıculo 41a) Convenio entre Bélgica y Francia relativo a la competencia
judicial, y sobre valor y ejecucion de las resolucionesContenido de la presentacion de un crédito judiciales, laudos arbitrales y documentos publicos confuerza ejecutiva, firmado en Parıs el 8 de julio de 1899;
El acreedor enviara una copia de los justificantes que obren ensu poder, e indicara la naturaleza del crédito, la fecha de su b) Convenio entre Bélgica y Austria sobre la quiebra, elnacimiento y su importe; también indicara si reivindica para el convenio de acreedores y la suspension de pagos (concrédito un caracter privilegiado, una garantıa real o una reserva protocolo adicional de 13 de junio de 1973), firmado endel derecho de propiedad, y cuales son los bienes a que se Bruselas el 16 de julio de 1969;refiere la garantıa que invoca.
c) Convenio entre Bélgica y los Paıses Bajos relativo a lacompetencia judicial territorial, quiebra, y sobre valor yArtıculo 42ejecucion de resoluciones judiciales, laudos arbitrales ydocumentos publicos con fuerza ejecutiva, firmado en
Lenguas Bruselas el 28 de marzo de 1925;
d) Tratado entre Alemania y Austria sobre quiebra y convenio1. La informacion prevista en el artıculo 40 se dara en lade acreedores, firmado en Viena el 25 de mayo de 1979;lengua o en una de las lenguas oficiales del Estado en que se
haya abierto el procedimiento de insolvencia. Para ello seutilizara un impreso en cuyo encabezamiento podran leerse, e) Convenio entre Francia y Austria sobre la competenciaen todas las lenguas oficiales de las instituciones de la Union judicial, el reconocimiento y la ejecucion de resolucionesEuropea los términos «Convocatoria para la presentacion de sobre quiebra, firmado en Viena el 27 de febrero de 1979;créditos. Plazos aplicables».
f) Convenio entre Francia e Italia sobre ejecucion de senten-cias en materia civil y mercantil, firmado en Roma el 3 de2. Todo acreedor que tenga su residencia habitual, sujunio de 1930;domicilio o su sede en un Estado miembro distinto de aquel
en que se haya abierto el procedimiento de insolvencia podrag) Convenio entre Italia y Austria sobre quiebra y conveniopresentar su crédito en la lengua o en una de las lenguas
de acreedores, firmado en Roma el 12 de julio de 1977;oficiales de primer Estado. En tal caso, la presentacion desu crédito debera sin embargo llevar el encabezamiento
h) Convenio entre el Reino de los Paıses Bajos y la Republica«Presentacion de crédito» en la lengua oficial o en una deFederal de Alemania sobre reconocimiento y ejecucionlas lenguas oficiales del Estado en que se haya abierto elmutuos de resoluciones judiciales y otros tıtulos ejecutivosprocedimiento. Ademas, se le podra exigir una traduccion enen materia civil y mercantil, firmado en La Haya el 30 dela lengua oficial o en una de las lenguas oficiales del Estado deagosto de 1962;apertura.
i) Convenio entre el Reino Unido y el Reino de Bélgica sobrela ejecucion recıproca de sentencias en materia civil yCAPITULO Vmercantil, acompanado de un Protocolo, firmado enBruselas el 2 de mayo de 1934;
Disposiciones transitorias y finales
j) Convenio entre Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia eIslandia, relativo a la quiebra, firmado en Copenhague elArtıculo 437 de noviembre de 1993;
Ambito temporal de aplicacion k) Convenio europeo relativo a determinados aspectos inter-nacionales de los procedimientos de insolvencia, firmado
Las disposiciones del presente Reglamento se aplicaran unica- en Estambul el 5 de junio de 1990.mente a los procedimientos de insolvencia que se abrandespués de la fecha de su entrada en vigor. Los actos jurıdicosque el deudor haya llevado a cabo antes de la entrada en vigor 2. Los Convenios mencionados en el apartado 1 seguiran
surtiendo efecto cuando se trate de procedimientos abiertosdel presente Reglamento continuaran sujetos a la ley que lesfuese aplicable en el momento de su celebracion. antes de la entrada en vigor del presente Reglamento.
30.6.2000 ES L 160/13Diario Oficial de las Comunidades Europeas
3. El presente Reglamento no sera aplicable: Artıculo 46
a) en cualquier Estado miembro, cuando lo dispuesto en elmismo sea incompatible con las obligaciones en materia Informesde quiebra resultantes de un Convenio celebrado antes dela entrada en vigor del presente Reglamento por dicho
A mas tardar el 1 de junio de 2012, y posteriormente cadaEstado y uno o varios terceros Estados;cinco anos, la Comision presentara al Parlamento Europeo, al
b) en el Reino Unido de Gran Bretana e Irlanda del Norte, en Consejo y al Comité Economico y Social un informe sobrela medida en que sea incompatible con las obligaciones en la aplicacion del presente Reglamento. Dicho informe iramateria de quiebra y liquidacion de empresas insolventes acompanado, en su caso, de una propuesta de modificacionresultantes de cualquier acuerdo adoptado en el marco de del presente Reglamento.la Commonwealth vigente en el momento de la entrada envigor del presente Reglamento.
Artıculo 47Artıculo 45
Modificacion de los anexos Entrada en vigor
El Consejo, por mayorıa cualificada y a iniciativa de uno de susmiembros o a propuesta de la Comision, podra modificar los El presente Reglamento entrara en vigor el 31 de mayo de
2002.anexos.
El presente Reglamento sera obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable encada Estado miembro.
Hecho en Bruselas, el 29 de mayo de 2000.
Por el Consejo
El Presidente
A. COSTA
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ANEXO A
Procedimientos de insolvencia contemplados en la letra a) del artıculo 2
BELGIQUE—BELGIE — Arrangements under the control of the Court which involve thevesting of all or part of the property of the debtor in the OfficialAssignee for realisation and distribution— La faillite/Het faillissement
— Company examinership— Le concordat judiciaire/Het gerechtelijk akkoord
— Le règlement collectif de dettes/De collectieve schuldenregelingITALIA
DEUTSCHLAND — Fallimento
— Das Konkursverfahren — Concordato preventivo
— Das gerichtliche Vergleichsverfahren — Liquidazione coatta amministrativa
— Das Gesamtvollstreckungsverfahren — Amministrazione straordinaria
— Das Insolvenzverfahren — Amministrazione controllata
ΕΛΛΑΣ LUXEMBOURG
— Πτωχευση — Faillite
— Η ειδικη εκκαθαριση — Gestion contrôlée
— Η προσωρινη διαχειριση εταιριας. Η διοικηση και η διαχειριση των — Concordat préventif de faillite (par abandon d’actif)πιστωτων
— Régime spécial de liquidation du notariat— Η υπαγωγη επιχειρησης υπο επιτροπο µε σκοπο τη συναψη
συµβιβασµου µε τους πιστωτες
NEDERLAND
ESPANA— Het faillissement
— Concurso de acreedores— De surséance van betaling
— Quiebra— De schuldsaneringsregeling natuurlijke personen
— Suspension de pagos
OSTERREICH
FRANCE— Das Konkursverfahren
— Liquidation judiciaire— Das Ausgleichsverfahren
— Redressement judiciaire avec nomination d’un administrateur
PORTUGALIRELAND
— O processo de falência— Compulsory winding-up by the Court
— Os processos especiais de recuperaçao de empresa, ou seja:— Bankruptcy
— A concordata— The administration in bankruptcy of the estate of persons dying
— A reconstituiçao empresarialinsolvent
— A reestruturaçao financeira— Winding-up in bankruptcy of partnerships
— Creditor’s voluntary winding-up (with confirmation of a Court) — A gestao controlada
30.6.2000 ES L 160/15Diario Oficial de las Comunidades Europeas
SUOMI–FINLAND UNITED KINGDOM
— Konkurssi/Konkurs — Winding-up by or subject to the supervision of the court
— Yrityssaneeraus/Företagssanering — Creditors’ voluntary winding-up (with confirmation by the court)
— AdministrationSVERIGE
— Voluntary arrangements under insolvency legislation— Konkurs
— Företagsrekonstruktion — Bankruptcy or sequestration
L 160/16 ES 30.6.2000Diario Oficial de las Comunidades Europeas
ANEXO B
Procedimientos de liquidacion contemplados en la letra e) del artıculo 2
BELGIQUE—BELGIE — Arrangements of the control of the Court which involve thevesting of all or part of the property of the debtor in the OfficialAssignee for realisation and distribution— La faillite/Het faillissement
ITALIADEUTSCHLAND
— Fallimento— Das Konkursverfahren
— Liquidazione coatta amministrativa— Das Gesamtvollstreckungsverfahren
LUXEMBOURG— Das Insolvenzverfahren
— Faillite
ΕΛΛΑΣ — Régime spécial de liquidation du notariat
— ΠτωχευσηNEDERLAND
— Η ειδικη εκκαθαριση— Het faillissement
— De schuldsaneringsregeling natuurlijke personenESPANA
— Concurso de acreedores OSTERREICH
— Das Konkursverfahren— Quiebra
— Suspension de pagos basada en la insolvencia definitiva PORTUGAL
— O processo de falênciaFRANCE
SUOMI—FINLAND— Liquidation judiciaire
— Konkurssi/Konkurs
IRELANDSVERIGE
— Compulsory winding up— Konkurs
— Bankruptcy
UNITED KINGDOM— The administration in bankruptcy of the estate of persons dyinginsolvent — Winding up by or subject to the supervision of the court
— Winding up in bankruptcy of partnerships — Creditors’ voluntary winding up (with confirmation by the court)
— Bankruptcy or sequestration— Creditors’ voluntary winding up (with confirmation of a Court)
30.6.2000 ES L 160/17Diario Oficial de las Comunidades Europeas
ANEXO C
Sındicos contemplados en la letra b) del artıculo 2
BELGIQUE—BELGIE IRELAND
— Le curateur/De curator — Liquidator
— Le commissaire au sursis/De commissaris inzake opschorting — Official Assignee
— Le médiateur de dettes/De schuldbemiddelaar — Trustee in bankruptcy
— Provisional LiquidatorDEUTSCHLAND
— Examiner— Konkursverwalter
— VergleichsverwalterITALIA
— Sachwalter (nach der Vergleichsordnung)— Curatore
— Verwalter— Commissario
— Insolvenzverwalter
— Sachwalter (nach der Insolvenzordnung) LUXEMBOURG
— Treuhänder — Le curateur
— Vorläufiger Insolvenzverwalter — Le commissaire
— Le liquidateurΕΛΛΑΣ
— Le conseil de gérance de la section d’assainissement du notariat— Ο συνδικος
— Ο προσωρινος διαχειριστης. Η διοικουσα επιτροπη των πιστωτωνNEDERLAND
— Ο ειδικος εκκαθαριστης— De curator in het faillissement
— Ο επιτροπος— De bewindvoerder in de surséance van betaling
ESPANA — De bewindvoerder in de schuldsaneringsregeling natuurlijkepersonen
— Depositario-administrador
— Interventor o Interventores OSTERREICH
— Sındicos — Masseverwalter
— Comisario— Ausgleichsverwalter
— SachwalterFRANCE
— Treuhänder— Représentant des créanciers
— Besonderer Verwalter— Mandataire liquidateur
— Vorläufiger Verwalter— Administrateur judiciaire
— Commissaire à l’exécution de plan — Konkursgericht
L 160/18 ES 30.6.2000Diario Oficial de las Comunidades Europeas
PORTUGAL SVERIGE
— Förvaltare— Gestor Judicial
— God man
— Rekonstruktör— Liquidatario Judicial
UNITED KINGDOM— Comissao de Credores
— Liquidator
— Supervisor of a voluntary arrangementSUOMI—FINLAND — Administrator
— Official Receiver— Pesänhoitaja/Boförvaltare
— Trustee
— Judicial factor— Selvittäjä/Utredare
