Revista Baroului Hunedoara - Site-ul oficial · PDF fileAnul II, Nr. 1/2014 ... Revista de Drept Penal RD Public ... normelor de drept procesual civil i de combatere a carenelor subliniate

Anul II, Nr. 1/2014

UNIUNEA NAŢIONALĂ A BAROURILOR DIN ROMÂNIA

Revista Baroului Hunedoara

HUNEDOARA JURIDICAHUNEDOARA JURIDICA

,,

Fiat iustitia, pereat mundus

Revista “Hunedoara Juridicã”

Director: Av. Ioan – Sorin Cristian – Decanul Baroului Hunedoara

Redactor – şef: Av. Florin Radu – Consilier al Baroului Hunedoara

Baroul HunedoaraDeva, Str. Iuliu Maniu (fostã Libertãţii), Bl.A – parter, judeţul

HunedoaraCOD DE ÎNREGISTRARE FISCALÃ: 4374300

CONT BANCAR: RO88RNCB0160027082250001, BCR DevaTELEFON: 0254-213846

TELEFON/FAX: 0254-219829E-MAIL: [email protected]

WEB: www.barouhunedoara.ro/nou/

Tipar digital executat la S.C.CLIC COMPUTER ART DESIGN S.R.L.Deva - 2014www.tipardeva.ro

ISSN 2286 - 0967ISSN-L 2286 - 0967

UNIUNEA NAŢIONALĂ A BAROURILOR DIN ROMÂNIA

HUNEDOARA JURIDICĂ

REVISTA BAROULUI HUNEDOARA

NR. 1/2014

Revista Hunedoara Juridică

- 1 -

Condiţii de publicare în Revista “Hunedoara Juridică”

1. În conformitate cu dispoziţiile art. 42 teza a II-a din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, pentru încheierea contractului de editare având drept obiect opere utilizate în presă nu este obligatorie forma scrisă. În consecinţă, acceptarea de către redacţie a materialelor trimise spre publicare implică încheierea valabilă a contractului de editare. 2. Contractul de editare include următoarele clauze principale: a) autorul cesionează, fără titlu exclusiv, Baroului Hunedoara, dreptul de a reproduce şi a difuza opera pe întreg teritoriul României. b) autorul cesionează cu titlu neexclusiv Baroului Hunedoara dreptul la înregistrarea, totală sau parţială, a lucrării pe suporturi de imagine, de sunet sau de date, la înregistrarea în bănci de date, ca şi dreptul la multiplicare, difuzare şi redare on line (prin cablu sau unde radio). c) durata cesiunii coincide cu durata existenţei dreptului. 3. Lucrările trimise spre publicare trebuie să fie redactate pe computer şi se vor trimite la adresa de e-mail [email protected] 4. Articolele vor fi, în principiu, redactate şi împărţite în paragrafe, fiecare având un subtitlu. Indicaţiile bibliografice trebuie să respecte normele citării. Articolele vor cuprinde, în mod obligatoriu, un scurt rezumat introductiv, care să reflecte ideile de bază ale materialului, redactat în limba română. La solicitarea redacţiei, autorul are obligaţia de a face corectura materialului. 5. Articolele trebuie scrise în limba română, cu diactritice şi vor fi redactate în format Word. 6. Redacţia îşi rezervă dreptul de a accepta spre publicare sau respinge materialele primite, precum şi dreptul de a aduce modificări textului, cu acceptul prealabil al autorului. 7. Articolele publicate reprezintă punctele de vedere personale ale autorilor, aceştia asumându-şi integral răspunderea cu privire la conţinutul lor. Editorul nu are nicio răspundere cu privire la conţinutul materialelor publicate în această revistă. 8. Autorii sunt rugaţi să precizeze alături de nume şi prenume, profesia, titlul didactic sau ştiinţific, instituţia în care activează, adresa poştală şi electronică (e-mail), numărul de telefon la care pot fi contactaţi. 9. Vă rugăm să aveti în vedere ca articolele şi studiile trimise Redacţiei noastre să fie de maxim 20 pagini. 10. Rugăm colaboratorii noştri să respecte următoarele abrevieri: al. - alineat art. - articol cap. - capitol C. civ. - Codul civil C. pen. - Codul penal C. pr. civ. – Codul de procedură civilă C. pr. pen. – Codul de procedură penală C. silv. - Codul silvic CD - Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem dec. (civ.) - decizia civilă dec. (pen.) - decizia penală înch. - încheierea p. - pagina par. - paragraf RCCP - Revista de criminologie, criminalistica si penologie


- 2 -

RDP - Revista de Drept Penal RD Public - Revista de Drept Public RRD - Revista Română de Drept s. (civ.) - secţia (civilă) s. (pen.) - secţia (penală) sent. (civ.) - sentinţa civilă sent. (pen.) - sentinţa penală urm. - urmatoarele vol. – volumul Denumirea instanţelor judecătoreşti, organismelor internaţionale, precum si a actelor normative vor fi scrise integral. Redacţia nu răspunde pentru eventualele incălcări de către autori a legislaţiei privind dreptul de autor.


- 3 -

ARTICOLE. STUDII

PROCEDURA ORDONANŢEI DE PLATĂ ÎN CODUL DE PROCEDURĂ CIVILĂ

ELENA FLOREA

Avocat – Baroul Hunedoara

Articolul analizează procedura specială a ordonanţei de plată, astfel cum a fost reglementată prin noul Cod de procedură civilă, atât din perspectiva normelor de drept material, cât şi din perspectiva normelor de drept procesual aplicabile. În aceeaşi măsură, lucrarea vizează şi câteva aspecte doctrinare controversate în ceea ce priveşte materia abordată. Cuvinte cheie: creditor, debitor, procedură prealabilă, somaţie, ordonanţă de plată, codul de procedură civilă

1. Sediul materiei. Scurt istoric al instituţiei Intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă din 15 februarie 2013 a reprezentat

o reuşită marcantă, decurgând din nevoia de unificare a practicii judecătoreşti, de lămurire a normelor de drept procesual civil şi de combatere a carenţelor subliniate de doctrina şi literatura de specialitate, precum şi a celor desprinse din practică. În ceea ce priveşte multiplele inovaţii aduse de noul act normativ, Cartea a IV-a, intitulată „Proceduri speciale”, reglementează cu titlu de premieră absolută prin Titlul IX Proceduara ordonanţei de plată (art. 1013 - 1024), în scopul accelerării obţinerii unui titlu executoriu împotriva unui debitor şi, în consecinţă, a satisfacerii cu celeritate mai sporită a creanţelor astfel recunoscute prin intermediul executării directe sau silite. Premergător intrării în vigoare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, sediul materiei se regăsea în cuprinsul dispoziţiilor O.G. nr. 5/20011 privind procedura somaţiei de plată, iar ulterior, şi în cuprinsul O.U.G. nr. 119/20072, act normativ incident numai în cazul obligaţiilor de plată rezultate din contracte încheiate între profesionişti. Având în vedere prevederile art. 249 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene ce reglementează efectul direct, O.U.G. nr. 119/2007 a transpus în legislaţia internă dispoziţiile Directivei 2000/35/CE a Parlamentului şi a Consiliului Uniunii Europene, privind combaterea întârzierii plăţilor în tranzacţiile comerciale, în vigoare la nivel european.3 Ambele ordonanţe ale Guvernului au fost abrogate la data intrării în vigoare a Codului de procedură civilă, şi, în conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 76/20124 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, prevederile titlului IX vizând Procedura ordonanţei de plată au fost sau nu aplicabile în raport de principiul

1 Publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 422 din 30 iulie 2001. 2 Publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 738 din 31 octombrie 2007. 3 Cu toate acestea, ulterior Directivei 2000/35/CE, Parlamentul şi Consiliul Uniunii Europene, la propunerea Comisiei Europene, au conceput Regulamentul (CE) nr. 1896/2006 de instituire a unei proceduri europene de somaţie de plată (publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene la data de 30.12.2006), aşa încât potrivit art. 1 alin. (2), acest act normativ este incident în cazul unui litigiu transfrontalier referitor la creanţe pecuniare necontestate, fără ca reclamantul să fie împiedicat să-şi valorifice o astfel de creanţă pe calea unei alte proceduri prevăzute de legislaţia unui stat membru sau de legislaţia comunitară. 4 Publicată în Monitorul Oficial, partea I, partea I, nr. 365 din 30 mai 2012.


- 4 -

general al momentului la care a fost înaintată cererea de emitere a ordonanţei de plată, în raport de data intrării în vigoare a noului act normativ, respectiv 15 februarie 2013.

În acest sens, cererile înregistrate înainte de această din urmă dată au rămas supuse legii vechi, chiar dacă, fiind depuse la poştă, unităţi militare sau locuri de deţinere înainte de data intrării în vigoare a Codului de procedură civilă, au fost înregistrate la instanţele de judecată ulterior acestei date.

De asemenea, în vigoare în momentul de faţă este şi Legea nr. 72/20135 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi între aceştia şi autorităţi contractante. Actul normativ conţine majoritatea normelor de drept material aplicabile în materie şi transpune pe plan intern prevederile Directivei 2011/7/UE a Parlamentului şi a Consiliului Uniunii Europene, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene din data de 23.02.2011, text ce modifică, actualizează şi reformează conţinutul Directivei 2000/35/CE6, în conformitate cu nevoile de actualitate ale pieţei, ale operatorilor economici şi ale instanţelor de judecată competente şi învestite cu soluţionarea cererilor decurgând din actele normative citate.

În privinţa normelor de drept procesual incidente, Legea nr. 72/2013 face trimitere de asemenea, prin dispoziţiile art. 16, la prevederile cuprinse în Titlul IX al Codului de procedură civilă, art. 1013 – 1024, privind procedura ordonanţei de plată.

2. Domeniu de aplicare. Condiţii. Potrivit cu prevederile art. 1013 din Codul de procedură civilă, prevederile titlului IX

sunt aplicabile creanţelor certe, lichide şi exigibile constând în obligaţii de plată a unor sume de bani care rezultă dintr-un contract civil, inclusiv cele încheiate între un profesionist şi o autoritate contractantă, constatată printr-un înscris ori determinate potrivit unui statut, regulament sau altui înscris, însuşit de părţi prin semnatură, ori în alt mod admis de lege.

Aşadar, din economia textului de lege reţinem ca acesta condiţionează incidenţa sa şi, în conseciţă, admisibilitatea cererii de emitere a ordonanţei de plată, de câteva condiţii esenţiale. În primul rând, trebuie să existe o creanţă certă, lichidă şi exigibilă, ceea ce înseamnă că aceasta va trebui să îndeplinească în mod cumulativ condiţiile prevăzute de art. 662 al. 2, 3 şi 4 C. pr. civ. Astfel, creanţa este certă atunci când existenţa ei neîndoielnică rezultă din însuşi titlul executoriu7. De asemenea, caracterul cert al creanţei mai constă şi în faptul că asupra sa nu există nicio situaţie litigioasă, iar potrivit uzanţei şi reglementării anterioare, certitudinea creanţei se demonstrează şi prin însuşirea sau recunoaşterea actului care o constată de către debitor, ori prin emanarea actului chiar de la acesta din urmă.

În actuala reglementare, apreciez că existenţa unei chestiuni litigioase în ceea priveşte creanţa nu înlătură în mod obligatoriu caracterul cert al creanţei şi nici nu determină în mod necesar respingerea cererii de emitere a ordonanţei de plată. Dacă transpunerea Directivei 2011/7/CE în legislaţia internă s-ar fi făcut însă mai riguros, incidenţa titlului IX Cod procedură civilă ar fi intervenit numai în cazul creanţelor necontestate, acestea fiind creanţele pe care cadrul legal comunitar le are în vedere. Cu toate acestea, în situaţia în care creanţa este

5 Publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 182 din 2 aprilie 2013. 6 A se vedea nota de subsol nr. 3. 7 Bineînţeles, conceptul operaţional de titlu executoriu este reprezentat aici de înscrisul material prin care se constată creanţa, întrucât scopul derulării procedurii speciale a ordonanţei de plată este tocmai obţinerea cu celeritate mai sporită a unui asemenea titlu. Această formulare îşi găseşte însă explicaţia în aşezarea topografică a textului de lege citat, legiuitorul înţelegând să expliciteze înţelesul acestor termeni în cuprinsul dispoziţiilor ce reglementează executarea silită, Cartea a V-a, Titlul I Cod procedură civilă; Aceleaşi considerente se aplică şi în cazul caracterului lichid al creanţei, unde se face vorbire din nou despre titlul executoriu.


- 5 -

contestată, instanţa de judecată va face aplicarea art. 1020 C. pr. civ.8, însă acest lucru nu va duce neapărat la respingerea cererii, judecătorul având posibilitatea, per a contrario, de a nu-şi însuşi apărările debitorului, şi de a continua judecarea cererii în procedura specială a ordonanţei de plată.

Pe de altă parte, faţă de prevederile art. 1014 C. pr. civ., ce instituie obligativitatea parcurgerii unei proceduri prealabile constând în comunicarea către debitor a unei somaţii de plată, premergător înaintării cererii de emitere a ordonanţei de plată la instanţa de judecată, consider că intervalul de 15 zile acordat prin somaţie debitorului pentru efectuarea plăţii este unul suficient şi pentru formularea şi comunicarea unei contestaţii către creditor, ca răspuns cu privire la creanţa în discuţie, fapt care l-ar determina pe acesta din urmă să îşi decidă cu mai multă uşurinţă conduita, şi în consecinţă să aleagă calea dreptului comun în vederea obţinerii unui titlu executoriu.

Deşi legea nu prevede aceste aspecte, sunt de părere că pasivitatea debitorului aflat în termenul prevăzut prin somaţie şi contestarea creanţei abia în faţa instanţei de judecată ar putea fi considerată chiar o manevră pur vexatorie, subliniind reaua credinţă a acestuia din urmă, fără a-i înlătura dreptul fundamental la apărare, în special atunci când contestarea creanţei este absolut neîntemeiată. În fond, aceasta este şi raţiunea pentru care legiuitorul a instituit parcurgerea procedurii prealabile astfel descrise, având în vedere că faza judiciară efectivă a procedurii ordonanţei de plată se desfăşoară cu celeritate, astfel încât aceasta excede încuviinţării de alte probe ce să susţină apărări întemeiate, însă inadmisibile potrivit prevederilor titlului IX Cod procedură civilă.

Creanţa este lichidă atunci când obiectul ei este determinat sau când titlul executoriu conţine elemente care permit stabilirea lui. Cu toate acestea, faţă de prevederile art. 1013 al. 1 C. pr. civ., obiectul creanţei în procedura specială a ordonanţei de plată nu poate fi decât o sumă de bani, iar cuantumul acesteia, afară de obligaţiile accesorii ce o însoţesc trebuie să fie determinat. Astfel de creanţe au întotdeauna caracter lichid, faţă de creanţele al căror cuantum urmează să fie stabilit pe cale judecătorească, spre exemplu sumele decurgând din fapte ilicite cauzatoare de prejudicii.

Creanţa este exigibilă dacă obligaţia debitorului a ajuns la scadenţă, sau acesta este decăzut din beneficiul termenului de plată. În general, exigibilitatea creanţei în cazul procedurii speciale a ordonanţei de plată depinde în mare măsură de prevederile contractuale agreate de către părţi prin convenţia din care ar decurge creanţa. Cu toate acestea, prin cuprinsul dispoziţiilor art. 5 din Legea nr. 72/2013 se prevede că termenul contractual de plată nu poate fi mai mare de 60 de zile calendaristice în cazul contractelor încheiate între profesionişti, iar prin excepţie, sub rezerva ca o astfel de clauză să nu poată fi considerată abuzivă9, părţile pot stipula un termen de plată mai mare.

Termenul contractual se raportează la data emiterii sau a recepţiei facturii, deşi conform al. 3 al aceluiaşi articol citat, părţile nu pot conveni cu privire la această din urmă dată, orice clauză prin care s-ar stabili un astfel de termen fiind lovită de nulitate absolută. În atare condiţii, apreciez că interpretarea ce se va da acestor texte de lege este că scadenţa creanţei poate fi stabilită la un termen de 60 de zile calendaristice de la data emiterii sau a comunicării facturii fiscale, însă prin cuprinsul contractului nu se va putea stabili un termen de emitere sau de comunicare a acesteia, creditorul obligaţiei băneşti având interesul să se îngrijească de derularea acestor proceduri în conformitate cu normele de drept fiscal ce interesează entitatea sau forma asociativă în cauză. În aceeaşi ordine de idei, consider că dacă asupra datei primirii facturii

8 A se vedea M. Tăbârcă, Drept procesual civil vol. II, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 779. 9 În lumina prevederilor art. 12 din acelaşi act normativ citat.


- 6 -

există anumite incertitudini, sau emiterea acesteia se face anterior prestării serviciului sau recepţiei bunurilor ce fac obiectul convenţiei, prin analogie cu prevederile art. 6 al. 1 lit. b, termenul legal de plată se va raporta la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de catre creditorul creanţei băneşti.

În privinţa contractelor încheiate între profesionişti şi autorităţi contractante, în conformitate cu prevederile art. 6 din Legea nr. 72/2013, termenul legal de plată a obligaţiilor băneşti, pentru autoritatea contractantă, este de 30 de zile calendaristice şi curge după caz, de la diferite momente specificate10, iar în cazul instituţiilor publice din domeniul sănătăţii şi entităţilor publice care furnizează servicii medicale de sănătate, termenul este de 60 de zile calendaristice. În aceeaşi măsură se aplică şi prevederile privind nulitatea absolută a clauzelor ce vizează data emiterii sau a recepţiei facturii fiscale, cât şi cele cu privire la extinderea termenului de 30 de zile la unul de maximum 60 de zile calendaristice, cu condiţia stabilirii exprese a acestuia prin cuprinsul contractului şi a documentaţiei de achiziţie, sub rezerva justificării obiective şi a caracterului abuziv al unei astfel de clauze.

În al doilea rând, creanţa trebuie să constea obligatoriu într-o obligaţie de plată a unei sume de bani, sumă care trebuie să decurgă dintr-un contract civil, inclusiv cele încheiate între un profesionist şi o autoritate contractantă. În sfârşit, contractul trebuie să fie constatat printr-un înscris, ori să fie determinat printr-un statut, regulament sau altui înscris, însuşit de părţi prin semnătură ori în alt mod admis de lege.

Astfel, obligaţia debitorului trebuie să constea în a da o sumă de bani, astfel încât în această materie devin incidente prevederile art. 1488 C. civ. privitoare la condiţiile plăţii, în lipsa unei stipulaţii contrare conţinute de dispoziţiile contractului intervenit între părţi. Pe de altă parte, temeiul juridic al obligaţiei de a da suma de bani ce revine debitorului trebuie să aibă natură contractuală, aşa încât, astfel cum aminteam mai sus, obligaţia decurgând de a acoperi daunele produse printr-un fapt juridic ilicit cauzator de prejudicii nu poate face obiectul cererii de ordonanţă de plată, creanţa astfel rezultată neîndeplinind nici condiţiile prevăzute de art. 662 al. 2 C. pr. civ.

În acelaşi timp, în sfera contractelor civile la care art. 1013 Cod procedură civilă face referire se includ şi contractele comerciale, respectiv cele încheiate de către profesionişti, între profesionişti, sau între profesionişti cu o autoritate contractantă, acest aspect fiind unul de mare controversă până la intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă. Cu toate acestea, chiar şi premergător acestui moment, doctrina11 şi practica judiciară majoritară au apreciat că procedura ordonanţei de plată devine incidentă şi în ceea ce priveşte contractele de natură comercială, Codul de procedură civilă confirmând acest punct de vedere.

Teza finală a art. 1013 C. pr. civ. impune condiţia constatării prin înscris a contractului din care decurge creanţa, însă prevede în aceeaşi măsură posibilitatea ca obligaţiile să poată fi determinate potrivit unui statut, regulament sau a altui înscris, însuşit de părţi prin semnătură, ori în alt mod admis de lege. Deşi nu lămureşte definitiv problema controversată a înscrisurilor

10 „a) de la data primirii facturii sau a oricărei alte cereri echivalente de plată; b). de la data recepţiei bunurilor sau prestării serviciilor, dacă data primirii facturii ori a unei cereri echivalente de plată este incertă sau anterioară recepţiei bunurilor sau prestării serviciilor; c). de la recepţie sau verificare, dacă prin lege sau prin contract se stabileşte o procedură de recepţie sau de verificare pentru certificarea conformităţii mărfurilor sau serviciilor, iar autoritatea contractantă a primit factura ori cererea echivalentă de plată la data recepţiei sau verificării, ori anterior acestei date”. 11 A se vedea I. Deleanu, Tratat de procedură civilă, vol. II, Editura C. H. Beck, Bucureşti, p. 411; V. M. Ciobanu, G. Boroi, Drept procesual civil. Curs selectiv, p. 466, apud I. Leş, Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe articole, Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2013, p. 1302.


- 7 -

cu care se dovedeşte natura contractuală a raportului juridic din care decurge creanţa, este de observat sfera largă a formelor pe care contractul în discuţie o poate avea.

În acest sens, apreciez că criticile aduse prin cererea în anularea unei ordonanţe de plată formulate de către debitoare, vizând faptul că facturile fiscale nu sunt cuprinse în sfera „altor înscrisuri”, şi, ca urmare, nu justifică natura contractuală a raportului juridic din care decurge creanţa în cazul unor sume de bani datorate pentru efectuarea unor transporturi de mărfuri sunt absolut neîntemeiate, chiar şi în lipsa scrisorilor de trăsură corespunzătoare fiecăruia dintre transporturile efectuate, depuse la dosarul cauzei.

Aceasta deoarece atât Convenţia referitoare la contractul de transport internaţional de mărfuri pe şosele (CMR), cât şi prevederile art. 1956 C. civ. permit dovedirea contractului intern sau internaţional de transport cu scrisoarea de trăsură, chiar şi cu alte înscrisuri, de la caz la caz. Coroborând prevederile textelor legale citate cu teza finală a art. 1013 C. pr. civ., rezultă că obligaţiile din care decurge creanţa pot fi determinate şi dovedite şi cu alte înscrisuri, astfel că motivarea instanţei de fond cu privire la faptul că facturile fiscale sunt menite a dovedi contractul în formă simplificată12 intervenit între părţi este legală şi temeinică, cu atât mai mult cu cât debitoarea nu a contestat creanţa, ci doar natura contractuală a acesteia, exclusiv în sensul lipsei înscrisului probator13. În atare condiţii, apreciez astfel că interpretarea ce trebuie dată textului de lege este aceea că termenul de contract din cuprinsul art. 1013 C. pr. civ. vizează înţelegerea propriu-zisă dintre părţi14, aşa încât condiţia de formă a contractului nu este una ce afectează validitatea convenţiei, ci poate, cel mult, să pună probleme în ceea ce priveşte probaţiunea.

3. Caracterele procedurii ordonanţei de plată Proprii procedurii ordonanţei de plată sunt caracterul special, facultativ, contencios,

accelerat şi abrebiat, toate în vederea obţinerii unui titlu executoriu. Caracterul special al procedurii decurge atât din topografia textului de lege, cât şi din normele speciale ce guvernează atât dreptul material aplicabil, cât şi procedura de judecată a unei astfel de cereri, prin derogare de la principiile generale ce vizează materia. Cu toate acestea, şi normele ce reglementează procedura ordonanţei de plată urmează a se completa cu cele comune, în măsura în care acestea din urmă nu sunt contrare.

Caracterul facultativ al procedurii este subliniat şi de cel al celerităţii în ce priveşte judecarea cererii de emitere a ordonanţei de plată, aşa încât creditorul va putea să îşi valorifice drepturile şi pe calea unei acţiuni comune îndreptată împotriva debitorului, cu menţiunea că termenul de soluţionare al acestei din urmă cereri poate fi mai mare, motivat de mai multe considerente vizând organizarea interioară a instanţelor judecătoreşti, cât şi de etapa de administrare a probelor încuviinţate părţilor.

Faţă de caracterul abreviat al procedurii ordonanţei de plată, se constată sub mai multe aspecte asemănarea acesteia cu procedura ordonanţei preşedinţiale15, însă apreciez că aceasta vizează strict însuşirea de a se desfăşura într-un cadru expeditiv, potrivit regulilor privitoare la

12 A se vedea sent. civ. nr. 1825/2013, pronunţată de Judecătoria Hunedoara, nepublicată. 13 În acelaşi sens, a se vedea şi Decizia nr. 1762/19.05.2006 pronunţată de ÎCCJ, Secţia Comercială, Decizia nr. 4814/12.10.2000, pronunţată de CSJ, Secţia Comercială, Decizia nr. 967/18.12.1998 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, Secţia Comercială, apud A. T. Stănescu, Ş. A. Stănescu, Contractul de transport de mărfuri în trafic intern şi internaţional. Practică judiciară, Editura Hamangiu, 2008, p. 108, 118 – 122. 14 Pentru o opinie similară, a se vedea şi A. G. Atanasiu, apud G. Piperea, C. Andronache, P. Piperea, A. Dimitriu, M. Piperea, A. Răţoi, Noul Cod de procedură civilă. Note. Corelaţii. Explicaţii, Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 975. 15 În acelaşi sens, a se vedea I. Deleanu, V. Mitea, S. Deleanu, Noul Cod de procedură civilă. Comentarii pe articole, Vol. II, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2013, pag. 451.


- 8 -

pricinile urgente. În acest context, consider ca fiind neoportune apărările întâlnite în practică ce se întemeiază pe ideea că în procedura ordonanţei de plată instanţa de judecată ar trebui doar „să palpeze fondul” problemei deduse judecăţii. Aceasta deoarece, raportat la materia analizată, fondul litigiului constă tocmai în determinarea şi identificarea îndeplinirii condiţiilor prevăzute de lege în ce priveşte creanţa ce se solicită a fi ordonată spre plată. Având în vedere toate acestea, instanţa de judecată nu are numai dreptul, ci chiar obligaţia de a proceda la efectuarea tuturor acestor verificări, câtă vreme soluţionarea cauzei nu necesită şi nu excede administrării ansamblului mijloacelor de probă admisibile în conformitate cu normele ce reglementează procedura ordonanţei de plată.

Cu referire la opinia16 privind caracterul necontencios al procedurii ordonanţei de plată, aceasta a avut până recent o poziţie dominantă în doctrina de specialitate. Cu toate acestea, consider că ea nu poate fi însuşită, deoarece obiectiv nu există suficiente elemente care să susţină un asemenea punct de vedere. Astfel, sunt de părere că în procedura ordonanţei de plată se urmăreşte în mod evident stabilirea unui drept potrivnic faţă de o altă persoană, chestiune ce defineşte, conform tezelor doctrinare în materie, caracterul contencios al unei cereri.

Pe de altă parte, apreciez că, afară de stabilirea unui drept potrivnic faţă de o altă persoană, de natura caracterului contencios al procedurii sunt şi chestiunile ce decurg din contradictorialitatea ce guvernează judecarea cererii. În materia analizată, cererea de emitere a ordonanţei de plată se formulează şi se judecă în contradictoriu cu debitorul, întâmpinarea este obligatorie, aşa cum este şi citarea părţilor, art. 1016 alin. (1) privind cuprinsul cererii de emitere a ordonanţei de plată reglementează aceleaşi elemente obligatorii ca şi pentru cererea de chemare în judecată însăşi, iar dezbaterea pe fond a litigiului astfel intervenit presupune discuţii contradictorii cu privire la toate aspectele ce interesează cauza. În acelaşi timp, noua reglementare legală nu mai cuprinde trimiteri la normele ce guvernează procedura necontencioasă, context în care, conform principiului general mai sus arătat, regulile privind procedura ordonanţei de plată se vor completa cu cele ale dreptului comun, ce privesc tocmai procedura contencioasă, personal onorând concluziile ce decurg din această opinie17.

4. Procedura prealabilă Dispoziţiile art. 1014 C. pr. civ. impun îndeplinirea unei proceduri prealabile sesizării

instanţei de judecată. Aceasta constă în comunicarea unei somaţii de plată pe care creditorul o transmite debitorului său, somaţie ce va arăta suma datorată şi termenul în care urmează să fie achitată, respectiv 15 zile.

Somaţia astfel formulată se va comunica debitorului prin intermediul executorului judecătoresc, sau, mai simplu, prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire şi cu conţinutul declarat. Această din urmă specificaţie vine să pună capăt unui lung şir de controverse întâlnite des în practică, vizând problema dovezii îndeplinirii procedurii prealabile, în sensul probării conţinutului plicului cu care se comunica invitaţia la conciliere directă în conformitate cu vechiul art. 7201 C. pr. civ.

Astfel, în timp ce somaţia comunicată prin intermediul executorului judecătoresc nu pune probleme în ceea ce priveşte conţinutul său, somaţia comunicată prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire, în vechea reglementare legislativă a făcut deseori, pe bună dreptate, obiectul unor serioase impedimente la judecarea acestor cauze.

16 Idem, pag. 450. 17 A se vedea V. M. Ciobanu, G. Boroi, Drept procesual civil. Curs selectiv, p. 466, apud I. Leş, Noul Cod de procedură civilă. Comentariu..., cit. supra, p. 1302.


- 9 -

În actuala reglementare însă, scrisoarea recomandată este scrisoarea pentru care serviciul de curierat percepe un tarif mai mare, ce asigură emiterea unei recipise la preluare şi garantează predarea, sub semnătură. Confirmarea de primire este documentul ce asigură preluarea comunicării de către destinatar, şi, în această situaţie, constituie mijloc de probă al expedierii unei comunicări către debitor, ataşându-se cererii de emitere a ordonanţei de plată.

În acelaşi timp, declararea conţinutului presupune ca plicul în care se transmite somaţia să fie prezentat factorului poştal deschis, nesigilat, sub formă de scrisoare cu valoare, scop în care se va întocmi o notă de inventar ce va descrie însăşi conţinutul înscrisurilor ce urmează a fi comunicate. Nota de inventar se întocmeşte în dublu exemplar şi se vizează de către factorul poştal ulterior efectuării verificării înscrisurilor prezentate. Unul dintre exemplare se ataşează acestora, urmând ca cel de-al doilea exemplar să fie eliberat către creditor. Acest înscris, împreună cu confirmarea de primire, fac dovada dincolo de orice tăgadă, a conţinutului şi a transmiterii somaţiei prevăzute la articolul citat.

În acest context, deşi lipsa comunicării somaţiei va duce la respingerea cererii de emitere a ordonanţei de plată ca inadmisibilă, apreciez că în raport de prevederile art. 193 al. 2 C. pr. civ., excepţia inadmisibilităţii nu va putea fi invocată decât de către debitor, prin întâmpinare. Aşadar, excepţia inadmisibilităţii decurgând din neîndeplinirea procedurii prealabile nu se va invoca de către instanţa de judecată, ci numai de către pârât, fiind totuşi, o excepţie relativă.

Deopotrivă, este de reţinut şi faptul că somaţia formulată şi comunicată debitorului în conformitate cu prevederile art. 1014 al. 1 C. pr. civ. întrerupe cursul prescripţiei extinctive în mod condiţionat, respectiv în raport de prevederile art. 2540 C. civ., ce dispun că prescripţia este întreruptă prin punerea în întârziere a celui în folosul căreia curge, numai dacă aceasta este urmată de chemarea lui în judecată în termen de 6 luni de la data punerii în întârziere.

5. Procedura de judecată Potrivit art. 1015 C. pr. civ., dacă debitorul nu înţelege să achite în termenul de 15 zile

prevăzut în cuprinsul somaţiei, creditorul va putea înainta cererea de emitere a ordonanţei de plată la instanţa competentă să judece fondul cauzei în primă instanţă, la care va alătura înscrisurile pe care se întemeiază în dovedirea pretenţiilor. Acest aspect vizează atât competenţa materială a instanţei judecătoreşti sesizate, cât şi competenţa teritorială, explicitate prin prevederile art. 94 şi 107 C. pr. civ.

Referitor la competenţa materială a instanţei învestite cu judecarea unei astfel de cereri, se constată că faţă de criteriul valoric, soluţionarea cererii va fi în căderea judecătoriei sau a tribunalului, iar prin raportare la normele ce reglementează competenţa funcţională, rezultă că aceasta mai poate fi şi în competenţa tribunalului specializat, dacă este cazul.

În ce priveşte competenţa teritorială, raportat la prevederile art. 130 al. 1 C. pr. civ., consider că verificarea din oficiu a competenţei instanţei de judecată sesizate nu conduce la invocarea din oficiu a excepţiei de necompetenţă teritorială relativă, aceasta rămânând tot un mijloc de apărare propriu părţii în drept să o invoce18, respectiv cea a cărei interes este protejat prin norma legală. În aceeaşi măsură, este de avut în vedere faptul că în materia analizată pot deveni aplicabile reguli speciale şi specifice de competenţă, spre exemplu în cazul competenţei teritoriale convenite de către părţi prin contract, ori în cazul competenţei teritoriale exclusive, reglementate cu caracter de ordine publică şi de la care părţile nu pot deroga.

În conformitate cu prevederile art. 6 al. 2 din O.U.G. nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru, cererea de emitere a ordonanţei de plată se taxează cu 200 lei. Aceasta va cuprinde, în principiu, toate elementele prevăzute prin art. 194 C. pr. civ. privind cererea de chemare în

18 În acelaşi sens, a se vedea A. G. Atanasiu apud G. Piperea, C. Andronache, P. Piperea, A. Dimitriu, M. Piperea, A. Răţoi, Noul Cod de procedură civilă..., cit. supra, p. 977.


- 10 -

judecată, cu respectarea art. 148 C. pr. civ., ce vizează forma cererilor adresate instanţei, în general. Cu toate acestea, se vor avea în vedere reglementările speciale prevăzute în cuprinsul art. 1016 al. 1 din acelaşi act normativ citat, ce impun creditorului arătarea sumei ce reprezintă obiectul creanţei, temeiul de fapt şi de drept al obligaţiei de plată, perioada la care se referă aceasta, termenul la care plata trebuia făcută şi orice alt element necesar în vederea stabilirii sau determinării datoriei. În acelaşi timp, creditorul este ţinut să arate suma ce reprezintă dobânzile aferente debitului principal, ori alte despăgubiri ce se cuvin creditorului, potrivit legii.

Fără nevoie de altă analiză privind forma cererii de emitere a ordonanţei de plată, agreez opinia19 conform căreia, în forma actuală textul prezintă unele carenţe, decurgând din faptul că îi lipseşte referirea expresă la mijloacele de probă, aşa încât concluzia că unica probă admisibilă este cea cu înscrisurile, reiese numai din interpretarea şi coroborarea dispoziţiilor al. 3 al art. 1016 cu cele ale art. 1013, 1020 şi 1021 C. pr. civ..

Nu se va insista sub aspectul determinării dobânzii pentru plata cu întârziere, dispoziţiile art. 1017 fiind suficient de coerente în acest sens, prin raportare şi la prevederile Legii nr. 72/201320 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi între aceştia şi autorităţi contractante, mai sus arătate. Faţă de aspectele anterioare, consider totuşi oportun conţinutul art. 1017 al. 1 pct. 1, 2 şi 3, precum şi pe cel al al. 4 al aceluiaşi articol, ce subliniază determinarea dobânzii pentru întârzierea plăţii în raport de criteriul naturii entităţilor ce devin părţi în procedura ordonanţei de plată, cu toate că într-adevăr, acesta este propriu mai degrabă dreptului material civil, şi nu celui procesual.

Pentru soluționarea cererii, instanța va dispune citarea părților potrivit dispozițiilor referitoare la pricinile urgente. Dispozițiile art. 1018 al. 1 C. pr. civ. trimit la prevederile privind citarea și comunicarea actelor de procedură, precum și la cele vizând fixarea primului termen de judecată. Cu toate acestea, textul de lege citat indică aceste repere strict pentru sublinierea caracterului de urgență al judecării cererii de emitere a ordonanței de plată, așa încât prin teza finală a al. 1 și prin cuprinsul al. 3 și 4 ale aceluiași articol se derogă de la procedura de drept comun, stabilindu-se termene specifice procedurii analizate aici.

Astfel, citația se va înmâna părților cu 10 zile înaintea termenului de judecată fixat în cauză, iar debitorul este obligat să depună întâmpinarea cu cel puțin 3 zile înaintea aceluiași termen. În același timp, dispozițiile art. 1018 comportă unele discuții în ce privește scopul citării părților în fața instanței, precum și sancțiunea în cazul nedepunerii întâmpinării de către debitor.

Așa fiind, instanța citează părțile în scopul de a solicita acestora explicații și lămuriri, dar și pentru a stărui în efectuarea plății datorate de către debitor, ori pentru a se ajunge la o înțelegere cu privire la modalitățile de plată. Constat ca fiind nefericită atât exprimarea, cât și topografia textului de lege, întrucât, în atare situație, expressis verbis, ar însemna ca instanța de judecată să se antepronunțe oarecum, atât în cazul stăruinței în efectuarea plății de către debitor, cât și în cazul unei eventuale propuneri de înțelegere cu privire la modalitățile de plată, premergător oricărei alte discuţii.

Consider că numai atunci când debitorul recunoaște pretențiile creditorului instanța de judecată va putea da efect dispozițiilor mai sus citate, însă, în situația de mai sus, deliberarea se va face tot în secret, ca urmare a administrării și analizării probațiunii încuviințate părților. În atare context, devin incidente prevederile art. 1019 al. 2, ce vizează pronunțarea de către instanță a unei hotărâri de expedient, potrivit art. 438 C. pr. civ.. Aceasta este soluția și în cazul ajungerii

19 A se vedea I. Leş, op. cit., p. 1306. 20 Publicată în Monitorul Oficial nr. 182 din 2 aprilie 2013.


- 11 -

la o înțelegere asupra plății, însă apreciez ca fiind confuz întreg setul de dispoziții ce reglementează o eventuale achiesare la pretențiile creditorului, sau o înțelegere cu privire la modalitățile de plată, întrucât textul de lege nu face trimitere expresă la prevederile art. 436 C. pr. civ..

Aceasta ar înseamna că recunoașterea pretențiilor de către debitor nu poate fi decât totală, instanța de judecată neputând să pronunțe o hotărâre în măsura recunoașterii făcute de către debitor, dat fiind caracterul special al normelor ce reglementează ambele instituții, ci doar să constate caracterul întemeiat în parte al cererii formulate de creditor.

În situaţia în care creditorul declară că debitorul i-a achitat întreaga sumă datorată, instanţa va lua act de această împrejurare printr-o încheiere definitivă, încheiere prin care se va dispune închiderea dosarului.

Există critici21 și în privința posibilității instanței de judecată de a aprecia că nedepunerea întâmpinării de către debitor poate echivala cu o eventuală recunoaștere a pretențiilor creditorului. Față de acest aspect, deși revin și arăt că formularea textului de lege este de natură a produce grave confuzii în practică, apreciez oportună o astfel de sancțiune instituită de către legiuitor în sarcina debitorului.

Consider că, față de caracterul urgent al pricinii, de argumentele arătate în expunerea de motive formulată premergător intrării în vigoare a Codului de procedură civilă relativ la degrevarea instanțelor judecătorești, precum și față de eficientizarea procesului de realizare a justiției în sine, atitudinea pasivă a debitorului legal citat și înștiințat în termen asupra motivelor pentru care este chemat în judecată poate fi sancționată cu o recunoaștere a pretenţiilor creditorului său. Cu toate acestea, cred că şi în această situaţie se va ţine cont de împrejurările concrete ce privesc aspectele cauzei, context în care prezumţia relativă judiciară de recunoaştere a pretenţiilor creditorului poate fi şi ea răsturnată.22

În fine, potrivit cu prevederile art. 1020 C. pr. civ., în cazul în care debitorul contestă creanţa, instanţa va proceda la efectuarea de verificări cu privire la temeinicia argumentelor invocate pe aceasta cale, iar când constată ca acestea sunt întemeiate, constatare făcută în baza înscrisurilor existente la dosarul cauzei şi a explicaţiilor şi lămuririlor părţilor, va respinge cererea creditorului prin încheiere.

Deopotrivă, dacă apărările pe fond formulate de debitor presupun administrarea altor probe decât cele prevăzute mai sus, iar acestea ar fi admisibile potrivit legii în procedura de drept comun, instanţa va respinge cererea de emitere a ordonanţei de plată, pronunţând tot o încheiere. În ambele situaţii, creditorul îşi va putea valorifica creanţa pe calea unei acţiuni de drept comun, încheierea astfel pronunţată neavând autoritate de lucru judecat.

Dacă instanţa, ulterior verificării cererii în baza înscrisurilor depuse la dosarul cauzei, precum şi a declaraţiei părţilor constată că pretenţiile creditorului sunt întemeiate, emite ordonanţa de plată, în dispozitivul căreia se va menţiona suma şi termenul de plată a acesteia. Consider că şi ordonanţa de plată emisă ca urmare a judecării cauzei pe baza dispoziţiilor titlului IX Cod procedură civilă este o hotărâre judecătorească ce trebuie să respecte rigorile impuse de art. 425, aşa încât ea va cuprinde o parte introductivă în care se vor face menţiunile prevăzute la art. 233 al. 1 şi 2, considerentele, cât şi dispozitivul. În această situaţie însă, deşi riguros ar fi ca instanţa, admiţând cererea formulată de creditor, să ordone prin dispozitiv debitorului plata sumei menţionate în termenul arătat, în practică nu se întâlneşte foarte des

21 A se vedea I. Deleanu, V. Mitea, S. Deleanu, op. cit., vol. II, p. 459 şi I. Deleanu, Măsuri normative pentru simplificarea şi accelerarea soluţionării diferendelor juridice având ca obiect unele categorii de creanţe, în R.R.D.P nr. 2/2008, p. 57. 22 Pentru o opinie similară, a se vedea M. Tăbârcă, op. cit., vol. II, p. 786.


- 12 -

această formulare, iar de cele mai multe ori, hotărârea pronunţată în această procedură se numeşte sentinţă civilă.

Pe de altă parte, dacă instanţa apreciază ca întemeiate numai o parte din pretenţiile creditorului, va emite ordonanţa de plată numai în ce priveşte această parte, urmând ca creditorul să introducă o acţiune pe calea dreptului comun pentru valorificarea restului creanţei.

Termenul de plată stabilit prin ordonanţa emisă nu poate fi mai mic de 10 zile, dar nici mai mare de 30 de zile de la data comunicării acesteia, iar instanţa de judecată nu va putea stabili un alt termen de plată decât dacă părţile se învoiesc în acest sens, în conformitate cu prevederile art. 1021 al. 3 C. pr. civ. Cu toate acestea, al. 4 al aceluiaşi text de lege citat instituie o excepţie de la regula imperativă privind stabilirea termenului de plată, în sensul că, dacă creanţa reprezintă obligaţie de plată a cotelor din cheltuielile comune faţă de asociaţiile de proprietari, precum şi a cheltuielilor de întreţinere ce revin persoanelor fizice corespunzător suprafeţelor locative pe care le folosesc ca locuinţe, instanţa, numai la cererea debitorului şi motivat temeinic, va putea să dispună fie stabilirea unui termen de plată mai îndelungat, fie plata eşalonată.

În raport de prevederile art. 1022 C. pr. civ., durata procedurii în cazul în care debitorul nu contestă creanţa prin întâmpinare nu poate fi mai mare de 45 de zile de la data introducerii cererii, perioadă în care nu intră timpul necesar comunicării actelor de procedură şi orice întârziere cauzată de creditor, inclusiv cele cauzate de eventuale modificări sau completări ale cererii iniţial depuse. Consider că acest text de lege suplineşte carenţele evidenţiate de vechea reglementare legală a materiei, prin impunerea unei limite temporale cu privire la soluţionarea cererii de emitere a ordonanţei de plată. Este binevenit acest element de noutate, având în vedere contextul şi natura pieţelor pe care operatorii economici îşi desfăşoară activitatea, recuperarea creanţelor şi acoperirea debitelor prin rulaj monetar constant fiind un demers ce necesită cu preponderenţă caracter de celeritate.

6. Cererea în anulare Ordonanţa de plată emisă potrivit cu prevederile art. 1021 al. 1 şi 2 C. pr. civ.se poate

ataca numai de către debitor, în termen de 10 zile de la data comunicării sau a înmânării acesteia.

Creditorul însă, va putea formula calea de atac încheierilor de respingere a cererii de emitere a ordonanţei de plată, dar şi împotriva ordonanţei de plată emise potrivit art. 1021 al. 2 C. pr. civ., în acelaşi termen de 10 zile. Sigur, având în vedere că şi în calea de atac procedura păstrează aceleaşi caractere speciale, prin cererea în anulare nu se vor putea invoca decât considerente ce privesc nerespectarea cerinţelor prevăzute în cuprinsul titlui IX pentru emiterea ordonanţei de plată, şi evident, cauze de stingere a obligaţiei ulterioare emiterii ordonanţei de plată.

Cererea în anulare se judecă de către aceeaşi instanţă care a pronunţat ordonanţa de plată. Totuşi, controlul judiciar se efectuează în complet de doi judecători. În acest context, se impune de lege ferenda clarificarea problemei compunerii completului de judecată, întrucât în reglementarea actuală, faţă de dispoziţiile art. 41 al. 1 C. pr. civ., nu se distinge dacă judecătorul care a soluţionat cererea de emitere a ordonanţei devine sau nu incompatibil sa judece cererea în anulare. Apreciez totuşi că judecătorul care a soluţionat cererea creditorului pe fond nu va putea să participe la judecarea căii de atac, din simplul considerent că este inadmisibil ca aceeaşi persoană să îşi cenzureze propriile convingeri, expuse în cuprinsul unei hotărâri judecătoreşti.


- 13 -

De asemenea, deşi părerea judecătorului care a pronunţat această hotărâre nu vizează fondul23 în sensul său substanţial, verificările efectuate cu privire la îndeplinirea condiţiilor cerute de lege, precum şi concluziile rezultate sunt şi ele cât se poate de obiective, cu atât mai mult cu cât actuala legiferare nu lămureşte toate controversele discutate în cuprinsul prezentei lucrări. De altfel, şi în jurisprudenţă24 s-au reţinut asemenea considerente, apreciindu-se că atât timp cât judecătorul a pronunţat o sentinţă privitoare la somaţia de plată, chiar şi numai pe baza unei analize sumare şi cu atât mai mult cu cât a făcut referire în dispozitiv asupra temeiniciei, el nu mai este compatibil, neputându-şi cenzura propria sentinţă, reexaminând cererea şi înscrisurile depuse în susţinerea ei.

În acelaşi timp, câtă vreme cererea în anulare nu este o cale ordinară de atac, în cazul acesteia nu vor fi incidente prevederile referitoare la suspendarea executării. Totuşi, suspendarea executării va putea fi solicitată de către debitor, însă la fel ca în materia căilor extraordinare de atac, instanţa va putea dispune suspendarea executării numai cu dare de cauţiune.

Cererea în anulare poate fi admisă în tot sau în parte, ori poate fi respinsă. Concluzia se desprinde din prevederile art. 1023 al. 6 C. pr. civ., iar în situaţia în care cererea în anulare este întemeiată, instanţa va putea să anuleze în tot, sau în parte, ordonanţa de plată emisă cu nerespectarea prevederilor titlului IX. Atunci când controlul judiciar este efectuat în privinţa unei încheieri de respingere a cererii de emitere a ordonanţei de plată sau de admitere doar în parte a pretenţiilor creditorului, constatând temeinicia cererii în anulare, instanţa va emite o ordonanţa de plată cu respectarea prevederilor legale. Hotărârea astfel pronunţată este definitivă, însă legea nu prevede ce fel de hotărâre se va pronunţa în soluţionarea cererii în anulare.

Ordonanţa de plată este executorie, chiar şi atunci când este atacată cu cerere în anulare, context în care ea are autoritate de lucru judecat provizorie până la soluţionarea căii de atac. Deopotrivă, ordonanţa de plată devine definitivă ca urmare a neintroducerii unei astfel de cereri, ori ca urmare a respingerii ei. Deşi se analizează o procedură specială, legea nu derogă de la prevederile dreptului comun şi specifică posibilitatea formulării unei contestaţii la executarea ordonanţei de plată, în cadrul căreia nu se vor putea invoca decât neregularităţi privind procedura de executare, sau cauze de stingere a obligaţiei, evident intervenite ulterior rămânerii definitive a ordonanţei.

Concluzionând, apreciez în general ca binevenită reglementarea procedurii speciale analizate prin cuprinsul Codului de procedură civilă, atât în raport de argumentele sus expuse vizând unificarea şi lămurirea cadrului legislativ ce priveşte materia în discuţie, cât şi în raport de efectele pozitive simţite în practică.

23 A se vedea I. Leş, op. cit., p. 1302. 24 A se vedea Decizia nr. 122/20.01.2003 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a II-a civilă, apud A. Popa, Participanţii în procesul civil. Practică judiciară, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 59 – 61.


- 14 -

ACŢIUNEA PENALĂ ŞI ACŢIUNEA CIVILĂ ÎN NOUL COD DE PROCEDURĂ PENALĂ

dr. CRISTINEL GHIGHECI Judecător – Curtea de Apel Braşov Articolul surprinde pe larg două din instituţiile de bază ale procedurii penale – acţiunea penală şi

acţiunea civilă, analizate în contextul Noului Cod de procedură penală, dar şi cu elemente istorice şi de drept comparat.

Cuvinte cheie: acţiunea penală, acţiune civilă, proces penal, noul cod de procedură penală

1. Încălcarea unei norme de drept penal de către o persoană dă naştere unui raport juridic

de conflict între subiectul activ (persoana sau persoanele care au săvârşit, în calitate de autori, instigatori sau complici, o infracţiune fapt consumat ori o tentativă pedepsibilă), pe de o parte şi subiectul pasiv al infracţiunii, care este statul, ca reprezentant al societăţii1. Acest raport de drept substanţial, între stat şi infractor, presupune pe de o parte dreptul statului de a folosi acţiunea penală împotriva infractorului, de a-l trage la răspundere penală, de a-i aplica o pedeapsă şi de a-l sili să o execute, iar pe de altă parte obligaţia infractorului de a răspunde pentru infracţiunea săvârşită şi de a executa pedeapsa ce i-a fost aplicată, precum şi dreptul său de a folosi contraacţiunea de apărare împotriva acţiunii penale a statului1.25.

Aşadar, în cadrul unui proces penal nu există doar acţiunea penală a statului împotriva infractorului, ci şi contraacţiunea acestuia din urmă, prin care îşi exercită apărarea împotriva acţiunii penale, adică propune probe în apărare, invocă excepţii, declară căile de atac prevăzute de lege, etc. Noul C.pr.pen. reglementează în mod explicit doar acţiunea penală, nemenţionând nimic cu privire la contraacţiunea inculpatului. Aceasta din urmă ia naştere însă, doar din momentul în care acţiunea penală este pusă în mişcare, iar temeiul ei se găseşte în principiile de bază ale procesului penal şi anume: principiul contradictorialităţii, principiul aflării adevărului şi principiul asigurării dreptului la apărare2.26.

Aşa cum s-a arătat în doctrină, normele juridice (inclusiv normele penale), spre deosebire de normele morale, religioase, de bună cuviinţă, conţin în structura lor, în afară de precept şi sancţiune (care există la orice normă), şi dreptul de a acţiona în justiţie, adică dreptul de a trage la răspundere pe cel care a săvârşit fapta ilicită şi de a obţine aplicarea sancţiunii legale cuvenite3.27Dreptul la acţiune în justiţie este conţinut virtual şi impersonal în fiecare normă juridică, însă el devine concret şi personal în momentul în care norma a fost încălcată prin săvârşirea faptei ilicite4.28.

Tot astfel, acţiunea penală este conţinută în mod virtual, in nuce, în norma de incriminare, încă din momentul adoptării acesteia, însă ea devine concretă, exercitabilă, din momentul încălcării acestei norme de către infractor, adică în momentul săvârşirii infracţiunii reglementate de norma respectivă. Această concepţie, promovată de C.pr.pen. în vigoare şi de

1 Idem, p. 773. 2 A se vedea V. Dongoroz, Explicaţii teoretice ale Codului de procedură penală român. Partea generală, vol. V, Ediţia a II-a, Editura Academiei Române şi Editura All Beck, Bucureşti, 2003, p. 65. 3 Idem, p. 55. 4 Ibidem.


- 15 -

noul C.pr.pen., este diferită de concepţia promovată de Codurile de procedură penală din 1864 şi din 1936, care au la bază ideea că acţiunea penală se naşte din infracţiune, aceste coduri menţionând că „orice infracţiune dă naştere la o acţiune penală” (art. 1 din C. pr. pen. din 1864 şi art. 1 din C. pr. pen. din 1936).

2. Din această diferenţă de viziune rezultă şi diferenţa cu privire la titularul acţiunii penale, respectiv cu privire la persoana care poate pune în mişcare acţiunea penală (editio actionis). Astfel, în art. 14 al. 2 din Noul C. pr. pen. (ca de altfel şi în art. 9 al. 2 din actualul C. pr. pen.) se prevede că „Acţiunea penală se pune în mişcare prin actul de inculpare prevăzut de lege”, iar potrivit art. 309 n.C.pr.pen. procurorul este cel care pune în mişcare acţiunea penală, prin ordonanţă, în cursul cercetării penale. Spre deosebire de C. pr. pen. în vigoare, în n. C. pr. pen. nu se mai dă posibilitatea procurorului de a pune în mişcare acţiunea penală şi prin rechizitoriu, odată cu sesizarea instanţei, ci în mod obligatoriu acesta trebuie să pună în mişcare acţiunea penală în cursul cercetării penale, printr-un act separat.

În viziunea C. pr. pen. din 1936, care îmbrăţişa opinia că acţiunea penală se naşte prin săvârşirea infracţiunii şi nu prin adoptarea normei de drept penal, statul nu era singurul titular al acţiunii penale, ci în anumite cazuri aceasta putea fi pusă în mişcare şi de partea vătămată, prin plângere directă în faţa instanţelor de judecată. În concepţia actualului C. pr. pen şi a Noului C. pr. pen., de vreme ce statul este cel care adoptă normele de drept penal (care includ în mod virtual şi acţiunea penală), tot statul este singurul titular al acţiunii penale, care o poate pune în mişcare prin intermediul procurorului. Chiar şi în cazul infracţiunilor pentru care este necesară plângerea prealabilă a persoanei vătămate, tot procurorul este cel care pune în mişcare acţiunea penală, după introducerea acestei plângeri.

3. Într-un mod identic cu cel din actualul C. pr. pen., se foloseşte în Noul C. pr. pen. conceptul de „exercitare a acţiunii penale”, precizând că aceasta se poate face în tot cursul procesului penal, în condiţiile legii. Aşa cum s-a precizat în literatura de specialitate, exercitarea acţiunii penale înseamnă efectuarea, în cursul procesului penal, de către subiectul activ al acţiunii, prin intermediul organelor judiciare, a diferitelor acte procesuale care, potrivit funcţiei dinamice a acestei acţiuni, servesc la propulsarea activităţii procesuale şi la realizarea scopului procesului penal5.29Ea cuprinde toate activităţile titularilor dreptului de a exercita acţiunea penală, din momentul punerii în mişcare şi până la realizarea obiectului acesteia, efectiva tragere la răspundere penală a persoanelor care au săvârşit infracţiuni6.30.

4. Tot prin existenţa dreptului statului la acţiunea penală se explică şi definirea obiectului acţiunii penale în actualul C.pr.pen. şi în n.C.pr.pen.. Astfel, obiectul acţiunii penale, indicat în art. 14 n.C.pr.pen. (identic cu art. 9 al. 1 din actualul C.pr.pen.), este tragerea la răspundere penală a persoanelor care au săvârşit infracţiuni. Aşa cum s-a precizat în doctrina elaborată după intrarea în vigoare a actualului C.pr.pen., adoptat în 1968, răspunderea penală se realizează în cadrul raportului juridic penal7,31iar acest raport juridic presupune existenţa unor drepturi şi obligaţii reciproce care se stabilesc între subiecţi, în vederea realizării comportării prescrise de lege acestora8.32Deci, pentru a se putea realiza tragerea la răspundere penală a infractorului, trebuie să existe un drept al statului la o acţiune penală.

Anterior adoptării C.pr.pen. din 1968, obiectul acţiunii penale era definit însă într-un mod diferit de cel actual. Astfel, în art. 2 din C.pr.pen. din 1864 se prevedea că „acţiunea publică are de obiect pedepsirea faptelor care vatămă ordinea socială”, iar în art. 2 din C.pr.pen. din 1936 se

5 Idem, p. 64. 6 A se vedea I. Gorgăneanu, Acţiunea penală, Editura Ştiinţifică şi enciclopedică, Bucureşti, 1977, p. 89. 7 A se vedea G. Antoniu, C. Bulai, op.cit., p. 778. 8 Idem, p. 773.


- 16 -

prevedea că „acţiunea penală are de obiect aplicarea pedepselor şi a măsurilor de siguranţă”, nefăcându-se vreo referire la tragerea la răspundere penală a infractorului. Deci, în această viziune obiectul acţiunii penale nu era tragerea la răspundere penală a persoanei care a săvârşit o infracţiune, ci aplicarea unei pedepse sau a unei măsuri de siguranţă acesteia.

În ambele coduri, din 1864 şi din 1936, iar uneori şi în lucrările de drept procesual penal, se confunda însă obiectul acţiunii penale – tragerea la răspundere penală – cu scopul acesteia,

aplicarea sancţiunilor de drept penal9.33În plus, în urma acţiunii penale se pot aplica nu doar

pedepse sau măsuri de siguranţă ci şi alte sancţiuni de drept penal (măsuri educative). Această diferenţă este explicabilă prin faptul că instituţia răspunderii penale nu era reglementată în codurile penale anterioare, ca o instituţie fundamentală a dreptului penal, alături de instituţia infracţiunii şi de cea a pedepsei. În doctrina anterioară adoptării Codului penal din 1968 se considera că instituţiile findamentale ale dreptului penal sunt infracţiunea, infractorul şi pedeapsa, nefiind menţionată şi instituţia răspunderii penale. Ulterior adoptării Codului penal din 1968 s-a modificat această structură a instituţiilor fundamentale ale dreptului penal, considerându-se că acestea sunt infracţiunea, răspunderea penală şi pedeapsa.

5. Ca o noutate faţă de actuala reglementare, în art. 15 n.C.pr.pen. se enumeră două condiţii de punere în mişcare sau de exercitare a acţiunii penale, respectiv „când există probe din care rezultă presupunerea rezonabilă că o persoană a săvârşit o infracţiune şi nu există cazuri care împiedică punerea în mişcare sau exercitarea acesteia”. În doctrină, pe lângă aceste două condiţii se mai enumeră şi o a treia, anume aceea ca acţiunea penală să se refere la o persoană certă, identificată, având în vedere că răspunderea penală este personală10.34Este cunoscut că acţiunea penală nu poate fi pusă în mişcare decât dacă este cunoscut autorul sau mai exact persoana bănuită că a săvârşit acţiunea. Din acest motiv considerăm că ar fi trebuit să se regăsească şi această a treia condiţie, printre cele enumerate la art. 15 n.C.pr.pen., pentru a nu se lăsa impresia că sub imperiul n.C.pr.pen. ar fi posibilă punerea în mişcarea acţiunii penale in rem.

6. Ce-a de-a doua condiţie enunţată în art. 15 n.C.pr.pen. pentru punerea în mişcare şi exercitarea acţiunii penale, respectiv să nu existe cazuri care împiedică punerea în mişcare sau exercitarea acesteia, este abordată în doctrina actuală sub denumirea de aptitudinea funcţională a acţiunii penale.

Inaptitudinea funcţională a acţiunii penale provine uneori din lipsa temeiului de fapt al acţiunii penale (fapta nu există, nu este săvârşită de inculpat, intervine o cauză care înlătură caracterul penal al faptei), alteori din lipsa temeiului de drept al acesteia (fapta nu este prevăzută de legea penală, nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii) iar alteori din existenţa unor cauze care înlătură răspunderea penală (lipseşte plângerea prealabilă ori aceasta a fost retrasă, a intervenit amnistia, prescripţia răspunderii penale, decesul făptuitorului, există autoritate de lucru judecat). Temeiul de drept al acţiunii penale este existenţa unei dispoziţii de lege care reglementează o infracţiune, instituind implicit dreptul la acţiune, iar temeiul de fapt al acţiunii penale este săvârşirea faptei incriminate11.35.

În Noul C. pr. pen. s-au păstrat în general cazurile care împiedică punerea în mişcare şi exercitarea acţiunii penale din acualul art. 10 din C. pr. pen. în vigoare, cu unele modificări. La art. 16 lit. b din n.C.pr.pen. au fost reunite într-o singură cauză care împiedică punerea în mişcare şi exercitarea acţiunii penale („fapta nu este prevăzută de legea penală ori nu a fost săvârşită cu vinovăţia prevăzută de lege”) actualele cauze prevăzute în art. 10 lit. b şi d din C.pr.pen. în vigoare, care determină inaptitudinea funcţională a acţiunii penale prin lipsa temeiului de drept

9A se vedea I. Gorgăneanu, op.cit., p. 29. 10 Idem, p. 99 - 100. 11 Idem, p. 58 - 61.


- 17 -

a acesteia. Astfel, sintagma „fapta nu este prevăzută de legea penală” va cuprinde pe lângă faptele care pot constitui contravenţii sau abateri disciplinare şi pe cele care ar fi putut constitui infracţiuni, însă le lipseşte unul din elementele constitutive, cu excepţia elementelor ce ţin de latura subiectivă a infracţiunii, care sunt acoperite de sintagma „nu a fost săvârşită cu vinovăţia prevăzută de lege”.

Totodată, prin introducerea principiului oportunităţii urmăririi penale şi înlăturarea din definiţia legală a infracţiunii (art. 15 n.C. pen.) a pericolului social, ca trăsătură esenţială a infracţiunii, a fost înlăturat cazul de la art. 10 lit. b1 din actualul C.pr.pen..

Actuala cauză de la art. 10 lit. c din actualul C.pr.pen. a fost reformulată, în loc de „fapta nu a fost săvârşită de învinuit sau inculpat” fiind prevăzută cauza ce constă în aceea că „nu există probe că o persoană a săvârşit o infracţiunea” (art. 16 lit. c n.C.pr.pen.). În felul acesta se acceptă posibilitatea existenţei anumitor probe în acuzarea suspectului sau inculpatului, însă acestea să nu fie convingătoare, ceea ce atrage incidenţa cauzei de împiedicare a exercitării acţiunii penale în discuţie. Noua formulare răspunde mai bine necesităţii existenţei unui caz de stingere a acţiunii penale care să corespundă marelui principiu de drept procesual in dubio pro reo.

Din punct de vedere practic, incidenţa art. 10 lit. c din acualul C. pr. pen. ar trebui să atragă automat reluarea urmăririi penale pentru identificarea autorului infracţiunii, deşi de cele mai multe ori cauza rămâne în nelucrare până la prescrierea răspunderii penale, pentru că adevăratul motiv al stingerii acţiunii penale este inexistenţa probelor suficiente pentru dovedirea vinovăţiei învinuitului sau inculpatului cercetat.

7. Nu s-a prevăzut în art. 16 n.C.pr.pen., printre cazurile care împiedică punerea în mişcare şi exercitarea acţiunii penale, şi renunţarea la urmărirea penală, care atrage stingerea acţiunii penale pentru motive de oportunitate şi nu de legalitate. S-a intenţionat reglementarea în art. 16 n.C.pr.pen. doar a cazurilor de stingere a acţiunii penale pentru lipsa temeiurilor de fapt sau de drept a acesteia. Or, în cazul renunţării la urmărirea penală există şi temeiurile de fapt şi temeiurile de drept pentru exercitarea în continuare a acţiunii penale, însă din anumite raţiuni de oportunitate urmărirea penală nu se mai continuă.

Renunţarea la urmărirea penală este însă menţionată în art. 17 al. 1 din n.C.pr.pen., alături de clasare, ca şi cauză de stingere a acţiunii penale în cursul urmăririi penale. În cazul în care prin Legea de punere în aplicare a n.C.pr.pen. se renunţă la condiţia punerii în mişcare a acţiunii penale, pentru a se putea adopta soluţia renunţării la urmărirea penală, textul art. 17 al. 1 n.C.pr.pen. va deveni inexact, deoarece renunţarea la urmărirea penală nu va mai fi o cauză de stingere a acţiunii penale. Nu se poate stinge o acţiune penală care nu a fost încă pusă în mişcare.

Ar mai trebui menţionat că noţiunea de stingere a acţiunii penale, folosită în art. 17 n.C.pr.pen., era folosită în C.pr.pen. din 1936, nu însă şi în actualul C.pr.pen., care foloseşte expresia de împiedicare a punerii în mişcare ori exercitare a acţiunii penale. Este explicabilă această modificare a denumirii, în condiţiile în care s-a introdus renunţarea la urmărirea penală printre cazurile de stingere a acţiunii penale. Aşa cum am arătat, în cazul renunţării la urmărirea penală nu există niciun motiv care să împiedice punerea în mişcare sau exercitarea acţiunii penale, ci renunţarea la continuarea acesteia este determinată de motive de oportunitate.

8. În ce priveşte acţiunea civilă exercitată în cadrul procesului penal, potrivit art. 20 al. 2 din n.C.pr.pen. „constituirea ca parte civilă se face în scris sau oral, cu indicarea naturii şi a întinderii pretenţiilor, a motivelor şi a probelor pe care aceasta se întemeiază”, iar potrivit art. 20 al. 4 din noul C.pr.pen. „în cazul nerespectării vreuneia dintre condiţiile prevăzute la al. 1 şi 2, persoana vătămată sau succesorii acesteia nu se mai pot constitui parte civilă în cadrul procesului penal, putând introduce acţiunea la instanţa civilă”. Nu rezultă din aceste texte care este sancţiunea în cazul nerepectării dispoziţiilor al. 2, respectiv în cazul în care la constituirea de parte civilă nu s-ar indica natura şi


- 18 -

întinderea pretenţiilor, a motivelor şi a probelor pe care acestea se întemeiază? Se menţionează doar că în aceste cazuri persoana vătămată sau succesorii acesteia nu se mai pot constitui parte civilă în cadrul procesului penal, putând introduce acţiunea la instanţa civilă, ceea ce ar putea conduce în practică la mai multe soluţii.

S-ar putea respinge acţiunea civilă, s-ar putea disjunge şi trimite la instanşa civilă ori s-ar putea ignora pur şi simplu constituirea de parte civilă? Soluţia care ar răspunde cel mai bine interesului unei bune administrări a justiţiei şi stabilirii de la începutul cercetării judecătoreşti a cadrului procesual, ar fi aceea ca o astfel de constituire de parte civilă să fie anulată de instanţa penală, prin încheiere, înainte de debutul cercetării judecătoreşti. Din moment ce la al. 5 din acelaşi articol se indică doar trei cazuri în care partea civilă ar putea să modifice acţiunea civilă în cadrul procesului penal, după începerea cercetării judecătoreşti până la finalizarea acesteia, rezultă că nu este posibilă o completare a acţiunii civile, cu indicarea naturii şi întinderii pretenţiilor, a motivelor şi a probelor pe care acestea se întemeiază, după acest moment procesual.

Dacă dreptul la repararea prejudiciului a fost transmis pe cale convenţională unei alte persoane, aceasta nu poate exercita acţiunea civilă în cadrul procesului penal, iar dacă transmiterea acestui drept are loc după constituirea ca parte civilă, acţiunea civilă se disjunge (art. 20 al. 7 din n.C.pr.pen.).

Partea civilă poate renunţa la pretenţiile civile formulate, până la terminarea dezbaterilor în apel, fie prin cerere scrisă, fie oral în şedinţa de judecată (art. 22 al. 2 din n.C.pr.pen.). Nu se prevede ca cererea scrisă să fie autentică, textul nefiind corelat cu Codul de procedură civilă, care prevede o cerere autentică pentru renunţarea la drept, nu însă şi pentru renunţarea la judecată.

În caz de deces al părţii civile, acţiunea civilă rămâne în competenţa instanţei penale dacă moştenitorii îşi exprimă opţiunea de a continua exercitarea acţiunii civile în termen de cel mult două luni de la data decesului. La fel, în caz de deces al părţii responsabile civilmente, acţiunea civilă rămâne în competenţa instanţei penale dacă partea civilă indică moştenitorii acesteia în termen de două luni de la data la care a luat cunoştinţă de împrejurarea respectivă. În aceste cazuri, legea prevede în plus şi posibilitatea instanţei de a dispune disjungerea acţiunii civile şi trimiterea acţiunii la instanţa civilă, dacă se depăşeşte durata rezonabilă a procesului.

9. Se constată tendinţa noului C.pr.pen. de a acorda prioritate soluţionării în cadrul procesului penal a acţiunii penale şi de a trimite acţiunea civilă la instanţa civilă, pentru soluţionare. De altfel, în art. 26 al.1 din n.C.pr.pen. se prevede, ca regulă generală, posibilitatea disjungerii acţiunii civile şi trimiterea ei la instanţa civilă, atunci când soluţionarea acţiunii civile în procesul penal ar determina depăşirea termenului rezonabil al procesului penal. Se pare că în n.C.pr.pen. se poate adopta mult mai prea uşor soluţia disjungerii acţiunii civile şi trimiterea ei spre soluţionare la instanţa civilă, fapt care este de natură să defavorizeze victimele infracţiunilor. Instanţele penale vor fi tentate să disjungă acţiunea civilă şi să o trimită spre soluţionare instanţei civile, ori de câte ori acestea vor ridica dificultăţi în soluţionare. În plus, uneori latura civilă poate influenţa încadrarea juridică a faptei, de pildă în cazul în care s-au produs consecinţe deosebit de grave, care şi în noul C.pen. sunt definite prin valoarea pagubei de peste 2000000 lei (art. 183 n.C.pen.).

Condiţia depăşirii duratei rezonabile a procesului penal este una destul de generală, iar disjungerea acţiunii civile într-un astfel de caz şi trimiterea ei la instanţa civilă, cu reluarea de la capăt a procesului civil ar putea duce la depăşirea duratei rezonabile de soluţionare a acţiunii civile determinate de săvârşirea infracţiunii. Pentru a atenua acest efect, la art. 26 al. 3 n.C.pr.pen., aşa cum se preconizează a fi modificat prin legea de punere în aplicare, se prevede că „probele administrate până la disjungere vor fi folosite la soluţionarea acţiunii civile disjunse”. Nu se


- 19 -

mai dă posibilitatea instanţei civile să facă vreo apreciere cu privire la necesitatea refacerii acestora, aşa cum se prevede în forma actuală a textului n.C.pr.pen. („Probele administrate în faţa instanţei penale până la disjungere pot fi folosite în faţa instanşei civile, în afară de cazul când instanţa civilă apreciază că este necesară refacerea lor”).

Probleme se vor ridica şi cu privire la necesitatea suspendării judecării acţiunii civile disjunse, până la rămânerea definitivă a soluţiei adoptate pentru acţiunea penală. De asemenea, în aceste cazuri pot apărea dificultăţi la instanţa civilă, deoarece constituirea de parte civilă în procesul penal nu conţine elementele tipice ale unei acţiuni civile, în sensul că nu conţine numele şi adresa pârâtului, temeiul juridic al acţiunii.

În caz de deces al inculpatului, spre deosebire de actualul C.pr.pen., potrivit art. 25 al. 5 din n.C.pr.pen., instanţa lasă nesoluţionată acţiunea civilă. La fel, în caz de încetare a procesului penal faţă de inculpat, când a intervenit amnistia sau prescripţia sau când instanţa a admis un acord de vinovăţie, dar nu s-a încheiat şi o tranzacţie, pe latura civilă. Din nou, aceste dispoziţii legale, deşi sunt de natură să contribuie la soluţionarea cu celeritate a cauzelor penale, neglijează interesul legitim al părţilor civile de a obţine repararea într-un termen cât mai scurt a prejudiciilor preduse prin infracţiuni.

10. Un alt element de noutate îl constituie textul art. 27 al. 7 din n.C.pr.pen., care prevede că în cazul în care persoana vătămată nu s-a constituit parte civilă în procesul penal, dar a introdus acţiune civilă la instanţa civilă, precum şi în cazul acţiunii civile disjunse, judecata în faţa instanţei civile se suspendă după punerea în mişcare a acţiunii civile şi până la rezolvarea în primă instanţă a cauzei penale, dar nu mai mult de un an. Prin legea de punere în aplicare a codului se doreşte înlăturarea sintagmei „precum şi în cazul acţiunii civile disjunse”, ceea ce ar putea fi interpretat ca o intenţie a legiuitorului ca acţiunea civilă disjunsă din cadrul procesului penal să nu mai fie suspendată deloc. Or, în acest caz este posibil ca instanţa civilă să ajunga la o soluţie diferită de instanţa penală, cu privire la existenţa faptei sau a persoanei care a săvârşit-o.

11. Tot ca o noutate, n.C.pr.pen. prevede, la art. 28 al. 1 că hotărârea definitivă a instanţei penale are autoritate de lucru judecat în faţa instanţei civile care judecă acţiunea civilă, doar cu privire la existenţa faptei şi a persoanei care a săvârşit-o, instanţa civilă nemaifiind legată de cele reţinute în hotărârea penală de achitare sau de încetare a procesului penal cu privire la existenţa prejudiciului sau a vinovăţiei autorului faptei. Aceasta reprezintă o trecere de la teoria unităţii culpelor penală şi civilă, la teoria dualităţii acestor culpe. Instanţa civilă va putea constata existenţa unei culpe civile a inculpatului, chiar dacă instanţa penală nu a constatat existenţa unei culpe penale a acestuia.

Faţă de această dispoziţie legală, instanţele nu mai pot îmbrăţişa în continuare teza unităţii culpei, majoritară în secolul trecut. Potrivit acestei teorii nu există o diferenţiere între culpa penală şi culpa civilă, ambele fiind determinate chiar şi de culpa cea mai uşoară (levissima). Argumentele acestor autori sunt acelea că în cadrul faptelor culpoase legiuitorul a constatat că sunt câteva din aceste fapte care prin natura lor aduc o mai mare tulburare ordinii juridice, astfel încât ele trebuie privite ca acţiuni ilicite penal, şi ca atare le-a trecut în domeniul legilor penale sustrăgându-le implicit de sub incidenţa legii civile. Deci, nimic din aceste fapte nu a mai rămas în domeniul legii civile; nu se pot concepe două feluri de omucideri culpoase, sau de răniri culpoase, unele penale şi unele civile. Oricât de redusă ar fi culpa, din moment ce ea se referă la la un rezultat socotit de legea penală ca ilicit penal există o culpă penală şi numai penală12.36.

12 A se vedea V. Dongoroz, nota 5557 din Tratat de drept şi procedură penală, vol. I, de I. Tanoviceanu, Tipografia “Curierul Judiciar”, Bucureşti, 1924, p. 636.


- 20 -

În concepţia acestor autori teza unităţii culpei nu exclude posibilitatea persoanei căreia i s-a provocat şi un prejudiciu civil prin fapta penală săvârşită din culpă de a solicita despăgubiri în cadrul procesului penal sau separat. Însă dacă instanţa penală a dispus achitarea inculpatului pentru lipsa culpei, înseamnă că nu s-a constatat nici cea mai mică culpă şi deci nu se mai poate introduce o nouă acţiune civilă, pentru a se solicita despăgubiri civile.

Teza dualităţii culpelor a fost admisă de doctrina şi practica judiciară română sub imperiul Codului penal din Vechiul Regat, de la 1864. Această teorie era preluată din doctrina şi practica străină a vremii, deoarece fusese adoptată constant de instanţele belgiene până în anul 1899, de instanţele italiene până în 1906 şi de instanţele franceze până în anul 1912, când au renunţat la ea13.37Potrivit acestei teze, culpa cea mai uşoară (culpa levissima) nu trebuie să producă decât consecinţe civile, nu şi penale.

În cazul faptelor din culpă incriminate penal, elementul subiectiv al infracţiunii este format doar din culpa lata şi culpa levis, iar culpa levissima formează doar culpa civilă, care nu poate duce la existenţa infracţiunii, ci doar la consecinţe civile. Printre argumentele acestor autori era şi unul de ordin gramatical, deoarece Codul penal din 1864 exprima conceptul culpei prin termenii “nedibăcie, nesocotinţă, nebăgare de seamă, neîngrijire sau nepăzirea regulamentelor…”, iar legea civilă utiliza o dispoziţie în alb, adică vorbea de culpă, fără a-i fixa limitele14.38.

Deşi este încă dominant, sistemul unităţii culpelor este astăzi criticat tot mai insistent atât în doctrina franceză, cât şi în cea anglo-americană15.39S-a arătat că ar fi greşit să se aplice o sancţiune penală şi acelora care au dovedit o culpă foarte uşoară deoarece, prin concept, faptele penale presupun o anumită gravitate. În cazul culpei civile suntem în faţa unui procedeu tehnic, abstract, de măsurare a comportamentului unei persoane în raport cu purtarea unui om mediu ca prudenţă şi diligenţă; culpa civilă nu comportă o judecată de valoare asupra conduitei agentului ca în cazul culpei penale. Nesocotind aceste diferenţieri, judecătorul penal ar fi ispitit să adopte o poziţie proprie judecătorului civil, preocupat mai mult să asigure dezdăunarea victimei decât să evalueze conduita rea, reproşabilă, a agentului16.40.

Apreciem şi noi că sistemul dualităţii culpelor trebuie să revină în atenţia instanţelor de judecată şi a doctrinei, deoarece concluzia că cele două culpe, civilă şi penală, nu pot fi decât identice în cazul în care legiuitorul a incriminat penal faptele din culpă producătoare de prejudiciu civil, nu este de natură să contribuie la îndeplinirea scopului legii penale.

Într-adevăr majoritatea autorilor consideră că printre condiţiile generale ale răspunderii civile trebuie să existe şi vinovăţia celui care a cauzat prejudiciul. Sunt însă şi autori care susţin că nu este necesară existenţa vinovăţiei pentru răspunderea civilă deoarece aceasta nu are şi “o notă moralizatoare, educativă”, cum au alte forme ale răspunderii17.41Dar chiar şi în opinia celor dintâi autori, răspunderea civilă este o sancţiune civilă, cu caracter reparator, fără a fi, în acelaşi timp, o pedeapsă.

Răspunderea penală însă are ca scop restabilirea ordinii de drept şi resocializarea infractorului18,42iar consecinţa directă a acesteia este aplicarea unei pedepse penale.

13 Ibidem. 14 Idem, p. 635. 15 A se vedea G. Antoniu, op.cit., p. 174. 16A se vedea R. Merle, A. Vitu, Traite de droit criminel, Cujas, Paris, 1997, p. 454 - 456, apud G. Antoniu,

op.cit., p. 174. 17 A se vedea S. Neculaescu, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001,

p. 183. 18 A se vedea I. Mircea, Temeiul răspunderii penale în românia, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti,

1987, p. 168.


- 21 -

Cum se poate observa, fără îndoială că există deosebiri între răspunderea civilă, pe de o parte, şi celelalte forme ale răspunderii juridice- penală, disciplinară ş.a.- pe de altă parte, deosebiri care se regăsesc, printre altele, în conţinutul laturii subiective ce caracterizează fapta ilicită. Caracterul diferit al celor două forme de răspundere, civilă şi penală, implică şi necesitatea de a opera cu noţiuni diferite, fără a se ţine cont de conţinutul pe care o noţiune îl capătă în cadrul fiecareia din cele două forme de răspundere. În consecinţă, noţiunea de culpă din cadrul răspunderii civile nu trebuie neapărat să fie identică cu cea din cazul răspunderii penale. În aceste condiţii apreciem că nu există nici un impediment pentru reţinerea răspunderii penale doar pentru faptele comise cu o culpă gravă sau uşoară, urmând ca cele săvârşite cu o culpa levissima să atragă doar o răspundere civilă. Prin aplicarea şi a unei sancţiuni penale în cazul unei fapte săvârşite cu o culpa levissima apreciem că nu se poate atinge scopul pedepsei penale de prevenire a săvârşirii de noi infracţiuni, de vreme ce majoritatea persoanelor nu sunt dotate cu un simţ de prevedere excepţional.

Încercarea de a face o distincţie între culpa levissima, pe de o parte, şi culpa levis şi culpa lata, pe de altă parte, depăşeşte cadrul legii penale române, care nu face nici o distincţie în acest sens. Codul penal spaniol, de exemplu, reglementează imprudenţa gravă (corespunzătoare unei culpa lata) care este specifică delictelor şi imprudenţa uşoară (corespunzătoare unei culpa levis, dar nu şi unei culpa levissima) care este specifică contravenţiilor (faltas) 19. 43.

19 A se vedea S. Mir Puig, Derecho penal. Parte general, Editura Reppertor, Barcelona, 1999, p. 65 - 66, apud F. Streteanu, Drept penal. Partea generală, Editura Roseti, Bucureşti, 2003, p. 394.


- 22 -

ASPECTE DE NOUTATE PRIVIND PROCEDURA ORDONANŢEI PREŞEDINŢIALE,

ÎN REGLEMENTAREA CODULUI DE PROCEDURĂ CIVILĂ

TIBERIU PATANCIUS

Avocat - Baroul Bucureşti

Materialul analizează principalele elemente ale instituţiei ordonanţei preşedinţiale, cu accent pe noutăţile aduse în materie de Noul Cod de procedură civilă, în vigoare de la data de 15 februarie 2013.

Cuvinte cheie: ordonanţă preşedinţială, noul cod de procedură civilă

1. Precizări prealabile Ordonanţa preşedintială este o instituţie juridică de origine franceză, cu importanţă

deosebită în dreptul procesual civil, fiind consacrată în legislaţia Română încă din anul 1900, cu ocazia revizuirii Codului de procedură civilă (prin reglementarea art. 66 bis de la acea dată).

Denumirea instituţiei îsi gaseşte fundament în dreptul francez, unde ordonanţa era pronunţată de preşedintele instanţei, pe baza unui referat scris de partea interesată ori de organul de executare. De aici, în practica şi literatura mai veche, era utilizată sintagma de “ordonanţa de referee”.

Prin reglementarea acestei proceduri, s-a avut în vedere necesitatea soluţionării în regim de urgenţă a unor litigii care – dacă ar urma calea procedurii de drept comun (datorită formalismului exagerat) – ar putea asigura rămânerea făra obiect a cauzei sau ar conduce la diminuarea semnificativă a importanţei acestuia1.44.

Cât priveşte domeniul de aplicare, s-a opinat că procedura ordonanţei preşedinţiale îşi gaseşte – de principiu – aplicare în orice materie, câtă vreme legea nu a stabilit pentru respectiva materie o procedură specială, exclusivă2. 45.

Într-o altă viziune, sunt enumerate domeniile de aplicabilitate frecventă (materia raporturilor de familie, a raporturilor de vecinătate si proprietate, a raporturilor locative, materia executării silite, în litigiile dintre profesionişti) şi se notează o tendinţă de extindere nejustificată a câmpului de aplicare3. 46.

2. Condiţii de admisibilitate Potrivit art. 996 al. 1, instanţa de judecată, stabilind că in favoarea reclamantului există

aparenţa de drept, va putea să ordone măsuri provizorii sau grabnice, pentru păstrarea unui drept ce s-ar păgubi prin întarziere, pentru prevenirea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara, precum şi pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări.

Ordonanţa este provizorie si executorie. Dacă hotărârea nu cuprinde nici o menţiune privind durata sa şi nu s-au modificat împrejurările de fapt avute în vedere, măsurile dispuse vor produce efecte până la soluţionarea litigiului asupra fondului – art. 996 al. 2 NCPC.

La cererea reclamantului, instanţa va putea hotărâ ca executarea să se facă fără somaţie sau fără trecerea unui termen – art. 996 al. 3 NCPC.

Ordonanţa va putea fi dată chiar şi atunci când este în curs judecata asupra fondului – art. 996 al. 4 NCPC.

1 A se vedea F. Măgureanu, Drept Procesual Civil, Editura All Beck, Bucureşti, 1998, p. 608 - 609. 2 A se vedea I. Deleanu, Tratat de Procedură Civilă, 2000, Editura Servo Sat, Arad, vol. III, p. 33. 3 A se vedea V. M. Ciobanu, Tratat Teoretic şi Practic de Procedură Civilă, Editura Naţional, Bucureşti, 1997, vol. II, p. 499 – 503.


- 23 -

Pe cale de ordonanţa preşedinţiala nu pot fi dispuse măsuri care să rezolve litigiul in fond şi nici măsuri a căror executare nu ar mai face posibilă restabilirea situaţiei de fapt – art. 996 al. 5 NCPC.

Condiţiile exercitării procedurii ordonanţei preşedinţiale au rămas, în esenţă neschimbate faţă de reglementarea anterioară, acestea fiind: a) Urgenţa: condiţie care justifică utilizarea procedurii în chestiune, caracterizată printr-o procedură de judecată mai sumară. Şi în reglementarea art. 581 al. 1 CPC 1865, cât şi în cea a art. 996 al. 1 NCPC s-a reţinut că există îndeplinită această condiţie când măsura provizorie este necesară “pentru păstrarea unui drept ce s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara … ori… pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări”.

S-a aratat că urgenţa trebuie să persiste pe tot parcursul judecaţii (chiar şi în calea de atac a apelului) iar instanţa de judecată are obligaţia să indice împrejurările ce au condus la concluzia că este îndeplinită această cerinţă. De asemenea, lipsa caracterului de urgenţă conduce la soluţionarea oricărui aspect pe calea procedurii comune4. 47.

Urgenţa nu este sinonimă cu celeritatea, aceasta din urmă reprezentând dezideratul oricărui proces civil, în sensul finalizării sale într-un termen rezonabil5.48. b) Măsura dispusă să aibă caracter provizoriu (vremelnic): măsurile încuviinţate nu sunt de natură să conducă la rezolvarea fondului ci sunt de natură să mentină o situaţie de fapt până la soluţionarea celui dintâi, aşadar – sunt limitate în timp până la soluţionarea în fond a litigiului. c) Condiţia de a nu prejudeca fondul: cu titlu de noutate, este expres reglementată in NCPC (art.996 al. 5 NCPC). Chiar dacă această condiţie nu era expres reglementată, ea există şi în reglementarea CPC 1865, necesitatea acesteia fiind consacrată în doctrină şi dedusă din cea de-a doua condiţie (caracterul provizoriu). S-a reţinut că, datorită faptului că ordonanţa presupune urgenţa şi adoptarea unor măsuri vremelnice, instanţa nu are căderea să prejudece fondul dreptului dar – pentru ca totuşi soluţia să nu fie arbitrară – este datoare să cerceteze aparenţa dreptului, să pipaie fondul6.49.

Existenţa unei “aparenţe de drept” în favoarea reclamantului, condiţie nouă, legiferată la art. 996 al. 1 NCPC. S-a reţinut că această condiţie trebuie analizată în mod prioritar de către instanţă, aceasta din urma fiind ţinută să nu dispună nici o măsura provizorie până ce nu îşi crează convingerea că în favoarea reclamantului există “aparenţa de drept”. Limitele cercetării privind aparenţa dreptului sunt chiar limitele indicate şi în vechea reglementare, în doctrină si jurisprudentă, vis-à-vis de “pipăirea fondului” 7. 50.

3. Instanţa competentă Potrivit art. 997 NCPC, competenţa privind soluţionarea cererii de ordonanţă

preşedinţială revine instanţei competente în soluţionarea (în primă instanţă) a fondului dreptului.

Dacă este declanşat un proces privind fondul dreptului, instanţa investită cu soluţionarea acestuia este de asemenea competentă să soluţioneze şi cererea de ordonanţă preşedinţială. Dacă litigiul privind fondul dreptului se află în calea de atac a apelului, cererea de ordonanţă se va introduce tot la prima instantă. În ipoteza în care litigiul privind fondul dreptului nu este de competenţa instanţelor judecătoreşti (necompetenţa generală) sau nu este de

4 Idem, p. 490 – 493. 5 A se vedea I. Deleanu, op. cit., p. 28. 6 A se vedea V. M. Ciobanu, op. cit., p. 494. 7 A se vedea C. C. Dinu, Proceduri speciale în noul Cod de procedură civilă, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2013 p. 162.


- 24 -

competenţa instanţelor române, cererea de ordonanţă preşedinţiala va fi respinsă ca inadmisibilă pentru aceste motive8. 51.

4. Procedura de soluţionare Art. 998 NCPC reglementează coordonatele procedurii speciale, utilizate în soluţionarea

cererilor de ordonanţă preşedinţială. Acestea conţin elementele cererilor de chemare in judecată, potrivit dispoziţiilor art. 194 NCPC. Dispoziţiile procedurale privind verificarea cererii si regularizarea acesteia (art. 200 NCPC) sunt aplicabile.

În vederea judecării cererii, părţile vor fi citate conform normelor privind citarea în procesele urgente iar pârâtului i se va comunica o copie de pe cerere şi de pe actele care o însoţesc. Întâmpinarea nu este obligatorie (art. 998 al. 1 NCPC). Nefiind obligatorie întâmpinarea, nu îşi găsesc aplicare în această procedură nici dispoziţiile art. 201 NCPC (privind obligaţia pârâtului de a depune întâmpinare, comunicarea acesteia şi depunerea răspunsului la întâmpinare) şi nici sancţiunea decăderii, reglementată la art. 208 al. 2 NCPC.

Art. 998 al. 2 NCPC dispune că ordonanţa va putea fi dată şi fără citarea părţilor. În caz de urgenţa deosebită, ordonanţa va putea fi dată chiar în aceeaşi zi, instanţa pronuntându-se asupra măsurii solicitate pe baza cererii şi a actelor depuse, fără concluziile părţilor.

Este lăsată astfel, la dispoziţia judecătorului, decizia ca – la solicitarea reclamantului – şi având în vedere exclusiv urgenţa măsurilor de dispuse – să încuviinţeze ca ordonanţa să fie dată fără citare, situaţie în care pronunţarea se bazează exclusiv pe cererea de ordonanţă şi a înscrisurilor depuse, fără concluziile părţilor.

S-a argumentat că ascultarea doar a reclamantului în procedura ordonanţei dată fără citare constituie o încalcare a dispoziţiilor art. 8 NCPC, părţilor nefiindu-le garantată exercitarea drepturilor procesuale. În mod egal şi fără discriminări, ceea ce ar conduce la anularea hotărârii în condiţiile art 176 pct.6 NCPC.

Art. 998 al. 3 NCPC statuează că judecată se face de urgenţa şi cu precădere, nefiind admisibile probe a căror administrare necesită un timp îndelungat. Dispoziţiile privind cercetarea procesului nu sunt aplicabile. Instanţa va încuviinţa numai acele probe care sunt conforme (compatibile) cu caracterul de urgenţa al procedurii ordonanţei. Încuviinţarea probei va avea de obiect confirmarea/găsirea de indicii potrivit cărora aparenţa de drept este in favoarea reclamantului. Nu vor fi administrate probe de natură să dezlege fondul dreptului9. 52.

Pronunţarea se poate amâna cu cel mult 24 de ore iar motivarea ordonanţei se face in cel mult 48 de ore de la pronunţare – art. 998 al. 4 NCPC.

5. Calea de atac Art. 999 al. 1 NCPC: Dacă prin legi speciale nu se prevede altfel, ordonanţa este supusă

numai apelului în termen de 5 zile de la pronunţare, daca s-a dat cu citarea părţilor, şi de la comunicare, dacă s-a dat fără citarea lor. Termenul privind exercitarea căii de atac se calculează de la momente diferite, după cum soluţionarea ordonanţei preşedinţiale s-a facut cu ori fără citarea părţilor.

Potrivit art. 999 al. 2 NCPC instanţa de apel poate suspenda executarea până la judecarea apelului dar numai cu plata unei cauţiuni al cărei cuantum se va stabili de către aceasta. Din economia acestui text rezultă că ordonanţa preşedinţială pronuntată de prima instantă este executorie. Tocmai de aceea, instanţa de judecată are facultatea (iar nu obligaţia) de a o suspenda. În concluzie, dispoziţiile art. 468, al. 2 NCPC nu îsi găsesc aplicare şi în privinţa acestei proceduri speciale.

8 A se vedea G. Boroi – coord. ş.a., Nould cod de procedură civilă – comentariu pe articole, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2013, vol. II, p. 578 – 579. 9 Idem, p. 580 – 582.


- 25 -

Apelul se judecă de urgenţă şi cu precădere, cu citarea părţilor – art. 999, al. 3 NCPC. Dispoziţiile art. 998 al. 4 sunt aplicabile. Amânarea pronunţării se poate dispune pentru cel mult 24 de ore iar motivarea ordonanţei se îndeplineste în cel mult 48 de ore.

Art. 999 NCPC al. 4 stabileşte că împotriva executării ordonanţei preşedinţiale se poate formula contestatie la executare. Elementul de noutate faţă de vechea reglementare îl constituie utilizarea termenului de contestaţie la executare, o menţiune expresă ce modifică sintagma de “contestaţie” uzitată de art. 582 al. 4 CPC 1865.

S-a opinat că împotriva hotărârii de soluţionare a cererii de ordonanţă preşedinţială poate fi uzitată calea extraordinară de atac a contestaţiei în anulare. Per a contrario, s-a argumentat că este imposibil de exercitat calea de atac a revizuirii, întrucât aceasta presupune o evocare a fondului, contravenind condiţiei de exercitare a procedurii ordonanţei preşedinţiale, chiar şi în ipoteza în care se invoca motivul de la art. 509 pct. 8 NCPC (contrarietatea de hotărâri) 10. 53.

6. Transformarea cererii Potrivit art. 1000 NCPC, la solicitarea reclamantului, până la încheierea dezbaterilor în

primă instantă, cererea de ordonanţă presşdinţială va putea fi transformată într-o cerere de drept comun, situaţie în care pârâtul va fi încunoştiinţat şi citat în mod expres cu această mentiune.

Aşadar, transformarea cererii de ordonanţă preşedinţială la solicitarea exclusivă a reclamantului (instanţa de judecată nu va putea avea această initiaţivă) iar acest drept trebuie exercitat numai până la închiderea dezbaterilor înaintea instanţei de fond (nu poate fi solicitată în calea de atac a apelului).

Instituţia transformării cererii îsi gaseşte aplicare în ipoteza în care, pe parcursul procesului, nu mai subzistă condiţia urgenţei. În această situaţie, cererea de ordonanţă va putea fi transformată într-o cerere contencioasă (pentru stabilirea dreptului potrivnic fată de pârat), în măsura în care procedura ordonanţei nu mai permite reclamantului să îşi sustină aparenţa de drept ori dacă există dubii cu privire la admisibilitatea cererii de ordonanţă.

S-a argumentat că, prin această transformare, fundamental diferită de instituţia modificării cererii de chemare in judecată (art. 294 NCPC), reclamantul nu va putea modifica nici obiectul cererii de chemare in judecată şi nici cadrul procesual. Cererea privind transformarea va fi formulată în scris şi va fi comunicată obligatoriu pârâtului, spre a putea depune întampinare (art. 222 al.1 NCPC) 11. 54.

7. Autoritatea de lucru judecat Art. 1001 al. 1 Ordonanţa preşedinţială are autoritate de lucru judecat fată de o altă

cerere de ordonanţa preşedinţială, numai dacă nu s-au modificat împrejurările de fapt care au justificat-o. (2) Ordonanţa preşedinţială nu are autoritate de lucru judecat asupra cererii privind fondul dreptului. (3) Hotărârea dată asupra fondului dreptului are autoritate de lucru judecat asupra unei cereri ulterioare de ordonanţă preşedinţială.

S-a reţinut că art. 1001 reprezinta o modalitate de aplicare a reglementării art. 430, al. 3 NCPC, potrivit căruia hotărârea judecătorească prin care se ia o măsură provizorie nu are autoritate de lucru judecat asupra fondului.

Autoritatea de lucru judecat proprie ordonanţei preşedinţiale (o autoritate de lucru judecat relativă) se diferenţiază de cea a celorlalte hotărâri judecătoreşti, pronunţate în materie

10 A se vedea C. C. Dănişor, op. cit., p. 176 – 177. 11 A se vedea G. Boroi, op.cit., p. 584.


- 26 -

contencioasă, deoarece caracterul vremelnic şi cerinţa neprejudecării fondului conduc la o condiţionare (limitare) a autorităţii de lucru judecat pentru ipotezele: a) Autoritatea de lucru judecat operează numai faţă de altă cerere de ordonanţă preşedinţială, cu triplă identitate: părţi, cauză şi obiect şi b) Numai când nu s-au modificat împrejurările de fapt care au justificat-o.

Dacă ordonanţa preşedinţială nu are autoritate de lucru judecat faţă de hotărârea de soluţionare a fondului litigiului, în schimb, soluţionarea definitivă a litigiului de fond – mai înainte de soluţionarea cererii de ordonanţă preşedinţială – conduce la respingerea ca rămasâ fără obiect a celei dintâi.

Această soluţie a fost argumentată prin aceea că, pe de-o parte, relativitatea autorităţii de lucru judecat a ordonanţei permite ca în litigiul pe fondul dreptului să fie rediscutate inclusiv aspectele stabilite prin ordonanţă iar, pe de altă parte, prin realitatea că, de regulă, litigiul pe fondul dreptului este iniţiat de partea care a pierdut în procedura ordonanţei, astfel că, prin probatoriul administrat, se va tinde la dovedirea contrariului celor retinuţe în procedura specială12.55.

12 Idem, p. 585 – 586.


- 27 -

ÎNDREPTAREA HOTĂRÂRILOR JUDECĂTOREŞTI

ÎN CODUL DE PROCEDURĂ CIVILĂ1 56

ALEXANDRA WEISMAN

Avocat – Baroul Bucureşti

Rămânând o instituţie importantă a procedurii civile, dar benefiicind şi de câteva noutăţi aduse de noul Cod de procedură civilă, îndreptarea hotărârilor judecătoreşti pune la dispoziţia celor interesaţi un mijloc rapid şi eficient de remediere a erorilor materiale din hotărârile judecătoreşti, fără a fi nevoie de exercitarea unei căi de atac în acest sens.

Cuvinte cheie: hotarâre judecătorească, indreptare eroare materială, omisiune, noul cod de

procedură civilă

1. Sediul materiei Din data de 15 februarie 2013, procedura îndreptării hotărârilor judecătoreşti este

reglementată la art. 442, 445, 446 și 447 din noul Cod de procedură civilă (în continuare, „NCPC”).

Prevederile legale care se aplicau în această materie, anterior intrării în vigoare a noului Cod de procedură civilă, și anume art. 281, art. 2812a și art. 2813 din vechiul Cod de procedură civilă, au fost abrogate din data de 15 februarie 2013, data intrării în vigoare a NCPC.

2. Obiectul îndreptării hotărârii judecătorești Pot face obiectul îndreptării unei hotărâri judecătorești (deci, a unei sentinţe, decizii sau

încheieri) doar erorile sau omisiunile cu privire la numele, calitatea şi susţinerile părţilor sau cele de calcul, precum și orice alte erori materiale cuprinse în hotărâri, cum ar fi: datele de identificare ale părților, adresele acestora, date privitoare la un bun care face obiectul cererii de chemare în judecată, omisiunea preluării în dispozitiv a unor dispoziții cuprinse în încheierea de şedinţă, etc.

Erorile materiale care pot face obiectul rectificării constau deci, în greşeli formale, de consemnare în hotărâre a unor date care rezultă în mod cert din dosar, din susținerile probate ale părţilor sau din caietul grefierului de şedinţă şi nu din greșeli de judecată.

Astfel, pe calea îndreptării hotărârii nu se poate cere corectarea unui aspect de fond al raporturilor dintre părţi sau lămurirea, completarea hotărârii ori înlăturarea dispoziţiilor potrivnice din aceasta.

Din acest considerent, în practica judiciară s-a decis adesea că invocarea greșitei aplicări a legii, omisiunea aplicării unui text de lege, completarea elementelor de identificare a părţilor cu date noi fată de cele existente în dosar, dacă în felul acesta se tinde la schimbarea persoanei acestora, completarea măsurilor din dispozitivul hotărârii cu date ce nu se regăsesc în încheierea de şedinţă, etc., nu constituie erori materiale susceptibile de rectificare pe calea îndreptării hotărârii judecătoreşti.

3. Natura juridică a cererii de îndreptare a hotărârii Cererea de îndreptare a hotărârii judecătoreşti este o cerere incidentală, prin care partea

interesată sau părţile interesate pot obţine rectificarea erorilor formale strecurate în hotărârea a cărei îndreptare se cere.

1 Articolul a apărut iniţial în „Revista de note şi studii juridice”, la adresa www.juridice.ro.

https://www.legalis.ro/legalis/document-view.seam?documentId=mnxwix3emvpxa4tpmnswi5lsmfpwg2lwnfwgcx3qmfzgyylnmvxhi5lml4ytqnrvfuydsljrgfpw23zql4ytsnzzl5qteobr


- 28 -

Această cerere este necontencioasă, deci nu este supusă dezbaterilor în condiții de contradictorialitate, întrucât prin aceasta nu se urmăreşte stabilirea unui drept potrivnic faţă de o altă persoană, respectiv deducerea în faţa judecăţii a unui conflict de interese.

4. Termenul de introducere a cererii de îndreptare a hotărârii Cererea de îndreptare a hotărârii judecătoreşti poate fi formulată oricând, chiar dacă

vizează o hotărâre susceptibilă de executare, al cărei drept de a obţine executarea silită s-a prescris, întrucât, chiar şi după împlinirea acestui termen interesul pentru rectificarea erorilor materiale cuprinse în hotărâre rămâne să existe, având în vedere că hotărârea judecătorească ale căror erori materiale se cer a fi corectate poate fi folosită oricând ca mijloc de probă.

5. Instanța competentă să judece cererea de îndreptare a hotărârii Instanța competentă să soluționeze cererea de îndreptare este instanța care a pronunțat

hotărârea care face obiectul îndreptării. 6. Modalitatea de sesizare a instanţei Pentru îndreptarea hotărârii judecătoreşti instanţa poate să se sesizeze din oficiu sau

poate fi sesizată prin cererea părţii ori părţilor interesate. Îndreptarea hotărârii nu poate fi cerută pe calea apelului sau recursului, ci ca cerere

incidentală, necontencioasă, adresată instanţei care a pronunțat hotărârea care face obiectul îndreptării.

7. Conținutul cererii de îndreptare a hotărârii Această cerere trebuie să cuprindă elementele obligatorii ale oricărei cereri adresate

instanței de judecată, prevăzute de art. 148 – 151 și 194 – 197 din noul Cod de procedură civilă. În cadrul cererii, se vor arăta toate erorile materiale cuprinse în hotărâre, a căror

rectificare se cere, arătându-se cum ar fi fost corect să fie cuprinse în hotărâre cele ce se pretind a fi greșite, care sunt dovezile faptului că acestea sunt eronate și care sunt elementele din care rezultă eroarea materială sau erorile materiale sesizate.

8. Soluționarea cererii de îndreptare a hotărârii Instanța se pronunță prin încheiere dată în camera de consiliu cu privire la îndreptarea

hotărârii în cauză. Pârțile vor fi citate numai dacă instanța socotește că este necesar ca ele să dea anumite

lămuriri. Când îndreptarea este admisă, aceasta se va face cu privire la exemplarul încheierii de

ședință regăsit în dosarul cauzei, iar în cazul hotărârii (sentință sau decizie), în ambele exemplare destinate părților.

Cererea de îndreptare a hotărârii poate fi respinsă atunci când nu se referă la erori pur materiale cuprinse în aceasta, ci la greșeli de judecată, la aspecte privitoare la chestiuni care trebuie lămurite, completate sau la dispoziții potrivnice conținute de aceeași hotărâre.

Deși legea nu prevede durata de soluționare a cererii de îndreptare a hotărârii, aceasta ar trebui să fie scurtă, având în vedere că nu ne aflăm în fața unei proceduri care impune dezbateri în condiții de contradictorialitate.

9. Calea de atac a încheierii prin care se soluționează cererea de îndreptare a hotărârii Încheierea pronunţată de instanță, prin care soluționează cererea de îndreptare a

hotărârii, este supusă aceloraşi căi de atac ca și hotărârea în legătură cu care s-a solicitat îndreptarea.

10. Taxa de timbru datorată pentru judecarea cererii de îndreptare a hotărârii Înainte de intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă (15 februarie 2013), cererea de îndreptare a hotărârii era scutită de plata taxei judiciare de timbru și de aplicarea timbrului judiciar, potrivit art. 2813 al. 2 din vechiul Cod de procedură civilă și art. 14 din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 146/1997 privind taxa judiciară de timbru, aprobate prin

http://legeaz.net/legea-188-2000-executorilor/


- 29 -

Ordinul nr. 760/C/1999 – acte abrogate ca urmare a intrării în vigoare a O.G. nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru.

În prezent, având în vedere intrarea în vigoare a O.G. nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru, potrivit art. 27 din acest act normativ, cererea de îndreptare a hotărârii se timbrează la valoarea de 20 lei, fără a se mai aplica pe aceasta timbrul judiciar.

Conform art. 55 din O.G. nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru, pentru cererea de îndreptare a hotărârii judecătorești introdusă până la intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, taxa judiciară de timbru și timbrul judiciar nu sunt datorate.

Pentru cererea de îndreptare a hotărârii judecătorești introdusă după data intrării în vigoare a O.G. nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru, chiar dacă aceasta are ca temei juridic dispozițiile vechiului Cod de procedură civilă (a se vedea punctul 12, infra), se datorează taxa judiciară de timbru de 20 lei.

11. Suportarea cheltuielilor de judecată relative la cererea de îndreptare a hotărârii În cazul în care cererea de îndreptare a hotărârii a fost admisă, cheltuielile făcute de

parte sau de părți în aceste cereri vor fi suportate de stat, din fondul constituit potrivit legii. Când cererea a fost respinsă, cheltuielile vor fi suportate de partea sau de părțile care au formulat-o, potrivit dreptului comun.

12. Aplicarea în timp a dispozițiilor privitoare la îndreptarea hotărârilor judecătorești Conform art. 3 și art. 6 din Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr.

134/2010 privind Codul de procedură civilă, dispozițiile noului Cod de procedură civilă, deci inclusiv cele privitoare la îndreptarea hotărârilor, se aplică numai proceselor și executărilor silite începute după intrarea acestuia în vigoare. Procesele începute prin cereri depuse, în condițiile legii, la poștă, unități militare sau locuri de deținere înainte de data intrării în vigoare a noului Cod de procedură civilă rămân supuse legii vechi, chiar dacă sunt înregistrate la instanță după această dată.

Totodată, potrivit art. 24 din noul Cod de procedură civilă „dispozițiile legii noi de procedură se aplică numai proceselor și executărilor silite începute după intrarea acesteia în vigoare”, iar potrivit art. 25 al. 1 din același cod „procesele în curs de judecată, precum și executările silite începute sub legea veche rămân supuse acelei legi”.

Prin urmare, dacă instanța a fost sesizată cu cererea de chemare în judecată a reclamantului anterior datei intrării în vigoare a noului Cod de procedură civilă (15 februarie 2013), se impune ca o cerere de îndreptare a hotărârii să se întemeieze și soluționeze conform dispozițiilor legii vechi, în vigoare la data sesizării instanței de judecată, adică în conformitate cu prevederile art. 281, art. 2812a și art. 2813 din vechiul Cod de procedură civilă.

13. Elemente de noutate aduse de noua procedură a îndreptării hotărârii judecătorești Faţă de procedura de îndreptare a hotărârilor judecătorești prevăzută de vechiul Cod de

procedură civilă, noua procedură prezintă un numai două elemente de noutate, și anume: - excluderea dispoziției art. 2813 al. 2 din vechiul Cod de procedură civilă, conform căreia părțile nu puteau fi obligate la plata cheltuielilor legate de îndreptarea hotărârii, deci acestea nu datorau taxa judiciară de timbru și timbrul judiciar pentru aceste cereri; acum, pentru o astfel de cerere se datorează o taxă judiciară de timbru de 20 lei, însă nu se datorează timbru judiciar; - includerea unei dispoziții care nu era cuprinsă în vechiul Cod de procedură civilă, conform căreia: „În cazul în care cererea de îndreptare a hotărârii a fost admisă, cheltuielile făcute de parte în aceste cereri vor fi suportate de stat, din fondul constituit potrivit legii. Când cererea a fost respinsă, cheltuielile vor fi suportate de parte potrivit dreptului comun”.

https://www.legalis.ro/legalis/document-view.seam?documentId=mnxwix3emvpxa4tpmnswi5lsmfpwg2lwnfwgc

https://www.legalis.ro/legalis/document-view.seam?documentId=mnxwix3emvpxa4tpmnswi5lsmfpwg2lwnfwgcx3qmfzgyylnmvxhi5lml4ytqnrvfuydsljrgfpw23zql4ytsnzzl5qteobr


- 30 -

DREPTUL SOŢULUI NEVINOVAT LA DESPĂGUBIRI PENTRU PREJUDICIUL CAUZAT

PRIN DESFACEREA CĂSĂTORIEI

GABRIEL LEFTER Judecător - Curtea de Apel Constanţa Una din cele mai importante noutăţi ale noului Cod civil o reprezintă dreptul la despăgubiri a soţului nevinovat la desfacerea căsătoriei, o instituţie atipică pentru dreptul românesc şi societatea noastră, care va genera o jurisprudenţă practic imposibil de anticipat.

Cuvinte cheie: soţi, divorţ, vinovăţie, despăgubiri, noul cod civil Art. 388, care reglementează dreptul la despăgubiri pentru desfacerea căsătoriei, a

reprezentat una dintre prevederile legale cel mai des comentate de mass-media la apariţia Noului Cod Civil (în continuare, „NCC”), presa (scrisă, audio-video sau on line, locală sau centrală) expunând pe larg concluzia că „soţul infidel plăteşte despăgubiri la divorţ”.

La polul opus al interesului pentru efectul acestei prevederi legale par să se fi situat profesioniştii dreptului, implicaţi într-un fel sau altul în redactarea NCC, care în conferinţele de prezentare a actului normativ157s-au limitat la a prezenta caracterul de noutate al dispariţiei.

Şi puţina doctrină scrisă privind noile reglementări în materia divorţului258nu a abordat instituţia despăgubirilor în mod exhaustiv, din perspectiva tuturor problemelor pe care aplicarea în practică a prevederilor legale le-ar putea crea.

Au fost explicitate doar acele prevederi care, oricum, se înţelegeau la o citire atentă a art. 388: acordarea despăgubirilor este independentă de acordarea prestaţiei compensatorii; are dreptul la despăgubiri doar „soţul nevinovat” solicitarea de indemnizare se poate face doar odată cu cererea de divorţ, cererea în despăgubiri întemeiată pe art. 388 NCC formulată înainte de acţiunea în desfacerea căsătoriei sau după pronunţarea divorţului fiind inadmisibilă3.59.

Totuşi, recent, s-a scris un articol de certă utilitate şi foarte bine documentat care reuşeşte să lămurească înţelesul art. 388 NCC din perspectiva sursei de inspiraţie care a condus la adoptarea instituţiei „dreptul la despăgubiri” 4.60.

Autorul susţine în mod convingător că inspiraţia pentru art. 388 NCC este forma anterioară a art. 266 din Codul civil francez, care prevedea că „atunci când divorţul se pronunţă din culpa exclusivă a unuia dintre soţi, acesta poate fi obligat la plata unor daune compensatorii pentru prejudiciul material sau moral pe care desfacerea căsătoriei l-a provocat celuilalt soţ. Acesta din urmă poate pretinde daune cu ocazia acţiunii de divorţ”.

1 Spre exemplu: în conferinţa “Intrarea în vigoare a noului Cod civil: realităţi şi provocări legislative ale modernizării societăţii româneşti” din 30 iunie 2011, transcript p. 40-46) prezentarea d-lui. conf. univ. dr. Flavius-Antoniu Baias – Divorţul în reglementarea noului Cod civil; conferinţa „Noul cod civil – 7 luni de la aplicare. Probleme şi soluţii practice”; Conferinţele I.N.M. privind noul Cod Civil, în septembrie 2011, unde s-a discutat conţinutul altor prevederi. 2 A se vedea F. A. Baias, în Noul Cod civil. Comentariu pe articole, Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 421 - 422. 3 A se vedea A. Dumitrescu, Divorţul în noul Cod civil, pe http://www.juridice.ro/168872/divortul-in-noul-cod-civil.html; C.Civ.: Art. 388 pe http://www.iurispedia.ro/i/CCiv:Art._388 4 A se vedea M. Floare, Unele observaţii privind despăgubirile în caz de divorţ conform art. 388 din Noul Cod Civil, pe http://studia.law.ubbcluj.ro/articol.php?articolId=534


- 31 -

Interesantă este sublinierea că, în anul 2005, art. 266 din Codul civil francez a suferit o modificare de substanţă, potrivit cu care daunele-interese pot fi acordate unuia dintre soţi doar pentru repararea consecinţelor de o gravitate deosebită pe care le suferă din cauza desfacerea căsătoriei; tot pentru buna înţelegerea a art. 388 NCC, consider relevantă susţinerea conform căreia „reglementarea franceză a unei răspunderi delictuale speciale cu ocazia divorţului îşi are originile în 1941, consacrând o jurisprudenţă anterioară bazată pe prevederile dreptului comun”.

Problemele privind aplicarea în practică a art. 388 NCC vor apărea determinate de reglementarea concisă (spre diferenţă, unui alt efect patrimonial al divorţului „prestaţia compensatorie”, îi sunt consacrate şase articole) care este de natură să creeze confuzii privind întocmirea condiţiilor pentru angajarea acestei forme de răspundere civilă delictuală.

Natura juridică a despăgubirilor întemeiate pe art. 388 NCC, urmează a fi lămurită de doctrina de drept civil, în lucrarea „Unele observaţii privind despăgubirile în caz de divorţ conform art. 388 din Noul Cod Civil” pct. 9 fiind expuse opiniile doctrinare franceze care variază de la ideea de răspundere civilă delictuală cu varianta răspunderii obiective până la aceea de pedeapsă privată în privinţa soţului vinovat de desfacerea căsătoriei; concepţia că art. 388 instituie o sancţiune pecuniară aplicată soţului vinovat de desfacerea căsătoriei a fost exprimată deja5,61în timp ce alţi autori vorbesc despre o specie de răspundere civilă delictuală.

Din punctul meu de vedere, aplicarea art. 388 poate crea dificultăţi referitor la constatarea existenţei unor elemente ale răspunderii civile delictuale (această natură juridică despăgubirilor prevăzute de art. 388 NCC fiind indiscutabilă): existenţa unui prejudiciu, existenţa unor fapte ilicite şi existenţa unui raport de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciu. Cea de a patra condiţie a răspunderii civile delictuale, întemeiată pe dispoziţiile art. 1349 şi art. 1357 Cod civil „existenţa vinovăţiei” pare a nu pune probleme, dat fiind că art. 388 califică subiectul pasiv al obligaţiei la despăgubiri ca fiind „soţul vinovat”, referire făcându-se evident la prevederile art. 379, respectiv „culpa unuia dintre soţi la destrămarea căsătoriei”.

Referitor la prima condiţie pentru angajarea răspunderii pentru fapta proprie, s-a arătat662că prejudiciul este efectul negativ suferit de o persoană ca urmare a faptei ilicite săvârşite de o altă persoană; art. 1359 a impus soluţia propusă demult de doctrină conform căreia se iau în considerare prejudicii care sunt rezultat nu numai al încălcării unor drepturi subiective dar şi al unor interese care creează aparenţa unui drept subiectiv.

Dreptul subiectului civil este posibilitatea recunoscută de legea civilă subiectului activ în virtutea căreia aceasta poate, în limita dreptului şi moralei, să aibă o anumită conduită, să pretindă o anumită conduită şi să ceară concursul forţei coercitive a statului763atunci când dreptul său este încălcat, fie pentru a asigura respectarea acestui drept, fie pentru a obţine o despăgubire pentru prejudiciul cauzat.

Este inutil de subliniat că principalele efecte ale căsătoriei se referă la relaţiile personale dintre soţi care constituie (sau ar trebui să constituie) principalul conţinut al relaţiei dintre soţi (şi nu întâmplător legiuitorul, în Titlul II „Căsătoria” al Cărţii „Despre familie”, a consacrat relaţiilor personale un capitol situat înaintea aceluia privind relaţiile patrimoniale).

Conţinutul relaţiilor de familie este extrem de vast şi nu poate, în mod obiectiv, fi determinat de prevederile legale, acesta presupunând orice demers în sensul atingerii finalităţii

5 A se vedea A. Dumitrescu, Divorţul ..., cit. supra. 6 A se vedea C. Stătescu, C. Bârsan, Drept civil, Teoria generală a obligaţiilor, Editura All 1997, p. 139. 7 A se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român, Editura Şansa, Bucureşti, 1995, p. 74.


- 32 -

principale ale familiei „respect reciproc, fidelitate şi sprijin moral” (art. 309) şi „creşterea şi educarea copiilor” (art. 258).

Chiar dacă s-ar afirma că, prin codificarea unei părţi a relaţiilor personale, aceste legături dintre soţi capătă caracter juridic, niciodată nu se poate susţine că noţiuni precum „respect”, „fidelitate”, „sprijin moral” transcend noţiunii de obligaţie morală şi devin obligaţii juridice.

Legătura dintre moralitate şi legalitate este evidentă în instituţia căsătoriei în care acceptarea, dedicaţia şi devotamentul sunt faţete ale sprijinului moral şi premise ale naşterii raporturilor de căsătorie.

În studiul de faţă, interesează unul dintre aspectele obligaţiei legale în general – ce nu constituie decât o specie a obligaţiilor morale – care constă în posibilitatea impunerii conduitei corespunzătoare dreptului subiectiv civil prin forţa coercitivă a statului.

Natura informală a obligaţiei morale – ce face deci parte dintr-un sistem de reguli, idealuri sau valori care însă nu sunt sistematizate în corpul unor legi -, ce guvernează comportamente individuale care ar putea afecta alţi indivizi, implică faptul că nu există vreo autoritate sau instituţie care ar putea tranşa dispute morale, indiferent care ar fi acestea, o obligaţie morală producând consecinţe doar dacă este acceptată voluntar, iar lipsa conformităţii unui comportament cu aşteptările celorlalţi putând atrage cel mult doar oprobriul public.

Scurta incursiune în domeniul legăturii indisolubile (pentru că normele juridice s-au desprins din cele etice) dintre morală şi drept s-a făcut cu scopul de a evidenţia mijloacele diferite de realizare a normelor morale şi a celor juridice: în timp ce primele sunt garantate în transpunerea lor în viaţă de blamul colectivităţii, cele din urmă se bucură de forţa unor sancţiuni juridice în aplicarea lor.

Aici trebuie evidenţiată distincţia subtilă făcută de autorii NCC atunci când au reglementat efectele căsătoriei, tratându-le în capitole destinate după cum se referă la relaţiile personale şi, respectiv, la relaţiile patrimoniale.

Astfel, capitolul VI este intitulat „Drepturi şi obligaţii patrimoniale ale soţilor” pe când capitolul V se numeşte „Drepturile şi îndatoririle (iar nu obligaţiile) personale” ale soţilor.

Fără a omite perfecta echivalenţă semantică dintre cei doi termeni „îndatorire” şi „obligaţie” (dar reţinând că, în limbajul juridic, anumite cuvinte au o altă semnificaţie decât în exprimarea uzuală), trebuie totuşi remarcată reticenţa legiuitorului în a califica sarcina de respect, fidelitate şi sprijin moral drept „obligaţii legale”; în plus, interpretarea art. 309 NCC împreună cu art. 310 şi 311 face evidentă intenţia diferenţierii în redactare: „un soţ nu are dreptul să cenzureze corespondenţa”, „soţii sunt obligaţi să poarte numele declarat la încheierea căsătoriei”, pe când soţii îşi datorează reciproc respect, fidelitate şi sprijin moral.

Apoi, din perspectiva istorică, deşi vechiul Cod al familiei avea o secţiune despre drepturile şi obligaţiile personale ale soţilor, între acestea nu se regăseau aşa-zisele obligaţii morale (despre care se ocupa art. 2); totuşi, printre noile „datorii” stabilite de NCC este aceea de „fidelitate” a cărei existenţă era acceptată şi de doctrină8,64dar care, constant, era calificat doar un motiv de divorţ.

Concluzionând, este foarte greu de acceptat că îndatoririle stabilite de art. 309 NCC impun în sarcina soţilor obligaţii legale susceptibile de realizare prin forţa statului sau, în caz de imposibilitate, dau dreptul la dezdăunare.

De asemenea, dacă noţiunea şi conţinutul unei obligaţii morale sunt bine stabilite şi unanim recunoscute în orice tip de organizare socială (pentru că reglementează – ceea ce înseamnă că restrâng – comportamentul oamenilor în colectivitate), la fel de uşor trebuie admis că niciodată unei obligaţii morale nu îi corespunde un drept subiectiv civil, ca drept pur juridic.

8 A se vedea I. P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Editura All, Bucureşti, 1998, p. 41.


- 33 -

Apoi, deşi se poate aprecia că unei obligaţii morale i-ar corespunde un drept moral, conţinutul acestui tip de drepturi este foarte greu stabilit (şi, cu atât mai greu, de realizat contra ipoteticilor subiecţi pasivi), atât timp cât morala este un set de norme de conduită care limitează libertatea naturală a indivizilor în obligaţiile lor unii faţă de alţii, iar nu un ansamblu de directive care îndreptăţesc oamenii la anumite reacţii sau atitudini.

Revenind la condiţiile răspunderii civile delictuale, dacă nu se poate aprecia că încălcarea „îndatoririlor” prevăzute de art. 309 NCC înseamnă atingerea unui drept subiectiv, concluzia firească ar fi aceea că nesocotirea datoriei de respect, fidelitate sau sprijin moral nu este susceptibilă de a produce consecinţe negative care să poată fi reparate prin plata unei sume de bani.

Tot din punct de vedere al acestui element al răspunderii pentru fapta proprie, dar şi din perspectiva dreptului francez care a inspirat reglementarea, trebuie observat că autorii codului nu au preluat în întregime din forma veche a vechiului art. 266 Cod civil francez care vorbea despre „prejudicii morale şi materiale” şi nici noua formă care vorbeşte despre „consecinţe de o gravitate deosebită”.

Este uşor de acceptat că, în lipsa unei limitări a legiuitorului, art. 388 NCC dă dreptul la despăgubiri atât pentru pagubele materiale cât şi pentru pagube morale, însă evoluţia în timp a art. 266 Cod civil francez şi eliminarea posibilităţii reparării prejudiciului moral965îndeamnă la reflecţie.

Complet criticabilă este lipsa preluării condiţiei importanţei, seriozităţii pagubei, condiţie care constituia o limitare firească în contextul noutăţii textului comentat care, cel puţin teoretic, ar fi putut tempera tendinţele soţilor inocenţi de a pedepsi suplimentar foştii parteneri pentru destrămarea căsătoriei10.66.

În fine, pentru a finaliza paralela cu reglementarea din dreptul francez, introducerea art. 266 în Codul civil, a fost consecinţa necesităţii de codificare a unor soluţii jurisprudenţiale de acordarea a unor despăgubiri în temeiul prevederilor generale ale răspunderii civile delictuale.

Mai mult, instanţele din Hexagon fac distincţii între răspunderea bazată pe art. 266 Cod civil francez, care ar privi doar repararea prejudiciilor născute din ruperea legăturii conjugale şi răspunderea civilă de drept comun, bazată pe prevederile art. 1382 Cod civil francez, care redevine utilă atunci când se solicită compensarea unor prejudicii distincte, materiale sau morale, produse chiar şi cu prilejul divorţului11.67.

Trebuie observat că niciodată – nici înainte de 1989, când exista o altă concepţie asupra prejudiciului moral, dar nici după anul 1989 când problema reparării băneşti a daunelor morale nu a mai constituit obiect de controversă – deci, niciodată, doctrina şi practica nu au analizat, măcar din perspectiva teoretică, acordarea unor despăgubiri soţului care nu se face vinovat de desfacerea căsătoriei (deşi, pur ipotetic, această posibilitate exista în temeiul art. 998 - 999 Cod civil).

Aceasta, pentru că, sub imperiul vechiului Cod al familiei (iar art. 373 lit. b are un conţinut identic cu cel al art. 38 al. 1 din Codul familiei), divorţul din culpă este deopotrivă un

9 Aceasta reprezintă o problemă pe care şi doctrina franceză a dezbătut-o, după cum arată M. Floare, în Unele observaţii privind despăgubirile în caz de divorţ..., cit. supra; cu toate acestea, după anul 2005, jurisprudenţa franceză a acordat în continuare atât daune morale, cât şi daune materiale. 10 Pericolul folosirii abuzive a dreptului la despăgubiri a fost corect sesizat, arătându-se că există riscul ca acest mijloc legal să se transforme într-o modalitate de îmbogăţire fără just temei a vreunuia dintre soţi, risc care poate fi evitat numai prin diligenţa şi rolul activ al instanţei investite cu soluţionarea cererii (A. Dumitrescu, Divorţul..., cit. supra). 11 A se vedea M. Floare, op. cit., pct. 2.


- 34 -

remediu la o situaţie care nu mai poate continua, dar şi o sancţiune pentru faptele culpabile ale unuia dintre soţi12.68.

Rămân valabile dezlegările doctrinare privind rolul culpei în procedura de divorţ referitoare la unele efecte ale desfacerii a căsătoriei privind obligaţia de întreţinere între soţi (actual reglementată de art. 389 NCC), culpa exclusivă a soţului reclamant (art. 379 NCC şi art. 993 NCPC13)69şi, în special, efectele de ordin moral, educativ. S-a apreciat1470că reţinerea în hotărârea de divorţ a faptului că unul dintre soţi este vinovat de distrugerea căsătoriei înseamnă sancţionarea „atitudinii aceluia care, lipsit de simţ de răspundere faţă de familie şi societate” constituie astfel un exemplu negativ.

Chiar dacă, aşa cum s-a arătat15,71jurisprudenţa franceză dezavuează interpretarea conform căreia desfacerea căsătoriei este, în sine, o măsură de natură a împiedica apariţia unor prejudicii nepatrimoniale, totuşi această opinie nu poate fi complet refuzată dat fiind şi conţinutul art. 388 ce priveşte un „prejudiciu prin desfacerea căsătoriei”.

Interpretarea literală a sintagmei ar trebui să însemne că paguba o reprezintă chiar desfacerea căsătoriei; trecând peste sensul cuvintelor, raţional, „prejudiciul prin desfacerea căsătoriei” ar trebui să se refere la momentul în care paguba se transformă din una eventuală (pentru că instanţa are a aprecia „temeinicia” motivului de divorţ, apoi, în tot cursul judecăţii, soţii se pot împăca – art. 924 NCPC) într-una certă, sigură, atât din punct de vedere al existenţei cât şi din punct de vedere al evaluării.

Un argument în favoarea acestei interpretări este acela că „desfacerea căsătoriei” nu poate fi chiar fapta ilicită căci, aşa cum s-a arătat divorţul este un remediu pentru o situaţie care nu mai poate continua16;72în plus, divorţul este consecinţa cererii (pe care de acţiune sau reconvenţională) chiar a soţului care se cere despăgubit, astfel că nu se poate aprecia că propria faptă îi dă dreptul la indemnizare.

De aceea, trebuie acceptat că faptele ilicite de natură a crea un prejudiciu prin desfacerea căsătoriei trebuie să se regăsească printre împrejurările care constituie motivele de divorţ şi, totodată, argumente în stabilirea culpei celui de la care se cer despăgubiri.

În raport de această constatare si datorită împrejurării că unele fapte ar putea fi mai vechi, este interesant de văzut dacă, pentru acest tip de răspundere civilă, sunt aplicabile prevederile art. 2523 privind prescrierea dreptului la acţiune sau cele ale art. 2532 pct. 1 privind suspendarea prescripţiei; în acelaşi registru, se pune problema incidenţei unei cauze generale de înlăturare a caracterului ilicit al faptei prejudiciabile – „consimţământul victimei”: dacă unul dintre soţi a acceptat – până la un moment dat – comportamentul celuilalt care denotă lipsa de respect sau lipsa de sprijin moral, continuarea căsătoriei ar constitui o clauză de nerăspundere?

Legat de raportul care ar putea exista între prevederile art. 388 şi art. 1357 şi urm., trebuie acceptat că, odată angajată răspunderea soţului culpabil, prejudiciul trebuie reparat

12 A se vedea I. P. Filipescu, op. cit. p. 229. 13 NCPC a pus capăt dezbaterii create de nefericita redactare a art. 379 al.1 teza finală, statuându-se clar că „dacă … reclamantul este culpabil de destrămarea căsătoriei, cererea va fi respinsă ca neîntemeiată”. Pare interesantă explicaţia conţinutului art. 379 al.1 dată chiar de unul dintre membrii comisiei de redactare (F.A. Baias – Divorţul în reglementarea noului Cod civil), conform căreia adăugarea acestei teze finale nu era intenţia redactorilor, ci opera dezbaterilor parlamentare. 14 A se vedea I.P. Filipescu, op. cit., p. 232. 15 A se vedea M. Floare, op. cit., pct. 6. 16 Prejudiciabilă fiind continuarea căsătoriei în condiţii improprii; idem, pct. 6.


- 35 -

integral (art. 1385) în echivalent sub forma de despăgubiri băneşti17,73prin plata unei sume globale (prestaţia periodică este exclusă, dat fiind că este greu de imaginat că desfacerea căsătoriei ar produce un prejudiciu cu caracter de continuitate18).74).

Deoarece, prin ipoteză, art. 388 presupune comiterea unor fapte ilicite anterior desfacerii căsătoriei, iar prejudiciul se produce la desfacerea căsătoriei, căsătorie care este în fiinţă la momentul cererii în despăgubire, rezultă că instanţa are de stabilit existenţa şi întinderea unui prejudiciu viitor – deci care nu s-a produs încă, dar este cert că se va produce în perspectivă.

Or, pentru „prejudiciul viitor” legiuitorul (codificând opinii doctrinare ce se refereau doar la prestaţiile periodice) a creat posibilitatea sporirii, reducerii sau suprimării despăgubirilor dacă după stabilirea lor, indiferent de formă, prejudiciul s-a mărit, micşorat ori a încetat (art. 1386 al. 4).

De aceea, dacă asemănător instanţelor franceze se vor acorda despăgubiri pentru pierderea unei şanse de câştig în întreprinderea celuilalt soţ sau pentru prejudiciul moral constând în singurătatea morală şi afectivă creată de divorţ după o îndelungată viaţă în comun, se poate pune întrebarea dacă art. 1386 al. 4 este aplicabil.

În baza acestui text, teoretic, oricare dintre soţi va putea solicita despăgubiri suplimentare (soţul nevinovat) ori micşorarea despăgubirilor (soţul vinovat) dacă consecinţele negative îndrumate de instanţă s-au modificat.

Aceasta ar putea însemna că, dacă soţul nevinovat reuşeşte să îşi refacă viaţa de familie, prejudiciul acoperit prin aplicarea art. 388 a încetat să existe şi, s-ar putea cere reducerea sau suprimarea despăgubirilor, indiferent dacă, în realitate, despăgubirea nu a fost efectiv plătită sau plătită în întregime (într-un raţionament analog cu cel care a impus soluţia de obligaţie de întreţinere în cazul recăsătoririi soţului îndreptăţit la pensie de întreţinere) 19.75.

În finalul acestor considerente teoretice, trebuie amintite, cu titlu de exemplu, împrejurările pentru care s-ar putea acorda despăgubiri în temeiul art. 266 Cod civil francez, pentru : cheltuielile de mutare şi stabilire în altă locuinţă, pierderea unei şanse de câştig în întreprinderea celuilalt soţ, prejudicii materiale rezultând din expunerea soţiei la urmărirea creditorilor în urma insolvabilităţii soţului, abandonarea soţiei într-o stare psihologică şi materială precară ca urmare a desfacerii căsătoriei (prejudicii materiale), respectiv, pentru prejudiciul moral constând în singurătatea morală şi afectivă creată de divorţ după o îndelungată viaţă în comun, părăsirea soţiei pentru o altă femeie mai tânără, prejudicii morale rezultate din părăsirea soţiei după 30 de ani de căsnicie pentru o altă femeie lăsându-i sarcina îngrijirii fiicei adulte, dar afectate de un handicap, expunerea soţiei la stigmatizare socială ca urmare a statutului de femeie divorţată, conceperea unor copii cu o altă femeie înaintea divorţului, refuzul de a consimţi la un divorţ prin acord, scandalul creat de soţ în jurul soţiei sale aflate la o vârstă înaintată şi care o expunea oprobriului public, abandonarea de către soţie a soţului şi copiilor aflaţi în faţa unor dificultăţi financiare create chiar de ea pentru a locui cu un alt bărbat (prejudicii morale)20.76.

17 Din moment ce se stabileşte dreptul la „despăgubiri”, se derogă astfel de la unul dintre principiile răspunderii civile delictuale privind repararea în natură (art.1386 – text care situează pe poziţii antagonice repararea prin restabilirea situaţie anterioare şi plata unor despăgubiri) 18 În sens contrar, a se vedea M. Floare, op. cit., pct. 11. 19 În dreptul francez se arată că despăgubirea nu poate fi revizuită nici dacă s-a acordat sub forma unei prestaţii periodice, nici dacă beneficiarul s-a recăsătorit, deoarece despăgubirea nu are caracter alimentar ci caracter compensator; trebuie totuşi subliniat că în capitolul „Des délits et des quasi-délits” din Codul civil francez nu există o dispoziţie asemănătoare art. 1386 al. 4 N.C.C., text de aplicabilitate generală în materia răspunderii civile delictuale 20 A se vedea M. Floare, op. cit.


- 36 -

Apoi, nu se acordă despăgubiri în temeiul art. 266 Cod civil francez (în varianta care presupune cauzarea unui prejudiciu important) pentru părăsirea de către soţie a domiciliului conjugal şi neparticiparea la cheltuieli comune, pentru faptul că soţul a făcut un copil în afara căsătoriei, dacă din căsătorie nu au rezultat copii sau pentru că soţul a părăsit domiciliul comun pentru o altă femeie (totuşi abandonarea soţiei pentru o amantă mai tânără după o viaţă lungă împreună dă dreptul la despăgubiri – importante fiind dovedirea unei dureri rezultate din desfacerea căsătoriei de o anumită intensitate care depăşeşte suferinţa pe care, în mod obişnuit, un divorţ le poate cauza).

Pe lângă aceste cazuri de acordare a despăgubirilor pentru desfacerea căsătoriei, consider util a prezenta mai detaliat şi alte speţe ale instanţelor franceze în care s-a pus problema acordării unor daune fie în temeiul textului special (art. 266 Cod civil francez – al cărui echivalent parţial este art. 388), fie în temeiul textului general (art. 1382 Cod civil francez – al cărui echivalent era art. 998 vechiul Cod civil, în NCC prevederile se regăsesc în art. 1349 şi art. 1357).

Astfel, într-o speţă2177privind aplicarea vechiului art. 266 Cod civil francez, s-au acordat soţului daune materiale în sumă de 15.000 euro, reţinându-se că divorţul va duce la lichidarea regimului matrimonial iar soţul inocent, în vârstă de 55 de ani, va avea dificultăţi în exercitarea profesiei sale de agricultor, trebuind fie să abandoneze exploataţia agricolă pe care o avea împreună cu fosta soţie fie, dacă dorea să reţină ferma şi casă de locuit, să se împrumute pentru a plăti sulta.

În decizie s-a mai arătat că acest prejudiciu nu poate fi determinat pe baza unor documente contabile din care ar putea reieşi posibilităţile unui câştig de pe urma exploatării, ci în funcţie de tulburarea vieţii profesionale a soţului nevinovat, având în vedere că acesta era foarte ataşat de activitatea sa fermier şi ar putea avea dificultăţi evidente de recalificare profesională.

Mai trebuie amintit că ceea ce s-a reproşat soţiei vinovate pentru desfacerea căsătorie era părăsirea locuinţei comune după o căsătorie de 29 de ani, lăsându-şi soţul cu obligaţia de a continua activitatea în fermă şi de a îngriji cinci copii; acestea au constituit motive pentru acordarea unor daune morale de 2.000 euro în baza art. 1382 Cod civil francez (răspunderea civilă delictuală de drept comun).

Într-o altă speţă22,78Curtea de Casaţie a stabilit că se pot acorda despăgubiri în temeiul art. 1382 din Codul civil francez ori de câte ori se demonstrează existenţa unui prejudiciu material sau moral independent de acela care rezultă din desfacerea căsătoriei care a fost acoperit prin pronunţarea divorţului din culpa celuilalt soţ şi prin obligarea acestuia la suportarea consecinţelor financiare ale desfacerii căsătoriei (soţul vinovat – pentru că iniţiase o legătură cu o vecină şi prietenă a cuplului – fusese obligat la plata unei prestaţii compensatorii de 50.000 euro).

Interesant de subliniat este că, în această speţă, curtea supremă franceză a acceptat indirect că pronunţarea divorţului din culpa celuilalt soţ constituie o reparaţie morală a prejudiciului rezultat din desfacerea căsătoriei (este drept împreună cu o prestaţie

21 A se vedea Cour d’Apel de Rennes, deciza din 10 martie 2005, disponibilă pe http://legimobile.fr/fr/jp/j/ca/35238/ 2005/3/10/6946711/ 22 A se vedea Cour de Cassation, civile, decizia din 18 ianuarie 2012, Chambre civile 1, disponibilă pe http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000025184276&fastReqId=184305252&fastPos=1)


- 37 -

compensatorie de 50.000 euro care, în dreptul francez, se acordă fără o condiţie de vechime a căsătoriei, cerinţă inclusă în art. 390 NCC tot în urma dezbaterilor parlamentare).

Tot Curtea de Casaţie franceză2379a stabilit că dreptul la despăgubirile prevăzute de art. 266 şi art. 1382 din Codul civil francez sunt instituţii distincte şi atât de bine diferenţiate, încât acordând unei petente despăgubiri în temeiul art. 1382, deşi aceasta invocase doar prevederile art. 266 s-au depăşit limitele învestirii instanţei şi s-a dat altceva decât s-a cerut („s-a modificat obiectul cererii”).

Aceasta pentru că art. 266 şi 1382 din Codul civil francez permit repararea unor daune distincte, primul text vizând prejudiciul material sau moral născut din desfacerea căsătoriei, iar al doilea, prejudiciul rezultat din alte fapte comise de către soţ în timpul căsătoriei24;80în aceeaşi hotărâre, instanţa a stabilit că unul dintre soţi este îndreptăţit la plata unor despăgubiri în baza principiilor răspunderii civile delictuale (art. 1382 din Codul civil francez) pentru aceea că celălalt soţ a părăsit brutal domiciliul conjugal şi a dat dovadă de infidelitate, „afişând relaţia sa adulterină în tot cartierul”, chiar dacă pentru desfacerea căsătoriei s-a reţinut culpă comună (şi, deci, condiţiile art. 266 nu erau îndeplinite).

În fine, s-a considerat legală obligarea soţului la plata unor despăgubiri în sumă de 8.000 euro2581avându-se în vedere faptele reţinute în sarcina soţului privind violenţa şi atacurile asupra integrităţii fizice şi psihice a soţiei care au generat consecinţe deosebit de grave în ceea ce priveşte demnitatea sa femeie, soţie şi mamă, atitudine care a continuat şi după separarea soţilor, chiar dacă soţia a fost vulnerabilă şi avea o stare de sănătate precară.

Dreptul la despăgubiri constituie una dintre instituţiile interesante ale noului Cod civil, o reglementare nouă care ar putea părea dificil de explicat şi anevoios de aplicat în practică datorită problemelor pe care le ridică şi cărora doctrina şi jurisprudenţa vor trebui să dea un răspuns.

Opiniile exprimate sunt doar răspunsuri posibile la aspecte neclare asupra cărora judecătorii – primii chemaţi să interpreteze noile instituţii şi abia apoi doctrina – sunt datori să intervină în orice aspect al legii unde textele sunt neclare, unde textele lipsesc ori unde textele sunt îndoielnice.

Chiar dacă noul Cod civil nu aduce foarte multe noutăţi în materia divorţului (noile norme preluând lucrurile bune din vechile reglementări), judecătorii au o mare răspundere în manevrarea unor instituţii de tipul „prestaţiei compensatorii” şi „dreptului la despăgubiri” (ultima, ce nu pare a corespunde pe deplin culturii juridice a poporului român), iar înţelegerea modelelor utilizate de redactorii codului va uşura acomodarea cu litera şi, mai ales, cu spiritul noului Cod civil, scurtând perioada în care lucrurile se vor aşeza şi în care variatele interpretări ale legii şi diversitatea de opinii nu trebuie să sperie ci, dimpotrivă, să conducă la o mai uşoară acceptare a sensului judicios a noilor texte.

23 A se vedea Cour de cassation, Chambre civile 1, decizia din 6 martie 2013, disponibilă pe http://www.juricaf.org/arret/FRANCE-COURDECASSATION-20130306-1212338France. 24 A se vedea Cour de cassation, Chambre civile 1, decizia din 29 februarie 2012, disponibilă pe http://www.juricaf.org/arret/FRANCE-COURDECASSATION-20120229-1025734. 25 A se vedea Cour de cassation, Chambre civile 1, decizia din 19 decembrie 2012, disponibilă pe http://www.juricaf.org/arret/FRANCE-COURDECASSATION-20121219-1127410.


- 38 -

PRINCIPIILE NOULUI COD DE PROCEDURĂ PENALĂ

dr. CRISTINEL GHIGHECI Judecător – Curtea de Apel Braşov Procesul penal, ca activitate deosebit de complex, având drept scop tragerea la răspundere penală

a celor vinovați de încălcarea legii, trebuie să se desfășoare după anumite reguli, temeinic instituite și cunoscute de cei care îl realizează. Dintre aceste reguli, se detașează principiile de bază ale acestei activități, cu atât mai mult cu cât ele au ca izvor un nou de procedură penală.

Cuvinte cheie: procesul penal, principii generale, noul cod de procedură penală. 1. Noul Cod de procedură penală (în continuare, „n.C.pr.pen.”) aduce modificări

importante unor instituţii din actualul Cod de procedură penală, dar consacră şi o serie de instituţii noi, care nu au existat în legislaţia noastră procesual penală. Toate aceste modificări se reflectă în primul rând în Titlul I al Părţii generale a codului, care reglementează principiile legii procesuale penale. Se poate remarca în primul rând renunţarea de către n.C.pr.pen. la principiul rolului activ al organelor judiciare, consacrat de art. 4 din actualul C.pr.pen., fapt care relevă o schimbare de optică a legiuitorului cu privire la rolul organelor judiciare în procesul penal. În expunerea de motive a n.C.pr.pen. s-a menţionat explicit că „Procurorul, ca titular al acţiunii penale, va trebui să dovedească acuzarea, prin administrarea de probe. Pe cale de consecinţă este regândit rolul judecătorului, care va veghea cu preponderenţă ca procedurile ce se desfăşoară în faţa sa să aibă caracter echitabil, principiul rolului activ nemaifiind consacrat ca atare în Partea generală a proiectului”. Pentru faza de judecată se prevede explicit doar pentru procuror că „exercită rol activ, în vederea aflării adevărului şi a respectării dispoziţiilor legale” (art. 363 al. 2 n.C.pr.pen.).

Această diminuare a rolului activ al instanţei de judecată este o trăsătură esenţială caracteristică sistemului procesual acuzatorial, în timp ce un rol activ mai accentuat al judecătorului este o trăsătură caracteristică unui sistem procesual inchizitorial. De altfel, fără a se fi înlăturat caracterul general de sistem procesual mixt, se constată în general că n.C.pr.pen., spre deosebire de codul în vigoare, acordă o importanţă mai mare trăsăturilor esenţiale ale sistemului procesual acuzatorial, în detrimentul trăsăturilor sistemului procesual inchizitorial.

Aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate, legiuirile contemporane conţin reglementări mai mult sau mai puţin corespunzătoare sistemului procesual mixt; proporţia în care trăsăturile esenţiale ale celor două sisteme procesuale sunt acceptate variază de la o legiuire la alta, în funcţie de modul în care este reglementată desfăşurarea procesului penal şi de organizarea aparatului judiciar1.82Rămâne de văzut dacă împrumutarea unor instituţii specifice sistemului acuzatorial va aduce un plus de rapiditate proceselor penale, având în vedere că acestea sunt instituţii complet noi pentru sistemul nostru de drept şi va fi nevoie de un timp pentru verificarea în practică a eficienţei acestora. De pildă, pot fi amintite aici problemele destul de importante pe care le-a ridicat în practică o astfel de instituţie (justificată din punct de vedere teoretic şi utilă practic), cum este cea a judecăţii în cazul recunoaşterii vinovăţiei, introdusă în actualul C.pr.pen. prin Legea nr. 202/2010 şi reglementată în art. 374 n.C.pr.pen..

1 A se vedea Dongoroz, ş.a. Explicaţii teoretice ale Codului de procedură penală român. Partea generală, vol. V, Ediţia a II-a, Editura Academiei Române & Editura All Beck, Bucureşti, 2003, p. 21.


- 39 -

Desigur că înlăturarea principiului rolului activ al organelor judiciare nu a însemnat eliminarea în totalitate acestui rol. Procurorul păstrează în continuare toate atribuţiile cu privire la strângerea probelor, iar instanţa de judecată are în continuare atribuţii legate de administrarea probelor din oficiu (art. 375 al. 4 şi art. 376 al. 4 n.C.pr.pen.), care dau conţinut principiului aflării adevărului, consacrat în art. 5 n.C.pr.pen.. Această schimbare de viziune a legiuitorului cu privire la diminuarea rolului activ al instanţei de judecată, în cadrul procesului penal, se face însă simţită în mai multe puncte importante din n.C.pr.pen., cum ar fi de pildă înlăturarea posibilităţii extinderii procesului penal în faza de judecată (art. 371 n.C.pr.pen.) sau înlăturarea posibilităţii invocării din oficiu de către instanţă a nulităţilor relative, în cazul în care anularea actului ar fi necesară pentru aflarea adevărului şi justa soluţionare a cauzei (exclusă de art. 282 n.C.pr.pen., dar permisă de art. 197 al. 4 din actualul C.pr.pen.).

Dacă eliminarea instituţiei extinderii procesului penal nu produce consecinţe deosebite, fiind o instituţie destul de puţin utilizată în practică, nu acelaşi lucru s-ar putea spune despre înlăturarea posibilităţii instanţei de a lua în considerare din oficiu încălcările care atrag nulitatea relativă, dacă anularea actului ar fi necesară pentru aflarea adevărului şi justa soluţionare a cauzei. Chiar dacă au fost cazuri când s-a abuzat în practică de această prevedere, va fi destul de greu de acceptat situaţia ca o instanţă de judecată să fie obligată să ia în considerare anumite acte, despre care este conştientă că au fost efectuate cu încălcarea unor dispoziţii legale care afectează aflarea adevărului şi justa soluţionare a cauzei.

2. Dintre principiile fundamentale consacrate şi de actualul C.pr.pen., n.C.pr.pen reglementează în art. 7 al. 1 principiul obligativităţii punerii în mişcare şi exercitării acţiunii penale, însă rolul acestuia a fost diminuat faţă de codul actual. Această diminuare a aplicabilităţii principiului obligativităţii acţiunii penale este o altă trăsătură caracteristică sistemului procesual acuzatorial, care a fost preluată de noul C.pr.pen. pentru crearea „unui cadru legislativ în care procesul penal să fie mai rapid şi maui eficient, prin urmare, în mod semnificativ mai puţin costisitor”2.83.

Astfel, în art. 7 al. 2 n.C.pr.pen. este consacrată o excepţie importantă de la principiul obligativităţii punerii în mişcare şi exercitării acţiunii penale, consacrându-se în mod expres principiul oportunităţii urmăririi penale, cu următorul conţinut: „în cazurile şi în condiţiile expres prevăzute de lege, procurorul poate renunţa la exercitarea acţiunii penale dacă, în raport cu elementele concrete ale cauzei, nu există un interes public în realizarea obiectului acesteia”. Art. 17 al. 2 n.C.pr.pen. prevede renunţarea la urmărire penală ca şi cauză de stingere a acţiunii penale, iar art. 314 enumeră renunţarea ca una din soluţiile de neurmărire şi netrimitere în judecată care pot fi dispuse de procuror, la propunerea organului de urmărire penală, din oficiu, prin ordonanţă, atunci când nu există interes public în urmărirea penală a inculpatului. Instituţia renunţării la urmărirea penală este reglementată în art. 318 n.C.pr.pen..

Se remarcă restrângerea posibilităţii procurorului de a renunţa la exercitarea acţiunii penale doar în faza urmăririi penale, nu şi în faza judecăţii.

O problemă în practică o va ridica dispoziţia din art. 318 al. ultim n.C.pr.pen., potrivit căreia „inculpatului şi celorlalte persoane interesate care au solicitat comunicarea soluţiei, li se comunică o copie a ordonanţei prin care procurorul a dispus renunţarea la urmărirea penală”, deoarece nu se prevede un termen maxim în care persoanele interesate pot solicita comunicarea soluţiei. Or, potrivit art. 340 n.C.pr.pen. „persoana a cărei plângere împotriva soluţiei de clasare sau renunţare la urmărirea penală a fost respinsă conform art. 339 poate face plângere, în termen de 20 de zile de la comunicare, la judecătorul de cameră preliminară de la instanţa căreia i-ar reveni, potrivit legii,

2 A se vedea Expunerea de motive a noului Cod de procedură penală, disponibile la adresa http://www.just.ro/Sections/PrimaPagina_MeniuDreapta/ProiectulnouluiCoddeProcedur%C4%83Civil%C4%83/tabid/648/Default.aspx


- 40 -

competenţa să judece cauza în primă instanţă”. Această necorelare a textelor duce în final la concluzia că persoanele interesate ar putea solicita oricând această comunicare a soluţiei de renunţare la urmărirea penală şi în felul acesta ele ar putea oricând să fie repuse în termenul de a ataca la judecătorul de cameră preliminară soluţia porocurorului.

O altă problemă de aplicare a instituţiei renunţării la urmărirea penală o creează lipsa unor criterii suficient de clare care să definească „interesul public” în realizarea obiectului urmăririi penale. În art. 318 al. 1 n.C.pr.pen. se precizează că renunţarea la urmărirea penală este restrânsă la infracţiunile pentru care legea prevede pedeapsa amenzii sau pedeapsa închisorii de cel mult 5 ani (7 ani potrivit modificărilor aduse prin Legea de punere în aplicare a n.C.pr.pen.) şi ţinându-se cont de persoana inculpatului, conduita anterioară comiterii infracţiunii, conţinutul faptei, modul şi mijloacele de săvârşire, scopul urmărit, urmările produse sau care s-ar fi putut produce, eforturile făcute de inculpat pentru înlăturarea/diminuarea consecinţelor infracţiunii. Deşi se folosesc unele criterii enumerate în art. 181 din actualul C.pen. pentru stabilirea în concret a gradului de pericol social, nu există o menţiune explicită că instituţia renunţării la urmărirea penală ar fi posibilă doar în cazul faptelor „lipsite în mod vădit de importanţă”.

Dacă se ia în considerare criteriul obiectiv al pedepsei de maxim 7 ani (aşa cum se preconizează a fi stabilit prin Legea de punere în aplicare a n.C.pr.pen.), se constată că renunţarea la urmărirea penală poate fi aplicată unui număr foarte mare de infracţiuni, din care unele destul de grave, cum ar fi: infracţiunile de ucidere la cererea victimei, determinarea sau înlesnirea sinuciderii forma simplă, uciderea din culpă în toate formele, lovirea, vătămarea corporală forma simplă şi din culpă, rele tratamente aplicate minorului, încăierarea dacă nu s-a produs moartea vreunei persoane, uciderea noului născut săvârşită de mamă, lipsirea de libertate în forma simplă, ameninţarea, şantajul, proxenetismul forma simplă, violare de domiciliu, furtul şi furtul calificat (cu excepţia celui privind produse petroliere sau gaze naturale din conducte, componente ale sistemelor de irigaţii, reţelelor electrice, de siguranţă a traficului feroviar, etc.), tălhăria în formă simplă, înşelăciunea, distrugerea, infracţiuni contra înfăptuirii justiţiei, luare de mită, dare de mită, trafic de influenţă, delapidare, falsuri în înscrisuri, ş.a.

Nu rezultă cu claritate dacă la aplicarea instituţiei renunţării la urmărirea penală procurorul ar putea face şi o analiză referitoare la oportunitatea urmăririi penale din perspectiva resurselor necesare soluţionării cauzei şi a eventualului beneficiu pe care ar urma să-l resimtă societatea sau o analiză a importanţei mărturiei pe care suspectul sau inculpatul ar putea să o dea în alte cauze, în schimbul renunţării la urmărirea penală în cauza în care acesta este urmărit. În orice caz, criticile aduse acestui principiu, că prin consacrarea sa s-ar ajunge în practică la o încălcare a principiului egalităţii cetăţenilor în faţa legii, nu vor putea fi evitate decât prin apelarea cu prudenţă la această instituţie şi doar în cazurile în care este vădită lipsa interesului public în urmărirea suspectului sau inculpatului.

Prin eliminarea de către Legea de punere în aplicare a n. C.pr.pen. a condiţiei punerii în mişcare a acţiunii penale, se oferă posibilitatea adoptării acestei soluţii şi în cazurile în care nu este cunoscut autorul infracţiunii. Renunţarea la urmărirea penală nu este pură şi simplă, ci este însoţită de posibilitatea procurorului de a dispune ca inculpatul să îndeplinească într-un termen stabilit una sau mai multe obligaţii, iar în ipoteza neîndeplinirii acestora în termen de 6 luni de la comunicarea ordonanţei, procurorul este obligat să revoce ordonanţa. O nouă renunţare la urmărirea penală nu mai este posibilă în aceeaşi cauză. De remarcat obligaţia ca inculpatul sau suspectul „să ceară public scuze persoanei vătămate”, la care este destul de greu de stabilit acţiunile care se circumscriu noţiunii de „public”.


- 41 -

Legiuitorul ar fi trebuit să aibă în vedere faptul că termenul „faptă săvârşită în public” are o definiţie legală în art. 184 n.C.pen., iar folosirea necircumstanţiată a acestui termen ar putea conduce la interpretarea lui prin prisma definiţiei legale. Or, ar fi absurd să se ajungă la concluzia că inculpatul ar putea să-şi ceară scuze „într-un loc care prin natura sau destinaţia lui este totdeauna accesibil publicului, chiar dacă nu este prezentă nicio persoană”.

3. Noul C.pr.pen. consacră în primul titlu o serie de principii noi, alături de cele clasice, cum ar fi separarea funcţiilor judiciare (art. 3 n.C.pr.pen.), ne bis in idem (art. 6 n.C.pr.pen.), caracterul echitabil şi termenul rezonabil al procesului penal (art. 8 n.C.pr.pen.). În titlul IV, privind Probele, mijloacele de probă şi procedeele probatorii este consacrat un alt principiu nou, anume principiul loialităţii în obţinerea probelor (art. 101 n.C.pr.pen.).

Principiul separării funcţiilor judiciare este consacrat în art. 3 n.C.pr.pen., care prevede că în procesul penal se exercită următoarele funcţii judiciare: a) funcţia de urmărire penală; b) funcţia de dispoziţie asupra drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale persoanei în faza de urmărire penală; c) funcţia de cerificare a legalităţii trimiterii sau netrimiterii în judecată; d) funcţia de judecată.

Referitor la separarea funcţiilor judiciare, în doctrină s-a susţinut că pe parcursul soluţionării unei cauze penale se disting trei importante funcţii judiciare, după cum urmează: acuzarea (sau învinuirea), apărarea şi jurisdicţia (sau funcţia de rezolvare a conflictului de drept penal substanţial dedus instanţelor de judecată), arătându-se că aceste direcţii, prin parcurgerea cărora se rezolvă cauza, trebuie să fie exercitate în mod distinct, de autorităţi judiciare diferenţiate, respectiv de către părţile implicate în procesul penal3.84.

Cum se poate constata, nu există o unitate de viziune în ceea ce priveşte funcţiile judiciare şi exercitarea acestora în cadrul procesului penal. Legiuitorul noului C.pr.pen., abătându-se de la opiniile exprimate în doctrina noastră, a optat pentru reglementarea celor patru funcţii judiciare menţionate anterior, menţionând explicit că în desfăşurarea aceluiaşi proces penal, exercitarea unei funcţii judiciare este incompatibilă cu exercitarea unei alte funcţii judiciare, cu excepţia funcţiilor de dispoziţie asupra drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale persoanei în faza de urmărire penală şi funcţia de verificare a legalităţii trimiterii sau netrimiterii în judecată, care sunt compatibile una cu alta (art. 3 al. 3 din noul C.pr.pen.).

Problema incompatibilităţii exercitării diferitelor funcţii judiciare în aceeaşi cauză s-a pus în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, în special cu privire la imparţialitatea instanţei de judecată desemnată pentru soluţionarea pe fond a cauzei, în cazurile în care judecătorul a dispus asupra arestării preventive a inculpatului sau asupra trimiterii acestuia în judecată. Jurisprudenţa Curţii a fost foarte oscilantă, nefiind stabilite nişte repere clare în acest domeniu.

De pildă, Curtea a constatat lipsa unei violări a Convenţiei atunci când unul dintre judecătorii de fond a făcut anterior parte dintr-un complet de judecată care respinsese apelul reclamantului contra ordonanţei de trimitere în judecată4,85ceea ce echivalează cu funcţia de certificare a legalităţii trimiterii sau netrimiterii în judecată. În noul C.pr.pen. s-a prevăzut însă o incompatibilitate între această funcţie şi funcţia de judecată, deşi potrivit codului în vigoare verificarea regularităţii actului de sesizare este făcută de acelaşi judecător care soluţionează cauza pe fond (potrivit art. 300 C. pr. pen.), fără ca acest fapt să pună vreo problemă de incompatibilitate.

3 A se vedea M. Damaschin, Dreptul la un proces echitabil în materie penală, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p.108. 4 A se vedea CEDO, dec. Garrido Guerrero c/ Spania din 22 martie 2000, apud R. Chirtiţă, op.cit., p. 276.


- 42 -

Faptul că judecătorul cauzei este diferit de judecătorul care a apreciat legalitatea probelor administrate în cursul urmăririi penale ar putea crea probleme în practică, atunci când doi judecători ar ajunge la concluzii diferite cu privire la acest aspect. În prezent nu se pune această problemă, deoarece judecătorul cauzei apreciază atât cu privire la legalitatea probelor adminitrate în cursul urmăririi penale cât şi cu privire la cele administrate în cursul judecăţii, fiind cel care face aprecierea şi cu privire la valoarea probatorie a acestora.

Ar putea însă judecătorul cauzei să-şi întemeieze o hotărâre pe o probă administrată în cursul urmăririi penale, pe care o apreciază ca nelegală, deşi judecătorul de cameră preliminară a constatat legalitatea acesteia? Noul C.pr.pen. nu dă o soluţie clară acestei probleme.

De asemenea, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a considerat că singura împrejurare că o jurisdicţie de judecată s-a pronunţat deja asupra detenţiei provizorii a acuzatului în cursul instrucţiei preparatorii nu este suficientă pentru a fonda excepţia de parţialitate, ci trebuie stabilit dacă temerile celui interesat pot fi obiectiv justificate, acesta fiind elementul determinant de apreciere a imparţialităţii586sau că simplul fapt că un judecător a luat deja decizii înaintea procesului nu poate justifica suspiciunile în privinţa imparţialităţii sale6.87. Aceste acte ţin de exercitarea funcţiei de dispoziţie asupra drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale persoanei în faza de urmărire penală, aşa cum a fost consacrată în noul C.pr.pen.. În noul C.pr.pen. s-a prevăzut însă o incompatibilitate între această funcţie şi funcţia de judecată, deşi potrivit jurisprudenţei Curţii, cele două funcţii nu sunt în mod necesar incompatibile.

4. Principiul non bis in idem, care a fost inserat în art. 6 n.C.pr.pen., este analizat în doctrina actuală în legătură cu efectele hotărârii definitive. Mai exact, se arată că rămânerea definitivă a hotărârii produce un efect pozitiv (care constituie temeiul juridic al executării dispozitivului hotărârii) şi un efect negativ (împiedică o nouă urmărire şi judecată pentru faptele şi pretenţiile soluţionate prin hotărâre); acest efect negativ, concretizat în regula non bis in idem este cunoscut sub denumirea de autoritate de lucru judecat7.88.

Dreptul de a nu fi judecat sau pedepsit de două ori pentru aceeaşi infracţiune este consacrat şi în art. 4 din Protocolul nr. 7 la Convenţia pentru apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor fundamentale, fiind justificată includerea sa printre principiile fundamentale ale legii procesual penale, deoarece priveşte toate fazele procesului penal, nu doar faza executării hotărârilor penale.

5. Din acelaşi motiv, este justificată şi includerea printre principiile fundamentale ale procesului penal român a caracterului echitabil şi termenului rezonabil al procesului penal (art. 8 n.C.pr.pen.), consacrat şi în art. 6 din Convenţia pentru apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor fundamentale.

5 A se vedea CEDO, Hauschildt c/ Danemarca, din 24 mai 1989, apud G. Mateuţ, Tratat de procedură penală. Partea generală, vol. I, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 270. 6 A se vedea CEDO, Castillo Algar c/ Spania, din 28 octombrie 1998, apud G. Mateuţ, op.cit., p. 270. 7 A se vedea R. M. Stănoiu, op.cit., p. 311.


- 43 -

REDUCEREA ONORARIILOR AVOCAŢIALE

ÎN CODUL DE PROCEDURĂ CIVILĂ

MIHAIL DINU Avocat – Baroul Bucureşti

În mod ideal, cheltuielile de judecată din procesul civil ar trebui să reprezinte dovada elocventă a

faptului că dreptul este arta binelui și a echității – jus est ars boni et aequi. Prin simplul fapt al confirmării argumentelor sale, partea ce a câștigat procesul primește nu numai realizarea dreptului său, ci și rambursarea cheltuielilor efectuate în acest scop, care vor reveni, spre viitoare “îndreptare”, în sarcina părții ce a căzut în pretenții. Cu toate acestea, reducerea cheltuielilor de judecată poate umbri principiul milenar sus-enunțat, ridicând semne de întrebare cu privire la legitimitatea acestei măsuri în Noul Cod de procedură civilă.

Cuvinte cheie: cheltuieli de judecată, Noul Cod de procedură civilă, onorarii avocațiale

În practica instanțelor de judecată, nu de puține ori interpretarea și aplicarea normelor referitoare la cheltuielile de judecată, în general, și onorariile avocațiale, în special, comportă nuanțe diferite. Astfel, dacă dispozițiile reglementării anterioare presupuneau, prin formularea lapidară și desuetă, interpretări tot mai abstracte (I), Noul Cod de procedură civilă [în continuare, „NCPC”] aduce binemeritate completări și lămuriri ce au menirea de a clarifica un subiect controversat (II).

I. O scurtă evocare a dispozițiilor Codului de procedură civilă de la 1865 cu privire la reducerea onorariilor avocațiale

Sub imperiul reglementării anterioare, încă în vigoare pentru o proporție covârșitoare de cauze, cheltuielile de judecată nu se bucură de o definiție legală și nici de o enumerare directă a categoriilor integrate în această noțiune. Art. 274 al. 2 CPC 1865 precizează, într-o manieră prohibitivă, că nu pot fi micșorate taxele de timbru și celelalte cheltuieli conexe actului de justiție – onorariile experților, despăgubirile martorilor, etc. – această exemplificare a modalităților prin care a fost diminuat patrimoniul părții ce a avut câștig de cauză ținând loc de catalogare a cheltuielilor de judecată1.89.

Bineînțeles, alături de cele de mai sus, și onorariile avocațiale sunt etichetate drept cheltuieli de judecată, având însă particularitatea înfrângerii caracterului neutru al celorlalte subcategorii. Astfel, dacă taxele de timbru sau despăgubirile martorilor sunt considerate cheltuieli imanente actului de judecată – al căror cuantum nu este supus discuției – onorariile avocațiale sunt negociate și stabilite între partea litigantă și apărătorul său, cu consecința unei palete diversificate din punct de vedere pecuniar – ce începe de la reprezentarea pro bono și nu cunoaște impunerea unei limite superioare.

Tocmai această libertate, privită în contrast cu predictibilitatea celorlalte cheltuieli de judecată, a determinat ca dispozițiile art. 274 al. 3 CPC 1865 să permită judecătorului cauzei să mărească sau să micșoreze cuantumul onorariilor avocațiale, “potrivit cu cele prevăzute în tabloul onorariilor minimale” 2.90.91.

1 Pentru detalii suplimentare, a se vedea I. Leş, Codul de procedură civilă – comentariu pe articole, Ediția 3, Editura C.H. Beck, București, 2007, p. 700 -712. 2 Dispozițiile art. 274 al. 3 CPC 1865, au fost considerate drept constituționale prin raportare la imperativul art. 24 al. 2 din Constituția României. În acest sens, a se vedea Decizia Curții Constituționale


- 44 -

Această ultimă mențiune a suscitat dezbateri intense. Într-o opinie, îmbrățișată de majoritatea instanțelor de judecată3,92judecătorul are dreptul de a cenzura onorariile avocațiale chiar dacă tabloul onorariilor minimale nu mai este în vigoare. Al doilea curent de opinie4,93 căruia ne raliem fără rezerve, subliniază faptul că dreptul de cenzură se poate exercita numai prin raportare la un element obiectiv – tabloul onorariilor minimale. Absența acestui element de referință, dublată de interdicția art. 128 al. 1 din Statutul profesiei de avocat de a se fixa onorarii minime, recomandate sau maxime de către organele profesiei, conduce la concluzia abrogării implicite a normei în discuție.

Toate aceste dezbateri au fost însă tranșate prin reglementările cuprinse în Noul Cod de procedură civilă.

II. Dispozițiile Noului Cod de procedură civilă referitoare la reducerea onorariilor avocațiale

Noua reglementare procesual civilă statuează asupra cheltuielilor de judecată prin dispozițiile art. 451–455 NCPC, enumerând în primul articol categoriile ce definesc această noțiune. Relevante pentru obiectul prezentei expuneri sunt, în special, dispozițiile art. 451, prin care a fost menținută posibilitatea instanței de a reduce onorariile avocațiale, precum și onorariile experților sau specialiștilor numiți în temeiul art. 330 al. 3 NCPC.

Evident, dispozițiile invocate presupun analize și dezbateri suplimentare. Primo, nu este greu de observat faptul că legiuitorul contemporan a acordat instanței de

judecată exclusiv prerogativa reducerii onorariilor avocațiale, nu și pe cea a majorării acestora5.94Raportarea la dispozițiile art. 274 al. 3 CPC 1865 arată că reglementarea anterioară punea accentul în primul rând pe posibilitatea instanței de a mări onorariile avocațiale, micșorarea acestora fiind o prerogativă subsecventă – rezultată, într-adevăr, doar din interpretarea normei și nu dintr-o jurisprudență covârșitoare pronunțată în sensul reducerii cuantumului onorariului avocațial.

Secundo, subliniem absența oricăror referiri la tabloul onorariilor minimale. Astfel, în condițiile alinierii dispozițiilor procesual civile la normele dreptului obiectiv, apreciem că prevederilor referitoare la reducerea onorariilor avocațiale li s-a recunoscut, într-un final, caracterul subiectiv al cărui resort îl constituie exclusiv “luminile și înțelepciunea” magistratului. Chiar dacă sub vechea reglementare, instanțele manifestau același subiectivism independent de litera legii (care făcea o trimitere clară către elementul obiectiv al tabloului onorariilor minimale), în prezent, orice opinie contrară va apărea ca lipsită de temei – întrucât art. 451 al. 2 NCPC menționează drept referințe “valoarea sau complexitatea cauzei (…), activitatea desfășurată de avocat (…) [și] circumstanțele cauzei”, noțiuni abstracte și polivalente ce urmează a fi apreciate de judecătorul pricinii.

În fine, tertio, art. 451 al. 2 NCPC prevede că onorariile avocațiale pot fi micșorate de instanță “chiar şi din oficiu”. Simpla utilizare a acestei sintagme instituie regula implicită a posibilităţii de a reduce onorariile avocaţiale la cererea părţii adverse, accentuarea “chiar şi din

nr. 401/2005, publicată în M. Of. nr. 848/20.09.2005, precum și deciziile Curții Constituționale nr. 184/2006, publicată în M. Of. nr. 281/29.03.2006, și decizia nr. 746/2006, publicată în M. Of. nr. 961/29.11.2006, apud G. Boroi, O. Spineanu - Matei, Codul de procedură civilă adnotat, Ediția a 3-a revăzută și adăugită, Editura Hamangiu, București, 2011, p. 463-464. 3 Spre exemplificare, a se vedea S. L. Rus, Despre modificarea de către judecător a onorariului avocațial suportat de partea care cade în pretenții, publicat la adresa http://www.juridice.ro/207135/despre-modificarea-de-catre-judecator-a-onorariului-avocatial-suportat-de-partea-care-cade-in-pretentii.html. 4 Spre exemplificare, a se vedea Decizia nr. 10/17.01.2013 a Curții de Apel Timișoara – Secția a II-a Civilă, în extras la adresa www.pro-legal.ro/culpa-procesuala-reducerea-onorariului-de-avocat/ 5 A se vedea G. Boroi și colab., Noul Cod de procedură civilă – comentariu pe articole, vol. I, Editura Hamangiu, București, 2013, p. 841.


- 45 -

oficiu” subliniind că, în virtutea rolului activ, judecătorul poate să suplinească absenț a acestei cereri atunci când observă lipsa de proporţionalitate dintre “circumstanţele cauzei” şi cuantumul sumei achitate cu titlu de onorariu avocaţial6.95.

Insistând asupra acestei interpretări, trebuie să ne întoarcem către raţiunea pentru care legiuitorul permite reducerea acestor categorii de cheltuieli de judecată – protejarea părţii ce a căzut în pretenţii de instituirea unei obligaţii excesiv de oneroase, având izvorul într-un contract faţă de care are calitatea de terţ. Astfel, regularizarea cuantumului sumelor achitate cu titlu de onorariu avocaţial, proporţional cu circumstanţele cauzei, este menită să asigure un just echilibru între dreptul părţii ce a avut câştig de cauză de a-şi recupera cheltuielile avansate şi culpa procesuală a părţii ce a căzut în pretenţii7.96.

În rigoarea acestor argumente, părț ii ce a căzut în pretenţii i se recunoaşte dreptul de a solicita aplicarea dispoziţiilor art. 451 al. 2 NCPC chiar de către instanţa ce urmează a soluţiona pricina. Aceasta presupune însă, ca o condiţie sine qua non, posibilitatea părţii ce (încă nu) a căzut în pretenţii de a cunoaşte cuantumul onorariului avocaţial achitat şi solicitat spre recuperare de partea adversă. Încunoştinţarea poate fi realizată în două circumstanţe, ambele dependente de strategia apărătorului părţii adverse.

Primo, acesta poate depune la dosarul cauzei dovada onorariului încasat înainte de închiderea dezbaterilor şi în timp util pentru ca partea cealaltă să studieze înscrisurile şi să aprecieze asupra proporţionalităţii onorariului avocaţial faţă de circumstanţele cauzei. În atare ipoteză, fie se va solicita reducerea sumei conform dispoziţiilor art. 451 al. 2 NCPC (în ipoteza căderii în pretenţii), fie nu va fi formulată nicio cerere în acest sens.

Secundo, dovada onorariului avocaţial poate fi depusă chiar înainte de închiderea dezbaterilor asupra fondului cauzei – ipoteză frecvent întâlnită în practică şi permisă prin dispoziţiile art. 452 NCPC. Pentru a respecta însă dreptul părţii adverse de a aprecia asupra oportunităţii formulării unei cereri de reducere a onorariului avocaţial, apreciem că se impune ca instanţa să permită consultarea înscrisurilor chiar înainte de a rămâne în pronunţare cu privire la fondul cauzei – fiind vorba de chitanţe/ordine de plată, este suficientă consultarea cuantumului sumei, fără efecte dilatorii asupra cauzei. Din nou, odată încunoştinţată, partea poate să solicite reducerea cuantumului (în ipoteza căderii sale în pretenţii) sau poate să nu formuleze o cerere în acest sens.

În ambele ipoteze anterior enunţate, chiar dacă nu a solicitat reducerea onorariului avocaţial, partea ce a căzut în pretenţii poate formula o atare cerere prin exercitarea căii de atac specifice pricinii. Aşadar, întrucât renunţarea la drept nu poate fi altfel decât expresă, absenţa unei cereri de reducere a onorariului de către instanţa în faţa căreia a fost solicitat spre recuperare nu înlătură dreptul părţii de a învesti instanţa ierarhic superioară cu acest capăt de cerere.

Rezultă însă, din interpretarea art. 451 al. 2 NCPC, că instanţa poate să exercite ea însăşi dreptul părţii ce nu a solicitat reducerea onorariului avocaţial şi să procedeze, din oficiu, la micşorarea acestuia. Această ipoteză aduce cu sine şi o excepţie de la principiul contradictorialităţii consacrat prin dispoziţiile art. 14 al. 5 şi 6 NCPC, potrivit cărora “instanţa este obligată, în orice proces, să supună discuţiei părţilor toate cererile, excepţiile şi împrejurările de fapt şi de drept invocate”, iar “instanţa îşi va întemeia hotărârea numai pe motive de fapt şi de drept, pe explicaţii sau pe mijloace de probă care au fost supuse, în prealabil, dezbaterii contradictorii”.

6 Ibidem. 7 Pentru o analiză a rostului general al cheltuielilor de judecată, a se vedea I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Teoria Generală, Editura Didactică și Pedagogică, București, 1977, p. 432 și urm.


- 46 -

Astfel fiind, apreciem că dacă una dintre părţi solicită aplicarea dispoziţiilor art. 451 al. 2 NCPC în sensul reducerii onorariului avocaţial în ipoteza în care va pierde procesul, dispoziţiile anterioare sunt pe deplin aplicabile, instanţa fiind obligată să pună în discuţia părţilor această cerere8.97.

Dacă însă, până la închiderea dezbaterilor pe fondul cauzei, niciuna dintre părţi nu formulează o atare cerere, instanţa, în temeiul aceluiaşi art. 451 al. 2 NCPC poate, “chiar şi din oficiu”, să aprecieze disproporţionalitatea cuantumului onorariului avocaţial faţă de criteriile legale enunţate în normă şi, pe cale de consecinţă, să procedeze la reducerea acestuia fără a iniţia o dezbatere contradictorie.

Deşi acest mecanism procesual nu reprezintă o noutate faţă de reglementarea anterioară9,98structura normelor evocate şi suprimarea referirii la tabloul onorariilor minimale conduc către o limpezire a textului şi, astfel cum am precizat deja, la tranşarea unor dezbateri purtate pe marginea art. 274 al. 3 CPC 1865.

Nu putem însă să trecem cu vederea conotaţia negativă ce însoţeşte art. 451 al. 2 NCPC. Aşa cum am amintit, instanţele nu mai au dreptul de a majora onorariile avocaţiale, norma instituind exclusiv dreptul de a reduce această categorie de cheltuieli de judecată. Apreciem că soluţia la care s-a oprit legiuitorul contemporan reprezintă o binevenită aliniere la principiile ce guvernează dreptul civil autohton.

Astfel, deşi judecătorul cauzei este ţinut să aprecieze cuantumul onorariului avocaţial din prisma “valorii sau complexităţii cauzei (…), activităţii desfăşurate de avocat (…) [şi] circumstanţelor cauzei”, el este totodată ţinut ca aprecierea să fie realizată fie în sensul constatării rezonabilităţii onorariului, fie în sensul constatării cuantumului său exagerat.

În alte cuvinte, deşi este aparent înzestrat cu o libertate de apreciere foarte mare, în ipoteza constatării unei diferenţe categorice în sens negativ între valoarea sau complexitatea cauzei şi onorariul încasat, judecătorul nu are dreptul de a interveni în sensul majorării onorariului.

Soluţia adoptată este explicată, implicit, prin dispoziţiile ultimei teze a art. 451 al. 2 NCPC, conform cărora măsura luată de instanţă (id est, reducerea cuantumului onorariului solicitat) nu va avea niciun efect asupra raporturilor dintre avocat şi clientul său. Prin această explicaţie, legiuitorul acordă prevalenţă principiului relativităţii efectelor contractului şi dispoziţiilor art. 128 al. 1 din Statutul profesiei de avocat, potrivit cărora “onorariile se stabilesc liber între avocat şi client (…)”, orice terţă intervenţie asupra cuantumului acestora fiind interzisă.

Pe cale de consecinţă, fără a aduce atingere clauzelor contractului de asistenţă juridică, instanţa poate să reducă cuantumul onorariului avocaţial solicitat cu titlu de cheltuieli de judecată dacă apreciază disproporţionalitatea acestuia în raport cu limitele pricinii. Urmează însă ca doctrina şi jurisprudenţa să răspundă la o întrebare prezentă şi sub imperiul reglementării anterioare: diferenţa de onorariu achitată de partea ce a avut câştig de cauză şi rămasă nerecuperată oglindeşte definiţia jus est ars boni et aequi?

8 Principiul contradictorialității este unul dintre principiile fundamentale ale procesului civil consacrate prin noua reglementare. În acest sens, pentru detalieri se va vedea G. Boroi și colab., op. cit., p. 45 - 48. 9 A se vedea V. M. Ciobanu, Tratat teoretic și practic de procedură civilă, vol. II, Editura Național, București, 1997, p. 262 și urm.


- 47 -

EXERCITAREA AUTORITĂŢII PĂRINTEŞTI ASUPRA MINORULUI, EXCLUSIV DE

CĂTRE UNUL DINTRE PĂRINŢI199

ALEXANDRA WEISMAN Avocat – Baroul Bucureşti

Potrivit noilor reglementări civile, regula în materia stabilirii relaţiilor dintre părinţi şi copiii lor minori constă în instituirea custodiei commune, în cadrul căreia părinţii (divorţaţi) exercită împreună şi în mod egal autoritatea părintească. Prin excepţie, legea civilă permite exercitarea acestei autorităţi de către unul din părinţi, dacă acest lucru este în interesul superior al copilului.

Cuvinte cheie: autoritate părintească, custodie unică, custodie comună, minor, interes superior al copilului, noul cod civil. 1. Aplicarea noului Cod civil şi a noului Cod de procedură civilă în cauzele privind exercitarea exclusivă a autorităţii părinteşti

În astfel de cauze sunt aplicabile dispoziţiile noului Cod civil, intrat în vigoare în data de 1 octombrie 2011, întrucât această materie este introdusă prin acest act normativ.

Cât priveşte noul cod de procedură civilă, dispoziţiile acestuia faţă de o astfel de cerere sunt aplicabile dacă cererea este trimisă sau depusă la instanţă după data de 15 februarie 2013, data intrării în vigoare a noului Cod de procedură civilă (a se vedea prevederile art. 6 din noul Cod civil, coroborate cu acelea ale art. 5 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a noului Cod civil, la dispoziţiile art. 24 din noul Cod de procedură civilă şi ale art. 3 din Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă). 2. Termenul de introducere a cererii privind exercitarea exclusivă a autorităţii părinteşti asupra minorului de către unul dintre părinţi

Potrivit art. 484, raportat la art. 2502 al. (1) şi al. (2) pct. 1 din Codul civil, această cerere poate fi introdusă de persoana interesată oricând până la momentul când copilul devine major2.100. 3. Procedura prealabilă a informării privind medierea

Conform art. 2 al. 1 şi al. 12 din Legea nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, părţile sunt obligate să participe la şedinţa de informare privind avantajele medierii, inclusiv după declanşarea unui proces în faţa instanţelor competente, în vederea soluţionării pe această cale a conflictelor în materie de familie, în caz contrar instanţa respingând cererea de chemare în judecată ca inadmisibilă.

Prin urmare, partea care a introdus o cerere privind exercitarea exclusivă a autorităţii părinteşti va trebui să efectueze toate demersurile necesare pentru participarea părţilor la şedinţa de informare privind medierea, depunând la instanţă, până la primul termen de judecată acordat în cauză sau, cel târziu, până la termenul acordat de instanţă în acest scop, conform art. 2 al. 12 din Legea nr. 192/2006, dovada prevăzută de art. 601 lit. b), coroborat cu art. 64 al. 1 lit. c) din Legea nr. 192/2006, privind participarea ambelor părţi sau doar a reclamantului la procedura de informare privind medierea. 4.Instanţa competentă să judece cererea de exercitare exclusivă a autorităţii părinteşti

1 Articolul a apărut iniţial în „Revista de note şi studii juridice”, pe www.juridice.ro. 2 Conform art. 38 - 40 din Codul civil, minorul devine major la împlinirea vârstei de 18 ani, la data când se căsătorește, la data împlinirii vârstei de 16 ani, dacă instanța de tutelă îi recunoaște capacitatea deplină de exercițiu.


- 48 -

Din dispoziţiile art. 94 punctul 1 lit. a) din Codul de procedură civilă, coroborate cu cele ale art. 106 al. 1, 107 al. 1 şi 265 din Codul civil şi ale art. 114 al. 1 din Codul de procedură civilă, rezultă faptul că instanţa competentă din punct de vedere material şi teritorial să judece în primă instanţă o cerere privind exercitarea autorităţii părinteşti asupra minorului de către un singur părinte, este judecătoria (secţia de tutelă şi familie) din circumscripţia domiciliului minorului. 5. Conţinutul cererii de exercitare exclusivă a autorităţii părinteşti Această cerere trebuie să conţină toate elementele obligatorii ale unei cereri adresate instanţelor judecătoreşti, respectiv ale unei cereri de chemare în judecată, elemente prevăzute de art. 148 – 151, art. 192 – 198 din Codul de procedură civilă. În plus, conform art. 254 din Codul de procedură civilă, cererea de chemare în judecată trebuie să conţină şi propunerea probatoriului care se doreşte a fi administrat în cauză. Lipsa propunerii probelor prin cererea de chemare în judecată atrage sancţiunea decăderii din dreptul de a mai propune şi administra probe la un moment ulterior, cu excepţia cazurilor anume prevăzute de lege, când probele pot fi propuse şi oral în faţa instanţei şi cu excepţia situaţiilor în care: - necesitatea probei rezultă din modificarea cererii; - nevoia administrării probei reiese din cercetarea judecătorească şi partea nu o putea prevedea; - partea învederează instanţei că, din motive temeinic justificate, nu a putut propune în termen probele cerute; - administrarea probei nu duce la amânarea judecăţii; - există acordul expres al tuturor părţilor pentru propunerea ţi administrarea probelor ulterior momentului depunerii cererii de chemare în judecată.

În cazul amânării, pentru motivele prevăzute mai sus, a propunerii şi administrării probatoriului în cauză, reclamantul este obligat, sub sancţiunea decăderii din dreptul de a administra proba încuviinţată: a) să depună lista martorilor în termen de 5 zile de la încuviinţarea probei, când se cere proba cu martori; b) să depună copii certificate de pe înscrisurile invocate cu cel puţin 5 zile înainte de termenul fixat pentru judecată, dacă s-a încuviinţat proba cu înscrisuri; c) să depună interogatoriul în termen de 5 zile de la încuviinţarea acestei probe, în cazurile în care interogatoriul trebuie comunicat, potrivit legii; d) să depună dovada plăţii cheltuielilor necesare efectuării expertizei, în termen de 5 zile de la numirea expertului sau în termenul stabilit de instanţă, dacă s-a încuviinţat proba expertizei. 6.Analizarea cererii de exercitare exclusivă a autorităţii părinteşti Admiterea cererii de exercitare de către un singur părinte a autorităţii părinteşti este la aprecierea instanţei de judecată şi este supusă dispoziţiei acesteia, în afara situaţiilor în care s-a dispus, în prealabil, decăderea părintelui din exerciţiul drepturilor părinteşti, caz în care instanţa nu dispune, ci doar constată faptul că exercitarea autorităţii părinteşti se exercită exclusiv de părintele nedecăzut3..101

Cererea prin care se solicit instanţei să dispună exercitarea exclusivă a autorităţii părinteşti de către unul dintre părinţi este admisibilă, dacă se constată, în urma administrării

3 A se vedea art. 507 din Codul civil, conform căruia: „dacă unul dintre părinţi este decedat, declarat mort prin hotărâre judecătorească, pus sub interdicţie, decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti sau dacă, din orice motiv, se află în neputinţă de a-şi exprima voinţa, celălalt părinte exercită singur autoritatea părintească.”


- 49 -

probatoriului în cauză (înscrisuri, martori, prezumţii, expertize, mijloace material de probă, mărturisiri, interogatorii), că admiterea ei este în interesul superior al minorului, consfinţit de art. 263 din Codul civil şi de art. 2 şi 6 lit. a) din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului

În temeiul art. 261 al. 2, art. 263, art. 505 al. 2 şi 508 din Codul civil şi art. 16 al. 2 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, instanţa poate dispune, dacă apreciază că este în interesul superior al copilului şi că există motive temeinice de natură a periclita dezvoltarea fizică, psihică, spirituală, morală sau socială a copilului, inclusiv a copilului din afara căsătoriei în cazul căruia părinţii nu convieţuiesc, ca drepturile părinteşti să fie limitate unui părinte sau chiar exercitate exclusiv de unul dintre părinţi.

Instanţa ar putea considera că este în interesul superior al minorului admiterea cererii de exercitare exclusivă, de unul dintre părinţi, a autorităţii părinteşti, atunci când celălalt părinte (pârâtul) are un comportament faţă de minor care are ca şi consecinţe periclitarea dezvoltării fizice, psihice, spirituale, morale sau sociale a copilului şi care contravine următoarelor dispoziţii legale: - art. 261 din Codul civil, care reglementează cu valoare de principiu îndatorirea părinţilor de creştere şi educare a copiilor lor minori – îndatorire care presupune existenţa unei implicări active, atât spirituale, cât şi materiale, a fiecăruia dintre părinţi faţă de copil; - art. 487 din Codul civil, care stabileşte conţinutul autorităţii părinteşti şi conform căruia părinţii au dreptul, dar şi îndatorirea de a creşte copilul îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, psihică şi intelectuală, de educaţia, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia, potrivit însuşirilor şi nevoilor copilului; - art. 488 al. 2 lit. c), d) din Codul civil, care prevede că părinţii sunt obligaţi să ia toate măsurile necesare pentru protejarea şi realizarea drepturilor copilului şi să coopereze cu persoanele fizice şi persoanele juridice cu atribuţii în domeniul îngrijirii, educării şi formării profesionale a copilului; - art. 499 al. 1 din Codul civil, care stabileşte că obligaţia de întreţinere a copilului aparţine, în solidar, şi tatălui, şi mamei, care trebuie să asigure minorului cele necesare traiului, precum şi educaţia, învăţătura şi pregătirea profesională; - art. 516 al. 1 din Codul civil, care statuează la nivel de principiu că între părinţi şi copiii lor există obligaţia de întreţinere; - art. 530 din Codul civil, conform căruia, ca regulă, obligaţia de întreţinere se execută în natură, prin asigurarea celor necesare traiului şi, după caz, a cheltuielilor pentru educare, învăţătură şi pregătire profesională; - art. 5 al. 1 şi 2 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, în sensul cărora copilul are dreptul la protecţie şi asistenţă în realizarea şi exercitarea deplină a drepturilor sale, iar răspunderea pentru creşterea şi asigurarea dezvoltării copilului revine în primul rând părinţilor - deci, inclusiv tatălui - aceştia având obligaţia de a-şi exercita drepturile şi de a-şi îndeplini obligaţiile faţă de copil ţinând seama cu prioritate de interesul superior al acestuia; - art. 31 al. 2 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, conform căruia: „exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor părinteşti trebuie să aibă în vedere interesul superior al copilului şi să asigure bunăstarea materială şi spirituală a copilului, în special prin îngrijirea acestuia, prin menţinerea relaţiilor personale cu el, prin asigurarea creşterii, educării şi întreţinerii sale, precum şi prin reprezentarea sa legală şi administrarea patrimoniului său”; - art. 44 al. 2 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, care statuează că părinţilor le revine responsabilitatea de a asigura cele mai bune condiţii de


- 50 -

viaţă necesare creşterii şi dezvoltării copiilor şi sunt obligaţi să le asigure copiilor condiţiile necesare pentru creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională.

În condiţiile în care unul dintre părinţi este singura persoană care îi asigură minorului fundamentul afectiv şi suportul material şi moral de care acesta are nevoie pentru creştere şi educare, dar este împiedicată să protejeze interesele copilului de către celălalt părinte, care acţionează în detrimentul minorului sau manifestă neglijenţă gravă cu privire la acesta, este de necontestat faptul că interesul superior al copilului este în sensul de a beneficia de toate drepturile sale, de a-i fi ocrotite toate interesele şi de a beneficia măcar de un părinte care să poată, din punct de vedere legal, să îi confere siguranţa şi stabilitatea de care are nevoie.

Dacă părinţii au ajuns la o înţelegere privind exercitarea exclusivă, de către unul dintre ei, a autorităţii părinteşti asupra copilului minor, instanţa deja sesizată cu o cerere în acest sens poate să dispună conform acordului părţilor – care poate lua forma unei tranzacţii judiciare sau acord de mediere –, consfinţind acest act printr-o hotărâre de expedient.

Se poate considera că există acord al părinţilor pentru exercitarea exclusivă, de către unul dintre ei, a autorităţii părinteşti asupra copilului dacă unul dintre aceştia şi-a exprimat acest acord în faţa instanţei sau printr-o declaraţie expresă dată în mod expres, irevocabil, neechivoc şi sub discernământ deplin şi neviciat - acord urmat de acceptarea expresă sau tacită a celuilalt părinte – ori dacă un părinte a renunţat, în aceeaşi modalitate, la toate drepturile sale asupra copilului, permiţând, astfel, celuilalt părinte – care acceptă expres sau tacit acest lucru – să deţină drepturile părinteşti legale depline asupra minorului. 7. Soluţionarea rapidă a cererii de exercitare exclusivă a autorităţii părinteşti

Această cerere are ca obiect ocrotirea unui minor, în sensul art. 106 al. 1, 107 al. 1 din Codul civil.

În acest caz, art. 107 al. 2 din Codul civil impune ca instanţa să soluţioneze de îndată astfel de cereri.

În cazul în care, în cadrul aceleiaşi acţiuni, o astfel de cerere este precedată de o cerere de decădere din exerciţiul drepturilor părinteşti a unuia dintre părinţi, cererea de exercitare exclusivă a autorităţii părinteşti de către celălalt părinte se va soluţiona în regimul de urgenţă impus de art. 508 al. 2 din Codul civil pentru cererea de decădere.

Prin urmare instanţa trebuie să facă aplicarea dispoziţiilor legale anterior invocate şi să soluţioneze cu celeritate o cerere cu obiect exercitarea de un singur părinte a autorităţii părinteşti, având în vedere necesitatea de a se realiza în cel mai scurt timp posibil protejarea interesului superior al minorului. 8. Timbrajul cererii de chemare în judecată pentru exercitarea exclusive a autorităţii părinteşti de către unul dintre părinţi

Această cerere este scutită de plata taxei judiciare de timbru, conform art. 29 al. 1 lit. e) O.U.G. nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru. 9. Calea de atac a hotărârii prin care se respinge cererea privind exercitarea exclusivă a autorităţii părinteşti de către unul dintre părinţi

Sentinţa judecătoriei, prin care se respinge, în tot sau în parte, cererea privind exercitarea exclusivă a autorităţii părinteşti de către unul dintre părinţi poate fi atacată cu apel principal în termen de 30 de zile de la comunicarea hotărârii, potrivit art. 468 al. 1 din Codul de procedură civilă.

Conform art. 471 al. 1 din Codul de procedură civilă, apelul şi, când este cazul, motivele de apel se depun la instanţa a cărei hotărâre se atacă4,102sub sancţiunea nulităţii.

1024 Și art. XIV al. (1) din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de


- 51 -

Potrivit art. 483 al. 2 din Codul de procedură civilă şi art. XVIII al. 2 din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, horărârile date în apel în această materie nu sunt supuse recursului, decizia pronunţată de tribunal în apel fiind definitivă şi executorie, conform art. 633 pct. 1 şi 634 al. 1 pct. 4 din Codul de procedură civilă. 10. Doctrina şi jurisprudenţa în materie

Doctrina juridică şi jurisprudenţa au statuat că unul dintre părinţi poate exercita exclusiv autoritatea părintească asupra copilului, deţi acest lucru poate fi dispus cu caracter de excepţie de la regula exercitării în comun a autorităţii părinteşti.

În doctrina juridică5103se confirmă posibilitatea exercitării exclusive a autorităţii părinteşti de unul dintre părinţi, fiind prevăzut că: - în practică, pot interveni şi situaţii obiective, care să facă imposibilă exercitarea autorităţii părinteşti de ambii părinţi, caz în care se impune ca instanţa să dispună exercitarea acesteia de unul singur dintre părinţi, indiferent dacă părinţii sunt căsătoriţi sau nu; - dispunerea exercitării autorităţii părinteşti de către unul singur dintre părinţi nu este condiţionată de decăderea celuilalt din drepturile părinteşti, dar poate fi însoţită de aceasta, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 508 al. (1) din Codul civil; - chiar şi în cazul în care copilul provine din căsătorie urmată de divorţ, exercitarea autorităţii părinteşti doar de către unul dintre părinţi se poate dispune în acele situaţii în care unul dintre părinţi este dezinteresat şi nu doreşte să ia parte în mod direct şi constant la creşterea şi educarea minorului; - instanţa de tutelă ar putea dispune exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinte, exclusiv în baza acordului exprimat de părinţi în acest sens, întrucât, pe de o parte, art. 506 din Codul civil stabileşte că părinţii se pot înţelege cu privire la exercitarea autorităţii părinteşti, dacă este respectat interesul superior al acestuia şi, după caz, cu ascultarea copilului, iar, pe de altă parte, art. 398 din Codul civil consacră excepţia de la regulă, operantă pentru motive întemeiate (or, învoiala părţilor, în coroborarea articolelor sus-menţionate, ar putea fi circumstanţiată motivelor întemeiate, în interesul superior al copilului).

În practica judiciară a Curţii Europene a Drepturilor Omului (dosarul numărul 31061/96 - Cerneki vs. Austria şi dosarul numărul 3622/97 - R.W şi C.T.G. – W vs. Austria), s-a considerat că sentinţa instanţelor de judecată austriece, aceea de a nu oferi cuplurilor divorţate custodie comună, nu poate fi atacată, deoarece nu poate fi apreciată ca fiind o măsura negativă asupra intereselor minorilor.

Solicitanţii, în ambele cazuri, erau cupluri divorţate care au depus plângeri la Curtea Europeană a Drepturilor Omului (în continuare, „C.E.D.O.”) cu privire la lipsa posibilităţii judecătorului de a le acorda custodie comună. Acest lucru nu era specificat în codul civil

procedură civilă prevede că apelul și, când este cazul, motivele de apel se depun la instanţa a cărei hotărâre se atacă 5 A se vedea: C.- M. Crăciunescu, N.- S. Tăran, Motivele pentru care autoritatea părintească se poate exercita numai de către unul dintre soţi, publicat la adresa http://blog.arpcc.ro/2013/03/otivele-pentru-care-autoritatea.html; Dispoziţii ale noului Cod civil în materia dreptului familiei – unificarea practicii judiciare, publicat la adresa http://www.inm-lex.ro/fisiere/d_175/Dispozitii%20ale%20noului%20Cod%20civil%20in%20materia%20Dreptului%20familiei%20-%20unificarea%20practicii%20judiciare.pdf; C. Vlădescu, Exercitarea autoritatii parintesti in noul Cod civil. Specificul noii reglementari, publicat la adresa http://www.juridice.ro/172550/exercitarea-autoritatii-parintesti-in-noul-cod-civil-specificul-noii-reglementari.html.

http://www.inm-lex.ro/fisiere/d_175/Dispozitii%20ale%20noului%20Cod%20civil%20in%20materia%20Dreptului%20familiei%20-%20unificarea%20practicii%20judiciare.pdf




- 52 -

austriac, decât în condiţiile în care ambii părinţi continuau să trăiască împreună sub acelaşi acoperiş. În ambele cazuri C.E.D.O. a declarat cererile ca fiind inadmisibile.

Motivele Curţii Europene în cele doua cazuri nu diferă fundamental. În cazurile R.W. şi C.T.G.– W. cuplurile au reclamat o nerespectare a art. 8, coroborart cu art. 14 din Convenţia Europeană privind Drepturile şi Libertăţile Fundamentale, ce a cauzat un tratament neechitabil şi inegal cu privire la viaţa private şi familială în comparaţie cu părinţii căsătoriţi. De asemenea ei au acuzat o violare a art. 5 a Protocolului nr. 7 la Convenţia Europeană privind Drepturile şi Libertăţile Fundamentale. Acel paragraf specifica: „Soţii au drepturi şi responsabilităţi egale între ei şi în relaţia lor cu copiii, înaintea căsătoriei, în timpul căsătoriei şi în cazul dizolvării căsătoriei. Acest articol nu trebuie însă să împiedice statul să ia masuri care sunt în acord cu interesul copiilor”.

C.E.D.O. a considerat că sentinţa instanţelor de judecată austriece, aceea de a nu oferi cuplurilor divorţate custodie comună, nu poate fi atacată deoarece nu poate fi apreciată ca fiind o măsura negativă asupra intereselor minorilor6.104

11. Concluzii Sintetizând cele prezentate în prezentul articol, se poate reţine că cererea privind

exercitarea autorităţii părinteşti asupra minorului exclusiv de către unul dintre părinţii acestuia: - se întemeiază pe dispoziţiile noului Cod civil, această materie fiind introdusă prin acest act normativ; - se formulează, ulterior datei intrării în vigoare a noului Cod de procedură civilă, în conformitate cu dispoziţiile acestuia; - se poate introduce la instanţă oricând până la majoratul copilului; - se reţine de instanţa de judecată în vederea soluţionării, doar dacă s-a urmat procedura prealabilă a informării privind medierea; - în primă instanţă este de competenţa judecătoriei (secţia de tutelă şi familie) de la domiciliul minorului; - trebuie să conţină toate elementele obligatorii ale unei cereri adresate instanţelor judecătoreşti, respectiv ale unei cereri de chemare în judecată şi propunerea probatoriului care se doreşte a fi administrat în cauză; - este la aprecierea instanţei de judecată şi face obiectul dispoziţiei acesteia, în afara situaţiilor în care s-a dispus, în prealabil, decăderea părintelui din exerciţiul drepturilor părinteşti, caz în care instanţa nu dispune, ci doar constată faptul că exercitarea autorităţii părinteşti se exercită exclusiv de părintele nedecăzut; - este admisibilă, dacă se constată, în urma administrării probatoriului în cauză (înscrisuri, martori, prezumţii, expertize, mijloace material de probă, mărturisiri, interogatorii), că admiterea ei este în interesul superior al minorului şi că există motive temeinice de natură a periclita dezvoltarea fizică, psihică, spirituală, morală sau socială a copilului; - se soluţionează de către instanţă de îndată sau, dacă, în cadrul aceleiaşi acţiuni, este precedată de o cerere de decădere din drepturile părinteşti, se soluţionează în regimu de urgenţă impus pentru cererea de decădere; - este scutită de plata taxei judiciare de timbru; - sentinţa judecătoriei, prin care se respinge, în tot sau în parte, cererea privind exercitarea exclusivă a autorităţii părinteşti de către unul dintre părinţi poate fi atacată cu apel principal în

6 A se vedea C. Forder, Dreptul de contact/acces şi custodie în lumina cazurilor precedente ale CEDO: o perspectivă olandeă - material sustinut la Conferința „Tendințe actuale în justiția pentru copil și familie” – Bucuresti, 15 - 16 octombrie 2009.


- 53 -

termen de 30 de zile de la comunicarea hotărârii, hotărârea pronunţată în apel nefiind supusă recursului şi fiind definitivă şi executorie; - a fost sursa unor opinii doctrinare şi practici judecătoreşti în sensul de a se admite pentru motive întemeiate, dar ca excepţie de la regula exercitării în comun a autorităţii părinteşti, de către ambii părinţi.


- 54 -

CONTESTAŢIA PRIVIND TERGIVERSAREA PROCESULUI – INSTRUMENT DE PREVENŢIE ŞI GARANŢIE A RESPECTĂRII DISPOZIŢIILOR ART. 6 AL. 1 DIN

CONVENŢIA (EUROPEANĂ) A DREPTURILOR OMULUI

TIBERIU PATANCIUS Avocat - Baroul Bucuresti

Îndeplinirea condiţiei „termenului rezonabil” nu se limitează la „crearea unui sistem judiciar eficient, care să nu permită întârzieri procedurale ori administrative”, ci implică şi „oferirea unor remedii efective pentru situaţia depăşirii duratei rezonabile a procedurilor judiciare, conform art. 13 din Conventia Europeană a Drepturilor Omului”. În acest context, s-a născut în dreptul procesual civil român, instituţia contestaţiei privind tergiversarea procesului.

Cuvinte cheie: contestaţia privind tergiversarea procesului, noul de procedură civilă, proces

echitabil, termen rezonabil.

În reglementarea noului Cod de Procedură Civilă (în continuare, „NCPC”) debutează instituţia contestaţiei privind tergiversarea procesului, în privinţa căreia practica judiciară ulterioară va demonstra dacă reprezintă exclusiv o garanţie formală privind soluţionarea proceselor într-un termen “optim ţi previzibil” (potrivit reglementării art. 6 al.1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului), determinată de contextul actual, al evaluării sistemului judiciar român – referitor la îndeplinirea obiectivelor din cadrul Mecanismului de Cooperare si Verificare (MCV) - de către Comisia Europeană1105ori îşi va găsi o reală aplicare practică, spre a se fundamenta într-un remediu procesual de asigurare a celerităţii şi eficienţei soluţionării proceselor civile.

S-a reţinut în jurisprudenţa CEDO ca îndeplinirea condiţiei „termenului rezonabil” nu se limitează la „crearea unui sistem judiciar eficient, care să nu permită întârzieri procedurale ori administrative”, ci implică şi „oferirea unor remedii efective pentru situaţia depăşirii duratei rezonabile a procedurilor judiciare, conform art. 13 din Convenţie” 2.106.

Întâia raportare şi evaluare a „termenului optim” incumbă judecătorului învestit cu soluţionarea cauzei care - potrivit reglementării art. 238 NCPC - are obligaţia ca, la primul termen de judecată, să asculte părţile şi apoi să estimeze „durata necesară pentru cercetarea procesului, tinând cont de împrejurările cauzei, astfel încât procesul să fie soluţionat într-un termen optim şi previzibil”. Această durată poate fi ulterior reconsiderată.

În lipsa unei definiţii a instituţiei în chestiune, în NCPC, opinăm că aceasta reprezintă un instrument de prevenţie, menit să preîntâmpine acele erori ale instanţei de judecată, apte să determine prelungirea nejustificată a cursului procesului civil, dincolo de limita unei durate „optime şi previzibile” în sensul art. 6 al. 1 din Conventia Europeană a Drepturilor Omului.

Subiectele contestaţiei sunt reglementate la art. 522 al. 1 NCPC, respectiv pot uzita de aceasta „oricare dintre părţi, precum şi procurorul care participă la judecată”.

Art. 522 al.2 NCPC enumeră limitativ ipotezele în care se poate formula contestaţia: 1. Când pentru soluţionarea unei proceduri ori pentru pronunţarea şi motivarea unei hotărâri, legea a stabilit un termen limită, care s-a împlinit fără rezultat;

1 A se vedea L. Gh. Zidaru – prelegeri în cadrul Conferinţei naţionale privind “Înţelegerea şi aplicarea noului Cod de procedură civilă”, Bucureşti, 13 aprilie 2013. 2 G. Boroi, O. Spineanu - Matei s.a., Noul Cod de procedură Civilă – comentariu pe articole, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2013, vol.I, p.1015.


- 55 -

2. Când instanţa a dispus ca un participant la proces să indeplinească un act de procedură într-un anumit termen, termenul s-a împlinit fără însă a se îndeplini obligaţia stabilită, iar instanţa nu a dispus faţă de cei vinovaţi măsurile reglementate în lege; 3. Când instanţa a obligat o persoană ori autoritate ce nu este parte în proces, să comunice într-un termen stabilit un înscris, date sau informaţii din evidenţele proprii, necesare soluţionării cauzei, iar aceasta din urmă nu şi-a îndeplinit obligaţia în termen, iar instanţa nu a dispus măsuri privind remedierea situaţiei ori sancţionatorii; 4. Ipoteza în care instanţa şi-a încălcat obligaţia de soluţionare a cauzei „într-un termen optim şi previzibil”, fie prin neadoptarea „măsurilor prevăzute de lege”, fie prin „neîndeplinirea din oficiu a unui act de procedură necesar soluţionării cauzei, deşi timpul scurs de la ultimul sau act de procedură ar fi fost suficient pentru luarea măsurii sau îndeplinirea actului”.

Retragerea contestaţiei poate fi efectuată de către contestator la orice moment până la soluţionarea acesteia (art. 523 NCPC). Contestaţia retrasă nu poate fi invocată pentru aceleaşi motive (probabil, pentru cele cunoscute la data formulării acesteia).

S-a arătat că această reglementare se aplică atât contestaţiei, cât şi în situaţia judecării căii de atac a plângerii, motivat pe de o parte de faptul că textul art. 523 NCPC nu distinge între cele două, dar şi de observaţia că această reglementare a fost inserată de legiuitor chiar înaintea art. 524, respectiv 525 NCPC, ce reglementează procedurile contesţatiei şi a plângerii3.107.

Art. 524 al. 1 NCPC stabileşte că forma contestaţiei este cea scrisă, iar instanţa competentă să o soluţioneze este cea „învestită cu soluţionarea procesului în legătură cu care se invocă tergiversarea judecăţii”. Contestaţia poate fi formulată şi verbal, în cadrul şedinţei de judecată, în aceasta ipoteză fiind consemnată în încheierea de şedinţă, împreună cu motivele invocate de parte.

Cu privire la procedura soluţionării constestaţiei, art. 524 al. 2 stabileşte că formularea acesteia „nu suspendă soluţionarea cauzei”.

Contestaţia este solutionată fără citarea părţilor, în termen de cel mult 5 zile de la înregistrare/invocare, „de către completul învestit cu judecarea cauzei” – art. 524 al. 3 NCPC.

În cazul în care găseşte contestaţia întemeiată, instanţa „pronunţă o încheiere nesupusă nici unei căi de atac”, prin care dispune „măsurile necesare înlăturării situaţiei care a provocat tergiversarea judecăţii”. O copie a respectivei încheieri îi este comunicată contestatorului – art. 524 al. 4 NCPC.

Contestaţiile apreciate ca neîntemeiate se resping prin încheiere, împotriva căreia poate fi formulată plângere într-un termen de decădere, de 3 zile de la comunicare. Plângerea se depune la instanţa care a soluţionat contestaţia, însă este de competenţa instanţei ierarhic superioare. Nici formularea plângerii nu suspendă judecata - art. 524 al. 5 NCPC.

Atât încheierea de admitere, cât şi cea de respingere a contestaţiei ca neîntemeiate „se motivează în termen de 5 zile de la pronunţare” – art. 524 al.6 NCPC.

În ceea ce priveşte procedura soluţionării plângerii, judecata se face în complet de 3 judecători, în termen de 10 zile de la primirea dosarului de la instanţa ierarhic inferioară, fără a fi citate părţile. Hotărârea de soluţionare trebuie motivată în 5 zile de la pronunţare şi nu este supusă nici unei căi de atac – art. 525 al. 1 NCPC.

Dacă plângerea este apreciată ca fiind întemeiată, instanţa ce judecă procesul va fi obligată să îndeplinească actul de procedură şi/sau să ia măsurile legale necesare (indicându-se prin hotărâre care sunt măsurile respective, precum şi termenul pentru îndeplinirea acestora) – art. 525 al. 2 NCPC.

3 Idem, p. 1019.


- 56 -

Art. 525 al. 3 NCPC statuează interdicţia expresă, pentru instanţa care soluţionează plângerea, de a da „dezlegări asupra unor probleme de fapt sau de drept”, care să aibă ca efect fie o anticipare a modalităţii de soluţionare a cauzei de către instanţa ce judecă procesul, ori „care să aducă atingere a libertăţii judecătorului”, în ceea ce priveşte soluţionarea procesului.

Sancţionarea contestatorului de rea-credinţă operează atât în cazul contestaţiei, cât şi a plângerii şi poate consta în plata unei amenzi judiciare între 500 si 2.000 lei, precum şi în obligarea autorului la plata către partea adversă (la cererea acesteia din urmă) de despăgubiri pentru prejudiciul astfel cauzat (art. 526 al. 1 NCPC).

Legiuitorul reglementează modul de stabilire a relei-credinte, la art. 526 al. 2 NCPC, stabilind doua criterii în acest sens, respectiv „caracterul vădit nefondat” al cererilor sau „orice alte imprejurări” care pot conduce la concluzia că exercitarea cererii a fost întrerprinsă „în alt scop decât acela pentru care legea o recunoaşte”. Opinăm că aceste criterii circumscriu o largă sferă de situaţii procesuale, dintre care unele pur subiective (interpretări), urmând a fi apreciate raportat la particularităţile fiecarei cauze.

Cu privire la sancţionarea relei-credinţe, s-a reţinut că amenda judiciară se aplică oricăreia dintre subiectele contestaţiei, întrucât nu se face distincţie, după cum cel care a formulat contestaţia este parte în proces sau procurorul care participă la acesta. În fine, s-a observat şi argumentat împrejurarea că încheierea sau hotărârea de sancţionare a contestatorului de rea-credinţă nu poate fi supusă examinării, nefiind aplicabile în speţă dispoziţiile art. 191 NCPC4.108.

Opinia unanimă a teoreticienilor, cât şi a practicienilor dreptului este aceea potrivit căreia instrumentul contestaţiei privind tergiversarea procesului, deşi util, trebuie utilizat cu măsură, argumentându-se că în contextul actual, al unei încărcări excesive a instanţelor judecătoreşti şi de „pronunţata instabilitate legislativă, care generează periodic valuri de procese”5,109iniţierea unei astfel de proceduri trebuie să reprezinte o excepţie iar nu regula, spre a preîntâmpina o şi mai mare îngreunare a activităţii magistraţilor.

Un număr însemnat de asemenea contestaţii ar genera o imposibilitate a respectării tuturor termenelor procesuale, prin adăugarea şi a celor reglementate pentru soluţionarea contestaţiei ori a plângerii propriu-zise şi generând un veritabil blocaj în activitatea instanţelor de judecată.

4 Idem, p. 1023. 5 Idem, p. 1016.


- 57 -

PRACTICĂ JUDICIARĂ

JURISPRUDENŢĂ RELEVANTĂ A INSTANŢELOR JUDECĂTOREŞTI

FLORIN RADU Avocat - Baroul Hunedoara

A) În materie penală

1. Revocarea suspendării sub supraveghere. Inexistenţa relei credinţe a condamnatului în privinţa încălcării măsurilor de supraveghere Pentru a se dispune revocarea beneficiului suspendării condiţionate sub supraveghere, se impune a se dovedi mai presus de orice indoială că încălcarea măsurilor de supraveghere de către condamnat s-a făcut cu rea credinţă. În speţă, condamnatul a încălcat parţial aceste măsuri, părăsind România în scopul stringent de a-şi găsi un loc de muncă potrivit pentru sănătatea sa.

(Curtea de Apel Alba Iulia, s. pen., dec. nr. 185 din 20 noiembrie 2012, publicată iniţial pe www.juridice.ro) Prin sentinţa penală nr. 201/08.10.2012, pronunţată de Tribunalul Hunedoara – Secţia penală, a fost admisă cererea formulată de Compartimentul Executări Penale din cadrul Tribunalului Hunedoara privind pe condamnat.

În baza art. 447 al. 1 C. pr. pen., raportat la art. 864 al. 2 C. pen., a fost revocată suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei rezultante de 3 ani închisoare şi a pedepsei accesorii a interzicerii, pe o durată de 2 ani, a drepturilor prev. de art. 64 lit. a teza a II-a şi lit. b C. pen., aplicate condamnatului prin sentinţa penală nr. 42/2011 a Tribunalului Hunedoara, definitivă faţă de condamnat la data de 04.07.2011, prin neapelare. S-a dispus emiterea mandatului de executare a pedepsei conform prezentei sentinţe la rămânerea definitivă a acesteia şi executarea pedepsei aplicate. A fost obligat condamnatul să plătească cheltuieli judiciare către stat.

Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut următoarele: Prin cererea formulată de Compartimentul Executări Penale din cadrul Tribunalului

Hunedoara, s-a solicitat revocarea suspendării sub supraveghere a pedepsei de 3 ani închisoare aplicată condamnatului prin sentinţa penală nr. 42/2011, pronunţată de Tribunalul Hunedoara, întrucât acesta nu respectă măsurile de supraveghere ce i-au fost impuse de instanţă şi nu se conformează planului de supraveghere întocmit de consilierul de probaţiune însărcinat cu supravegherea sa.

Examinând cererea dedusă judecăţii prin prisma actelor aflate la dosarul cauzei, instanţa a reţinut că prin sentinţa penală nr. 42/2011 pronunţată de Tribunalul Hunedoara, G.E. a fost condamnat 3 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de constituire grup infracţional nestructurat, prev. de art. 8 al.1 din Legea nr. 39/2003, rap. la art. 2 lit. a teza a II-a şi b, pct. 9 şi 12 din Legea nr. 39/2003 şi art. 323 C. pen; - 2 ani închisoare şi 2 ani interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit. a teza a II-a şi b C. pen, pentru săvârşirea infracţiunii de proxenetism, prev. de art. 329 al. 1 C. pen .

http://www.juridice.ro/


- 58 -

În baza art. 33 lit. a, art. 34 lit. b şi art. 35 al. 3 C. pen., au fost contopite pedepsele de mai sus şi aplicată inculpatului pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare şi 2 ani interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit. a teza a II-a şi b C. pen. În baza art. 861, art. 862 şi art. 71 al. 5 C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere şi a pedepsei accesorii pe durata unui termen de încercare compus din cuantumul pedepsei aplicate, la care se adaugă un interval de timp de 2 ani. A fost încredinţată supravegherea inculpatului Serviciului de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Hunedoara. Pe durata termenului de încercare inculpatul a fost obligat să se supună măsurilor de supraveghere prev. de art. 863 al. 1 lit. a-d C. pen., adică : - să se prezinte, la datele fixate, la judecătorul desemnat cu supravegherea lui sau la Serviciul de protecţie a victimelor şi reintegrare socială a infractorilor; - să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea; - să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă; - să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existenţă. Instanţa a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 864 C. pen. privind revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere. Din referatul întocmit de Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Hunedoara, la care sunt ataşate Planul de supraveghere a condamnatului, Procesul verbal de aducere la cunoştinţă a măsurilor impuse condamnatului, orarul cu datele întrevederilor la care condamnatul urma să participe, avertismentele scrise aplicate condamnatului pentru încălcarea măsurilor de supraveghere, declaraţia condamnatului consemnată în practicaua prezentei sentinţe, din care rezultă că acesta s-a deplasat în Italia deşi consilierul de probaţiune a refuzat modificarea orarului cu datele întrevederilor obligatorii, instanţa a reţinut că, aşa cum se susţine în actul de sesizare al instanţei, condamnatul nu a respectat niciuna din obligaţiile ce i-au fost impuse la momentul condamnării. Condamnatul s-a prezentat numai la patru întrevederi cu consilierul de probaţiune, în perioada ianuarie – aprilie 2012 şi la două întrevederi în anul 2011, în lunile septembrie şi decembrie. Deşi nu avea nici o sursă licită de venit iar consilierul din cadrul Serviciului de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Hunedoara a făcut demersuri şi a identificat un loc de muncă unde condamnatul ar fi fost angajat, acesta a refuzat angajarea. A preferat, în schimb, să întrerupă contactul cu consilierul şi să plece în Italia, făcând imposibilă exercitarea supravegherii. Având în vedere acest comportament al condamnatului, Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Hunedoara i-a aplicat două avertismente scrise, atrăgându-i atenţia asupra conduitei necorespunzătoare. Nici după cele două avertismente condamnatul nu s-a confirmat obligaţiilor impuse la momentul condamnării. Nici până la prezentarea în faţa instanţei condamnatul nu şi-a corectat comportamentul iar supravegherea sa nu poate fi efectuată din cauza relei credinţe de care acesta dă dovadă. Din cele expuse mai sus rezultă că, cu rea-credinţă, nu a îndeplinit niciuna din obligaţiile stabilite de instanţă în sarcina sa, nu a respectat măsurile de supraveghere stabilite pe durata termenului de încercare, comportament care, potrivit disp. art 864 al. 2 C. pr. pen., atrage revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere. Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs, în termenul legal, condamnatul, aducându-i critici de nelegalitate şi netemeinicie, solicitând casarea acesteia şi în rejudecare, respingerea


- 59 -

sesizării privind revocarea suspendării sub supraveghere a executării pedepsei aplicate prin sentinţa penală nr. 201/08.10.2012 pronunţate de Tribunalul Hunedoara – Secţia penală.

În expunerea motivelor de recurs, condamnatul a susţinut că plecarea sa în Italia nu a avut loc în scopul de a eluda legea sau de a se sustrage de la supravegherea exercitată asupra sa de consilierul de probaţiune, ci a avut drept scop căutarea unui loc de muncă, pentru a-şi câştiga în mod legal existenţa.

Recurentul a învederat faptul că are în întreţinere un copil minor, locuieşte împreună cu concubina sa, care nu are loc de muncă, iar de curând a reluat şi respectat programul de supraveghere, prezentându-se la Serviciul de Probaţiune Hunedoara.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 3851 – 38519 C. pr. pen. În susţinerea recursului, condamnatul a depus la dosar înscrisuri, respectiv orar cu

datele fixate pentru întrevederi, adeverinţă privind copilul minor, certificat de naştere al acestuia, adeverinţă de venit pentru anul 2012 privind pe recurent şi pe concubina condamnatului, chitanţă de plată a cheltuielilor judiciare, practică judiciară, scrisoare medicală.

S-a procedat la ascultarea recurentului condamnat şi a martorei. Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate, dar şi din oficiu, în

conformitate cu dispoziţiile art. 3856 al. 3 C. pr. pen., Curtea constată că recursul condamnatului este fondat.

Potrivit dispoziţiilor art. 447 C. pr. pen., rap. la art. 9 din Legea nr. 275/2006 privind executarea pedepselor şi a măsurilor dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal, în cazul nerespectării de către condamnat a măsurilor de supraveghere impuse în sarcină cu ocazia aplicării pedepsei cu suspendarea sub supraveghere a executării, judecătorul delegat la compartimentul executări penale, la propunerea consilierului serviciului de probaţiune, sesizează instanţa care a judecat în primă instanţă infracţiunea, în vederea revocării suspendării.

De asemenea, conform art. 864 al. 2 C. pen., suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei se revocă dacă cel condamnat nu îndeplineşte, cu rea credinţă, măsurile de supraveghere prevăzute de lege ori obligaţiile stabilite de instanţă.

Pornind de la dispoziţiile legale arătate, Curtea constată că recurentului G.E., condamnat prin sentinţa penală nr. 42/2011 a Tribunalului Hunedoara la o pedeapsă de 3 ani închisoare şi 2 ani interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit. a teza a II-a şi b C. pen. cu suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei principale, i s-a imputat faptul că în perioada mai 2012 – iulie 2012 nu s-a prezentat la întrevederile cu consilierul de probaţiune, fiind plecat în Italia, fără a anunţa organele însărcinate cu supravegherea despre deplasarea sa. Mai mult, deşi consilierul de probaţiune a efectuat demersuri pentru a-i găsi acestuia un loc de muncă în ţară, condamnatul a refuzat categoric oferta.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, Curtea apreciază că în cauză nu s-a făcut dovada relei credinţe a condamnatului, cerinţă esenţială pentru a se dispune revocarea suspendării sub supraveghere a executării pedepsei aplicate, în condiţiile art. 864 al. 2 C. pen.

Potrivit susţinerilor recurentului, dovedite cu scrisoarea medicală depusă la dosar, refuzul său de a accepta oferta de angajare făcută de consilierul de probaţiune s-a datorat stării sale de sănătate, acesta suferind în octombrie 2011 un accident soldat cu fractură de claviculă stângă.

Până la momentul plecării sale în Italia, recurentul s-a prezentat la toate întrevederile cu consilierul de probaţiune, iar din depoziţia martorei, coroborată cu susţinerile recurentului, a rezultat că plecarea acestuia a fost determinată de necesitatea găsirii unui loc de muncă, corespunzător stării sale de sănătate.

Martora a relevat faptul că recurentul a muncit în agricultură, a expediat bani acasă, fiind de altfel singurul întreţinător al familiei.


- 60 -

În întreg contextul relevat, considerând că lipsa condamnatului de la întrevederile cu consilierul de probaţiune şi plecarea sa din ţară pentru o perioadă de 3 luni a fost cauzată de împrejurări obiective, determinate de necesitatea prestării unor activităţi aducătoare de venituri, Curtea apreciază că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile prev. de art. 864 al. 2 C. pen., lipsind reaua credinţă a recurentului.

Neîndeplinirea obligaţiilor impuse de instanţă prin hotărârea de condamnare nu a avut loc în vederea sustragerii de la supraveghere, condamnatul a reluat toate întrevederile cu consilierul de probaţiune, dovedind faptul că a conştientizat consecinţele conduitei sale, situaţie în care Curtea consideră fondate criticile aduse hotărârii atacate.

În consecinţă, în temeiul art. 38515 pct. 2 lit. d C. pr. pen., Curtea va admite recursul formulat de condamnatul, va casa sentinţa penală nr. 201/08.10.2012 a Tribunalului Hunedoara – Secţia penală şi în rejudecare, va respinge cererea formulată de Compartimentul Executări Penale din cadrul Tribunalului Hunedoara privind revocarea suspendării sub supraveghere a executării pedepsei aplicate condamnatului prin sentinţa penală nr. 42/2011 a Tribunalului Hunedoara, definitivă prin neapelare.

Notă: Fără a ne lăsa foarte multe posibilităţi de a comenta prezenta decizie, instanţa de recurs a pronunţat o hotărâre temeinică, în care a dat valoare şi a subliniat faptul că revocarea suspendării sub supraveghere a executării pedepsei – reprezentând o adevărată excepţie de la regula autorităţii de lucru judecat, trebuie să se bazeze pe probe care să înlăture în mod real prezumţia de bună credinţă a condamnatului.

Plecarea din ţară a condamnatului exclusiv în scopul de a-şi găsi un loc de muncă, prezentarea sa la multe din şedinţele de supraveghere, dar şi refuzul justificat de a accepta un loc de muncă propus de Serviciul de probaţiune – iată elementele care au determinat instanţa de recurs să aprecieze că încălcarea obligaţiilor de către condamnat a fost una justificată şi determinată de fatori externi voinţei acestuia.

Mai rebuie să spunem şi faptul că – raportat la materialul probatoriu existent în faza de primă instanţă – şi sentinta Tribunalului Hunedoara a fost una legală şi temeinică, la acel moment neadministrându-se probe care să confirme prezumţia de bună credinţă a condamnatului.

2. Restituirea cauzei în vederea refacerii urmăririi penale. Nelegalitate

Potrivit art. 332 C. pr. pen., cauzele de restituire a pricinii la procuror sunt strict şi limitativ prevăzute de lege, iar între acestea nu se regăseşte temeiul invocat de instanţa de fond pentru a dispune o atare soluţie. Distinct de aceasta, Curtea reţine că nici verificările întemeiate pe dispoziţiile art. 300 C. pr. pen. nu justifică restituirea cauzei la procuror, deoarece o astfel de verificare de regularitate priveşte doar chestiunile strict formale prevăzute de art. 263 C. pr. pen., iar în speţă rechizitoriul cuprinde toate aceste elemente. Instanţa de fond are posibilitatea să administreze probe în vederea stabilirii situaţiei de fapt şi de drept, inclusiv în ceea ce priveşte întinderea prejudiciului, aspect care este într-adevăr hotărâtor în raport de încadrarea juridică a faptei. Având în vedere temeiurile pentru care instanţa de fond a dispus restituirea cauzei la procuror nu sunt printre cele prescrise de lege, Curtea, în baza art. 38515 al.1 pct. 2 lit. d C. pr. pen., va admite recursul declarat de parchet, va casa sentinţa penală atacată şi va dispune trimiterea cauzei pentru continuarea judecăţii.


- 61 -

(Curtea de Apel Alba Iulia, s. pen., dec. nr. 389 din 4 aprilie 2013, nepublicată)

Prin sentinţa penală nr.1494/16.10.2012 pronunţată de Judecătoria Deva, în baza art. 332 al. 2 C. pr. pen. s-a dispus restituirea cauzei către Parchetul de pe lângă Tribunalul Hunedoara, în vederea refacerii urmăririi penale. Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut următoarele de fapt şi drept: Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Hunedoara, s-a trimiterea în judecată a inculpaţilor, pentru săvârşirea infracţiunii de furt calificat în forma de participaţie penală a complicităţii, prev. şi ped. de art. 26 C. pen., rap. la art. 208 al. 1, art. 209 al.1 lit. i şi al 4 C. pen.al, cu aplicarea art. 41 al. 2 C. pen. Prin încheierea penală nr. 82/2012, pronunţată de Tribunalul Hunedoara, faţă de dispoziţiile art. 50 al. 5 teza finală C. pr. pen., a desemnat Judecătoria Deva, pentru judecarea cauzei, ce face obiectul dosarului mai sus menţionat. Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Hunedoara s-a dispus trimiterea în judecată a inculpaţilor, pentru săvârşirea infracţiunii de furt calificat prev. şi ped. de art. 208 al. 1, art. 209 al. 1 lit. i şi al 4 C. pen., cu aplicarea art. 41 al. 2 C. pen. S-a reţinut în sarcina inculpaţilor că au primit în mod repetat icoanele sustrase din biserici monument istoric de către autori rămaşi neidentificaţi, respectiv: 1. – 16 icoane pictate pe sticlă, recuperate 13 vechi, în valoare de 30.000 de euro, sustrase în perioada cuprinsă între 25-28.09.2011 prin forţarea şi escaladarea ferestrei din interiorul Bisericii X; 2. – 8 icoane pictate pe lemn şi sticlă, recuperate 6 vechi, în valoare de 25.000-30.000 de euro, sustrase în perioada cuprinsă între 05-29.09.2011 prin forţarea şi escaladarea ferestrei din interiorul Bisericii Y; 3. – 10 icoane pictate pe lemn şi sticlă, recuperate 4, vechi, în valoare de 25.000 de euro, sustrase în perioada septembrie-octombrie 2011 prin forţarea şi escaladarea ferestrei din interiorul Bisericii Z; 4. – 20 de icoane pictate pe lemn şi sticlă, vechi, sustrase în perioada 08.08.2011-25.09.2011, prin forţarea şi escaladarea ferestrei din interiorul Bisericii T; 5. – 15 icoane pictate pe lemn şi sticlă, vechi, sustrase în perioada 08.08.2011-25.09.2011 prin forţarea şi escaladarea ferestrei din interiorul Bisericii U, cele 34 de icoane fiind în valoare totală de 616.000 de lei, recuperate în total de la cele 2 biserici 2 icoane; 6. – 25 icoane pe lemn, recuperate 17, vechi, în valoare de 200.000 de lei, sustrase în noaptea de 10-11.08.2011 prin forţarea şi escaladarea ferestrei din interiorul Bisericii V; 7. – 20 pe lemn, recuperate integral, vechi, în valoare de 160.000 de lei, sustrase în perioada cuprinsă între 07-11.08.2011 prin forţarea Bisericii A; 8. – 2 icoane pe sticlă, recuperate, vechi, în valoare de 8.000 de lei, sustrase din interiorul Bisericii B, în valoare totală de 1.366.000 de lei. S-a reţinut în sarcina inculpaţilor că în perioada august – septembrie 2011 au sustras 112 icoane prin spargerile comise în opt lăcaşuri de cult (biserici vechi de lemn), în timpul nopţii, prejudiciul cauzat părţilor vătămate fiind de 1.366.000 lei. În urma percheziţiilor efectuate a fost ridicată o unitate de calculator, iar urmare a percheziţiei informatice s-a stabilit că inculpatul a căutat pe internet cuvântul „icoană”, ceea ce dovedeşte preocuparea sa în vinderea icoanelor.


- 62 -

O parte din icoanele sustrase au fost recuperate, dar nu ca urmare a contribuţiilor inculpaţilor, ci ca urmare a activităţilor de urmărire penală desfăşurate de către organele de cercetare penală. Potrivit art. 209 al.1 lit. i C. pen., furtul (luarea unui bun mobil, din posesia sau deţinerea altuia, fără consimţământul acestuia, în scopul de a şi-l însuşi pe nedrept), săvârşit prin efracţie, escaladare sau prin folosirea fără drept a unei chei adevărate ori a unei chei mincinoase, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani. În cuprinsul art. 209 al. 4 C. pen., se arată că furtul care a produs consecinţe deosebite de grave se pedepseşte cu închisoare de la 10 la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi. Noţiunea de consecinţe deosebit de grave este definită în cuprinsul art. 146 C. pen., înţelegându-se o pagubă materială mai mare de 200.000 lei sau o perturbare deosebită de gravă a activităţii, cauzată unei autorităţi publice sau oricărei dintre unităţile la care se referă art. 145 C. pen., ori altei persoane fizice sau juridice, prin toate acţiunile sau inacţiunile, prin care se realizează elementul material al laturii obiective a infracţiunii. Aşadar, instanţa este sesizată cu săvârşirea infracţiunii de rezultat, de daună (furt calificat) în formă continuată, fiecare act material trebuind să conţină toate elementele constitutive ale infracţiunii de furt calificat. Se arată în ambele rechizitorii, a căror judecată a fost reunită, că obiectul material la infracţiunii de furt calificat îl constituie 112 icoane, sustrase din 8 biserici în prejudiciu total de 1.366.000 lei . În prezenta cauză, întinderea prejudiciului (mărime, valoare, cuantum), prezintă relevanţă juridică, din două perspective: - încadrarea juridică a infracţiunii dedusă judecăţii, în contextul existenţei unor elemente constitutive diferite în conţinutul constitutiv al infracţiunilor prev. de art. 209 al.1 C. pen., pe de o parte (în cuprinsul acestei din urmă norme de incriminare, se cuprinde în condiţia specială în conţinutul constitutiv, legată de mărimea prejudiciului, consecinţe deosebit de grave, cu implicaţii directe asupra limitelor legale speciale de pedeapsă). - aplicarea dispoziţiilor art. 27 C. pen., fiind vorba de mai mulţi participanţi la săvârşirea aceleiaşi infracţiuni şi a dispoziţiilor art. 72 C. pen., ce cuprinde criteriile generale de individualizare a pedepsei în sensul în care în cauză se aduce o soluţie de condamnare. Icoanele ce se susţine că ar fi fost sustrase nu au caracterul unor bunuri fungibile, consumptibile, astfel încât, să poată fi înlocuite unele cu altele, fără a fi afectată valoare lor, în contextul în care ar fi posibilă o restituire în natură. Dimpotrivă, evaluarea acestora se impune a fi făcută pentru fiecare dintre cele 112, stabilirea cu exactitate a mărimii prejudiciului, impunându-se din cele două perspective mai sus menţionate. Totodată, se constată că parchetul, care a pus în mişcare acţiunea penală şi o exercită ca atare, în faţa instanţei de judecată nu are posibilităţi suplimentare de precizare acesteia, în condiţiile unor lacune ale elementelor probatorii, în sensul circumscrierii stării de fapt infracţiunii prev. de art. 209 al.1 C. pen., fără a se mai susţine că fapta ar fi produs consecinţe deosebit de grave; sesizarea instanţei făcându-se clar, precis şi relativă la o încadrare juridică anume determinată în partea specială a codului penal sau într-o lege specială. Şi în ipoteza discutării unei schimbării a încadrării juridice, trebuie să existe la dosarul cauzei suficiente elemente probatorii, care să fundamenteze faptul dacă prejudiciul a depăşit sau nu valoarea de 200.000 lei. Raportat la cele expuse anterior şi având în vedere că multe dinte cele 112 icoane se arată că ar fi fost sustrase dar nu au fost recuperate, nu există indicii privind dobânditorul lor sau locul unde se găsesc, şi, mai ales nu rezultă date de identificare şi individualizare raportat la fiecare bun sustras, astfel încât, să poată fi probată valoarea acestora, chiar şi în faza de cercetare


- 63 -

judecătorească, instanţa a apreciat că încadrarea juridică a infracţiunii cu care a fost sesizată, nu poate fi stabilită, prin raportare la toate actele dosarului cauzei, chiar dacă există elemente probatorii cu privire la elementul material din latura obiectivă, parte a conţinutului constitutiv a infracţiunii de furt calificat. În acest context şi având în vedere dispoziţiile art. 332 al. 2 C. pr. pen, s-a dispus restituirea cauzei către parchet, în vederea refacerii urmăririi penale. Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs Parchetul de pe lângă Tribunalul Hunedoara, solicitând casarea hotărârii şi trimiterea cauzei pentru continuarea judecăţii primei instanţe. În dezvoltarea motivelor de recurs s-a susţinut că în mod nelegal instanţa a dispus restituirea cauzei la procuror deoarece nu sunt întrunite cerinţele prev. de art. 332 C. pr. pen. Deliberând asupra recursului prin prisma motivelor invocate Curtea reţine următoarele: Potrivit dispoziţiilor art. 332 C. pr. pen.: „Restituirea pentru refacerea urmăririi penale (1) Când se constată, înainte de terminarea cercetării judecătoreşti, că în cauza supusă judecăţii s-a efectuat cercetare penală de un alt organ decât cel competent, instanţa se desesizează şi restituie cauza procurorului, care procedează potrivit art. 268 al. 1. Cauza nu se restituie atunci când constatarea are loc după începerea dezbaterilor sau când instanţa, în urma cercetării judecătoreşti, schimbă încadrarea juridică a faptei într-o altă infracţiune pentru care cercetarea penală ar fi revenit altui organ de cercetare. (2) Instanţa se desesizează şi restituie cauza procurorului pentru refacerea urmăririi penale în cazul nerespectării dispoziţiilor privitoare la competenţa după materie sau după calitatea persoanei, sesizarea instanţei, prezenţa învinuitului sau a inculpatului şi asistarea acestuia de către apărător.” Potrivit dispoziţiilor mai citate, cauzele de restituire a pricinii la procuror sunt strict şi limitativ prevăzute de lege, iar între acestea nu se regăseşte temeiul invocat de instanţa de fond pentru a dispune o atare soluţie. Distinct de aceasta, Curtea reţine că nici verificările întemeiate pe dispoziţiile art. 300 C. pr. pen. nu justifică restituirea cauzei la procuror deoarece o astfel de verificare de regularitate priveşte doar chestiunile strict formale prevăzute de art. 263 C. pr. pen., iar în speţă rechizitoriul cuprinde toate aceste elemente. Instanţa de fond are posibilitatea să administreze probe în vederea stabilirii situaţiei de fapt şi de drept inclusiv în ceea ce priveşte întinderea prejudiciului, aspect care este într-adevăr hotărâtor în raport de încadrarea juridică a faptei. Având în vedere temeiurile pentru care instanţa de fond a dispus restituirea cauzei la procuror nu sunt printre cele prescrise de lege, Curtea în baza art. 38515 al.1 pct. 2 lit. d C. pr. pen., va admite recursul declarat de parchet împotriva sentinţei penale nr.1494/16.10.2012, pronunţată de Judecătoria Deva, va casa sentinţa penală atacată şi va dispune trimiterea cauzei la aceeaşi instanţă, pentru continuarea judecăţii.

3. Înlocuirea măsurii arestării preventive cu o altă măsură preventivă, mai blândă, motivată de diminuarea pericolului social, prin trecerea timpului. Nelegalitate

Se poate afirma cu suficient temei că, în cauză, cercetările s-au derulat consecvent si continuu, inclusiv în decursul celor 6 luni de când inculpatul este arestat preventiv, probatoriul necesar lămuririi cauzei fiind continuu administrat, astfel încât, perioada de detenţie prelungirile de arestare acordate, totalizând aproximativ 160 zile, a fost şi continuă să fie justificată de motive pertienente.


- 64 -

De altfel, judecătorul fondului nu a indicat criterii concrete în baza cărora a apreciat că măsura preventivă a arestului preventiv este oportun să fie înlocuită cu măsura preventivă a obligării de a nu părăsi localitatea de domiciliu (cu excepţia deplasării la locul de muncă şi la organele judiciare atunci când este chemat).. Analiza efectuată de instanţa de fond nu corespunde respectării obligaţiei sale, de a analiza toţi factorii pertinenţi prin raportare concretă la inculpatul şi s-a bazat pe relevarea unui singur factor care militează pentru eliberare - trecerea timpului şi odată cu aceasta faptul că urmărirea penală se află în fază avansată de finalizare - dar nu s-a raportat la circumstanţele cauzei şi nu a arătat de ce măsura preventivă neprivativă de libertate este oportună, în condiţiile în care de la ultima prelungire (dispusă cu autoritate de lucru judecat sub aspectul existenţei pericolului concret pentru ordinea publică) nu s-a administrat nicio probă că s-ar fi diminuat pericolul. Or, diminuarea pericolului concret nu se prezumă prin raportare la trecerea timpului, ci prin raportare la probe care să releve elemente diferite de cele avute în vedere la prelungirea arestării dispusă cu autoritate de lucru judecat.

(Curtea de Apel Alba Iulia, s. pen., dec. nr. 33 din 19 martie 2013, nepublicată)

Deliberând asupra recursului penal de faţă, constată următoarele: 1. Prin încheierea penală nr. 13 din data de 13.03.2013, pronunţată de Tribunalului Alba

– Secţia Penală, judecătorul, în baza art. 139 al.2, art.145 C. pr. pen., a admis ca fondată cererea formulată de inculpat şi a dispus înlocuirea măsurii arestării preventive cu măsura obligării de a nu părăsi localitatea, stabilind în baza dispoziţiilor art.145 al.11 C. pr. pen., mai multe obligaţii şi a respins cererea aceluiaşi inculpat de revocare a măsurii arestării preventive.

În motivare,judecătorul a reţinut că temeiurile avute în vedere la luarea măsurii arestării preventive a inculpatului s-au schimbat deoarece acesta este arestat de aproape şase luni într-o cauză penală, aflată în faza de urmărire penală, în care este cercetat pentru sprijinire a unui grup infracţional nestructurat, complicitate la evaziune fiscală,delapidare,fals la legea contabilităţii, aşa încât pericolul concret pentru ordinea publică s-a atenuat foarte mult sau chiar a dispărut..

Sub acest aspect a reţinut că, măsura arestului preventiv nu poate fi perpetuată la nesfârşit pentru că, fiind o măsură preventivă are caracter temporar,vremelnic şi-a fost prevăzută de legiuitor pentru a răspunde scopului menţionat la art.136 C. pr. pen. Cum în cauză urmărirea penală este aproape finalizată, punerea în libertate a inculpatului nu ar împiedica buna desfăşurare în continuare a procesului penal, neexistând riscul ca acesta să se sustragă de la judecată.

De asemenea, şi în raport de durata detenţiei provizorii, judecătorul tribunalului a arătat că durata trebuie să fie rezonabilă şi apreciată, nu în raport de complexitatea anchetei penale, ci de gradul de pericol al infracţiunii şi persoana inculpatului, aşa încât a admis cererea de înlocuire a măsurii arestării preventive cu măsura obligării de a nu părăsi localitatea,fixându-i acestuia respectarea mai multor obligaţii.

2. Împotriva încheierii penale nr.13 din data de 13.03.2013, pronunţată de Tribunalului Alba – Secţia Penală, Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism - Serviciul Teritorial Alba a declarat recurs, motivat în scris sub aspectul greşitei evaluări a actualei situaţii juridice a inculpatului, în special prin prisma faptului că inculpatul a efectuat demersuri concrete pentru zădărnicirea aflării adevărului, fiind incident art.148 lit. b C. pr. pen., prin influenţarea depoziţiilor persoanelor care au fost sau urmau să fie audiate în cauză, iar aspectele privind comportamentul violent şi intimidator al său reiese din declaraţiile martorei, ce a fost ameninţată cu un cuţit.


- 65 -

Reţinerea incidenţei dispoziţiilor art.148 lit .f C. pr. pen., s-a arătat în motivele de recurs ale Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism - Serviciul Teritorial Alba este de asemenea, justificată în continuare, în raport cu natura şi gravitatea intrinsecă a acuzaţiilor ce planează asupra inculpatului, prin raportare la intervalul îndelungat de timp de derulare a manoperelor ilicite, numărul mare de persoane fizice şi juridice implicate, cuantumul mare al prejudiciului stabilit de organele fiscale şi atitudinea nesinceră a acestuia.

3. Analizând recursul formulat de Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism - Serviciul Teritorial Alba, prin prima motivelor invocate şi din oficiu sub toate aspectele, Curtea apreciază că acesta este fondat pentru motivele ce vor fi dezvoltate în continuare.

4. În cauză, inculpatul a fost arestat preventiv prin încheierea penală nr. 27/ 9.10.2012 Tribunalului Alba, care a admis propunerea Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism - Serviciul Teritorial Alba şi a dispus arestarea preventivă a inculpatului pe o durată de 29 zile, prelungită pentru alte perioade de câte 30 zile prin încheierile penale nr.62 din 2.11.2012, nr. 67 din 29.11.2012, nr. 70 din 27.12.2012, nr. 4 din 30.01.2013, din 6.03.2013 ale Tribunalului Alba, respectiv până la data de 05.04.2013, deoarece s-a reţinut că există indicii temeinice, respectiv presupunerea rezonabilă că a comis infracţiunile de sprijinire a unui grup infracţional nestructurat, complicitate la evaziune fiscală, delapidare, fals la legea contabilităţii,pentru care este cercetat de către procurori.

În plus, în aplicarea dispoziţiilor art. 155 C. pr. pen., prin încheierile prin care s-a dispus prelungirea arestului preventiv (ultima prelungire fiind dispusă până în luna aprilie 2013) s-a reţinut că măsura preventivă este justificată, infracţiunile grave pentru care este cercetat inculpatul şi faptul că sunt necesare verificări detaliate ale unui volum consistent şi considerabil de documente ale firmelor prin care sau cu care a derulat relaţii comerciale de natură infracţională,fiind argumentate temeinic.

5. Sub acest aspect, rezumând, s-a mai reţinut în motivările de prelungire a arestului preventiv că, în raport cu gravitatea şi pericolul concret al faptelor presupus comise de inculpat, împrejurarea că de la momentul arestării preventive a acestuia a trecut un interval de timp de aproximativ 160 zile este rezonabil, deoarece ancheta penală se află în derulare,fiind necesare eventual administrarea de noi probe şi este oportună acestui moment procesual menţinerea în continuare a arestului preventiv.

Astfel, natura serioasă a infracţiunilor de care este acuzat inculpatul (confirmată prin sancţiunea penală grea care i-ar putea fi impusă acestuia) şi riscul de obstrucţionare a cercetărilor prin încercarea de distrugere a unor probe, respectiv de influenţare a unor persoane (co-inculpaţi), împrejurarea că faptele sunt cu impact deosebit asupra bugetului public al României şi indiciile privind sprijinirea unui grup infracţional nestructurat, sub forma autoratului ori complicităţii în comiterea faptelor care atentează la bugetul public,la onesta desfăşurare a relaţiilor comerciale intracomunitare şi naţionale, sunt incompatibile cu lăsarea în libertate, deoarece ar fi de natură să afecteze ordinea publică.

În acest context, temeiurile care au determinat arestarea preventivă, urmată de prelungiri consecutive ale arestului preventiv, s-a statuat cu autoritate de lucru judecat că se menţin în continuare, sub aspectul pericolului social concret pentru ordinea publică şi sub aspectul desfăşurării normale pe mai departe a anchetei penale. În acest context, recursul este întemeiat.

6. Astfel, Curtea reţine că, analiza coroborată a probelor administrate în dosarul de urmărire penala,demonstrează că există indicii puternice că inculpatul a comis faptele pentru care este cercetat de către procurori, astfel că, măsura arestării preventive de la data de 9.10.2012 sub aspectul întinderii în timp, de aproximativ 160 zile se impune a fi menţinută în continuare.


- 66 -

7. Analiza cauzei, relevă că, în fapt, în sarcina inculpatului s-a reţinut că în perioada 2009-2011, folosindu-se de societăţile comerciale al căror administrator, asociat, cesionar era, a devenit parte a unui plan pe care l-a conceput şi împreună cu alţi inculpaţi şi alţi învinuiţi (faţă de care se efectuează cercetări în acelaşi dosar,fără să fi fost solicitate măsuri preventive până in acest moment al cercetărilor) au ,,transferat,, în patrimoniul lor propriu sume de bani sub pretextul derulării unor operaţiuni comerciale, dar care în realitate aveau doar scopul prejudicierii bugetului statului român.

Din analiza probatoriului pus la dispoziţia Curţii, de către Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism - Serviciul Teritorial Alba şi implicit din analiza încheierii supusă prezentului control de legalitate, rezultă bănuiala rezonabilă că inculpatul,alături de alţi inculpaţi şi învinuiţi, în diferite forme de participaţie şi de contribuţie infracţională a administrat, cesionat societăţi comerciale, a înfiinţat si desfiinţat societăţi comerciale, în perioada 2009 - 2011 (ce constituie obiectul cercetărilor acestui dosar de urmărire penala în raport cu inculpatul-recurent) cu pretextul de a realiza prin intermediul acestora achiziţii intracomunitare de produse laminate, oţel beton, revânzări ori aprovizionări de marfă pe stoc. In realitate, însă, acestea erau fictive ,,asa-numitele activitati comerciale, fiind efectuate pentru sustragerea de la plata taxelor şi impozitelor datorate bugetului statului român ori cu scopul ca sume din bugetul statului să ajungă în patrimoniul inculpaţilor, învinuiţilor, sub forma de restituiri TVA,compensări ale TVA – ului - prejudiciul estimat potrivit probelor administrate până în prezent la 2.500.000 lei.

În acest mod, doar scriptic s-au efectuat achiziţiile intracomunitare, importurile din Bulgaria, Grecia, alte ţări europene, iar aprovizionările interne de marfă,pe stoc sau transferate scriptic fictiv,de ordinul sutelor de tone,de laminate, declasate, aveau doar scopul compensării cu TVA de recuperat de la bugetul statului. Astfel, potrivit probatoriului administrat până în acest moment al urmăririi penale a rezultat că, pentru realizarea acestui circuit financiar, achiziţiile intracomunitare scriptice de laminate erau însoţite de facturi care evidenţiau formal un TVA în procent aferent valorii de achiziţie din import, astfel ca valoarea totală a mărfurilor importate facturate în România între firmele create, cesionate în acest scop, să fie aproximativ aceeaşi, iar TVA-ul se ridica în numerar şi era însuşit de inculpatul-recurent (exemplu - pentru achiziţia din perioada iunie 2010-aprilie 2011, achiziţii intracomunitare fictive din Cehia, Polonia). 8. Aşa fiind, sub aspectul temeiului pericolului concret pentru ordinea publică,încheierea supusă prezentului control de legalitate nu doar că nu conţine argumente convingătoare, dar conţine truisme şi argumente contradictorii, incompatibile unei analize temeinice. 8.1. Curtea deploră mai ales faptul că, truismul din încheierea supusă prezentului control de legalitate, conform căruia, art.148 lit. f C. pr. pen. nu –şi găseşte aplicabilitatea, deoarece arestarea preventivă este o măsură cu caracter temporar, vremelnic şi nu poate fi perpetuată la nesfârşit, fiind prevăzută de legiuitor pentru a răspunde scopului menţionat la art.136 C. pr. pen., nu este urmat de analiza şi raportarea la elementele cauzei de faţă. 8.2. Or, acesta este un principiu şi nu a fost contestat faptul că, arestarea preventivă este măsură vremelnică, dar judecătorul cauzei trebuia să indice punctual temeiul de fapt,datorită căruia de la ultima prelungire a arestării preventive au încetat motivele care fac ca aceasta să mai fie rezonabilă. În încheierea supusă prezentului control de legalitate lipseşte cu desăvârşire această analiză concretă, raportată la cauză. 8.3. De asemenea, afirmaţia din cuprinsul aceleiaşi încheieri, potrivit căreia; punerea în libertate a inculpatului nu împiedică buna desfăşurare a procesului penal, deoarece urmărirea penală este aproape finalizată, neexistând riscul ca inculpatul să se sustragă de la judecată şi că în raport de durata detenţiei provizorii aceasta trebuie să fie rezonabilă nu în raport de


- 67 -

complexitatea anchetei, ci în raport de gradul de pericol şi persoana inculpatului, iar după aproape 6 luni pericolul s-a atenuat foarte mult sau chiar a dispărut, contrazice o altă afirmaţie din aceeaşi încheiere potrivit căreia temeiurile avute în vedere la arestarea preventivă s-au schimbat. Cum nu a fost indicat nici măcar un singur temei în sensul celor afirmate, încheierea este lipsită de motivare. Aşa fiind, Curtea de apel, va sublinia faptul că, la arestarea preventivă şi la prelungirile succesive ale acestei măsuri privative de libertate s-a statuat cu autoritate de lucru judecat,că lăsarea în libertate a inculpatului prezintă pericol concret pentru ordinea publică. 8.4. Prin urmare, în acest moment procesual, ceea ce poate fi supus analizei în cadrul cererii de înlocuire a măsuri preventive privative de libertate cu o măsură preventivă neprivativă de libertate,este împrejurarea dacă de la ultima prelungire a arestului preventiv, dispusă, de asemenea, cu autoritate de lucru judecat, pentru perioada martie-aprilie 2013 şi până la data analizei prezentei cereri a inculpatului de înlocuire a acestei măsuri preventive, cu o măsură preventivă neprivativă de libertate,au intervenit elemente noi ori probe noi, care să releve că o măsură preventivă neprivativă de libertate se impune, deoarece detenţia nu mai este rezonabilă sau legitimată de motive pertinente şi suficiente. În absenţa probelor această susţinere din cuprinsul încheierii atacate este cu adevărat neîntemeiată. 8.5. Curtea de Apel, analizând expozitivul din hotărârea instanţei de fond ce are drept fundament faptul că inculpatul se afla în stare de arest preventiv de o perioada de 6 luni, conchide prompt că, acesta nu constituie un indiciu serios al acordării beneficiului unei măsuri preventive neprivative de libertate. Argumentele Curţii de Apel pornesc de la indiciile puternice că inculpatul a comis faptele pentru care este în prezent cercetat în stare de arest preventiv şi care prin natura lor au fost îndreptate contra bugetului public al României, fiind apte să producă numeroase consecinţe asupra unui segment semnificativ de populaţie de la nivelul întregii ţări, nu doar de la nivelul zonei în care şi-a derulat inculpatul activitatea comercială frauduloasă. 8.6. Probele administrate până în acest moment al urmăririi penale au relevat, cu suficientă rezonabilitate că inculpatul a derulat acţiuni comerciale fictive, nu doar pentru a se sustrage de la plata impozitelor si taxelor legal datorate, dar si pentru a-şi însuşi din bugetul public al statului sume necuvenite. Inculpatul este suspectat de infracţiuni comise în dauna bugetului de stat, prin folosirea de firme ,,bidon,, si tranzacţii fictive ,,suveică,, fapte care prin definiţie prezintă mai multe dificultăţi pentru autorităţi în determinarea derulării acestora, implicaţilor şi răspunderii fiecărui participant. În acest context, se poate afirma cu suficient temei că, în cauză, cercetările s-au derulat consecvent si continuu, inclusiv în decursul celor 6 luni de când inculpatul este arestat preventiv, probatoriul necesar lămuririi cauzei fiind continuu administrat, astfel încât, perioada de detenţie - prelungirile de arestare acordate, totalizând aproximativ 160 zile) prin raportare la anul inceperii cercetărilor, 2011 a fost şi continuă să fie justificată de motive pertienente (în acest sens: Arestarea preventivă şi detenţia în jurisprudenţa CEDO, editia a 2-a, revăzută şi adăugită, de D. Bogdan, Editura Hamangiu, Bucuresti, 2011, p.176 - 177). De altfel, judecătorul tribunalului nu a indicat criterii concrete în baza cărora a apreciat că măsura preventivă a arestului preventiv este oportun să fie înlocuită cu măsura preventivă a obligării de a nu părăsi localitatea de domiciliu (cu excepţia deplasării la locul de muncă şi la organele judiciare atunci când este chemat) în condiţiile în care existenţa bănuielilor rezonabile furnizează motive suficiente pentru menţinerea în detenţie, în continuare a inculpatului. Analiza efectuată de judecătorul tribunalului, nu corespunde respectării obligaţiei sale de a analiza toţi factorii pertinenţi prin raportare concretă la inculpatul şi s-a bazat pe relevarea unui


- 68 -

singur factor care militează pentru eliberare-trecerea timpului şi odată cu aceasta faptul că urmărirea penală se află în fază avansată de finalizare - dar nu s-a raportat la circumstanţele cauzei şi nu a arătat de ce, măsura preventivă neprivativă de libertate este oportună, în condiţiile în care de la ultima prelungire (dispusă cu autoritate de lucru judecat sub aspectul existenţei pericolului concret pentru ordinea publică) nu s-a administrat nicio probă că s-ar fi diminuat pericolul. Or, diminuarea pericolului concret nu se prezumă prin raportare la trecerea timpului, ci prin raportare la probe care să releve elemente diferite de cele avute în vedere la prelungirea arestării dispusă cu autoritate de lucru judecat. 8.7. De asemenea, Curtea, fără a trece cu vederea faptul că o cerere similară a aceluiaşi inculpat a fost soluţionată definitiv cu 20 zile anterior cererii soluţionată prin încheierea supusă prezentului control de legalitate, (prin încheierea din 22.02.2013 a Curţii de Apel Alba Iulia prin care s-a admis recursul declarat de DIICOT împotriva încheierii penale nr. 11/19.02.2013, pronunţată de Tribunalul Alba – Secţia penală şi în consecinţă:s-a casat încheierea penală atacată şi rejudecând a fost respinsă cererea inculpatului C.E., de înlocuire a acestei măsuri cu măsura preventivă a obligării de a nu părăsi localitatea), reţine că prin prisma sumelor mari cu care se prezumă că a fost prejudiciat bugetul de stat într-o perioadă îndelungată de timp, de 2 ani, a acuzaţiilor aduse care plasează inculpatul într-un loc central al organizării circuitului financiar fraudulos, măsura preventivă neprivativă de libertate nu este oportună. Curtea va admite recursul declarat de Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism - Serviciul Teritorial Alba şi va respinge cererea inculpatului de înlocuire a acestei măsuri cu măsura preventivă a obligării de a nu părăsi localitatea.

Notă: Hotărârea curţii de apel este legală şi temeinică, în opinia noastră. Într-adevăr, simpla trecere a timpului nu poate (decât, cel mult, prin trecerea unei perioade foarte mari de timp) să creeze concluzia că pericolul social ar scădea în intensitate. Dimpotrivă, pericolul social se află în legătură cu pesoana infractorului, natura şi gravitatea faptelor săvârşite, mijloacele de săvârşire, dimensiunile prejudiciului etc., nicidecum cu trecerea timpului. În concret, o peroană care prezintă pericol social la momentul luarii măsurii arestării preventive va prezenta acelasi pericol social şi peste şase luni de zile.

4. Arestare preventivă. Lipsa pericolului social al inculpatului, motivat de faptul că acesta nu este violent

Este evidentă periculozitatea inculpatului ce rezidă din caracterul planificat al comiterii

infracţiunilor reţinute în sarcina sa, însă nu la dimensiunile care ar reclama scoaterea acestuia din rândul oamenilor liberi, în lumina probatoriului administrat şi date fiind circumstanţele proprii speţei de faţă. Raportat la circumstanţele cauzei, la situaţia faptică stabilită de organele de urmărire penală ce se degajă din ansamblul probator administrat, Tribunalul constată că măsura obligării inculpatului de a nu părăsi ţara luată de către prima instanţă, cu argumentele expuse de aceasta, satisface exigenţele de oportunitate şi proporţionalitate, ea răspunzând scopului pentru care a fost instituită prevăzut de legiuitor, în deplin consens cu prevederile interne şi consecvente practicii CEDO.

Instanţa reţine că infracţiunile pe care se presupune că le-a săvârşit inculpatul nu au fost săvârşite cu violenţă şi nu presupun vătămarea integrităţii fizice a persoanelor. (Tribunalul Suceava, s. pen., înch. nr. 70 din 26 iunie 2013, nepublicată)


- 69 -

Prin Încheierea nr. 25 din data de 29.06.2013, pronunţată de Judecătoria Suceava, a fost respinsă propunerea Parchetului de pe lângă Judecătoria Suceava de arestare preventivă a inculpatului, pe o perioadă de 29 zile, ca neîntemeiată.

În baza la art. 136 al. 1 lit. c) C. pr. pen. şi art. 1451 C. pr. pen., a fost luată faţă de inculpat, cercetat pentru săvârşirea infracţiunilor de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, prevăzută şi pedepsită de art. 323 al. 1 C. pen. şi de complicitate la înşelăciune, prevăzută şi pedepsită de art. 26 C. pen., rap, la art. 215 al. 1, 2 şi 3 C. pen., cu aplicarea art. 41 al. 2 C. pen., ambele cu aplicarea art. 33 lit. a C. pen., măsura preventivă a obligării de a nu părăsi ţara pe o perioadă de 30 de zile de la data de 30.06.2013, începând cu ora şi data la care expiră măsura preventivă a reţinerii, până la data de 29.07.2013, inclusiv.

În baza art. 145¹ al. 2, rap. la art. 145 al. 1¹ şi al. 1² C. pr. pen. pe durata măsurii obligării de a nu părăsi ţara inculpatul a fost obligat să respecte următoarele: a) să se prezinte la Parchetul de pe lângă Judecătoria Suceava sau la Judecătoria Suceava ori de câte ori este chemat; b) să se prezinte la poliţie, la unitatea de poliţie desemnată cu supravegherea sa, conform programului de supraveghere întocmit de organele de poliţie menţionate sau ori de câte ori este chemat; c) să nu îşi schimbe locuinţa fără încuviinţarea instanţei sau a procurorului din cadrul Parchetului de pe lângă Judecătoria Suceava; d) să nu ia legătura personal sau prin intermediari cu celelalte persoane cercetate în prezenta cauză, cu martorii sau alte persoane care vor audiate cauză; f) să nu deţină, să nu folosească şi să nu poarte nici o categorie de arme.

În baza art. 145¹ al. 2, rap. la art. 145 al. 2² şi al. 3 C. pr. pen,. s-a atras atenţia inculpatului că în caz de încălcare cu rea-credinţă a obligaţiilor menţionate mai sus se va lua faţă de el măsura arestării preventive.

În baza art. 192 al. 3 C. pr. pen., au fost lăsate în sarcina statului cheltuielile judiciare, din care suma de 200 lei reprezentând onorariu avocat din oficiu se vor avansa din fondurile Ministerului Justiţiei în contul Baroului Suceava.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut următoarele: Prin cererea formulată de Parchetul de pe lângă Judecătoria Suceava, s-a solicitat

arestarea preventivă, pentru o durată de 29 de zile, a inculpatului, pentru săvârşirea infracţiunilor de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, prevăzută şi pedepsită de art. 323 al. 1 C. pen. şi complicitate la înşelăciune, prevăzută şi pedepsită de art. 26 C. pen., rap. la art. 215 al. 1, 2 şi 3 C. pen., cu aplicarea art. 41 al. 2 C. pen., cu aplicarea art. 33 lit. a C.pen.

În motivarea propunerii de arestare s-a arătat că prin rezoluţia din data de 21.06.2013, faţă de învinuit a fost începută urmărirea penală, pentru săvârşirea infracţiunilor de:

- asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, prevăzută şi pedepsită de art. 323 al. 1 C. pen.,

- complicitate la înşelăciune, prevăzută şi pedepsită de art. 26 C. pen., raportat la art. 215 al. 1, 2 şi 3 C. pen., cu aplicarea art. 41 al. 2 C. pen.,

- folosirea fără drept a denumirilor «Barou», «Uniunea Naţională a Barourilor din România», a denumirilor specifice formelor de exercitare a profesiei de avocat, precum şi folosirea însemnelor specifice profesiei şi purtarea robei de avocat, prev. de art. 60 al. 6 din Legea 51/1995 privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat; cu aplicarea art. 41 al. 2 C.pen., toate cu aplicarea art. 33 lit. a C. pen. şi art. 37 lit. a C. pen., constând în aceea că:

- a iniţiat asocierea în vederea săvârşirii de infracţiuni din cadrul căreia au făcut parte învinuiţii din cauză, având ca scop săvârşirea infracţiunilor de înşelăciune, exercitare fără drept


- 70 -

a profesiei de avocat, respectiv folosirea fără drept a denumirilor şi însemnelor specifice profesiei de avocat,

- a asigurat structura organizatorică celorlalţi participanţi la asociere, prin Asociaţia Profesională a Avocaţilor din România – UNBR, asociaţie înfiinaţată în mod ilegal, în baza unor înscrisuri sub semnătură privată, fără personalitate juridică, desfiinţată prin hotărârea judecătorească nr. 51, din data de 20.12.2004, a Judecătoriei Tg. Jiu,

- a produs şi pus la dispoziţie celorlalţi învinuiţi mijloacele necesare inducerii în eroare a părţilor vătămate, pentru a crea aparenţa de legalitate a activităţilor infracţionale desfăşurate (a organizat ”concursuri de admitere în profesie” în mod ilegal, a atestat învinuiţilor calităţi de avocat inexistente, a eliberat înscrisuri fictive în baza cărora au fost săvârşite actele materiale ale infracţiunilor: procese verbale de depunere a jurământului, decizii de înscriere pe tabloul avocaţilor şi de înfiinţare de cabinete de avocat etc.),

- a folosit fără drept, în realizarea activităţii infracţionale, denumirile de «Barou», «Uniunea Naţională a Barourilor din România», precum şi denumirile şi însemnele specifice formelor de exercitare a profesiei de avocat.

Prin ordonanţa din data de 28.06.2013 împotriva inculpatului, a fost pusă în mişcare acţiunea penală, pentru săvârşirea infracţiunilor reţinute în actul de începere a urmăririi penale.

Prin ordonanţele din aceeaşi zi, în cauză a fost pusă în mişcare acţiunea penală împotrivamai multor inculpaţi, pentru săvârşirea infracţiunilor de: asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, prevăzută şi pedepsită de art. 323 al. 1 C. pen., înşelăciune, prevăzută şi pedepsită de art. 215 al. 1, 2 şi 3 C. pen., cu aplicarea art. 41 al. 2 C. pen., exercitarea fără drept a profesiei de avocat prev.de art. 281 C. pen. combinat cu art. 26 al.1 din Legea 51/1995 privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat; cu aplicarea art. 41 al. 2 C. pen. şi folosirea fără drept a denumirilor « Barou », « Uniunea Naţională a Barourilor din România », a denumirilor specifice formelor de exercitare a profesiei de avocat, precum şi folosirea însemnelor specifice profesiei şi purtarea robei de avocat, prevăzută de art. 60 al.6 din Legea 51/1995 privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat; cu aplicarea art. 41 al.2 C. pen., toate cu aplicarea art. 33 lit. a C. pen., constând în aceea că: au aderat la asocierea în vederea săvârşirii de infracţiuni iniţiată de învinuitul B. P., având ca scop săvârşirea infracţiunilor de înşelăciune, exercitare fără drept a profesiei de avocat şi folosirea fără drept a denumirilor şi însemnelor specifice profesiei de avocat şi au indus în eroare părţile vătămate, în scopul obţinerii de foloase materiale, prezentându-se sub calitatea inexistentă de avocat, eliberând împuterniciri avocaţiale fictive şi efectuând acte specifice profesiei de avocat (asistenţă judiciară, reprezentare în faţa instanţelor).

Prin ordonanţele procurorului din data de 28.06.2013, respectiv 29.06.2013, faţă de inculpaţi a fost dispusă măsura preventivă a reţinerii pentru o durată de 24 de ore.

Apreciindu-se gravitatea faptelor comise, precum şi periculozitatea făptuitorilor, faţă de unii inculpaţi a fost dispusă măsura preventivă a obligării de a nu părăsi localitatea prin ordonanţele procurorului din data de 29.06.2013.

La luarea măsurii preventive mai sus menţionate au fost avute în vedere necesitatea acesteia raportat la gradul de pericol social al faptelor comise precum şi necesitatea prezenţei inculpaţilor în această etapă a procesului penal, numărul mare a persoanelor implicate în activitatea infracţională, precum şi perioada lungă de desfăşurare a cesteia.

Faţă de criteriile anterior menţionate s-a apreciat că luarea măsurii arestării preventive a inculpaţilor nu este necesară cauzei, iar alte măsuri neprivative de libertate sunt suficiente raportat la scopul procesului penal.

În ceea ce priveşte pe inculpat, consideră că atât natura faptelor comise, periculozitatea acestora dar şi a autorului, impun luarea faţă de inculpat a măsurii arestării preventive, măsură


- 71 -

fundamentată pe pericolul social concret deosebit pe care îl reprezintă acesta (art. 148 lit. f C. pr. pen.), dar şi pe necesitatesa împiedicării acestuia să comită noi infracţiuni (art. 148 lit. C. pr. pen.).

Faţă de inculpat, consideră că sunt întrunite condiţiile art. 148 lit. f C. pr. pen., existând probe certe cu privire la pericolul social concret pe care îl reprezintă lăsarea în libertate a acestuia.

Astfel, inculpatul s-a dedat la o activitate infracţională ieşită din comun, inţiind şi coordonând o asociere al cărei unic scop este acela de a obţine beneficii materiale din săvârşirea de infracţiuni. Faptele sale sunt de o gravitate ieşită din comun, constituind una dintre cele mai serioase ameninţări la adresa stabilităţii şi credibilităţii sistemului judiciar din România, prin natura infracţiunilor săvârşite, prin numărul mare de acte materiale săvârşite, într-o perioadă mare de timp, cu atât mai mult cu cât au fost săvârşite în dispreţul tuturor hotărârilor judecătoreşti de desfiinţare a organizaţiilor conduse de inculpat, respectiv de condamnare a acesuia.

Inculpatul a iniţiat asocierea în vederea săvârşirii de infracţiuni, din care au făcut parte toţi învinuiţii şi inculpaţii din cauză, cu nesocotirea tuturor normelor legale şi a hotărârilor instanţelor de România precum şi jurisdicţiilor europene (C.E.D.O).

Asociaţia profesională pe care inculpatul a înfiinţat-o (Asociaţia Profesională a Avocaţilor din România – U.N.B.R.), a fost creată cu nesocotirea legislaţiei interne, având ca unic scop crearea unei structuri organizatorice necesare unei ample activităţi de fraudă şi de inducere în eroare atât a părţilor vătămate cât şi a autorităţilor judiciare din România. Activitatea infracţională a acestei structuri continuă şi în prezent, iar arestarea inculpatului considerăm că se impune pentru stoparea acesteia, fiind de notorietate caracterul de lider al asocierii a inculpatului.

Depăşind scopul declarat atât în actul constitutiv cât şi în statut: Art. 1 Uniunea Avocaţilor din România este organizaţia profesională a avocaţilor din România; Art. 7 Uniunea Avocaţilor din România are drept scop apărarea, promovarea şi reprezentarea drepturilor şi intereselor profesionale, economice şi sociale ale membrilor ei, inculpatul s-a dedat la acte ilicite de organizare „de examene de admitere în profesia de avocat”, de atestare către inculpaţi a unor calităţi de avocat inexistente, eliberând în acest sens înscrisuri fictive, în baza cărora ceilalţi participanţi la asociere şi-au putu desfăşura activitatea infracţională, sub o aparenţă de legalitate.

Constatându-se caracterul ilicit al obiectivelor tuturor fundaţiilor înfiinţate de inculpat, instanţele din România au dispus desfiinţarea acestora.

Prin Hotărârea nr. 51/20.12.2004 a Judecătoriei Târgu Jiu (sentinţă prin care a fost desfiinţată Filiala Băleşti a Asociaţiei Figaro-Potra Aba-Iulia şi care a stat la baza înfiinţării Asociaţiei Profesionale a Avocaţilor din România) se reţine că, „datorită responsabilităţilor ce revin unui avocat în exercitarea atribuţiilor sale, modul de exercitare al acestei profesii nu poate fi lăsat la bunul plac al fiecăruia, astfel că obiectivul de înfiinţare de barouri cu respectarea prevederilor constituţiei României, contravine modului de exercitare a profesiei de avocat aşa cum este prevăzut în Legea nr. 51/1995”.

Prin aceeaşi hotărâre se reţine că „obiectivul şi scopul prevăzut în statutul filialei de înfiinţare de barouri se situează în afara prevederilor legale precizate anterior, scopul şi activitatea filiale devenind contrară ordinii publice”.

Prin Hotărârea asupra cererii nr. 24057/2003, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat caracterul ilicit al activităţilor desfăşurate de către inculpat. În acest sens, Curtea a apreciat că obiectivele statutare ale asociaţilor înfiinţate de inculpat, „crearea de barouri”,


- 72 -

contravine dispoziţiilor legale care interzice crearea de barouri şi exercitarea profesiei de avocat în afara Uniunii Avocaţilor din România (Baroul Tradiţional).

Curtea a luat în considerare în deosebi faptul că membrii asociaţiei înfiinţate de inculpat „s-au livrat la acte concrete, anume crearea unui barou şi că ei şi-au arogat prerogative care erau de competenţa exclusivă a Uniunii Avocaţilor din România (Baroul Tradiţional).

Deşi avea cunoştinţă despre aceste hotărâri judecătoreşti la care a fost parte, inculpatul s-a dedat în continuare la acte concrete de coordonare a unei activităţi infracţionale persistente, al cărei obiectiv evident a fost săvârşirea de infracţiuni de către membrii ei.

În absenţa activităţii inculpatului nu ar fi fost posibilă menţinerea în viaţă a asocierii infracţionale la care au participat toţi învinuiţii şi inculpaţii. Prin acţiunile sale, dar şi ale întregii asocieri, a cărei iniţiator şi coordonator a fost, inculpatul a atentat grav şi fără precedent la stabilitatea sistemului judiciar din România, la credibilitatea acestuia.

Prin sentinţa Penală nr. 538/05.04.2012, Judecătoria Deva l-a condamnat pe inculpat pentru săvârşirea în mod repetat a unor infracţiuni de aceeaşi natură care fac obiectul prezentei cauze penale.

În cuprinsul hotărârii de condamnare instanţa a reţinut că faptul că inculpatul a ignorat în mod vădit şi repetat dispoziţiile legii ce reglementează profesia de avocat, iar prin faptele sale a tulburat desfăşurarea normală a profesiei de avocat şi în acelaşi timp a pus în pericol relaţiile sociale referitoare la regimul legal de exercitare al acestei profesii.

În ceea ce priveşte infracţiunea de exercitare fără drept a unei profesii, instanţa a reţinut că aceasta este compusă dintr-un număr mare de fapte materiale, întinse pe o perioadă de timp îndelungată, iar din declaraţiile inculpatului, a rezultat că acesta ar fi continuat activitatea infracţională chiar şi după trimiterea sa în judecată, aspect ce denotă dispreţ faţă de legea penală ce incriminează această infracţiune.

În considerarea totală a celor reţinute prin hotărârea de condamnare a sa, inculpatul şi-a continuat activitatea infracţională nu numai după trimiterea sa în judecată, ci chiar şi după condamnarea sa în termenul de suspendare condiţionată a executării pedepsei, organizând periodic „concursuri de admitere în profesiei” în mod ilegal, atestând celorlalţi membrii ai asocierii calităţi de avocaţi inexistente, eliberând înscrisuri fictive şi facilitând astfel săvârşirea infracţiunilor de către ceilalţi participanţi.

În mod periodic pe site-ul (…) sunt publicate anunţuri privind organizarea de concursuri de admitere în profesia de avocat.

Pentru a se pierde urma activităţii infracţionale, imediat după desfăşurarea aşa-zisului concurs, toate informaţiile cu privire la acesta sunt şterse de pe site.

Ultimul aşa-zis examen de admitere în profesia de avocat a fost organizat în data de 28.06.2013, dată la care a fost desfăşurată perchiziţia domiciliară de la sediul Asociaţiei Profesionale a Avocaţilor din România. Cu această ocazie au fost ridicate un număr impresionant de documente şi bunuri care atestă o activitate infracţională ieşită din comun, desfăşurată în mod organizat şi pe o perioadă îndelungată de timp.

Au fost ridicate un număr de: 2742 de dosare ale persoanelor care fac parte din asociaţia condusă de inculpat, 48 de ştampile cu însemnele U.N.B.R., 104 bucăţi legitimaţii tip card, înseriate şi eliberate nominal emise de către U.N.B.R. Baroul Bucureşti, 166 legitimaţii de avocat tip card de culoare roşie necompletate, 98 cărţi de identitate pentru avocat de culoare albastră necompletate, 3 cărţi de identitate pentru avocat de culoare albastră completate nominal, 9 insigne metalice cu inscripţia U.N.B.R. şi 2 insigne metalice cu inscripţia U.N.B.R. pentru rever.

De asemenea, alături de aceste bunuri, au fost ridicat un număr mare de alte documente şi obiecte care interesează cauza.


- 73 -

Toate bunurile ridicate, precum şi faptul că în chiar ziua efectuării percheziţiei, era organizat un „examen de admitere în profesia de avocat”, indică în mod cert că inculpatul are intenţia de a continua activitatea infracţională în viitor.

Faţă de această împrejurare măsura arestării preventive se impune şi pentru a-l împiedica pe inculpat de a săvârşi alte infracţiuni pe viitor, existând practic certitudinea că acesta nu îşi va limita activitatea infracţională lăsat în libertate, având în vedere că a nesocotit toate hotărârile judecătoreşti anterioare care interziceau acest lucru, iar noile fapte sunt săvârşite în termenul de încercare pentru comiterea unor infracţiuni identice.

Prin natura sa, o faptă cum este cea săvârşită de inculpat, presupune o rezonanţă socială negativă, o tulburare gravă a echilibrului şi orânduirii sociale, iar arestarea preventivă a inculpatului este necesară şi pentru restabilirea încrederii în justiţie şi în ideea că nimeni nu poate nesocoti autoritatea care emană de la hotărâri emise de instanţele de judecată.

S-a apreciat că lăsarea în libertatea a inculpatului ar crea o stare de nelinişte şi insecuritate, precum şi credinţa că justiţia nu acţionează ferm împotriva unor manifestări infracţionale de accentuat pericol social.

Analizând probele administrate în faza de urmărire penală până la momentul propunerii arestării preventive, prima instanţă a reţinut următoarele:

În ceea ce priveşte chestiunea prealabilă invocată de către petent, în sensul că reprezentantul Ministerului Public ar trebui să se abţină întrucât l-a reţinut, a formulat propunerea de arestare şi nu poate să formuleze şi concluzii, invocând în acest sens o cauză CEDO, instanţa de fond a apreciat-o ca neîntemeiată, în condiţiile în care art.1491 C. pr. pen. nu face nici o distincţie în acest sens iar motivul invocat nu se află între cazurile de incompatibilitate prevăzute de art.49 C. pr. pen., rap. la art. 48 C. pr. pen. De altfel, instanţa a constatat că inculpatul nu a înţeles să formuleze vreo cerere expresă sau să invoce vreo excepţie cu privire la acest aspect pe care să se pronunţe judecătorul.

Potrivit art. 136 al. 1 C. pr. pen., în cauzele privitoare la infracţiuni pedepsite cu detenţiune pe viaţă sau cu închisoare, pentru a se asigura buna desfăşurare a procesului penal ori pentru a se împiedica sustragerea inculpatului de la urmărirea penală, de la judecată ori de la executarea pedepsei, se poate lua faţă de acesta una din măsurile preventive, printre care lit. d) menţionează arestarea preventivă.

În acest sens, 148 lit. f) C. pr.pen. dispune că măsura arestării preventive poate fi luată dacă sunt întrunite condiţiile prev. de art. 143 C. pr. pen. - respectiv existenţa unor indicii temeinice că inculpatul a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală – şi numai dacă pentru infracţiunea reţinută în sarcina sa legea prevede pedeapsa închisorii mai mare de 4 ani şi există probe certe că lăsarea sa în libertate prezintă un pericol concret pentru ordinea publică.

În ceea ce priveşte sintagma de „indicii temeinice”, legiuitorul a arătat în art. 681 C. pr. pen. că sunt indicii temeinice atunci când din datele existente în cauză rezultă presupunerea rezonabilă că persoana faţă de care se efectuează acte premergătoare sau acte de urmărire penală a săvârşit fapta.

Aşadar, legiuitorul a prevăzut că nu sunt necesare probe certe pentru stabilirea vinovăţiei unui inculpat la soluţionarea propunerii de arestare preventivă ci doar ca la dosar să existe date din care să rezulte presupunerea rezonabilă că există o infracţiune pentru care se poate dispune arestarea, prin prisma limitelor de pedeapsă ce pot fi aplicate, că inculpatul este persoana care se presupune că a săvârşit fapta şi că lăsarea în libertate a inculpatului prezintă pericol concret pentru ordinea publică.

În ceea ce priveşte cazul prevăzut de art. 148 lit. c C. pr. pen., instanţa de fond a reţinut că trebuie să existe date că inculpatul pregăteşte săvârşirea unei noi infracţiuni care să rezulte din probele de la dosarul cauzei.


- 74 -

Prima instanţă a apreciat la dosarul de urmărire penală există indicii temeinice şi probe, în sensul art. 143 C. pr. pen., din care rezultă presupunerea legitimă şi rezonabilă că inculpatul ar fi săvârşit faptele penale pentru care s-a formulat propunerea de arestare preventivă, relevante în acest sens fiind depoziţiile inculpatului, care arată că nu poate fi acuzat pentru că şi-a sprijinit colegii atâta timp cât niciunul nu a fost condamnat pentru săvârşirea infracţiunii de exercitare fără drept a profesiei de avocat.

Din declaraţia lui X, rezultă că un inculpat i s-a prezentat ca avocat, i-a solicitat bani pentru demararea unui litigiu în instanţă şi că după încasarea sumei de bani, nu a prestat serviciul angajat.

Totodată, instanţa a reţinut că din sesizarea făcută de Y, rezultă că coinculpatele s-au prezentat acestor persoane ca fiind avocate iar în momentul în care aceste persoane au avut dubii le-au prezentat legitimaţii de avocat. Ulterior, după ce au verificat pe site-ul Baroului Suceava au revocat procurile acordate şi când au mers la asigurător pentru a se interesa de litigiu s-au întâlnit cu cele două inculpate care i-au comunicat că au încheiat, în numele lor, o tranzacţie.Ulterior, li s-au emis facturi pentru onorariu şi li s-a trimis somaţie prin executor judecătoresc.

Susţinerile din sesizarea menţionată anterior sunt confirmate de înscrisurile depuse la dosar, din care rezultă facturarea şi pretinderea unui onorariu de peste 14.000 lei.

Din înscrisuri rezultă că inculpatul organizează în continuare concursuri de admitere în Barou şi din celelalte înscrisuri rezultă că a semnat decizii de intrare în Barou.

Totodată, instanţa de fond a reţinut că la percheziţia efectuată la imobilul situat în (…) s-a găsit şi o ştampilă a Baroului Suceava.

Din coroborarea acestor mijloace de probă rezultă presupunerea mai mult decât rezonabilă că inculpatul a oferit sprijin, fie şi moral, celorlalte persoane cercetate în prezenta cauză pentru a se prezenta eventualelor persoane neavizate (potenţiali justiţiabili) ca fiind avocaţi din Baroul tradiţional, în condiţiile în care aceste persoane foloseau documente de identificare (legitimaţii şi delegaţii) vizibil asemănătoare cu cele ale Baroului menţionat anterior.

Totodată, din declaraţiile persoanelor cercetate în cauză rezultă că acestea, în cea mai mare parte, cunoşteau caracterul organizaţiei din care alegeau să facă parte, să-şi desfăşoare activitatea şi instrumentele folosite de acestea. Faţă de acestea, instanţa de fond a apreciat că mijloacele de probă ale dosarului de urmărire penală induc presupunerea mai mult decât rezonabilă că inculpatul este autorul faptelor pentru care se solicită arestarea sa preventivă, respectiv asocierea în vedere săvârşirii de infracţiuni şi complicitate la înşelăciune. Instanţa nu a analizat susţinerile inculpatului cu privire la existenţa celorlalte hotărâri prin care fie s-a hotărât confirmarea soluţiilor de netrimitere în judecată pronunţate în cauze care îl priveau pe el sau pe „colegi de-ai lui” sau s-a pronunţat achitarea acestora întrucât depăşeşte acest cadru procesual. Analiza acestor susţineri vizează fondul cauzei cu care instanţa de fond nu a fost investită, cu atât mai mult cu cât majoritatea jurisprudenţei invocată de către inculpatul vizează existenţa sau nu a infracţiunii de exercitare fără drept a profesiei de avocat, infracţiune care nu poate face obiectul analizei judecătorului investit cu propunerea de arestare preventivă, întrucât ar reprezenta o depăşire a limitelor sesizării sale. În ceea ce priveşte celelalte condiţii, s-a reţinut că ambele infracţiuni pentru care s-a formulat propunerea de arestare preventivă a inculpatului B. P. sunt pedepsite cu închisoarea de peste 4 ani fiind astfel, îndeplinită prima cerinţă prevăzută de art. 148 lit. f C. pr. pen.

Instanţa a analizat în ce măsură lăsarea inculpatului în libertate prezintă un pericol concret pentru ordinea publică.


- 75 -

Măsura privativă de libertate este una excepţională, Constituţia României şi Convenţia europeană a drepturilor omului instituind garanţii suficiente pentru libertatea personală a individului, dar arestarea preventivă este prevăzută de lege şi posibilitatea privării este menţionată în art. 5 par. 1 lit. c) din Convenţie.

În ceea ce priveşte pe inculpat, s-a reţinut că acesta este cercetat pentru săvârşirea asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, prevăzută şi pedepsită de art. 323 al. 1 C. pen. şi complicitate la înşelăciune, prevăzută şi pedepsită de art. 26 C. pen., rap. la art. 215 al. 1, 2 şi 3 C. pen., cu aplicarea art. 41 al. 2 C. pen., ambele infracţiuni cu aplicarea art. 33 lit. a C. pen.

Instanţa de fond a reţinut că infracţiunile pe care se presupune că le-a săvârşit inculpatul nu au fost săvârşite cu violenţă şi nu presupun vătămarea integrităţii fizice a persoanelor.

Împrejurarea că faptele cercetate în prezenta cauză se presupune că au fost săvârşite de inculpatul în cursul termenului de încercare stabilit printr-o hotărâre de condamnare la pedeapsa închisorii de 6 luni a cărei executarea fost suspendată nu constituie un criteriu suficient pentru a crea convingerea instanţei că în acel moment procesual cercetarea acestui inculpat în stare de libertate reprezintă un pericol concret, real şi imediat pentru ordinea publică.

Totodată, instanţa a reţinut că pericolul concret, real şi imediat pentru ordinea publică a judecării inculpatului în stare de libertate trebuia să fie indicat în propunerea de arestare preventivă de către Ministerul Public prin raportare la săvârşirea faptelor prevăzute de art. 323 al. 1 C. pen. şi art. 26, rap. la art. 215 al. 1, 2 şi 3 C.pen., infracţiuni pentru care s-a solicitat arestarea preventivă, avându-se în vedere printre altele numărul de părţi vătămate, valoarea prejudiciului etc. Or, în propunerea Ministerului Public se arată care este pericolul social concret pentru ordinea publică a presupusei fapte a inculpatului de a exercita fără drept profesia de avocat şi a utiliza pe nedrept denumirea de Barou şi folosirea însemnelor specifice profesiei de avocat, infracţiuni care, deşi reprobabile şi condamnabile cu atât mai mult cu cât se presupune că sunt săvârşite de mult timp, nu fac obiectul propunerii de arestare preventivă.

Instanţa nu a îmbrăţişat susţinerea Ministerului Public în sensul că prin Sentinţa Penală nr. 538/05.04.2012 a Judecătoriei Deva, inculpatul a fost condamnat pentru săvârşirea, în mod repetat, a unor infracţiuni de aceeaşi natură care fac obiectul prezentei cauze penale.

Instanţa de fond a reamintit că a fost investită să soluţioneze o propunere de arestare preventivă a inculpatului pentru săvârşirea faptelor asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, prevăzută şi pedepsită de art. 323 al. 1 C. pen. şi complicitate la înşelăciune, prevăzută şi pedepsită de art. 26 C. pen., rap. la art. 215 al. 1, 2 şi 3 C. pen., cu aplicarea art. 41 al. 2 C. pen., ambele infracţiuni cu aplicarea art. 33 lit. a C.pen. Or, sentinţa amintită se referă la o condamnare pronunţată de instanţă pentru săvârşirea infracţiunii de exercitare fără drept a unui profesii, respectiv cea de avocat, aşa cum rezultă din fişa de cazier a inculpatului depusă la dosar şi nu infracţiunea prevăzută de art. 323 C. pen. sau art. 215 al. 1, 2 şi 3 C.pen.

Instanţa a mai reţinut că, în raport de circumstanţele personale ale inculpatului, nu rezultă date că inculpatul încearcă să zădărnicească în mod direct sau indirect aflarea adevărului prin influenţarea părţilor, a martorilor ori prin distrugerea, alterarea sau sustragerea mijloacelor materiale de probă, cu atât mai mult cu cât acestea au fost deja ridicate cu ocazia percheziţiilor domiciliare efectuate în cauză, sau că persoane apropiate acestuia ar fi transmis ameninţări, de orice natură, nu s-a dovedit că cercetarea acestuia în stare de libertate ar prezenta un pericol concret pentru ordinea publică.

În ceea ce priveşte motivul de arestare prevăzut de art. 148 al. 1 lit. c C. pen. instanţa a apreciat că acesta nu este dat în condiţiile în care presupunerea că inculpatul va continua să-şi desfăşoare activitatea infracţională nu este probată de probe materiale care să fie depuse la


- 76 -

dosarul cauzei. Simpla susţinere că există certitudinea că inculpatul va săvârşi în continuare infracţiuni nu este suficientă pentru a se admite propunerea de arestare preventivă.

Având în vedere considerentele enunţate în paragraful anterior, instanţa a respins respingă propunerea Parchetului de pe lângă Judecătoria Suceava de arestare a inculpatului pe o perioadă de 29 zile, ca neîntemeiată.

Totuşi, având în vedere faptul că din actele şi lucrările dosarului rezultă presupunerea rezonabilă că inculpatul a săvârşit infracţiunile pentru care este cercetat şi s-a cerut arestarea sa preventivă, ţinând cont şi de scopul măsurilor preventive reglementat de art. 136 al. 1 C. pr. pen., pentru a se asigura buna desfăşurare a procesului penal, ţinând cont de gravitatea deosebită faptelor pe care acest inculpat se presupune că le-ar fi săvârşit, importanţa prezentării de fiecare dată în faţa organelor de cercetare penală, de a-i impune acestui inculpat obligaţia de a nu comunica cu celelalte persoane cercetate sau care vor fi audiate în cauză în altă calitate, pentru asigurarea celerităţii actului de justiţie, instanţa de fond a apreciat că faţă de acest inculpat se impune luarea măsurii preventive a obligării de a nu părăsi ţara prevăzută de art. 1451 C. pr. pen.

În consecinţă, în baza art. 136 al. 1 lit. c) C. pr. pen. şi art. 1451 C. pr. pen., s-a luat faţă de inculpat, măsura preventivă a obligării de a nu părăsi ţara pe o perioadă de 30 de zile de la data de 30.06.2013, începând cu ora şi data la care expiră măsura preventivă a reţinerii, până la data de 29.07.2013, inclusiv.

În baza art. 145¹ al. 2, rap. la art. 145 al. 1¹ şi al. 1² C. pr. pen., pe durata măsurii obligării de a nu părăsi ţara, faţă de inculpat s-au stabilit mai multe obligaţii.

În baza art. 145¹ al. 2, rap. la art. 145 al. 2² şi al. 3 C. pr. pen., s-a atras atenţia inculpatului că în caz de încălcare cu rea-credinţă a obligaţiilor menţionate mai sus se va lua faţă de el măsura arestării preventive.

Împotriva acestei încheieri, în termen legal, au declarat recurs Parchetul de pe lângă Judecătoria Suceava şi inculpatul, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, pentru motivele susţinute pe larg, la termenul de azi, în faţa instanţei, şi consemnate în practicaua prezentei încheieri.

Analizând actele dosarului şi încheierea recurată, atât prin prisma criticilor formulate, cât şi din oficiu, sub toate aspectele de fapt şi de drept, Tribunalul constată că recursurile sunt nefondate, pentru următoarele considerente:

Potrivit art. 136 al. 1 din Codul de procedură penală, măsurile preventive sunt mijloace de constrângere prevăzute de lege pe care le pot lua organele de urmărire penală şi judecătorii pentru a se asigura buna desfăşurare a procesului penal, ori pentru a împiedica sustragerea învinuitului sau inculpatului de la urmărirea penală, de la judecată ori de la executarea pedepsei. Cu alte cuvinte, aceste măsuri constau în anumite privaţiuni sau constrângeri, personale sau reale, în scopul prevenirii sau înlăturării unor împrejurări sau situaţii de natură a periclita buna desfăşurare a procesului penal, în teza a II-a a textului de lege menţionat fiind indicate măsurile preventive ce se pot lua de către organele judiciare penale.

Totodată, conform art. 148 al. 1 C. pr. pen., măsura arestării preventive poate fi luată dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 143 C. pr. pen., respectiv să existe probe sau indicii temeinice că inculpaţii au săvârşit o faptă prevăzută de legea penală, şi există vreunul din următoarele cazuri, în speţa de faţă reţinându-se cazul prevăzut de lit. f „inculpatul a săvârşit o infracţiune pentru care legea prevede pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau pedeapsa închisorii mai mare de 4 ani şi există probe că lăsarea sa în libertate prezintă un pericol concret pentru ordinea publică.”

Se pune problema dacă este posibil de reţinut, în contextul faptic prezentat şi prin prisma infracţiunilor pe care se prezumă că le-ar fi comis cel în cauză, existenţa indiciilor


- 77 -

rezonabile, pentru că, dacă nu este îndeplinită această condiţie, este inutilă analiza pericolului concret pe care l-ar putea reprezenta inculpatul pentru ordinea publică, odată aflaţi în libertate.

În speţa de faţă bănuiala legitimă că este drept posibil şi real ca inculpatul a săvârşit infracţiunile pentru care s-a formulat propunerea de arestare preventivă îşi găseşte fundament în mijloacele de probă puse la dispoziţie până la momentul sesizării instanţei cu judecarea propunerii de arestare preventivă, mijloace de probă evidenţiate de către prima instanţă şi care nu se impun a fi reluate, în baza acestora putându-se conclude că suntem cel puţin în prezenţa acelui set minim de informaţii cerut şi de CEDO, ce legitimează ingerinţa autorităţii judiciare în dreptul inculpatului la libertate, condiţia impusă de dispoziţiile art. 143 C.pr.pen. fiind aşadar îndeplinită.

În acelaşi context, Tribunalul subliniază şi faptul că înscrisurile ce au fost ridicate cu ocazia percheziţiei domiciliare din data de 29.06.2013, şi depuse la dosarul cauzei la momentul soluţionării acestui recurs sunt, de asemenea, în măsură să furnizeze indicii cu privire la săvârşirea de către inculpat a faptelor reţinute în sarcina sa. Sunt avute aici în vedere următoarele înscrisuri: acordul încheiat între Uniunea Naţională a Barourilor din România, reprezentată de inculpat, la data de 28.05.2013, având ca obiect organizarea unui examen de admitere în profesia de avocat, în cursul lunii iunie 2013, pentru un număr de o sută de cetăţeni italieni, precum şi lista cu rezultatele examenului susţinut în data de 23.03.2013, declaraţiile coinculpaţilor, care au subliniat faptul că, prin întreaga activitate desfăşurată de inculpat, au fost induşi în eroare cu privire la situaţia juridică a barourilor din care făceau parte.

Judecătorul nu examinează probatoriul în cadrul acestei proceduri decât la nivelul existenţei unor indicii rezonabile şi suficiente de săvârşire a presupuselor infracţiuni reţinute în sarcina inculpatului, iar nu în vederea dovedirii faptelor, a tuturor împrejurărilor circumstanţiale în care a avut loc şi vinovăţiei sale dincolo de orice îndoială, exercitând doar funcţia de dispoziţie asupra drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale persoanei acuzate. Cum acestea se conturează în parametrii rezonabili, se poate conclude că suntem cel puţin în prezenţa acelui set minim de informaţii cerut şi de CEDO, ce legitimează ingerinţa autorităţii judiciare în dreptul inculpatului la libera circulaţie.

În ceea ce priveşte condiţia prev. în art. 148 al. 1 lit. f teza a II-a C. pr. pen., în lipsa unei definiţii legale a pericolului concret pentru ordinea publică, practica judiciară a statuat că natura şi frecvenţa faptelor, ecourile stârnite în rândul comunităţii locale si nu numai, precum şi circumstanţele ce ţin de persoana inculpaţilor, sunt elementele care reflectă pericolul concret pentru ordinea publică, pentru valorile ocrotite de art. 1 C. pen.

Dispoziţiile legale în materie sunt suficient de clare pentru a sesiza faptul că instanţa de judecată are obligaţia de a analiza cu prioritate dacă, prin raportare la datele concrete din dosar, o măsură preventivă mai puţin excesivă nu este suficientă pentru atingerea scopului procesului penal, arestarea preventivă fiind măsura finală şi excepţională pentru acele situaţii ce prezintă caracter de urgenţă şi periculozitate gravă.

Este evidentă periculozitatea inculpatului ce rezidă din caracterul planificat al comiterii infracţiunilor reţinute în sarcina sa, însă nu la dimensiunile care ar reclama scoaterea acestuia din rândul oamenilor liberi, în lumina probatoriului administrat şi date fiind circumstanţele proprii speţei de faţă. Raportat la circumstanţele cauzei, la situaţia faptică stabilită de organele de urmărire penală ce se degajă din ansamblul probator administrat, Tribunalul constată că măsura obligării inculpatului de a nu părăsi ţara luată de către prima instanţă, cu argumentele expuse de aceasta, satisface exigenţele de oportunitate şi proporţionalitate, ea răspunzând scopului pentru care a fost instituită prevăzut de legiuitor, în deplin consens cu prevederile interne şi consecvente practicii CEDO.


- 78 -

Aşa fiind, Tribunalul, constatând că încheierea criticată este legală şi temeinică, În baza art. 38515 pct. 1 lit. b C. pr. pen. respinge ca nefondate recursurile formulate de Parchetul de pe lângă Judecătoria Suceava şi inculpat împotriva încheierii nr. 25 din data de 29.06.2013, pronunţată de Judecătoria Suceava. În baza art. 192 al. 2 C. pr. pen. obligă recurentul inculpat la plata sumei de 200 lei către stat, cu titlu de cheltuieli judiciare, din care suma de 100 lei, reprezentând onorariu avocat din oficiu se va înainta din fondurile Ministerului Justiţiei către Baroul de Avocaţi Suceava.

Notă: Prezenta hotărâre surprinde neplăcut prin faptul că apreciază că, din moment ce inculpatul nu este violent, inseamnă că nu prezintă pericol social. Aserţiunea instanţei este evident greşită, ştiut fiind faptul că pericolul social nu există doar în legătură cu faptele fizic - violente, ci însoţeşte practic, fiecare categorie de infracţiuni, fiecare obiect juridic generic ori special (există, spre exemplu, pericol social financiar - contabil, pericol social în legătură cu infracţiuni de serviciu ori contra justiţiei etc).

În concret, fapta de a exercita profesia de avocat în mod nelegal, pe o scară largă şi pe o perioadă foarte mare de timp, reclamă o privare de libertate, fapta presupunând un pericol social foarte ridicat.

Profesia de avocat este atât de importantă într-un stat, încât nu se poate admite sub nici o formă exercitarea acesteia de către persoane care nu dobândesc calitatea de avocat în mod legal. Nu poate exista nici „cale de mijloc” şi nici indulgenţă într-o asemenea chestiune. B) În materie civilă, litigii de muncă şi contencios administrativ 1. Concediere nelegală. Desfiinţarea postului nu a avut o cauză reală şi serioasă Potrivit art.651 din Codul muncii, concedierea pentru motive care nu ţin de persoana salariatului reprezintă încetarea contractului individual de muncă determinată de desfiinţarea locului de muncă ocupat de salariat, din unul sau mai multe motive fără legătură cu persoana cestuia iar desfiinţarea locului de muncă trebuie să fie efectivă şi să aibă o cauză reală şi serioasă.

Deşi în cadrul pârâtei s+a produs un amplu proces de restructurare, în concret nu a avut loc o reducere reală şi serioasă a locului de muncă deţinut de reclamant.

(Curtea de Apel Alba Iulia, s. l.m.a.s., dec. nr. 3332 din 21 septembrie 2012, nepublicată)

Prin acţiunea în conflict individual de muncă înregistrată la Tribunalul Hunedoara, reclamantul a chemat în judecată pe pârâta, solicitând să se anuleze decizia de concediere emisă de pârâtă, reintegrarea pe postul deţinut anterior concederii şi obligarea pârâtei la plata drepturilor salariale datorate pe perioada desfacerii contractului de muncă. In fapt reclamantul a arătat că a fost angajat la societatea pârâtă în perioada ianuarie 1991 şi până la data de 8.07.2011, când i-a încetat contractul individual de muncă, în baza art.651 din Codul Muncii. S-a arătat că decizia de concediere este emisă nelegal, deoarece deşi în cadrul pârâtei a avut loc un amplu proces de restructurare, nu au fost desfiinţate toate posturile de natura celui ocupat de reclamant, nefiind astfel o reducere reală şi serioasă a locului de muncă. Pârâta, prin întâmpinare, a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată, încetarea contractului de muncă al reclamantei s-a făcut în baza art. 55 lit. C, coroborat cu art.651 din


- 79 -

Codul Muncii, ca urmare a desfiinţării postului deţinut de acesta. De altfel, au fost disponibilizaţi patru persoane, fapt ce rezultă din statul de funcţii şi organigrama unităţii. Motivele de fapt ale concedierii colective au fost determinate de situaţia economico - financiară a societăţii, care a impus măsuri de echilibrare a cheltuielilor în raport cu nivelul prestaţiilor şi al veniturilor, măsuri concretizate prin Programul de restructurare şi reorganizare şi Proiectul de concediere colectivă. În subsidiar, în vederea stabilirii ordinii de prioritate, în cazul reclamantului s-a avut în vedere şi criteriul minimal referitor la existenţa unei sancţiuni pentru abateri disciplinare. De asemenea, s-a arătat că decizia contestată este temeinică şi legală atâta timp cât cauza care a determinat măsura concedierii colective este reală şi serioasă, întrucât desfiinţarea postului a fost generată de dificultăţile economice ale societăţii şi reprezintă totodată, adevăratul motiv al concedierii. Prin sentinţa civilă nr. 295/LM/28.02.2012, pronunţată de Tribunalul Hunedoara, s-a admis contestaţia formulată de contestator împotriva deciziei de concediere, emisă de conducerea intimatei şi în consecinţă, s-a anulat decizia atacată şi s-a dispus reintegrarea contestatorului în funcţia avută, începând cu data de 08.07.2011. A fost obligată intimata să-i plătească contestatorului despăgubiri egale cu drepturile salariale datorate, de la data desfacerii contractului individual de muncă şi până la reintegrarea efectivă. Pentru a pronunţa această sentinţă prima instanţă a reţinut următoarele: La emiterea deciziei de concediere au stat Programul de restructurare şi reorganizare şi Proiectul de concediere colectivă, precum şi Hotărârea AGA nr.8/06.05.2011. In decizia de concediere contestată sunt cuprinse criteriile prioritare avute în vedere la concediere, care în cazul reclamantului este cel al reducerii efective a postului deţinut de aceasta, este arătat motivul de drept avut în vedere, este indicat termenul de preaviz, fiind astfel îndeplinite cerinţele stabilite de art. 74 din Codul Muncii. Astfel că, la emiterea deciziei contestate s-au respectat prevederile art. 74 din Codul muncii. Motivele care au determinat concedierea colectivă aşa după cum rezultă din conţinutul deciziei, sunt de natură economică şi au fost prevăzute în Programul de Restructurare şi Reorganizare, cât şi în Proiectul de concediere colectivă. Din statele de funcţii şi organigrama unităţii, depuse la dosar rezultă că au fost disponibilizate patru persoane, dar cele şase posturi identice se regăsesc atât la data de 31.06.2011, cât şi la data de 08.07.2011, rezultând indubitabil că postul deţinut de reclamant nu a fost desfiinţat efectiv. Potrivit art.651 din Codul muncii, concedierea pentru motive care nu ţin de persoana salariatului reprezintă încetarea contractului individual de muncă determinată de desfiinţarea locului de muncă ocupat de salariat, din unul sau mai multe motive fără legătură cu persoana cestuia iar desfiinţarea locului de muncă trebuie să fie efectivă şi să aibă o cauză reală şi serioasă. Conform cu actele dosarului, rezultă că pârâta nu a respectat întocmai prevederile legale referitoare la concedierea colectivă. Astfel, prin Hotărârea nr. 8/2011 a Adunării Generale a Acţionarilor, s-a aprobat noua structură organizatorică a unităţii, valabilă începând cu data de 01.03.2010, în baza căreia s-au desfiinţat o serie de subunităţi cât şi un număr foarte mare de posturi la fiecare subunitate. Faptul reducerii subunităţii, al desfiinţării acestor subunităţi şi a unui număr mare de posturi, rezultă din actele de la dosar şi din răspunsul la interogatoriu coroborate şi cu declaraţia de martor.


- 80 -

Cum în cazul reclamantului, concedierea nu s-a datorat desfiinţării locului de muncă ocupat de aceasta, criteriile avute în vedere de unitate fiind în concordanţă cu cele stabilite la nivelul întregii unităţi, această desfiinţare nefiind reală şi efectivă, rezultă că decizia este dată cu nerespectarea dispoziţiilor legale. Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs în termen legal pârâta, solicitând modificarea în parte a sentinţei atacate cu consecinţa respingerii în totalitate a contestaţiei formulate de reclamant. În motivare arată în esenţă că măsura concedierii reclamantului a fost determinată de situaţia economică a societăţii, care a respectata la aplicarea concedierilor colective dispoziţiile legale, respectiv art. 65, 68 şi următoarele din Codul Muncii. Contractul individual de muncă al reclamantului a încetat conform dispoziţiilor art. 55, raportat la art. 65 din Codul Muncii, din cauza desfiinţării unor locuri de muncă de natura celui ocupat de reclamant. Comparând statele de plată anterior şi ulterior disponibilizării, reiese că au fost disponibilizate patru persoane, unul dintre aceştia având aceeaşi funcţie ca şi contestatorul.

În subsidiar arată că la stabilirea ordinii de prioritate s-a avut în vedere faptul că reclamantul a avut o sancţiune disciplinară. Invocă de asemenea faptul că decizia de concediere cuprinde toate motivele de fapt şi de drept care au determinat concedierea. Prin întâmpinarea depusă în recurs, intimatul a solicita respingerea căii de atac şi menţinerea ca legală şi temeinică a sentinţei atacate.

Curtea, analizând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate cât şi din oficiu conform cerinţelor art. 3041 din Codul de procedură civilă, în limitele statuate de art.306 al. 2 C. pr. Civ., a reţinut că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente: Reclamantul a fost concediat conform deciziei de concediere din data de 08.06.2011, temeiul luării măsurii fiind art. 65 al. 1 din Codul Muncii. Intimata a depus statele de funcţii aferente, pentru perioada anterioară concedierii – 01.06.2011, precum şi pentru o dată ulterioară – 08.07.2011.

Din analiza comparativă a statelor de funcţii reiese că, la data de 01.06.2011 existau şase posturi, iar la data de 08.07.2011 (ulterior concedierii) erau tot şase posturi de acel fel, posturile nefiind astfel reduse.

Mai mult, se reţine că în acest interval de timp personalul staţiei a crescut ca număr – de la 19 posturi normate la data de 01.06.2011, la 20 de posturi normate la data de 08.07.2011.

Recurenta a depus în susţinerea recursului un stat de funcţii din data de 01.01.2011, dar acesta nu este de natură a forma convingerea instanţei privind desfiinţarea postului reclamantului.

Se reţine, în primul rând, că acest stat de funcţii este de la o dată mult anterioară concedierii – 01.01.2011 şi nu i se poate da relevanţă, câtă vreme la dosar este depus un stat de funcţii din data de 01.06.2011, deci ulterior. Din interpretarea coroborată a statelor de funcţii din 01.01.2011 şi 01.06.2011, reiese că în acest interval de timp s-a redus un post, dar acesta nu poate fi postul reclamantului, concediat la o dată ulterioară – 08.07.2011.

Art. 65 din Codul Muncii defineşte concedierea pentru motive care nu ţin de persoana salariatului ca fiind acea încetare a contractului individual de muncă determinată de desfiinţarea locului de muncă ocupat de salariat, din unul sau mai multe motive fără legătură cu persoana acestuia.

Alineatul 2 al aceluiaşi articol condiţionează legalitatea unei astfel de concedieri de efectivitatea desfiinţării şi de existenţa unei cauze reale şi serioase care să fi determinat luarea unei astfel de măsuri.


- 81 -

Art. 76 din Codul Muncii sancţionează cu nulitatea absolută concedierea dispusă cu nerespectarea procedurii prevăzute de lege.

Faţă de cele reţinute anterior, privind existenţa în continuare a aceluiaşi număr de posturi, faţă de dispoziţiile art. 65 Codul Muncii, Curtea de Apel constată că mod corect instanţa de fond a reţinut că desfiinţarea postului ocupat de reclamant nu este efectivă şi în consecinţă a anulat măsura concedierii.

Faţă de cele ce preced, sentinţa fiind legală şi temeinică, nefiind incident nici unul din motivele de casare sau modificare a hotărârii prev. expres şi limitativ de art. 304 punctele 1-9 din Codul de procedură civilă, Curtea, în conformitate cu prevederile art. 312 din Codul de procedură civilă va respinge ca nefondat recursul de faţă.

Conform art. 274 din Codul de procedură civilă, partea care cade în pretenţii va fi obligată, la cererea părţii adverse, să plătească cheltuielile de judecată. Întrucât recurenta a căzut în pretenţii, calea de atac formulată fiind respinsă, va fi obligată să plătească intimatului cheltuieli de judecată, respectiv onorariu avocat şi cheltuieli transport.

2. Contestaţie în anulare. Lipsa de la dosar a unor documente din culpa instanţei, conduce la reţinerea erorii materiale prevăzute de art. 318 C. pr. civ.

Instanţa de recurs a comis o eroare materială prin anularea recursului ca netimbrat, eroarea fiind

evidentă şi involuntară, în sensul art. 318 C. pr. civ. Contestatorul invocă faptul că, pentru termenul de judecată a recursului, mandatarul său a

expediat prin fax la dosar cerere de amânare, împuternicire avocaţială şi taxă de timbru în cuantum de 20 lei şi timbru judiciar.

Susţinerile contestatorului au fost confirmate de compartimentul Registratură, înscrisurile fiind comunicate instanţei şi aflându-se la acest dosar. Astfel, s-a dovedit faptul că taxa de timbru aferentă recursului a fost achitată şi a fost comunicată instanţei de recurs, împreună cu cererea de amânare a avocatului şi cu împuternicirea avocaţială, însă din eroare actele nu au ajuns la dosar. (Curtea de Apel Alba Iulia, s. cont. adm. şi fisc., dec. nr. 622 din 29 ianuarie 2013, nepublicată)

Prin contestaţia în anulare înregistrată pe rolul acestei instanţe, contestatorul a solicitat

anularea deciziei nr. 6967/2012, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, arătând în esenţă că decizia de anulare a recursului ca netimbrat este rezultatul unei erori materiale, întrucât pentru termenul de judecată din 24.10.2012, recurentul a depus la dosar cerere de amânare a judecăţii, însoţită de împuternicirea avocaţială şi de taxa de timbru, toate fiind transmise prin fax.

Contestaţia în anulare a fost întemeiată în drept pe art. 318 C. pr. civ. Intimatul a depus la dosar întâmpinare, prin care a solicitat respingerea contestaţiei în

anulare ca neîntemeiată, în speţă nefiind vorba de nici o eroare materială, ci doar de o lipsă de diligenţă în depunerea unor înscrisuri care nu au sosit în timp util la dosar.

Curtea, analizând cererea de faţă constată următoarele: Prin sentinţa nr. 2475/CA/2011, Tribunalul Hunedoara a respins acţiunea în contencios

administrativ formulată de reclamant, în contradictoriu cu pârâtul, arătând în esenţă că actele atacate au fost adoptate cu respectarea legii.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamantul, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, Curtea de Apel pronunţând decizia 6967/24.10.2012, prin care a anulat ca netimbrat recursul reclamantului, întrucât reclamantul nu a timbrat recursul conform


- 82 -

menţiunilor de pe citaţia care a fost emisă pentru termenul la care s-a judecat recursul, procedura de citare fiind legal îndeplinită.

Contestaţia în anulare de faţă este întemeiată pe dispoziţiile art. 318 C. pr. Civ., în conformitate cu care „Hotărârile instanţelor de recurs pot fi atacate cu contestaţie în anulare când dezlegarea dată este rezultatul unei greşeli materiale sau când instanţa, respingând recursul sau admiţându-l numai în parte, a omis din greşeală să cerceteze vreunul dintre motivele de modificare sau de casare”.

În jurisprudenţa noastră au fost considerate greşeli materiale, în sensul dispoziţilor Codului de procedură civilă, respingerea greşită ca tardivă a unui recurs, anularea greşită a recursului ca netimbrat sau ca făcut de un mandatar fără calitate. Greşelile la care se referă art. 318 C. pr. Civ. trebuie să fie evidente şi săvârşite de instanţă ca urmare a omiterii sau confundării unor elemente sau date materiale importante din dosarul cauzei, cum ar fi neobservarea faptului că la dosar exista chitanţa de plată a taxei de timbru ori recipisa de expediere a recursului prin poştă şi înăuntrul unui termen, sau dovada mandatului.

Contestatorul invocă faptul că pentru termenul de judecată a recursului din data de 24.10.2012, mandatarul său a expediat prin fax la dosar cerere de amânare, împuternicire avocaţială şi taxă de timbru în cuantum de 20 lei şi timbru judiciar.

Susţinerile contestatorului au fost confirmate de compartimentul Registratură al Curţii de Apel Alba Iulia, înscrisurile fiind comunicate instanţei şi aflându-se la acest dosar. Astfel, s-a dovedit faptul că taxa de timbru aferentă recursului a fost achitată la data de 15.10.2012 şi a fost comunicată instanţei de recurs la data de 23.10.2012, ora 9:22 (data faxului), împreună cu cererea de amânare a avocatului şi cu împuternicirea avocaţială, însă din eroare actele nu au ajuns la dosar.

Având în vedere înscrisurile depuse la dosar, instanţa apreciază că instanţa de recurs a comis o eroare materială prin anularea recursului ca netimbrat, eroarea fiind evidentă şi involuntară, în sensul art. 318 C. pr. Civ., fără nici o legătură cu interpretarea probelor sau a unor dispoziţii legale de drept substanţial sau de drept procedural.

Pentru aceste motive, Curtea apreciază că prezenta cale extraordinară de atac este întemeiată şi urmează a fi admisă, cu consecinţa anulării deciziei 6967/24.10.2012 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, recursul urmând a se rejudeca.

3. Suspendarea contractului individual de muncă. Reducerea cheltuielilor de judecata constând în onorariu avocaţial

Raportat la dispoziţiile art. 52 C. m., suspendarea contractului individual de muncă se realizează

prin actul unilateral al angajatorului, singura condiţie imperativă prevăzută de lege fiind aceea a începerii unei cercetări disciplinare prealabile în ce priveşte angajatul al cărui contract individual de muncă a fost astfel suspendat.

Pe de altă parte, în aprecierea cuantumului onorariului, instanţa de fond trebuia să aibă în vedere atât valoarea creanţei, cât şi proporţionalitatea onorariului cu volumul de muncă presupus de pregătirea apărării în cauză, determinat de elemente precum complexitatea sau dificultatea litigiului. Având în vedere activitatea avocatului prin raportare la criteriile menţionate mai sus, instanţa apreciază că onorariul de asistenţă juridică, cheltuieli de transport si cazare este nejustificat de mare, având în vedere ca s-a prezentat la doar două termene de judecată la fond.

(Curtea de Apel Alba Iulia, s. l.m.a.s., dec. nr. 664 din 5 aprilie 2013, nepublicată)


- 83 -

Prin acţiunea în conflict individual de muncă înregistrată la Tribunalul Hunedoara la data de 16.03.2012, reclamanta a solicitat:

- anularea deciziei nr.124 din 21.02.2012; - obligarea pârâtei la plata unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate şi

reactualizare, precum şi toate celelalte drepturi, pe perioada 01.02. – 21.02.2012; - obligarea pârâtei la plata daunelor morale, în cuantum de 2.000 lei, reprezentând

„echivalentul” în bani a prejudiciului nepatrimonial cauzat prin măsura dispusă; - obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea acţiunii scutită de plata taxei judiciare de timbru conform art. 270 C. m., reclamanta a arătat că este angajata pârâtei, iar în data de 21.02.2012 i s-a comunicat decizia nr.124/21.02.2012, prin care este informată că i se suspendă contractul de muncă pe perioada derulării cercetării disciplinare.

Consideră reclamanta că decizia menţionată a fost emisă cu încălcarea dispoziţiilor legale, întrucât nu cuprinde unele elemente obligatorii. Apreciază că, deşi nu există un text legal care să prevadă ce trebuie să conţină o asemenea decizie, totuşi, ca orice decizie trebui să conţină câteva minime elemente (prin aplicarea analogică a art. 252 C.m.): descrierea faptei care a condus la luarea măsurii, motivarea în fapt, menţionarea prevederilor din statutul de personal, regulamentul intern sau contractul individual/colectiv de muncă pe care angajatul le-a încălcat, menţionarea instanţei de judecată la care decizia poate fi atacată şi termenul în care se poate face acest lucru.

Cu privire la temeinicia deciziei, arată că măsura suspendării se poate dispune doar atunci când există indicii şi chiar probe în sensul că, pe de o parte, angajatul a săvârşit anumite abateri, iar pe de altă pare, că prezenţa angajatului în continuare în cadrul angajatorului aduce prejudicii atât activităţii acestuia, dar şi desfăşurării cercetării disciplinare, cea ce nu este îndeplinit în cauză.

Precizează totodată că ceea ce îi este imputat în decizia de suspendare nu intră în atribuţiile sale în cadrul societăţii angajatoare, potrivit fişei postului, iar în procesul verbal de predare-primire, întocmit de angajator, se arată că a predat doar o anumită parte din lucrurile/bunurile pe care le avea în posesie, astfel încât nu îi poate asuma absolut nici o culpă cu privire la anumite nereguli intervenite după data de 21.02.2012.

Sub aspectul daunelor moare, arată că le solicită atât ca o sancţiune adusă pârâtei pentru atitudinea culpabilă, cât şi pentru prejudiciul moral deosebit creat prin măsura dispusă şi prin atitudinea reprezentanţilor acesteia faţă de reclamantă, lipsa de venituri afectând grav traiul său şi al familiei sale. În drept, au fost invocate art. 268 lit. a, art. 269 din Codul muncii; art. 211 lit. a din Legea nr. 62/2011, art. 139, art. 1357, art.1359 C.civ.

Pârâta, prin întâmpinarea formulată a solicitat respingerea acţiunii reclamantei ca neîntemeiată. Cu cheltuieli de judecată.

În fapt, în esenţă, a arătat că, în ce priveşte petitul nr.1 – anularea deciziei nr.124/21.02.2012 prin care s-a luat măsura suspendării contractului individual de muncă nr.1190/2007 pe durata cercetării disciplinare prealabile, referitor la lipsa elementelor prevăzute de art. 252 C. m., în primul rând acest articol nu este aplicabil în speţă, decizia contestată fiind emisă în temeiul art. 52 al.1 lit. a C. m., norma instituită prin art. 252 C. m. fiind de strictă aplicare, neputându-se extinde obligaţia instituită de acest articol la orice act emis de angajator în raporturile sale cu angajatul.

Precizează că decizia de suspendare atacată s-a emis în considerarea cercetării disciplinare începute faţă de reclamantă cu data de 21.02.2012, cu privire la diferenţele de sume constatate între statele de plată individuale ale angajaţilor şi baza de date din programul de


- 84 -

salarii, respectiv declaraţiile 112 depuse de societate la autorităţile competente, iar aceasta cuprinzând temeiul de drept în baza căreia a fost emisă: art. 52 al.1 lit. a C. m. Or, singura condiţie prevăzută de textul de lege pentru suspendarea contractului este existenţa cercetării disciplinare, în speţă făcându-se dovada începerii acesteia.

Referitor la pretinsa netemeinicie a deciziei, arată că susţinerile reclamantei nu sunt întemeiate, singura condiţie prevăzute de lege, respectiv existenţa unei cercetări disciplinare a angajatului al cărui contract se suspendă, a fost probată, nefiind necesară o probaţiune suplimentară cu privire la oportunitatea măsurii, iar în speţă există nu doar indicii ci şi probe ale săvârşirii unor abateri disciplinare, faptele săvârşite de reclamantă prezentând nu doar o gravitate deosebită, dar prezenţa acesteia în cadrul societăţii pe perioada cercetării putând influenţa desfăşurarea cercetării prin faptul că ar fi avut acces la date şi acte contabile şi ar fi putut lua măsuri de ascundere a faptelor săvârşite.

În ceea ce priveşte petitul nr.2 (obligarea sa la plata unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate şi reactualizare, precum şi toate celelalte drepturi, pe perioada 01.02. – 21.02.2012), arată că reclamanta şi-a primit toate drepturile salariale aferente perioadei menţionate, iar în ceea ce priveşte petitul nr.3 (obligarea la plata daunelor morale), precizează că în speţă nu sunt îndeplinite condiţiile de acordare ale acestora, neputându-se reţine în sarcina sa vreo faptă ilicită, în condiţiile în care a folosit prerogativa acordată de lege de a suspenda contractul de muncă pe durata cercetării disciplinare, vinovăţie, în oricare din formele sale şi nici raport de cauzalitate între prejudiciu şi faptă, în acest ultim sens invocând şi decizia nr.40/2007 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

În drept, a invocat prevederile art. 52 al.1 lit. a, art. 252 C. m. Prin sentinţa civilă nr. 2565/LM/2012, Tribunalul Hunedoara a respins acţiunea în

conflict individual de muncă formulată de reclamantă împotriva pârâtei, a obligat pe reclamantă să plătească pârâtei cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunţa aceasta sentinţă, prima instanţa a reţinut următoarele: Reclamanta a fost angajata societăţii pârâte prin contractul individual de muncă

înregistrat sub nr. 9096/2001, iniţial pentru perioada cuprinsă între data de 01.12.2001 şi 01.02.2002 şi ulterior, prin actului adiţional încheiat la data de 05.02.2002, pentru perioadă nedeterminată, în funcţia de gestionar resurse umane.

Prin decizia nr.124/21.02.2012 emisă de administratorul societăţii pârâte, s-a decis suspendarea contractului individual de muncă al reclamantei pe durata cercetării disciplinare prealabile - decizie contestată în prezenta cauză.

Sub aspectul solicitărilor reclamantei în sensul anulării deciziei de suspendare, se reţine că, potrivit art. 52 al. 1 din Codul muncii: „Contractul individual de muncă poate fi suspendat din iniţiativa angajatorului în următoarele situaţii: a) pe durata cercetării disciplinare prealabile, în condiţiile legii (…)”, iar art. 251 din acelaşi act normativ prevede că nici o măsură, cu excepţia celei prevăzute la art. 248 al.1 lit. a, „nu poate fi dispusă mai înainte de efectuarea unei cercetări disciplinare prealabile”.

Aşadar, suspendarea în baza dispoziţiilor art. 52 C. m. se realizează prin actul unilateral al angajatorului, singura condiţie imperativă prevăzută de lege fiind aceea a începerii unei cercetări disciplinare prealabile în ce priveşte angajatul al cărui contract individual de muncă a fost astfel suspenda.

Or, în speţă, în ce o priveşte pe reclamantă, începând cu data de 21.02.2012 a fost iniţiată cercetarea disciplinară prealabilă cu privire la diferenţele de sume constatate între statele de plată individuale ale angajaţilor şi baza de date din programul de salarii, respectiv declaraţiile 112 depuse de societate la autorităţile competente, coroborat cu constatarea lipsei registrului de casă, aceasta fiind totodată şi convocată în acest sens, pentru data de 07.03.2012.


- 85 -

Contrar susţinerilor reclamantei, sub aspectul „elementelor” pe care trebuie să le conţină decizia contestată, se apreciază că nu se pot aplica, prin analogie, prevederile art. 252 C. m. şi în ce priveşte decizia de suspendare a contractului individual de muncă emisă în temeiul disp. art. 52 C. m. În acest sens se are în vedere faptul că prin art. 252 se instituie obligativitatea angajatorului de a include o serie de elemente speciale în cuprinsul deciziei de sancţionare disciplinară. Ori aceste obligaţii sunt de strică aplicare, fără a se putea extinde şi la alte acte emise de angajator în raporturile sale cu salariaţii.

Sub aspectul temeiniciei deciziei de suspendare, instanţa reţine că, într-adevăr, chiar dacă textul de lege nu prevede expres şi decizia aparţine exclusiv angajatorului, aceasta nu trebuie să constituie un abuz de drept, fiind necesar să se bazeze pe criterii obiective, să fie dispusă cu bună credinţă şi să asigure o cercetare prealabilă corectă a abaterii disciplinare. În speţă însă, şi sub aspectul acestor criterii, decizia contestată apare ca fiind oportună, în măsura în care, dacă şi-ar fi continuat activitatea, reclamanta, faţă de funcţia pe care o exercita şi raportat la natura activităţii sale, ar fi avut acces la datele şi actele contabile şi de personal ale societăţii, putând periclita rezultatul cercetării disciplinare.

Totodată, nu pot fi reţinute nici apărările reclamantei în sensul că această decizie ar fi fost emisă în lipsa unor indicii şi chiar probe că ar fi săvârşit anumite abateri, întrucât, în lipsa unor astfel de elemente nu s-ar fi justificat însăşi iniţierea cercetării disciplinare prealabile, act care a dus la emiterea deciziei contestate. În plus, indiciile şi probele privind săvârşirea abaterilor sunt cele care sunt analizate în procedura cercetării disciplinare, fiind ulterior menţionate, imperativ, în decizia de sancţionare.

Prima instanţă a mai reţinut ca faţă de soluţia adoptată raportat la suspendarea contractului individual de muncă, s-a respins şi solicitările reclamantei privind obligarea pârâtei la acordarea de daune morale.

În ce priveşte capătul al doilea al cererii, respectiv solicitarea de a fi obligată pârâta la plata unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate şi reactualizare, precum şi toate celelalte drepturi, pe perioada 01.02. – 21.02.2012, prima instanţă a reţinut că, la termenul de judecată din data de 16.10.2012, reclamanta, personal, a declarat că renunţă la judecarea acestui capăt de cerere. În această situaţie, instanţa, în temeiul dispoziţiilor art. 246 C. pr. civ., a luat act de renunţarea la judecată a reclamantei cu privire la acest capăt de cerere.

Văzând şi dispoziţiile art. 274 C. pr. civ., reţinând culpa procesuală a reclamantei, a fost admisă cererea pârâtei privind solicitarea cheltuielile de judecată si a fost obligată reclamanta la plata către pârâtă a cheltuielilor de judecată, constând în onorariu avocat şi cheltuieli de transport şi cazare.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs în termen legal reclamanta, solicitând admiterea recursului, modificarea sentinţei atacate si, în rejudecare, admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată.

Prin cererea de recurs, reclamanta recurenta reiterează aceleaşi argumente invocate la instanţa de fond referitoare la faptul că decizia menţionată a fost emisă cu încălcarea dispoziţiilor legale, întrucât nu cuprinde unele elemente obligatorii.

Cu privire la temeinicia deciziei, arată că, măsura suspendării se poate dispune doar atunci când există indicii şi chiar probe în sensul că, pe de o parte, angajatul a săvârşit anumite abateri, iar pe de altă pare, că prezenţa angajatului în continuare în cadrul angajatorului aduce prejudicii atât activităţii acestuia, dar şi desfăşurării cercetării disciplinare, cea ce nu este îndeplinit în cauză.

Recurenta mai arată că în perioada suspendării, a adresat două sesizări către ITM Hunedoara, documente din care reies o serie de nereguli privind activitatea pârâtei, care afectează temeinicia şi legalitatea procedurii prealabile şi a măsurii suspendării. Mai susţine că,


- 86 -

deşi s-au constatat abateri ale societăţii angajatoare, nu s-a constatat nicio abatere cu privire la persoana recurentei şi nici faptul că acesta ar avea vreo culpă sau că şi-ar fi atribuit sume mai mari de bani decât cele cuvenite. Faţă de cele ce preced, consideră că instanţa trebuie să se aplece asupra fondului respectării procedurii prealabile, în special, prin verificarea respectării dispoziţiilor legale ce privesc această procedură.

Sub aspectul daunelor moare, arată că le solicită, atât ca o sancţiune adusă pârâtei pentru atitudinea culpabilă, cât şi pentru prejudiciul moral deosebit creat prin măsura dispusă şi prin atitudinea reprezentanţilor acesteia faţă de reclamantă.

O critică pe care o aduce în plus fata de susţinerile de la fond sunt cheltuielile de judecata, care sunt exagerat de mari si nu se justifica raportat la durata fiecărei şedinţe de judecata.

Curtea, analizând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate cât şi din oficiu conform cerinţelor art. 3041 din Codul de procedură civilă, în limitele statuate de art. 306 al. 2 C. pr. civ., reţine că recursul reclamantei este fondat numai sub aspectul cuantumului cheltuielilor de judecată acordate pârâtei, însă aspectul criticilor pe fondul cauzei Curtea le-a apreciat ca fiind nefondate din următoarele considerente:

Instanţa de fond a făcut o identificare clară a problematicii juridice deduse judecăţii şi a făcut o aplicare corectă a legii si in mod corect a reţinut ca reclamanta a fost angajata societăţii pârâte prin contractul individual de muncă înregistrat sub nr. 9096/2001 în funcţia de gestionar resurse umane, iar prin decizia nr.124/21.02.2012 emisă de administratorul societăţii pârâte, s-a decis suspendarea contractului individual de muncă al reclamantei pe durata cercetării disciplinare prealabile .

Potrivit art. 52 al.1 din Codul muncii: „Contractul individual de muncă poate fi suspendat din iniţiativa angajatorului în următoarele situaţii: a) pe durata cercetării disciplinare prealabile, în condiţiile legii (…)”

Potrivit art. 251 din Codul muncii ,,nicio măsură, cu excepţia celei prevăzute la art. 248 al.1 lit. a, „nu poate fi dispusă mai înainte de efectuarea unei cercetări disciplinare prealabile”.

Sustinerile recurentei privind aplicarea prin analogie a prevăzută art. 252 din C. m. sunt lipsite de temei.

Astfel, în mod corect a reţinut instanţa de fond raportat la dispoziţiile enunţate mai sus ca suspendarea în baza dispoziţiilor art. 52 C. m. se realizează prin actul unilateral al angajatorului, singura condiţie imperativă prevăzută de lege fiind aceea a începerii unei cercetări disciplinare prealabile în ce priveşte angajatul al cărui contract individual de muncă a fost astfel suspendat.

Art. 252 din Codul muncii este un text de stricta interpretare si aplicare, incident în situaţia aplicării unei sancţiuni disciplinare şi nu se poate extinde obligaţia instituita de acest art. din Codul muncii la orice act emis de angajator in raporturile sale cu angajatul, decizia nr.124/2012 prin care a fost suspendat contractul de munca al recurentei pe perioada cercetării disciplinare a fost emisa in baza art. 52 al.1 lit. a din Codul muncii, singura condiţie instituită de acest art. pentru suspendarea contractului este existenţa cercetării disciplinare, iar decizia a cărei anulare se solicita a fost emisa cu respectarea condiţiilor legale cum în mod corect a reţinut si prima instanţa, astfel ca nu se impune anularea ei.

Nu este întemeiat nici motivul de recurs privitor la faptul ca nu au existat motive pentru suspendarea contractului de munca al recurentei,neexistând indicii si probe in sensul săvârşirii unei abateri si ca in speţă nu a existat o cercetare disciplinara reala.

Dimpotrivă, prima instanţa a reţinut corect că decizia contestată apare ca fiind oportună, în măsura în care, dacă şi-ar fi continuat activitatea, reclamanta, faţă de funcţia pe care o exercita şi raportat la natura activităţii sale, ar fi avut acces la datele şi actele contabile şi de


- 87 -

personal ale societăţii, putând periclita rezultatul cercetării disciplinare şi nu pot fi reţinute apărările reclamantei în sensul că această decizie ar fi fost emisă în lipsa unor indicii şi chiar probe că ar fi săvârşit anumite abateri, întrucât, în lipsa unor astfel de elemente nu s-ar fi justificat însăşi iniţierea cercetării disciplinare prealabile, act care a dus la emiterea deciziei contestate.

Existenta cercetării disciplinare rezulta din înscrisurile depuse la instanţa de fond (nota de fundamentare, nota de constatare, convocarea la cercetarea disciplinara, procesul verbal de cercetare disciplinara), iar aceasta s-a finalizat prin emiterea deciziei de sancţionare prin care s-a dispus desfacerea contractului individual de munca, astfel ca decizia de suspendare a fost emisa cu respectarea dispoziţiilor legale.

Referitor la daunele morale şi acest motiv de recurs este neîntemeiat, astfel că în mod corect instanţa de fond, faţă de soluţia adoptată raportat la suspendarea contractului individual de muncă, a respins aceasta cerere.

Recursul reclamantei este însă fondat numai sub aspectul stabilirii cuantumului cheltuielilor de judecată.

Astfel, instanţa de fond a obligat la cheltuieli prea mari raportat la cuantumul pretenţiilor în litigiu, ori în temeiul art. 274 al. 3 C. pr. civ. care permite instanţei să mărească sau să micşoreze onorariile avocaţilor, ori de câte ori constată că sunt nepotrivit de mici sau de mari faţă de valoarea pricinii sau de munca îndeplinită, este menit să împiedice abuzul de drept, prin deturnarea onorariului de avocat de la finalitatea sa firească, aceea de a permite justiţiabilului să beneficieze de o asistenţă judiciară calificată pe parcursul procesului. În aprecierea cuantumului onorariului, instanţa de fond trebuia să aibă în vedere atât valoarea creanţei cât şi proporţionalitatea onorariului cu volumul de muncă presupus de pregătirea apărării în cauză, determinat de elemente precum complexitatea sau dificultatea litigiului. Având în vedere activitatea avocatului prin raportare la criteriile menţionate mai sus, instanţa apreciază că onorariul de asistenţă juridică, cheltuieli de transport si cazare este nejustificat de mare, având în vedere ca s-a prezentat la doar două termene de judecată la fond. În atare situaţie, instanţa va reduce cheltuielile de judecată la suma de (...) lei, ca fiind corespunzătoare prestaţiei efective. În acest sens este şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului care a stabilit că „un reclamant nu poate obţine rambursarea costurilor si cheltuielilor decât în măsura în care se stabileşte realitatea, necesitatea si caracterul rezonabil al cuantumului lor”.

În consecinţă, faţă de cele menţionate mai sus, în temeiul art. 312 al. 2 C. pr. civ, se va admite recursul reclamantei fiind incidente prevederile art. 304 pct. 9 C. pr. civ., prin neaplicarea art. 274 al. 3 C. pr. civ., se va modifica în parte hotărârea atacată în sensul reducerii cheltuielilor de judecată de la suma de (...) lei la suma de (...) lei.

Se vor menţine în rest dispoziţiile hotărârii atacate conform celor arătate anterior. Intimata a solicitat cheltuieli de judecată în recurs, care însă nu vor fi acordate având în

vedere că s-a admis recursul reclamantei, astfel că intimata este partea căzută în pretenţii potrivit art. 274 C.pr. civ.

Notă: În ce priveşte chestiunea reducerii cheltuielilor de judecată, apreciem că soluţia

instanţei de recurs este legală. În schimb, anumite probleme ridică chestiunea de fond a litigiului. Astfel, fără a afirma

cu certitudine că soluţia ar fi greşită, apreciem că, totuşi, s-ar impune o oarecare analiză a instanţelor de judecată asupra „aparenţei dreptului”, în cazurile de suspendare a unui contract individual de muncă.


- 88 -

Este adevărat că textul legal incident în materie condiţionează expres suspendarea contractului, doar de începerea cercetării disciplinare. Însă, într-o interpretare extensivă şi maleabilă a acestul articol din Codul muncii, credem că instanţa ar trebui să aibă în vedere, tangenţial, şi condiţiile în care se desfăşoară acea cercetare disciplinară, durata acesteia, actele (ne)efectuate în cadrul ei etc.

Aceasta pentru că, de prea multe ori, angajatorii abuzează de prerogativele pe care le au – de a emite decizii unilaterale şi încalcă cu bună – ştiinţă spiritul unor texte legale şi logica juridică.

4. Competenţa instanţei de contencios administrativ. Calitatea de funcţionar a reclamantului versus obiectul şi temeiul de drept al acţiunii

Chiar dacă prin art. 58 din OUG nr. 59/2009 privind Statutul Personalului Silvic cu

completările şi modificările ulterioare, se prevede că în caz de litigii în legătură cu calitatea lor profesională, personalului silvic i se aplică dispoziţiile Legii nr.188/1999, în 2010 prin actul adiţional la contractul individual de muncă părţile stabilesc că raporturile lor de muncă sunt guvernate în continuare de prevederile Codului muncii. Acţiunea reclamantei nu e fundamentată pe Legea 188/1999 sau pe un eventual raport de serviciu, ci tot pe contractul de muncă şi pe prevederile Codului muncii.

(Curtea de Apel Alba Iulia, s. l.m.a.s., dec. nr. 8583 din 4 decembrie 2012, nepublicată) Prin acţiunea în contencios administrativ înregistrată la Tribunalul Hunedoara, reclamanta a chemat în judecată pe pârât – angajat al reclamantei, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună obligarea acestuia la plata de 5.745,28 lei reprezentând contravaloare pagubă. În motivarea acţiunii se arată că pârâtul, în calitatea sa de pădurar titular de canton, avea obligaţia de a identifica cioatele arborilor tăiaţi ilegal şi locurile arborilor scoşi din pământ, să le înregistreze în condica de serviciu şi să încheie acte de constatare a contravenţiilor şi infracţiunilor silvice, ţinând evidenţa acestora în condica de serviciu. Se mai arată că pârâtul, deşi a notat în condica de serviciu arborii tăiaţi ilegal constataţi, nu a încheiat acte de constatare a contravenţiilor sau infracţiunilor silvice, aşa cum avea obligaţia potrivit fişei postului şi a regulamentului de pază a fondului forestier, iar din calculul pagubei provenită din tăieri ilegale de arbori a rezultat că arborii tăiaţi ilegal au un volum total de 25,03 mc, iar valoarea acestora este de 5.745,28 lei. În drept au fost invocate disp. art. 254 şi art. 268 al.1 lit. c din C. m., art. 6 al. 1 din OUG nr. 85/2006 privind stabilire modalităţilor de evaluare a pagubelor produse vegetaţiei forestiere din păduri şi din afara acestora, Regulamentul de pază a fondului forestier aprobat prin Hotărârea nr. 1076/2009. Cauza a fost iniţial înregistrată pe rolul Secţiei Litigii de Muncă şi Asigurări Sociale a Tribunalului Hunedoara şi prin încheierea din 17.05.2012 aceasta a fost transpusă pe rolul Secţiei a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal a Tribunalului Hunedoara, având în vedere că, potrivit art. 58 din OUG nr. 59/2009 privind Statutul Personalului Silvic cu completările şi modificările ulterioare, în caz de litigii în legătură cu calitatea lor profesională, personalului silvic i se aplică dispoziţiile Legii nr.188/1999 privind statutul funcţionarilor publici, cu modificările şi completările ulterioare. Pârâtul, legal citat, a formulat întâmpinare, solicitând respingerea acţiunii ca nefondată.


- 89 -

Prin Sentinţa nr. 2264/CA/2012 pronunţată de Tribunalul Hunedoara Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal, s-a admis acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamantă împotriva pârâtului, care a fost obligat să plătească reclamantei suma de 5.745,28 lei cu titlu de pagubă. Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa a reţinut că la data de 9.05.2011 un delegat al Ocolului Silvic a efectuat un control de fond parţial în prezenţa pârâtului - pădurar titular de canton. Prin declaraţia de început de inspecţie, pârâtul a declarat că la data de 6-7.05.2011 a constatat arbori tăiaţi ilegal, arbori pe care i-a trecut în condica de serviciu. Potrivit art. 6 din regulamentul de pază a fondului forestier aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 1076/2009, pădurarul identifică cioatele arborilor tăiaţi ilegal şi locurile arborilor scoşi din pământ şi le înregistrează în condica de serviciu şi, de asemenea, încheie acte de constatare a contravenţiilor şi infracţiunilor silvice, ţinând evidenţa acestora în condica de serviciu. De asemenea, conform art. 20 din acelaşi regulament, pădurarul titular de canton răspunde patrimonial, potrivit prevederilor legale, pentru arborii, puieţii şi lăstarii tăiaţi ilegal, scoşi din pământ, distruşi sau degradaţi, sustraşi ori aflaţi pe teren, nejustificaţi prin procese-verbale de constatare a contravenţiilor şi infracţiunilor încheiate anterior declanşării controlului s-au dovedit, prin decizii definitive ale instanţelor judecătoreşti, a fi neîntemeiate, precum şi pentru orice alte pagube produse patrimoniului aflat în gestiune, stabilite potrivit prevederilor legale. Aceste atribuţii sunt prevăzute şi în fişa postului a fiecărui pădurar, inclusiv a pârâtului. Potrivit fişei postului, pârâtul avea, printre alte atribuţii şi obligaţia de a executa paza şi de a stabili pagubele produse în raza cantonului pe care îl avea în gestiune precum şi de a apăra integritatea fondului forestier împotriva sustragerilor de lemn, răspunzând de întreaga activitate ce se desfăşura pe raza cantonului respectiv. De asemenea, art. 6 al. 1 din OUG nr. 85/2006 prevede că personalul cu atribuţii de pază a pădurilor răspunde patrimonial pentru pagubele produse pe suprafeţele de pădure pe care le are în pază, constatate sau evaluate în condiţiile acestei ordonanţe. Din condica de serviciu a pârâtului s-a reţinut că acesta şi-a notat arborii tăiaţi ilegal dar nu a încheiat acte de constatare a contravenţiilor sau infracţiunilor silvice, aşa cum avea obligaţia potrivit fişei postului şi a regulamentului de pază a fondului forestier. Calculul pagubei provenită din tăierea ilegală de arbori a stabilit că arborii tăiaţi ilegal au un volum total de 25,03 mc iar valoarea acestora este de 5.745,28 lei. Potrivit obligaţiilor sale de serviciu, pârâtul trebuia să încheie el însuşi acte de constatare a contravenţiilor şi infracţiunilor silvice şi să le depună la sediul Ocolului silvic, în termen de 5 zile de la data încheierii acestora. În declaraţia după terminarea inspecţiei, pârâtul a menţionat că tăierea ilegală a celor 8 fire s-a făcut de către SC A SRL, în jurul datei de 14-15 aprilie 2011. Pârâtul avea, aşadar, cunoştinţă despre tăierea ilegală a celor 8 arbori, dar nu a luat nici o măsură în sensul încheierii unui act de constatare a infracţiunii silvice. Pârâtul a întocmit un raport datat în 7.05.2011, dar înregistrat la Ocolul Silvic doar la data de 9.05.2011, la data controlului. Prin adresa nr. 2852/7.02.2011, pârâtul a fost somat să achite suma de 5.745,28 lei reprezentând valoarea pagubei constatate în urma controlului parţial nr. 2007 din 9.05.2011, refuzând achitarea acesteia, până la soluţionarea cercetărilor de către organele de poliţie, cu toate că în cauză nu s-a dispus începerea urmăririi penale faţă de pârât.


- 90 -

Prin neglijenţa de care a dat dovadă în exercitarea atribuţiilor de serviciu, pârâtul a produs o pagubă integrităţii fondului forestier, proprietate publică a statului, aflat în administrarea Regiei Naţionale a Pădurilor”Romsilva”, în valoare de 5.745,28 lei, ce urmează a fi acoperită de acesta. Pentru aceste considerente, s-a admis acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Regia Naţională a Pădurilor - Romsilva prin Direcţia Silvică Hunedoara împotriva pârâtului. Împotriva hotărârii a declarat recurs pârâtul, solicitând a se dispune modificarea acesteia şi respingerea acţiunii . În motivarea recursului pârâtul susţine că în cauză sunt aplicabile dispoziţiile art. 6 al. 1 din OUG 85/2006 şi ale art. 254 al.1 C. m., însă reclamanta nu a dovedit îndeplinirea cumulativă a tuturor condiţiilor pentru antrenarea răspunderii patrimoniale. Astfel, nu există o faptă ilicită şi personală a pârâtului săvârşită în legătură cu munca, întrucât acesta a consemnat constatările sale din datele de 06.05.2011 (vineri) şi 07.05.2011 (sâmbătă) privind arborii tăiaţi ilegal, în condica de serviciu. Mai mult, în data de 09.05.2011 (luni, prima zi lucrătoare după constatări), a sesizat telefonic Ocolul Silvic, care la rându-i, a sesizat organele de poliţie. Nu se poate susţine că pârâtul ar fi încălcat obligaţia de serviciu de a întocmi actele de constatare a infracţiunilor silvice, deoarece sesizarea a fost făcută în intervalul de 5 zile în care intimata susţine că ar fi trebuit să întocmească actele de constatare. Pe de altă parte, chiar dacă s-ar admite că ar exista o astfel de faptă ilicită, nu a fost dovedită condiţia existenţei unui raport de cauzalitate dintre fapta ce se impută şi prejudiciu, în sensul că prejudiciul produs angajatorului să fi fost efectul faptei ilicite a salariatului. Reclamanta intimată prin întâmpinare solicită respingerea recursului ca nefondat.

Din oficiu, instanţa a pus în discuţie ca motiv de ordine publică, în temeiul prevederilor art. 304 pct. 1 Cod procedură civilă, motivul privind nelegala compunere a completului de judecată în funcţie de natura cauzei, determinată de calitatea pârâtului de angajat cu contract de muncă.

Obiectul pricinii îl constituie acţiunea angajatorului pentru antrenarea răspunderii patrimoniale a angajatului în temeiul unui contract de muncă, contract de muncă depus la dosarul de fond, contract de muncă guvernat de prevederile Codului muncii, reclamantul fiind personal contractual în cadrul pârâtei .

Conform art. 6 al.1 din OUG 85/2006, personalul cu atribuţii de pază a pădurilor răspunde patrimonial, în conformitate cu prevederile cap. III al titlului XI din Legea nr. 53/2003 - Codul muncii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru pagubele produse pe suprafeţele de pădure pe care le are în pază, constatate şi evaluate în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă.

Prin urmare, litigiul prin care reclamanta solicită obligarea angajatului său la plata despăgubirilor în condiţiile art. 254 din Codul muncii, în temeiul raporturilor de muncă pe care le are stabilite cu pârâtul este un conflict de drepturi în sensul definit de art. 3, art. 5 şi art. 68 din Legea 168/1999.Astfel, art.68 al.1 lit. a prevede că sunt, de asemenea, considerate conflicte de drepturi, conflictele în legătură cu plata unor despăgubiri pentru acoperirea prejudiciilor cauzate de părţi prin neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a obligaţiilor stabilite prin contractul individual de muncă. Conform art. 70 din Legea 168/1999, art. 2 lit. „c” C. pr. civ., art. 36 al. 3 din Legea 304/2004 şi art. 35 din Regulamentul de organizare şi funcţionare al instanţelor judecătoreşti aprobat prin Hotărârea 387/2005 a CSM conflictele de drepturi se soluţionează de tribunal în completul specializat în litigii de muncă, în a cărei compunere intră alături de un judecător şi doi asistenţi judiciari.


- 91 -

Chiar dacă prin art. 58 din OUG nr. 59/2009 privind Statutul Personalului Silvic cu completările şi modificările ulterioare, se prevede că în caz de litigii în legătură cu calitatea lor profesională, personalului silvic i se aplică dispoziţiile Legii nr.188/1999, în 2010 prin actul adiţional la contractul individual de muncă părţile stabilesc că raporturile lor de muncă sunt guvernate în continuare de prevederile Codului muncii. Acţiunea reclamantei nu e fundamentată pe Legea 188/1999 sau pe un eventual raport de serviciu, ci tot pe contractul de muncă şi pe prevederile Codului muncii.

Cum cauza a fost soluţionată într-un complet compus doar dintr-un judecător, este incident cazul de casare prevăzut de art. 304 pct. 1 C.pr. civ., astfel că se impune admiterea recursului pârâtului şi casarea hotărârii atacate cu trimiterea cauzei spre rejudecare Tribunalului Hunedoara –Secţia Conflicte de muncă şi asigurări sociale, spre a se relua judecata într-un complet legal constituit.

5. Revocare din funcţie. Schimbarea unilaterală a locului de muncă şi a salariului, împotriva voinţei salariatului. Nelegalitate. Respingerea cererii privind daunele morale

Prin decizia angajatorului, reclamantul a fost ”revocat” din funcţia deţinută, modificându-i-se locul de muncă şi funcţia.. De asemenea, din statele de plată rezultă că salariul brut al reclamantului a scăzut.. Este evident că prin decizia în discuţie, reclamantului i s-a modificat unilateral contractul individual de muncă, cu privire la locul de muncă, salariu şi felul muncii, fără acordul acestuia, potrivit art. 41 al. 3 lit. b, c şi e din Codul muncii. În ceea ce priveşte daunele materiale solicitate, acest capăt de cerere a fost respins ca nefondat, întrucât nu s-a făcut dovada unui prejudiciu nepatrimonial suferit de reclamant, care să îi dea acestuia dreptul la daune morale.

(Curtea de Apel Alba Iulia, s. l.m.a.s., dec. nr. 3605 din 5 octombrie 2012, nepublicată) Prin acţiunea în conflict individual de muncă înregistrată la Tribunalul Hunedoara, reclamantul a chemat în judecată pe pârâtă, solicitând ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunţa să se dispună: -anularea deciziei de concediere nr. 52/08.07.2011, emisă de conducerea pârâtei; -reintegrarea reclamantului pe postul deţinut anterior, începând cu data de 08.07.2011; -obligarea pârâtei la plata unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate şi reactualizate, precum şi toate celelalte drepturi de care ar fi beneficiat, de la data revocării şi până la reintegrarea efectivă; -obligarea pârâtei la plata sumei de 2000 lei reprezentând daune morale; -cu cheltuieli de judecată. În fapt, reclamantul a arătat că este angajatul pârâtei de 29 de ani, având la momentul emiterii deciziei atacate funcţia de şef staţie. La data de 01.11.2011, reclamantului i s-a comunicat decizia nr. 52/08.07.2011, prin care a fost ”revocat” din funcţia deţinută, urmând a fi încadrat în funcţia de agent comercial marfă. Această decizie este emisă cu încălcarea dispoziţiilor legale, măsura dispusă prin această decizie nu există în legislaţia muncii, iar postul pe care îl avea nu a fost desfiinţat, ci este ocupat de o altă persoană.


- 92 -

Reclamantul a mai menţionat că prin decizia atacată i s-a aplicat o sancţiune. Decizia contestată este lovită de nulitate, întrucât nu cuprinde descrierea faptei care a condus la luarea măsurii, motivarea în fapt şi în drept, instanţa la care se poate contesta decizia. Decizia contestată este lovită de nulitate pentru că reclamantului i s-a modificat unilateral locul de muncă, nu a fost informat înainte de modificarea contractului. Cu privire la drepturile salariale cuvenite, reclamantul a arătat că de la data revocării sale a primit un salariu inferior celui avut anterior, astfel că i se cuvin diferenţele de drepturi salariale. S-a mai menţionat că în perioada 12.07.2011 – 31.10.2011 reclamantul s-a aflat în concediu medical. Reclamantul a solicitat daune morale pentru prejudiciul moral suferit, din cauza modului în care comportă reprezentanţii pârâtei, care îl ameninţă inclusiv cu concedierea, dar şi prin situaţia familială foarte grea. În drept, au fost invocate disp. art. 41, 269 din Codul muncii, art. 72 din CCMUN, art. 38 al. 7 din CCM la nivelul CNCFR SA 2011 – 2012, CCM la nivel de Ramură Transporturi 2008 – 2010, art. 998 – 999 din Codul civil. Prin notele de şedinţă depuse la data de 23.01.2012, reclamantul a arătat că pârâta nu i-a comunicat decizia contestată în termen de 5 zile de la emitere şi că nu s-a realizat cercetarea disciplinară prealabilă. Prin întâmpinarea formulată, pârâta a solicitat respingerea ca neîntemeiată a acţiunii. În motivare, s-a arătat că la data de 08.07.2011 reclamantul a fost revocat din funcţia de şef staţie şi a fost încadrat în funcţia de agent comercial marfă, cu respectarea HG nr. 582/1998 şi a Capitolului „Competenţe”, subcapitolul 3, lit, d, pct. 3 din Regulamentul cadru de organizare şi funcţionare al SNTFM CFR MARFĂ SA/2010, care prevede că directorul general acordă următoarele competenţe funcţionale directorilor sucursalelor: „numeşte şi revocă din funcţie personalul de conducere din centralul sucursalei şi subunităţile exterioare, cu excepţia posturilor de şef divizie, contabil şi consilier, în limita posturilor aprobate de conducerea CFR MARFĂ. S-a mai menţionat că HG nr. 582/1998 instituie prevederi derogatorii cu aplicare specială în ceea ce priveşte modificare raporturilor de muncă ale salariaţilor CFR MARFĂ SA şi cu privire la revocarea sau numirea în funcţie a personalului din conducerea sucursalelor şi a subunităţilor. Reclamantul a fost revocat din funcţia de şef staţie în acelaşi mod în care a fost numit, prin decizie a directorului de sucursală. De la data revocării, reclamantul s-a prezentat la noul loc de muncă, exercitând atribuţiile specifice acestui post şi fiind remunerat corespunzător. În această situaţie în practică s-a considerat că raporturile de muncă au fost modificate prin acordul părţilor, nu unilateral. În drept, au fost invocate disp. art. 1 al. 2 din Codul muncii. Prin sentinţa civilă nr. 462/LM/28.03.2012 pronunţată de Tribunalul Hunedoara, s-a admis în parte acţiunea în conflict de muncă formulată de reclamantul împotriva pârâtei şi în consecinţă s-a anulat decizia nr. 52/08.07.2011, emisă de conducerea pârâtei şi dispune reintegrarea reclamantului pe postul deţinut anterior de şef staţie. A fost obligată pârâtă la plata către reclamant a diferenţelor salariale cuvenite reprezentând diferenţa dintre drepturile salariale încasate şi cele cuvenite postului de şef de staţie, începând cu 08.07.2011 şi până la reintegrarea efectivă ,indexate,majorate şi actualizate . S-a respins în rest acţiunea . A fost obligată pârâta să plătească reclamantului, cheltuieli de judecată. Pentru a pronunţa această sentinţă prima instanţă a reţinut următoarele:


- 93 -

Reclamantul este angajat la pârâtă, având începând cu data de 01.04.2010 funcţia de şef staţie, cu un salariu lunar brut de (...) lei, conform actului adiţional la contractul individual de muncă. Prin decizia nr. 52/08.07.2011, reclamantul a fost ”revocat” din funcţia deţinută, modificându-i-se locul de muncă şi funcţia din şef staţie, în cadrul Staţiei M., în funcţia de agent comercial marfă, în Staţia S. - Compartimentul Tehnic, Calitate, Mediu, SU, Administrativ. Din statele de plată aferente perioadei noiembrie 2011 – ianuarie 2012, rezultă că salariul brut al reclamantului a scăzut la suma de (...) lei, iar în perioada 12.07.2011 – 31.10.2011, reclamantul s-a aflat în concediu medical. Este evident că prin decizia nr. 52/08.07.2011, reclamantului i s-a modificat unilateral contractul individual de muncă, cu privire la locul de muncă, salariu şi felul muncii, fără acordul acestuia, potrivit art. 41 al. 3 lit. b, c şi e din Codul muncii. Nu se poate susţine temeinicia şi legalitatea unei asemenea măsuri, prin prisma apărărilor pârâtei că, în speţă, nu ar fi avut loc o modificare unilaterală de contract, ci o „revocare”, realizată în conformitate cu H.G. nr. 582/1998, întrucât acest act normativ nu este aplicabil în cazul reclamantului. În speţă, sunt incidente art. 41 al. 1 şi 2 din Codul muncii, care prevăd că „contractul individual de muncă poate fi modificat numai prin acordul părţilor, cu excepţia cazurilor şi condiţiilor prevăzute de acelaşi cod”, iar măsura „revocării” nu este prevăzută de Codul muncii ca şi un caz de modificare a contractului de muncă. În ceea ce priveşte daunele materiale solicitate, acest capăt de cerere a fost respins ca nefondat, întrucât nu s-a făcut dovada unui prejudiciu nepatrimonial suferit de reclamant, care să îi dea acestuia dreptul la daune morale. Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs în termen legal pârâta, solicitând modificarea sentinţei atacate cu consecinţa respingerii acţiunii. În motivare arată că în virtutea competenţelor atribuite de Regulamentul CFR MARFĂ SA, directorul sucursalei poate numi şi revoca din funcţie personalul de conducere. În speţă aplicabil este un act normativ special – HG 582/1998, care instituie prevederi derogatorii de la Codul Muncii conform art. 1 al. 2 din acelaşi act normativ. Revocarea din funcţie a reclamantului s-a făcut în baza HG 582/1998, atâta timp cât numirea în funcţie este legală, mutatis mutandis şi revocarea în aceleaşi condiţii este legală. Apreciază că, atâta timp cât salariatul, după emiterea deciziei atacate, s-a prezentat la serviciu şi a exercitat noile atribuţii, modificarea s-a făcut prin acordul părţilor. Invocă că motivul revocării a fost situaţia economică a întreprinderii, faptul că reclamantul este economist, iar înlocuitorul său inginer transporturi. Prin întâmpinarea depusă în recurs, intimatul a solicitat respingerea ca nefondat a recursului şi menţinerea ca legală şi temeinică a sentinţei atacate. Curtea, analizând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate cât şi din oficiu conform cerinţelor art. 3041 din Codul de procedură civilă, în limitele statuate de art.306 al.2 C. pr. civ., a reţinut că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Primul motiv al recursului, vizând incidenţa în speţă a prevederilor legii speciale – HG 582/1998, raportat la prevederile art. 1 al. 2 din Codul Muncii, nu sunt fondate. Hotărârea Guvernului nr. 582 din 10 septembrie 1998 priveşte înfiinţarea Societăţii Naţionale de Transport Feroviar de Marfă "C.F.R. Marfă" - S.A., prin reorganizarea Societăţii Naţionale a Căilor Ferate Române şi Statutul Societăţii nou înfiinţate, şi nu cuprinde nici o dispoziţie expresă, derogatorie de la dreptul comun care este Codul Muncii, privind revocarea din funcţie a persoanelor cu funcţii de conducere.


- 94 -

Este adevărat că art. 19 din Statut prevede atribuţiile directorului general al CFR Marfă, însă acestea se exercită în conformitate cu dispoziţiile legale – Codul Muncii, neexistând nici o menţiune derogatorie expres de la aplicarea acestui act normativ.

În aceste condiţii, în mod corect a apreciat prima instanţă că raportat la prevederile art. 41 al. 1 şi 2 din Codul muncii, reclamantului i s-a modificat unilateral contractul individual de muncă, cu privire la locul de muncă, salariu şi felul muncii, fără acordul acestuia, potrivit art. 41 al. 3 litera b, c şi e din Codul muncii.

În condiţiile constatării nelegalităţii deciziei 52/2011, datorită nerespectării dispoziţiilor legale incidente – dispoziţiile art. 41 din Codul Muncii, apărările recurentei vizând motivele de fapt ale luării măsurii şi oportunităţii măsurii nu prezintă relevanţă în cauză, măsura dispusă încălcând condiţiile legale prin modul în care a fost concretizată de angajator.

Faţă de cele ce preced, sentinţa fiind legală şi temeinică, nefiind incident nici unul din motivele de casare sau modificare a hotărârii prev. expres şi limitativ de art.304 pct. 1 - 9 din Codul de procedură civilă, Curtea, în conformitate cu prevederile art. 312 din Codul de procedură civilă, va respinge ca nefondat recursul de faţă.

Conform art. 274 C. pr. civ., partea care cade în pretenţii va fi obligată, la cererea părţii adverse, să plătească cheltuielile de judecată. Întrucât recurenta a căzut în pretenţii, calea de atac formulată fiind respinsă, va fi obligată să plătească intimatului reclamant suma de (...) lei, cu titlu de cheltuieli de judecată în recurs, respectiv onorariu avocat, conform chitanţei depuse în original şi (...) lei, cheltuieli de transport.

Notă: În ce priveşte soluţia de anulare a deciziei angajatorului, hotărârera este legală şi

temeinică. Însă, pe de altă parte, ea ridică din nou, una din cele mai mari probleme ale

jurisprudenţei din România – neacordarea de daune morale. Aşa cum ne-am exprimat în repetate rânduri, apreciem că această orientare a practicii judiciare este una eronată şi nefericită. Ea conduce la o încurajare a comiterii de alte fapte nelegale şi astfel se dovedeşte faptul că simpla anulare a unor decizii ale angajatorilor nu acoperă în nici un caz integral prejudiciul creat angajatului şi, mai ales, nu are drept consecinţă avertizarea angajatorilor asupra actelor nelegale pe care le comit/emit.

De asemenea, acordarea de daune morale (chiar în cuantumuri mici) ar acoperi cu adevărat integral prejudiciile angajatilor, care, fiind lipsţi pe perioade mari de venituri şi fiind supuşi unui stress ridicat şi îndelungat, suferă în mod indiscutabil prejudicii de ordin moral (suferinţe psihice – indignare, supărare, frustrare).

În sfârşit, ne exprimăm mari rezerve faţă de sintagma „nu s-a dovedit prejudiciul moral”. Acest prejudiciu, tocmai pentru că nu are existenţă materială, nu poate fi dovedit, în sensul propriu al cuvântului. El trebuie dedus din faptele materiale prejudiciabile şi se prezumă rezonabil, ca fiind inerent situaţiilor apte prin ele însele de a crea suferinţe psihice.

6. Interpretarea noţiunii de „confiscare” a unui bun, în lipsa unui document oficial care să ateste acest fapt, dar în contextul în care bunul a fost distrus de reprezentanţii instituţiilor statului

Bunurile pentru care se solicită despăgubiri, nu au făcut obiectul vreunei confiscări, neexistând

probe în acest sens. Împrejurarea că la reîntoarcerea la domiciliu, anumite bunuri nu au mai fost găsite, nu face dovada confiscării în sensul Legii nr. 221/2009.


- 95 -

Pe de altă parte, imobilul - casă, cum de altfel arată reclamanta chiar în cuprinsul cererii de chemare în judecată nu a constituit obiect al vreunei măsuri de confiscare, şi astfel, acordarea de către instanţa de fond a contravalorii acesteia este nelegală.

În raport de cele reţinute mai sus este evident că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 5 lit. b din Legea nr. 221/2009 şi astfel, sentinţa este nelegală şi se impune reformarea ei, cu consecinţa respingerii cererii de acordare a daunelor materiale. (Curtea de Apel Alba Iulia, s. civ., dec. nr. 604 din 29 noiembrie 2012, nepublicată) Prin acţiunea civilă precizată, înregistrată la Tribunalul Hunedoara, reclamanta a chemat în judecată, în calitate procesuală de pârât, Statul Român prin Ministerul Finanţelor Publice, solicitând să se constate că împotriva sa, precum şi a părinţilor săi decedaţi, fostele organe de miliţie şi securitate au luat măsura administrativă, cu caracter politic, a dislocării şi stabilirii domiciliului obligatoriu, pe perioada 23.03.1951 – 15.04.1954, în localitatea S., judeţul Teleorman; să fie obligat pârâtul să-i plătească suma de 150.000 euro daune morale, în temeiul art. 5 ali. 1 lit. a din Legea nr. 221/2009 şi suma de 93.340 lei daune materiale, în temeiul art. 5 al. 1 lit. b din Legea nr. 221/2009, precum şi cheltuieli de judecată ocazionate de proces. În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat, în sinteză, că în noaptea de 22/23 martie 1951, casa în care locuia împreună cu părinţii săi, a fost înconjurată de trupe ale miliţiei şi securităţii, care i-au obligat ca, în câteva minute, să se îmbrace şi fără a le fi îngăduit să ia cu ei vreun bun, au fost conduşi sub pază la sediul miliţiei şi mai apoi, transportaţi în vagoane de marfă şi le-a fost stabilit domiciliul obligatoriu până în aprilie 1954, când le-au fost ridicate restricţiile domiciliare şi au putut reveni acasă.

Că măsura administrativă respectivă a fost dispusă de organele fostei miliţii şi securităţi datorită activităţii politice desfăşurată de tatăl său, în calitate de membru al PNŢ Iuliu Maniu, fiindu-i creat prin efectul acesteia un prejudiciu moral grav, ca urmare a suferinţelor de ordin fizic şi psihic la care au fost supuşi, întrucât pe lângă stresul dislocării, reclamanta şi părinţii săi, au fost supuşi şi la un regim de înfometare, în condiţiile în care toţi cei trei membrii ai familiei erau persoane majore, nu aveau loc de muncă şi nici alt venit şi locuiau într-o încăpere fără duşumea, cu rogojină de 2/3 mp.

La acestea se adaugă prejudiciul adus personalităţii sociale a vieţii private, reputaţiei, cinstei şi onoarei, fiind supravegheaţi permanent şi obligaţi să se prezinte periodic la sediul miliţiei, pentru raport.

De asemenea, reclamanta a susţinut că prin măsura administrativă respectivă, i-a fost adus un prejudiciu juvenil – întrucât având vârsta de 20 de ani şi fiind absolventă de liceu industrial, a fost în imposibilitatea de a-şi continua studiile şi de a se bucura de agrementele existenţei şi, desigur, nu ar fi reuşit să supravieţuiască datorită regimului de înfometare, dacă, rudele lor nu le-ar fi trimis, în clandestinitate, unele alimente.

A susţinut că suma globală de 150.000 euro, este rezonabilă şi poate compensa prejudiciul moral ce i-a fost creat ei şi părinţilor săi.

Sub aspectul despăgubirilor materiale, reclamanta a arătat că după perioada celor 3 ani şi 22 zile cât a durat măsura strămutării, la întoarcere în localitatea de domiciliu, casa era degradată, anexele gospodăreşti distruse, nu s-a mai putut recupera mobilierul, animalele, uneltele agricole, fiind nevoiţi să facă reparaţii capitale, iar, ulterior, în 1960, să-şi construiască o casă nouă. În drept s-au invocat dispoziţiile Legii nr. 221/2009. La un termen ulterior, reclamanta şi-a precizat acţiunea, invocând Convenţia Europeană pentru Drepturile Omului şi jurisprudenţei Curţii de la Strasbourg, precum şi art. 998-999 Cod


- 96 -

civil şi art. 504 Cod procedură penală. Prin sentinţa civilă nr. 156/2012, Tribunalul Hunedoara – Secţia I Civilă a admis în parte acţiunea civilă formulată şi precizată de reclamantă împotriva pârâtului Statul Român prin Ministerul Finanţelor Publice, reprezentat prin Direcţia Generală a Finanţelor Publice a judeţului Hunedoara şi în consecinţă:

S-a constatat caracterul politic al măsurii administrative a dislocării, în perioada 23.03.1951 – 15.04.1954, a reclamantei şi a părinţilor săi, ambii decedaţi, de la domiciliul lor şi a strămutării lor, cu domiciliu forţat. A fost obligat pârâtul să plătească reclamantei suma de 95.340 lei, cu titlu de despăgubiri materiale. A fost respinsă, în rest, acţiunea civilă precizată. A fost obligat pârâtul să plătească reclamantei cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut şi motivat următoarele: Reclamanta este descendentă gradul I al defuncţilor părinţi ai săi. Reclamanta şi ambii părinţi au făcut obiectul măsurii administrative a strămutării din localitatea de domiciliu într+o altă localitate, în perioada 23.03.1951 – 15.04.1954. Măsura respectivă a fost dispusă în baza Deciziei nr. 83/1949 a MAI, în ce priveşte pe tatăl şi mama reclamantei şi în baza Decizia MAI nr. 239/1952, în ceea ce o priveşte pe reclamantă. Motivul măsurii dispuse fiind activitatea dăunătoare regimului democrat instaurat şi contra bunelor relaţii cu URSS şi, mai ales, antecedentele politice ale antecesorului reclamantei, care, ca vechi membru al PNŢ Maniu a organizat în comuna, alegerile din 1946. Prin art. 1 al. 2 lit. e din Legea nr. 221/2009, Decizia nr. 83/1949 a MAI, este prevăzută expres în categoria actelor normative care au determinat „de drept”, condamnări cu caracter politic. De asemenea, prin art. 3 al. 1 lit. e din respectivul act normativ, măsurile administrative dispuse de organele fostei miliţii sau securităţi, întemeiate pe Decizia MAI nr. 239/1951, sunt considerate, de drept, ca având caracter politic.

Ca atare, s-a constatat, raportat la cele ce preced, că antecesorul reclamantei, împreună cu membrii familiei sale au făcut obiectul unor măsuri administrative al căror caracter politic este stabilit, de drept, prin art. 1 al. 2 lit. e şi, respectiv, prin art. 3 al. 1 lit. e din Legea nr. 221/2009.

Potrivit art. 5 al. 1 lit. a, a Legii nr. 221/2009, legiuitorul român a prevăzut dreptul oricărei persoane care a suferit condamnări cu caracter politic sau măsuri administrative cu caracter politic în perioada 6 martie 1945 – 22 decembrie 1989, pentru fapte săvârşite înainte de data de 6 martie 1945 sau după această dată şi care au avut drept scop împotrivirea faţă de regimul totalitar instaurat la 6 martie 1945, iar în caz de deces, dreptul descendenţilor până la gradul II inclusiv sau a soţului supravieţuitor - de a solicita obligarea statului la plata unor despăgubiri pentru prejudiciul moral suferit, precum şi la despăgubiri reprezentând echivalentul bunurilor confiscate prin hotărârea de condamnare sau ca efect al măsurii administrative, dacă nu s-au obţinut despăgubiri prin echivalent în temeiul legilor reparatorii adoptate după Revoluţia din decembrie 1989.

Este evident că antecesorilor reclamantei şi acesteia personal, prin măsura administrativă respectivă, le-au fost lezate drepturile primordiale ca libertatea, având până la ridicarea restricţiilor domiciliare, domiciliul forţat în localitatea S., unde au fost strămutaţi, sănătatea, integritatea fizică şi psihică, fiind obligaţi să trăiască şi să muncească fără un adăpost corespunzător, fără posibilitatea de asistenţă medicală, etc., la limita supravieţuirii, precum şi drepturile personal nepatrimoniale ce definesc fiinţa umană, demnitatea, onoarea, reputaţia, iar la momentul revenirii la domiciliu, având întreaga agoniseală a vieţii, pierdută, s-au văzut marginalizaţi, izolaţi, supuşi presiunilor şi persecuţiilor de tot felul, urmăriţi şi supravegheaţi prin metodele clasice de eradicare a duşmanilor regimului denumit democrat.


- 97 -

Cum brutalitatea măsurilor represive, de eradicare a elementelor burghezo-moşiereşti, de intimidare, de reeducare şi de eliminare a oricărei opoziţii sau rezistenţă anticomunistă, în epoca de implementare a principiilor regimului totalitar instaurat la putere, ca şi a ideologiei marxist-leniniste, sunt de notorietate, instanţa a apreciat probatoriu administrat ca suficient şi concludent pentru dovedirea acţiunii, atât în ce priveşte constatarea caracterului politic al măsurii administrative a strămutării reclamantei şi antecesorilor săi, cât şi în ce priveşte prejudiciul moral suferit prin aceasta, de natură a le afecta întreaga existenţă, fiind justificate despăgubiri morale, în condiţiile art. 5 al.1 lit. a din Legea nr. 221/2009.

Prin Decizia nr. 1358/2010, însă, Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate, invocată de pârât, a normei juridice conţinute de articolul 5 al. 1 lit. a din Legea nr. 221/2009. Decizia respectivă a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 761/15.11.2010.

Potrivit art. 147 al. 1 din Constituţia României, coroborat cu cele ale art. 31 al. 3 a Legii nr. 47/1992, republicată, dispoziţiile legale declarate neconstituţionale, îşi încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale, în Monitorul Oficial, dacă în acest interval de timp, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu a reglementat situaţia creată, în sensul că nu a pus de acord normele juridice declarate neconstituţionale, cu prevederile Constituţiei.

Cum, în intervalul celor 45 de zile, legiuitorul român nu a reglementat situaţia creată, în sensul că nu a pus de acord prevederile art. 5 al. 1 lit. a, cu prevederile Constituţiei, norma juridică respectivă a fost lipsită de orice eficacitate.

Sub aspectul despăgubirilor materiale pretinse de reclamantă, în considerarea depoziţiilor martorilor audiaţi şi a raportului de expertiză judiciară ordonat în cauză, la cererea reclamantei, se apreciază că suma de 95.340 lei poate compensa valoarea unei gospodării, pentru ruinarea căreia, în mod deliberat, au acţionat autorităţile statului comunist.

Sub aspectul celorlalte temeiuri de drept invocate de reclamantă în susţinerea acţiunii sale, respectiv prevederile Convenţiei Europene pentru Drepturile Omului şi jurisprudenţei Curţii de la Strasbourg, dezvoltată în legătură cu aplicabilitatea acestora, se constată că prin Decizia nr. 12/2011, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a României, în soluţionarea recursului în interesul legii, a luat în examinare într-un mod exhaustiv acestei temeiuri de drept şi a conchis că nu îşi găsesc aplicabilitatea în soluţionarea cauzelor întemeiate pe Legea nr. 221/2009. de altfel, fiind ratificată de România prin Legea nr. 30/1994, prevederile acestei Convenţii nu pot fi aplicate pentru situaţiile şi faptele ce s-au consumat anterior, respectiv, în perioada instaurării regimului comunist în România.

În ce priveşte temeiul art. 504-506 din Codul de procedură penală, invocat de reclamantă prin precizarea acţiunii, s-a constatat că acestea reglementează instituţia răspunderii statului pentru erori judiciare în procese penale sau în cazul urmăririi penale, fiind circumscrisă la două ipoteze: situaţia persoanei care a suferit o condamnare penală, iar în urma rejudecării cauzei sale, a fost achitată şi situaţia persoanei care, în cursul procesului penal a fost privată de libertate sau i-a fost restrânsă libertatea în mod nelegal.

Pentru ambele ipoteze, răspunderea statului este antrenată pentru organele sale coercitive, care au aplicat greşit legea sau au aplicat-o cu rea credinţă ori prin neglijenţă şi are caracter patrimonial, fiind supusă termenului de 18 luni, iar calitatea procesuală activă aparţine victimei erorii judiciare sau, după decesul acesteia, persoanelor care se aflau în întreţinerea sa.

Or, în cauză, este evident că reclamanta nu se află în situaţia de victimă a unei erorii judiciare.

În ce privesc dispoziţiile art. 998-999 C. civ., invocate în completarea temeiurilor de drept, în susţinerea cererii respective, s-a apreciat că nu sunt îndeplinite condiţiile răspunderii civile delictuale, în condiţiile în care este exclusă calitatea statului, respectiv al altei persoane


- 98 -

juridice, de autor al faptei delictuale/quasidelictuale. De altfel, acest temei de drept obligă instanţa să examineze prescripţia dreptului material la acţiune al reclamantei şi să impună timbrajul corespunzător valorii obiectului cererii, în condiţiile Decretului nr. 167/1958 şi, respectiv a Legii nr. 146/1997.

Pe cale de consecinţă, raportat la cele ce preced, în cauză s-a adus o soluţie de admitere în parte a acţiunii precizate, formulată de reclamantă, în sensul că s-a constatat caracterul politic al măsurii administrative a strămutării în perioada 23.03.1951 – 15.04.1954, a reclamantei şi a antecesorilor săi şi a fost obligat pârâtul la plata sumei de 95.340 lei despăgubiri materiale reprezentând echivalentul gospodăriei acestora, plus cheltuieli de judecată, onorariu expert şi avocat.

Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs pârâtul, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie. În expunerea criticilor reclamantul arată în esenţă că se impune acordarea despăgubirilor morale faţă de art. 20 din Constituţia României şi art. 6 par. 5 din Convenţia EDO. Pârâtul Statul Român prin Ministerul Finanţelor Publice susţine în esenţă că acţiunea trebuia respinsă ca nefondată, faptele invocate de reclamantă fiind încadrate în cele enumerate în mod expres şi limitativ la art.1 al. 2 şi respectiv art. 3 al. 1 din Legea nr. 221/2009 şi nu se mai impune constatarea caracterului politic al măsurii administrative. De asemenea, recurentul mai susţine că despăgubirile materiale trebuiau respinse, această cerere nefiind admisibilă, neîncadrându-se în dispoziţiile art. 5 al. 1 lit. b din Legea nr. 221/2009. Verificând legalitatea şi temeinicia sentinţei atacate prin prisma criticilor formulate, Curtea constată recursul fondat pentru următoarele considerente:

„Orice persoană care a suferit condamnări cu caracter politic în perioada 6 martie 1945 - 22 decembrie 1989 sau care a făcut obiectul unor măsuri administrative cu caracter politic, precum şi, după decesul acestei persoane, soţul sau descendenţii acesteia până la gradul al II-lea inclusiv pot solicita instanţei prevăzute la art. 4 al. 4, în termen de 3 ani de la data intrării în vigoare a prezentei legi, obligarea statului la: b) acordarea de despăgubiri reprezentând echivalentul valorii bunurilor confiscate prin hotărâre de condamnare sau ca efect al măsurii administrative, dacă bunurile respective nu i-au fost restituite sau nu a obţinut despăgubiri prin echivalent în condiţiile Legii nr. 10/2001 privind regimul juridic al unor imobile preluate în mod abuziv în perioada 6 martie 1945 - 22 decembrie 1989, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, sau ale Legii nr. 247/2005 privind reforma în domeniile proprietăţii şi justiţiei, precum şi unele măsuri adiacente, cu modificările şi completările ulterioare; c) repunerea în drepturi, în cazul în care prin hotărârea judecătorească de condamnare s-a dispus decăderea din drepturi sau degradarea militară".

Prin cererea de chemare în judecată, reclamanta a solicitat obligarea pârâtului şi la plata de despăgubiri materiale reprezentând contravaloarea bunurilor mobile, mobilier, unelte agricole, animale, respectiv anexele gospodăreşti distruse, astfel cum au fost găsite la întoarcere, în anul 1954, după dislocare.

Aceste pretenţii au fost întemeiate pe prevederile art. 5 al. 1 lit. b din Legea nr. 221/2009.

Greşit instanţa de fond a acordat contravaloarea bunului imobil, astfel cum a fost stabilit prin raportul de expertiză efectuat în cauză.

Din analiza dispoziţiilor legale mai sus arătate rezultă indubitabil că, pentru a beneficia de dispoziţiile prevăzute de Legea nr. 221/2009, trebuie îndeplinite cumulativ, următoarele condiţii:


- 99 -

- reclamanta să aibă calitatea de persoană care a suferit condamnare cu caracter politic în perioada 06 martie 1945 – 22 decembrie 1989, sau care a făcut obiectul unor măsuri administrative cu caracter politic, calitatea de soţ sau calitatea de descendent al unei astfel de persoane, până la gradul II inclusiv;

- bunurile pentru care a solicitat despăgubirea să fi fost confiscate prin hotărârea de condamnare sau ca efect al măsurii administrative şi să nu fi fost restituite sau să nu se fi obţinut despăgubiri prin echivalent în condiţiile Legii 10/2001.

Or, pe de o parte, bunurile pentru care se solicită despăgubiri, nu au făcut obiectul vreunei confiscări, neexistând probe în acest sens. Împrejurarea că la reîntoarcerea la domiciliu anumite bunuri nu au mai fost găsite nu face dovada confiscării în sensul Legii nr. 221/2009.

Pe de altă parte, imobilul, casă, cum de altfel arată reclamanta chiar în cuprinsul cererii de chemare în judecată nu a constituit obiect al vreunei măsuri de confiscare, şi astfel, acordarea de către instanţa de fond a contravalorii acesteia este nelegală.

În raport de cele reţinute mai sus este evident că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 5 lit. b din Legea nr. 221/2009 şi astfel, sentinţa este nelegală şi se impune reformarea ei, cu consecinţa respingerii cererii de acordare a daunelor materiale.

Soluţia dată capătului de cerere privind constatarea caracterului politic este temeinică şi legală, criticile formulate în acest sens de către Statul Român nu pot fi primite.

Potrivit art. 3 al. 1 din Legea 221/2009 constituie măsură administrativă cu caracter politic orice măsură luată de organele fostei miliţii sau securităţi, având ca obiect dislocarea şi stabilirea de domiciliu obligatoriu, dacă a fost întemeiată pe actele normative enumerate, respectiv decizia 200/1951, 239/1952 şi 744/1952 ale M.A.I. Ca atare, legiuitorul a considerat că nu se mai impune dovedirea caracterului politic al unor astfel de măsuri.

Norma juridică cuprinsă în art. 3 al. 1 din Legea nr. 221/2009 are caracter obiectiv, fiind independentă de subiectele raportului juridic concret, prevăzând în mod abstract că orice măsură de dislocare sau de stabilire a domiciliului obligatoriu dispusă în temeiul deciziilor administrative are caracter politic. În cadrul raporturilor juridice concrete, subiectul care se consideră beneficiarul acestei norme trebuie să facă dovada că măsura administrativă luată faţă de el se încadrează în prevederile art. 3 din Legea nr. 221/2009, situaţie în care legea prezumă caracterul politic şi nu mai este necesar să-l dovedească. În mod corect prima instanţă a constatat că situaţia concretă a reclamantei şi antecesorilor săi se încadrează în această prevedere şi, ca urmare, măsura administrativă luată faţă de aceştia are caracter politic ce se impune a fi constatat de către instanţă. Instanţa de fond a făcut o corectă aplicare a dispoziţiilor legale incidente, astfel că susţinerile pârâtului sub acest aspect sunt nefondate.

Pentru considerentele expuse, Curtea va admite recursul, în baza dispoziţiilor art. 312 C. pr. civ., va modifica în parte sentinţa atacată numai în ceea ce priveşte capătul de cerere privind despăgubirile materiale, pe care îl va respinge. Celelalte dispoziţii ale sentinţei, referitoare la constatarea caracterului politic a măsurii administrative şi respingerea cererii de acordare a daunelor morale, vor fi menţinute ca neschimbate.

Notă: Putem spune, fără teama de a greşi, că noţiunii de „confiscare” trebuie să i se

subsumeze şi faptul distrugerii unor bunuri, deoarece efectul confiscării şi al distrugerii este acelaşi – pierderea dreptului de proprietate şi a posesiei asupra bunurilor respective.

În urma dislocării reclamantei şi a părinţilor săi, aceştia au pierdut absolut tot ce aveau, fiind obligaţi să plece de la domiciliu numai cu hainele de pe ei. La întoarcere, în anul 1954, casa şi anexele gospodăreşti erau distruse, mobilierul, uneltele gosopodăreşti şi animalele, dispărute.


- 100 -

În anul 1960, părţile au fost nevoite să îşi construiască o nouă casă, practic să înceapă o nouă viaţă, care nu a fost deloc uşoară.

Iată că, acordarea de despăgubiri (măcar cele materiale) ar fi fost justificată, având în vedere că bunurile respective nu au fost restituite şi nici nu a existat vreo despăgubire prin echivalent.

Pentru aceste motive, apreciem că, sub acest aspect, decizia instanţei de recurs este netemeinică.

7. Program de vizitare a minorului. Stabilirea la minim a duratei legăturii personale a tatălui cu copilul său minor

În speţă, este în interesul copilului ca relaţia cu tatăl său să se dezvolte gradual, pentru a nu afecta stabilitatea emoţională a minorului şi pentru a creea premizele unei relaţii afective părinte copil normale şi de durată. Date fiind circumstanţele cauzei, lipsa oricăror legături ale minorului cu tatăl său până la vârsta de 8 ani, ataşamentul manifestat faţă de mamă şi percepţia negativă pe care o are în raport cu tatăl, se impune construirea graduală a relaţiei părinte - copil dar şi verificarea abilităţilor parentale ale reclamantului. Impunând copilului la această vârstă un program de legături personale cu neluarea în considerare a părerii pe care a exprimat-o, înseamnă sporirea anxietăţii, cu efecte negative atât în planul relaţiei cu cel pe care urmează a-l percepe ca părinte, dar şi în planul dezvoltării sale psihologice de durată.

(Curtea de Apel Alba Iulia, s. civ., dec. nr. 304 din 23 aprilie 2013, nepublicată) Prin sentinţa civilă nr. 3929/2012, pronunţată de Judecătoria Deva, s-a admis în parte acţiunea precizată formulată de reclamant, în contradictoriu cu pârâta. S-a stabilit programul de vizitare a minorului, în sensul că reclamantul are drept de vizitare a minorului 20 de zile în luna iulie (în anii impari) şi 20 de zile în luna august (în anii pari), cu posibilitatea tatălui de a lua minorul la reşedinţa sa din România şi cu obligaţia tatălui de a îl readuce pe minor la reşedinţa mamei, la expirarea perioadei de vizită.

S-a respins în rest acţiunea ca neîntemeiată. Fără cheltuieli de judecată.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut următoarele: Din relaţia de căsătorie a părţilor a rezultat minorul, născut la data de (...). Acesta a

rămas în fapt sub îngrijirea mamei, tatăl având locuinţa permanentă în Statele Unite ale Americii. Prin acţiunea formulată, reclamantul tinde la stabilirea unui program de vizitare a minorului în vederea dezvoltării de relaţii personale cu minorul, conform programului menţionat mai sus şi solicitat prin acţiune.

Instanţa a constatat că pretenţiile reclamantului sunt întemeiate numai în parte şi le-a admis ca atare.

În conformitate cu dispoziţiile art. 31 al. 1 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, cu modificările şi completările ulterioare, “ambii părinţi sunt responsabili pentru creşterea copiilor lor”, iar potrivit art. 401 C. civ., în cazul divorţului, părintele separat de copilul său are dreptul de a avea legături personale cu acesta.


- 101 -

Părintele căruia nu i s-a încredinţat copilul rămâne responsabil de creşterea copilului său chiar şi după separarea părţilor, indiferent că acesta a fost sau nu din căsătorite. Art. 31 al. 1 din Legea nr. 272/2004 nu face nici o distincţie între situaţia în care copiii sunt crescuţi în cadrul căsătoriei şi situaţia în care creşterea şi educarea acestora au loc în afara instituţiei căsătoriei. De altfel, a apreciat judecătoria că o asemenea soluţie se impune şi în virtutea principiilor egalităţii şanselor (art. 6 lit. b) din Lege) şi cel al interpretării fiecărei norme juridice referitoare la drepturile copilului în corelaţie cu ansamblul reglementărilor din această materie (art. 6 lit. l) din Lege).

Din probele administrate în cauză s-a reţinut că minorul are în prezent 7 ani şi este înscris în clasa a I la Şcoala Generală cu cls. I-VIII, conform adeverinţei nr. 681/12.09.2011 emisă de unitatea de învăţământ. Acesta locuieşte împreună cu mama sa, conform datelor din ancheta socială întocmită de Primăria Comunei D., în timp ce tatăl reclamant locuieşte în Statele Unite ale Americii.

Deşi pârâta pretinde că nu este în interesul minorului ca acesta să aibă legături cu propriul tată, acest aspect este infirmat de dispoziţiile Legii nr. 272/2004, din care rezultă că orice copil are dreptul la a avea legături cu ambii părinţi, iar un părinte poate fi îndepărtat de la a veghea asupra creşterii şi educării copilului său numai în cazuri limitativ prevăzute de lege, respectiv în cazul în care părintele a fost decăzut din drepturile părinteşti sau există dovezi clare că acesta a exercitat abuzuri fizice, emoţinale sau de altă natură asupra copilului care, evident, l-au descalificat ca şi părinte şi care sunt contrare unei dezvoltări armonioase a minorului, respectiv interesului superior al copilului care primează în orice situaţie referitoare la copii.

Or, din probele administrate în cauză, s-a apreciat că nu rezultă că tatăl ar fi avut faţă de minor comportamente absolut incompatibile cu dreptul părintelui de a avea legături personale cu copilul şi care să fi adus vreo atingere vizibilă asupra dezvoltării copilului, ci, dimpotrivă, s-a dovedit că tatăl este interesat de minor şi vrea să construiască o relaţie cu acesta, chiar dacă până în prezent relaţia celor doi nu a fost prea strânsă. Faptul că tatăl a vizitat pe minor o singură dată, aşa cum este menţionat în acheta socială, nu poate reprezenta un motiv pentru îndepărtarea tatălui din viaţa copilului în condiţiile în care legăturile minorului cu părinţii sunt în interesul acestuia.

De asemenea, Curtea Europeană a Drepturilor Omului s-a pronunţat în sensul că nimeni nu poate aduce vreo ingerinţă în dreptul părintelui de a avea legături cu propriul copil, statele fiind obligate la a le asigura şi la a lua toate măsurile pozitive care să permită părinţilor să aibă legături cu minorii cu care nu locuiesc. Aceeaşi obligaţie o are şi mama minorului – aceea de a face tot ceea ce legea permite ca minorul să îl cunoască pe tatăl său şi să aibă legături cu acesta în măsura în care tatăl doreşte acest lucru, iar legăturile cu minorul nu pot vătăma în vreun fel interesele minorului.

Analizând cele constatate la reşedinţa temporară a tatălui din Timişoara, conform anchetei sociale, s-a constatat că acesta oferă condiţii corespunzătoare pentru asigurarea unui climat adecvat pe perioada vizitei astfel încât nu există niciun impediment pentru a stabili un progam de vizitare a minorului de către tată în condiţiile în care mama se opune la vizitarea minorului de către tată, iar o înţelegere între părinţi care să permită păstrarea unor legături personale între tată şi fiu este exclusă.

În ceea ce priveşte programul de vizitare a minorului de către tată, analizând solicitarea precizată a reclamantului, instanţa a apreciat că acesta este mult prea larg faţă de faptul că minorul nu a avut şi nu are o relaţie apropiată cu tatăl său, fiind în dezinteresul minorului ca legăturile cu tatăl său să devină o povară pentru minor sau să îi accentueze eventualele sentimente negative faţă de tată. Prin urmare, instanţa a apreciat că o perioadă de 20 de zile în vacanţa şcolară de vară a minorului este suficientă în acest moment, fiind în interesul minorului


- 102 -

ca programul de vizitare al tatălui să fie alternativ (într-un an în luna iulie, iar în anul următor în luna august), dar şi în interesul părţilor.

Faţă de considerentele de mai sus, în temeiul prevederilor legale mai sus menţionate, precum şi a art. 8 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, instanţa a admis în parte acţiunea precizată a reclamantului, a stabilit în favoarea tatălui-reclamant un program de vizitare a minorului în sensul că reclamantul are drept de vizitare a minorului 20 de zile în luna iulie (în anii impari) şi 20 de zile în luna august (în anii pari), cu posibilitatea tatălui de a lua minorul la reşedinţa sa din România şi cu obligaţia tatălui de a îl readuce pe minor la reşedinţa mamei, la expirarea perioadei de vizită şi a respins în rest acţiunea ca neîntemeiată.

Fără cheltuieli de judecată. Împotriva acestei sentinţe a declarat apel pârâta, solicitând schimbarea ei în sensul de a-i

permite reclamantului să aibă legături personale cu minorul, patru ore zilnic, între orele 1600 – 1900, timp de 10 zile consecutive pe an, în luna iulie în anii impari şi în luna august, în anii pari, urmând să ia minorul de la reşedinţa mamei sale din Timişoara şi să-l înapoieze zilnic la aceeaşi adresă.

În motivare, apelanta a arătat că minorul a fost îngrijit exclusiv de ea încă de la naştere, iar reclamantul nu s-a implicat deloc în creşterea acestuia.

Că pe minor l-a văzut odată în anul 2008, iar de atunci doar de două ori, astfel încât între ei nu există relaţii de afecţiune, tatăl fiind un străin pentru copil.

Ca atare, a apreciat că nu este în interesul minorului ca reclamantul să-l ia timp de 20 de zile, întrucât, este necesar ca mai întâi să se stabilească o legătură de afecţiune între ei, iar minorul să înceapă să-şi cunoască tatăl şi să-şi dorească să petreacă timpul cu acesta.

Apelanta a mai arătat că este dispusă să locuiască 10 zile în Timişoara, tocmai pentru a face posibilă stabilirea unei legături între tată şi fiu şi că nu se opune ca intimatul să aibă legături personale cu minorul, la domiciliul ei, din satul S., comuna D., ori de câte ori îşi doreşte.

Apelul a fost timbrat cu 4 lei taxă judiciară de timbru şi 0,15 lei timbru judiciar. Prin întâmpinare, intimatul-reclamant a solicitat respingerea apelului, arătând că

programul solicitat de pârâtă goleşte de conţinut relaţiile care trebuie să existe între un părinte şi fiul său.

Că după pronunţarea sentinţei a vizitat minorul, în vara anului 2012, când s-au înţeles foarte bine, iar mai apoi apelanta nu s-a ţinut de promisiunea pe care i-a făcut-o, în sensul că va veni cu copilul la Timişoara pentru ca acesta să rămână la reşedinţa lui din acest oraş, şi nici nu i-a mai răspuns la telefon.

În apel s-a administrat proba testimonială şi a fost ascultat minorul în camera de consiliu. Prin decizia civilă nr.20/A/2013, Tribunalul Hunedoara - secţia I civilă a admis ca fondat apelul declarat de pârâtă împotriva sentinţei civile nr.3929/2012 pronunţată de Judecătoria Deva, pe are a schimbat-o în parte, în sensul că a obligat pârâtă să permită reclamantului să păstreze legături personale cu minorul, astfel: patru ore zilnic, între orele 16 - 19, timp de 10 zile consecutive pe an, în luna iulie în anii impari şi în luna august în anii pari, urmând ca reclamantul să ia minorul de la reşedinţa mamei sale din Timişoara şi să îl înapoieze zilnic, la aceeaşi adresă. A obligat intimatul la plata cheltuielilor de judecată în apel în favoarea apelantei. În considerentele deciziei, tribunalul a reţinut următoarele: Fără a nega dreptul reclamantului de a avea legături personale cu fiul său, Tribunalul a apreciat că programul de vizitare stabilit de către instanţa de fond nu corespunde în prezent interesului superior al minorului, care primează.


- 103 -

Astfel, prin luarea minorului de către reclamant la reşedinţa acestuia pe o perioadă de 20 de zile consecutive ar fi pusă în pericol stabilitatea emoţională a copilului care se află încă la o vârstă fragedă şi care este obişnuit ca în permanenţă să se afle în preajma mamei sale, în grija căreia se află încă de la naştere.

Datorită indiferenţei manifestată de reclamant, care până în prezent nu s-a preocupat de menţinerea unei legături stabile cu minorul, relaţiile dintre cei doi sunt reci, iar copilul nu-l percepe ca pe un părinte, astfel cum rezultă din depoziţiile martorelor audiate în apel, persoane apropiate minorului.

Această situaţie este confirmată şi de poziţia minorului exprimată cu ocazia audierii sale în camera de consiliu.

Ca urmare, pentru a se evita expunerea minorului la un stres emoţional şi afectiv, care ar influenţa negativ dezvoltarea lui şi implicit relaţiile cu tatăl său, este necesar ca legăturile personale dintre cei doi să înceapă gradat, fără ca să implice luarea lui peste noapte de la locuinţa mamei, pentru ca minorul să aibă răgazul să se obişnuiască cu prezenţa tatălui şi să se creeze un climat propice pentru dezvoltarea relaţiilor afective dintre tată şi fiu.

În consecinţă, Tribunalul a apreciat că pentru moment, programul ce corespunde interesului superior al minorului, şi care, în acelaşi timp, creează premisele realizării unei legături trainice între tată şi fiu, este ca reclamantul să aibă posibilitatea să-l ia patru ore zilnic, între orele 1600 – 1900, timp de 10 zile consecutive pe an, în luna iulie în anii impari şi în luna august în anii pari, de la reşedinţa mamei sale din Timişoara şi să-l înapoieze zilnic la aceeaşi adresă.

Ca urmare, în baza art. 296 din Codul de procedură civilă, a fost admis ca fondat apelul declarat de pârâtă şi sentinţa atacată a fost schimbată în parte, în sensul celor ce preced. Împotriva deciziei civile nr.20/A/2013 a Tribunalului Hunedoara, a declarat recurs în termen reclamantul, solicitând modificarea acesteia în sensul respingerii apelului reclamantei. În dezvoltarea motivelor de recurs se arată că instanţa de apel a încălcat dispoziţiile art. 396 şi 401 din Codul Civil, hotărârea dată golind de conţinut relaţiile care trebuie să existe între un părinte şi fiul său. Este în interesul superior al copilului de a avea o viaţă de familie , deziderat care se poate realiza numai prin menţinerea legăturilor personale în mod efectiv, fără o ingerinţă din partea celuilalt părinte, pentru ca dreptul la viaţa de familie prevăzut de art.8 din Convenţia EDO să fie garantat. Soluţia instanţei de fond a fost sub acest aspect corectă, restrângerea realizată prin decizia tribunalului fiind nejustificată şi greu de pus în aplicare dat fiind faptul că mama nu are reşedinţa în Timişoara. Sunt aduse critici şi sub aspectul cheltuielilor de judecată din apel solicitându-se înlăturarea lor. În drept, au fost invocate disp. art.304 pct. 9 C. pr. civ. Prin întâmpinare, pârâta a solicitat respingerea recursului arătând în esenţă că modalitatea de vizitare stabilită de instanţa de apel este de natură să protejeze minorul, odată ce aşa cum şi acesta a arătat cu prilejul audierii de către instanţă, între el şi tatăl său nu există afecţiune fiind necesar ca minorul să se obişnuiască cu prezenţa tatălui. Desprinderea bruscă din mediul în care trăieşte ar determina o traumă psihică ce ar putea influenţa negativ dezvoltarea acestuia. Examinând actele şi lucrările dosarului prin prisma motivelor de recurs formulate cât şi din oficiu în limitele prev. de art.306 al.2 C. pr. civ, Curtea reţine următoarele: Analiza actelor dosarului relevă faptul că prin hotărârea instanţei de apel s-a făcut o corectă aplicare a dispoziţiilor legale în materie, restrângerea de către Tribunal a programului


- 104 -

de exercitare a legăturilor personale cu minorul fiind justificată şi în acord cu interesul superior al copilului. Prin prisma dispoziţiilor art. 16 al. 2 din Legea nr.272/2004, doar dacă există motive temeinice care periclitează dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală sau socială a copilului, instanţa judecătorească poate limita exercitarea dreptului minorului de a menţine legături personale şi contacte directe cu ambii părinţi. În speţă, aşa acum în mod corect a reţinut Tribunalul este în interesul copilului ca relaţia cu tatăl său să se dezvolte gradual, pentru a nu afecta stabilitatea emoţională a minorului şi pentru a creea premizele unei relaţii afective părinte copil normale şi de durată. Date fiind circumstanţele cauzei, lipsa oricăror legături ale minorului cu tatăl său până la vârsta de 8 ani, ataşamentul manifestat faţă de mamă şi percepţia negativă pe care o are în raport cu tatăl, se impune construirea graduală a relaţiei părinte - copil dar şi verificarea abilităţilor parentale ale reclamantului. Impunând copilului la această vârstă un program de legături personale cu neluarea în considerare a părerii pe care a exprimat-o, înseamnă sporirea anxietăţii, cu efecte negative atât în planul relaţiei cu cel pe care urmează a-l percepe ca părinte, dar şi în planul dezvoltării sale psihologice de durată. Evident că în raport de evoluţia viitoare a relaţiei părinte - copil, de calitatea acestei relaţii şi opinia minorului, programul de vizitare poate fi modificat. Nici aspectul critic privitor la reşedinţa mamei din Timişoara şi preluarea minorului din această locaţie nu poate fi primit odată ce la dosar există dovada că pârâta deţine un apartament în Timişoara şi este de acord să deplaseze minorul în acel loc pentru a facilita legăturile cu tatăl său. Neîntemeiată se priveşte a fi şi critica vizând cheltuielile de judecată stabilite în apel în sarcina reclamantului intimat, Tribunalul făcând o corectă aplicare a dispoziţiilor art. 274 C. pr. civ., în raport de soluţia pronunţată. Pentru toate aceste considerente, recursul dedus judecăţii urmează a fi respins ca nefondat, cu consecinţa obligării recurentului la plata cheltuielilor de judecată efectuate de intimată.

8. Răspundere materială a salariatului. Neîndeplinirea condiţiilor legale pentru reţinerea acesteia. Clauză de fidelitate

Pentru angajarea răspunderii patrimoniale a salariatului, există reglementate mai multe

condiţii. În concret, nu sunt îndeplinite condiţiile privind existenţa unui prejudiciu care să aibă caracter de certitudine şi de a fi real şi cuantificabil.

Astfel, corect a reţinut instanţa de fond că în speţă nu se poate considera cu certitudine că, în lipsa unei oferte din partea societăţii concurente, societatea SC A SRL ar fi încheiat contractul respectiv cu reclamanta recurentă. Faptul de a fi client „tradiţional” al reclamantei nu implică automat faptul de a contracta lucrări numai cu această din urmă societate.

Curtea de apel apreciază, în plus faţă de acestea, că nici întinderea prejudiciului nu este pe deplin stabilită. Este adevărat că în dreptul muncii prejudiciul este considerat ca fiind orice modificare negativă a patrimoniului şi poate consta atât într-o diminuare a activului, cât şi într-o creştere a pasivului, cuprinzând nu numai paguba efectivă, ci şi prejudiciul nerealizat. Însă, evaluarea pagubei trebuie să se stabilească pe baza unor date economice concrete, salariatul fiind ţinut să răspundă doar pentru înlocuirea valorilor efectiv pierdute din patrimoniul angajatorului său. Reclamanta a solicitat prin acţiune, întreaga valoare a contractului încheiat de societatea concurentă, în condiţiile în care profitul net


- 105 -

al unei societăţi – care poate fi considerat pagubă reparabilă – nu poate consta în valoarea integrală a contractului. (Curtea de Apel Alba Iulia, s. l.m.a.s., dec. nr. 655 din 5 aprilie 2013, nepublicată)

Se constată că, prin acţiunea formulată la 11.05.2012 şi înregistrată la Tribunalul Sibiu,

reclamanta S.C. A. S.R.L. Sibiu a chemat în judecată pârâtul, solicitând obligarea acestuia din urmă la plata sumei de (...) lei, reprezentând paguba produsă din vina pârâtului şi în legătură cu munca sa. Se solicită şi cheltuieli de judecată. În motivarea acţiunii reclamanta arată că pârâtul a fost angajatul societăţii având funcţia de reprezentant vânzări, iar în această calitate, în perioada de preaviz, după ce îşi prezentase demisia, a început să activeze în beneficiul unei companii concurente, S.C. M.B. S.R.L., ofertând în numele acesteia clienţii din baza de date a societăţii, la un preţ mai mic decât cel practicat de reclamantă. În concret, se reţine că pârâtul a oferit unui client tradiţional al reclamantei, S.C. A S.R.L., bunuri şi servicii similare cu cele din oferta reclamantei, dar la un preţ inferior. Ca urmare, s-a şi încheiat un contract între acest client şi compania concurentă, al cărei acţionar majoritar este fostul administrator al societăţii reclamante. Reclamanta arată că, urmare a acestei fapte recunoscute de pârât, i-a desfăcut disciplinar contractul de muncă şi a decis recuperarea prejudiciului produs de pârât. În acţiune se mai arată că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art.254 din Codul muncii, pârâtul având calitatea de salariat, fapta ilicită constând în încălcarea art. 39 al. 2 C. m. şi art. M al. 2 din contractul individual de muncă, texte care impuneau obligaţia de fidelitate şi de a respecta secretul de serviciu. În ceea ce priveşte prejudiciul, reclamanta arată că acesta este real, cert, actual, direct şi material. Se susţine că, dacă pârâtul nu ar fi făcut oferta din partea firmei concurente, clientul ar fi încheiat contractul cu reclamanta, iar suma totală a produselor şi serviciilor ce au făcut obiectul contractului s-ar fi ridicat la (...) lei, inclusiv TVA. Prin întâmpinare, pârâtul a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată întrucât el nu a acţionat în beneficiul unei societăţi concurente, ci, la cererea clientului, a oferit alternative, care nici nu erau mai favorabile ca preţ. Pârâtul mai arată că fapta de a prezenta oferta alternativă a făcut obiectul cercetării disciplinare şi a desfacerii contractului său de muncă, deci nu mai poate sta şi la baza răspunderii patrimoniale, mai ales nu a existat o diminuare a patrimoniului reclamantei, fiind vorba doar de un prejudiciu eventual care nu poate face obiectul obligaţiei de restituire.

Prin sentinţa civilă nr. 1431/31.10.2012, pronunţată de Tribunalul Sibiu, s-a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul.

Pentru a pronunţa această sentinţă prima instanţă a reţinut următoarele: Pârâtul a fost angajatul societăţii având funcţia de reprezentant vânzări, potrivit

contractului individual de muncă nr. 4 din 1.11.2007, încheiat pe durată nedeterminată. În această calitate, pârâtul şi-a prezentat demisia, iar în perioada de preaviz reclamanta a susţinut că pârâtul a început să activeze în beneficiul unei companii concurente, S.C. M.B. S.R.L., ofertând în numele acesteia clienţii din baza de date a societăţii, la un preţ mai mic decât cel practicat de reclamantă. În concret, pârâtul a oferit unui client al reclamantei, S.C. A S.R.L., bunuri şi servicii similare cu cele din oferta reclamantei, dar la un alt preţ. Este adevărat că s-a încheiat un


- 106 -

contract între acest client şi compania concurentă, însă reclamanta nu a dovedit că acest contract s-a încheiat urmare a ofertei făcute de pârât. Ca urmare a acestei fapte recunoscute de pârât, reclamanta a decis desfacerea disciplinară a contractului de muncă şi a decis recuperarea prejudiciului produs de pârât. Pentru antrenarea răspunderii patrimoniale a angajatului, în condiţiile art. 254 din Codul muncii, republicat, este necesar să existe o faptă ilicită care să constea în îndeplinirea defectuoasă a obligaţiilor de serviciu, un prejudiciu, real, cert şi actual, vinovăţia salariatului, iar între faptă şi prejudiciu să existe legătură de cauzalitate.

Toate aceste condiţii trebuie să fie întrunite cumulativ. Analizând aceste elemente ale răspunderii patrimoniale s-a constatat că în speţă ele nu

sunt întrunite cumulativ. Chiar dacă pârâtul a recunoscut că a prezentat unui client al reclamantei, S.C. A S.R.L., o ofertă alternativă cuprinzând preţurile la produse similare oferite de o altă societate, nu s-a dovedit că a făcut această prezentare cu încălcarea obligaţiei de fidelitate faţă de societatea reclamantă. Pârâtul a susţinut constant că a prezentat acea ofertă la cererea clientului de a-i oferi o alternativă pentru comparaţie şi că oferta pe care i-a prezentat-o cuprindea preţuri mai mari decât cele oferite de reclamantă, deci nu putea fi considerată prejudiciantă pentru societate.

Condiţia care nu este îndeplinită este a cea a existenţei unui prejudiciu real, cert şi actual în produs în patrimoniul societăţii reclamante.

În mod cert, în patrimoniul reclamantei nu s-a produs nicio scădere, niciun element al patrimoniului acesteia nu a fost afectat. Se pune problema dacă există un prejudiciu eventual, deşi prejudiciul eventual nu poate sta la baza antrenării răspunderii patrimoniale a salariatului.

În cauză, reclamanta nu a dovedit nici existenţa unui prejudiciu eventual, pentru că nu se poate stabili cu certitudine că, în lipsa prezentării ofertei alternative de către pârât, societatea S.C. A S.R.L. ar fi încheiat contractul cu reclamanta şi care ar fi fost obiectul acelui contract pentru a putea stabili întinderea prejudiciului eventual pretins.

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L, solicitând modificarea sentinţei atacate în sensul admiterii acţiunii.

Invocând în drept dispoziţiile art. 3041 şi 304 pct. 7, 9 şi 10 C. pr. civ., a arătat în esenţă următoarele: - fapta săvârşită de pârât de a prezenta o ofertă comercială din partea unei societăţi concurente unui client al societăţii reclamante, este o faptă ilicită, avându-se în vedere obligaţiile care îi reveneau conform Codului muncii, contractului individual de muncă şi Codului de conduită şi etică al reclamantei; - fapta ilicită a fost săvârşită de pârât cu vinovăţie, prin încălcarea cu bună ştiinţă a obligaţiilor asumate prin contractul individual de muncă şi Codului de conduită şi etică al reclamantei; - oferta făcută de intimat din partea societăţii concurente a fost trimisă în perioada în care era în preaviz în cadrul recurentei, urmând să colaboreze tocmai cu societatea concurentă; aceasta nu a fost o „ofertă alternativă”, ci singura ofertă prezentată clientului; oferta din partea S.C. A. S.R.L. a fost generată după declanşarea cercetării disciplinare, nefiind făcută dovada trimiterii acesteia către client; - contrar celor susţinute de prima instanţă, contractul de închiriere încheiat între clientul societăţii şi societatea concurentă nu este rezultatul negocierii, ci al deturnării clientelei reclamantei de către pârât; - prejudiciul creat societăţii reclamante fiind real, cert, actual, direct şi material, se impune obligarea pârâtului la plata acestuia, întrucât nu a fost reparat până la data formulării cererii de chemare în judecată, aflându-se în legătură de cauzalitate cu fapta ilicită.


- 107 -

Intimatul a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului şi menţinerea ca legală şi temeinică a sentinţei atacate.

Curtea, analizând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate cât şi din oficiu conform cerinţelor art. 3041 din Codul de procedură civilă, în limitele statuate de art. 306 al. 2 C. pr. civ., a reţinut că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

În mod corect şi legal a reţinut instanţa de fond neîndeplinirea în speţă a condiţiilor pentru angajarea răspunderii patrimoniale a pârâtului.

Potrivit art. 254 al.1 C. m., „salariaţii răspund patrimonial, în temeiul normelor şi principiilor răspunderii civile contractuale, pentru pagubele materiale produse angajatorului din vina şi în legătură cu munca lor”.

Condiţiile de fond ale răspunderii patrimoniale, reieşite din textul de lege sus enunţat sunt următoarele: calitatea de salariat la angajatorul păgubit a autorului faptei, existenţa unui contract de muncă valabil încheiat, fapta ilicită a salariatului aflată în legătură cu munca acestuia, prejudiciul, raportul de cauzalitate între faptă şi prejudiciu, vinovăţia autorului faptei.

Aceste condiţii ale răspunderii patrimoniale ale salariaţilor sunt însă diferite de condiţiile pentru ca aceştia să răspundă disciplinar. În speţă, într-adevăr, pentru fapta respectivă salariatul a fost sancţionat disciplinar, fiindu-i desfăcut contractul individual de muncă.

Însă, pentru angajarea răspunderii patrimoniale a salariatului există reglementate alte condiţii, iar în concret nu sunt îndeplinite condiţiile privind existenţa unui prejudiciu care să aibă caracter de certitudine şi de a fi real şi cuantificabil.

Astfel, corect a reţinut instanţa de fond că în speţă nu se poate considera cu certitudine că, în lipsa unei oferte din partea societăţii concurente, societatea SC A SRL ar fi încheiat contractul respectiv cu reclamanta recurentă. Faptul de a fi client „tradiţional” al reclamantei nu implică automat faptul de a contracta lucrări numai cu această din urmă societate. Chiar în lipsa ofertei făcute de pârât din partea SC M.B. SRL, SC A SRL ar fi putut încheia contractul cu orice altă societate cu acelaşi profil dacă prezenta o ofertă mai avantajoasă.

Curtea de apel apreciază, în plus faţă de acestea, că nici întinderea prejudiciului nu este pe deplin stabilită. Este adevărat că în dreptul muncii prejudiciul este considerat ca fiind orice modificare negativă a patrimoniului şi poate consta atât într-o diminuare a activului, cât şi într-o creştere a pasivului, cuprinzând nu numai paguba efectivă, ci şi prejudiciul nerealizat.

Însă, evaluarea pagubei trebuie să se stabilească pe baza unor date economice concrete, salariatul fiind ţinut să răspundă doar pentru înlocuirea valorilor efectiv pierdute din patrimoniul angajatorului său. Reclamanta a solicitat prin acţiune şi precizarea acesteia întreaga valoare a contractului încheiat de societatea concurentă, în condiţiile în care profitul net al unei societăţi – care poate fi considerat pagubă reparabilă – nu poate consta în valoarea integrală a contractului.

Faţă de cele ce preced, sentinţa fiind legală şi temeinică, nefiind incident nici unul din motivele de casare sau modificare a hotărârii prevăzute expres şi limitativ de art.304 punct 1 - 9 C. pr. civ., Curtea, în conformitate cu prevederile art. 312 din Codul de procedură civilă, va respinge ca nefondat recursul de faţă.

9. Custodie unică. Lipsa de interes a tatălui faţă de copil - temei pentru instituirea acesteia

Regula o constituie aceea a custodiei comune (art. 397 din Cod Civil), dar sunt şi situatii în care

custodia este unicä, precum cele de la art. 398 din Codul Civil, care acţionează doar atunci când există


- 108 -

motive întemeiate, în interesul superior al copilului. În percepţia instanţei, este motiv întemeiat care determină o custodie unică şi acela in care tatăl este pasiv, total dezinteresat, este practic absent din viaţa copilului, ceea ce este şi cazul de faţă, în care se relevã că pârâtul niciodată nu a convieţuit cu mama şi copilul după naştere, nu 1-a îngrijit, nu i-a acordat atenţie, s-a dezis de a face parte din viaţa pruncului său, prin comportamentul său rece, totalmente pasiv.

Aşadar, nu este neapărat necesar ca să existe violenţă sau alcoolism pentru a discuta despre o custodie unică. Dezinteresul tatălui va determina instanţa să concluzioneze că o custodie unică pe linie maternă - pe cale de excepţie - este soluţia optimă în ceea ce priveşte exerciţiul autoritaţii părinteşti. (Judecătoria Sibiu, sent. civ. nr. 4189 din 9 iulie 2013, nepublicată)

Judecătoria, luând în examinare susţinerile părţilor, prin prisma actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Din relaţia intimă a părţilor a rezultat copilul X. După naşterea copilului, reclamanta este singura care se îngrijeşte de creşterea sa, pârâtul manifestând un dezinteres total. În acest sens, martora a afirmat că haine nu i s-au cumparat de tată, ca a doua zi dupä naştere a refuzat sa-i aducã reclamantei suzete, odată a aruncat cutia cu lapte peste gard, în primele 4-5 luni părinţii au ajutat-o pe reclamantà, fără să existe deci sprijinul pârâtului.

Martora, naşa de botez a copilului susţine că pârâtul a trecut pe lângă cărucior fără să observe că acolo se afla copilul säu. În ziua în care reclamanta a născut, pârâtul s-a jucat pe calculator.

În cadrul anchetei psihosociale, pârâtul a susţinut că solicită ca exerciţiul autorităţii părinteti să fie exercitat doar de mamă, a confirmat că s-a interesat doar ocazional de copil, 1-a vizitat şi a contribuit la creşterea şi îngrijirea lui doar în urma insistenţelor venite din partea mamei. Ancheta psihosocială relevă şi că pârâtul se întreţine din salariul realizat ca taximetrist, de 1000 lei lunar.

In drept, acţiunea de dreptul familiei promovatä de reclamantà este fondată. În ceea ce privete exerciţiul autorităţii părinteşti, apreciem că se fac aplicabile dispoziii1e

art. 505 din Codul Civil, care la alineatul secund reţine că în ipoteza în care parinţii nu convietuiesc, deci nu coabitează, ceea ce este în cazul în speţă, modul de exercitare a autorităţii părinteşti se stabi1eşte de către instanţa de tutelä, fiind aplicabile prin asemănare dispoziţiile privitoare la divorţ, adicä cel prevăzut de art. 397 şi 398 din Codul Civil.

Regula o constituie aceea a custodiei comune (art. 397 din Cod Civil), dar sunt şi situatii în care custodia este unicä, precum cele de la art. 398 din Codul Civil, care acţionează doar atunci când există motive întemeiate, în interesul superior al copilului. În percepţia instanţei, este motiv întemeiat care determină o custodie unică şi acela in care tatăl este pasiv, total dezinteresat, este practic absent din viaţa copilului, ceea ce este şi cazul de faţă, în care se relevã că pârâtul niciodată nu a convieţuit cu mama şi copilul după naştere, nu 1-a îngrijit, nu i-a acordat atenţie, s-a dezis de a face parte din viaţa pruncului său, prin comportamentul său rece, totalmente pasiv.

Aşadar, nu este neapărat necesar ca să existe violenţă sau alcoolism pentru a discuta despre o custodie unică. Dezinteresul tatălui va determina instanţa să concluzioneze că o custodie unică pe linie maternă - pe cale de excepţie - este soluţia optimă în ceea ce priveşte exerciţiul autoritaţii părinteşti.

Locuinţa copilului se stabileşte de instanţă în lumina dispoziţiilor art. 496 al. 2 din Codul Civil, parinţii fiind de acord ca locuinţa să se stabilească la mamă. De asemenea, există consensualism şi în privinţa contribuţiei de întreţinerea lunară, de 200 lei, raportat la salariul minim pe economie de 800 lei, până la împlinirea majoratului sau alte dispoziii legale, precum


- 109 -

şi în privina legăturilor personale cu copilul pe care le va avea tata, între orele 17-20, la domiciliul reclamantei, în prima şi a treia sâmbătă din lună.

In atare condiţii, se va admite acţiunea de dreptul familiei fornulată de reclamantã, se va admite în parte cererea reconvenţionalä în forma anterior descrisä, fiind respinse celelalte cereri. Nu s-au cerut cheltuieli de judecata.

10. Refuzul unei instituţii publice (C.N.C.D.) de a se pronunţa asupra unei sesizări, prin invocarea propriei necompetenţe generale. Nelegalitate

(Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, s. cont. adm. şi fisc., dec. nr. 506 din 18 aprilie 2013, nepublicată) Din examinarea lucrărilor din dosar, se constată următoarele: 1.Circumstanţele cauzei. Cadrul procesual Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, reclamanta, în contradictoriu cu pârâţii Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, Ministerul Justiţiei, Curtea de Apel Ploieşti şi Ministerul Educaţiei, Cercetării, Tineretului şi Sportului, a solicitat anularea hotărârii nr.426/21.12.2010, emisă de către primul pârât şi obligarea acestuia să-i soluţioneze cererea, înregistrată sub nr.5600/12.07.2010, în sensul de a se pronunţa cu privire la faptul dacă există sau nu discriminarea învederată de către aceasta. În motivarea cererii, reclamanta a arătat că a solicitat C.N.C.D., în temeiul dispoziţiilor OG 137/2000, să constate existenţa discriminării în ceea ce o priveşte, prin neacordarea sumei compensatorii prevăzută de art. 30 al. 6 din Legea nr. 330/2009, coroborat cu art. 6 al. 1 din OUG 1/2010, corespunzătoare sporului de 15% pentru obţinerea titlului de doctor în drept, sumă care în prezent se acordă doar colegilor săi care lucrează în condiţii identice cu reclamanta şi care deţineau titlul de doctor în drept la data de 31.12.2009, iar pârâtul C.N.C.D a admis excepţia de necompetenţă materială, invocată din oficiu. A mai arătat reclamanta că este judecător, că la data de 27.11.2009 a terminat studiile doctorale, susţinând ulterior teza de doctorat, că MECTS a emis Ordinul nr. 3492 prin care i-a acordat titlul de doctor în drept începând cu data de 23.03.2010, iar prin adresa nr.4621/2010, Ministerul Justiţiei i-a comunicat faptul că sporul pentru titlul ştiinţific de doctor în drept nu se regăseşte printre sporurile avute în vedere de Legea nr.330/2009 şi că reclamanta nu poate beneficia de suma compensatorie reglementată de art. 6 al. 1 din OUG 1/2010, raportat la art. 30 al. 6 din Legea nr.330/2009. De asemenea, reclamanta a invocat excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 48 pct. 7 din Legea nr.330/2009, care a abrogat dispoziţiile art. 5 din OUG 27 /2006, faţă de prevederile art. 41 din Constituţia României, a dispoziţiilor art. 30 al. 6 din Legea nr.330/2009, precum şi a dispoziţiilor art. 6 al. 1 din OUG 1/2010 - faţă de dispoziţiile art. 4, art. 16 şi art. 41 din Constituţia României. Prin întâmpinare, pârâta Curtea de Apel Ploieşti a invocat excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive, solicitând respingerea excepţiilor de neconstituţionalitate, ca inadmisibile, iar pe fond, respingerea acţiunii, ca neîntemeiată. Pârâtul Ministerul Educaţiei, Cercetării, Tineretului şi Sportului, prin întâmpinare, a invocat excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive, solicitând respingerea excepţiilor de neconstituţionalitate şi de inopozabilitate, ca inadmisibile, iar pe fondul cauzei respingerea cererii, ca neîntemeiată.


- 110 -

Prin întâmpinare, pârâtul Ministerul Justiţiei a invocat excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive şi , totodată, a solicitat suspendarea judecăţii până la data soluţionării dosarului nr. (...), aflat pe rolul Tribunalului Prahova şi respingerea cererii de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate invocată de către reclamantă, iar pe fondul cauzei respingerea acţiunii, ca neîntemeiată. La data de 27.05.2011, reclamanta şi-a precizat acţiunea, în sensul că a renunţat la cererea formulată împotriva MECTS şi la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 48 pct.7 şi art. 30 al. 6 din Legea nr.330/2009 şi art. 6 al. 1 din OUG 1/2010, solicitând introducerea în cauză, în calitate de pârâţi, a Guvernul României şi a Parlamentului României, insistând în soluţionarea excepţiei de inopozabilitate şi sesizarea Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1 al. 5 din Legea nr.285/2010. Prin întâmpinare, pârâtul Guvernul României a solicitat respingerea acţiunii, ca neîntemeiată. Pârâtul Parlamentul României – Camera Deputaţilor a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive faţă de primul capăt de cerere şi excepţia de necompetenţă materială în ceea ce priveşte al doilea capăt de cerere, învederând că fondul cauzei trebuie soluţionat de către Judecătoria Ploieşti, arătând totodată că solicitarea reclamantei este neîntemeiată. Prin încheierea din data de 22.06.2011, Curtea a admis cererea de sesizare a Curţii Constituţionale cu soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a prevederilor art. 1 al. 5 din Legea nr.285/2010. La data de 7.11.2011, reclamanta a depus o cerere de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pentru pronunţarea unei hotărâri preliminare, conform art. 267 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, cerere ce a fost comunicată părţilor, pentru a da acestora posibilitatea să precizeze un punct de vedere. Prin încheierea din data de 28.11.2011, Curtea de apel a respins, ca neîntemeiată, atât excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâţilor Ministerul Justiţiei, Parlamentul României si Curtea de Apel Ploieşti, cât şi cererea Ministerului Justiţiei de suspendare a judecăţii. De asemenea, Curtea de apel a reţinut inadmisibilitatea excepţiei de inopozabilitate a dispoziţiilor art. 48 pct. 7 şi art. 30 al. 6 din Legea nr.330/2009 şi art. 6 al. 1 din OUG 1/2010, invocată de către pârâţii Ministerul Justiţiei, Curtea de Apel Ploieşti şi Parlamentul României. Prin încheierea din 23.01.2012, Curtea a respins, ca neîntemeiată, cererea reclamantei de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pentru pronunţarea unei hotărâri preliminare şi a admis cererea de sesizare a Curţii Constituţionale cu soluţionarea excepţiei invocate, apreciind, în esenţă, că sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate reglementate de dispoziţiile art.29 al.1 - 3 din Legea nr.47/1992. 2. Hotărârea Curţii de apel Prin sentinţa nr. 32 din 30 ianuarie 2012, Curtea de Apel Ploieşti a admis acţiunea formulată de reclamantă, în contradictoriu cu pârâţii Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, Ministerul Justiţiei, Curtea de Apel Ploieşti, Guvernul României şi Parlamentul României, dispunând anularea hotărârii Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării nr. 426 din 21 decembrie 2010 şi obligarea acestuia să soluţioneze cererea reclamantei nr. 5600 din 12 iulie 2010, în sensul de a se constata dacă există sau nu discriminarea învederată. Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, că raportat la obiectul cererii cu care fusese învestit şi la soluţia dispusă, pârâtul CNCD nu s-a pronunţat, practic, asupra solicitărilor reclamantei, aşa cum acestea au fost precizate, deşi instanţa constituţională, prin Decizia nr.997/2008, a avut în vedere ipoteza în care, cu ocazia exercitării atribuţiilor sale,


- 111 -

CNCD ar anula total sau parţial acte normative sau le-ar substitui cu dispoziţii cuprinse în alte acte normative. S-a mai arătat în considerentele sentinţei atacate că soluţia pronunţată de către CNCD nu poate fi primită nici sub aspectul faptului că prin aceasta pârâtul, practic, s-a declarat necompetent să examineze o situaţie de potenţială discriminare ce îşi are originea în anumite dispoziţii legale şi nici faţă de dispoziţiile art. 2 al. 1 şi 2 din OG 137/2000, astfel că nu se poate considera că CNCD nu ar fi competent să examineze existenţa sau inexistenţa discriminării. Prin urmare, judecătorul fondului a constatat că hotărârea contestată este nelegală, raportat la obiectul sesizării reclamantei cu care a învestit CNCD, întrucât prin aceasta pârâtul a refuzat să îşi exercite competenţele legale, respectiv să soluţioneze cererea, făcând o eronată interpretare a deciziei nr.997/2008 a Curţii Constituţionale. 3. Recursurile declarate în cauză Împotriva sentinţei Curţii de Apel Ploieşti au declarat recurs Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării şi Parlamentul României - Camera Deputaţilor, ambii recurenţi invocând motivul prevăzut de art. 304 pct. 9 din Codul de procedură civilă, respectiv interpretarea greşită dispoziţiilor art. 20 din O.G. nr. 137/2000, precum şi a jurisprudenţei Curţii Constituţionale.

În esenţă, recurenţii susţin că pârâtul Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării nu arecompetenţe ratione materiae de a se pronunţa cu privire la existenţa unor situaţii discriminatorii ce îşi au izvorul direct în conţinutul unui text de lege, făcând trimitere expresă la Decizia nr. 997/7 octombrie 2008 a Curţii Constituţionale. În plus, recurentul Parlamentul României a invocatşi motivul prevăzut de art. 304 pct. 5 C. pr. civ., susţinând că la judecata în primă instanţă s-au produs mai multe neregularităţi procedurale, respectiv nu i s-au comunicat hotărârea Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării nr. 426/21.12.2010 şi nici petiţia nr. 5600/12.07.2010; nu s-a ţinut seama de faptul că nu a fost citată în procedura administrativ – jurisdicţională; deşi curtea de apel a respins excepţia lipsei calităţii sale procesual – pasive, prin dispozitivul sentinţei nu este stabilită nicio obligaţie în sarcina sa. Ulterior, prin concluziile scrise depuse la data de 17.04.2013, recurentul Parlamentul României – Camera Deputaţilor a insistat asupra neregularităţii procedurale a Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminăriicare a ignorat dispoziţiile art. 20 al. 4 din O.G. nr. 137/2000, necitându-l. De asemenea, a mai arătat că prin Decizia nr. 320/29 martie 2012 şi Decizia nr. 594/5 iunie 2012, Curtea Constituţională a respins excepţiile de neconstituţionalitate ridicate deintimata – reclamantă (ca inadmisibilă, respectiv ca neîntemeiată). 4. Apărările intimatei G.M.I. Prin concluziile scrise înregistrate la data de 4.04.2013, intimata a solicitat respingerea ambelor recursuri ca nefondate. În esenţă, intimata a arătat că prima instanţă a interpretat corespunzător considerentele Deciziei nr. 997 din 7 octombrie 2008 a Curţii Constituţionale, din cuprinsul cărora nu rezultă că ar fi fost înlăturate atribuţiile Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării de a constata existenţa unor discriminări în conţinutul unor acte normative ori de a formula recomandări sau de a sesiza autorităţile competente în vederea modificării textelor în discuţie. În sprijinul susţinerilor sale intimata a invocat art. 7 al. 1 şi 2 din Directiva 2000/43/CE a Consiliului din 29 ianuarie 2000, de punere în aplicare a principiului egalităţii de tratament între persoane, fără deosebire de rasă sau origine etnică şi art. 9 din Directiva 2000/78/CE a Consiliului din 27 noiembrie 2000 de creare a unui cadru general în favoarea egalităţii de tratament în ceea ce priveşte încadrarea în muncă şi ocuparea forţei de muncă. 5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor


- 112 -

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor recurenţilor, a apărărilor din întâmpinare, cât şi sub toate aspectele, în temeiul art. 3041 C. pr. civ., Înalta Curte constată că ambele recursuri sunt nefondate pentru argumentele expuse în continuare. După cum rezultă din prezentarea rezumativă a circumstanţelor cauzei, intimata – reclamantă a supus controlului de legalitate exercitat de instanţa de contencios administrativ Hotărârea nr. 426 din data de 21.12.2010 prin care recurentul – pârât Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării a clasat dosarul nr. 256/2010 privind petiţia nr. 5600/12.07.2010 formulată de G.M.I., reţinând că „nu are competenţa materială de a se pronunţa asupra actelor normative, conformDeciziei nr. 997 din 7 octombrie 2008 aCurţii Constituţionale”. Prima instanţă a ajuns la concluzia că hotărârea adoptată de Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării în procedura administrativ jurisdicţională este nelegală pentru că porneşte de la premisa greşită că prin decizia sa, Curtea Constituţională ar fi stabilit că Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării nu poate să statueze asupra existenţei unei discriminări ce rezultă din conţinutul unor acte normative. Soluţia curţii de apel reflectă interpretarea judicioasă a cadrului normativ aplicabil şi a deciziei Curţii Constituţionale menţionate. Prin Decizia nr. 997 din 7 octombrie 2008 a Curţii Constituţionale, admiţându-se excepţia de neconstituţionalitate, s-a constatat că dispoziţiile art. 20 al. 3 din O.G. nr. 137/2000 privind prevenireaşi sancţionarea tuturor formelor de discriminare sunt neconstituţionale, în măsura în care sunt interpretate în sensul că acordă Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării competenţa ca, în cadrul activităţii sale jurisdicţionale, să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii şi să le înlocuiască cu norme create pe calejudiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative. Din nici un considerent al deciziei indicate nu rezultă că recurentului Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării i-ar fi fost înlăturate atribuţiile de a constata existenţa unor discriminări care îşi au sorgintea în acte normative şi de a formula recomandări sau de a sesiza autorităţile competente în vederea asanării respectivelor prevederi. Dimpotrivă, Curtea Constituţională a constatat că „în vederea îndeplinirii rolului său de garat al respectării şi aplicării principiului nediscriminării, Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării este chemat să vegheze, printre altele, inclusiv asupra modului in care este respectat acest principiu in conţinutul actelor normative. În acest sens, acest organ poate constata existenţa unor prevederi de lege discriminatorii şi îşi poate exprima opinia în ceea ce priveşte armonizarea dispoziţiilor din cuprinsul actelor normative sau administrative cu principiul nediscriminării". A accepta raţionamentul recurentului Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, înseamnă a ajunge la concluzia absurdă că nici Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării şi, implicit, nici instanţele de judecată nu ar mai putea constata existenţa discriminării care provine din aplicarea unor acte normative, sub cuvânt că interferează cu puterea legislativă, ceea ce, în mod evident, nu poate fi acceptat pentru că s-ar încălca mai multe principii, între care principiul constituţional al liberului acces la justiţie. Numai în situaţia în care prin petiţia formulată, intimata – reclamantă ar fi solicitat acordarea sporului de 15% de carebeneficiază colegiiîn raport de carese socoteşte discriminată, s-ar fi pus problema incidenţei deciziei Curţii Constituţionale analizate şi, implicit, a clasării petiţiei sale. Cum însă nu există o atare solicitare, singurul remediu preconizat vizând acordarea unor despăgubiri materiale sau morale în condiţiile art. 27 din O.G. nr. 137/2000, rezultă că este legală soluţia de a impune Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării examinarea fondului petiţiei nr. 5600 din 12 iulie 2010.


- 113 -

În fine, recurentul Parlamentul României – Camera Deputaţilor a invocat şi motivul de casare prevăzut de art. 304 pct. 5 C. pr. civ., susţinând că la judecata în primă instanţă s-au comis mai multe nereguli procedurale. Toate criticile subsumate acestui motiv sunt vădit nefondate. Acest recurent nu poate invoca încălcarea dreptului său la apărare prin necomunicarea unor înscrisuri (hotărârea Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării şi petiţia reclamantei înregistrată la autoritatea de stat autonomă), câtă vreme la dosarul de fond se găseşte întâmpinarea prin care a răspuns pe larg la toate motivele de fapt şi de drept ale acţiunii judiciare, formulând apărări atât pe calea unor excepţii cât şi pe fondul cauzei. Ca urmare, nu se poate susţine în mod rezonabil, că necomunicarea formală a înscrisurilor „a pricinuit părţii o vătămare” în sensul art. 105 al. 2 C. pr. civ., care nu ar putea fi remediată decât prin casarea sentinţei. Cât priveşte modul de soluţionare a excepţiei lipsei calităţii sale procesual pasive, Înalta Curte observă că în contextul art. 20 al. 4 din O.G. nr. 137/2000, soluţia curţii de apel este la adăpost de orice critică, câtă vreme atât în petiţia înregistrată la Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, cât şi în hotărârea atacată, Parlamentul României figurează în calitate de „reclamat”. Or, susţinerea acestui recurent în sensul că hotărârea Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării a fost emisă fără legala sa citare se constituie într-un argument suplimentar de nelegalitate a acesteia, iar nu a hotărârii judecătoreşti. Nici afirmaţia aceluiaşi recurent potrivit căreia dispozitivul sentinţei atacate nu conţine nicio obligaţie în sarcina sa nu poate avea vreo relevanţă, câtă vreme menţinerea sa în proces a fost generată de reluarea procedurii administrativ jurisdicţionale, ceea ce implică în mod necesar citarea tuturor părţilor „reclamate”. 6.Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs Pentru considerentele expuse la punctul anterior, constatând că nu au fost identificate motive de reformare a sentinţei atacate, se vor respinge ambele recursuri, ca nefondate. Notă: Hotărârea instanţei este legală şi temeinică, sancţionând o practică des intâlnită, în special la C.N.C.D., de a-şi invoca propria necompetenţă generală, ceea ce înseamnă, practic, că instituţia menţionată refuză să işi exprime punctul de vedere (prin admitere ori prin respingere) asupra unei sesizări legale a unui cetăţean. Apreciem şi noi ca nelegală această practică, a unei instituţii publice, de a nu se pronunţa în nici un fel asupra unei solicitări, prin care se cere avizul C.N.C.D. asupra existenţei ori inexistenţei unei stări de discriminare – acestea fiind rolul şi raţiunea instituţei în discuţie. 11. Legături personale cu minorul. Reducerea programului de vizitare Văzându-se reacţia minorei manifestată de vizitele la pârât, reacţie percepută de martorii audiaţi, se va aprecia de instanţă că reducerea programului de vizită şi desfăşurarea acestuia doar conform orarului propus de reclamantă corespunde interesului minorei la acest moment, acest program putând fi modificat în situaţia în care părţile vor depune diligenţe pentru a lăsa deoparte animozităţile, iar pârâtul va manifesta mai multă preocupare faţă de minoră şi interesul acesteia.

(Judecătoria Brad, sent. civ. nr. 819 din 26 iulie 2010, nepublicată) Asupra cauzei civile de faţă, instanţa constată:


- 114 -

Prin acţiunea civilă înregistrată la această instanţă, reclamanta a solicitat în contradictoriu cu pârâtul, ca prin hotărârea care se va pronunţa, să se dispună modificarea programului de vizită al minorei, de către pârât, în sensul de a i se permite acestuia să aibă legături personale cu minora, prin vizitarea acesteia la domiciliul reclamantei, în a doua săptămână a fiecărei luni, de duminica de la orele 9, până duminica la orele 18 şi o săptămână în perioada vacanţei de vară, cu cheltuieli de judecată. În motivare, a arătat că prin sentinţa civilă nr. 81/2006, s-a dispus desfacerea căsătoriei dintre reclamantă şi pârât, minora fiindu-i încredinţată reclamantei iar pârâtul fiind obligat la plata pensiei de întreţinere în favoarea minorei, că programul de vizitare al minorei a fost stabilit în sensul luării minorei la domiciliul pârâtului, în prima şi a treia săptămână din fiecare lună, de vineri de la orele 17 până duminica la orele 18, precum şi o săptămână în perioada vacanţelor de iarnă, primăvară şi vară şi că motivul pentru care solicită schimbarea programului de vizită este acela că pârâtul nu-l respectă. În acest sens, s-a arătat că programul este încălcat cu regularitate de pârât, iar în cazul în care are obiecţiuni acesta o ameninţă constant, chiar şi în prezenţa minorei sau a altor persoane şi prin diferite scrisori, bilete, lăsate la uşa locuinţei sau aduse de minoră că „o va lua de tot”, că minora s-a speriat şi i-a spus că nu mai doreşte să meargă la pârât, că aceasta i-a spus că la pârât este lăsată închisă în cameră, pârâtul părăsind domiciliul de vineri până duminică, că având în vedere că pârâtul nu se ocupă de minoră, că aceasta poate suferi o traumă de natură psihică, vârsta fragedă a minorei şi faptul că pârâtul nu respectă programul de vizită solicită modificarea acestuia. În drept, au fost invocate prev. art. 43,44 C.fam. Pârâtul a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea acţiunii. În motivare a arătat, în esenţă, că susţinerile reclamantei că nu a respectat programul nu sunt reale, că a trecut la calea de înştiinţare a luării minorei pentru vizită la sfaturile avocaţilor, că nu a respectat programul doar când a avut copilul din actuala căsătorie bolnav în spital, că este absurd să se afirme că a lăsat-o pe minoră singură în casă, deoarece minora are 7 ani şi nu poate fi închisă în casă, că se ocupă de minoră cât timp este la acesta, că are un program de lecţii iar pe perioada vacanţelor a fost plecată cu el în excursii, la mare şi la munte, astfel că nu există nici un motiv de modificare a programului de vizită. Reclamanta şi-a precizat acţiunea, în sensul că a solicitat să se dispună modificarea programului de vizită al minorei, de către pârât, în sensul de a i se permite acestuia să aibă legături personale cu minora, în a doua săptămână a fiecărei luni, de duminica de la orele 9 până duminica la orele 18 şi o săptămână în perioada vacanţei de vară. Din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, respectiv: anchetele sociale, copia sentinţei civile nr. 81/2006, declaraţiile martorilor, celelalte acte de la dosar, instanţa reţine următoarele: Prin sentinţa civilă nr. 81/2006, s-a dispus desfacerea căsătoriei dintre reclamantă şi pârât, minora a fost încredinţată reclamantei, pârâtul a fost obligat la plata pensiei de întreţinere în favoarea minorei, iar programul de vizitare al minorei de către pârât a fost stabilit în sensul luării minorei la domiciliul pârâtului, în prima şi a treia săptămână din fiecare lună, de la orele 17 până duminica la orele 18, precum şi o săptămână în perioada vacanţelor de iarnă, primăvară şi vară. Între părţi, de la data desfacerii căsătoriei şi până în prezent au existat neînţelegeri în legătură cu desfăşurarea programului de vizitare al minorei, datorate însă şi animozităţii care încă există între foştii soţi, aspect care se poate observa din conţinutul bileţelelor trimise de pârât reclamantei şi depuse la dosar şi care nu poate fi inserat în această hotărâre, în care se


- 115 -

aduc jigniri reclamantei şi se foloseşte un limbaj necorespunzător şi atunci când se face referire la minoră. Martorii propuşi de reclamantă au arătat că minora a afirmat că pârâtul o mai lasă pe parcursul vizitei la acesta, singură în casă câteva ore, că nu o ajută la lecţii, că a fost muşcată de picior când a fost la pârât de o femeie şi că a băut lapte şi apoi s-a simţit rău. De asemenea, au arătat că există neînţelegeri între pârât şi reclamantă întrucât pârâtul nu respectă programul de vizită şi că atunci când reclamanta i-a reproşat acest lucru a insultat-o şi că minora este speriată când se întoarce de la pârât şi ar fi afirmat că nu mai doreşte să meargă la tatăl acesteia cât timp se află acolo şi actuala sa soţie. Martora propusă de pârât a arătat că a observat pe perioada vizitelor că pârâtul se ocupa de minoră, o supraveghea. Prin ancheta socială efectuată la domiciliul pârâtului s-a opiniat în sensul menţinerii modalităţii actuale de vizitare a minorei. Din cele de mai sus, se va reţine că de fapt, neînţelegerile dintre părţi cu privire la programul de vizitare al minorei se datorează în principal animozităţii care încă există între acestea, că aceste animozităţi o influenţează şi pe minoră, care le percepe în sensul dorit şi oferit de părţi. Din cele relatate de martori, nici pârâtul nu este în totalitate dedicat minorei pe parcursul vizitelor, acesta o mai lasă şi singură şi nu este preocupat îndeajuns de pregătirea împreună cu minora a lecţiilor acesteia. Or, toate acestea la un loc au determinat-o pe minoră să afirme faţă de persoanele apropiate că nu mai doreşte să meargă la pârât. Modalitatea de vizitare propusă iniţial de reclamantă prin prezenta acţiune, de efectuare a vizitelor la domiciliul acesteia nu poate fi apreciată de instanţă ca fiind optimă şi benefică minorei, având în vedere raporturile dintre părţi. Este greu de presupus că atât timp cât foştii soţi şi mai ales reclamantul foloseşte acea modalitate de exprimare faţă de reclamantă, vizitele la domiciliul reclamantei, în speţă 9 ore duminica, în prezenţa reclamantei s-ar putea desfăşura normal şi s-ar putea realiza şi scopul acestora, respectiv legăturile personale ale pârâtului cu minora, prev. de disp. art. 43 C. fam. Cu atât mai mult se va putea accepta ca reclamantul să-şi desfăşoare programul de vizitare al minorei pe perioada unei săptămâni, în vacanţa de vară a minorei, la domiciliul reclamantei, întrucât în acţiune nefiind solicitat a se stabili orele de vizitare pe acea perioadă se presupune că programul urmează să se desfăşoare pe tot parcursul săptămânii, ori în această situaţie reclamantul ar trebui să locuiască efectiv în acea perioadă la domiciliul reclamantei, ceea ce ar fi imposibil în condiţiile speţei de faţă. Modalitatea de vizitare propusă apoi prin precizarea de acţiune de reclamantă este mult mai rezonabilă şi văzându-se şi reacţia minorei manifestată de vizitele la pârât, reacţie percepută de martorii audiaţi, se va aprecia de instanţă că reducerea programului de vizită şi desfăşurarea acestuia doar conform orarului propus de reclamantă corespunde interesului minorei, la acest moment, acest program putând fi modificat în situaţia în care părţile vor depune diligenţe pentru a lăsa deoparte animozităţile, iar pârâtul va manifesta mai multă preocupare faţă de minoră şi interesul acesteia. Textele legale aplicabile speţei: Art. 43 C. fam.: Parintele divorţat, căruia nu i s-a încredinţat copilul, păstrează dreptul de a avea legături personale cu acesta, precum şi de a veghea la creşterea, educarea, învăţatura şi pregătirea lui profesională. Art. 44 C. fam.: în cazul schimbarii împrejurărilor, la cererea oricăruia dintre părinţi sau a copilului, dacă acesta a împlinit vârsta de patrusprezece ani, a autorităţii tutelare sau a vreunei instituţii de ocrotire, instanţa judecătorească va putea modifica măsurile privitoare la drepturile şi obligaţiile personale sau patrimoniale între părinţii divorţaţi şi copii. Modificarea măsurilor luate potrivit dispoziţiilor art. 42 al. 1 şi 2 se va face cu paza cerinţelor prevăzute de acele dispoziţii.


- 116 -

Art.6 din Legea 272/2004 privind drepturile copilului prevede ca respectarea şi garantarea acestor drepturi trebuie să se facă pe principiul interesului superior al copilului. Art. 8 din Convenţia EDO privind dreptul la viaţă privată şi de familie susţine acelaşi principiu, al priorităţii interesului copilului, în categoria relaţiilor de familie dintre părinţi si copii. În consecinţă, raportat la situaţia de fapt de mai sus şi textele legale menţionate, instanţa va admite ca fondată prezenta acţiune civilă precizată. Va modifica modalitatea de vizitare de către pârât a minorei, modalitate stabilită prin sentinţa civilă nr. 81/2006, în sensul că va obliga pe reclamantă să permită pârâtului să aibă legături personale cu minora, respectiv de a o lua pe minoră la domiciliul acestuia, în a doua săptămână a fiecărei luni, duminica de la orele 9 până la orele 18 şi o săptămână în vacanţa de vară. Notă: Deşi prezenta sentinţă a fost pronunţată sub imperiul vechiului Cod civil şi a fostului Cod al familiei, ea îşi păstrează actualitatea, prin elementele reţinute de instanţa de judecată, putând fi aplicată şi în lumina NCC. Sentinţa a rămas definitivă şi a devenit irevocabilă prin neapelare.


- 117 -

CUPRINS

Elena Florea, PROCEDURA ORDONANŢEI DE PLATĂ ÎN CODUL DE PROCEDURĂ CIVILĂ .................................................................................................................................................................. p. 3 Cristinel Ghigheci, ACŢIUNEA PENALĂ ŞI ACŢIUNEA CIVILĂ ÎN NOUL COD DE PROCEDURĂ PENALĂ .................................................................................................................... p. 14 Tiberiu Patancius, ASPECTE DE NOUTATE PRIVIND PROCEDURA ORDONANŢEI PREŞEDINŢIALE, ÎN REGLEMENTAREA CODULUI DE PROCEDURĂ CIVILĂ ................................................................................................................................................................ p. 22 Aleexandra Weisman, ÎNDREPTAREA HOTĂRÂRILOR JUDECĂTOREŞTI ÎN NOUL COD DE PROCEDURĂ CIVILĂ ....................................................................................................................... p. 27 Gabriel Lefter, DREPTUL SOŢULUI NEVINOVAT LA DESPĂGUBIRI PENTRU PREJUDICIUL CAUZAT PRIN DESFACEREA CĂSĂTORIEI .............................................................................. p. 30 Cristinel Ghigheci, PRINCIPIILE NOULUI COD DE PROCEDURĂ PENALĂ ................................................................................................................................................................ p. 38 Mihail Dinu, REDUCEREA ONORARIILOR AVOCAŢIALE ÎN NOUL COD DE PROCEDURĂ CIVILĂ ................................................................................................................................................. p. 43 Alexandra Weisman, EXERCITAREA AUTORITĂŢII PĂRINTEŞTI ASUPRA MINORULUI, EXCLUSIV DE CĂTRE UNUL DINTRE PĂRINŢI ................................................................................................................................................................ p. 47 Tiberiu Patancius, CONTESTAŢIA PRIVIND TERGIVERSAREA PROCESULUI – INSTRUMENT DE PREVENŢIE ŞI GARANŢIE A RESPECTĂRII DISPOZIŢIILOR ART. 6 AL. 1 DIN CONVENŢIA (EUROPEANĂ) A DREPTURILOR OMULUI ................................................................................................................................................................ p. 54 Florin Radu, JURISPRUDENŢĂ RELEVANTĂ A INSTANŢELOR JUDECĂTOREŞTI ................................................................................................................................................................ p. 57

Despre Baroul Hunedoara

Potrivit documentelor existente în arhiva Baroului Hunedoara, acesta funcţionează din luna ianuarie a anului 1896, fiind înregistraţi cu activitate profesională un număr de 4 avocaţi. Referirile la aceştia s-au făcut pe baza extraselor autentice din Registrul advocaţilor primite de la Baroul Arad.

Ulterior, pe parcursul timpului, până în anul 1929, în Registrele Baroului Hunedoara este evidenţiat un număr de 80 avocaţi stagiari şi un număr de 111 avocaţi definitivi.

La 1931, a fost adoptată Legea de organizare a corpului avocaţilor din România, iar prin Legea nr.3 din 17 ianuarie 1948 pentru desfiinţarea Barourilor, s-au înfiinţat Colegiile de avocaţi din România care funcţionau pe judeţe, cu sediul în capitala judeţului, având ca for tutelar Uniunea Colegiilor de Avocaţi din România.

Prin Decretul nr.281 din 1954 pentru organizarea şi exercitarea avocaturii în Republica Populară Română, Colegiile de avocaţi erau constituite pe regiuni al căror sediu se afla în localităţile de reşedinţă ale Tribunalelor Regionale, iar Colegiului de avocaţi Hunedoara i-au fost arondate Birourile colective de asistenţă juridică Deva, Sebeş, Petroşani, Orăştie, Ilia, Hunedoara, Brad, Haţeg, Alba Iulia până în februarie 1968, iar din luna martie 1968 Colegiul de Avocaţi Hunedoara mai avea în subordine Birourile colective de asistenţă juridică din Hunedoara, Deva şi Petroşani.

Prin Decretul Lege nr. 90 din 28 februarie 1990, Barourile s-au constituit pe judeţ, având sediul în oraşul reşedinţă al judeţului, respectiv Deva, iar forul tutelar era Uniunea Avocaţilor din România.

În anul 1995 a apărut Legea nr. 51, care reglementează organizarea şi exercitarea profesiei de avocat în care se precizează că profesia de avocat este liberă şi independentă şi se exercită numai de membrii barourilor care-şi pot exercita profesia, la alegere, în cabinete individuale, cabinete asociate sau societăţi civile profesionale (cu răspundere limitată).

La data de 1 ianuarie 2014, în Baroul Hunedoara figurează înregistraţi, cu drept de exercitare a profesiei, un număr de 390 avocaţi, din care 377 avocaţi definitivi şi 13 avocaţi stagiari.

ISSN 2286 - 0967ISSN-L 2286 - 0967

Documents

Revista Baroului Hunedoara - Site-ul oficial · PDF fileAnul II, Nr. 1/2014 ... Revista de Drept Penal RD Public ... normelor de drept procesual civil i de combatere a carenelor subliniate