Revista Derecho Del Estado (Externado Colombia) - Constitucion Economica - Escuela de Eleccion Publica

7/24/2019 Revista Derecho Del Estado (Externado Colombia) - Constitucion Economica - Escuela de Eleccion Publica

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Revista Derecho del Estado n.23, diciembre de 2009

MNICA SOFA SAFAR DAZ**

Anlisis econmico del derechoconstitucional: aplicacin de la teora

econmica bajo la escuela de la eleccinpblica*

SUMARIO

Introduccin. I. Contraposicin de las teoras tradicionales sobre polticaspblicas y su importancia para el derecho constitucional. II. La escuela de la

eleccin pblica en el derecho constitucional. III. Aspectos fundamentales del

public choice. A. La separacin de poderes. B. Las mayoras. C. Democracias

directas y representativas. D. Teora de la burocracia. E. El papel del juez

constitucional. IV. Conclusiones

RESUMEN

La tajante separacin entre derecho y economa ha sido aun ms notoria

en el mbito del derecho constitucional por el fundamento histrico de la

concepcin del Estado en un momento determinado y la imposicin de va-

lores y principios en la sociedad que se consideran mnimos para la vida en

comunidad e inmutables por ser el fundamento de la soberana del pueblo,

que es en quien est depositado el poder constituyente.

No obstante, tal separacin radical de estas dos ciencias se ha visto supe-

rada gracias al anlisis econmico del derecho constitucional, disciplina que

* Fecha de recepcin: junio 24 de 2009. Fecha de aceptacin: octubre 23 de 2009.** Abogada de la Universidad Externado de Colombia, especialista en derecho administra-

tivo de esta misma casa de estudios.Magister in artisen derecho, economa y polticas pblicasdel Instituto Universitario de Investigacin Jos Ortega y Gasset y la Universidad Complutensede Madrid. Asesora y consultora de empresas pblicas y privadas en materia de contratacinestatal. Ha publicado los textosImpacto cumulativo y equilibrio econmico del contrato estatal,en 2005, yAnlisis econmico de los procedimientos de seleccin de contratistas del Estado enel derecho colombiano: hacia un mecanismo eficiente y transparente, en 2009. Becaria comoasistente al IVCourse of Law and Economics en Harvard Law School, 2009. Asesora y con-

sultora de empresas pblicas y privadas en materia de contratacin estatal. Correo electrnico:[email protected].


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ha permitido analizar los procesos de creacin, modificacin y aplicacin de

las normas siguiendo criterios microeconmicos que podran explicar en gran

medida la divergencia entre la teora y la realidad; ello se materializa con la

escuela de la eleccin pblica, que ha construido varias tesis relacionadascon los problemas ms importantes del Estado partiendo de la estructura del

derecho constitucional.

PALABRAS CLAVE

Anlisis econmico del derecho, derecho constitucional, eleccin pblica.

ABSTRACT

The sharp separation between law and economics has been even more evident

in the field of constitutional law due to the historic fundamental principle of

the concept of State at a given time and the imposing in society of values and

principles that are considered minimum for community life and immutable

because they are the foundation of the sovereignty of the people, primary

holder of the constituent power.

Nonetheless, such radical separation of these two sciences has been

overcome thanks to the economic analysis of constitutional law, a disciplinethat allows for the analysis of the creation, modification and application of

the norms, using microeconomic processes which could explain in large

manner the differences between theory and reality. This is materialized in

the School of Public Choice which has created several theories related to

the most important problems faced by the State from the perspective of the

structure of Constitutional Law.

KEY WORDS

Economic analysis of law, constitutional law, public choice

INTRODUCCIN

La aplicacin de la teora econmica ms precisamente, de la microeco-

noma al derecho ha generado desde siempre un cierto rechazo de parte

de la comunidad jurdica, toda vez que la visin economicista de la norma,

a juicio de los doctos en leyes, reduce a conceptos de eficiencia, relacincosto-beneficio, utilidad e incentivos cuestiones que trascienden en la so-

ciedad y que no necesariamente responden a una filosofa de racionalidad


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Mnica Sofa Safar Daz.Anlisis econmico del derecho constitucional, pp. 175-190 177

en la eleccin entre cestas de mercado sino que se derivan de concepciones

morales, sociales y culturales arraigadas en la poblacin y a las cuales no se

les puede eliminar con base en una justificacin econmica. Tal concepcin

ha sido an ms fuerte en el mbito del derecho constitucional, pues si bienesta rama de derecho estudia la creacin, modificacin y aplicacin de las

normas que rigen toda la vida poltica, jurdica y econmica del Estado, el

anlisis obedece a una concepcin histrica determinada, en la que los valores

imperantes en la sociedad al momento de su estudio se constituyen en el punto

de partida, el cual se cree que es inmodificable, pues constituye la soberana

del pueblo, que es en quien est depositado el poder constituyente.

No obstante, de cara a la realidad, es claro que todas las personas, al

momento de tomar cualquier decisin, analizamos los pros y los contras de

aqulla, no slo frente a la alternativa en s, sino respecto de sus repercusiones

futuras; adoptamos las opciones que ms nos convengan, aunque sea slo de

manera inmediata y aun con el riesgo de perjudicar a otros, todo con el fin de

satisfacer nuestras propias necesidades. Esto, en trminos microeconmicos,

se conoce como la relacin costo-beneficio, cuyo fin ltimo consiste en

la maximizacin de la funcin de utilidad de cada agente econmico

que se mueve en un mercado, con miras a obtener la mejor opcin posible

partiendo de los escasos recursos que se tienen, de manera que se opte por

la alternativa ms eficiente.

Es as como, aunque parezcan muy distantes para los juristas, el derecho y la

economa, por el contrario, van muy de la mano. Todas las concepciones hist-ricas de la sociedad y del Estado han aparejado el anlisis y replanteamiento de

los modelos econmicos, especialmente si se tiene en cuenta que el patrimonio

pblico juega un papel trascendental para cualquier conglomerado por la nece-

sidad de satisfaccin de ciertas necesidades comunes que justifican la unin de

las personas y la existencia de regmenes de convivencia entre ellas.

A partir de la conciencia adquirida especialmente por los economis-

tas sobre la importancia de mejorar las polticas estatales y crear cambios

sustanciales en la concepcin real del Estado, se inicia el estudio del dere-

cho constitucional desde la perspectiva microeconmica y de su influencia

en el funcionamiento de la economa en los diferentes estados. A esto se le

conoce, entonces, como el anlisis econmico del derecho constitucional,

caracterizado principalmente por el estudio de las polticas pblicas y de las

instituciones en el marco de un modelo de Estado determinado, tanto desde

la perspectiva positiva (de la explicacin y prediccin de relaciones de causa

y efecto de lo existente) como en la normativa (del deber ser, ms all de la

explicacin y la prediccin, utilizando juicios de valor)1.

Esta disciplina, de origen principalmente anglosajn, y que cada vez

ha tomado un mayor auge en los pases de derecho continental, centra su

1. ROBERTS. PYNDCKyDANIELL. RUBINFELD.Microeconoma, 5. ed., Pearson, 2001, p. 7.


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estudio en tres interrogantes principales: 1. cules deben ser las reglas que

se han de establecer para la toma de decisiones en los conglomerados lo

que incluye a la sociedad y al gobierno; 2. la razn de que se adopte una u

otra regla constitucional; y 3. los efectos de una u otra regla constitucionaladoptada de cara al funcionamiento de los diferentes rganos del poder p-

blico sujetos a ella.

De acuerdo con lo anterior, se proceder a realizar un breve anlisis de

aspectos puntuales del anlisis econmico del derecho constitucional. Se

iniciar por diferenciar entre las teoras normativas y positivas para poder

comprender los enfoques del estudio realizado por la escuela de la elec-

cin pblica (public choice), corriente que se ha encargado de desarrollar

la materia; luego se explicarn de manera sucinta algunos aspectos que ha

estudiado esta vertiente investigativa, para finalizar con unas conclusiones

muy generales sobre el tema.

I. CONTRAPOSICIN DE LAS TEORAS TRADICIONALES SOBRE POLTICAS

PBLICAS Y SU IMPORTANCIA PARA EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Teniendo en cuenta que el anlisis econmico del derecho constitucional se

ha realizado desde una perspectiva real (ser) y terica (deber ser), se ha hecho

evidente una clara confrontacin entre las posturas positivas y normativas

del estudio.Como ya se ha referido, el anlisis normativo implica la asuncin de pos-

turas que comprenden la realizacin de juicios de valor, de lo que debera ser,

atendiendo a criterios que requieren de la incorporacin de otras disciplinas

en el estudio (como la sociologa, la ciencia poltica, incluso la religin).

A partir de dicha postura, se observa que la teora normativa busca y analiza

la implementacin de polticas pblicas sobre la base de objetivos de estabili-

dad y pleno empleo, redistribucin equitativa y programas alternativos. A su

vez, el anlisis positivo que consiste en la explicacin de fenmenos reales

a partir de la realizacin de observaciones con el fin de elaborar modelos

predictivos implica que el diseo e implementacin de polticas pblicas

parte del anlisis de la realidad del Estado, cuestionndose qu debe hacer

ste, cmo y por qu, as como los efectos de lo realizado.

Teniendo en cuenta la diferencia sustancial entre ambas posturas, el anlisis

positivo se opone al normativo para determinar sus lmites, especialmente

frente a la vertiente tradicional de MUSGRAVE, por considerarla incompleta

y no compatible con la realidad institucional al argumentar con fundamento

en los planteamientos keynesianos la libre determinacin del presupuesto

del Estado bajo cualquier modelo econmico, lo cual no tiene en cuenta el

ordenamiento jurdico y las realidades de cada pas, y por estar completamentesesgada al obviar la existencia de fallas en el mercado como consecuencia

de la existencia y el funcionamiento de las instituciones estatales.


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Para la teora positiva, la perspectiva normativa incurre en saltos de de-

duccin lgica, lo que induce a conclusiones infundadas como consecuencia

de una gran confusin entre lo que el Estado debe hacer con lo que puede

hacer en materia de polticas pblicas teniendo en cuenta los efectos electo-rales; adems, porque sita el discurso normativo en un nivel escasamente

operativo al ignorar la importancia de los procedimientos especialmente los

de eleccin y adopcin de alternativas y enfocarse slo en los resultados

esperados. En sntesis, a juicio de la teora positiva, el enfoque normativo

pasa por alto la importancia del papel de los incentivos especialmente de

los funcionarios pblicos en las polticas pblicas, al centrarse en aquello

que debera hacerse y no en lo que efectivamente es posible ejecutar.

La importancia de esta discusin se hace evidente en el marco del derecho

constitucional, ms que en cualquier otra rama del derecho, porque en este

campo las concepciones histricas de los principios y valores que dan sustento

a las normas de configuracin y funcionamiento del Estado juegan un papel

trascendental al momento de decidirse por la creacin y consagracin de una

norma primaria en la Carta Poltica, y su interpretacin obedece a postulados

a veces ms tericos que prcticos, lo que puede en ocasiones hacer inviable

su aplicacin de cara a una realidad determinada. No se quiere decir con ello

que los principios de justicia e igualdad, entre otros, deban desecharse para

dar paso a la comprensin de situaciones claramente inequitativas, sino que,

por el contrario, se parta de la realidad imperante en el Estado para buscar

los mecanismos idneos o, por lo menos, los menos ineficientes, para crearen los destinatarios de los preceptos jurdicos los incentivos correctos que

deriven en la creacin de polticas pblicas que respeten y cumplan con los

postulados constitucionales tericos.

II. LA ESCUELA DE LA ELECCIN PBLICA EN EL DERECHO

CONSTITUCIONAL

Si bien al anlisis econmico del derecho cuenta con una larga trayectoria en

lo relacionado con temas eminentemente privados como la estructuracin de

empresas y la regulacin de los mercados, los contratos y la responsabilidad

civil extracontractual, lo relativo al derecho constitucional es un poco ms

reciente. Desde la dcada de los sesenta, como consecuencia de la tendencia

de algunos economistas de aplicar reglas microeconmicas al estudio de la

poltica, surge la corriente segn la cual las elecciones que toman los dife-

rentes agentes dentro de un mercado determinado son de carcter pblico

en la medida en que al momento de seleccionar una alternativa determinada

no slo se consideran a s mismos sino que tambin se decide para otros,

caso en el cual las implicaciones de la manera de decidir y los efectos de ladecisin deben ser tomados en consideracin.


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As surge la escuela del public choice, como una conjuncin entre el

estudio de las instituciones polticas y el razonamiento econmico que per-

mite analizar al actor pblico en quien recae, por representacin directa o

indirecta, la toma de una decisin determinada en el mbito constitucional,como un agente econmico al cual le son aplicables todos los supuestos

de relacin costo-beneficio, eficiencia, utilidad e incentivos que se venan

predicando de los particulares. Su ms reconocido exponente, el economista

JAMESBUCHANAN, obtuvo el premio Nobel en 1986 por su desarrollo de las

bases contractuales y constitucionales en la teora de adopcin de decisiones

polticas y econmicas.

El objeto del anlisis econmico del derecho constitucional, tambin

denominado economa constitucional, consiste en intentar explicar las ca-

ractersticas del funcionamiento de conjuntos alternativos de reglas legales

institucionales - constitucionales que constrien las elecciones y actividades

de los agentes econmicos y polticos, las reglas que definen el marco en

el que se realizan las elecciones ordinarias de los agentes econmicos y

polticos2.Se trata del estudio, tanto positivo como normativo, de las di-

ferentes alternativas de eleccin posibles para la incorporacin de polticas

pblicas mediante preceptos de carcter constitucional, lo cual comprende

la aplicacin de los postulados econmicos de eficiencia complementados

con la realidad poltica, sociolgica y econmica del Estado en un momento

determinado.

La escuela de la eleccin pblica plantea, entonces, la posibilidad cadavez ms real de concebir a los representantes polticos como individuos

racionales, esto es, que toman decisiones conscientes en uso de la relacin

costo-beneficio, y que lo hacen de manera egosta, es decir, slo con el objeto

de maximizar la utilidad personal3, y aplicar tal presupuesto a la esfera de la

toma de decisiones en el mbito poltico, principalmente para estudiar cmo

el modelo democrtico presenta graves falencias desde la perspectiva de la

eficiencia en la adopcin de reglas constitucionales por los costos de tales

decisiones respecto de sus beneficios.

Ahora bien: desde una perspectiva normativa, la eleccin pblica propende

a establecer procedimientos de decisin inmersos en un juicio de valor de la

justicia con fundamento en la postura contractualista de acuerdo hipottico

entre los individuos de la sociedad, de modo que seran correctas las decisiones

adoptadas con fundamento en reglas constitucionales consensuadas porque

la decisin individual de aprobar uno u otro mecanismo de decisin la toma

2. JAMESM. BUCHANAN. Economa poltica constitucional, conferencia pronunciada enel Paraninfo de la Universidad de Valladolid el 2-XII-1987, p. 12.

3. Entindase utilidad no como la ganancia monetaria que se obtiene de una decisindeterminada, sino como el nivel de satisfaccin que reporta una opcin de mercado. En estesentido, la utilidad se asemeja con felicidad, de tal manera que cualquier beneficio que se puedaobtener de una situacin puede ser el mvil para adoptar una u otra alternativa.


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cada agente con el convencimiento de que ello mejorar su situacin respecto

de la que se tiene antes de la adopcin de una alternativa determinada, tal

como ocurre con la filosofa econmica de los contratos, segn la cual el

mvil para contratar es ponerse en una situacin mejor a aquella en que seest antes de celebrar el acuerdo de voluntades, y si es posible llegar a un

grado de eficiencia paretiana, en la cual se est en una situacin inmejorable,

al punto de que no se puede optar por incrementar la utilidad sin perjudicar

al cocontratante.

El mecanismo para establecer la manera de aprobar o no una regla

constitucional en el marco de este contrato hipottico se denomina velo

de ignorancia, que implica que cada votante toma su decisin pblica con

un desconocimiento del entorno socioeconmico futuro mayor que el que

se tiene en el mbito de las decisiones privadas, de manera que se optar

por la decisin que de acuerdo con un juicio racional favorezca a cualquier

individuo en una situacin determinada, pues slo una vez se elimine la falla

de informacin se tendr certeza de si el individuo que toma la decisin es o

no sujeto de dicha regla por encontrarse inmerso en esa situacin especfica.

En consecuencia, el mecanismo consiste en juzgar como buenas las deci-

siones pblicas que sean tomadas mediante procedimientos consensuados4.

No obstante, con la aplicacin del velo de la ignorancia para la adopcin de

la medida justa tampoco deja de lado el criterio de la eficiencia, pues ste

se utiliza como baremo de satisfaccin de las necesidades, llamadas prefe-

rencias, de los ciudadanos.Por otra parte, el enfoque positivo de la escuela de la eleccin pblica

comprende la aplicacin concreta de las teoras microeconmica y poltica

a las constituciones y leyes, con el fin de explicar cada uno de los procedi-

mientos de toma de decisin para la escogencia de reglas constitucionales y

su repercusin en el funcionamiento de los rganos del poder pblico a los

cuales son aplicables5. Parte del supuesto de que la poltica es un mercado en

el que se negocian bienes pblicos o polticas pblicas que se intercambian

por impuestos y, especialmente, por votos, dificultando con ello la adopcin

de las medidas constitucionales ptimas por la preferencia a la adopcin de

alternativas de bienestar a corto plazo frente a perjuicios a mediano y largo

plazo, el favorecimiento poltico de los grupos de presin y el planteamiento

de polticas superficiales que no contengan programas de fondo, adems de

un peligro de manipulacin del electorado, as como la diseminacin de la

burocracia y el incentivo a la creacin de grupos de presin.

Esta corriente propugna la conciencia de la importancia de las reglas

constitucionales como fundamento de la accin gubernamental preventiva

4. MAURICIORUBIO.

Economa jurdica, Bogot, Universidad Externado de Colombia,2007, p. 705.

5. ROBERTCOOTERyBARRYWEINGAST. Editors Introduction, enInternational Reviewof Law and Economics, vol. 12, junio, 1992, pp. 123-124, citado por RUBIO. Ob. cit., p. 706.


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y no correctiva de los fallos del mercado en ciertos mbitos, por lo que se

cuestiona tanto el fundamento de adoptar una u otra regla constitucional

como las consecuencias de cada una de ellas, tomando en consideracin el

contexto histrico, poltico y econmico de la coyuntura en la que se adoptala norma constitucional, el grado de informacin que se tiene para ello, el

conocimiento o seguimiento de los ciudadanos y las implicaciones de las

opciones alternativas. Se enfatiza con el enfoque positivo del public choice

en la importancia de examinar las exposiciones de motivos de las normas

constitucionales, atendiendo a los argumentos de todos los involucrados en

el proceso, sus intereses, racionalidad y preferencias, para analizar no slo

la creacin de las normas constitucionales sino tambin los cambios de stas

en cuanto a su formulacin e interpretacin, tanto explcita como implcita,

a la luz de la influencia de los grupos organizados y de las motivaciones de

los partidos en el poder, la estructura del poder constituyente y legislativo,

las mayoras establecidas para la toma de decisiones y la intervencin di-

recta de los ciudadanos para modificar las decisiones de sus representantes,

as como del sistema de derecho adoptado, todo ello para comprender las

variaciones en las posturas tanto de los actores polticos como de los jueces

constitucionales en cada momento histrico.

Ahora bien: ya en el mbito de los resultados de las normas constitucionales

de cara a los sistemas de gobierno, la aplicacin de la teora microeconmica

analiza la concentracin del poder pblico. Se considera que la separacin

de poderes contribuye a la desconcentracin del poder pblico a un costoque supera el beneficio buscado con dicha poltica y que los sistemas de

mayoras implican costos internos y externos en la toma de las decisiones;

as mismo, se analiza la intensificacin del problema principal agente, tpica

falla del mercado, que comprende la desalineacin de los intereses de los

representantes respecto de los de sus representados.

Como se puede observar, la escuela de la eleccin pblica ha ido mucho

ms all de la simple aplicacin de la economa al mbito del derecho cons-

titucional: se ha valido de los aportes realizados por otras disciplinas para

comprender el fenmeno de la poltica, teniendo presente el componente

histrico y sociolgico que impera en toda sociedad, y lo ha conjugado con

la racionalidad econmica que obliga a recordar que toda institucin pblica,

el Estado mismo, est compuesto y es creado y manejado por individuos que

normalmente no incluyen dentro de su funcin de utilidad el inters pblico,

esto es, que no toman en consideracin la maximizacin de la utilidad de

otros como elemento constitutivo de la utilidad propia. Tampoco ha dejado

de lado la bsqueda de la consecucin de los postulados tericos como la

justicia y la igualdad, al enmarcarlos en el momento actual del anlisis pero

partiendo de un razonamiento econmico real, que implica la consideracin

del temor ante la ignorancia como elemento constitutivo de reglas que a lapostre convienen a todos los asociados.


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III. ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL PUBLIC CHOICE

Una vez comprendido de manera muy general en qu consiste la eleccin

pblica como herramienta de anlisis del derecho constitucional, es preciso

analizar un poco ms a profundidad varios de los aspectos ms estudiados

dentro de esta vertiente. Se trata de la justificacin a partir de la teora econ-

mica del fenmeno casi universal de la separacin de poderes, la adopcin de

reglas de mayoras para la escogencia de reglas tanto constitucionales como

legales a la luz de los postulados de eficiencia y utilidad, la comparacin

entre democracias directas y representativas, la teora de la burocracia y los

efectos de las decisiones del juez constitucional.

A. LA SEPARACIN DE PODERES

RICHARDPOSNER, uno de los grandes autores en materia de anlisis econmico

del derecho, se ha preocupado por estudiar dentro de la corriente positiva el

fenmeno de desconcentracin del poder mediante la divisin de las ramas

del poder pblico6.

Para este autor, el estudio del fenmeno de la separacin de poderes amerita

un anlisis de los costos de transaccin que se causan y que afectan la toma de

decisiones en contraposicin al beneficio de limitacin del poder coercitivo

del Estado. En efecto, POSNERconsidera que la separacin de poderes tienepor objeto econmico atacar el fenmeno de monopolio del poder, que es

el ms costoso de todas las formas de monopolio en atencin a lo altamente

complicado que resulta generar una coalicin de lo legislativo, lo ejecutivo, lo

judicial y lo independiente, lo cual se traduce en costos; pero, en contraposicin,

la eficiencia econmica que se presume deriva de la fusin de los poderes

pblicos en un solo organismo deviene en ineficiente desde la perspectiva

constitucional por el peligro que representa la concentracin del poder poltico

para el modelo democrtico, a partir de la experiencia histrica.

No obstante, la estructura inicial de la separacin de poderes de MON-

TESQUIEUque sostiene el principio constitucional se ve desvanecida ante laadopcin asimismo constitucional de la creacin de agencias u organismos

dependientes del poder ejecutivo tradicional que lo facultan para ejercer

ciertas funciones de carcter legislativo y judicial. As, de nuevo pugnan

los fundamentos polticos, jurdicos y filosficos de desconcentracin del

poder con la eficiencia econmica, pues la atribucin de funciones propias

de una rama del poder pblico a otra obedece a cuestiones de eficiencia que

la prctica ha demostrado como necesarias para el correcto funcionamiento

del aparato estatal, pero implica un cierto retroceso de la teora purista de

6. VerAnlisis econmico del derecho (traduccin de EDUARDOSUREZ), 2. ed., Mxico,FCE, 2007, pp. 980 y ss.


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separacin del poderes pblicos consecuencia de la psima experiencia de-

rivada de su concentracin.

Por ltimo, sostiene POSNERque la separacin de poderes podra reducir

costos estatales al permitirse con la desconcentracin del poder una mayordivisin del trabajo, as como un mayor beneficio para todas las ramas,

especialmente la legislativa, en la medida en que con ello se asegura la

perduracin de las polticas del gobierno de turno ms all del trmino de

su mandato y se da un mayor control de la burocracia. No obstante, sostiene

que la interpretacin amplia de las normas constitucionales por el juez na-

tural en relacin con las limitaciones a las facultades que la Carta Poltica

confiere a los dems poderes pblicos deviene en la conformacin de un

poder ejecutivo restringido por cuanto juega un papel de sustituto del pueblo

frente a los controles y reproche a sus actuaciones, y que por el contrario, la

interpretacin restringida de dichas normas conduce a un modelo democr-

tico de Estado, caracterizado por la sumisin irrestricta de aquellos que no

tienen poder poltico.

La separacin de poderes, entonces, constituye un tema lgido de discu-

sin entre economistas y juristas, en el que es an ms visible la disparidad

de criterios. Desde la perspectiva del derecho, la desconcentracin del poder

en diferentes ramas es la representacin del postulado de equilibrio y auto-

control que garantiza la autolimitacin del Estado por una vigilancia cruzada

que permite el balance entre las diferentes actuaciones pblicas; y desde el

enfoque econmico, si bien reduce los costos que implica la existencia de unnico productor de poder (que son de todo tipo: monetarios, administrativos,

temporales, etc.) y propugna la divisin del trabajo para lograr mayor eficiencia

en la gestin, comprende problemas de cartelizacin y captura del regulador

que perjudican la eleccin de la poltica pblica adecuada en un momento pre-

ciso. Uno y otro enfoque, en conjunto, determinan la necesidad de crear reglas

constitucionales de incentivo al autocontrol y a la incorporacin del bienestar

general dentro de la funcin de utilidad que da el ejercicio del poder.

B. LAS MAYORAS

Uno de los temas ms discutidos en la escuela delpublic choicees el rela-

cionado con la regla de mayoras ptimas para la adopcin de decisiones,

en este caso, de rango constitucional. Se trata del estudio de la estructura

decisional de las instituciones polticas, esto es, de las reglas de decisin de

la colectividad en conjuncin con el individualismo propio de los agentes

econmicos, en la medida en que se maximizan utilidades individuales por

encima del beneficio marginal7en situacin de competencia, para lo cual se

7. Que consiste en la satisfaccin adicional que se obtiene cuando se consume una unidadadicional de un bien del que se viene disfrutando. Generalmente es decreciente, lo que significa


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toma en consideracin la funcin de utilidad del agente pblico que asume

una posicin burocrtica, lo que implica que su maximizacin se obtiene con

el ejercicio del poder, la remuneracin y la proyeccin profesional, y no con

la satisfaccin del inters general.Esta vertiente de investigacin el anlisis econmico del derecho consti-

tucional busca la conformacin de la constitucin ptima como norma bsica

de regulacin desde la perspectiva de su elaboracin. Se parte del supuesto

de que la regla ms eficiente de decisin, que es mejor que las dems, es

la de la mayora que comprende tanto el costo externo de las decisiones

del colectivo aquellas que se imponen por encima y en contra del inters

individual, que es una funcin decreciente, como el costo de negociacin

porque a mayor nmero de votos para conformar la mayora, mayor ser el

costo de mercadeo, de tal manera que el mecanismo ptimo ser aquel en

el cual el costo de obtener la mayora sea el menor.

Es as como, dependiendo de la regla de decisin, es posible que se llegue

a adoptar una decisin irracional, de tal manera que se enfatiza en lo funda-

mental del procedimiento de eleccin, teniendo en cuenta que la estructura

decisional nunca es neutral ni estandarizada; ello implica que es posible

utilizar distribuciones de decisin no racionales e incluso manipulables que

llevan a fenmenos de mayoras cclicas en las que las opciones adoptadas

se caracterizan por ser inestables, arbitrarias e inconsistentes.

Teniendo en cuenta lo anterior, es un objetivo de la eleccin pblica crear

sistemas alternativos de vigilancia que combinen de forma adecuada el sacri-ficio de los beneficios extraordinarios que da la traicin a la eleccin pblica

para satisfacer intereses particulares con las estrategias que no limiten los

incentivos de los individuos a cooperar con su voto. Ello se complementa

con un anlisis comparativo de los tipos de mayoras actualmente existentes,

para determinar, con base en el sistema de votacin adoptado, el mecanismo

ptimo de configuracin de mayoras en cada coyuntura especfica.

En virtud del razonamiento mencionado, el anlisis econmico del derecho

constitucional ha estudiado los costos internos y externos tanto del sistema

unicameral como del bicameral, siendo los primeros los asociados a la toma

de decisin en s y los segundos los que debe asumir el individuo que no

comparta la decisin colectiva: los costos internos son menores bajo una regla

unicameral por ser menos complicado obtener la mayora, cualquiera que sta

sea; pero los costos externos pueden reducirse bajo un sistema bicameral en

la medida en que existe mayor representacin del colectivo, minimizando los

costos de control por haber mayor acogida de la decisin adoptada.

En igual sentido, se demuestra cmo el requerimiento de mayoras espe-

ciales comprende un mayor costo que el necesario para la mayora absoluta,

que la cantidad adicional del bien que se consuma dar una menor satisfaccin, hasta el momentoen que resulte indiferente o hasta repulsivo su consumo.


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por lo que el sistema ptimo ser la adopcin de la mayora absoluta en el

marco de un modelo bicameral de decisin y una mayora especial bajo el

sistema unicameral, de manera que en la relacin directa entre costos y tipo

de mayora es menos costoso el modelo bicameral de decisin8

. As mismo, seha observado que en situaciones de votacin multidimensional las mayoras

simples pueden ser ineficientes para adoptar decisiones por cuanto stas no

estn aisladas entre s, sino, por el contrario, se correlacionan, con lo cual

se hace evidente que en el juego de intercambio de votos y su proceso de

negociacin puede llegarse a la adopcin de medidas ineficientes9.

C. DEMOCRACIAS DIRECTAS Y REPRESENTATIVAS

Tal como se expres en apartes anteriores, la escuela de la eleccin pblicaha presentado fuertes crticas desde la perspectiva econmica al modelo de-

mocrtico. En opinin de POSNER10, la aplicacin de la teora econmica al

derecho constitucional genera un fuerte enfrentamiento entre los conceptos

de eficiencia y democracia, en cuanto la constitucin eficiente, que es aque-

lla que pone al Estado en la obligacin de adoptar medidas que eviten las

externalidades negativas, promuevan las positivas y, en lo posible, apliquen

polticas de minimizacin de costos, conlleva la idea de limitacin del poder

del Estado al dejar un margen escaso de eleccin y decisin popular, lo que

genera un abuso del poder pblico ante la imposibilidad del ciudadano desalir del mbito estatal para poder satisfacer sus necesidades como resultado

de la ausencia de operatividad adecuada de la institucin.

Como corolario de lo anterior se tiene que, ya inmerso en un modelo

democrtico, es preferible o ms eficiente el ejercicio directo del poder de

decisin por parte del ciudadano (referndum) que el sistema representativo,

ya que el primero, evidentemente, revela de mejor manera las preferencias de

los individuos. Autores como TULLOCKsostienen que la democracia contiene

un problema significativo por la gran cantidad de paradojas presentes en su

conformacin y aplicacin, en la medida en que si bien lo que el modelo busca

es organizar las reglas de procedimiento de eleccin en un orden lgico que

permite reducir el nmero de alternativas a una sola por ser la dominante,

en la realidad tal formulacin puede conducir a resultados no slo errneos

sino asumidos con una cantidad de votos menor que la obtenida por otra

8. JAMESBUCHANANyGORDONTULLOCK.The calculus of consent Logical foundationsof constitutional democracy, Ann Arbor, University of Michigan Press, 1962, citado por RUBIO.Ob. cit., p. 712.

9. JAVIER SALINAS.Anlisis econmico del derecho constitucional, Madrid, InstitutoUniversitario de Investigacin Ortega y Gasset, 2008.

10. Cit.


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alternativa en etapas anteriores del proceso electivo, lo que implica que la

decisin adoptada difcilmente representa la voluntad de los votantes11.

D. TEORA DE LA BUROCRACIA

Uno de los aspectos ms estudiados dentro del anlisis econmico del derecho

constitucional se relaciona con el comportamiento de los agentes pblicos

involucrados en el mercado de bienes y polticas pblicas. Se trata del an-

lisis del burcrata, partiendo del supuesto de un monopolio estatal que vive

a espaldas del mercado porque no busca compensar los costos en los que

incurre ni obtener beneficios, y de que los funcionarios que hacen parte de tal

monopolio no participan de los beneficios de la entidad pblica para la que

hacen su gestin, se solventan con patrocinadores polticos, lo que dificultaobtener una valoracin de su productividad y utilidad.

En el marco de la oferta pblica de bienes y servicios, la teora econmica

de la burocracia tiene como objetivo analizar el intercambio dentro de un

marco distinto del de cualquier mercado a travs de agencias gubernamentales.

Se parte de la teora tradicional de la empresa, en la que se da una separacin

entre actos de propiedad y actos de gestin con objetivos de maximizacin

de variables diferentes del beneficio; se presupone que el individuo acta

en ejercicio de la funcin pblica con la misma racionalidad con que acta

como agente de mercado, de tal manera que no hay razn para esperar de suparte actuaciones ms benevolentes como burcrata que como consumidor.

En trminos generales, esta teora se desarrolla sobre la base del modelo

elaborado por WILLIAM NISKANEN del gobierno representativo y la demo-

cracia, publicado en 1971, sobre las hiptesis de que 1. las variables que

componen la funcin de utilidad del burcrata, como son las remuneraciones

y el poder poltico, entre otras tienen una relacin de orden creciente con el

presupuesto de la entidad pblica a la que pertenece, lo que lleva a suponer

que el ente burocrtico buscar maximizar su presupuesto; 2. el demandante

de los bienes pblicos no encuentra alternativas de oferta de stos, con lo

cual al administracin pblica se encuentra en posicin de monopolio; y 3.

el nivel de produccin del ente burocrtico corresponde a la absorcin del

excedente del consumidor12, que es muy superior al nivel de salida o egreso

de eficiencia13.

11. GORDONTULLOCK. The vote motive,Public Choice, vol. 135, 2008, pp. 89-90.12. Diferencia entre la cantidad de dinero que un consumidor est dispuesto a pagar por

una determinada cantidad de un bien o servicio y la que realmente paga.La gran enciclopedia

de la economa, en [www.economia48.com].

13. Para un anlisis detallado del modelo de Niskanen, ver a JAVIERSALINAS.Modelizacinintegrada de la oferta y demanda de bienes suministrados por el sector pblico, s. d., pp. 649-667.


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El modelo analiza la demanda de bienes y servicios suministrados por el

sector pblico desde el punto de vista econmico como resultado de la suma

de las diferentes preferencias de los votantes individuales en conjuncin con

la regla de la mayora simple, y analiza las diferentes hiptesis de equilibriode acuerdo con las distintas condiciones del mercado poltico, esto es, en

escenarios de competencia perfecta y monopolio con miras a establecer el

nivel de actividad del burcrata y el nivel presupuestal requerido para costear

su actividad, as como el comportamiento del burcrata frente a la alternativa

escogida por el votante mediano.

E. EL PAPEL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL

Por ltimo, otro de los aspectos que han llamado la atencin de la escuelade la eleccin pblica se relaciona con las implicaciones de la interpretacin

que hace el juez natural del derecho constitucional en la adopcin de reglas

primarias.

Ya se ha mencionado que la separacin de poderes beneficia al poder

legislativo en cuanto a la perduracin de sus polticas en el tiempo, y uno de

los mecanismos para ello es la estabilidad que se genera en el poder judicial.

Ahora bien: como esta rama del derecho se ocupa no slo de la creacin de

reglas constitucionales sino tambin de su interpretacin, el papel del juez

constitucional se torna relevante al constituirse en la autoridad que determi-na, en ltimas, la correspondencia del ordenamiento jurdico con la Carta

Poltica, lo que puede determinar en un momento especfico la adopcin de

una u otra manera de analizar los preceptos constitucionales, hasta el punto

de decidirse su modificacin o eliminacin.

De nuevo se acude al anlisis econmico del derecho de POSNERya refe-

rido; en l, este autor expresa que los derechos constitucionales se asemejan

a los derechos de propiedad en que son derechos de no interferencia (del

gobierno) y se manifiestan de forma negativa (como prohibiciones), pero que

pueden existir derechos de corte positivo como son la educacin pblica y la

proteccin policial, que implican sustanciales gastos por parte del Estado en

detrimento de otros gastos pblicos, de modo que el saldo que deja el fisco

supera la capacidad informativa del poder judicial. A su vez, los derechos

manifestados de forma negativa tambin implican algunos gastos del Estado

para ser completamente eficaces, como cuando se deben garantizar a personas

de escasos recursos, toda vez que para este grupo de personas tales derechos

se convierten en libertades positivas.

Tambin analiza este terico que las disposiciones constitucionales se

invocan a favor de las mayoras por cuanto stas son menos eficaces des-

de el punto de vista poltico en atencin a los mayores costos de la accincolectiva respecto de las minoras, y que los derechos constitucionales

tambin contribuyen a impedir las formas especialmente severas y costosas


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de redistribucin de la riqueza, lo que disminuye los riesgos creados por el

poder poltico sobre la distribucin de la riqueza y con ello los gastos de

autoproteccin de grupos amenazados o especialmente vulnerables.

En este orden de ideas, el autor expresa que existe un discernimiento res-pecto de si el juez constitucional debe emplear el debido proceso y la igualdad

como fundamentos para derogar la legislacin que resulte poco razonable

cuando se juzga en atencin a criterios de bienestar social o inters pblico,

ello sin restringir derechos constitucionales especficos. Plantea esta discu-

sin partiendo de la premisa de que el proceso legislativo se caracteriza por

hacer una redistribucin de la riqueza injusta, a favor de grupos de inters

que son polticamente ineficaces, porque el inters pblico no interviene

necesariamente como un factor dentro de dicho proceso de manera positiva

sino como un mecanismo para incrementar los costos de informacin para

la oposicin o la derogacin de la norma.

Es por ello por lo que se sugiere que el juez constitucional debera inva-

lidar cualquier norma cuyo mtodo de aplicacin no tenga relacin con su

finalidad con fundamento en el principio de igualdad, puesto que con dicha

medida se reduciran los costos de informacin de la oposicin a la legislacin

de intereses especiales; no obstante, es importante precisar que la reduccin

de este tipo de leyes ser eficaz dependiendo de la importancia de los costos

de su promulgacin y de la capacidad de convencimiento de los legisladores

plasmada en la exposicin de motivos de dichas normas.

Se observa que el concepto de racionalidad de los tribunales no correspondea su concepcin desde la perspectiva econmica por cuanto la legislacin no es

irracional en s, sino que en su visin finalista no responde al inters pblico.

En consecuencia, la igualdad no tiene ninguna relacin con el concepto de

racionalidad de los legisladores, porque stos buscan incrementar los costos

polticos de la legislacin opresora, impidiendo que las leyes se concentren

en grupos poco definidos que podran no tener ningn poder poltico; y es

aqu en donde el papel del juez constitucional es fundamental, pues a partir

de sus razonamientos y precedentes jurisprudenciales tendr la capacidad de

influir en las posturas polticas de un momento coyuntural determinado.

IV. CONCLUSIONES

El anlisis econmico del derecho constitucional se constituye en la actua-

lidad en una herramienta de anlisis que no se puede dejar de lado por parte

de los juristas. Cada vez ms, los expertos del derecho han notado que la

creacin de las normas debe contar con elementos que van ms all de los

principios tericos producto de la experiencia histrica y la importacin de

Europa occidental, y han empezado a estudiar las tendencias anglosajonas queincorporan los principios bsicos de las leyes de produccin al metamercado

jurdico en el que se desarrollan las leyes de distribucin.


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La escuela de la eleccin pblica se ha diversificado con el fin de abarcar

diferentes campos de la teora constitucional, tomando elementos propios

de otras disciplinas como la sociologa, la ciencia poltica y, por supuesto,

la economa, para analizar, ms all del deber ser de las normas, el conjuntode stas respecto de sus propiedades predictibles de funcionamiento y las

alternativas existentes, haciendo cuestionamientos sobre las limitaciones a

la eleccin poltica y su relacin con los presupuestos pblicos, la transfe-

rencia eficiente de recursos y la redistribucin de la riqueza, la regulacin y

la organizacin de las empresas pblicas, analizando las opciones de reglas

polticas y su capacidad de generar normas impositivas.

Este escrito simplemente tiene la intencin de acercar a los constitucio-

nalistas a las bases de la economa e ir ms all del concepto de constitucin

econmica. La realidad de nuestra sociedad obliga a replantear las bases del

Estado social de derecho si lo que se busca es la consecucin de valores como

la justicia, la igualdad y la equidad, incluyendo en el proceso de produccin

de las normas constitucionales las consideraciones naturales de egosmo y

bienestar individual, inherentes al comportamiento humano, con el fin de crear

con dichas reglas los incentivos en los destinatarios que permitan la creacin

de preceptos legales eficientes en relacin con las polticas pblicas.

BIBLIOGRAFA

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Paraninfo de la Universidad de Valladolid el 2-XII-1987.

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Documents

Revista Derecho Del Estado (Externado Colombia) - Constitucion Economica - Escuela de Eleccion Publica