Revista d’Estudis 04Autonòmics i Federals · 2008-06-25 · Miquel Caminal Badia ... Catedràtic de Ciència Política a la Universitat Pompeu Fabra, director del Grup de Recerca

Núm. 4 - Any 2007

Revistad’EstudisAutonòmicsi Federals

Revistad’EstudisAutonòmicsi Federals04

Revista d’Estudis Autonòmics i Federals

Revistad’EstudisAutonòmicsi Federals

Núm. 4 - Any 2007

Revista d’EstudisAutonòmics i Federals

Núm. 4 - Abril 2007

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Coordinació editorialJesús Solé Farràs

LA REFORMA CONSTITUCIONAL DELREGIONALISMO ITALIANO

Antonio D’Atena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

FEDERALISME, DESCENTRALITZACIÓ I PLURALISME NACIONAL. TEORIAPOLÍTICA I ANÀLISI COMPARADA

Ferran Requejo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

LAS RELACIONES ENTRE LA UNIÓNEUROPEA Y LAS COMUNIDADESAUTÓNOMAS EN LOS NUEVOS ESTATUTOS

David Ordóñez Solís . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

LA LEY DE PROMOCIÓN DE LAAUTONOMÍA PERSONAL Y ATENCIÓN A LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DEDEPENDENCIA: UNA REFLEXIÓN DESDE LA PERSPECTIVA COMPETENCIAL

Iñaki Lasagabaster Herrarte . . . . . . . . . . . . 129

EXTRANJERÍA Y NUEVOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA

Pablo Santolaya Machetti . . . . . . . . . . . . . . 159

LA GESTIÓN COMPARTIDA DELAEROPUERTO DE BARCELONA-EL PRAT.REFLEXIONESEva Nieto Garrido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

LA COOPERACIÓN TRANSFRONTERIZAE INTERTERRITORIAL: UN CLÁSICORENOVADO

Susana Beltrán García . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

PERSPECTIVES DE FUTUR DELS JURATSAUTONÒMICS D’EXPROPIACIÓ

Santiago Farré Tous . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

Índex

Susana Beltrán García

Professora de Dret Internacional Públic a laUniversitat Autònoma de Barcelona, acreditada en investigació per l’AQU i l’ANECA. Línia derecerca regions: amb E. Zapater, “La política decohesió” a 20 anys de Catalunya a la Unió Europea(2006); “Un espacio para las regiones después de la ampliación: ¿propio o compartido?” a Lasincógnitas de la ampliación: oportunidades y desafíos. Ha rebut el 2005 el premi FranciscoJavier de Landaburu.

Antonio D’Atena

Catedràtic de Dret Constitucional a la Universitat deRoma “Tor Vergata” i director de l’Istituto di Studisui Sistemi Regionali, Federali e sulle Autonomie“Massimo Severo Giannini”; forma part del consellassessor de nombroses revistes i és membre de ladirecció de Societas Iuris Publici Europaei (SIPE). És autor de més de dues-centes publicacions.

Santiago Farré Tous

Llicenciat en Dret per la Universitat de Barcelona,màster en Dret de Catalunya, postgrau en Dret Immobiliari i Urbanístic, i en valoracionsurbanístiques, i advocat de la Generalitat deCatalunya. Actualment és responsable en matèriad’expropiacions de la Direcció General d’AssumptesContenciosos del Gabinet Jurídic de la Generalitat.

Iñaki Lasagabaster Herrarte

Catedràtic de Dret Administratiu de la Universitatdel País Basc – Euskal Herriko Unibertsitatea. De les seves publicacions destaquen els llibresConvenio Europeo de Derechos Humanos.Comentario sistemático, Derecho ambiental, Ley de la Potestad Sancionadora vasca i La CartaEuropea de la Autonomía Local.

Eva Nieto Garrido

Professora titular de Dret Administratiu a la Universitat de Castella-la Manxa i lletrada del Tribunal Constitucional. El seus àmbitsd’investigació són l’organització administrativa i el medi ambient, el dret administratiu europeu,

el Tractat constitucional de la Unió i l’ampliacióeuropea. Ha publicat El consorcio administrativoi La protección de la fauna salvaje en elordenamiento jurídico español.

David Ordóñez Solís

Magistrat del contenciós administratiu, doctor enDret per la Universitat d’Oviedo i llicenciat especialen Dret Europeu per la Universitat de Brussel·les.Pertany, des que es va crear per la ComissióEuropea el 1988, al Team Europe, i és membre dela nova Xarxa d’Experts en Dret de la Unió Europeadel Consell General del Poder Judicial. Els seusdarrers llibres són Administraciones, Ayudas deEstado y Fondos Europeos i La protección judicialde los derechos fundamentales de solidaridad.

Ferran Requejo

Catedràtic de Ciència Política a la UniversitatPompeu Fabra, director del Grup de Recerca enTeoria Política, membre de la Junta ElectoralCentral i assessor-col·laborador de La Vanguardia.Ha estat membre del comitè executiu del’European Consortium for Political Research, aixícom del Comparative Federalism ResearchCommittee. Ha rebut els premis RudolfWildenmann d’investigació, Ramon Trias Fargas i AECPA al millor llibre publicat. Publicacionsrecents: Multinational Federalism and ValuePluralism; Democracy, Nationalism andMulticulturalism; Pluralisme i autogovern al món, i Democracy and National Pluralism.

Pablo Santolaya Machetti

Catedràtic de Dret Constitucional, secretari generalde la Universitat d’Alcalá i vocal de la JuntaElectoral Central. De les seves publicacionsdestaquen els llibres La Europa de los derechos,Nuestra constitución, El derecho a la vida familiarde los extranjeros, El derecho de asilo en laConstitución española, Comentarios a la Ley deExtranjería, Manual de Procedimiento Electoral, El régimen constitucional de los Decretos – Leyesi Descentralización y cooperación. És també autorde més de seixanta treballs en obres col·lectives i revistes de l’especialitat.

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LA REFORMA CONSTITUCIONALDEL REGIONALISMO ITALIANO

Antonio D’AtenaCatedrático de Derecho ConstitucionalUniversità degli Studi di Roma “Tor Vergata” y director del Istituto di Studi suiSistemi Regionali, Federali e sulle Autonomie “Massimo Severo Giannini”

SUMARIO: 1. La reforma del título V de la Constitución. – 2. Dos errores iniciales: lasmacroregiones y el Estado hiperligero. – 3. Las técnicas constitucionales de distribu-ción de competencias. – 4. El tema de la subsidiariedad. – 5. La nueva articulación delas competencias legislativas. – 6. La administración y la superación del principio delparalelismo de las funciones. – 7. La nueva disciplina del régimen financiero. – 8. Laeliminación del control estatal de los actos regionales. – 9. Las regiones con auto-nomía especial. – 10. La segunda Cámara y los vínculos cooperativos. – 11. La nuevadisciplina de la autonomía estatutaria de las regiones con autonomía ordinaria. –12. Entre la puesta en práctica de la Constitución enmendada y las nuevas refor-mas constitucionales. – 13. Bibliografía. – Resum-Abstract.

1. La reforma del título V de la Constitución

La reforma constitucional del regionalismo italiano fue realiza-da en el transcurso de la XIII legislatura (1996-2001) mediante tres le-yes constitucionales: la Ley constitucional n. 1/1999 (referida a la au-tonomía estatutaria y a la forma del gobierno de las regiones conautonomía ordinaria); la Ley constitucional n. 2/2003 (que ha aplicadouna disciplina análoga a las cinco regiones con autonomía especial:Sicilia, Sardegna, Valle d’Aosta, Trentino-Alto Adige y Friuli-VeneziaGiulia) y la Ley constitucional n. 3/2001 (que ha completado la reformadel título V de la Constitución –dedicado a las autonomías territoria-les– concluyendo el recorrido iniciado por la Ley constitucional n. 1/1999).

En lo que respecta específicamente a la reforma del título V,merece ser destacado de modo previo que la finalidad de la revisión–tal como fuera proclamado por la mayor parte de las fuerzas políti-cas– fue la de sustituir el regionalismo diseñado en 1947 por la Asambleaconstituyente por un sistema de tipo federal.

Esta decisión es debida a dos razones: la reconocida crisis del re-gionalismo italiano y la convicción de que el mismo era inadecuadopara dar respuesta a las demandas de autonomía expresadas por al-gunas de las áreas económicamente más desarrolladas del país. Enrelación con este último motivo –el más delicado, desde un punto devista político– la base de la que se partía era la de considerar que elfederalismo puede tener la capacidad de absorber ciertas tensionesque, de lo contrario, podrían ser susceptibles de poner en peligro launidad nacional.

2. Dos errores iniciales: las macroregiones y el Estadohiperligero

La decisión de cambiar el rumbo introduciendo un elemento dediscontinuidad con el regionalismo originario ha contribuido a cen-trar la atención, más que sobre la experiencia ya madurada, sobre losmodelos generales que, como veremos, no siempre pueden confron-tarse con los previstos en el Derecho comparado.

Esta observación vale, sobre todo, respecto del primer modeloque fue tomado en consideración inicialmente (pero dejado de ladoen los debates sucesivos): se trata del modelo basado en las macrore-giones. Con base en el mismo, las 20 regiones originarias deberíanhaber sido sustituidas (o, al menos, ser complementadas) por entida-des mayores, resultantes de su agrupación territorial. Teniendo encuenta la hipótesis más radical, tales entidades no deberían haber su-perado el número de tres.

La cuestión subyacente a esta orientación radicaba en que losoriginarios entes regionales no alcanzaban, en términos de territorioy de población, la masa crítica necesaria para el ejercicio de los pode-res que se deberían haber devuelto a las entidades subestatales aconsecuencia de la reforma.

Se trataba, sin embargo, de una idea que carecía de fundamen-to, tal como ponen de manifiesto los dos Estados federales geográfi-camente más cercanos a Italia, como son Austria y Suiza, que –pese asu reducida extensión territorial– se hallan divididos respectivamen-te en 9 Länder y 26 Cantones.

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Pero esto no es todo. La operación prevista por tales proyectospresentaba una orientación marcadamente jacobina. En efecto, los ar-tífices de las macroregiones se proponían hacer derivar los nuevos en-tes desde arriba, confiando la creación de los mismos a un acto de im-perio del legislador constitucional, lo cual –como es evidente– suponeel riesgo de la creación de entidades artificiales a las que no se corres-pondan grupos sociales suficientemente homogéneos (agrupados porla propia identidad cultural). Se trata de un riesgo de no poca impor-tancia. En efecto, es común la opinión según la cual sólo las divisionesterritoriales dotadas de un fundamento antropológico-cultural puedendar vida a un federalismo y a un regionalismo sólidos y vitales (piénse-se, v.gr., en las reflexiones de Peter Häberle sobre este particular).

Para evitar estas consecuencias, los proyectos de agrupación delas regiones deberían haber previsto una vía diversa: la de la auto-identificación de las comunidades desde abajo. Por otra parte, éstaconstituye la vía sabiamente indicada por el art. 132 de la Constituciónitaliana, que, recogiendo una orientación proveniente de la tradiciónregional española, preveía (y prevé) la participación de los munici-pios y de las asambleas regionales interesadas, así como el referén-dum de la población.

Otro modelo que ha sido afortunadamente archivado durantelos debates a que dio lugar la reforma aquí comentada es el que po-dría denominarse “de las cuatro competencias”. Se fundaba en la ideade que, en un ordenamiento de tipo federal, el Estado central debeocuparse exclusivamente de cuatro cosas: la defensa, la justicia, la re-presentación exterior y la moneda (o bien, retomando la metáfora co-múnmente usada: la espada, la toga, el sombrero de tres picos y labolsa). Sin embargo, esta tesis no puede considerarse provista defundamento, ya que en ninguno de los Estados realmente federales,la Federación tiene poderes tan exiguos. Ello encuentra –como es sa-bido– una significativa confirmación en la Constitución de los Estadosfederales europeos de mayor tradición: Suiza, Alemania y Austria. Enefecto, estas Constituciones enumeran entre las competencias asig-nadas a la Federación (a título exclusivo o concurrente), materias ta-les como la expropiación, la protección de los consumidores, la circu-lación con automóviles, la promoción de la cinematografía, el comerciode alimentos, las cámaras de comercio, los precios fijados por la ad-ministración, el procedimiento administrativo, los trasplantes de ór-ganos, la maternidad y la infancia, la quiebra, etc.

La reforma constitucional del regionalismo italiano - Antonio D’Atena

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Corresponde destacar el carácter capital que adquiere esta cues-tión. En efecto, es evidente que si las materias que comprometen in-tereses unitarios y no fraccionables no son reservadas al nivel central,se corre el riesgo de ver comprometida la posibilidad de constituir, entorno a un núcleo suficientemente consistente de derechos, una ciu-dadanía común (poniéndose, de esta manera, en peligro la unidad po-lítica del país).

3. Las técnicas constitucionales de distribución de competencias

Mayor recorrido ha tenido, en cambio, la reflexión sobre lastécnicas a utilizar en la distribución de competencias entre el centroy la periferia que ha hecho necesaria durante el proceso la confron-tación con las diversas soluciones que podemos hallar en el Derechocomparado.

En este terreno, la alternativa que se ha perfilado en el curso delproceso de reforma se ubica entre el modelo federal clásico y el mo-delo autonómico español que, sin perjuicio de otros intermedios, re-presentan dos visiones invertidas. Sobre la base del primero –como essabido– las competencias enumeradas corresponden al Estado central,mientras que la competencia general corresponde a las entidades subes-tatales (Länder, Cantones). Sobre la base del segundo, en cambio, lasComunidades Autónomas son titulares de las competencias asumidaspor sus Estatutos en el marco de lo que les permite la Constitución.

El segundo modelo era más cercano al acogido por la Constituciónitaliana de 1947 (estructurado sobre la base del principio de la enu-meración de las competencias regionales). Sin embargo, éste se dife-rencia de aquél por un aspecto esencial: con el criterio español cadaComunidad Autónoma está dotada de las competencias previstas yasumidas por el respectivo Estatuto de Autonomía (competenciasque no tienen por qué coincidir necesariamente con las asumidas porotras Comunidades).

Fue precisamente esta particularidad la que llevó a acordar, enlíneas generales, la preferencia por el modelo federal. Según el siste-ma español, la restricción que las competencias estatales experimen-tan por efecto de la asunción de poderes por parte de las Comunidades

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no tiene lugar necesariamente de manera uniforme en todo el terri-torio nacional, sino de manera regionalmente diferenciada, depen-diendo de la calidad y cantidad de competencias de que cada una delas Comunidades está, respectivamente, dotada por obra de su Estatuto.

Debe, sin embargo, precisarse que el modelo federal no ha sidoempleado por la Ley constitucional n. 3/2001 en su versión más rigu-rosa. Ello se desprende tanto del mantenimiento de la categoría delas regiones con autonomía especial como de la previsión (sobre la quenos detendremos más adelante) de que también a las regiones ordina-rias se les pueden reconocer “formas y condiciones particulares deautonomía”.

4. El tema de la subsidiariedad

Otro elemento que se ha impuesto con fuerza en el debate quedio origen a la reforma aquí analizada ha sido el de la subsidiarie-dad. En efecto, desde el primer proyecto se previó la codificación delmencionado principio en la Constitución disponiéndose que, a los fi-nes de la distribución de las funciones y de las tareas, debería darsepreferencia a los ámbitos institucionales o sociales más cercanos a losciudadanos.

En la última versión (la de la Ley constitucional n. 3/2001), lasremisiones al mencionado principio son dos:

– La primera se refiere al principio de subsidiariedad en sentidovertical que es usado como criterio de distribución de las funcionesadministrativas de los entes territoriales (Art. 118, párrafo 1: “Lasfunciones administrativas son atribuidas a los Municipios salvo que,para asegurar el ejercicio unitario, sean conferidas a las Provincias, alas Ciudades metropolitanas, a las regiones o al Estado, con base enlos principios de subsidiaridad, diferenciación y adecuación.”).

– La segunda se refiere, en cambio, al principio de subsidiarie-dad en sentido horizontal, el cual se expresa a través de la normaque impone, en general, a los entes territoriales el deber de favore-cer “la autónoma iniciativa de los ciudadanos, de manera particularo asociada, para el desarrollo de actividades de interés general, sobrela base del principio de subsidiariedad” (Art. 118, párrafo 4).


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La importancia de esta regulación no puede pasar desapercibi-da. Gracias a ella, en el plano del Derecho positivo, se ha recuperadola riqueza axiológica del principio que no puede ser considerado só-lo como una simple técnica de distribución del poder entre instanciasinstitucionales homogéneas, como es el caso de los entes territoriales(todos ellos ligados al sufragio universal y a la mediación de los par-tidos políticos). En efecto, con él se pretende también dar respuesta–como lo demuestran sus raíces históricas (desde la doctrina social dela Iglesia a las elaboraciones liberales y llegando hasta la tradicióndel federalismo)– a otra cuestión capital: la de los límites de la actua-ción del Estado. En este ámbito se incluye también –entre otros– eltema crucial de las relaciones entre Estado y mercado.

5. La nueva articulación de las competenciaslegislativas

Pero no es sólo por la enunciación expresa del principio de sub-sidiariedad que la nueva disciplina se aparta del diseño originariamen-te delineado por la Constitución italiana ya que, en realidad, puededecirse que no existe parte de tal diseño que no haya sido tocada –demanera más o menos profunda– por la reforma aquí analizada.

Una primera innovación de tipo radical se refiere –como ya he-mos anticipado– al uso de la técnica de la enumeración en materia decompetencias legislativas. En efecto, la nueva regulación –a diferen-cia de la precedente (y de lo que habitualmente sucede en los Estadosregionales)–, reconoce al Estado competencias “enumeradas” y a lasregiones la competencia general. En particular, el nuevo art. 117 atri-buye:

– al Estado, la competencia exclusiva en las materias menciona-das en el párrafo 1;

– al Estado y a las regiones, la competencia denominada por laConstitución “concurrente”, fundada en un reparto de tipo vertical,gracias al cual al Estado le corresponde la fijación de los principios fun-damentales, y a las regiones establecer las normas particulares (pá-rrafo 3: “En las materias de competencia concurrente corresponde alas regiones la potestad legislativa, con excepción de la determinaciónde los principios fundamentales, reservada a la legislación del Estado”);

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– y por último, el nuevo art. 117 atribuye a las regiones la com-petencia residual, referida a “toda materia no reservada expresa-mente a la legislación del Estado” (párrafo 4).

El carácter revolucionario de la innovación no precisa ser subra-yado. A causa de la misma, en efecto, cae la general presunción decompetencia en favor del legislador estatal cuya potestad ya no seconfigura como regla, sino como excepción.

Pero no es eso todo. En la cláusula residual, a las regiones les esreconocida una competencia de tipo tendencialmente exclusiva. Unacompetencia, por tanto, que no debe confundirse con las competen-cias a veces impropiamente llamadas exclusivas de las regiones especia-les, las cuales encontraban –y encuentran todavía, en la medida enque sobreviven– ciertos límites en decisiones atribuibles al legisladorestatal. Límites que son, en particular, el de los principios generalesdel ordenamiento y el de las grandes reformas económico-sociales delEstado.

Lo que no permite considerar la competencia contemplada enel art.117, párrafo 4, como exclusiva a todos los efectos, son las com-petencias finalísticas (o transversales) del Estado. Nos referimos a losnumerosos casos en los que la Constitución identifica la competencialegislativa estatal a través de la enunciación, no ya de las correspon-dientes materias, sino de las finalidades que deben ser alcanzadas. Ellose da –por ejemplo– en relación con la protección de la competencia,la protección del medio ambiente y del ecosistema, o la garantía delos niveles esenciales de las prestaciones que se deben asegurar uni-tariamente en todo el territorio nacional. Las competencias así defi-nidas ponen al legislador central en condiciones de penetrar en losámbitos contemplados por la cláusula residual, vinculando a los legis-ladores regionales o, incluso, arrebatándoles la competencia.

6. La administración y la superación del principio del paralelismo de las funciones

No menos profundas han sido las innovaciones que la reformaha introducido en materia de relaciones entre las funciones legislati-vas y ejecutivas. En efecto, el nuevo texto decreta la superación delprincipio del paralelismo de las funciones previsto por la vieja disci-


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plina constitucional. Según dicho principio, las funciones ejecutivas co-rrespondían al mismo ente que había sido llamado al ejercicio de lasfunciones legislativas.

La reforma ha acogido, en cambio, el principio que podríamosllamar de la disociación; las funciones ejecutivas, como regla, estánasignadas a entes diversos de aquellos que son titulares de las potes-tades legislativas en las mismas materias. En particular, mientras la le-gislación corresponde al Estado y a las regiones, las funciones ejecu-tivas están, en principio, asignadas a los municipios; los cuales, conbase en la nueva regulación, resultan titulares de una competenciaejecutiva general (análoga a la competencia legislativa general, atri-buida –como se ha visto– a las regiones).

La atribución a los municipios de la competencia ejecutiva ge-neral constituye uno de los aspectos más discutidos de la reforma, sibien se intenta mitigar el carácter drástico de la regla (cuya aplica-ción mecánica podría llevar a consecuencias absurdas), mediante laprevisión de que la misma puede ser derogada por ley ordinaria (es-tatal o regional).

Para superar la crítica según la cual gracias a dicha posibilidadde derogación se terminaría vaciando de contenido la competenciageneral de los municipios, la Ley constitucional n. 3/2001 ha intenta-do circunscribir el poder derogatorio reconocido al legislador ordina-rio, guiando y condicionando su ejercicio. Así, el art. 118, párrafo 1,prevé que la sustracción de las funciones ejecutivas correspondientesa los municipios en virtud de la cláusula general debe ir encaminadaa “asegurar el ejercicio unitario” de las mencionadas funciones, agre-gando que las leyes dirigidas a tal fin deben ser adoptadas “sobre labase de los principios de subsidiariedad, diferenciación y adecuación”.

Al día siguiente de entrar en vigor la reforma no se podía pre-ver si estas condiciones iban a poder cumplir con su función y si se ibaa producir la justiciabilidad de las mismas incluso ante la CorteConstitucional. Hay que mencionar, sin embargo, que la Corte consti-tucional, a partir de la Sentencia 303/2003, ha optado decididamen-te por la respuesta afirmativa insistiendo en el carácter obligatorio delrespeto al principio de subsidiariedad. De esta manera quedaría con-jurado el riesgo, temido por algunos, de que toda la regulación delas funciones ejecutivas resultara desconstitucionalizada, procedién-

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dose al reconocimiento a la ley ordinaria de la “competencia de lacompetencia”.

7. La nueva disciplina del régimen financiero

También resulta profundamente novedosa la reforma introdu-cida en materia de disciplina financiera de las regiones, en cuya ela-boración el mayor esfuerzo realizado por el legislador constitucionalha sido el de circunscribir y limitar los amplísimos márgenes dejadosa la legislación ordinaria del Estado por la Constitución de 1947 (art.119, texto originario).

En esta línea se sitúa, ante todo, la norma según la cual los tri-butos “propios” son “establecidos y aplicados” –al igual que los ingre-sos “propios”– por los entes territoriales. De esta manera la reformaconstitucional pretende reaccionar contra la lectura habitual del tex-to anterior de la norma, lectura en virtud de la cual la regulación delos denominados tributos “propios” no era regional sino estatal, só-lo que en los tributos “propios” se reconocía a las regiones la facul-tad de determinar los tipos aplicables en sus respectivos territorios(siempre dentro de los rigurosos límites fijados por el Estado).

En la misma línea se colocan, además, algunas previsiones diri-gidas a delimitar la discrecionalidad del legislador estatal. Piénsese,v.gr., en aquella en virtud de la cual la equiparación financiera (a laque se destina un fondo no condicionado) debe vincularse a un ele-mento objetivo: la “capacidad fiscal” de los territorios que se benefi-ciarán con ella. De esta manera, la nueva disciplina constitucional nosólo quiere introducir un elemento de justicia distributiva, sino tam-bién responsabilizar a las regiones, penalizando a aquellas que no lo-gren obtener de su respectiva población los recursos tributarios quedeben estar en condiciones de asegurar.

8. La eliminación del control estatal de los actos regionales

Otro elemento fuertemente innovador de la reforma del año2001 se da en materia de control estatal de los actos regionales. Deberecordarse previamente, que la previsión del control estatal sobre las


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regiones ha constituido históricamente uno de los elementos más ca-racterísticos del regionalismo italiano. Dicho control se relaciona conla influencia que sobre nuestra Asamblea constituyente ha ejercidola precedente legislación municipal y provincial. A esta influencia pue-de adscribirse la decisión de subordinar la eficacia de los actos de lasregiones a un control ejercitado por órganos del Estado.

Más allá de las diferencias entre ellos, todos los controles esta-tales sobre los actos de las regiones previstos por la Constitución de1947 resultaban unidos por dos características:

– por hacer referencia (al menos potencialmente) a la generali-dad de los actos regionales (es decir, a los estatutos, leyes, reglamen-tos y actos administrativos);

– por no restringir su alcance sólo a la legalidad, sino extender-se (incluso con diversos efectos) a la oportunidad de los mismos.

De ahí su configuración como instrumentos dirigidos a garanti-zar no sólo el respeto de la legalidad, sino incluso la salvaguardia delos intereses nacionales.

Es por ello por lo que podemos concluir que, en este ámbito, lareforma no podía ser más radical: ha dispuesto el archivo definitivode los controles estatales (y de la concepción general sobre la que sefundaban). Para darnos cuenta de lo que ello significa es suficienteobservar las innovaciones introducidas en esta materia por las leyesconstitucionales n. 1/1997 y 3/2001. Así, mientras la primera ha elimi-nado la aprobación estatal de los estatutos regionales sustituyéndo-la por una (eventual) aprobación a través de un referéndum por par-te de la población de la Región, la segunda ha cancelado el controlgubernamental sobre las leyes regionales, previendo que su controlhaya de hacerse exclusivamente por vía jurisdiccional, mediante im-pugnación posterior por parte del Estado ante la Corte constitucio-nal (en línea con la disciplina comúnmente presente en las Constitucionesfederales). Además, la misma Ley constitucional n. 3/2001 ha deroga-do el juicio sobre la oportunidad de las leyes, originariamente confia-do al Parlamento (aun cuando jamás haya sido puesto en práctica) yha derogado expresamente las normas sobre control de los actos ad-ministrativos de las regiones (así como también sobre los emanadosde los entes locales).

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9. Las regiones con autonomía especial

Las novedades del ordenamiento surgido de la reforma no siem-pre han presentado un carácter radical. Un ejemplo significativo al res-pecto, lo constituyen las regiones con autonomía especial que plan-teaban tres problemas a los artífices de la reforma: un problema dearquitectura constitucional y dos problemas políticos.

El denominado problema de arquitectura constitucional estabarepresentado por la compatibilidad del mantenimiento de las regio-nes especiales con la inversión de la enumeración de las competen-cias. En efecto, en el ámbito de la doctrina se había destacado que, alhaberse invertido la enumeración, la conservación de entidades regio-nales titulares de autonomía especial habría significado una fuerte in-congruencia o que la autonomía especial adquiriese, en el ámbitodel reparto de competencias, un carácter inferior respecto de la au-tonomía ordinaria.

Sin embargo, a las razones de arquitectura constitucional se opo-nían los intereses de las regiones especiales (este era el primer pro-blema político), que no se manifestaban favorables a la eliminaciónde su posición diferenciada. Por lo tanto, dicha eliminación habríacomportado probablemente costos electorales insoportables.

El segundo problema político estaba representado por las otrasregiones, es decir por las de autonomía ordinaria. En efecto, es evi-dente que –en el caso de mantenerse las regiones con autonomía es-pecial– las otras (o algunas de ellas) habrían solicitado gozar de losmismos beneficios de que gozan aquéllas (sobre todo los de tipo fi-nanciero).

En presencia de tan compleja problemática, los autores de la re-forma han hecho lo que han podido. En concreto:

– han mantenido las autonomías especiales;

– han previsto transitoriamente (es decir, “hasta la adecuaciónde los estatutos”), la aplicación a las regiones especiales de la nuevadisciplina de la autonomía ordinaria, en todos los casos en que éstaprevé “formas de autonomía más amplias respecto de aquellas ya atri-buidas” (Art. 10 de la Ley constitucional n. 3/2001);


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– han admitido la extensión parcial de la autonomía especiala las regiones ordinarias (Art. 116, párrafo 3: “Ulteriores formas ycondiciones particulares de autonomía, concernientes a las mate-rias referidas en el párrafo tercero del artículo 117 y a las indicadaspor el párrafo segundo del mismo artículo en el apartado l), limita-do sólo a la justicia de paz, en el apartado n) y en el apartado s), pue-den ser atribuidas a otras regiones, mediante ley del Estado, poriniciativa de la Región interesada, una vez oídos los entes locales,respetando los principios recogidos en el artículo 119. La ley seráaprobada por las Cámaras con mayoría absoluta de sus miembros,sobre la base de un acuerdo entre el Estado y la Región interesa-da.”).

Se trata –como se puede ver– de una solución salomónica quebusca compatibilizar exigencias heterogéneas y no fácilmente con-ciliables.

En la concreta experiencia de su aplicación, la extensión a lasregiones especiales de las mayores competencias atribuidas a las re-giones ordinarias por la reforma de 2001 no ha dado lugar a discu-siones relevantes. La Corte Constitucional ha interpretado con pru-dencia la cláusula que prevé dicha extensión (art. 10 de la Leyconstitucional 3/2001).

De la misma ha deducido fundamentalmente dos consecuencias:

a) que a las regiones especiales corresponde la competencialegislativa también sobre materias no contempladas por los respec-tivos estatutos pero atribuidas a las regiones ordinarias por la re-forma (como, por ejemplo, la energía y las comunicaciones);

b) que, en caso de coincidencia de materia (es decir, cuandouna misma materia corresponde a las regiones especiales en virtuddel Estatuto y a las regiones ordinarias en virtud de la reformaconstitucional) las primeras están dispensadas de respetar los lími-tes previstos en el correspondiente Estatuto pero no previstos en laConstitución (como, por ejemplo, el límite del respeto a las grandesreformas del Estado).

Más controvertida ha sido la segunda cláusula (relativa al ac-ceso de las regiones ordinarias a formas de autonomía especial), pues

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la reforma constitucional votada por la mayoría política de la XIVlegislatura y –como se verá– rechazada en el referéndum popularde junio de 2006, preveía su supresión.

Los problemas nacían del hecho de que permite el traslado alnivel regional de competencias cuyo perfil no posea una incontes-table relevancia nacional. De ese modo, por ejemplo, es posibleatribuir a las regiones que lo soliciten la entera materia de educa-ción (mediante la regionalización tanto de la competencia exclusi-va estatal en materia de “normas fundamentales sobre educación”,como de la competencia concurrente en materia de educación). Yanálogas consideraciones pueden valer para la tutela del medioambiente, también íntegramente regionalizable. Por otra parte, porefecto de la elevación de las competencias concurrentes a exclusivas,la legislación regional podría sustraerse al límite de los principioslegislativos estatales en ámbitos que, en rigor, deberían estar reser-vados al legislador estatal como la producción, el transporte y ladistribución nacional de la energía, o las grandes redes de transpor-te y navegación.

Es cierto que el procedimiento del art. 116 in fine requierepara el mencionado traslado o desplazamiento de una ley delEstado, que debe adoptarse por mayoría absoluta, a iniciativa delas regiones y de acuerdo con estas, con la consecuencia de que elParlamento puede no consentir la atribución de competencias alas regiones en ámbitos no susceptibles de fraccionamiento legisla-tivo.

Se trata, por tanto, de una posibilidad cuyo éxito depende dela política y, por tanto, de las situaciones políticas contingentes quepuedan darse en cada momento. No debe, en particular, infravalo-rarse el riesgo de que si la estabilidad del Gobierno depende del apo-yo determinante de fuerzas autonomistas (o con fuerte implanta-ción local), la mayoría política nacional no esté en condiciones deoponer una resistencia eficaz a las demandas regionales.

A ello hay que añadir que las “ulteriores formas y condicionesparticulares de autonomía” obtenibles por las regiones ordinariaspueden también comportar la asignación a favor de estas de recur-sos financieros, con reducción de la posibilidad de compensación en-tre las áreas más ricas y las más pobres del país.


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Por último, debe subrayarse que todas estas cuestiones no pre-sentan una relevancia solamente teórica, pues en 2006 dos regionesordinarias (Veneto y Lombardía) han iniciado el procedimiento del art.116 in fine.

10. La segunda Cámara y los vínculos cooperativos

Con las autonomías especiales, la cuestión de más difícil solu-ción venía representada por la reforma de la segunda Cámara; noporque la necesidad de una instancia representativa de las regionessuscitara dudas, sino en razón de que la introducción del Senado fe-deral habría implicado la supresión del Senado actual, que nuncafue propenso a contribuir a su propio suicidio institucional.

Ante la imposibilidad política de solucionar esta problemáti-ca, la Ley constitucional n. 3/2001 ha recurrido a un sucedáneo desolución y ha autorizado a los reglamentos parlamentarios a dispo-ner la participación de representantes de las regiones y de los en-tes locales en un órgano preexistente: la Comisión Bicameral paralas Cuestiones Regionales (formada por 20 Diputados y por 20 Se-nadores).

Además la reforma constitucional ha previsto:

– por un lado, que la Comisión así integrada deba ser obligato-riamente consultada cuando el Parlamento apruebe una ley-marco ouna ley en materia financiera regional;

– por el otro, que si el Parlamento quiere separarse del parecerde la Comisión, la votación deba tener lugar en el pleno y por mayo-ría absoluta.

También en esta materia deben reconocerse los esfuerzos delos autores del texto por buscar una solución que conciliase las diver-sas exigencias. En efecto, la solución es ingeniosa, aunque –obviamen-te– débil.

Dicho esto, debe añadirse además que a cinco años de la entra-da en vigor de la reforma constitucional, esta previsión aún no ha si-do puesta en práctica.

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11. La nueva disciplina de la autonomía estatutaria de las regiones con autonomía ordinaria

Esta sintética presentación de la reforma del regionalismo ita-liano no sería completa sin una breve referencia a la nueva disciplinade las regiones con autonomía ordinaria, debida a la Ley constitucio-nal n. 1/1999.

Respecto a la normativa precedente, la introducida por la Leyconstitucional de 1999 presenta elementos de continuidad y de dis-continuidad. La continuidad corresponde a las cuestiones de orden ma-terial; es decir, al objeto de los estatutos. En efecto, la nueva discipli-na se mantiene en la órbita de los modelos de tipo “regional”; enatención a que atribuye a las regiones una competencia estatutaria,no una auténtica competencia constitucional (análoga a la que nor-malmente disponen los Estados miembros de los ordenamientos fe-derales), competencia ésta que –a diferencia de la otra– no se extien-de a la disciplina de los derechos y de los deberes de los ciudadanosde las entidades subestatales, sino que tiene fundamentalmente porobjeto la organización de las regiones. La decisión más importante quela Constitución confía a los Estatutos es la relativa a la forma de Gobierno.En efecto, los Estatutos pueden optar entre el mantenimiento de ladisciplina transitoria dictada por la Ley constitucional n. 1/1999 (queprevé la elección directa del Presidente de la Región) y la introduc-ción de la forma de gobierno parlamentaria, en una de sus variantes.

Pasando a considerar los elementos de discontinuidad, corres-ponde destacar que son de carácter formal, relacionados con el pro-cedimiento de formación de los Estatutos regionales. En efecto, estosno deben ser objeto de una aprobación por parte del Parlamento es-tatal (tal como preveía la originaria normativa constitucional), sinoque pueden ser sometidos a un eventual referéndum regional de ti-po confirmativo.

Sin embargo, si se piensa un poco, tal discontinuidad está justi-ficada por la misma continuidad a la que nos hemos referido supra.En efecto, se debe considerar que la aprobación parlamentaria de losestatutos, ideada por la Constitución española de 1931, se vinculabaa la función reservada a tales normas por la Constitución de la SegundaRepública que los llamaba también a definir el contenido de las com-petencias regionales (y, por lo tanto, a redimensionar complementa-


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riamente las competencias del Estado). Todo ello hacía perfectamen-te razonable que este último no fuese del todo excluido del respecti-vo proceso de decisión.

Si se da el justo peso a todo lo expuesto hasta aquí, puede fá-cilmente constatarse que la utilización mecánica de este modelo pro-cedimental para unos estatutos que, recordemos, estaban llamados aocuparse exclusivamente de la organización regional, no fue una de-cisión especialmente acertada por parte de nuestros padres constitu-yentes. Diferente habría sido la cuestión si la aprobación parlamen-taria hubiera estado prevista para los estatutos de las regiones conautonomía especial que no se ocupan solamente de la organizaciónde la respectiva región, sino también de las competencias a ellas atri-buidas (que están enumeradas en los mismos estatutos). Sin embar-go, no ha sido ésta la elección de la Constitución italiana que ha pre-visto que los estatutos especiales adquieran la condición de leyesconstitucionales del Estado.

De esta manera, el mantenimiento de la connotación exclusiva-mente organizativa de los estatutos ordinarios justifica plenamenteel cambio de orientación en lo que respecta al procedimiento de for-mación de los mismos.

12. Entre la puesta en práctica de la Constituciónenmendada y las nuevas reformas constitucionales

A cinco años de distancia de la entrada en vigor del nuevo títu-lo V, se han registrado significativos avances en la puesta en prácticade la nueva disciplina constitucional. En la esfera estatal deben men-cionarse sobre todo tres leyes:

– la Ley n. 131/2003 (disposiciones para la adecuación del orde-namiento de la República a la ley constitucional del 18 de octubre2001, n. 3),

– la Ley n. 165/2004 (ley-marco sobre las elecciones regionales),

– la Ley n. 11/2005 (normas generales sobre la participación deItalia en el proceso normativo de la Unión Europea y sobre procedi-mientos de aplicación de las obligaciones comunitarias).

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Pasando a la esfera regional, deben señalarse, en particular, dostipos de medidas: la adopción de nuevos estatutos regionales ordina-rios y la aprobación de las leyes electorales regionales. Los Estatutosfueron adoptados por diez regiones ordinarias sobre quince (Abruzzo,Calabria, Emilia-Romagna, Lazio, Liguria, Marche, Piemonte, Puglia,Toscana, y Umbria). En cuanto a las leyes electorales, ya las han adop-tado seis regiones tanto ordinarias como especiales (Abruzzo, Calabria,Lazio, Marche, Puglia, Sicilia, Toscana y Valle d’Aosta).

Para que el proceso de puesta en práctica sea completado fal-tan, por lo tanto, además de los estatutos de las regiones que aún nolos han adoptado (algunas de las cuales son muy importantes, comoLombardia, Campania y Veneto) y las leyes electorales regionales aúnpendientes, dos actos legislativos estatales de capital importancia: lanueva disciplina de las finanzas regionales y locales, y la ley dirigidaa precisar las “funciones fundamentales” de los entes territoriales me-nores: municipalidades, provincias y grandes ciudades.

A esto debe agregarse que en este quinquenio fue muy inten-sa la actividad interpretativa de la Corte Constitucional que se revelóla principal artífice de la puesta en práctica de la nueva disciplina cons-titucional. Se trata de una jurisprudencia muy creativa que en pre-sencia de un cuadro constitucional rico en incertidumbres y zonas os-curas, no pocas veces se animó a tomar medidas “ortopédicas” (porretomar una imagen de quien escribe).

Sintetizando mucho, la estrategia seguida por la Corte Constitu-cional puede ser condensada en tres puntos.

La Corte, en primer lugar, ha reconocido a la reforma del títuloV una eficacia inmediata (o, más exactamente, lo más inmediata po-sible) en tanto que no subordinada a la intervención posterior del le-gislador. Sobre esta base, por ejemplo, ha rechazado la tesis según lacual, mientras esperasen las leyes marco estatales, las regiones no po-drían ejercitar su propia competencia legislativa concurrente.

Asimismo ha impulsado los elementos “dinámicos” del sistema,atenuando así la rigidez del reparto de competencias. Tales elemen-tos dinámicos son constituidos por las competencias finalistas o trans-versales de las que se ha hablado antes, y por el principio de subsidia-riedad.


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En lo que se refiere a las competencias finalistas o transversales,la Corte ha admitido:

– por una parte, que en su ejercicio el legislador estatal puedeincidir también en ámbitos de competencia residual de las regiones(así, por ejemplo, lo ha establecido la jurisprudencia sobre tutela dela competencia);

– por otro lado, que su asignación al Estado no impide a las re-giones legislar persiguiendo los mismos fines (jurisprudencia constan-te en materia de protección del medio ambiente y del ecosistema).

Por lo que se refiere al principio de subsidiariedad, debe recor-darse la fundamental Sentencia 303 de 2003 que estableció que, cuan-do el Estado avoca para sí competencias ejecutivas en nombre de di-cho principio puede, por otra parte, avocar en coherencia con el principiode legalidad las correspondientes competencias legislativas.

La tercera opción estratégica de la Corte fue la de fiar a unprincipio constitucional no escrito (el principio de leal colaboración)la solución de problemas que ha considerado que no podía afrontarcon base únicamente en los recursos de la interpretación jurídica. Sobreesta base, por ejemplo, ha dado una lectura procedimental del prin-cipio de subsidiariedad, afirmando que, para atraer competencias eje-cutivas (o, como se ha visto, las correspondientes competencias legis-lativas) el Estado debe hacer uso de procedimientos que prevean laimplicación (o incluso el acuerdo) de las regiones. Análogamente, haconsiderado necesaria la participación de las regiones en la fijación delos standard sanitarios aplicables a todo el territorio nacional (los“niveles esenciales de asistencia”) y en el ejercicio de las competen-cias relativas a materias reconducibles a una pluralidad de ámbitossometidos a diferentes regímenes competenciales.

Para completar el cuadro, conviene recordar que, con las enmien-das constitucionales de 1999 y de 2001, el proceso de reforma consti-tucional aún no ha concluido. A su continuidad (hasta ahora sin éxi-to), ha contribuido en la pasada legislatura –la XIV– la circunstanciade que la mayoría política que había heredado la reforma (una ma-yoría de centro-derecha) fuera diferente de la que, en la XIII legisla-tura, había asumido la paternidad de la misma (una mayoría de cen-tro-izquierda). No debe por tanto sorprender que, en el curso de la

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XIV legislatura se hayan puesto en marcha procesos de reforma de lareforma. Y usamos el plural porque las iniciativas gubernamentalesque se enfrentaron fueron tres.

La primera no concluyó el íter parlamentario, habiendo sido apro-bada por ambas Cámaras sólo en primera lectura. La segunda quedóen estado de anteproyecto. La tercera, en cambio, completó todo elciclo parlamentario, habiendo sido aprobada en primera y segundalectura por ambas cámaras del Parlamento. Pero, sin embargo, fuerechazada por el cuerpo electoral en el referéndum constitucionalcelebrado los días 25 y 26 de junio de 2006.

Si bien la mayoría que asumió el poder en la legislatura actual(la XV legislatura), como resultado de las elecciones del 9 y 10 de abrilde 2006 es homogénea a la que en la XIII legislatura había rechazadovolver a reformar el título V (una mayoría –como se ha dicho– de cen-tro-izquierda), no es previsible que el proceso de transición constitu-cional iniciado en 1997 haya llegado a su fin.

En efecto, está muy extendida la convicción de que la reformadel regionalismo merece algunas correcciones. No faltan, además, quie-nes sostienen la tesis de que la Constitución debe ser modificada in-cluso en la parte referida a la forma de gobierno.

En línea con esta posición se ubican dos recentísimas iniciativasde naturaleza institucional: una consulta con los constitucionalistassobre las reformas, convocada por el Ministerio para las Relacionescon el Parlamento y las Reformas Institucionales, y una investigacióniniciada de manera conjunta por la Comisión de Cuestiones Consti-tucionales de la Cámara de Diputados y del Senado de la Repúblicasobre los temas de la reforma. Como se ve, por tanto, el quehacer cons-titucional italiano sigue abierto.


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Bibliografía

a) Para una síntesis de la evolución del regionalismo en la experiencia cons-titucional italaiana: D’ATENA, Il regionalismo nella vicenda costituzionale ita-liana, en LABRIOLA (coord.), Valori e principi del regime repubblicano, 1.IISovranità e democrazia, Bari 2006.

b) Sobre el camino de la reforma en la XIII legislatura: TERESI, La strategiadelle riforme. La tormentata revisione della Costituzione della repubblica.Materiali di studio, VI ed., Torino 1998; COSTANZO-FERRARI-FLORIDIA-ROMBOLI-SICARDI, La Commissione bicamerale per le riforme costituzionali. I progetti,i lavori, i testi approvati, Padova 1998; PANUNZIO (coord.), I costituzionalistie le riforme, Milano 1998; AZZARITI-VOLPI (coord.), La riforma interrotta.Riflessioni sul progetto di revisione costituzionale della CommissioneBicamerale, Perugia 1999; D’ATENA, L’Italia verso il “federalismo”. Taccuinidi viaggio, Milano, 2001.

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d) Sobre aspectos particulares de la reforma del título V: RUGGERI-SILVESTRI (co-ord.), Le fonti di diritto regionale alla ricerca di una nuova identità, Milano,2001; TOSI, La legge costituzionale n. 3 del 2001: note sparse in tema di po-testà legislativa ed amministrativa, en Le Regioni, 2001; MANGIAMELI, Breviosservazioni sull’art. 11 della legge costituzionale n. 3 del 2001, en Forumon line di “Quaderni Costituzionali”; CAVALERI, La nuova autonomia legisla-tiva delle Regioni, en Foro it., 2001, V; CARETTI, L’assetto dei rapporti tracompetenza legislativa statale e regionale, alla luce del nuovo titolo V de-lla Costituzione: aspetti problematici, en Le Regioni, 2001; GUZZETTA, Problemiricostruttivi e profili problematici della potestà regolamentare dopo la ri-forma del Titolo V, en Istituzioni del federalismo, 2001.; PINELLI, I limiti ge-nerali alla potestà legislativa statale e regionale e i rapporti con l’ordina-mento internazionale e con l’ordinamento comunitario, en Foro it., 2001,V; D’ATENA, La nuova disciplina costituzionale dei rapporti internazionali econ l’Unione europea, en Rass. Parl., 2002; FALCON, Funzioni amministrativeed enti locali nei nuovi artt. 118 e 117 della Costituzione, en Le Regioni,2002; ID., L’autonomia amministrativa e regolamentare, en Le reg., 2004;LUCIANI, Le nuove competenze legislative delle Regioni a statuto ordinario.Prime osservazioni sui principali nodi problematici della l. cost. n. 3 del 2001,en Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2002, suppl. al fasc. n. 1; MARINI,Il nuovo Titolo V: l’epilogo delle garanzie costituzionali sull’allocazione de-lle funzioni amministrative, en Le Regioni, 2002, 399 ss.; PIRAINO (coord.), Lafunzione normativa di comuni, province e città metropolitane nel nuovo sis-tema costituzionale, Palermo, 2002; D’ATENA, Materie legislative e tipologiadelle competenze, en Quad. cost., 2003; ID., Il principio unitario nel sistema


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e) Sobre las regiones de autonomía especial:

e1) Situación anterior a la reforma del del 2001: AA.VV., La Sicilia e le altreRegioni a statuto speciale davanti ai problemi delle autonomie differen-ziate (Atti del Convegno di Palermo, 6-7.5.1983), n. 20 dei Quadernidell’Assemblea Regionale Siciliana, Palermo, 1984; MOR (coord.), Le auto-nomie speciali alla ricerca di un’identità, Udine, 1988.

e2) La reforma y su elaboración: D’ATENA, Dove va l’autonomia regionalespeciale? Prime riflessioni sulle tendenze legislative in atto (con particolareriguardo alla Sardegna ed alla Valle d’Aosta), en Riv.dir.costituz., 1999 (y enL’Italia verso il “federalismo”, cit.); FERRARA-SALERNO (coord.), Le nuove spe-cialità nella riforma dell’ordinamento regionale, Milano, 2003; D’ATENA, LeRegioni speciali ed i “loro” enti locali dopo la riforma del titolo V (relazio-ne al Convegno su “Le autonomie locali nelle Regioni a statuto speciale enelle Province autonome”, Cagliari 20 marzo 2003), en Scritti in onore diGianni Ferrara, Padova, 2005; RUGGERI-SALAZAR, La specialità regionale dopola riforma del titolo V. ovvero: dal “lungo addio” al regionalismo del pas-sato verso il “grande sonno” del regionalismo “asimmetrico”?, en Rass. Parl.,2003; RUGGERI, La specialità regionale in bilico tra attuazione e riforma de-lla riforma (lineamenti di una ricostruzione), en D’ATENA (coord.), Regionalismoin bilico. Tra attuazione e riforma della riforma del titolo V, Milano 2005.

f) Sobre los estatutos de las regiones ordinarias:

f1) Antes de la reforma constitucional de 1999: DE SIERVO, Gli Statuti delleRegioni, Milano, 1974; D’ATENA, Forma e contenuto degli Statuti regionaliordinari, en Scritti Crisafulli, II, Padova 1985 (y en Dir. soc., 1984; y en D’ATENA,Costituzione e Regioni. Studi, Milano 1991).

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f2) Tras la reforma: R. TOSI, I nuovi Statuti delle Regioni ordinarie: procedi-mento e limiti, en Le Regioni, 2000; D’ATENA, La nuova autonomia statuta-ria delle Regioni, en Rass. Parl., 2000 (y en Scritti in onore di AntoninoPensovecchio Li Bassi, Torino 2004, tomo 1); CAMERLENGO, Le fonti regionalidel diritto in trasformazione. Considerazioni in margine alla l. cost. 22 no-vembre 1999 n. 1, Milano, 2000; MARCHETTI (coord.), I nuovi statuti delleRegioni, n. 4 degli Incontri di studio della sezione diritto pubblico dell’Uni-versità di Milano, Milano, 2000; FERRARA, A. (coord.), Verso una fase costi-tuente delle Regioni?, Milano, 2001; OLIVETTI, Nuovi statuti e forma di go-verno delle Regioni. Verso le Costituzioni regionali?, Bologna, 2002; BIN, Lanuova stagione statutaria delle Regioni, en D’Atena (coord.), Regionalismoin bilico. Tra attuazione e riforma della riforma del titolo V, Milano 2005;ROMBOLI, Il procedimento di controllo degli statuti delle regioni ordinarie edelle leggi statutarie, en Foro. it., 2004, V.

g) Sobre la aplicación de la reforma: D’ATENA, La difficile transizione. In te-ma di attuazione della riforma del titolo V, en Le Regioni, 2002, 305 ss.; ID.,La Consulta parla … e la riforma del titolo V entra in vigore, en Giur. cost.,2002; ANZON, Il difficile avvio della giurisprudenza costituzionale sul nuovoTitolo V della Costituzione, en Giur. cost., 2003; PAGANETTO, Riforma del Tito-lo V della Costituzione e ripartizione delle competenze legislative tra Statoe Regione: prime interpretazioni della Corte costituzionale, en Giur.cost.,2003; FALCON, Inattuazione e attuazione del nuovo Titolo V, en Le Regioni,2003: MANGIAMELI, L’attuazione della riforma del Titolo V Cost. L’Amministra-zione: tra Stato, Regioni ed Enti locali, en D’ATENA (coord.), Regionalismo inbilico. Tra attuazione e riforma della riforma del titolo V, Milano 2005; SCUDIERO,La legislazione: interessi unitari e riparto della competenza, ibidem; CARLI,L’attuazione del nuovo Titolo V della Costituzione alla prova dei fatti, enwww.federalismi.it; CARAVITA DI TORITTO, Stato, Regioni e autonomie fra at-tuazione e riforma del titolo V, en ID. (coord.), I percorsi del federalismo. Anno2003, Milano 2004; F. BASSANINI, G. MACCIOTTA (coord.), L’attuazione del fede-ralismo fiscale. Una proposta, Bologna 2004; D’ATENA, Giustizia costituziona-le e autonomie regionali. In tema di applicazione del nuovo titolo V, en PACE

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ne, Rimini, 2003; CAVALIERI-LAMARQUE (coord.), L’attuazione del nuovo titoloV, parte seconda, della costituzione. Commento alla legge “La Loggia” (Legge5/6/2003, n. 131), Torino, 2004; CARLI, Luci ed ombre nella prima attuazionedella legge costituzionale n. 3/2001 (c.d. legge La Loggia), en www.federalismi.it.

i) Sobre los procesos de “reforma de la reforma” en la XIV legislatura: D’ATENA,Il nuovo regionalismo italiano, tra nodi non sciolti ed ipotesi di riforma, enACCADEMIA NAZIONALE DEI LINCEI, Lo stato della Costituzione italiana e l’avviodella Costituzione europea (n. 197 degli Atti dei Convegni Lincei), Roma2003 (y en D’ATENA, Le Regioni dopo il Big Bang, cit.); DE MARTIN, Conati diriforma della riforma (costituzionale) tra ambiguità e neocentralismi, enIstituz. del federalismo, 2003; MANGIAMELI, Riforme e controriforme nel re-gionalismo italiano, en Parlamenti reg., 2003; D’ATENA, Parere sulla formadi Stato nel D.d.L. cost. S. 2544, redatto a nome dell’Associazione Italianadei Costituzionalisti per la Commissione Affari costituzionali del Senato de-lla Repubblica (11 dicembre 2003), en www. associazionedeicostituzionalisti.it(y en D’ATENA, Le Regioni dopo il Big Bang, cit.); ID., La riforma del regiona-lismo riformato. A proposito del testo licenziato dal Senato il 25 marzo 2004,en Iustitia, 2004 (y en D’ATENA (coord.), Regionalismo in bilico, cit.); BARBERA,La riforma della riforma, en D’ATENA (coord.), Regionalismo in bilico, cit.;ID., Osservazioni sul testo approvato in seconda lettura dalla Camera deiDeputati, ibidem; ANZON, La riforma del “federalismo” in bilico tra funam-bolismo e insensibilità costituzionale, ibidem; LOMBARDI, A proposito del“Senato delle Regioni”, ibidem; CARAVITA DI TORITTO, Osservazioni sul diseg-no di legge costituzionale di modifica della seconda parte della Costituzione,ibidem; P, CALDERISI, F. CINTIOLI, G. PITRUZZELLA (coord.), La Costituzione pro-messa. Governo del Presidente e federalismo alla prova della riforma, SoveriaMannelli, 2004; CARETTI, Una seconda riforma peggiore della prima: notecritiche della riforma del Titolo V della Costituzione, en Le Reg., 2004; CUOCOLO,F., Devolution: rischio o opportunità?, en Quad. reg., 2004; CIAURRO, Primibrevi commenti sul progetto di revisione costituzionale approvato dallaCamera in data 15 ottobre, en Comuni d’Italia, 2004; D’ATENA, La nuova ri-forma del titolo V, la Costituzione a rigidità debole e il bipolarismo di coa-lizione, en Rass.parl. 3/2005 (y en ID., Le Regioni dopo il Big Bang, cit.).

j) Sobre la reapertura del proceso de reforma constitucional en la actual le-gislatura (XV): D’ATENA, Sette tesi per il riavvio delle riforme costituzionali,en www. issirfa.cnr.it, sub “Studi e interventi”.

k) Para tener información periódica sobre los acontecimientos de interés pa-ra las autonomías regionales, pueden consultarse los informes anuales deISSIRFA-CNR, que anualmente realizan el seguimiento de los procesos deaplicación de la reforma constitucional, de las relaciones entre Estado y re-giones y entre éstas y la UE, las finanzas regionales, etc. (ISSIRFA-CNR,

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Primo rapporto annuale sullo Stato del regionalismo italiano (2002), Milano,2003; ISSIRFA-CNR, Secondo rapporto annuale sullo Stato del regionalismoitaliano (2003), Milano, 2004; ISSIRFA-CNR, Terzo rapporto annuale sulloStato del regionalismo italiano, Milano, 2005). Específicamente referidas ala legislación regional, pueden hallarse síntesis anuales en los Rapporti su-llo stato della legislazione, realizados desde 2000 a iniciativa y bajo la co-ordinación del Osservatorio sulla legislazione de la Cámara de Diputados, yen los cuales la parte dedicada a la legislación regional es elaborada por elISSiRFA-CNR. En lo referido a las finanzas, puede consultarse el Osservatoriofinanziario regionale, realizado por el ISSiRFA-CNR bajo la coordinación deE. BUGLIONE.


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RESUM

La reforma constitucional del regionalisme italià es va realitzar en el decursde la XIII legislatura (1996-2001) mitjançant tres lleis constitucionals. Pel quefa, específicament, a la reforma del títol V, la finalitat de la revisió era subs-tituir el regionalisme dissenyat el 1947 per l’Assemblea constituent per unsistema de tipus federal. Aquesta decisió es va prendre per dues raons: la re-coneguda crisi del regionalisme italià i la convicció que aquest era inade-quat per respondre a les demandes d’autonomia expressades per algunesde les àrees econòmicament més desenvolupades del país. Aquest article re-passa i recorda les claus principals de la reforma, els desplegaments poste-riors i els resultats que se n’han obtingut fins ara, amb menció especial alscanvis en el sistema de distribució de competències i en el paper de les re-gions d’autonomia especial i de les ordinàries. L’article finalitza amb una de-tallada nota bibliogràfica que permetrà al lector aprofundir en els aspectesque s’assenyalen aquí de manera necessàriament sintètica.

ABSTRACT

The constitutional reform of Italian regionalism took place in the 13th legis-lature (1996-2001) by means of three constitutional acts. More specifically,reforms to act V spelt the end of the revisions that replaced the model forregionalism in 1947 through the establishment of a federal-type system.This decision was taken for two reasons: the widely recognised crisis of Italianregionalism and the belief that it fell short of the demands for autonomyexpressed by some of the more economically developed areas of the coun-try. The article examines and notes the main clauses of the reform, its pos-terior amendments and the results that have been obtained to date. It takesa close look at the power-sharing system and the role of special and stan-dard autonomous regions. The article ends with a detailed bibliography tolet the reader look deeper into the issues that we have summarised here.

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FEDERALISME, DESCENTRALITZACIÓ I PLURALISME NACIONAL. TEORIAPOLÍTICA I ANÀLISI COMPARADA

Ferran RequejoCatedràtic de Ciència PolíticaUniversitat Pompeu Fabra

SUMARI: 1. Introducció. – 2. “Nacions minoritàries” en democràcies plurinacionals.Una caracterització empírica. 2.1. Espanya. 2.2. Canadà. 2.3. Bèlgica. 2.4. Regne Unit.– 3. L’acomodació política de les nacions minoritàries en federacions plurinacionals.Un enfocament teòric i comparat. 3.1. Un enfocament teòric. 3.2. Un enfocamentcomparat. – 4. Resum. – Bibliografia citada. – Annex 1. Grau de federalisme constitu-cional. – Annex 2. Grau de descentralització. – Resumen-Abstract.

1. Introducció

En termes generals es pot dir que la lògica interna (valors, ob-jectius, conceptes, llenguatge) que preval habitualment en els debatssobre les teories de la democràcia no es troba necessàriament vincu-lada a la lògica interna que predomina en els debats sobre el fede-ralisme i els sistemes federals. Les raons esgrimides sobre els perquèsd’algun tipus de democràcia –ja sigui d’orientació més liberal o mésrepublicana– no coincideixen amb els perquès –de caràcter més mo-ral o més funcional– esgrimits per legitimar els acords de caràcter fe-deral. Tanmateix, ambdós tipus de justificació remeten sovint a lanoció de pluralisme, aplicat a diferents àmbits i a individus o a col·lec-tivitats. Pluralisme és un concepte complex que requereix un cert acla-riment. Podem esmentar, com a mínim, tres nocions de pluralismeque es troben habitualment presents en els debats actuals sobre lademocràcia i el federalisme:

1. Pluralisme òntic. Remet al “fet del pluralisme” dels diver-sos grups ètnics, nacionals, religiosos, lingüístics, socioeconòmics,etc, que coexisteixen i interactuen en una societat determinada.

A grans trets, podem distingir un pluralisme de caràcter més so-cial i un altre de caràcter més cultural. I dins d’aquest últim, en re-lació amb les democràcies liberals cal distingir entre aquell plura-lisme que es dóna en l’interior del demos d’algunes democràcies–considerat en termes unitaris o monistes–, per exemple, el plura-lisme de creences religioses dels estats uninacionals, i aquell plu-ralisme referit a diferents demoi que conviuen en una democràcia,per exemple, el pluralisme nacional present a les democràciesplurinacionals.

2. Pluralisme normatiu. És el pluralisme relacionat amb la mul-tiplicitat de valors, d’identitats i d’interessos presents tant en lesteories de la democràcia i del federalisme, com en les legitimacionspràctiques de les institucions, regles i actors de les democràcies fe-derals. Es contraposa al “monisme normatiu”. Dins de les teoriesnormatives pluralistes podem distingir entre aquelles que mante-nen la possibilitat d’ordenar jeràrquicament de forma permanentels principals valors legitimadors (Rawls), i aquelles teories que man-tenen la impossibilitat d’establir una ordenació d’aquest tipus(Berlin).1

3. Pluralisme metodològic. És el pluralisme associat a les diver-ses perspectives analítiques que estudien les democràcies federals.Resulta fàcilment constatable l’existència de diferents enfocamentsanalítics tant dins d’una disciplina (ciència política, teoria política,economia, dret constitucional, etc.) com entre les diferents disci-plines.

Probablement, a mesura que el grau de pluralisme òntic d’unasocietat creixi, també ho farà el pluralisme normatiu present en lesconcepcions i els processos de legitimació política. En aquests casos re-sultarà també més difícil l’establiment d’uns “principis” normatius sim-ples i jerarquitzats de caràcter legitimador, aplicables a una varietatde casos. Els enfocaments interdisciplinaris també seran més conve-

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1. En el cas de federacions democràtiques plurinacionals, he defensat la millor adequaciófilosòfica del liberalisme polític basat en el “pluralisme de valors” (Berlin) que en perspec-tives normatives de caràcter nacional “monista” (Federalist Papers), de caràcter pluralistaamb una ordenació permanent de valors (Rawls), o de base procedimental (Habermas).Vegeu Requejo 2005, cap 1; Gagnon-Guibernau-Rocher 2003, cap 2; Maiz-Requejo 2005,cap 6. Vegeu també Karmis-Norman 2005, Introducció; Hueglin 2003.

nients quan analitzem societats amb forts components dels dos ante-riors tipus de pluralisme. En aquest article efectuem una anàlisi com-binant la teoria política de les democràcies liberals amb la políticacomparada del sistemes federals.

2. “Nacions minoritàries” en democràciesplurinacionals. Una caracterització empírica

Les caracteritzacions més comunes de les “nacions minoritàries”2

es basen normalment en criteris teòrics que combinen aspectes ob-jectius i subjectius d’aquestes col·lectivitats. Els primers fan referènciaa característiques històriques, lingüístiques, culturals, etc., que singu-laritzen una col·lectivitat situada en un territori més o menys definit,i que la distingeixen d’altres col·lectivitats de l’àrea circumdant (1rcriteri). Els segons remeten al desig històricament expressat d’assolirun estatus polític diferenciat i algun tipus d’autogovern (que es potarticular políticament de diverses formes, des de demandes d’un es-tat propi fins a concrecions institucionals a través de fórmules fede-rals o d’autonomia regional) (2n criteri).

La meva proposta per caracteritzar les nacions minoritàries deles democràcies liberals és complementar aquests dos criteris teòrics(normalment bastant “difusos”) amb un tercer criteri de caràcter em-píric. El propòsit és augmentar la precisió analítica del que entenemper “nacions minoritàries”, especialment en els casos clars de la polí-tica comparada, i evitar-ne la dilució en el concepte monista (no plu-ralista) de nació vinculada a l’estat, emprada per bona part dels en-focaments polítics tradicionals. Així, a part dels dos criteris teòrics

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2. Les “nacions minoritàries” no coincideixen amb les “minories nacionals”. Aquestes dar-reres fan referència a col·lectius que viuen en un estat diferent del de la seva majoria na-cional (per exemple, el cas dels hongaresos de Romania, els russos de Lituània, etc.). Resultaconvenient distingir les nacions minoritàries de les minories nacionals tant des d’una pers-pectiva analítica com normativa. Òbviament, les nacions majoritàries són sempre realitatsinternament plurals, no només en termes polítics, culturals i socials, sinó molt sovint tam-bé en termes de l’adscripció nacional amb la qual s’identifiquen els seus ciutadans (algunsdels quals s’identifiquen amb la nació majoritària de l’estat). Tanmateix, la descripció denacions minoritàries no pot reduir-se a una mera qüestió de les “majories sociològiques”d’un determinat moment, sinó que també hi pesen qüestions de caràcter històric i cultu-ral que també sovint s’expressen en tot l’espectre d’un sistema de partits diferenciat, ique marquen la diferència amb altres col·lectius de l’estat.

esmentats, dins de les democràcies liberals, les nacions minoritàries se-ran aquelles caracteritzades per:

3a) Mostrar un sistema de partits diferenciat del seu homòleg denivell estatal (calculat a partir del “nombre efectiu de partits” en eldoble nivell de govern).

3b) Que dins d’aquest sistema diferenciat de partits hi sigui pre-sent com a mínim un partit secessionista (o independentista).

Fem un ràpid repàs a diferents casos. Classifiquem els diferentssistemes de partit seguint la clàssica tipologia de Sartori, complemen-tant-la amb el càlcul del “nombre efectiu de partits” (N) a partir dela fórmula politològica habitual:

lN = ni

Σ p2i

i =l

on p2i és la proporció d’escons de cada partit dins de la institució en

qüestió.3 La taula 1 resumeix els principals resultats després d’aplicaraquest tercer doble criteri a algunes democràcies plurinacionals.

2.1. Espanya

Tant els casos de Catalunya com del País Basc poden classificar-se com “nacions minoritàries” segons els criteris establerts. Els partits“independentistes” gaudeixen de representació parlamentària en amb-dós ens subestatals (a Catalunya: Esquerra Republicana de Catalunya;

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3. Taagepera-Shugart 1989:79. El nombre efectiu de partits podria coincidir segons el cri-teri 3a, malgrat que hi haguessin diferents partits en els parlaments. Tanmateix, aquestcas relativament infreqüent queda exclòs amb l’aplicació del criteri 3b. Considerarem queels sistemes de partits dels dos ordres de govern són “diferenciats” (criteri 3a) quan la di-ferència en el nombre de partits sigui igual o superior a 1 (agraeixo a un dels referees del’IEA la conveniència de precisar aquest criteri). Per a aquells parlaments en els quals hi hadues cambres, el nombre efectiu de partits ha estat calculat fent servir els resultats a lacambra baixa. Les dades corresponen als parlaments respectius a mitjan 2006. Agraeixoa Aharon MacClanaghan la seva ajuda en la preparació de la taula 1.

al País Basc: Eusko Alkartasuna i Batasuna/Partido Comunista de laTierras Vascas (Batasuna va ser declarada il·legal el 2003; el PCTV haestat el seu substitut electoral). Més específicament, mentre que el sis-tema de nivell estatal es pot caracteritzar com matisadament “bipar-tidista”, Catalunya mostra un “pluralisme moderat” (a més, ICV és unpartit diferent d’IU, mentre que el PSC és un partit formalment dife-rent del PSOE), mentre que el País Basc és més proper a un tipus de“pluralisme polaritzat”. D’altra banda, mentre el nombre efectiu departits a Espanya és de 2,5, a les nacions minoritàries és claramentmés alt: 3,9 per a Catalunya i 4,4 per al País Basc.

2.2. Canadà

Quebec també constitueix una nació minoritària segons els cri-teris anteriors. Un partit secessionista governa regularment la provín-cia, que té un sistema de partits diferent del del Parlament d’Ottawa(s’ha d’esmentar, a més, que el Partit Liberal del Quebec és un grupindependent, no la branca quebequesa del Partit Liberal del Canadà).Els dos sistemes es caracteritzen per pluralisme moderat i bipartidis-me, respectivament, mentre que la diferència en el nombre efectiude partits és significativa, però no enorme (3,1 per al Canadà; 2,1 peral Quebec).


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Taula 1

Tipus de sistema Nombre efectiu de partits

ESPANYA Bipartidisme 2,5Catalunya Pluralisme moderat 3,9País Basc Pluralisme polaritzat 4,4

CANADÀ Pluralisme moderat 3,1Quebec Bipartidisme 2,1

BÈLGICA Pluralisme polaritzat 7Flandes Pluralisme polaritzat 4,8

REGNE UNIT Bipartidisme 2,5Escòcia Pluralisme moderat 4,3Gal·les Pluralisme moderat 3,1

2.3. Bèlgica

El sistema de partits belga es divideix en els segments de parlafrancesa i de parla neerlandesa. Ambdós sistemes es troben vinculatsa les principals forces presents als parlaments subestatals respectius.Aquesta “duplicació” de partits significa que el nombre efectiu de par-tits a la Cambra de Representats Federal sigui més alt que el nombrecorresponent a Flandes: 7 i 4,8, respectivament. Els dos sistemes espoden descriure com un “pluralisme polaritzat”. L’existència del VlaamsBelang a Flandes, unànimement defugit per les altres forces políti-ques, és molt superior a Flandes que a Brussel·les, fet que augmentala polarització “política” en el Parlament d’aquesta col·lectivitat.

2.4. Regne Unit

Escòcia i el País de Gal·les també compleixen els criteris de na-cions minoritàries, encara que el cas d’Escòcia mostra ser més dife-renciat de Westminster que Gal·les. L’estructura de partits escocesainclou un partit clarament secessionista i unes forces polítiques de rangmitjà sense homòlogues a Londres. Els nacionalistes gal·lesos, tanma-teix, estan bastant més dividits sobre una completa independència,mentre que l’estructura de partits de la regió a Whitehall és més si-milar a la de Westminster que la del cas escocès. El nombre efectiu departits en la globalitat del Regne Unit és de 2,5, en contrast amb els3,1 del País de Gal·les i dels 4,3 d’Escòcia (Gal·les no compleix el crite-ri 3a; la diferència en el nombre efectiu de partits és tan sols de 0,6).

3. L’acomodació política de les nacions minoritàries en federacions plurinacionals. Un enfocament teòric i comparat

3.1. Un enfocament teòric

En treballs previs, he mantingut la conveniència de regular trestipus bàsics d’acords per implementar una acomodació política “jus-ta i viable” en una federació plurinacional (Requejo 2005: 4, 2001a):

1. Un reconeixement polític i constitucional explícit i satisfacto-ri del pluralisme nacional de la federació, que sigui acceptable per part

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dels principals actors polítics que expressen aquest tipus específic depluralisme.

2. L’establiment d’una sèrie d’acords federals que permetin unalt grau d’autogovern a les nacions minoritàries de la federació (acordsque comprenen cinc àmbits d’actuació: simbolicolingüístic; institucio-nal, competencial, economicofiscal i internacional). L’objectiu d’aquestsacords és la defensa i el desenvolupament polític dels col·lectius na-cionals, tant en relació amb la federació com en relació amb l’àmbitinternacional. Aquests acords normalment inclouran regulacions decaràcter asimètric o confederal quan el nombre d’entitats federadessigui significativament més gran que el nombre de nacions minorità-ries de la federació.

3. Una regulació plurinacional del govern compartit de la fede-ració i dels seus processos de reforma constitucional (incloent-hi, si ésel cas, clàusules potencials de secessió nacional a través de regles pro-cedimentals clares). Es tracta d’una regulació que concreta les lliber-tats col·lectives de les minories, tant en la seva dimensió “negativa”de protecció davant les interferències de les majories o d’altes mino-ries (per exemple a través de drets de vet), com en la seva dimensió“positiva” de participació en el govern compartit de la federació.

L’experiència comparada mostra, tanmateix, que quasi totes lesdemocràcies plurinacionals presenten dificultats de legitimació, tambéen el cas de democràcies consolidades (Canadà, Bèlgica, Índia, etc.). Enl’àmbit de les anàlisis normatives sobre la democràcia i el federalismees poden considerar dues classes de raons per explicar les dificultats delegitimació que mostren els sistemes federals plurinacionals:

a) El federalisme plurinacional seria inherentment difícil d’articu-lar-se amb els principals valors legitimadors de les democràcies libe-rals (bàsicament, la llibertat, la igualtat, la solidaritat i el pluralisme),concretats en els drets i les llibertats associats a aquests valors.

b) El federalisme plurinacional remetria, inevitablement, a posi-cions normatives irreconciliables, tant en relació amb els valors, inte-ressos i identitats en joc com en relació amb les diferents concepcionsentorn de la “unitat” o la “unió” del sistema democràtic federal.

Comentem breument aquests dos tipus de raons:


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a) En general, es pot dir que el debat normatiu dels darrersanys sobre la relació entre les democràcies liberals i el pluralisme na-cional ha mostrat que la primera classe de raons esmentades no es-tan justificades (ni des de la teoria política liberal-democràtica i fede-ral, ni des de l’evidència empírica i comparada dels sistemes democràticsfederals). En un nivell empíric, es pot observar que els ciutadans demoltes nacions minoritàries de democràcies plurinacionals (Quebec,Catalunya, Escòcia, etc.) defensen valors i concepcions com a mínimtan liberals i democràtics com els defensats pels ciutadans de les na-cions majoritàries corresponents. Els casos d’organitzacions no liberalsd’extrema dreta o d’extrema esquerra presents en algunes nacions mi-noritàries (Flandes, el País Basc) també són presents en nacions majo-ritàries (França, Àustria). Actualment, la visió jacobina que el nacio-nalisme minoritari promou polítiques que són contràries als valorsliberals i democràtics resulta molt obsoleta. De fet, és el mateix jaco-binisme (i les posicions estatalistes i nacionalistes de caràcter conser-vador) el que està emetent senyals no liberals i no democràtics en re-lació amb el tractament de les minories.4

En el pla normatiu, encara que s’admeti la defensa d’un pretèscompromís del liberalisme democràtic amb la revisió racional de les“concepcions de bé” i amb la neutralitat moral (no perfeccionista) del’estat,5 això no impedeix que cada estat liberal aposti ineludiblement,en el pla empíric, per la defensa d’una col·lectivitat “nacional” espe-cífica, així com per polítiques de no-neutralitat cultural (en matèrialingüística, cultural, simbòlica, educativa, en termes de la reconstruc-ció de la pròpia història, etc.). De fet, a la pràctica, les institucions li-beral-democràtiques han establert sempre uns processos de nation-building directament vinculats amb unes identitats nacionals i culturalsespecífiques (les majoritàries o hegemòniques en aquella societat).6

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4. Per a les discussions normatives, vegeu Kymlicka 1995; per a les discussions empíriques,vegeu McGarry 2005, 2003.

5. Malgrat el fet que hi hagi liberals que accepten el primer punt, però no el segon: Raz1986.

6. Uns processos establerts amb independència del que encara expressen algunes versionsliberals tradicionals que defensen la “neutralitat” de l’estat en matèria cultural i un enfo-cament normatiu “individualista” sense connexió amb les anàlisis empíriques entorn delsprocessos de socialització cultural dels individus empírics. Normalment es tracta, com amínim, de teories normativament incompletes, és a dir, de teories que no expliciten totala normativitat que assumeixen.

Aquests processos són de vegades considerats condicions per garan-tir la solidaritat i un sentit d’obligacions recíproques entre els ciuta-dans de la polity (dins de les seves pròpies fronteres). Tanmateix, ai-xò es pot dir tant dels poders públics de les nacions majoritàries comde les minoritàries. De nou, els processos de nation-building de les ma-jories i de les minories nacionals mostren tendències similars quan s’ar-ticulen amb els valors legitimadors de les democràcies liberals.

b) El segon conjunt de raons sobre les dificultats de legitimacióen les federacions plurinacionals remet a un fons normatiu “agonís-tic”, proper al “pluralisme de valors” d’I. Berlin, que faria gairebé im-possible qualsevol solució “racional i/o raonable” sobre la legitimitatdel federalisme en democràcies plurinacionals. Crec que aquest se-gon tipus de raons apunten en la bona direcció, tant en relació ambles característiques empíriques d’aquest tipus de democràcies federals,com en relació amb les limitacions pròpies de les teories polítiquesdemocràtiques i federals. Les raons s’haurien de buscar aquí: 2.1) dinsde les diverses preconcepcions polítiques implícites habituals en aquesttipus de contextos; 2.2) en el caràcter competitiu (pràctic i normatiu)dels diferents processos de nation-building que coexisteixen en unademocràcia plurinacional; i 2.3) en la manca d’una via epistemològi-ca i ètica única en el moment de tractar aquestes preconcepcions iaquests processos.

Hi ha tres qüestions que exemplifiquen bé el caràcter agonísticd’una part de les preconcepcions i dels valors, identitats i interessosque actuen en contextos plurinacionals:

1) L’acceptació, o no, que hi ha només un demos per democrà-cia per part de les diferents concepcions nacionals contraposades.Habitualment, els nacionalistes d’estat defensen una concepció de l’es-tat nació que remet a un demos únic, a partir de termes de caràcterlegitimador com la “sobirania popular” o la “igualtat de ciutadania”.7


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7. En general, crec que tant el liberalisme clàssic com el socialisme o, en altres paraules,les dues principals direccions de pensament polític que arrenquen amb la Il·lustració, noestan intel·lectualment gaire ben preparades per tractar la qüestió dels nacionalismesque no coincideixen amb el nacionalisme d’estat. Un fet que està òbviament relacionatamb “l’estatalisme” implícit d’ambdues tradicions. Això significa que tendiran a adoptaruna posició “conservadora” en relació amb l’statu quo de les realitats estatals, amb inde-pendència dels seus orígens històrics o de les realitats fàctiques de cada context.

D’altra banda, els nacionalistes de les nacions minoritàries normal-ment defensen l’existència d’un grup de demoi dins d’una mateixa de-mocràcia, descrits com uns col·lectius “nacionals” diferenciats per raonsculturals, històriques, lingüístiques, etc. Així, es produeix una contra-posició “descriptiva” d’una mateixa realitat entre un demos nacio-nalment monista i un nombre de demoi entesos en termes de plura-lisme nacional. Aquests dos tipus d’actors “viuen” literalment en monsdiferents. Tractar d’establir un terreny comú entre aquestes dues pre-concepcions polítiques (normatives i epistemològiques) resulta quasiimpossible, més enllà dels acords de caràcter pragmàtic que es pu-guin establir. Es tracta de dos marcs hermenèutics de referència queprobablement donaran respostes diferents, per exemple, a pregun-tes sobre la igualtat política: “igualtat, de què?”; “igualtat, entre qui”?(pobles, nacions, ciutadans, territoris, etc.). Es tracta de dues posi-cions que insistiran, a més, en diferents contraposicions conceptuals:entre els parells igualtat/desigualtat, d’una banda, o entre igualtat/di-ferència, de l’altra. Els mateixos valors i els mateixos conceptes signi-fiquen coses diferents segons la caracterització que es faci del de-mos-demoi de la polity (i, més en general, segons ens ubiquem en elmarc analític i normatiu dels anomenats liberalisme 1 i liberalisme 2en la discussió sobre la democràcia i el federalisme).8

2) L’acceptació, o no, que l’establiment dels drets i les llibertatsindividuals recollits en les democràcies liberals sempre ve precedit perun dret o llibertat col·lectiva prèvia: el dret d’autodeterminació dela col·lectivitat estatal (i del seu demos congruent). Tal com s’ha ditmoltes vegades, però sense extreure’n les conseqüències normativespertinents, en les democràcies sempre hi ha una decisió prèvia sobreel demos que s’autodetermina (per bé que amb limitacions relacio-nades amb l’existència d’organitzacions com la UE, Mercosur, etc. idels factors internacionals).9 Una decisió que en la pràctica remet acol·lectivitats que molts cops s’han establert a partir de processoshistòrics plens de guerres, annexions, exterminis, repressions, depor-tacions, etc., que no tenen res a veure amb els valors legitimadors deles democràcies liberals. No hauria de sorprendre, per tant, que al-guns membres de les nacions minoritàries incorporin arguments his-

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8. Vegeu Gagnon-Tully 2001; Tierney 2004; Kymlicka 2001; Taylor 1992; Requejo 2005,2001a.

9. En relació amb el tema de les nacions minoritàries i la Unió Europea, vegeu Nagel 2004.

tòrics per defensar un dret d’autodeterminació propi per a algun delsdemoi de l’estat, qüestionant-ne el monopoli per part de l’estat.Aquestes visions agonístiques es reflecteixen en les diverses “cultu-res polítiques” dels diferents col·lectius nacionals, així com en la ma-nera de “traduir” els valors legitimadors liberal-democràtics al seucontext específic.

3) La vinculació de les regles polítiques i constitucionals a la se-va estricta naturalesa “moral”, o bé incloent també una dimensió “èti-ca” complementària en aquestes regles. A més a més de la racionali-tat “pragmàtica”–aquella que es refereix als millors mitjans per assolirunes finalitats o objectius preestablerts (vinculada a valors com l’efi-càcia, l’eficiència i l’estabilitat)–, en les anàlisis normatives en contex-tos plurinacionals resulta convenient introduir la distinció clàssica en-tre una racionalitat ètica i una racionalitat moral. La primera remet ala interpretació de valors morals a les característiques contextualsempíriques, bé sigui introduint valors particulars (per exemple, la de-fensa d’una llengua concreta), bé sigui establint una interpretació es-pecífica de valors o principis universals (per exemple, qui és el subjec-te de la llibertat política col·lectiva). D’aquesta manera, aquest tipusde racionalitat està caracteritzada per la interpretació contextual, laqual resulta sovint decisiva quan es discuteix sobre qüestions políti-ques concretes, tal com l’ús de símbols polítics de les col·lectivitats,les institucions i el nivell d’autogovern, o la presència de les minoriesdins l’àmbit internacional. Serà també un factor decisiu quan s’ava-lua el major o menor grau d’acomodament polític dels ciutadans sub-jectivament vinculats a les nacions minoritàries d’una democràcia fe-deral plurinacional. La racionalitat “moral” remet, en canvi, a unaresolució imparcial dels conflictes a través de principis i regles que as-piren a ser vàlides amb independència del context en el qual s’apli-quen (per exemple, les presentacions habituals dels drets humans odels principis generals dels estats de dret). Les teories de la democrà-cia (no així les teories del federalisme) han acostumat a centrar-se enles racionalitats pragmàtica i moral, marginant la racionalitat ètica,que és precisament la que els ciutadans de les nacions minoritàriesesgrimeixen quan demanen un tractament “just” de les seves carac-terístiques lingüístiques, històriques i culturals específiques. D’aquestamanera, la racionalitat ètica actua com un incentiu per tal d’introduirun grau de pluralisme normatiu més elevat en els principis i en lesinstitucions polítiques de les democràcies federals, especialment enaquelles de caràcter plurinacional. L’objectiu serà evitar versions es-


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biaixades cap als valors, les identitats i les interpretacions “monistes”(no pluralistes) dels principis liberal-democràtics “morals” que sovintfan les majories en les regles polítiques i constitucionals.

La conclusió és que el caràcter “agonístic” d’aquestes tres qües-tions en contextos plurinacionals remet a valors que poden ser integratsen dues perspectives liberal-democràtiques diferents (majoritària/mi-noritària), totes dues justificables des de premisses liberals, democrà-tiques i federals, però que resulten ser fàcilment antagòniques. Entotes les democràcies sempre hi ha en acció un pluralisme normatiude caràcter legitimador. Però aquest pluralisme adquireix una majorcomplexitat (tant en la dimensió individual com en la dimensió col·lec-tiva) en contextos plurinacionals que en contextos uninacionals. Algunesqüestions que les teories de la democràcia, les teories de la justícia iles teories del federalisme no acostumen a adreçar són: 1) quina hade ser la col·lectivitat o col·lectivitats de la justícia?; 2) quina ha deser la col·lectivitat o col·lectivitats de les decisions polítiques? La res-posta habitual més o menys implícita d’aquelles teories a aquestesdues qüestions és la mateixa: “l’estat”, sigui quina sigui la forma his-tòrica de la seva creació. Però es tracta d’una resposta més que discu-tible des dels mateixos valors liberal-democràtics i federals en con-textos “ètics” de pluralisme nacional.

Aquestes són qüestions que han estat poc o gens discutides perles teories clàssiques de la democràcia i del federalisme. En relació ambaquestes últimes, a més, les tres qüestions assenyalades anteriormentes connecten amb el contrast dins de les teories federals entre aque-lles que situen el seu centre de gravetat normatiu a la “unió” quesorgeix del “pacte” federal, i aquelles que el situen en els actors quepacten. En altres paraules, el contrast entre els plantejaments de J.Madison i J. Althusius.10

La tradició federalista dels Estats Units interpreta el federalismedes d’una visió més federal que no pas confederal. El centre de gra-vetat s’ubica en la governança de l’estat nació (i en l’habitual prima-cia subsegüent del poder federal). La Unió és més important que les

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10. Un tercer tipus de teories federals són les d’arrel kantiana. Una aproximació a la teo-ria de Kant sobre el patriotisme/nacionalisme i la “justícia cosmopolita” dins Requejo2007.

Unitats (Federalist Papers, 10, 37, 51 Madison, i 9, 35 Hamilton).L’establiment d’una federació, es diu sovint dins aquest tipus de teo-ries federals, no ha de recórrer les divisions territorials o socials exis-tents, sinó que haurà de procurar construir una nova polity que sub-sumeixi les divisions anteriors a partir de nous processos de state-buildingi de nation-building.11 La perspectiva d’Althusius, en canvi, resulta méspropera a l’esperit de les confederacions (o a alguna forma de fede-ralisme de caràcter consocional) que al de les federacions contempo-rànies. El sentit clàssic de sobirania s’entén aquí més en termes de ne-gociació i de caràcter compartit. Un dels objectius decisius del “pactefederal” és la preservació i el desenvolupament de la pluralitat de lesidentitats particulars dels subjectes del pacte.12

Òbviament, aquests contrastos en les posicions teòriques i nor-matives tindran conseqüències per al constitucionalisme. Segons qui-na sigui la concepció federal que adoptem, obtindrem diferents con-clusions en els diversos àmbits de l’acomodació territorial. Així, lainterpretació dels valors de llibertat, igualtat i pluralisme és fàcil-ment escindible segons si es tracta de democràcies federals uninacio-nals o plurinacionals, especialment pel que fa als drets i les llibertatscol·lectives o de grup, als subjectes de la igualtat, o al tipus de plura-lisme que es busca protegir i garantir. El debat actual ha posat de ma-nifest l’existència de parcialitats normatives associades a l’individua-lisme, a l’universalisme i a “l’estatalisme” (i el seu nacionalisme implícit)en contextos plurinacionals, així com de dèficits liberal-democràtics ifederals en la regulació pràctica del pluralisme nacional en aquestscontextos.13


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11. Es tracta d’una tradició que ha estat reforçada, en el cas dels Estats Units, per l’actua-ció del Tribunal Suprem com a polity-maker, malgrat les sentències dels darrers anys enuna direcció més “amistosa” vers els estats federats.

12. Vinculat a la clàssica fórmula jurídica quod omnes tangit del dret romà (allò que afec-ta a tots ha de ser aprovat per tots), es trasllada, en termes federals, a la introducció deldret de vet dels col·lectius federats (Althusius, Politica Methodice Digesta VIII). Aquestaconcepció comparteix una base comuna amb la recentment rehabilitada teoria republica-na de la llibertat negativa col·lectiva (anomenada neoromana per Skinner, 1998). He trac-tat el contrast entre les lògiques del federalisme i de les federacions a Requejo 2005, caps.3 i 4.

13. Aquest dèficits són a vegades paral·lels a una manca de consideració del pluralisme in-tern de la nacions minoritàries empíriques per part d’alguns actors polítics. Un fet que,tanmateix, requereix una anàlisi acurada cas per cas.

3.2. Un enfocament comparat

La territorialitat importa. En contrast amb les projeccions efec-tuades per algunes teories liberals i marxistes clàssiques sobre la mo-dernització, els estudis empírics constaten que els conflictes territorialsno mostren cap tendència a desaparèixer. De fet, sembla que la direc-ció és l’oposada. D’altra banda, també es constata que l’establimentd’un gran nombre de nous estats a Europa durant el segle passat s’haproduït pel col·lapse de dos grans imperis, el d’Àustria-Hongria desprésde la Primera Guerra Mundial i el Soviètic, a finals del segle XX. En can-vi, és escàs el nombre d’estats que han assolit la independència durantaquest període dins del grup de les democràcies liberals d’Europa occi-dental –Noruega (1904); Irlanda (1921) i algunes illes (Xipre, Malta, etc.).14

En el grup de les democràcies plurinacionals, la majoria de dis-putes territorials és de naturalesa pacífica.15 És el cas, per exemple,d’Escòcia, el Quebec, Catalunya o Flandes. En tots aquests territoris hiha partidaris d’assolir la independència a partir de procediments i pro-cessos democràtics, tot i l’escàs nombre d’estats democràtics esmen-tat en els quals s’han produït processos secessionistes i el paper favo-rable per al manteniment de l’statu quo que exerceixen organitzacionstransnacionals com la Unió Europea. Tanmateix, tant en el pla analí-tic com en el pla normatiu no hi ha res que impedeixi que la qüestiósobre on s’han d’establir les fronteres dels estats formi part del debatdemocràtic. En el pla empíric, però, es constaten dues qüestions. Enprimer lloc, que també els estats liberal-democràtics són molt gelososdels seus territoris i, en segon lloc, que el grau de desenvolupamenteconòmic d’una democràcia plurinacional no és un factor rellevantde predicció del seu major o menor grau d’èxit en l’acomodació polí-tica de les seves nacions minoritàries internes.

Les solucions liberal-democràtiques clàssiques per assolir un re-coneixement i una acomodació política de les nacions minoritàries són

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14. McGarry 2003, Wallersteen-Sollenberg 2001, Saydemann-Ayres 2000, Fearon-Laitin1999.

15. Irlanda del Nord i el País Basc són dues excepcions. No obstant això, en tots dos casosels grups armats (IRA i ETA) sembla que han iniciat processos i negociacions cap al final dela violència amb els governs centrals respectius del Regne Unit i d’Espanya a principis delsegle actual. Tanmateix, el desenllaç d’aquests processos encara és incert, especialmenten el cas del País Basc.

el consociacionalisme, els “sistemes federals” (en sentit ampli, inclo-ent aquí els estats associats, les federacies, els estats regionals i les con-federacions), els processos de devolució política, i la secessió.16 Aquíens centrarem en el cas dels principals sistemes federals: les federa-cions i alguns estats regionals descentralitzats.

Les anàlisis comparades sobre els sistemes federals es poden es-tructurar a partir de quatre eixos analítics de caràcter autònom:

1) l’eix uninacional-plurinacional2) l’eix unitarisme-federalisme3) l’eix centralització-descentralització4) l’eix simetria-asimetria

Es tracta d’eixos que requereixen una bateria diferenciada devariables i d’indicadors per tal de procedir a una anàlisi comparada.L’univers de l’anàlisi següent comprèn les federacions democràtiques–excloent-hi alguns casos particulars, com els arxipèlags (Micronèsia,Comores, St. Kitts i Nevis), les federacions no democràtiques (EmiratsÀrabs Units), o les que mostren dificultats d’estabilitat (Nigèria). Elsestats associats, les federacies i les entitats supraestatals com la UE tam-bé han estat exclosos de l’anàlisi. D’altra banda, he inclòs tres estatsregionals que presenten una clara divisió territorial de poders: el RegneUnit, Espanya i Itàlia.17 En conjunt, es tracta d’un grup de 19 casos en-tre federacions i estats regionals (finalment, he exclòs també el cas deSèrbia-Montenegro –inicialment considerat– després de la ruptura delsvincles federals votada en referèndum per Montenegro el 2006).

1) Eix uninacional-plurinacional. Aquí prenem com a criteris d’in-clusió els dos de caràcter teòric i el doble criteri empíric proposats enla secció anterior. Els casos plurinacionals considerats són Bèlgica,Canadà, Espanya, Índia, Regne Unit, Rússia, Etiòpia i Bòsnia-Hercegovina(aquest darrer cas és una federació que presenta alguns trets confe-derals, i que fou establerta en els anys noranta del segle passat a tra-vés de la mediació internacional). Tots aquests casos o bé es definei-


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16. Amoretti-Bermeo 2004; Gagnon-Guibernau-Rocher 2003; Gagnon-Tully 2001.

17. Malgrat que l’anomenat “estat de les autonomies” espanyol mostra algunes caracte-rístiques comunes amb les federacions clàssiques, també en presenta d’altres marcadesd’una clara lògica regional. Vegeu Requejo 2005, cap. 5.

xen com a plurinacionals en els seus acords constitucionals, o bé com-pleixen, si més no en un territori, els criteris teòrics i empírics esmen-tats per a les nacions minoritàries.

2) Eix unitarianisme-federalisme. Aquest eix inclou l’anàlisi deles disposicions constitucionals que són més o menys favorables cap auna lògica institucional federal des de la perspectiva de les unitats fe-derades o de les regions/comunitats dotades d’autonomia política. Esmesura, així, el grau de federalisme institucional del sistema. Els indi-cadors emprats aquí són els següents:18 la consideració de les unitats/re-gions com a unitats constituents (1); la garantia constitucional de l’auto-govern (1); l’existència d’un dualisme institucional en relació amb elstres poders clàssics: l’executiu i el legislatiu (2), i el judicial (1); l’exis-tència d’un model de federalisme fiscal (2); una segona cambra en elparlament central amb representants designats per les institucionsde les entitats federades (1), i amb escons distribuïts segons criteristerritorials (no proporcionals a la població) (1); els poders de la sego-na cambra en el sistema institucional (2); l’assignació dels poders re-siduals a les unitats federades (2); l’existència d’un tribunal de reso-lució de disputes entre els dos nivells de govern (2), en la composiciódel qual les unitats subestatals hi tenen un paper (2); i, finalment, laregulació, o no, d’un dret de secessió per a (almenys algunes) unitatsfederades (2).

3) Eix centralització-descentralització. Aquest eix remet al graud’autogovern constitucional de les unitats federades o de les regions/co-munitats dotades d’autonomia política.19 Aquest és un tema cabdal

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18. Les xifres entre parèntesis refereixen a la puntuació donada per a cada indicador (en-tre 0 i 2). Utilitzem valors petits per tal de minimitzar errors (i puntuacions amb decimal 0,5per ajustaments interns). En total, l’escala global per a cada cas se situa entre 0 (absènciade lògica institucional federal) i 20 (màxim nivell d’aquesta lògica). Vegeu l’annex 1. Nohem considerat indicadors “parainstitucionals”, aquells que tenen efecte en el federalismecom a procés (per exemple, el sistema de partits o les relacions intergovernamentals). Unaanàlisi a partir d’indicadors lleugerament diferents aplicats a un grup d’11 estats federalsi regionals, a Baldi 2003 (2a ed. 2005). Vegeu també Watts 1999, caps. 9-10.

19. Òbviament, la mesura quantitativa i comparada de la descentralització política és untema complex, tant en relació amb els indicadors emprats, amb la seva agregació, compel que fa a la noció de descentralització política mateixa. Cadascun d’aquests aspectesmostra una sèrie de qüestions controvertides dins del camp dels estudis comparats. No obs-tant això, aquí l’objectiu bàsic és veure el grau de descentralització que mostren les na-cions minoritàries des d’una perspectiva comparada. El grau de descentralització (o de

per avaluar l’acomodament polític de les entitats federals/regionals.Es mesura a partir de diversos indicadors: a) els poders legislatius deles subunitats (8) subdividits en àrees específiques de govern: econo-mia/infraestructures/comunicacions (2), educació i cultura (2), benes-tar social (2) assumptes interns/codis civils i penals i altres (2); b) elspoders executius/administratius (2); c) capacitat de decisió de les enti-tats federades/regions en l’esfera internacional, tenint en compteels àmbits materials i la necessitat de suport federal (2); i d) el graude descentralització econòmica (8) calculada d’acord amb un índexponderat general obtingut a través de la distribució dels ingressos ide la despesa pública de cada cas (índexs GFS/IMF).

4) Eix simetria-asimetria. Inclou els casos d’asimetries de iure decaràcter territorial (per a determinades subunitats territorials de lesfederacions o dels estats regionals). Es tenen presents les fórmuleshabituals de la política comparada: a) asimetries significatives en la di-visió de poders; b) regulació de fórmules opting in i opting out; c) so-lapament de diferents entitats territorials (per exemple, les regions/co-munitats de la federació belga). No es discrimina, per tant, el graud’asimetria, sinó només l’existència o no de clares asimetries políti-ques i constitucionals (excloem les capitals federals dels criteris d’asi-metria).20

La taula 2 i la figura 1 situen els 19 casos segons el seu grau defederalisme constitucional i de descentralització.21

Des de la perspectiva de l’evolució dels sistemes federals/regio-nals plurinacionals, resulta convenient considerar dos elements queincideixen en la seva dinàmica interna: a) el nombre d’entitats subes-tatals, i b) la regulació de potencials processos de secessió. Les taules3 i 4 resumeixen aquestes dues característiques en els diferents casos.


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no-centralització) es mesura aquí també en una escala global que va del 0 (màxima cen-tralització) fins al 20 (màxima descentralització). Vegeu l’annex 2. Dades a partir de:http://www.worldbank.org/publicsector/decentralization/fiscalindicators.htm; Rodden 2004,Neremberg-Griffiths 2005. Vegeu també Filippov-Ordeshook-Shvetsova 2004; Amoretti-Bermeo 2004, Baldi 2003, Watts 1999, cap. 3, 4 i 8.

20. Vegeu Watts 2005, 2002: 463-4; Agranoff 1999, Requejo 2001b, 1999.

21. Excloem el cas d’Etiòpia en el grau de descentralització a causa de dades econòmiquesfiables. Agraeixo a Andreu Orte, ajudant de recerca a la Universitat Pompeu Fabra, el seuajut en la preparació de la taula 2, la figura 1 i els càlculs inclosos en els annexos 1 i 2.

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Taula 2. Grau de federalisme i descentralització constitucional

Grau de federalisme constitucional Grau de descentralitzacióFederació/Estat regional (escala de 20 punts) (escala de 20 punts)

Argentina 13 11Austràlia 14 12Àustria 10 8,5Bèlgica 11 14Bòsnia-Hercegovina 18 16,5Brasil 13,5 11Canadà 13 16,5Etiòpia 13,5 n.d.*Alemanya 14 12Índia 12 11Itàlia 5 6Mèxic 11 5Rússia 13,5 11Sud-àfrica 9 7Espanya 6,5 10,5Suïssa 15 14Regne Unit 5 8,5Estats Units 15,5 14,5Veneçuela 3,5 3,5

*Absència de dades econòmiques fiables.

20

18

16

14

12

10

8

6

4

2

00 2 4 6 8 10 12 14 16 18 20

Veneçuela

Itàlia RU

Sud-àfricaMèxic Àustria

Espanya

ÍndiaBèlgica

Argentina

RússiaBrasil

Alemanya

Suïssa

EUA

Bosnia-Hercegovina

Canadà

Estats plurinacionalsAmb asimetries constitucionals

Grau de descentralització constitucional

Gra

u d

e fe

der

alis

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al

Figura 1. Grau de federalisme i descentralització constitucional


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Taula 4. Dret de secessió

Dret de secessió

Federacions plurinacionals Bòsnia-Hercegovinia NoBèlgica NoCanadà Sí*Etiòpia SíÍndia NoRússia No(Sèrbia-Montenegro)** Sí**

Estats regionals plurinacionals Espanya*** NoRegne Unit No

* Dret de secessió d’acord amb criteris federals (no unilaterals).** Federació desapareguda per referèndum unilateral a Montenegro (2006).*** Estat amb elements federals.

Taula 3. Nombre d’unitats federades/regions

Federacions/Estats Simètriques Austràlia 6 + 2regionals uninacionals Àustria 9

Argentina 23 + 1Alemanya 16Brasil 26 + 1Estats Units 50 + 1Itàlia 21Mèxic 31 + 1Sud-àfrica 9Suïssa 20 + 6Veneçuela 23 + 1

Asimètriques – –

Federacions/Estats Simètriques – –regionals plurinacionals

Asimètriques Bèlgica 3 + 3Bòsnia-Hercegovina 2 (+ 1 + 1)Canadà 10 + 3Espanya 17 + 2Etiòpia 9 + 1Índia 28 + 7Regne Unit 3Rússia 89

A continuació presentem algunes conclusions generals basadesen els resultats d’aquest estudi comparat i en les tres condicions d’a-comodació política “federal” en democràcies plurinacionals esmen-tades anteriorment: 1) el reconeixement polític i constitucional delpluralisme nacional de l’estat; 2) l’establiment d’un ampli grau d’au-togovern per part de les institucions de les nacions minoritàries; i 3)la participació i la protecció de les nacions minoritàries en el “governcompartit” de la federació (que pot incloure o no el dret de secessió).

1) El reconeixement polític i constitucional del pluralisme nacio-nal a les federacions/estats regionals plurinacionals. Etiòpia i Rússiareconeixen formalment el seu caràcter plurinacional. A la resta de fe-deracions o d’estats regionals, aquest reconeixement és inexistent oresulta molt menys explícit que la regulació, en canvi, de graus d’au-togovern en alguns casos relativament alts en termes comparats.22

Aquesta manca de reconeixement sembla que algunes vegades estàrelacionada amb el monisme de caràcter estatalista y nacionalista deles disposicions constitucionals referides al conjunt de l’estat. En al-guns casos (Espanya, Canadà) els nacionalismes majoritaris tendeixenfins i tot a negar el caràcter plurinacional de la federació, en favor d’u-na concepció pluricultural i plurilingüe, però uninacional, d’aquesta.23

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22. La Constitució d’Etiòpia afirma “Nosaltres les Nacions, Nacionalitats i Pobles d’Etiòpia...ratifiquem la Constitució de la República Federal d’Etiòpia”, i defineix aquests termes com“un grup de persones que tenen o comparteixen en gran mesura una cultura comuna, cos-tums similars, mútua intel·ligibilitat lingüística, creença en una identitat comuna o relacio-nada, i que viuen predominantment en un territori continu identificable”. Posteriorment(art. 39), la Constitució estableix el dret de secessió com a part del dret a l’autogovern es-tablert en el preàmbul, i fixa regles clares sobre les majories parlamentàries i de vot neces-sàries per al procés secessionista. En el cas de Rússia, la Constitució es refereix (preàmbul itext) al “poble multinacional (en singular) de la Federació Russa, unida per un destí comúen la nostra terra”, esmenta el respecte al “principi d’autodeterminació dels pobles” (enplural). L’article 3 estableix que “el poble multinacional de la Federació Russa és el vehiclede sobirania i l’únic origen de poder a la Federació Russa”; mentre que en l’article 5 s’afir-ma “l’autodeterminació dels pobles (en plural) en la Federació Russa” (èmfasi afegit).

23. Per la seva banda, la Constitució de l’Índia s’inicia mencionant “el poble de l’Índia”;el terme nació només apareix una vegada, en el Preàmbul: “Fraternitat garantint la dig-nitat de l’individu i la unitat i integritat de la Nació”. En la resta del text l’adjectiu nacio-nal es refereix a la federació. A la Constitució belga, el terme nacional també es refereixa tot el país: “Tots els poders emanen de la Nació” (art. 33). El text també esmenta el ter-me en referència als “membres de les dues cambres” (art. 42), a la preservació de la “in-dependència nacional” (art. 91) i a la “bandera nacional” (art. 193). La Constitució espa-nyola (art. 2) estableix que hi ha “nacionalitats i regions” dins d’una única Nació Espanyola(en majúscules) definida dogmàticament com la “pàtria comuna i indivisible de tots els

En aquests casos, la “unitat” federal predomina sobre la “unió” fe-deral. Una qüestió que queda reforçada quan el mateix nom de lafederació o de l’estat regional remet tant al conjunt de l’estat com algrup nacional hegemònic. És el cas, per exemple, de Rússia, Canadào Espanya, en contraposició als casos del Regne “Unit” (contraposata Anglaterra) o a Bèlgica (contraposada a Flandes i Valònia). Es trac-ta d’una qüestió política simbòlicament rellevant, especialment quanla població dels demoi nacionals minoritaris és relativament significa-tiva en termes de la població global de la federació, o quan el nom-bre d’entitats federades o regionals és elevat. Altres vegades, l’aver-sió a reconèixer el pluralisme nacional de l’estat sembla que estàrelacionada amb el caràcter controvertit de la unió federal. Així, elpreàmbul constitucional de Bòsnia-Hercegovina menciona “bosnis,croates i serbis com a pobles constituents”. El text defineix l’estat entermes d’una federació de dues entitats, la federació de Bòsnia iHercegovina, i la República Srpska (art. 3), i evita la qüestió nacional(l’adjectiu “nacional” apareix en diversos articles referits a l’“AssembleaNacional de la República Srpska”.

2) Graus de federalisme, de descentralització i asimetries. En ter-mes generals s’observa que les federacions/estats regionals plurinacio-nals són constitucionalment més asimètrics que les federacions/estatsregionals uninacionals. De fet, no existeixen federacions plurinacio-nals pròpiament simètriques. Les federacions plurinacionals tambémostren un grau de descentralització més gran que el conjunt de lesfederacions, encara que hi ha grans diferències internes entre elles.Amb tot, el grau de federalisme és, de forma una mica sorprenent, mésuniforme i més baix en el grup de les federacions/estats regionalsplurinacionals que en el grup dels estats uninacionals (amb l’excepciódel cas particular de Bòsnia-Hercegovina, el qual mostra algunes ca-racterístiques confederals). D’una manera menys sorprenent, els dosestats regionals plurinacionals –Espanya i el Regne Unit– mostren elgrau de federalisme més baix en el grup d’estats plurinacionals. Però,


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espanyols”. En l’actual Estatut d’autonomia de Catalunya (2006), el reconeixement delcaràcter nacional finalment ha estat introduït en el preàmbul, mentre que en l’articulatdel text Catalunya es defineix com a “nacionalitat”, d’acord amb la Constitució espanyo-la. No obstant això, alguns articles d’aquest text també esmenten “la bandera nacional”,“l’himne nacional” i la “festa nacional” de Catalunya. D’altra banda, la referència a les“seleccions esportives nacionals” va ser eliminada durant la tramitació parlamentària ales Corts Generals.

en conjunt, es pot parlar de l’existència d’un dèficit federal en elgrup de les democràcies federals/regionals plurinacionals. Una qües-tió en principi independent del grau de descentralització de cada cas,però que resulta important en el moment de veure la capacitat d’aco-modar políticament el pluralisme nacional a través de l’establimentd’institucions i de regles que concretin les llibertats negatives i posi-tives col·lectives. D’altra banda, s’observa que el nombre de subuni-tats federades/regions no és un criteri discriminador entre les federa-cions uninacionals i plurinacionals. Els elements d’asimetria dels estatsplurinacionals a vegades es regulen dins de trets generals de tipus si-mètric en la divisió de poders (amb presència de pressions a favor dela simetria del sistema). Aquest fet succeeix principalment quan elnombre d’unitats federades no és petit (almenys 9). És el cas del Canadà,l’Índia, Rússia, Etiòpia i Espanya, en contrast amb els casos de Bèlgica,el Regne Unit i, de nou, Bòsnia-Hercegovina.24 Resulta actualment unaqüestió empírica oberta si l’aversió d’algunes federacions/estats regio-nals plurinacionals a introduir més regulacions asimètriques, espe-cialment quan el nombre de subunitats és elevat, reforçarà o no lestensions territorials i els moviments secessionistes.

3) Confiança/desconfiança federal. La coexistència de processosde nation-building que són parcialment competitius en les federacionsplurinacionals situa la qüestió de la “construcció” d’una “confiança fe-deral” en termes diferents que en el cas més simple de les federacionsuninacionals. En aquest sentit, sembla que la confiança federal en lesdemocràcies federals/regionals plurinacionals requereix dos factors:

3.1) la confiança federal de les minories, o la gestió de la “descon-fiança federal”, serà més factible quan hi hagi procediments i regles quepermetin a les nacions minoritàries participar en el “govern compar-tit” de la federació a partir del seu caràcter singular (presència especí-fica en la segona cambra, relacions intergovernamentals de caràcter

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24. Quan el nombre de subunitats d’un estat plurinacional és elevat sembla inevitablel’emergència de pressions simultànies, però contradictòries, cap a un sistema més simètrici més asimètric. Per al cas canadenc, vegeu les Asymmetry Series (IIGR, Queen’s University,des de 2005), especialment Laforest 2005. La coneguda West Lothian question (participació/in-hibició dels representants dels territoris dotats de regulacions asimètriques en les institu-cions centrals segons quina sigui la decisió a prendre, no sembla provocar excessius pro-blemes en la majoria de països, ja que el nivell real de les asimetries no és gaire alt, i unabona part de les competències són de caràcter compartit. Una visió general de las asime-tries de iure, dins Watts 2005.

bilateral, participació en institucions de l’estat de caràcter consocio-nals, etc.). L’objectiu és regular la qüestió democràtica de la “participa-ció” en el poder central des de l’especificitat de l’entitat federada/re-gional (i no diluïda com una subunitat més de la federació/estat regional).

3.2) la confiança federal de les minories també serà més proba-ble quan hi hagi procediments i regles que protegeixin les minoriesnacionals de les accions de les majories. Aquesta és una qüestió de ca-ràcter més liberal relacionada amb el tema clàssic de la “tirania de lamajoria”–, però establert ara en termes col·lectius– que una qüestióde caràcter democràtic.25 Alguns exemples d’aquests procediments iregles són la introducció de poders de vet en la segona cambra, els pro-cediments anomenats “timbres d’alarma”, o els d’opting in i optingout, que no requereixen reformes constitucionals i que poden establir-se sense perjudici dels acords econòmics i fiscals establerts entre lesunitats federades, el nomenament de magistrats dels tribunals supremso constitucionals per part de les institucions de les nacions minorità-ries, una participació diferenciada en els processos de reforma consti-tucional, etc. Bèlgica ha combinat recentment fórmules federals i decaràcter consocional, mentre que el Regne Unit manté un procés dedevolució política doblement asimètric, especialment en el cas d’Escòcia–el procés de devolució s’estableix només per a alguns territoris, Escòcia,Gal·les i Irlanda del Nord (primera asimetria), cadascun dels quals haadquirit un grau diferent d’autogovern (segona asimetria)–, i Bòsnia-Hercegovina ha establert procediments propers als de les confedera-cions. En cas d’absència d’aquests procediments i regles de participa-ció i de protecció (Espanya), o de la seva regulació insuficient (Rússia),és probable que augmenti un “federalisme de la desconfiança” en elconjunt del sistema polític. Altres elements centrals per a la confiança/des-confiança en aquest tipus de democràcies és l’existència o no d’una“cultura política plurinacional” i d’una “cultura política federal”, quefacin del pluralisme nacional de l’estat una característica valuosa dela federació. En el cas espanyol, aquests dos tipus de cultura políticamostren, en termes generals, un perfil molt baix, tant en termes his-


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25. La llibertat negativa col·lectiva és un tema clàssic de la legitimitat política dins de latradició “republicana” que ha estat remarcada pels historiadors de l’escola de Cambridge(Skinner 1998). Aquest tema, però, s’estableix sovint en aquesta tradició en termes monis-tes, i només en relació amb l’estat. Això explica l’escassa atenció de la tradició republica-na pel federalisme com una possible via institucional per garantir la llibertat col·lectiva al’interior d’un estat.

tòrics com actuals, i tant en referència a les principals institucions del’estat com a la majoria d’actors polítics.

4) Dret de secessió. Més controvertida resulta la introducció o nod’un dret de secessió de les nacions minoritàries en les federacions/es-tats regionals plurinacionals. Aquesta és una disposició que normal-ment representa una ruptura amb la lògica dominant de les federa-cions contemporànies (encara que no amb la lògica del federalisme).26

La concepció predominant en les federacions és que el “dret d’auto-determinació” està reservat a la federació. Tanmateix, es tracta d’unaconcepció que algunes federacions han qüestionat en els darrers anys.És el cas del Canadà –mitjançant la coneguda Opinió del TribunalSuprem en la Secession Reference (1998), que regula el dret de seces-sió del Quebec en termes federals i democràtics (no unilaterals)–, o elde les esmentades regulacions constitucionals d’Etiòpia, així com elscasos més específics de Sèrbia-Montenegro i de St. Kitts & Nevis queinclouen disposicions constitucionals secessionistes). En el debat delsdarrers anys sobre aquesta qüestió s’han introduït arguments tant denaturalesa normativa, com de naturalesa funcional i estratègica pertal d’oposar-se a aquest tipus de regulacions. Alguns d’aquests argu-ments resulten plausibles en determinats contextos. Tanmateix, talcom dèiem anteriorment, no sembla que hi hagi cap argument defi-nitiu general contra la introducció d’aquest dret quan les regles queel regulen evitin un ús estratègic per part de les elits de les nacionsminoritàries.27 És probable que el segle XXI sigui testimoni de movi-ments polítics favorables a la regulació del “dret a decidir” per partde ciutadans de les nacions minoritàries.28 És a dir, de moviments fa-vorables al tractament dels demoi minoritaris com a realitats políti-ques que volen preservar la màxima llibertat negativa col·lectiva pos-sible en un món creixentment globalitzat. Probablement, les teoriesi les pràctiques democràtiques i federals hauran de prestar més aten-ció a aquest tipus de fenòmens en un futur pròxim.

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26. Vegeu Burgess 2006, Karmis-Norman 2005, Requejo 2005, cap. 3.

27. Vegeu Norman 2006, 2001. A diferència del que suggereix l’argument antisimètric delstepping stone cap a la secessió, els estats que han seguit procediments secessionistes du-rant el segle passat no han estat les federacions asimètriques, sinó alguns estats unitaris(Regne Unit, Etiòpia, Indonèsia) o pseudofederacions de naturalesa socialista (URSS,Iugoslàvia, Txecoslovàquia). Vegeu McGarry 2005.

28. En els darrers anys trobem manifestacions d’aquests moviments al Quebec, Flandes i,més recentment, al País Basc i Catalunya.

En definitiva, com a conclusió general en el camp de la teoriapolítica, podem dir que quan hi ha límits epistemològics i normatiusen els arguments morals i lingüístics de grups que comparteixen po-sicions liberals i democràtiques, la “justícia” del pluralisme nacionaldemana una negociació equitativa entre les parts involucrades. Lestradicions hegemòniques del pensament polític democràtic i federalhan mantingut generalment posicions més monistes que pluralistes.Això ha creat una sèrie de barreres mentals (en els conceptes, en lainterpretació de valors, etc.), tant en les teories com en les interpre-tacions constitucionals i en els processos polítics pràctics de les demo-cràcies federals. Però les tradicions liberal-democràtiques i federalshan tingut èxit en implementar sistemes capaços d’incloure l’experi-mentació i les reformes en les seves normes bàsiques. “L’estructura bà-sica de la societat” (Rawls) no inclou només aspectes polítics i econò-mics, sinó també aspectes culturals i nacionals. I, de fet, avui semblaclar que no hi ha cap concepció teòrica liberal-democràtica o federalque sigui capaç d’articular la complexitat normativa –de conceptes,valors, identificacions, llenguatges i diferents tipus de racionalitat– in-herent a les realitats polítiques plurinacionals. L’establiment de “prin-cipis de justícia” –fins i tot si això és possible més enllà del contrastagonístic entre diversos valors, interessos i identitats– haurien d’in-cloure, anant més enllà de Rawls, polítiques de reconeixement i polí-tiques d’acomodació per les nacions minoritàries. Deixar de bandaaquests components en l’esfera de la justícia significa transformar lesmajories culturals i nacionals en àrbitres parcials en l’establiment i lainterpretació dels drets i regles de la polity. I els àrbitres parcials nopoden ser mai “justos”. En democràcies federals plurinacionals, l’ar-ticulació dels valors de llibertat, igualtat, pluralisme i dignitat reque-reixen drets, institucions i regles procedimentals més complexos queen el cas de democràcies federals uninacionals.29 Les respostes mai noseran definitives. Seguint el camí del federalisme i la democràcia, el


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29. En termes rawlsians, quina hauria de ser la col·lectivitat de la reciprocitat i de la justí-cia en relació amb el requeriment d’estabilitat? En Rawls és l’estat, però això és més queqüestionable si seguim les mateixes premisses de Rawls. La resposta que dóna Rawls enLiberalisme Polític a la qüestió de l’estabilitat no respon adequadament les crítiques co-munitaristes sobre la importància de les autopercepcions individuals. Els individus empí-rics no trien un gran nombre dels seus atributs. Més aviat trien perquè tenen aquests atri-buts. Això requereix una antropologia parcialment agonística i de grup que les teoriesliberal-democràtiques i federals haurien de tenir més en compte que la perspectiva domi-nant que aquests dos tipus de teories han admès, acríticament, durant els dos últims se-gles. Vegeu Requejo 2001c.

segle actual pot –i, en la meva opinió, hauria d’encoratjar– un refina-ment moral i institucional en les democràcies federals plurinacionals.Aquest és un dels reptes principals del federalisme liberal-democràticque espera ser tractat adientment en el segle XXI.

4. Resum

En aquest article he tractat el cas de les democràcies federals plu-rinacionals des d’una perspectiva teòrica i comparada. Després d’as-senyalar les diverses lògiques que s’amaguen darrere les idees habi-tuals de democràcia i federalisme, i de diverses accepcions del pluralisme,he establert un doble criteri de naturalesa empírica per tal de dife-renciar les diverses nacions minoritàries de les democràcies plurinacio-nals (secció 2). Posteriorment, he postulat la naturalesa agonística dela discussió normativa sobre l’acomodament polític en contextos plu-rinacionals, que posa en conflicte les versions monista i pluralista deldemos de la polity (secció 3.1). També he mostrat el resultat d’un es-tudi comparat de dinou democràcies federals i regionals emprant qua-tre dimensions analítiques: l’eix uninacional/plurinacional; l’eix uni-tarisme-federalisme; l’eix centralització/descentralització, i l’eixsimetria/asimetria (secció 3.2). Aquesta anàlisi revela deficiències enel reconeixement constitucional del pluralisme nacional en un grannombre de federacions/estats regionals plurinacionals; un baix nivellde federalisme constitucional i un grau d’asimetria en aquest tipus dedemocràcies. També revela dificultats en l’establiment de fórmules cla-res que facilitin una “confiança federal”, basada en la participació ila protecció de les nacions minoritàries en el govern compartit de lesfederacions/estats regionals plurinacionals. Es constata l’existència d’undèficit federal en aquest tipus de democràcies. Finalment, l’article apos-ta per més refinament normatiu i institucional en les democràcies fe-derals plurinacionals, que permeti una acomodació política efectivadel seu pluralisme nacional intern. Per tal d’aconseguir-ho es postulaintroduir majors formes de pluralisme “ètic” –el qual presenta inevi-tablement característiques normatives agonístiques–, així com l’adop-ció d’una perspectiva més confederal o asimètrica en l’àmbit institu-cional, que resulti més congruent amb el pluralisme nacional d’aquesttipus d’estats.

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RESUMEN

En este artículo se plantea el tema de las democracias plurinacionales y suposible acomodación política a través de modelos federales. El plantea-miento analítico es doble. Por un lado, se abordan algunos elementos de ladiscusión teórica de carácter normativo sobre las democracias liberales encontextos de pluralismo nacional y cultural. Por otro lado, se aborda un aná-lisis comparado de las federaciones y de algunos estados regionales en rela-ción a su carácter uninacional o plurinacional, su grado de federalismo, sugrado de descentralización, y la regulación o no de asimetrías legales. El ar-tículo concluye señalando las posibilidades y los límites de los modelosfederales en contextos plurinacionales, abogándose por el modelo caracte-rizado como “federalismo plurinacional”, basado en tres condiciones nor-mativas: un reconocimiento constitucional y político explícitos del pluralis-mo nacional de la federación, un alto grado de autogobierno en cinco ámbitosde aplicación por parte de las minorías nacionales, y el establecimiento demecanismos de participación y de condiciones, que concretan la regulacióninstitucional de las libertades positivas y negativas colectivas que permitanuna acomodación política y constitucional legítima y estable en las demo-cracias plurinacionales.

ABSTRACT

This article examines the topic of multi-national democracies and their possi-ble political adaptation via federal models. The analysis has two main cen-tres of focus. First, it discusses some of the elements of the theoretical dialo-gue on legislation in liberal democracies on such topics as national and culturalpluralism. Secondly, it carries out a comparative analysis of the federationsand of some regional states in the context of their uni-national and multi-na-tional character, their degree of federalism, their degree of decentralisationand the regulation of legal asymmetries or lack thereof. The article con-cludes by pointing out the possibilities and limits of federal models in multi-national backdrops, advocating instead the model characterised as “multi-na-tional federalism” based on three normative conditions: explicit political andconstitutional recognition of national pluralism of the federation, a high de-gree of self-governance in five areas of application on behalf of national mi-norities, and the establishment of mechanisms for participation and condi-tions. All of these call for the institutional regulation of both the positiveand negative collective freedoms that allow legitimate and stable politicaland constitutional accommodation in the multi-national democracies.

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ANNEX 1. GRAU DE FEDERALISMECONSTITUCIONAL (escala de 20 punts)

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LAS RELACIONES ENTRE LA UNIÓN EUROPEA Y LASCOMUNIDADES AUTÓNOMAS EN LOS NUEVOS ESTATUTOS

David Ordóñez SolísMagistrado de lo contencioso-administrativo

SUMARIO: 1. Introducción. – 2. Las cláusulas europeas en los nuevos Estatutos deAutonomía. 2.1. La dimensión europea de los nuevos Estatutos de Autonomía y elcaso particular de los “derechos fundamentales estatutarios”. 2.2 La especialidad, labilateralidad y la multilateralidad de las relaciones de las Comunidades Autónomascon el Estado central y con la Unión Europea. – 3. La participación institucional de lasComunidades Autónomas en la Unión Europea: las soluciones de los nuevos estatu-tos. 3.1. Las Comunidades Autónomas y su participación a través del ParlamentoEuropeo. 3.2. Las Comunidades Autónomas y el Consejo de la Unión Europea: la par-ticipación autonómica en los Consejos de Ministros y las Oficinas autonómicas enBruselas. 3.3. La legitimación de las Comunidades Autónomas ante los Tribunales co-munitarios europeos. 3.4. Las Comunidades Autónomas en el Comité de las Regiones.3.5. La participación de las Comunidades Autónomas en la cooperación interregio-nal europea. – 4. La ejecución del derecho y de las políticas de la Unión Europea porlas Comunidades Autónomas: las nuevas perspectivas estatutarias. 4.1. La ejecuciónnormativa del Derecho de la Unión por las Comunidades Autónomas. 4.2. La gestiónde los fondos europeos por las Comunidades Autónomas. – 5. Conclusión. – Resum-Abstract.

1. Introducción

En las dos últimas décadas las transformaciones de Europa,de la Unión Europea y de España han sido vertiginosas. La caídadel Muro de Berlín en 1989 y la reunificación alemana de 1990 su-pusieron un cambio extraordinario en el mundo y sobre todo enEuropa donde en las dos décadas 70 y 80 precedentes el procesode integración económica y política languidecía. Desde 1986, el ActaÚnica, posteriormente el Tratado de Maastricht de 1992, el Tratadode Ámsterdam de 1997, el Tratado de Niza de 2001 y el Tratado porel que se establece una Constitución para Europa de 2004 procura-ron acomodar el proceso de integración europea a los nuevos desa- 69

fíos.1 En el caso de España y a pesar de haber protagonizado estoscambios tanto en Europa como en la configuración de su modelo deEstado, ninguna de estas transformaciones se reflejó en la letra de laConstitución de 1978 que sólo se ha innovado con dos palabras –“ypasivo”– que se añadieron en 1992 para adecuar la redacción del ar-tículo 13.2 de la Constitución española a las exigencias del Tratado deMaastricht en cuanto a que los ciudadanos de la Unión puedan serno sólo electores sino también elegibles en las elecciones locales.2

Ahora bien, la Constitución española de 1978 había impulsadoun proceso de descentralización territorial que se desarrolló (1977-1983) al mismo tiempo que se negociaban las condiciones de adhe-sión a las Comunidades Europeas (1979-1985), lo que impidió que losnuevos coprotagonistas del naciente Estado autonómico, las Co-munidades Autónomas, planteasen, al menos formalmente, las cues-tiones relativas a la articulación de los distintos niveles de gobiernoen la integración europea y que, en especial, aportasen su nueva pers-pectiva a la experiencia del ejercicio del poder en Bruselas y en rela-ción con los otros niveles de gobierno, estatal central, regional y lo-cal. De hecho, y desde la perspectiva española, durante los primerosaños de integración europea, aproximadamente entre 1986 y 1992,puede observarse un disimulado intento del Estado central por recu-perar parte de los poderes atribuidos por la Constitución y asumidospor los Estatutos de Autonomía a las Comunidades Autónomas esgri-miendo abiertamente la amenaza que suponía la eventual responsa-bilidad del Estado por incumplimiento de las obligaciones comunita-rias y produciendo, con la invocación de la integración europea, un“efecto bumerán” en el proceso de descentralización ya iniciado.3

Una vez asentadas institucional y financieramente las ComunidadesAutónomas, especialmente aquellas que como Cataluña y el País Vasco

1. Antonio Calonge Velázquez (coord.), La constitucionalización de Europa, Granada,Comares, 2006.

2. Sobre el último intento de reforma de la Constitución española de 1978, véase el estu-dio dirigido por Francisco Rubio Llorente y José Álvarez Junco, El Informe del Consejo deEstado sobre la reforma constitucional. Texto del informe y debates académicos, Consejode Estado y Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006.

3. Sobre estos primeros momentos en torno a la adhesión de España a las ComunidadesEuropeas y las distintas tesis sostenidas al respecto, remito a mi estudio La ejecución delDerecho comunitario europeo en España, Civitas, Madrid, 1993.

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desde el primer momento habían asumido el mayor grado de autono-mía, en poco más de una década de funcionamiento empezaron a rei-vindicar una participación autonómica efectiva en los asuntos europe-os. Estas demandas coincidieron con el cultivo de una cierta sensibilidadde la nueva Unión Europea hacia las cuestiones regionales y se refleja-ron, a través del Tratado de Maastricht, en la creación del Comité delas Regiones que se constituyó en 1994; pero también se tradujeronen adaptaciones de las políticas comunitarias con el fin de hacer posi-ble desde la propia Unión Europea que las regiones se implicasen enla gestión de las políticas comunitarias: de manera significativa, en lapolítica agrícola común donde desde 1995 se admitió la designaciónpor cada Estado miembro de más de un organismo pagador del FEO-GA-Garantía; y también, aunque tímidamente, en la política de cohe-sión cuya aplicación debe llevarse a cabo, tal como han exigido losReglamentos relativos a los fondos estructurales aplicables desde 1989en los sucesivos períodos de programación, conforme al principio decooperación con los distintos niveles de gobierno regional y local.

Las necesidades del propio Estado central para hacer frente a lasobligaciones comunitarias contraídas por España –por ejemplo en lanotificación de ayudas públicas o en la contestación a los procedi-mientos por incumplimiento iniciados por la Comisión Europea contraEspaña y en el que se veían implicadas otras Administraciones distin-tas de la estatal central– propiciaron la adopción de acuerdos entre elEstado y las Comunidades Autónomas;4 y, al mismo tiempo, las firmesreivindicaciones de Cataluña y el País Vasco determinaron que en losPactos Autonómicos de 1992, suscritos por el Gobierno central con elPartido Socialista y con el Partido Popular, se abordase sistemáticamen-te la cuestión de la participación autonómica en los asuntos europeosadoptando unos procedimientos multilaterales cuyo eje sería laConferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas,reunida informalmente por el Gobierno central a finales de 1988 pa-ra preparar la inminente presidencia española del Consejo.5

4. Acuerdos, de 29 de noviembre de 1990, sobre colaboración en los procedimientos porincumplimiento y de la cuestión prejudicial y sobre la notificación de ayudas públicas(BOE nº 216, de 8 de septiembre de 1992).

5. Acuerdo, de 29 de octubre de 1992, de Institucionalización de la Conferencia para AsuntosRelacionados con las Comunidades Europeas (BOE nº 241, de 8 de octubre de 1993); noobstante, el País Vasco, que reivindicaba una solución “bilateral” con el Estado, demoróla firma de este Acuerdo, aunque no dejó de participar en la Conferencia multilateral (BOEnº 111 del 9 de mayo de 1997).

Las relaciones entre la Unión Europea y las CCAA - David Ordóñez

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Al mismo tiempo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,admitiendo, por una parte, la participación de las Comunidades Autó-nomas en la ejecución del Derecho comunitario (ya en 1988 y, sin lu-gar a dudas, desde 1992) y confirmando, por otra parte, un Decretoautonómico vasco por el que se establecía una Oficina de Representaciónen Bruselas (1994), dejó expedita la vía para establecer una regulaciónconvencional y legal de la participación autonómica en los asuntoseuropeos.6

A principios de los años 90 la necesidad de alianzas de los par-tidos socialista y popular con minorías nacionalistas regionales, cata-lana y vasca, en las Cortes Generales para formar el Gobierno central,bien visible en la V Legislatura de 1993-1996 (último Gobierno de FelipeGonzález), en la VI Legislatura de 1996-2000 (primer Gobierno de JoséMaría Aznar) y en la actual VIII Legislatura iniciada en 2004 (Gobiernode José Luis Rodríguez Zapatero), ha contribuido a la consolidación ya la profundización en los desarrollos de la Conferencia para los AsuntosEuropeos, que se instituye formalmente mediante una Ley estatal de1997,7 al tiempo que en 1994,8 en 19979 y en 200410 se renuevan y adap-tan los primeros acuerdos de 1990 sobre participación autonómica.11

6. Para conocer esta etapa es de extraordinaria utilidad el estudio dirigido por PabloPérez Tremps y coordinado por Miguel Ángel Cabellos Espiérrez y Eduard Roig Molés, Laparticipación europea y la acción exterior de las Comunidades Autónomas, Institut d’EstudisAutonòmics y Marcial Pons, Barcelona, 1998.

7. Ley 2/1997, de 13 de marzo, por la que se regula la Conferencia para Asuntos Relacionadoscon las Comunidades Europeas (BOE nº 64, de 15 de marzo de 1997).

8. Acuerdo de la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas,de 30 de noviembre de 1994, sobre la participación interna de las Comunidades Autónomasen los asuntos comunitarios europeos a través de las Conferencias Sectoriales (BOE nº 69,de 22 de marzo de 1995).

9. Acuerdos, de 11 de diciembre de 1997, sobre Seguridad Social del personal de las Oficinasautonómicas en Bruselas y sobre la participación de las Comunidades Autónomas en losprocedimientos ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (BOE nº 79, de2 de abril de 1998).

10. Acuerdos, de 9 de diciembre de 2004, de la Conferencia para Asuntos Relacionadoscon las Comunidades Europeas, sobre la Consejería para Asuntos Autonómicos en laRepresentación Permanente de España ante la Unión Europea y sobre la participación delas Comunidades Autónomas en los grupos de trabajo del Consejo de la Unión Europea;y sobre el sistema de representación autonómica en las formaciones del Consejo de la UniónEuropea (BOE nº 64, de 16 de marzo de 2005).

11. José Martín y Pérez de Nanclares, “Comunidades Autónomas y Unión Europea: Hacia unamejora de la participación de las Comunidades Autónomas en el proceso decisorio comuni-tario”, Revista de Derecho Comunitario Europeo nº 22, septiembre de 2005, pp. 759-805.

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El proceso constituyente abierto en Europa en 2003 y cuyo re-sultado, por ahora inacabado, es la Constitución Europea firmada enRoma el 29 de octubre de 2004, coincide en España con las exigenciasde acceder a un nuevo grado de autonomía cuya primera plasmaciónes el “Proyecto de nuevo Estatuto vasco”, impulsado por el presiden-te vasco Ibarretxe, que, sin embargo, fue rechazado por el Parlamentoespañol en enero de 2005;12 seguido por las experiencias que en 2006culminaron el proceso de renovación de los Estatutos autonómicos va-lenciano13 y catalán.14 Este movimiento fue impulsado miméticamen-te en las demás Comunidades Autónomas cuyos respectivos Parlamentosempezaron a aprobar en 2006 los proyectos de nuevos Estatutos y quese remitieron a las Cortes Generales para su negociación y adopcióndesde Andalucía,15 Baleares,16 Aragón,17 Canarias18 o Castilla y León.19

12. Propuesta de reforma de Estatuto político de la Comunidad de Euskadi presentadapor el Parlamento Vasco (Boletín Oficial de las Cortes Generales, VIII Legislatura, Serie B:Proposiciones de Ley, 21 de enero de 2005, nº 149-1).

13. Ley orgánica 1/2006 del 10 de abril de Reforma de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio,de Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana (BOE nº 86 del 11 de abril de 2006).

14. Ley orgánica 6/2006 del 19 de julio de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña(BOE nº 172 del 20 de julio de 2006). Sobre el significado constitucional del nuevo Estatutocatalán y su debate doctrinal, véase el estudio de Eduard Roig Molés, “La reforma del Estadode las Autonomías ¿ruptura o consolidación del modelo constitucional de 1978? Comentarioal artículo del profesor Pedro Cruz Villalón publicado en el número 2 de Revista d’EstudisAutonòmics i Federals”, Revista d’Estudis Autonòmics i Federals nº 3, 2006, pp. 149-185.

15. Propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, presentada por elParlamento de Andalucía el 5 de mayo de 2006 (BOCG, VIII Legislatura, Serie B: Proposicionesde Ley, 12 de mayo de 2006, nº 246-1); el Dictamen de la Comisión Constitucional fue con-sensuado por los dos partidos, PSOE y PP, mayoritarios en los Parlamentos andaluz y espa-ñol, por lo que fue adoptado prácticamente por unanimidad el 2 de noviembre de 2006por el Congreso de los Diputados (BOCG, VIII Legislatura, Serie B: Proposiciones de Ley, 30de octubre de 2006, nº 246-7); ratificándose este mismo texto en el Senado que lo apro-bó sin modificaciones el 20 de diciembre de 2006.

16. Propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears presentada porel Parlamento de las Illes Balears el 19 de junio de 2006 (BOCG, VIII Legislatura, Serie B:Proposiciones de Ley, 30 de junio de 2006, nº 251-1); el 21 de diciembre de 2006 el Congresode los Diputados aprobó el texto prácticamente por unanimidad.

17. Propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón presentada por lasCortes de Aragón el 26 de junio de 2006 (BOCG, VIII Legislatura, Serie B: Proposiciones deLey, 8 de septiembre de 2006, nº 253-1).

18. Propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de Canarias presentada por elParlamento de Canarias el 14 de septiembre 2006 (BOCG, VIII Legislatura, Serie B: Proposicionesde Ley, 22 de septiembre de 2006, nº 261-1).

19. Propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León presentada porlas Cortes de Castilla y León el 5 de diciembre de 2006 (BOCG, VIII Legislatura, Serie B:Proposiciones de Ley, 15 de diciembre de 2006, nº 268-1).


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La nota común de los nuevos Estatutos de Autonomía y de losProyectos en tramitación es una detallada regulación de la participa-ción de cada Comunidad Autónoma en la Unión Europea. Así pues, eneste contexto convendría examinar las nuevas “cláusulas europeas”de los Estatutos de Autonomía tratando de descubrir su finalidad ysu alcance. A tal efecto se exponen las distintas vías propuestas y sedetallan, por una parte, las consecuencias que tales modificacionesestatutarias tienen en la participación de las Comunidades Autónomasen el proceso de adopción de decisiones; y, por otra parte, se anali-zan las consecuencias para las Comunidades Autónomas de la ejecu-ción del Derecho de la Unión Europea en España. En cada apartadose presentará el estado general antes de la reforma, los términos dela reforma tomando como referencia aquellos Estatutos y aquellas dis-posiciones más llamativas desde el punto de vista del nivel de compe-tencias asumidas y, obviamente, se valorarán los efectos de los nue-vos Estatutos de Autonomías en la participación de España en laintegración europea.

2. Las cláusulas europeas en los nuevos Estatutos de Autonomía

A pesar de no haber concluido en todas las ComunidadesAutónomas el proceso de reforma estatutaria que se desarrollaráaproximadamente entre 2005 y 2007, los nuevos Estatutos deAutonomía o sus reformas contendrán cláusulas europeas expresas yen los distintos articulados estatutarios estará siempre presente ladimensión europea del ejercicio de los poderes regionales autonó-micos.

Por una parte, los nuevos Estatutos dedican títulos o capítulos,más o menos detallados, a las “Relaciones con la Unión Europea”;pero también tanto en el preámbulo como en el resto del articuladoy cuando se tratan cuestiones relativas a la financiación o a los des-arrollos de los nuevos “derechos fundamentales autonómicos”, lasreformas estatutarias, expresa o tácitamente, apelan a la dimensióncomunitaria europea en el ejercicio de sus poderes. Obviamente hade tenerse en cuenta que en la elaboración, en la adopción en elParlamento autonómico y en la negociación y la adopción por las CortesGenerales se han seguido unas estrategias muy distintas según cadauno de los nuevos Estatutos de Autonomía que exigirían precisiones

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y matizaciones a las que difícilmente puede descenderse en un exa-men conjunto como el que aquí se emprende.20

De modo que el contenido de las cláusulas europeas en los nue-vos Estatutos de Autonomía resulta bastante similar aunque puedenobservarse particularidades si comparamos los tres primeros mode-los: el Proyecto de Estatuto vasco, la reforma del Estatuto valencianoy el nuevo Estatuto catalán. En efecto y a pesar de las diferencias deenfoque adoptado en cada uno de estos documentos, todos han pro-curado abordar las siguientes cuestiones: en primer lugar, la renova-ción de los Estatutos de Autonomía pretende constatar explícitamen-te la existencia de relaciones entre la Comunidad Autónoma y la UniónEuropea, diferenciadas, por una parte, de las propias relaciones en-tre niveles de gobierno dentro de España, pero también, por otraparte, especializadas en el ámbito de las “relaciones exteriores”. Ensegundo lugar, los nuevos Estatutos establecen una regulación más omenos detallada que gira en torno a la participación en la formaciónde la voluntad de las instituciones y órganos de la Unión Europea yque persigue una implicación de las Comunidades Autónomas en laaplicación del Derecho y de las políticas de la Unión. En fin y en ter-cer lugar, dispersas por el nuevo texto estatutario se observan invo-caciones a la dimensión europea en relación por ejemplo con los nue-vos derechos fundamentales “estatutarios” o se regulan aspectosconcretos de la integración europea como es el caso especial de la co-financiación y de la gestión de los fondos europeos por la respectivaAdministración autonómica.

2.1. La dimensión europea de los nuevos Estatutos de Autonomía y el caso particular de los “derechosfundamentales estatutarios’

Si existe una característica común a los nuevos Estatutos de Auto-nomía propuestos a partir de 2005 es que en todos se recoge clara-mente una pretensión de autoafirmación europea. Esta perspectivaes, a pesar de su aparente inocuidad o incluso del exceso de retórica

20. Véanse, por ejemplo, en el caso del nuevo Estatuto catalán las distintas estrategiaspropuestas por Enoch Albertí Rovira, “El blindatge de les competències i la reforma esta-tutària”, Revista catalana de dret públic nº 31, 2005, pp. 109-136.


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que a primera vista encierra, la que mayor efecto transformador tie-ne al vincular la propia dinámica de la integración europea con ladescentralización política en España. En efecto, la dimensión euro-pea de los Estatutos puede tener especial importancia y puede ofre-cer distintas interpretaciones: por una parte, la autoafirmación euro-pea puede presentarse en una perspectiva centrífuga o como unanueva justificación de la necesaria autonomía frente al Estado central,como indudablemente resulta del Proyecto de Estatuto vasco y esuna de las interpretaciones que ofrece el nuevo Estatuto catalán; pe-ro, también por otra parte y con más naturalidad en los nuevos Estatutosla autoafirmación europea puede interpretarse como meramente in-tegradora del nivel de gobierno regional en un nuevo contexto en elque también resulta esencial el nivel de gobierno comunitario euro-peo, lo que, por lo demás, resulta consustancial a la propia realidadespañola en las últimas dos décadas.

Aun cuando no deje de ser meramente anecdótico, resulta deinterés comprobar cómo la utilización del sustantivo Europa o del ad-jetivo europeo es mucho más frecuente que los términos España o es-pañol en el Proyecto de Estatuto vasco (42 “referencias europeas” fren-te a 22 “españolas”) o en el nuevo Estatuto catalán (54 alusiones a loeuropeo frente a las 22 “españolas”); mientras que, por ejemplo, enla reforma del Estatuto valenciano el empleo de estos términos se in-vierte primando las referencias a España y al adjetivo español respec-to a Europa y europeo en una relación de 60 a 36.

Por lo que se refiere a la invocación al contexto comunitario eu-ropeo, es frecuente que en el preámbulo de los nuevos Estatutos seincardine la autonomía regional respectiva, con más o menos retóri-ca, en el proyecto de integración europea. La invocación de lo “euro-peo” tiene una indudable dimensión política, aunque, a pesar de to-do, es importante que se considere desde un punto de vista jurídicoy, por lo que ahora importa, en cuanto a que puede afectar al diseñoy al desarrollo del propio Estado autonómico español. Así, por ejem-plo, en el preámbulo de la Ley de reforma del Estatuto valenciano sedice: “La integración en Europa y la asunción de los valores de la UniónEuropea y el velar por el cumplimiento de sus objetivos exige la de-fensa de los derechos de todos los ciudadanos europeos residentesen la Comunitat Valenciana”. Y esto se traduce en que el artículo 1.4del Estatuto disponga: “La Comunitat Valenciana, como región deEuropa, asume los valores de la Unión Europea y velará por el cum-

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plimiento de sus objetivos y por la defensa de los derechos de todoslos ciudadanos europeos”.

En el caso de otros Estatutos, como lo refleja el artículo 1.4 delnuevo Estatuto andaluz aprobado por las Cortes Generales: “La UniónEuropea es ámbito de referencia de la Comunidad Autónoma, queasume sus valores y vela por el cumplimiento de sus objetivos y por elrespeto de los derechos de los ciudadanos europeos”. En el mismo sen-tido el Proyecto de Estatuto aragonés expresa en su preámbulo que“se abre a nuevos horizontes, como el de su vocación europea asocia-da a su tradicional voluntad de superar fronteras”. El Proyecto de re-forma del Estatuto balear subraya su objetivo de acomodar las “ins-tituciones de autogobierno a la nueva realidad española y europea”.En fin, el Proyecto castellano-leonés subraya también la novedad quesupone “regula[r] con mayor precisión las relaciones de cooperacióncon el Estado y las demás Comunidades Autónomas, presididas por losprincipios de solidaridad y lealtad institucional, y sitúa a la Comunidaden Europa y en el mundo”.

Asimismo, en el Proyecto de Estatuto para Canarias se intentanponer de manifiesto sus singularidades europeas apelando al esta-tuto europeo de región ultraperiférica. Y así en el preámbulo delProyecto canario se confiesa: “Se hace necesario, por otra parte,trasponer en el texto estatutario, para su aplicación en el ámbito na-cional, un principio ya admitido en el derecho primario comunitarioderivado de las características estructurales que justifican el califica-tivo ultraperiférico: la necesidad de modular un conjunto muy impor-tante de políticas estatales para su adaptación a las especiales con-diciones del Archipiélago, lo que desgraciadamente no ha sido siemprela manera de concebir las relaciones entre el poder central y los ca-narios”. De este modo e insistentemente, hasta 16 veces, se reiterala condición de Canarias como “región ultraperiférica” tanto en laUnión Europea como también ahora en el sistema constitucional es-pañol.

Pero, sin duda, el efecto más visible de la dimensión europearadica en la consagración de los nuevos “derechos fundamentales es-tatutarios” que se inspiran claramente en el Convenio Europeo deDerechos Humanos, en la Carta Social Europea y en los derechos fun-damentales de la Unión Europea, tal como puede verse en los nuevosEstatutos.


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El artículo 10.1 del Proyecto de Estatuto vasco proclamaba en-fáticamente la titularidad de “las ciudadanas y ciudadanos vascos[de] los derechos y deberes fundamentales establecidos en laConstitución; de los derechos y obligaciones establecidos en los trata-dos de la Unión Europea, que les corresponden por su condición deciudadanas y ciudadanos europeos, así como de los derechos huma-nos, individuales y colectivos, reconocidos internacionalmente, y enparticular de los recogidos expresamente en la Declaración Universalde Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socialesy Culturales y el Convenio Europeo para la Protección de los DerechosHumanos y de las Libertades Fundamentales” así como el recordato-rio del artículo 27.4 “de la jurisdicción que, en amparo y protecciónde los derechos fundamentales, corresponde al Tribunal Constitucional,así como al Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede actualen Estrasburgo, de acuerdo con sus respectivas regulaciones en vigor”.

En una redacción muy similar a la del proyecto vasco, la refor-ma del Estatuto valenciano introduce un nuevo artículo 8.1 confor-me al cual: “Los valencianos y valencianas, en su condición de ciuda-danos españoles y europeos, son titulares de los derechos, deberes ylibertades reconocidos en la Constitución Española y en el ordena-miento de la Unión Europea y en los instrumentos internacionales deprotección de los derechos humanos, individuales y colectivos, enparticular, en la Declaración Universal de Derechos Humanos; en losPactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales; en la Convención Europea de Derechosdel Hombre y Libertades Fundamentales, y en la Carta Social Europea”.

También el nuevo Estatuto catalán contiene esta referencia ensu artículo 4.1 que reitera más o menos en los mismos términos: “Lospoderes públicos de Cataluña deben promover el pleno ejercicio delas libertades y los derechos que reconocen el presente Estatuto, laConstitución, la Unión Europea, la Declaración Universal de DerechosHumanos, el Convenio Europeo para la Protección de los DerechosHumanos y los demás tratados y convenios internacionales suscritospor España que reconocen y garantizan los derechos y las libertadesfundamentales”.

Los demás Proyectos estatutarios siguen la estela y reconocenlos derechos de los ciudadanos autonómicos o de las personas, pues

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dice el nuevo Estatuto andaluz en su artículo 9.1: “Todas las personasen Andalucía gozan como mínimo de los derechos reconocidos en laDeclaración Universal de Derechos Humanos y demás instrumentos eu-ropeos e internacionales de protección de los mismos ratificados porEspaña, en particular en los Pactos Internacionales de Derechos Civilesy Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en el ConvenioEuropeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las LibertadesFundamentales y en la Carta Social Europea”. Y prácticamente el mis-mo camino se sigue en los Proyectos de Estatuto para Baleares –artí-culos 12 a 27–, Canarias –artículos 5 a 10– y Aragón –artículos 11 a 31–al establecer, con más o menos generosidad no siempre exenta deretórica, un catálogo de derechos fundamentales “estatutarios” conreferencias inevitables al marco europeo de derechos fundamentales.

La consagración de estos “derechos fundamentales estatutarios”plantea importantes cuestiones de interpretación y aplicación, peroen este momento interesa destacar que también puede presentarsecomo una posible vía de ampliación de competencias de las Co-munidades Autónomas.21 Este enfoque resulta muy familiar a los quehayan observado la experiencia en la adopción de la Carta de losDerechos Fundamentales de la Unión Europea donde expresamentey por exigencia de algunos de los Estados miembros, en particular elReino Unido, debió establecerse una cláusula como la del artículo 51.2conforme al cual: “La presente Carta no crea ninguna competencia nininguna misión nuevas para la Comunidad ni para la Unión y no mo-difica las competencias y misiones definidas por los Tratados” que hasido acogida por la versión contenida en el Tratado constitucional eu-ropeo de 2004.22

21. Teresa Freixes Sanjuán, “La integración en Europa y el refuerzo de las garantías de losderechos fundamentales”, Revista Europea de Derechos Fundamentales nº 1, 1er semes-tre de 2003, pp. 71-107, explica la trascendencia que tiene la implicación de los poderesregionales en la protección de los derechos fundamentales de carácter social.

22. El art. II-111.2 del Tratado constitucional establece: “La presente Carta no amplía elámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión,ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la Unión, ni modifica las competenciasy misiones definidas en las demás Partes de la Constitución”; sobre estas cuestiones espreciso remitir al estudio de Ricardo Alonso García y Daniel Sarmiento, La Carta de losDerechos Fundamentales de la Unión Europea. Explicaciones, concordancias, jurispruden-cia, Thomson-Civitas, Navarra, 2006, en el prólogo, pp. 15-58, y en el comentario del artí-culo 51, pp. 403-408; también puede consultarse mi estudio La protección judicial de losderechos fundamentales de solidaridad, Comares, Granada, 2006, pp. 51-59.


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2.2. La especialidad, la bilateralidad y la multilateralidad de las relaciones de las Comunidades Autónomas con el Estado central y con la Unión Europea

Los nuevos Estatutos de Autonomía consagran títulos o capítu-los a las relaciones exteriores y a las relaciones con la Unión Europeade cada Comunidad Autónoma que, no obstante, ofrecen una distin-ta concepción: bien al margen bien al mismo nivel que si se tratasede las relaciones con el Estado central.

Así, por ejemplo, en el proyecto de Estatuto vasco las pretensio-nes autonómicas desbordaban precisamente el propio marco consti-tucional español en la medida en que más bien intentaban inscribirseal margen del mismo apelando al marco constitucional europeo. Lapropia denominación del Título VI del Proyecto de Estatuto era indi-cativa de esta finalidad: “Del régimen de relación política con el ám-bito europeo e internacional”. Sin embargo y siempre dentro de unacalculada ambigüedad, el artículo 65.1 del Proyecto patrocinado porel presidente Ibarretxe señalaba: “El Estado incorporará los compro-misos derivados del presente Estatuto a los tratados de la Unión Europeaen los términos que corresponda, en orden a garantizar su reconoci-miento y respeto en el ámbito europeo”.

En cambio y con un enfoque bien distinto, el nuevo Estatutocatalán muestra su especial preocupación por el contenido de los pro-pios Tratados constitutivos de la Unión Europea. Por eso en unacláusula de especial trascendencia, el artículo 185 del nuevo Estatutocatalán titulado “Participación en los tratados de la Unión Europea”,se establecen distintas obligaciones del Estado central, del Gobiernoy de las Cortes Generales, en cuanto a que se refiere a los Tratadosconstitutivos de la integración europea. Así, en primer lugar, el ar-tículo 185.1 dispone: “La Generalitat debe ser informada por elGobierno del Estado de las iniciativas de revisión de los tratados dela Unión Europea y de los procesos de suscripción y ratificación sub-siguientes. El Gobierno de la Generalitat y el Parlamento deben di-rigir al Gobierno del Estado y a las Cortes Generales las observacio-nes que estimen pertinentes a tal efecto”.23 Este deber de información

23. En el Dictamen nº 269, de 3 de septiembre de 2006, del Consell Consultiu de la Generalitatde Catalunya, al enjuiciar la propuesta de Estatuto, referida precisamente a la modifica-ción de los Tratados originarios y en virtud de la cual “El Gobierno de la Generalidad y el

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recíproco ya había intentado aplicarse, ciertamente con pobres re-sultados, incluso en la negociación del Tratado de Adhesión, de 12de junio de 1985; y también en la adopción de los sucesivos Tratadosconstitutivos europeos, con más o menos fortuna, la Conferenciapara Asuntos Europeos ha tenido ocasión de permitir la participa-ción de las Comunidades Autónomas en la negociación por el Gobiernocentral de estos Tratados comunitarios.

Del mismo modo y con una redacción suficientemente flexi-ble, en el artículo 185.2 del nuevo Estatuto catalán se prevé: “El Go-bierno del Estado puede incorporar representantes de la Generalitaten las delegaciones españolas que participen en los procesos de revi-sión y negociación de los tratados originarios y en los de adopción denuevos tratados, en las materias que afecten a las competencias ex-clusivas de la Generalitat”. Procedimiento que también resultaría degran interés y de particular trascendencia para la adopción de la po-sición española en la fijación de las bases constitucionales de la UniónEuropea.24

En los demás Estatutos y proyectos no se recoge una cláusulade esta entidad que, por lo demás, constituye una de las claves de

Parlamento deben dirigir al Gobierno del Estado y a las Cortes Generales las observacio-nes que estimen pertinentes a tal efecto, que son determinantes en el caso de las compe-tencias exclusivas”, distinguía entre los adjetivos “determinante” y “vinculante”, este úl-timo término contenido en una enmienda, y exponía claramente su interpretación: “Porlo tanto, el efecto que la posición de la Generalidad sea determinante está claramente fi-jado en la propia Propuesta de Reforma. En cambio, no prefigura ni la Propuesta ni nin-guna enmienda cuáles serían las consecuencias de una posición vinculante, por lo quetendríamos que entender que el Estado se encontraría ligado por la posición subcentral,ya que “vinculante” tiene un significado más intenso que “determinante” en el registrogeneral de la lengua. Así, mientras que el segundo sólo modula (tal y como acabamos demencionar, un procedimiento específico con participación del propio Estado), el primeroobliga de forma taxativa a seguir las observaciones de la Generalidad sin que el Estado sepueda alejar o desvincular de ellas. En este sentido, se impondría un deber incompatiblecon el ius contrahendi que corresponde al Estado y que se inscribe dentro de las compe-tencias de las que éste dispone en el ámbito de las relaciones internacionales (art. 149.1.3CE) y que, por lo tanto, consideramos inconstitucional. En consecuencia, consideramosque el artículo 179.1 de la Propuesta de Reforma es plenamente constitucional, mientrasque la enmienda núm. 329, en tanto que sustituye “determinante” por “vinculante”, esinconstitucional” (fundamento 8 del Dictamen).

24. José Antonio Montilla Martos, “Apuntes sobre colaboración y participación en el Estadoautonómico. A propósito de la propuesta de reforma del Estatuto de Cataluña”, Revistad’Estudis Autonòmics i Federals nº 1, 2005, pp. 131-161; por lo que se refiere a la partici-pación en la Unión Europea, en especial pp. 150-154.


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la participación autonómica en la integración europea al pretenderinfluir la Comunidad Autónoma en la configuración del propio Derechooriginario o primario de la Unión Europea sino que, simplemente,acogen cláusulas de información sobre la celebración de tratadosinternacionales, pero en el marco de “relaciones exteriores” comoresulta, por ejemplo, del artículo 68 del Proyecto de Estatuto deCastilla y León.

Por cuanto se refiere a las cláusulas estatutarias dedicadas es-pecialmente a la Unión Europea constituyen propiamente un inten-to de codificación y desarrollo progresivo de la práctica consolida-da en las dos últimas décadas entre el Estado y las ComunidadesAutónomas. No obstante, lo que diferencia a los nuevos Estatutos,es el énfasis que se hace en el establecimiento de cauces bilateraleso multilaterales con el Estado para abordar las relaciones con la UniónEuropea. En principio, y desde un punto de vista de una Constitucióncomo la española de 1978 que mantiene abierto el modelo de des-centralización territorial y que tampoco impone propiamente unauniformidad de los modelos autonómicos, no parece que existaproblema alguno para que las relaciones entre las ComunidadesAutónomas y el Estado central en los asuntos europeos sean bilate-rales o multilaterales. Ahora bien, dado el carácter integrador y, encierta medida, armonizador de la construcción europea, es seguroque no resulta aceptable una actuación bilateral con algunasComunidades Autónomas por muy asimétrica o singular que puedaser su consideración incluso constitucional, dejando fuera de la ne-gociación a otras Comunidades Autónomas. En este sentido la ex-periencia nos demuestra que los intentos iniciales de bilateralidadconfluyen final y necesariamente en una multilateralidad de facto,en una generalización de los logros de la integración europea, seanfinancieros, normativos, etc., en todas las Comunidades Autónomasespañolas.

La bilateralidad está presente en el proyecto de Estatuto vas-co y en el nuevo Estatuto catalán, lo que tiene sus reflejos en el tra-tamiento de los asuntos europeos. En cambio, en los demás Estatutos,la multilateralidad parece que será la regla general incluso cuandose aborden cuestiones relacionadas con la integración europea.

El Proyecto de Estatuto vasco está impregnado del principiode bilateralidad y así lo enuncia su artículo 18.3 conforme al cual:

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“Las instituciones vascas y las instituciones del Estado ejercerán suspoderes respectivos, en el ámbito que les corresponda de conformi-dad con lo dispuesto en el presente Estatuto, en un marco bilateralde cooperación y de respeto mutuo” que se articula a través de laComisión Bilateral Euskadi-Estado (artículo 15). En materia europeaesta bilateralidad tiene manifestaciones específicas en el ámbito so-ciolaboral y de empleo, por lo que en su artículo 53.4 preveía: “Lasinstituciones vascas establecerán los oportunos instrumentos bilate-rales con el Estado y la Unión Europea para la colaboración y coope-ración en el ejercicio de las competencias en materia laboral. Las re-laciones de carácter financiero derivadas del ejercicio de éstas, incluidala participación en fondos de ámbito estatal o europeo, se sujetaránal sistema de Concierto Económico previsto en este Estatuto, aten-diendo al principio de solidaridad”. Pero también en el ámbito eco-nómico y financiero se preveía desde una perspectiva bilateral en elartículo 55.4 del Proyecto de Estatuto vasco: “En el seno de esta co-misión mixta se establecerán los oportunos instrumentos bilateralespara la coordinación, armonización y colaboración en el ejercicio detodas las facultades y competencias reconocidas en el presente títu-lo y para su adecuación a las políticas públicas del Estado y de la UniónEuropea”; y en el mismo sentido el artículo 55.5 contenía esta refe-rencia: “En particular, se arbitrarán los mecanismos oportunos quepermitan la participación de las instituciones vascas en la UniónEuropea, para contribuir a la definición de la política económica deésta, así como en los tratados y convenios internacionales que inci-dan en el ejercicio de las facultades y competencias reconocidas enel presente título”.

El nuevo Estatuto catalán consagra en su artículo 3.1 variosprincipios del marco político entre los que incluye tanto la bilaterali-dad como la multilateralidad: “Las relaciones de la Generalitat con elEstado se fundamentan en el principio de la lealtad institucional mu-tua y se rigen por el principio general según el cual la Generalitat esEstado, por el principio de autonomía, por el de bilateralidad y tam-bién por el de multilateralidad”. Esta es la razón de que también enlos asuntos europeos tenga proyección el principio de bilateralidad demodo que, específicamente, el artículo 186.2 dispone: “La Generalitatdebe participar de forma bilateral en la formación de las posicionesdel Estado en los asuntos europeos que le afectan exclusivamente”.Asimismo, el reflejo de la bilateralidad del nuevo Estatuto catalán serecoge, por ejemplo, en el artículo 183.2 conforme al cual: “Las fun-


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ciones de la Comisión Bilateral Generalitat-Estado son deliberar, ha-cer propuestas y, si procede, adoptar acuerdos en los casos estableci-dos por el presente Estatuto y, en general, con relación a los siguien-tes ámbitos: g) El seguimiento de la política europea para garantizarla efectividad de la participación de la Generalitat en los asuntos dela Unión Europea”.

En cambio, la reforma del Estatuto valenciano parece discurrirpor otros derroteros dado que en términos generales su pretensiónno radica precisamente en establecer canales bilaterales con el Estadolo que, también en relación con los asuntos europeos, se traduce enuna mera reivindicación de participación general y, por lo que se in-tuye, multilateral. Así, el artículo 61.3.b) dispone: “La ComunitatValenciana, como región de la Unión Europea, sin perjuicio de la le-gislación del Estado: b) Tiene derecho a participar en todos los proce-sos que establezca el Estado para configurar la posición española enel marco de las instituciones europeas, cuando estén referidas a com-petencias propias de la Comunitat Valenciana. También a ser oída enaquellos otros que, incluso sin ser de su competencia, le afecten di-recta o indirectamente”.

Los Proyectos de nuevos Estatutos que están negociándose enlas Cortes Generales siguen la misma tónica de la reforma valencianasi bien incorporan las mejoras técnicas alcanzadas en el nuevo Estatutocatalán. En el caso del Estatuto andaluz, tal como ha sido aprobadopor las Cortes Generales, a la “Comisión bilateral Junta de Andalucía-Estado” se le encomienda, entre otras, la función prevista en el artí-culo 220.2.g): “El seguimiento de la política europea para garantizarla efectividad de la participación de la Comunidad Autónoma deAndalucía en los asuntos de la Unión Europea”.

De modo más específico en el Proyecto de Estatuto balear sedispone en el artículo 226.2.g) que corresponde a la “Comisión Mixtade Economía y Hacienda”: “Negociar el porcentaje de participaciónde las Illes Balears en la distribución regional de los fondos estructu-rales europeos, así como de la asignación de otros recursos de la po-lítica regional europea a la comunidad autónoma de las Illes Balears”.No obstante y aparte de las particularidades del Estatuto catalán, elprincipio de bilateralidad no informa propiamente las relaciones en-tre el Estado y las Comunidades Autónomas en general ni las relacio-nes comunitarias europeas en particular.

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3. La participación institucional de las ComunidadesAutónomas en la Unión Europea: las soluciones delos nuevos estatutos

De los dos procesos complementarios de participación de las Co-munidades Autónomas en los asuntos europeos, la “fase ascendente”o de participación en el “proceso comunitario europeo de adopción dedecisiones” y la “fase descendente” o de implicación en la ejecucióndel Derecho y de las políticas comunitarias, la que más lentamente ma-duró y evolucionó, al mismo tiempo que el proceso de integración eu-ropea, fue la relativa a la implicación institucional de los órganos autonó-micos, Ejecutivos y Parlamentos regionales, en el proceso de adopciónde decisiones comunitarias europeas;25 pasando las Comunidades Autó-nomas, como ha señalado Mangas Martín, de una presencia en Bruselasa una participación en las instituciones comunitarias europeas.26

En el ámbito europeo el primer resultado tangible fue la institu-cionalización como órgano consultivo de la Unión Europea del Comitéde las Regiones, que surgió al calor de los desarrollos de una políticaregional comunitaria y como consecuencia de un importante movimien-to de asociación regional y local en Europa influido por la experiencia,más bien gris y modesta, del Congreso de Poderes Locales y Regionalesdel Consejo de Europa. Pero, al mismo tiempo y por efecto de las pre-siones de algunos países con un imparable proceso de descentraliza-ción, como ha sido el caso notorio de Bélgica y en menor medida deAlemania y de España, en el Tratado de Maastricht de 1992 se abrióla puerta para que también la composición del Consejo (de Ministros)acogiese a “un representante de cada Estado miembro de rango mi-nisterial, facultado para comprometer al Gobierno de dicho Estadomiembro”. En fin, los cambios constitucionales introducidos en Maastricht,Ámsterdam y Niza se han preocupado por asegurar una mayor impli-

25. Eduard Roig Molés, Las Comunidades Autónomas y la posición española en asuntoseuropeos, Institut d’Estudis Autonòmics y Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.

26. Araceli Mangas Martín, “Comunidades Autónomas e integración europea: Balancegeneral y perspectiva de la presencia directa en las instituciones, en especial en el Consejo”en el estudio dirigido por Diego J. Liñán Nogueras y coordinado por Carmen López-Ju-rado, La reforma de la delimitación competencia en la futura Unión Europea, Universidadde Granada, Granada, 2003, pp. 183-206; resulta de particular interés el estudio de JoséMaría Pérez Medina, “La participación de las Comunidades Autónomas en los asuntoscomunitarios europeos: visión desde la Administración General del Estado”, ibídem,pp. 207-247.


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cación del Parlamento Europeo y también de los Parlamentos nacio-nales, lo que no excluiría a los Parlamentos regionales.

En el caso de otras instituciones europeas, especialmente elTribunal de Justicia, la acción de control de la Comisión Europea enmateria de ayudas de Estado y de financiación de proyectos median-te fondos europeos ha multiplicado las controversias ventiladas fun-damentalmente ante el Tribunal de Primera Instancia y en las que es-tán implicadas las regiones europeas. Pero también los procedimientospor incumplimiento o las mismas liquidaciones de los fondos europe-os adoptadas por la Comisión Europea respecto de cada Estado miem-bro permiten identificar claramente el responsable del incumpli-miento o permiten imputar directamente la reducción de fondoseuropeos que proceda, por lo que tales decisiones de la ComisiónEuropea y el control de su legalidad tienen gran trascendencia paralas regiones europeas que, bien por sí mismas ante el Tribunal dePrimera Instancia, bien a través de sus respectivos Estados miembros,generalmente ante el Tribunal de Justicia, han intentado implicarseefectivamente en los distintos procedimientos judiciales.

Este nuevo contexto comunitario europeo ha sido seguido muyatentamente por las Comunidades Autónomas españolas que, ade-más de lograr establecer mecanismos internos de participación insti-tucional europea, ahora, en el proceso de revisión estatutaria abiertoa partir de 2005, pretenden su consagración en el marco constitucio-nal-estatutario español.

3.1. Las Comunidades Autónomas y su participación a travésdel Parlamento Europeo

Desde su elección por sufragio directo en 1979 el ParlamentoEuropeo no ha dejado de reivindicar y, en gran medida, ha consegui-do alcanzar una posición central en el proceso de adopción de deci-siones en la Unión Europea lo que ha alentado a los Parlamentos na-cionales y, en menor medida, a los Parlamentos regionales de los Estadosmiembros, a implicarse en el proceso de integración europea a travésdel propio Parlamento Europeo o mediante procedimientos específi-cos en la Unión Europea y en el respectivo ámbito nacional. La culmi-nación de estas reivindicaciones se refleja en los dos primeros proto-colos del Tratado constitucional europeo de 2004 relativos a “la función

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de los Parlamentos nacionales en la Unión Europea” y sobre “la apli-cación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad”.27 Respectode la primera vía lo que se pretende es “incrementar su capacidad[de los Parlamentos nacionales] para manifestar su opinión sobre losproyectos de actos legislativos europeos y otros asuntos que consi-deren de especial interés” lo que se consigue, en particular, a travésde la cooperación parlamentaria institucionalizada a través de laConferencia de órganos parlamentarios especializados en asuntosde la Unión (COSAC). En cuanto a la aplicación de la subsidiariedady de la proporcionalidad, en la Unión Europea se ha logrado que enel procedimiento de adopción de decisiones participen los Parlamentosnacionales a través de dictámenes motivados que expongan las razo-nes por las que se considera que el proyecto legislativo europeo nose ajusta a los principios de subsidiariedad o de proporcionalidad.Eventualmente, los Parlamentos nacionales a través de su respectivoEstado miembro están legitimados para impugnar un acto legislativoeuropeo por violación del principio de subsidiariedad.28

Ahora bien, ya desde bien pronto una de las primeras reivindi-caciones de las Comunidades Autónomas, en especial de aquellas conuna importante presencia de partidos nacionalistas como es el caso deCataluña y el País Vasco, fue conseguir del legislador español que es-tableciese circunscripciones autonómicas y no la circunscripción únicapara las elecciones al Parlamento Europeo.29 Por esa razón no es ex-traño que los Proyectos de Estatuto vasco y catalán contuviesen estasprevisiones. En efecto, en el proyecto vasco de Estatuto el artículo 65.6recogía esta reivindicación: “La Comunidad de Euskadi constituirá unacircunscripción electoral única en el ámbito de las elecciones alParlamento Europeo”. En el nuevo Estatuto catalán, sin embargo, nose acogió la propuesta del Parlamento de Cataluña que en el artícu-

27. Enoch Albertí, Enric Fossas y Miguel Ángel Cabellos, El principi de subsidiarietat a laUnió Europea, Parlament de Catalunya, Barcelona, 2005.

28. Mª Inmaculada de la Fuente Cabero, Las Regiones en Europa (la crisis del Estado),Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2005, especialmente pp. 253-265.

29. El Parlamento vasco presentó un recurso contra la Ley Orgánica del Régimen ElectoralGeneral fundado en que la circunscripción para la elección de diputados del ParlamentoEuropeo fuese todo el territorio español era inconstitucional; sin embargo, el TribunalConstitucional en su sentencia (Pleno) nº 28/1991, de 14 de febrero (ponente: Leguina Villa,FJ 8) subrayó la competencia del legislador estatal y la licitud de elegir entre una circuns-cripción única y eventualmente una circunscripción por Comunidades Autónomas.


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lo 197 pretendía: “A fin de que el territorio de Cataluña, solo o jun-to con los territorios de otras comunidades autónomas vecinas, seauna circunscripción para las elecciones al Parlamento Europeo, la leyorgánica electoral debe concretar dicha determinación”.

En cambio han tenido reflejo en los Estatutos autonómicos losnuevos desarrollos de la Unión Europea en cuanto a la participaciónde los Parlamentos nacionales en la integración europea. De estemodo se trata de conjurar la “desparlamentarización” de la gestiónde los asuntos comunitarios europeos.30

Por una parte, el artículo 187.4 del nuevo Estatuto catalán pre-vé: “El Parlamento puede establecer relaciones con el ParlamentoEuropeo en ámbitos de interés común”. Y, por otra parte y teniendoen cuenta la redacción del nuevo Estatuto catalán, los nuevos Estatutosautonómicos prevén una participación de los Parlamentos autonómi-cos en el control de la subsidiariedad. El ejemplo señero es sin dudael artículo 188 del Estatuto catalán que se refiere de modo claro a la“Participación en el control de los principios de subsidiariedad y deproporcionalidad” en los siguientes términos: “El Parlamento partici-pará en los procedimientos de control de los principios de subsidia-riedad y proporcionalidad que establezca el derecho de la UniónEuropea en relación con las propuestas legislativas europeas cuandodichas propuestas afecten a competencias de la Generalitat”.

Y no parece que sea otro el sentido del artículo 61.3.a) del Estatutovalenciano conforme al cual: “La Comunitat Valenciana, como regiónde la Unión Europea, sin perjuicio de la legislación del Estado: a)Participará en los mecanismos de control del principio de subsidiarie-dad previsto en el Derecho de la Unión Europea”.

De modo más explícito, el nuevo Estatuto andaluz prevé en suartículo 237 un supuesto de “Consulta al Parlamento de Andalucía”en virtud del cual: “El Parlamento de Andalucía será consultado pre-viamente a la emisión del dictamen de las Cortes Generales sobre laspropuestas legislativas europeas en el marco del procedimiento decontrol del principio de subsidiariedad y proporcional[idad] que esta-

30. Miquel Palomares Amat, Parlaments regionals i procediment d’adopció de decisions ala Unió Europea, Parlament de Catalunya, Barcelona, 2005, p. 95.

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blezca el derecho comunitario”. Y prácticamente en los mismos tér-minos se recoge en el artículo 119 del proyecto de Estatuto para Balearescon la sensible diferencia de que la obligación de consulta se convier-te en una mera facultad: “El Parlamento de las Illes Balears puede serconsultado por las Cortes Generales en el marco del proceso de con-trol del principio de subsidiariedad establecido en el TratadoConstitucional de la Unión Europea”. En el proyecto de Estatuto pa-ra Canarias el artículo 159.4 regula ésta y otras cuestiones en los si-guientes términos: “El Parlamento de Canarias debe ser consultadopreviamente a la emisión del dictamen de las Cortes Generales sobrelas propuestas legislativas europeas, en el marco del procedimientode control de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad queestablece el Derecho comunitario, en cuanto afecten a sus compe-tencias, al régimen económico y fiscal o a la condición de ultraperifé-rica de Canarias”. Y de un modo más abierto, la fórmula empleadaen el artículo 93.3 del Proyecto de Estatuto aragonés tiene este te-nor: “Las Cortes de Aragón participarán en los procedimientos de con-trol de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad que esta-blezca la Unión Europea en relación con las propuestas legislativaseuropeas cuando afecten a competencias de la Comunidad Autónoma”.

En definitiva, estas nuevas previsiones exigirán una mayor par-ticipación de las Cortes Generales, incluido el Senado, en los asuntoseuropeos, implicando en la medida de lo posible a los Parlamentos au-tonómicos. Probablemente estas cláusulas estatutarias sirvan de revul-sivo para que los Parlamentos españoles, las Cortes Generales y losParlamentos autonómicos, sean conscientes de la importancia de unaparticipación activa en los asuntos europeos dejados de la mano delos Ejecutivos, central y autonómicos, al menos en las dos últimas dé-cadas de integración europea. Aun cuando el movimiento asociativode los Parlamentos regionales en Europa ha ido muy por detrás de lasacciones de sus Ejecutivos, se han puesto en marcha en los dos últi-mos lustros iniciativas como la Conferencia de Asambleas RegionalesEuropeas (CALRE) que tienen una tarea importante que desarrollar.31

31. Véase más información en su página de internet: http://www.calre.be/ES/default.html#,consultado en noviembre de 2006; sobre la participación de los Parlamentos regionaleseuropeos remito al estudio de Pedro Cervilla y David Ordóñez, “La participación de losParlamentos autonómicos españoles en la integración europea”, Die europapolitische Rolleder Landes- und Regionalparlamente in der EU, Centro Europeo de Investigación sobre elFederalismo, Universidad de Tubinga, Stuttgart, 5 y 6 de mayo de 1997; Nomos Verlags-gesellschaft, Baden-Baden, 1998, pp. 97-147.


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Si bien las anteriores menciones estatutarias resultan importan-tes, no ha de olvidarse que una de las claves de la participación de losParlamentos autonómicos en la integración europea es precisamentela ejecución del Derecho de la Unión, a la que nos referimos más ade-lante.

3.2. Las Comunidades Autónomas y el Consejo de la UniónEuropea: la participación autonómica en los Consejos de Ministros y las Oficinas autonómicas en Bruselas

La participación de las Regiones en la Unión Europea ha tenidosiempre como referencia clave en el proceso de adopción de decisio-nes comunitarias el Consejo de la Unión Europea: bien sea en el Consejode Ministros, bien sea, en particular, en los dos niveles previos de ne-gociación: los grupos de trabajo del Consejo y el Comité de Represen-tantes Permanentes (COREPER). Precisamente a través de estas fasessucesivas de la negociación y de la adopción de decisiones en el senodel Consejo de la Unión Europea, los representantes de los Estadosmiembros, funcionarios y responsables políticos nacionales, contribu-yen a la toma de decisiones por la institución legisladora por antono-masia en la Unión. A partir de la reforma del Tratado de Maastrichtrelativa a la composición de los miembros del Consejo de Ministros,es irrelevante en todos los niveles el origen de los funcionarios nacio-nales o de los políticos, sean del Estado central o de las Regiones, res-ponsables en nombre de cada Estado miembro de la negociación y de-cisión en el Consejo.

Los desarrollos en la Unión Europea y la presión de Cataluña yel País Vasco, coincidiendo con momentos de “debilidad” parlamen-taria de los Gobiernos centrales españoles, han permitido que en Españase hayan articulado en 1994, 1996-1997 y 2004 procedimientos de im-plicación de los representantes autonómicos en el Consejo de la UniónEuropea. Los puntos de referencia que se tendrán en cuenta son laparticipación en el Consejo de Ministros y la apertura de DelegacionesPermanentes autonómicas en Bruselas ante la Unión Europea.

La primera implicación importante de las Comunidades Autónomasen el Consejo se intentó en 1996 a través de su integración en laRepresentación Permanente de España ante la Unión Europea. ElAcuerdo, de 22 de julio de 1996, de la Conferencia para asuntos rela-

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cionados con las Comunidades Europeas sobre la creación de unConsejero para Asuntos Autonómicos en la Representación Permanentede España ante la Unión Europea32 se plasmó en la adopción del RealDecreto 2105/1996, de 20 de septiembre, por el que se creaba laConsejería para Asuntos Autonómicos en la Representación Permanentede España ante la Unión Europea,33 nombrándose a un diplomáticode la Administración General del Estado responsable de tal Consejería.

Dado que este sistema no ofreció resultados aceptables en sufuncionamiento, el 9 de diciembre de 2004 la Conferencia para Asun-tos Europeos adoptó dos Acuerdos sobre la Consejería para AsuntosAutonómicos en la Representación Permanente de España ante laUnión Europea y sobre la participación de las Comunidades Autónomasen los grupos de trabajo del Consejo de la Unión Europea; y sobre elsistema de representación autonómica en las formaciones del Consejode la Unión Europea.34 Los procedimientos previstos pretenden, en sín-tesis, una presencia realmente autonómica en la REPER española an-te la Unión Europea y facilitan la participación de los representantesautonómicos tanto en los grupos de trabajo del Consejo como en elConsejo de Ministros.35

Al mismo tiempo se ha permitido una participación autonómi-ca en el denominado “procedimiento de comitología”, es decir, a tra-vés de los comités del Consejo que vigilan la actuación de la ComisiónEuropea. En este caso el modo de actuar del Estado central consistió

32. BOE nº 302, de diciembre de 1996.

33. BOE nº 229, de 21 de septiembre de 1996.

34. Eduard Roig Molés en Informe Comunidades Autónomas 2004, Instituto de DerechoPúblico, Barcelona, 2005, pp. 602-623; véase la valoración contenida en el estudio, ya ci-tado, de José Martín y Pérez de Nanclares, “Comunidades Autónomas y Unión Europea:Hacia una mejora de la participación de las Comunidades Autónomas en el proceso deci-sorio comunitario”, Revista de Derecho Comunitario Europeo nº 22, septiembre de 2005,pp. 759-805.

35. Véase la experiencia del primer año de funcionamiento en el “Informe sobre el cum-plimiento de los acuerdos de la Conferencia para asuntos relacionados con las ComunidadesEuropeas, de 9 de diciembre de 2004, referentes a la participación de las ComunidadesAutónomas en el Consejo de Ministros de la Unión Europea: 2005”, elaborado por la DirecciónGeneral de Cooperación Autonómica de la Secretaría de Estado de Cooperación Territorialdel Ministerio de Administraciones Públicas y que se publica en http://www.map.es/docu-mentacion/politica_autonomica/cooperacion_autonomica/asuntos_europeos, consultadoen noviembre de 2006.


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en ofrecer uno de los dos puestos que habitualmente ocupan los re-presentantes españoles en los numerosos comités consultivos, degestión y de reglamentación que actúan ante la Comisión Europea,a un representante elegido en representación de las ComunidadesAutónomas. A través de un largo y tortuoso procedimiento las Comuni-dades Autónomas iniciaron su participación en 1998 y junto al repre-sentante estatal en 55 comités de la Comisión Europea; ya en el pe-ríodo 2003-2006 la participación autonómica se amplió a un total de95 comités, de los que finalmente las Comunidades Autónomas sólohan solicitado participar en 74 comités.36

Con estos antecedentes, los nuevos Estatutos de Autonomía re-cogen esta posibilidad de participación autonómica en la representa-ción de España en el Consejo de la Unión Europea.

En este sentido, el artículo 65.2 del Proyecto de Estatuto vascopreveía una regulación muy detallada y en los términos siguientes:“De conformidad con la normativa comunitaria europea, la Comunidadde Euskadi dispondrá de representación directa en los órganos de laUnión Europea. A tal efecto, el Gobierno español habilitará los cau-ces precisos para posibilitar la participación activa del Gobierno Vascoen los diferentes procedimientos de toma de decisiones de las insti-tuciones comunitarias en aquellos asuntos que afecten a sus compe-tencias. Asimismo, los representantes de las instituciones vascas for-marán parte de las delegaciones del Estado en el Consejo de Ministrosde la Unión Europea en todos aquellos asuntos que afecten al conte-nido de las políticas públicas que les son exclusivas”.

También el artículo 186 del nuevo Estatuto catalán contieneuna minuciosa regulación de la participación de Cataluña en el Consejo.Por una parte y a modo de principio se establece en su apartado 1:“La Generalitat participa en las delegaciones españolas ante la UniónEuropea que traten asuntos de la competencia legislativa de la pro-

36. Las Comunidades Autónomas que participan en mayor número de comités se corres-ponden, a juicio del Estado central, con las de mayor población y mayor número de fun-cionarios: Cataluña, 18; Galicia, 16; País Vasco, 14; Andalucía, 13; y Madrid y ComunidadValenciana, 10; sobre los distintos comités y las reglas de participación del representanteautonómico, véase la página de internet citada en la nota precedente; véanse más deta-lles sobre “comitología” proporcionados por Francisco Javier Donaire Villa en InformeComunidades Autónomas 2005, Instituto de Derecho Público, Barcelona, 2006, pp. 617-633.

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pia Generalitat y especialmente ante el Consejo de Ministros y los ór-ganos consultivos y preparatorios del Consejo y de la Comisión”. Setrata de una importante habilitación para participar en los distintosniveles de negociación y decisión del Consejo, pero también en elprocedimiento de “comitología” ante la Comisión Europea. De mane-ra complementaria se añade en el artículo 186.2: “La participación pre-vista en el apartado anterior, cuando se refiera a competencias exclu-sivas de la Generalitat permitirá, previo acuerdo, ejercer la representacióny la presidencia de estos órganos, de acuerdo con la normativa apli-cable”. Nuevamente se trata de una habilitación sujeta obviamente alos límites que supone la existencia de un Estado regionalizado comoel español y que conjuga apropiadamente los dos principios de bila-teralidad y de multilaterialidad. Por último, el nuevo Estatuto catalánno deja de consolidar los logros alcanzados en cuanto a la participa-ción autonómica en la Representación Permanente de España ante laUnión Europea, pero, al mismo tiempo, abre nuevas perspectivas alseñalar su artículo 186.3: “La Generalitat, de acuerdo con el Estado,participa en la designación de representantes en el marco de la repre-sentación permanente del mismo ante la Unión Europea”.

En cambio, en el caso del reformado Estatuto valenciano, su ar-tículo 61.3.b) se refiere únicamente a la perspectiva de participacióninterna en términos muy similares a la regulación convencional de1994: “La Comunitat Valenciana, como región de la Unión Europea,sin perjuicio de la legislación del Estado: Tiene derecho a participaren todos los procesos que establezca el Estado para configurar la po-sición española en el marco de las instituciones europeas, cuando es-tén referidas a competencias propias de la Comunitat Valenciana.También a ser oída en aquellos otros que, incluso sin ser de su com-petencia, le afecten directa o indirectamente”.

El artículo 230 del Proyecto de Estatuto andaluz relativo a la“Participación y representación en las instituciones y organismos dela Unión Europea” seguía prácticamente en los mismos términos elmodelo establecido por el nuevo Estatuto catalán. Sin embargo, laredacción que ha sido aprobada finalmente por las Cortes Generalesqueda más rebajada. Por una parte, se establece un artículo 234.1 con-forme al cual: “La Junta de Andalucía participa en las delegaciones es-pañolas ante las instituciones de la Unión Europea en defensa y pro-moción de sus intereses y para favorecer la necesaria integración delas políticas autonómicas con las estatales y las europeas. Especialmente,


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participa ante el Consejo de Ministros y en los procesos de consulta ypreparación del Consejo y la Comisión, cuando se traten asuntos dela competencia legislativa de la Junta de Andalucía, en los términosque se establezcan en la legislación correspondiente”. Y, de modo par-ticular, el artículo 234.2 del Estatuto andaluz adoptado por las Cortescontiene la siguiente redacción que acentúa el carácter condicionadopor las relaciones multilaterales entre el Estado y las demás ComunidadesAutónomas: “Cuando se refiera a competencias exclusivas de la Juntade Andalucía, la participación prevista en el apartado anterior permi-tirá, previo acuerdo y por delegación, ejercer la representación y lapresidencia de estos órganos, atendiendo a lo previsto en la norma-tiva que resulte de aplicación”.

El otro elemento distintivo de los nuevos Estatutos de Autonomíaes la regulación de las Oficinas autonómicas en Bruselas o de las Delega-ciones Permanentes autonómicas ante la Unión Europea. Aun cuan-do la distinción pudiese parecer nominal debe tenerse en cuenta queplanteó particulares tensiones y pugnas internas.

El origen de esta regulación y su bendición constitucional se re-montan a la apertura en 1988 de una Oficina vasca en Bruselas quefue impugnada ante el Tribunal Constitucional. Sin embargo, en lasentencia 165/1994, de 26 de mayo, el Tribunal Constitucional consta-tó: “cuando España actúa en el ámbito de las CC.EE. lo está haciendoen una estructura jurídica que es muy distinta de la tradicional de lasrelaciones internacionales. Pues el desarrollo del proceso de integra-ción europea ha venido a crear un orden jurídico, el comunitario,que para el conjunto de los Estados componentes de las CC.EE. pue-de considerarse a ciertos efectos como ‘interno’. En correspondenciacon lo anterior, si se trata de un Estado complejo, como es el nuestro,aun cuando sea el Estado quien participa directamente en la actividadde las CC.EE. y no las CC.AA., es indudable que éstas poseen un inte-rés en el desarrollo de esa dimensión comunitaria. Por lo que no pue-de sorprender, de un lado, que varias CC.AA. hayan creado, dentrode su organización administrativa, departamentos encargados delseguimiento y de la evolución de la actividad de las instituciones co-munitarias. Y de otro lado, al igual que ocurre en el caso de otrosEstados miembros de las CC.EE., que los entes territoriales, hayanprocurado establecer en las sedes de las instituciones comunitarias,mediante formas organizativas de muy distinta índole, oficinas o agen-cias, encargadas de recabar directamente la información necesaria

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sobre la actividad de dichas instituciones que pueda afectar, media-tamente, a las actividades propias de tales entes”.37

En esta sentencia 165/1994 el Tribunal Constitucional interpre-ta la competencia estatal en materia de “relaciones internacionales”teniendo en cuenta también la redacción de los Estatutos de Auto-nomía, en este caso de manera especial el Estatuto vasco, y llega a laconclusión de que “las ‘relaciones internacionales” objeto de la re-serva contenida en el art. 149.1º.3 CE son relaciones entre sujetos in-ternacionales y regidas por el Derecho internacional. Y ello excluye,necesariamente, que los entes territoriales dotados de autonomíapolítica, por no ser sujetos internacionales, puedan participar en las‘relaciones internacionales” y, consiguientemente, concertar trata-dos con Estados soberanos y Organizaciones internacionales guberna-mentales. Y en lo que aquí particularmente importa excluye igualmen-te que dichos entes puedan establecer órganos permanentes derepresentación ante esos sujetos, dotados de un estatuto internacio-nal, pues ello implica un previo acuerdo con el Estado receptor o laOrganización internacional ante la que ejercen sus funciones”.38

Asumiendo tal jurisprudencia, el Gobierno español procuró quelas nuevas Oficinas fuesen, al menos nominalmente, Oficinas autonó-micas en Bruselas y en modo alguno Delegaciones oficiales de repre-sentación ante la Unión Europea. Tal es el caso, por ejemplo, de la“Delegación de Euskadi en Bruselas, que actuará bajo la dependen-cia directa y jerárquica del Secretario o de la Secretaria General deAcción Exterior y en coordinación con el Director o la Directora paraAsuntos Europeos, es el órgano de representación de Euskadi y dedefensa y promoción de los intereses multisectoriales de la ComunidadAutónoma Vasca en las instituciones de la Unión Europea”.39

Los nuevos Estatutos de Autonomía propuestos a partir de 2005parece que quieren dar un paso más al adoptar el término “Delegación

37. TC (Pleno), Sentencia 165/1994, de 26 de mayo (Oficina del Gobierno vasco en Bruselas,ponente: López Guerra, FJ 4).

38. TC (Pleno), Sentencia 165/1994, de 26 de mayo, ya citada, FJ 5.

39. Artículo 17 del Decreto vasco 27/2002, de 29 de enero, por el que se establece la es-tructura orgánica y funcional de la Presidencia del Gobierno-Lehendakaritza (Boletín Oficialdel País Vasco nº 28, de 8 de febrero de 2002).


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autonómica” ante la Unión Europea. El proyecto de Estatuto vascono contiene una referencia precisa pues el artículo 65.2 se refiere a“la representación directa en los órganos de la Unión Europea”, aun-que sí hay una amplia referencia, en el artículo 67.2, a las “Oficinasen el exterior”. En cambio, en el nuevo Estatuto de Cataluña su artí-culo 194 prevé: “La Generalitat, para la promoción de los interesesde Cataluña, puede establecer oficinas en el exterior”; y el artículo 192se refiere expresamente a la “Delegación de la Generalitat ante laUnión Europea”: “La Generalitat establecerá una delegación parala mejor defensa de sus intereses ante las instituciones de la UniónEuropea”. En virtud de esta previsión estatutaria el Decreto autonó-mico catalán, aprobado en agosto de 2006, introduce una adapta-ción en los siguientes términos: “La Delegació del Govern de laGeneralitat a Brussel·les, creada pel Decret 314/2004, de 22 de juny,passa a denominar-se Delegació del Govern de la Generalitat deCatalunya davant la Unió Europea”.40

También los otros Estatutos de autonomía, empezando por elreformado Estatuto valenciano, contienen una referencia expresa enel artículo 61.1 a la Delegación en Bruselas: “La Comunitat Valencianatendrá una Delegación en Bruselas como órgano administrativo de re-presentación, defensa y promoción de sus intereses multisectorialesante las instituciones y órganos de la Unión Europea”. Incluso se pre-vé una proliferación de tales delegaciones en el resto de la UniónEuropea como parece desprenderse del artículo 61.2: “Asimismo, laGeneralitat, a través del Organismo de Promoción de la ComunitatValenciana, abrirá una red de oficinas de promoción de negocios entodos aquellos países y lugares donde crea que debe potenciarse lapresencia de las empresas valencianas”.

El nuevo Estatuto andaluz reivindica un régimen especial parala “Delegación Permanente de la Junta de Andalucía” ante la UniónEuropea y así en su artículo 236 se prevé: “La Junta de Andalucía ten-drá una Delegación Permanente en la Unión Europea como órganoadministrativo de representación, defensa y promoción de sus intere-ses ante las instituciones y órganos de la misma, así como para reca-

40. Decret 321/2006, de 22 d’agost, de nova denominació de la Delegació del Govern dela Generalitat a Brussel·les (Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya nº 4704, de 24de agosto de 2006).

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bar información y establecer mecanismos de relación y coordinacióncon los mismos”.

Por lo que se refiere a la participación o integración en laRepresentación Permanente de España ante la Unión Europea, el nue-vo Estatuto catalán prevé en el artículo 187.3: “La Generalitat, de acuer-do con el Estado, participa en la designación de representantes en elmarco de la representación permanente del mismo ante la UniónEuropea”.

En suma, los nuevos Estatutos de Autonomía han logrado codi-ficar la práctica desarrollada hasta ahora y, en cierto modo, han con-seguido superar algunos tabúes en relación con el centro neurálgicode las decisiones de la Unión, el Consejo, y la denominación de lasOficinas autonómicas en Bruselas, que, a imagen, mutatis mutandis,de las de los Estados miembros pasarán a denominarse DelegacionesPermanentes autonómicas ante la Unión Europea.

3.3. La legitimación de las Comunidades Autónomas ante losTribunales comunitarios europeos

La participación de España en la integración europea ha pues-to de manifiesto cómo la ventilación de importantes intereses de laspropias Comunidades Autónomas se dilucidaba finalmente ante losTribunales comunitarios en ámbitos particularmente sensibles comoel de la notificación de ayudas de Estado, las liquidaciones de los res-pectivos fondos europeos gestionados por las Administraciones espa-ñolas; o, en fin, por incumplimientos cuyo origen fuera imputable auna Comunidad Autónoma.41 Con el fin de asociar a las ComunidadesAutónomas en los anteriores procesos ante los Tribunales comunita-rios, por una parte, el Gobierno central ha celebrado con las Comu-

41. Marta Sobrido Prieto, Las Comunidades Autónomas ante el Tribunal de Justicia y elTribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, Tirant lo Blanch, Valencia,2003; Rosa Maria Díaz Petit, “Comunitats autònomes i jurisdicció comunitària”, El Clipnº 32, Institut d’Estudis Autonòmics, 2005, pp. 1-17; Carlos Ortega Santiago, Las ComunidadesAutónomas ante la jurisdicción comunitaria, Iustel, Madrid, 2006, especialmente pp. 115-163; y mi artículo “Legitimación procesal y equilibrio institucional: el acceso de las Regionesa los Tribunales comunitarios europeos”, Revista de Estudios Autonómicos nº 4/2003, ju-lio-diciembre de 2003, pp. 137-172.


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nidades Autónomas sucesivos convenios de colaboración;42 pero porotra parte, algunas Comunidades Autónomas han intentado probarfortuna ante los Tribunales comunitarios. En el primer caso, la venta-ja de la vía convencional resulta de la amplia y a veces única legitima-ción de que gozan los Estados miembros ante los Tribunales comuni-tarios, pero obliga a establecer cauces de colaboración entre lasAdministraciones españolas; en el otro supuesto, la práctica libertadde la Comunidad Autónoma se enfrenta, sin embargo, a una posibleinadmisión por falta de legitimación para intervenir ante los Tribunalescomunitarios.

Una de las previsiones estatutarias que se recoge en los nuevosEstatutos se refiere a la actuación de las Comunidades Autónomasante los Tribunales comunitarios. Ahora bien, la legitimación para acu-dir al Tribunal de Justicia es una cuestión que desborda propiamenteel marco de la regulación española en general y de la regulación auto-nómica en particular; sin embargo algunas Comunidades Autónomas,con menor o mayor fortuna, se han aventurado ante los Tribunales co-munitarios y como les ha ocurrido a otras regiones europeas, se hanenfrentado a obstáculos, a veces insalvables, para acceder al enjuicia-miento por los Tribunales comunitarios.43

Argumentos muy similares a los que esgrime el Tribunal de PrimeraInstancia en varias sentencias de septiembre y de octubre de 2005 enlas que, apoyándose en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cier-tamente a los efectos de resolver cuestiones de personal al servicio

42. En 1990 se adoptó en el seno de la Conferencia para Asuntos Europeos el Acuerdo so-bre colaboración en los procedimientos por incumplimiento y de la cuestión prejudicial,de 29 de noviembre de 1990 (BOE nº 216, de 8 de septiembre de 1992); convenio que fuesustituido y ampliado por el Acuerdo, de 11 de diciembre de 1997, sobre la participaciónde las Comunidades Autónomas en los procedimientos ante el Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas (BOE nº 79, de 2 de abril de 1998).

43. Por ejemplo, Cantabria impugnó ante el Tribunal de Primera Instancia un Reglamentodel Consejo sobre ayudas a determinados astilleros, incluidos los ubicados en esta ComunidadAutónoma, en curso de reestructuración; sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia de-claró la inadmisibilidad del recurso de anulación al considerar que “del sistema general delTratado se desprende claramente que el concepto de Estado miembro, a efectos de las dis-posiciones relativas a los recursos jurisdiccionales, se refiere únicamente a las autoridadesgubernativas de los Estados miembros de las Comunidades Europeas y no puede ampliar-se a los Gobiernos de regiones o de comunidades autónomas, sea cual fuere la amplitudde las competencias que les sean reconocidas” (TPICE, auto de 16 de junio de 1998, ComunidadAutónoma de Cantabria / Consejo (T-238/97, Rec. p. II-2271, apartado 42).

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de las instituciones comunitarias, constata que “resulta de la estruc-tura general del Tratado que el concepto de Estado miembro, a efec-tos de las disposiciones institucionales, únicamente se refiere a lasautoridades gubernativas de los Estados miembros y que no puede am-pliarse a los gobiernos de regiones o comunidades autónomas, sea cualfuere la amplitud de las competencias que les sean reconocidas. Admitirlo contrario llevaría a romper el equilibrio institucional previsto porlos Tratados, los cuales determinan en particular las condiciones enlas que los Estados miembros, es decir los Estados parte en los Tratadosconstitutivos y en los Tratados de adhesión, participan en el funciona-miento de las instituciones comunitarias”.44 Razonamientos de este te-nor condujeron al Tribunal comunitario a desestimar las mismas soli-citudes de indemnización por expatriación presentadas por variosfuncionarios de las instituciones comunitarias que previamente habí-an desempeñado su trabajo en las oficinas, sociedades o patronatosde las Comunidades Autónomas en Bruselas.45

Pero en los otros casos en que las demandas de las ComunidadesAutónomas son admitidas se produce una incómoda situación de en-frentamiento entre distintas Comunidades Autónomas y el Estado cen-tral ante los Tribunales comunitarios. El ejemplo más significativo esel de la saga de las vacaciones fiscales en el País Vasco y, en particu-

44. TPICE, sentencia de 25 de octubre de 2005, Herrero Romeu / Comisión (T-298/02, Rec.p. II-, apartado 29), relativa a una eurofuncionaria que había prestado servicios previos enBruselas por cuenta del Patronat Català Pro Europa y que, a pesar de ello, reclamaba comoparte de su salario comunitario la indemnización por expatriación; véase el comentario quehace Antonio Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz, “A vueltas con el papel de las ComunidadesAutónomas en Europa: comentario a la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de lasComunidades Europeas (Sala Primera) de 25 de octubre de 2005”, Gaceta Jurídica de la UniónEuropea y de la Competencia nº 240, noviembre-diciembre de 2005, pp. 15-18.

45. TPICE, sentencias de 25 de octubre de 2005, en los asuntos T-205/02, Salvador García /Comisión, en el que la recurrente había prestado servicios para Sociedad de Desarrollo deNavarra, Sodena, S.A., sociedad encargada del desarrollo económico de la ComunidadAutónoma de Navarra; el asunto T-299/02, Dedeu i Fontcuberta / Comisión, que había tra-bajado también para el Patronat Català Pro Europa, pero en este caso el recurrente de-mostró a juicio del Tribunal comunitario que no había residido en Bruselas en los térmi-nos previstos por la regulación de la indemnización por expatriación; el asunto T-368/03,Bustamante Tello / Consejo, que previamente había trabajado en la Oficina de Murcia enBruselas; y el asunto T-83/03, Salazar Brier / Comisión, funcionario que con anterioridad asu acceso a la función pública europea estaba vinculado al Gobierno de Canarias; véase,previamente, TPICE, Sentencia, de 13 de septiembre de 2005, Recalde Langarica / Comisión(T-283/03) respecto de una persona que había trabajado en Bruselas en la sociedad Interbask,vinculada al Gobierno Vasco.


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lar, del episodio relativo a las ayudas para lograr el traslado de lasinstalaciones de Ramondín, empresa dedicada a la fabricación de ta-pones de botellas, desde Logroño en La Rioja hasta Laguardia en Ála-va; procedimiento en materia de ayudas de Estado que tuvo su ori-gen en la denuncia, presentada ante la Comisión Europea por el mismopresidente autonómico riojano, del incumplimiento de la normativacomunitaria europea por parte de las Diputaciones Forales vascas.46

Por último, resulta inevitable que los eventuales litigios ante losTribunales españoles puedan exigir una interpretación de las normaseuropeas a través del reenvío prejudicial del Tribunal de Justicia, loque de nuevo puede exigir malabarismos en la posición coherente quetanto el Estado central como las Comunidades Autónomas deben man-tener ante los Tribunales comunitarios.47

El anterior contexto ha propiciado que el Proyecto de Estatutovasco previese en su artículo 65.5: “El Estado garantizará el acceso delas instituciones vascas al Tribunal Europeo de Justicia en tanto en

46 TPICE, sentencia de 6 de marzo de 2002, Diputación Foral de Álava y otros/Comisión (T-92/00 y T-103/00, Rec. p. II-1385) y TJCE, sentencia 11 noviembre 2004, Ramondín y otros /Comisión (C-186/02 P y C-188/02 P, Rec. p. I-10653); como recordó en el procedimiento decasación el Tribunal de Justicia a la hora de establecer la tasación de costas en el auto de14 de septiembre de 2006, Comunidad Autónoma de La Rioja / Ramondín, S.A (C-186/02P-DEP, apartado 18): “la calificación de dichas medidas como ayudas de Estado no carecíade importancia desde el punto de vista del Derecho comunitario. En efecto, 19 asuntosrelativos a medidas similares, aplicadas por Comunidades Autónomas españolas, estabanpendientes ante el Tribunal de Primera Instancia y sus procedimientos habían sido objetode suspensión en espera de la sentencia del Tribunal de Justicia”; véase la solución adop-tada por los tribunales españoles, en especial por el Tribunal Supremo en su sentencia de9 de diciembre de 2004 y las críticas de Manuel Cienfuegos Mateo y Ferran Armengol Ferrer,“El régimen tributario foral del País Vasco frente a la prohibición de ayudas de Estado enla Unión Europea”, Unión Europea Aranzadi año XXXII, nº 8-9, agosto-septiembre de 2005,pp. 13-23.

47. TJCE, sentencia de 21 de julio de 2005, Administración del Estado / Xunta de Galicia(C-71/04, Rec. p. I-); a una cuestión prejudicial formulada por el Tribunal Supremo españolresponde el Tribunal de Justicia en estos términos: “un régimen de ayudas a la construc-ción y transformación naval como el establecido por el Decreto [autonómico gallego]nº 217/1994, que no está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/684,debe notificarse previamente a la Comisión con arreglo al artículo 93, apartado 3, delTratado, cuando conste que dicho régimen puede por sí solo generar la concesión de ayu-das de Estado en el sentido del artículo 92, apartado 1, del Tratado. En caso de incumpli-miento de aquella disposición, incumbe al órgano jurisdiccional nacional deducir de ellotodas las consecuencias, conforme a su Derecho nacional, tanto en lo que atañe a la vali-dez de los actos que implican la ejecución de las medidas de ayuda, como a la devoluciónde las ayudas económicas concedidas contraviniendo esta disposición” (apartado 50).

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cuanto no se encuentre previsto su acceso directo en la normativaeuropea”.

También el nuevo Estatuto catalán en el artículo 191 relativo alas “Acciones ante el Tribunal de Justicia” contiene una regulaciónque se inicia con una remisión en su apartado 1: “La Generalitat tie-ne acceso al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los términosque establezca la normativa europea”. Por tanto, son los Tratadosconstitutivos y, en su caso, los Reglamentos de procedimiento de losdistintos Tribunales comunitarios los que determinan, de acuerdo conla jurisprudencia comunitaria, la legitimación de las ComunidadesAutónomas. Por lo que, sólo por razones políticas o de mero presti-gio, tiene trascendencia esta primera previsión estatutaria. Sin em-bargo, en los dos apartados siguientes se codifica la práctica conven-cional asumida con carácter multilateral por la Conferencia para asuntosrelacionados con las Comunidades Europeas. En efecto, el artículo191.2 del nuevo Estatuto catalán prevé: “El Gobierno de la Generalitatpuede instar al Gobierno del Estado a iniciar acciones ante el Tribunalde Justicia de la Unión Europea en defensa de los legítimos interesesy competencias de la Generalitat. La Generalitat colabora en la de-fensa jurídica”. Por último y también como un elemento de cierredel procedimiento, el artículo 191.3 del nuevo Estatuto catalán dis-pone: “La negativa del Gobierno del Estado a ejercer las acciones so-licitadas debe ser motivada y se comunicará inmediatamente a laGeneralitat”.

En este caso la “facultad” de instar la interposición de recursosante los Tribunales comunitarios resulta comprensible y aceptable.Sin embargo, el plus que en realidad añade el nuevo Estatuto cata-lán se reduce a la previsión de una necesaria “colaboración de laComunidad Autónoma en la defensa jurídica”. Procedimiento de co-laboración que está recogido también convencionalmente primeroen el Acuerdo de 29 de octubre de 1990 en los procedimientos porincumplimiento y en las cuestiones prejudiciales y, ahora, en el Acuerdode 11 de diciembre de 1997, donde se perfecciona y se amplía a otrosrecursos ante los Tribunales comunitarios: al recurso de anulación,al recurso por omisión, a los recursos por incumplimiento presenta-dos por otros Estados miembros y al procedimiento judicial de con-trol de tratados internacionales. El órgano estatal donde se centrali-za la coordinación es la Comisión de Seguimiento y Coordinación delas Actuaciones Relacionadas con la Defensa del Estado Español an-


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te el Tribunal de las Comunidades Europeas. A tal efecto se estable-ce un procedimiento aplicable en prácticamente todos los recursosjurisdiccionales ante los Tribunales comunitarios que se desarrollanmás o menos en estos términos: debe haber una petición autonómi-ca dirigida al Estado central para que interponga un recurso de anu-lación, por omisión, etc.; en segundo lugar, se confiere audiencia alas demás Comunidades Autónomas; y, por último, “la Comisión deSeguimiento resolverá, mediante decisión motivada después de ha-ber dado audiencia a las Comunidades Autónomas interesadas, so-bre la procedencia o no de la interposición por el Reino de Españadel recurso [correspondiente]”.

De los demás Estatutos de Autonomía, el reformado Estatuto va-lenciano no contiene ninguna referencia; en cambio, el nuevo Estatutoandaluz establece en el artículo 238 una remisión, mucho más dulci-ficada, por el reenvío a la legislación estatal y a la legislación euro-pea, que la previsión estatutaria catalana, a las “Acciones ante elTribunal de Justicia”. En efecto, el apartado 1 simplemente recoge elenunciado meramente remisor, tal como hacía el Estatuto catalán, con-forme al cual: “La Junta de Andalucía interviene en los procedimien-tos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los términosestablecidos por la legislación del Estado. Tendrá acceso, en su caso,al mismo si así lo establece la legislación comunitaria”. Pero tambiénel apartado 2 del artículo 238 del nuevo Estatuto andaluz resulta mu-cho más limitado que el catalán en cuanto prevé: “En el marco de lalegislación vigente en la materia, la Junta de Andalucía podrá instaral Estado y a las instituciones legitimadas el inicio de acciones ante elTribunal de Justicia de la Unión Europea en defensa de los interesesde la Comunidad Autónoma”.

Esta es la estela seguida por los demás proyectos de Estatutocomo se aprecia en el artículo 65 del castellano-leonés. Sin embargo,en algún otro proyecto se intentan establecer límites en los términosque resultan, por ejemplo, del artículo 113 del Proyecto de Estatutobalear conforme a cuyo apartado 3: “La negativa del Gobierno delEstado a ejercer las acciones solicitadas debe ser motivada, de acuer-do con lo que disponga la normativa reguladora de los mecanismosmultilaterales internos entre el Estado y las comunidades autónomas”.

De lo anterior resulta que las cuestiones referidas a la legitima-ción de las Comunidades Autónomas ante los Tribunales comunita-

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rios se regulan única y exclusivamente en el Derecho comunitario,en los Tratados constitutivos y en los Reglamentos de procedimien-to de los distintos tribunales comunitarios. La nueva regulación es-tatutaria no deja de ser una mera remisión al Derecho comunitarioque bien puede influir en futuras negociaciones de modificacionesconstitucionales europeas o que bien puede alentar la colaboracióninterna entre el Estado central y las Comunidades Autónomas paralitigar de común acuerdo y bajo la cobertura de España como Estadomiembro.

3.4. Las Comunidades Autónomas en el Comité de las Regiones

Es posible que la participación de las Comunidades Autónomasespañolas en el Comité de las Regiones desde su constitución en 1994haya sido una de sus actuaciones más relevantes desde el punto devista institucional. De hecho, las Comunidades Autónomas se apresu-raron a conseguir que sus respectivos 17 presidentes fuesen miem-bros titulares y pudiesen designar como suplentes a miembros de lasrespectivas Administraciones autonómicas; y así lo estableció unamoción en el Senado español, de 20 de octubre de 1993, por la quese reservaban 17 representantes y suplentes a la designación por losPresidentes de las Comunidades Autónomas y los cuatro represen-tantes restantes, y sus suplentes, a los Entes locales propuestos por laFederación Española de Municipios y Provincias.48

Tanto el proyecto de Estatuto vasco como el nuevo Estatuto ca-talán omiten cualquier referencia expresa a este órgano consultivode la Unión Europea. Una explicación de tal omisión puede fundarseen que lo anunciado como un paso trascendental en la participaciónde las regiones europeas en la Unión, al cabo de los años se ha vistorebajado sensiblemente por la heterogénea composición del Comitéde las Regiones, fundamentalmente representantes locales proceden-tes de tantos Estados miembros con menos “sensibilidad” regional quelocal, y debido también a su estancamiento como mero órgano con-

48. Moción del Senado, de 20 de octubre de 1993, relativa a la composición de la Delegaciónespañola en el Comité de las Regiones (Boletín Oficial de las Cortes Generales nº 34, Senado,V Legislatura, Serie I, 28 de octubre de 1993, p. 11).


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sultivo de las instituciones de la Unión Europea, como demuestra elTratado constitucional de 29 de octubre de 2004.49

No obstante, el Estatuto valenciano reformado contiene estareferencia en su artículo 67.3.c) al Comité de las Regiones: “La ComunitatValenciana, como región de la Unión Europea, sin perjuicio de la le-gislación del Estado: Tendrá al President de la Generalitat como repre-sentante de la Comunitat Valenciana en el Comité de las Regiones”.También en el artículo 63.2 del Proyecto de Estatuto de Castilla yLeón se prevé: “La Junta de Castilla y León propondrá al Estado la de-signación de representantes en el Comité de las Regiones, de confor-midad con las normas que lo regulan”.

Así pues, parece como si las Comunidades Autónomas históricasdespreciasen la escasa e incluso la irrelevante misión encomendadaal Comité de las Regiones. Sin embargo, debe reconocerse que, almenos por lo que se refiere a la participación de las ComunidadesAutónomas, ha sido especialmente importante no sólo por la abruma-dora participación “autonómica” en representación de España, sinotambién porque, como se ha recordado anecdóticamente, es un ór-gano donde, a diferencia de las instituciones españolas como puedeser el Senado, los responsables autonómicos coinciden, en todos lossentidos de presencia y de opinión, muy frecuentemente.

3.5. La participación de las Comunidades Autónomas en la cooperación interregional europea

El primer ámbito europeo que exploraron las ComunidadesAutónomas fue el de la cooperación con otras regiones europeas.50

Ciertamente, esta cooperación se tradujo en los primeros momentos

49. Véase, a título de ejemplo, el Dictamen, de 7 de julio de 2005, del Comité de las Regionessobre “El estado del proceso de descentralización en la Unión Europea y el lugar de la au-tonomía local y regional en el proyecto de Tratado Constitucional” (ponente: MuñoaGanuza) (DOUE nº C 31, de 7 de febrero de 2006, p. 1).

50. Juan Fernández Fernández y Gonzalo Riesgo Fernández, La participación del Principadode Asturias en los asuntos comunitarios europeos, Consejería de Justicia, Seguridad Públicay Relaciones Exteriores del Principado de Asturias, Oviedo, 2006, estudian estas cuestio-nes de manera detallada y desde el punto de vista de la experiencia de una ComunidadAutónoma, especialmente pp. 107-167.

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en la participación en un movimiento asociativo regional que a tra-vés de meras asociaciones de Derecho privado intentaba canalizarlas inquietudes y los intereses de sus miembros. Probablemente el lo-gro más importante de esta experiencia haya sido la creación delComité de las Regiones en el Tratado de Maastricht.51 Pero tambiénla asociación regional en Europa ha procurado una cooperación in-terregional de carácter económico tratando de participar en los nu-merosos programas y proyectos financiados por la Comisión Europeaen el marco de la política regional. Si bien los resultados son muymodestos, la propia Comisión Europea ha intentado crear nuevos me-canismos y procedimientos apropiados para facilitar esta cooperacióninterregional europea. El último ejemplo significativo en el marco delas intervenciones financieras de los Fondos estructurales y de cohe-sión se plasma en la nueva figura de la Agrupación europea de coope-ración territorial (AECT); se trata, como establece el artículo 3 delReglamento 1082/2006, de una persona jurídica “integrada por miem-bros, dentro de los límites de sus competencias con arreglo a la legis-lación nacional, pertenecientes a una o más de las siguientes catego-rías: a) Estados miembros; b) autoridades regionales; c) autoridadeslocales; d) organismos regidos por el Derecho público [en el sentidode las Directivas sobre contratación pública] [y que estén] situados enel territorio de al menos dos Estados miembros”.52

Con el fin de reflejar los anteriores cambios, los nuevos Estatutosde Autonomía suelen referirse con mayor o menor amplitud a la po-sibilidad de participación de cada Comunidad Autónoma en la co-operación interregional europea.

El Proyecto de Estatuto vasco contenía en su artículo 66, relati-vo a la “Cooperación transfronteriza e interregional europea”, unaprimera disposición conforme a la cual: “Las instituciones vascas, enaplicación del principio de subsidiariedad, promoverán la cooperacióntransfronteriza e interregional en el ámbito de la Unión Europea, co-mo instrumento básico para la construcción de una Europa basada

51. Cesáreo R. Aguilera de Prat, “De la ‘Europa de las Regiones” a la Europa con las Regiones”,Revista d’Estudis Autonòmics i Federals nº 2, 2006, pp. 47-76.

52. Reglamento (CE) nº 1082/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de2006, sobre la Agrupación europea de cooperación territorial (AECT) (DOUE nº 210 del 31de julio de 2006, p. 19).


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en los principios democráticos, sociales y federativos, en la que el re-conocimiento de la ciudadanía que conforma sus diferentes pueblosy colectividades regionales constituye un factor de enriquecimientocultural y de profundización democrática”. Y a continuación el ar-tículo 66.2 disponía: “La Comunidad de Euskadi impulsará la creaciónde una eurorregión en el ámbito de la Unión Europea que compren-da a todos los territorios históricos que constituyen Euskal Herria y,en su caso, a otras regiones próximas con las que mantenga vínculoshistóricos, sociales, económicos y culturales de singular importancia”.

En el nuevo Estatuto catalán al tratar la “Acción Exterior de laGeneralitat” se refiere en el artículo 197 a la “Cooperación trans-fronteriza, interregional y al desarrollo”. Se trata de una regulaciónestatutaria cuyos efectos intentan ser mitigados en relación con la “rei-vindicación vasca” por lo que su tenor resulta más aséptico y se ex-presa de este modo en el apartado 1: “La Generalitat debe promoverla cooperación con las regiones europeas con las que comparte inte-reses económicos, sociales, ambientales y culturales, y debe estable-cer las relaciones que correspondan”. A continuación el ámbito de lacooperación se generaliza en estos términos: “La Generalitat debe pro-mover la cooperación con otros territorios, en los términos que esta-blece el apartado 1”. Y, por último, también de modo neutro el apar-tado 3 del artículo 197 dispone: “La Generalitat debe promoverprogramas de cooperación al desarrollo”.

La lectura de estas previsiones estatutarias dan cabida, obvia-mente, a la mera cooperación interregional impulsada por la ComisiónEuropea en el marco de la política de cohesión, pero no dejan de serevocadoras, especialmente en el caso del proyecto de Estatuto vasco,de otros problemas históricos y políticos que también pretenden unasolución por la vía estatutaria.53

53. El artículo 7 del Proyecto de Estatuto vasco, auspiciado por el lehendakari Ibarretxe,aludía “a las relaciones con los territorios vascos de Iparralde, y, a tal efecto, en el marcode la Unión Europea, se propiciará la firma de los acuerdos y tratados que sean precisospara que los territorios y comunidades vascas situadas a ambos lados de los Pirineos pue-dan utilizar, de la forma más amplia y extensa posible, las potencialidades que ofrece lanormativa actual, o futura, de cooperación transfronteriza para estrechar los especialeslazos históricos, sociales y culturales entre la Comunidad de Euskadi y los territorios y co-munidades vascas ubicadas en el Estado francés, incluyendo la capacidad de establecerinstrumentos de cooperación a nivel municipal y territorial, desde el respeto a la volun-tad de sus ciudadanas y ciudadanos respectivos”.

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En cambio, en el Estatuto valenciano reformado también se in-cluye una referencia a la mera cooperación interregional europea, fun-damentalmente con pretensiones económicas y culturales. Así y poruna parte, en el preámbulo de la Ley orgánica de reforma del Estatutovalenciano se hace una mención conforme a la cual: “La competenciade la Comunitat Valenciana para firmar convenios con las distintascomunidades españolas y con las regiones europeas para participaren la acción exterior del Estado en el ámbito de sus competencias, yla participación en el proceso de celebración de tratados internacio-nales son otras de las novedades de esta reforma”. Y, por otra parte,ya en el título relativo a las “Relaciones con la Unión Europea” el ar-tículo 61.3.e) prevé: “La Comunitat Valenciana, como región de laUnión Europea, sin perjuicio de la legislación del Estado: Podrá parti-cipar, de forma especial, en el marco de la Asociación Euromediterrá-nea”. Lo que se completa con el artículo 61.4 conforme al cual: “LaGeneralitat, igualmente, podrá formar parte y participar en orga-nizaciones e instituciones supranacionales de carácter regional”.Mientras que en el título siguiente, sobre Relaciones Exteriores, estaes la previsión del artículo 62.4: “La Generalitat, previa autorizaciónde Les Corts, podrá establecer convenios de colaboración de gestióny prestación de servicios con otras regiones europeas”. A pesar de loque parece un exceso verbal al referirse a “instituciones supranacio-nales de carácter regional” dado que no se conocen por el momentoen Europa otras instituciones supranacionales que las de la UniónEuropea, resulta muy clara la finalidad estrictamente de cooperacióneconómica y cultural entre las distintas regiones europeas y laComunidad Valenciana.

En fin, los demás proyectos de Estatuto siguen estas mismas fór-mulas recogidas en la reforma del Estatuto valenciano. Y así se refle-ja, por ejemplo, en el artículo 239 del nuevo Estatuto andaluz sobre“Relaciones con las regiones europeas” cuyo apartado 1 tiene este te-nor: “La Junta de Andalucía promoverá la cooperación, y establecerálas relaciones que considere convenientes para el interés general deAndalucía, con las regiones europeas con las que comparta objetivose intereses”. Asimismo, el artículo 239.2 prevé: “Los poderes públicosde Andalucía impulsarán la presencia de las regiones en la definiciónde las políticas de la Unión Europea”. En un sentido similar, el artícu-lo 98.2 del proyecto de Estatuto para Aragón dispone: “En el ámbitode la cooperación interregional, Aragón impulsará la cooperación conotros territorios con los que comparta intereses comunes”. El artícu-


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lo 157.2 del proyecto de Estatuto para Canarias establece: “El Gobiernode Canarias impulsará aquellas iniciativas destinadas a facilitar la co-operación en aquellos países o territorios donde existan comunida-des de canarios o de descendientes de éstos, así como con los paísesvecinos y con las otras regiones ultraperiféricas en el marco de losprogramas de cooperación territorial europeos”. En fin, de acuerdocon el artículo 103 del proyecto de Estatuto castellano-leonés: “Lacomunidad autónoma puede promover la cooperación con regionesde otros Estados con los que comparta intereses económicos, socialeso culturales”.

No hay duda de que la cooperación interregional europea se-guirá siendo potenciada por las instituciones comunitarias fundamen-talmente a través de la financiación de los Fondos Estructurales, y se-rá un instrumento especial para asegurar una mejor integración europeay en la que, obviamente, habrán de participar todas las ComunidadesAutónomas españolas.

4. La ejecución del derecho y de las políticas de laUnión Europea por las Comunidades Autónomas:las nuevas perspectivas estatutarias

La experiencia de la integración de España en Europa reveló bienpronto que el modelo autonómico consagrado por la Constitución de1978 y desarrollado a continuación por los Estatutos de Autonomíarequería inexcusablemente la implicación de las Comunidades Autóno-mas. Así se comprobó tanto en la ejecución normativa y administra-tiva del Derecho de la Unión y en la canalización y en la gestión delos distintos fondos europeos.54 El mérito de esta orientación corres-pondió a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia pero también a ladoctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que, por lo gene-ral, confirmaba la vía de hecho emprendida por las ComunidadesAutónomas más pujantes política y económicamente, Cataluña y elPaís Vasco, que a golpe de recursos y conflictos constitucionales con-

54. Véase, por ejemplo, el análisis que hago en mi obra, ya citada, La ejecución del Derechocomunitario en España, especialmente, pp. 153-206; para un balance de las dos décadasde experiencia remito al estudio de José Antonio Montilla Martos, Derecho de la UniónEuropea y Comunidades Autónomas, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,2005.

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siguieron una mayor implicación autonómica tanto normativa, comoadministrativa y financiera en la ejecución del Derecho y de las polí-ticas comunitarias europeas.

Las nuevas cláusulas estatutarias de 2006 reafirman estas líneasjurisprudenciales y procuran fortalecer la implicación de las ComunidadesAutónomas en dos ámbitos: por una parte en la transposición de lasdirectivas europeas y, por otra parte, en la gestión de los fondos eu-ropeos.

4.1. La ejecución normativa del Derecho de la Unión por las Comunidades Autónomas

Las previsiones de los Estatutos de Autonomía de los años 70 y80 no hacían referencia a la ejecución del Derecho comunitario euro-peo, por lo que han sido las jurisprudencias del Tribunal de Justicia ydel Tribunal Constitucional español las que ofrecen en estos momen-tos el marco jurídico aplicable.

En el caso del Tribunal de Justicia y a pesar de su necesariageneralidad en relación con la situación constitucional interna espa-ñola, al resolver los recursos por incumplimiento apela, muy frecuen-temente, al principio de irrelevancia de la situación constitucional in-terna, de modo que, por ejemplo, para apreciar el incumplimientopor España del Derecho europeo no es necesario atender al repartoconstitucional interno de competencias en la medida en que “corres-ponde a los Estados miembros procurar que el cumplimiento de susobligaciones comunitarias por las autoridades competentes centralesy descentralizadas sea efectivo”.55 Asimismo, la jurisprudencia del Tri-bunal de Justicia considera que la obligación de los distintos Estadosmiembros de aplicar el Derecho de la Unión se cumple cualquieraque sea el nivel de gobierno que intervenga siempre y cuando, porrazones de seguridad jurídica, “la incompatibilidad de una legisla-ción nacional con las disposiciones del Derecho comunitario, aunquesean directamente aplicables, sólo puede quedar definitivamente eli-minada mediante disposiciones internas de carácter obligatorio que

55. TJCE, Sentencia de 13 de junio de 2002, Comisión / España (C-474/99, Rec. p. I-5293,apartado 28).


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tengan el mismo valor jurídico que las disposiciones internas que de-ban modificarse”.56

Ahora bien, en unos supuestos el Tribunal de Justicia examinaminuciosamente la imputabilidad a España de actuaciones que corres-ponden en el ámbito interno a Comunidades Autónomas; así se puedecomprobar en numerosas sentencias que el incumplimiento de Españaes imputable específicamente a determinadas Comunidades Autónomas.57

Mientras que en otros supuestos el Tribunal comunitario, al comprobarque las autoridades españolas no habían cumplido la obligación de co-operación leal con la Comisión Europea, advierte que “no está obliga-do a precisar de manera exhaustiva, por cada una de las ComunidadesAutónomas” los incumplimientos del Derecho comunitario europeo.58

De manera complementaria el Tribunal Constitucional españolha permitido, por una parte y desde 1988 con total naturalidad, la im-plicación de las Comunidades Autónomas en la ejecución del Derechoy de las políticas comunitarias;59 pero, también por otra parte, no hasabido, por la complejidad de algunos ámbitos competenciales afec-tados por la integración europea, o no ha querido, por los riesgos deintervenir en ámbitos reservados al Derecho comunitario, profundizaren los efectos de extraordinario alcance que supone el nuevo contex-to comunitario europeo para el ejercicio de sus respectivas competen-cias constitucionales y estatutarias por los poderes públicos en España.No obstante, a partir de 1995 el Tribunal Constitucional parece supe-rar este lastre en su interpretación del Derecho español en el con-texto del ordenamiento comunitario europeo al reconocer desde lasentencia 102/1995, de 26 de junio, que “no cabe ignorar que la pro-pia interpretación del sistema de distribución competencial entre elEstado y las Comunidades Autónomas tampoco se produce en el va-cío”, sino que tiene que “prestar atención a cómo se ha configurado

56. TJCE, sentencia de 23 de febrero de 2006, Comisión / España (C-205/04, Rec. p. I-, apar-tado 18).

57. TJCE, sentencia de 15 de mayo de 2003, Comisión / España (C-419/01, Rec. p. I-4947).

58. TJCE, sentencia de 23 de febrero de 2006, Comisión / España (C-205/04), ya citada,apartado 45.

59. TC (Pleno), sentencia nº 252/1988, de 20 de diciembre (inspección veterinaria de inter-cambio de carnes frescas en aplicación de directivas comunitarias, ponente: Rubio Llorente,FJ 2) y TC (Pleno), sentencia nº 79/1992, de 28 de mayo (ayudas agrarias del FEOGA-Garantía,ponente: Rodríguez Bereijo, FJ 1).

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una institución por la normativa comunitaria [lo que] puede ser no só-lo útil, sino incluso obligado para proyectar correctamente sobre ellael esquema interno de distribución competencial, máxime cuando lainstitución o las técnicas sobre las que versa la disputa carecen de an-tecedentes en el Derecho interno”.60 Sin embargo, debe notarse quepor el momento sigue habiendo diferencias dentro del TribunalConstitucional a este respecto.61

Muestra de que el Tribunal Constitucional español no se ha en-frentado directamente a las cuestiones que plantea el nuevo contextocomunitario europeo en el reparto interno de competencias entre elEstado y las Comunidades Autónomas es que su jurisprudencia consti-tuye un aluvión de distintos razonamientos previos que en realidad leimpiden un examen apropiado del problema planteado en un mo-mento bien determinado.62

Por tanto, en este marco jurisprudencial apenas terminado por elTribunal Constitucional los nuevos Estatutos de Autonomía han procu-rado hacer sus propias aportaciones. La previsión más completa en cuan-to se refiere a la ejecución del Derecho europeo se recoge en el nuevoEstatuto catalán, cuyo artículo 189 se refiere al “Desarrollo y aplicacióndel derecho de la Unión Europea”. Siguiendo una estrategia de conso-lidación y desarrollo progresivo de las competencias de Cataluña, el ar-tículo 181.1 del nuevo Estatuto catalán reitera el principio bien asenta-do por el Tribunal Constitucional, aunque susceptible de muchasmatizaciones, enunciándolo así: “La Generalitat aplica y ejecuta el de-recho de la Unión Europea en el ámbito de sus competencias. La exis-tencia de una regulación europea no modifica la distribución internade competencias que establece la Constitución y el presente Estatuto”.

La regulación estatutaria que viene a continuación supone unintento de progresar en la asunción de competencias por Cataluña.Así, en primer lugar, el artículo 189.2 del Estatuto catalán dispone:

60. TC (Pleno), sentencia nº 33/2005, de 17 de febrero (adhesión de las empresas indus-triales al sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales, ponente: PérezVera, FJ 4).

61. TC (Pleno), sentencia nº 33/2005, de 17 de febrero, antes citada, apartado 3 del votoparticular de Rodríguez-Zapata Pérez, al que se adhiere García-Calvo y Montiel.

62. TC (Pleno), sentencia nº 173/2005, de 23 de junio (constitucionalidad de la Ley estatalsobre los seguros privados, ponente: Casas Baamonde, FJ 9).


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“Si la ejecución del derecho de la Unión Europea requiere la adop-ción de medidas internas de alcance superior al territorio de Cataluñaque las Comunidades Autónomas competentes no pueden adoptarmediante mecanismos de colaboración o coordinación, el Estado de-be consultar a la Generalitat sobre estas circunstancias antes de quese adopten dichas medidas. La Generalitat debe participar en los ór-ganos que adopten dichas medidas o, si esta participación no es po-sible, debe emitir un informe previo”. Se trata, por tanto, de un in-tento de impulsar procedimientos de cooperación, en este casoenunciados desde una perspectiva bilateral, que resulten más opera-tivos que los mecanismos convencionales multilaterales, previstos enespecial en el ambicioso y poco eficaz Acuerdo de 30 de noviembrede 1994 de la Conferencia de Asuntos Europeos sobre participacióninterna.

Y, en segundo lugar, el artículo 189.3 del nuevo Estatuto cata-lán adopta una regla que resuelve un problema de un modo bien de-terminado: “En el caso de que la Unión Europea establezca una legis-lación que sustituya a la normativa básica del Estado, la Generalitatpuede adoptar la legislación de desarrollo a partir de las normas eu-ropeas”. Tenor que se reproduce literalmente en el artículo 235.2 delnuevo Estatuto andaluz, aprobado por las Cortes Generales.

En efecto, el nuevo Estado autonómico español está fundado,principalmente y en un amplio elenco de materias, en la adopción deleyes estatales básicas que tienen una naturaleza particular, tantoformal como material, en los términos que ha señalado el TribunalConstitucional. A su vez, la integración europea se apoya respecto deámbitos también muy importantes en la armonización de las legisla-ciones –contratación pública, medio ambiente, protección de los con-sumidores, etc.– que hasta ahora se ha llevado a cabo a través de di-rectivas, dirigidas a los Estados miembros que deben proceder a suincorporación o transposición a los ordenamientos internos, tambiéncon el alcance y los efectos establecidos por la jurisprudencia del Tribunalde Justicia.

Pues bien, la interacción entre normas básicas estatales, directi-vas europeas y potestades normativas autonómicas produce unas rela-ciones que, por el momento, no son suficientemente claras. Ciertamente,no hay mayores dudas en cuanto a las relaciones entre las directivasy las normas españolas sea cual sea su procedencia; por una parte el

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Tribunal comunitario no dudará en imputar a España en su calidadde Estado miembro cualquier norma autonómica; y, por otra parte,el Tribunal Constitucional español se ha pronunciado siempre con cau-tela sobre sus límites en el enjuiciamiento de la “comunitariedad” decualquier norma española al señalar, por ejemplo en la sentencia nº147/1996, de 19 de septiembre relativa a la Norma general sobre eti-quetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios en-vasados, que “no corresponde a este Tribunal, ni desde luego es es-te el sentido del conflicto positivo de competencia, pronunciarse sobrela eventual incompatibilidad entre una norma de Derecho interno yel sistema normativo de la Unión Europea (STC 28/91, FJ 5º; en el mis-mo sentido, STC 64/91). A lo único que en esta sede constitucionalcabe dar respuesta es a si la calificación como básico del art. 19 de laNorma general es o no conforme con la distribución de competen-cias resultante del bloque de la constitucionalidad, distribución que,como es sabido, no se ha visto alterada en ningún caso por la inte-gración de España en la Unión Europea, ni puede serlo como conse-cuencia de su derecho derivado (SSTC 252/88, 76/91, 79/92, 80/93, en-tre otras)”.63

Ahora bien, se plantea el problema de si la adopción de una di-rectiva comunitaria que, en principio, deja un margen de actuación alas autoridades nacionales para su transposición, permite fundar endeterminadas circunstancias la competencia autonómica para desarro-llarla directamente sin esperar a la transposición mediante normabásica estatal. Por tanto, el Estatuto catalán ha elegido una soluciónque, con seguridad, se generalizará en la jurisprudencia constitucio-nal para todas las Comunidades Autónomas de modo que, en princi-pio, las Comunidades Autónomas podrán adoptar la legislación dedesarrollo a partir de las normas europeas. No obstante, quedancuestiones por precisar como pudiera ser que la transposición auto-nómica de las directivas también deberá esperar a que transcurra elplazo máximo concedido al Estado para proceder a la incorporaciónal Derecho nacional.

63. TC (Pleno), sentencia nº 147/1996, de 19 de septiembre (etiquetado, presentación ypublicidad de los productos alimenticios envasados, ponente: Cruz Villalón, FJ 3); tambiénde modo cortante e invocando el resumen de su jurisprudencia sobre la no afectación delreparto constitucional de competencias por la integración europea, se pronuncia el Plenodel Tribunal Constitucional en su sentencia nº 146/1996, de 19 de septiembre (Ley gene-ral de publicidad, ponente: Jiménez de Parga y Cabrera, FJ 2).


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Los demás Estatutos y Proyectos de Estatuto sólo contienen refe-rencias genéricas al proceso de ejecución del Derecho de la UniónEuropea. Así, por ejemplo, el Proyecto de Estatuto vasco en su artícu-lo 65.4 disponía: “Corresponderá a las instituciones vascas la transpo-sición de las directivas comunitarias en el ámbito de sus competencias”.

De una manera mucho más amplia y a la vez imprecisa, el Estatutovalenciano reformado prevé en su artículo 61.3.d): “La ComunitatValenciana, como región de la Unión Europea, sin perjuicio de la le-gislación del Estado: Ostenta la competencia exclusiva para el desarro-llo y ejecución de las normas y disposiciones europeas en el ámbitode sus competencias”.

En el Proyecto de reforma del Estatuto balear se recoge el artí-culo 109, titulado “Derecho comunitario”, conforme al cual: “Es com-petencia de la comunidad autónoma el desarrollo y la ejecución delderecho comunitario en las materias de su competencia exclusiva. Enel caso de que sea ineludible realizar la transposición del derecho eu-ropeo en las materias de su competencia exclusiva mediante una leyestatal, por el hecho de que la norma europea tenga un alcance su-perior al de la comunidad autónoma, ésta será consultada con carác-ter previo de acuerdo con los mecanismos internos de coordinaciónprevistos en una ley estatal”. Se trata, en el caso de la última preci-sión estatutaria, de un mecanismo que resulta de especial interés enla medida en que cuando la adopción de una legislación europea trans-forma el reparto interno de competencias en una determinada mate-ria que por sí sola sería de la competencia exclusiva autonómica, seprevé la obligación del Estado de consultar previamente a la ComunidadAutónoma de Baleares “de acuerdo con los mecanismos internos decoordinación previstos en una ley estatal”. Sería, por tanto, conve-niente y necesario que el ejercicio de competencias que inicialmentefueron autonómicas por parte del Estado por efecto de la integra-ción europea se someta a procedimientos establecidos legalmente decoordinación del Estado con las respectivas Comunidades Autónomas.

4.2. La gestión de los fondos europeos por las ComunidadesAutónomas

La integración de España en Europa ha tenido, a primera vistay en las dos últimas décadas, un componente financiero importante

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que cuenta con dos destinos claros: la agricultura y el desarrollo eco-nómico. Ahora bien, aparte de esta clara constatación resulta más di-fícil saber los procedimientos precisos de canalización de los fondoseuropeos. Por una parte, los propios procedimientos comunitarioseuropeos no resultan suficientemente transparentes y ni siquiera sonplenamente eficaces; pero tampoco el hecho de que más del 80% delos fondos europeos hayan sido gestionados por las distintas Ad-ministraciones españolas, en especial la Administración General delEstado y las Administraciones autonómicas, ha contribuido a clarifi-car los procedimientos de canalización ni la efectividad de estos fon-dos europeos.64 Por lo que se refiere a la gestión de los fondos euro-peos en España, también en un principio hubo que vencer las reticenciasdel Estado central a que en una cuestión tan delicada participasenunas Comunidades Autónomas recién constituidas. No obstante, la ju-risprudencia del Tribunal Constitucional, especialmente a partir de1992, y el imparable desarrollo autonómico, determinaron una pro-gresiva implicación de las Comunidades Autónomas en la gestión delos fondos europeos.65

La clave de este proceso es la sentencia 79/1992, de 28 de mayo,donde el Tribunal Constitucional fijó las reglas básicas para la gestiónde las ayudas europeas del FEOGA-Garantía. El punto de partida es-taba claro y así lo fijó el propio Tribunal Constitucional: “en los pre-sentes conflictos de competencia no se cuestiona la transferencia derecursos del FEOGA, Sección Garantía, al Estado español para el pagode las ayudas consideradas. Lo que se discute es a quién corresponde,una vez recibidos esos fondos y consignados en los Presupuestos Ge-nerales del Estado, la competencia para, en cumplimiento de la norma-tiva comunitaria, instrumentar la gestión de dichas ayudas y proce-der a su ejecución administrativa. Estos extremos no vienen prejuzgadospor el Derecho comunitario europeo, que (salvo excepción) reconocea los Estados miembros plena autonomía para ordenar la organiza-ción interna (y el procedimiento) destinada al desarrollo y ejecucióndel Derecho europeo conforme a las propias normas nacionales”.

64. Manuel Medina Segura, Los Fondos estructurales en Andalucía: La distribución de com-petencias entre la Unión Europea, el Estado y la Comunidad Autónoma, Instituto Andaluzde Administración Pública, Sevilla, 2002.

65. Así lo analizo, con más detalles y con referencias bibliográficas apropiadas, en mi es-tudio Administraciones, ayudas de Estado y fondos europeos, Editorial Bosch, Barcelona,2006.


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Y, por tanto, aplicando los criterios que previamente había estable-cido en la sentencia 13/1992 sobre territorialización de subvencio-nes del Presupuesto del Estado, el Tribunal Constitucional consideró:“en materia de agricultura y ganadería, siendo la competencia espe-cífica de las Comunidades Autónomas (como la del País Vasco yCataluña), el Estado puede intervenir en virtud de sus competenciasgenerales sobre la ordenación general de la economía. Eso significaque el Estado puede regular las condiciones de otorgamiento de lasayudas hasta donde lo permita su competencia genérica, básica o decoordinación, pero siempre que deje un margen a las ComunidadesAutónomas, al menos para desarrollar y complementar la regulaciónde las condiciones de otorgamiento de las ayudas y su tramitación. Porlo demás, la gestión de los fondos destinados al fomento de las acti-vidades del sector consignados en los Presupuestos Generales del Estadocorresponde, por regla general, a las Comunidades Autónomas, lo queimplica que deben ser distribuidos entre ellas conforme a criteriosobjetivos o mediante Convenios, sin consignarlos en favor de ningúnorganismo intermediario. Esta regla puede ser excepcionada, sin em-bargo, de manera que se proceda a la gestión centralizada de losfondos por un órgano de la Administración del Estado u organismode ésta dependiente, cuando resulte imprescindible, para asegurar laplena efectividad de las ayudas dentro de la ordenación básica del sec-tor y para garantizar iguales posibilidades de obtención y disfrutepor parte de sus potenciales destinatarios en todo el territorio nacio-nal, evitando al propio tiempo que se sobrepase la cuantía global delos fondos destinados al sector. En todo caso, la procedencia de estagestión centralizada debe aparecer razonablemente justificada o de-ducirse sin esfuerzo de la naturaleza y contenido de la medida de fo-mento de que se trate. A la luz de esta doctrina general se han de re-solver los conflictos de competencia planteados, sin perder de vista laspeculiaridades de estos casos ni ignorar las exigencias interpretativasy de articulación del ejercicio de las competencias compartidas que re-sultan del art. 93 CE, como antes hemos expuesto”.66

Esta jurisprudencia ha sido objeto de una aplicación casuísticade gran complejidad pero de especial trascendencia para las Comuni-dades Autónomas permitiendo, hasta el momento, una participaciónequilibrada entre la Administración central y las Administraciones

66. TC (Pleno), sentencia nº 79/1992, de 28 de mayo, ya citada, FJ 2.

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autonómicas, no así de las Administraciones locales, en la gestión delos fondos europeos.

Por tanto, la clave para la gestión en España de los fondos eu-ropeos no está en los concretos instrumentos normativos o financie-ros comunitarios y ni siquiera en los procedimientos que se hayan po-dido prever en los nuevos Estatutos de Autonomía, sino en el nuevomarco competencial autonómico que sirve de referencia no sólo pa-ra la ejecución normativa del Derecho de la Unión sino también parasu ejecución administrativa y para la gestión financiera de los fondoseuropeos.

El Proyecto de Estatuto vasco establecía en su artículo 65.3 unaprevisión general sobre los fondos europeos que tenía el siguientetenor: “El Gobierno vasco y el Gobierno español arbitrarán los siste-mas de coordinación precisos que garanticen la participación efecti-va de la Comunidad de Euskadi en la elaboración, programación, dis-tribución y ejecución de los diferentes fondos comunitarios”. Y tambiénel artículo 53.4 del Proyecto de Estatuto vasco relativo a las políticassociolaborales y de empleo apuntaba: “Las instituciones vascas esta-blecerán los oportunos instrumentos bilaterales con el Estado y laUnión Europea para la colaboración y cooperación en el ejercicio delas competencias en materia laboral. Las relaciones de carácter finan-ciero derivadas del ejercicio de éstas, incluida la participación en fon-dos de ámbito estatal o europeo, se sujetarán al sistema de ConciertoEconómico previsto en este Estatuto, atendiendo al principio de soli-daridad”.

El Estatuto valenciano reformado contiene en su artículo 51.1.10ªuna previsión referida únicamente al fondo europeo agrario: “Corres-ponde a la Generalitat la ejecución de la legislación del Estado en lassiguientes materias: Fondos europeo y estatal de garantía agraria enla Comunitat Valenciana”. Expresión incompleta que parece subsanar-se en el artículo 72.j) al preceptuar con más precisión y amplitud: “LaHacienda de la Comunitat Valenciana está constituida por: Los ingre-sos procedentes de fondos de la Unión Europea”.

El nuevo Estatuto catalán sigue su particular estrategia de con-solidación y de desarrollo progresivo por lo que contiene una regula-ción que, aun cuando a primera vista resulta bastante inocente, tie-ne como finalidad blindar en la medida de lo posible la actuación del


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Estado central supeditándola al cumplimiento de un procedimientode información e incluso de acuerdo previo respecto de Cataluña. Noobstante, el artículo 190 del Estatuto catalán sobre la “Gestión de fon-dos europeos” que con gran detalle preveía casuísticamente los su-puestos posibles de colaboración y de gestión por la Administracióncentral y por la Administración autonómica, quedó reducido a una dis-posición relacional que simplemente reenvía a otra regulación espe-cífica en los siguientes términos: “Corresponde a la Generalitat lagestión de los fondos europeos en materias de su competencia en lostérminos previstos en el artículo 114 y 214”.

Sin embargo, con estas remisiones el nuevo Estatuto catalántrata de establecer un procedimiento específico de gestión de losfondos europeos. Es un procedimiento que parte de lo establecido porla jurisprudencia del Tribunal Constitucional pero que, a su vez, pre-tende profundizar más y mejor en la participación de Cataluña en lagestión de los fondos europeos. En el artículo 114 del Estatuto cata-lán se regula el procedimiento de concesión de subvenciones en ma-teria de fomento y se distingue entre subvenciones autonómicas ca-talanas y subvenciones estatales o comunitarias europeas. Para el casode las subvenciones exclusivamente catalanas, no hay duda de que,como señala en el artículo 114.1 del nuevo Estatuto, “la Generalitatpuede otorgar subvenciones con cargo a fondos propios”; en cam-bio, cuando los fondos proceden del presupuesto estatal o del presu-puesto europeo, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,el nuevo Estatuto catalán distingue entre subvenciones territorializa-bles y subvenciones no territorializables.

Cuando se trata de subvenciones estatales o europeas territo-rializables, la atribución de competencias se basa en la distinción en-tre materias que sean de la competencia exclusiva de Cataluña y ma-terias que sean de la competencia compartida entre Cataluña y elEstado central; por una parte, cuando se trata de “materias de com-petencia exclusiva”, a Cataluña le corresponde “la especificación delos objetivos a los que se destinan las subvenciones estatales y comu-nitarias europeas territorializables así como la regulación de las con-diciones de otorgamiento y la gestión, incluyendo la tramitación y laconcesión”; y, por otra parte, cuando se trate de competencias com-partidas, se distingue su naturaleza normativa y administrativa o eje-cutiva; a Cataluña se le atribuye, cuando se trate de competencias nor-mativas compartidas, “precisar normativamente los objetivos a los que

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se destinan las subvenciones estatales y comunitarias europeas terri-torializables, así como completar la regulación de las condiciones deotorgamiento y toda la gestión, incluyendo la tramitación y la conce-sión”; mientras que, cuando la competencia compartida sea meramen-te administrativa, Cataluña asume “la gestión de las subvenciones es-tatales y comunitarias europeas territorializables, incluyendo latramitación y la concesión”.

Si las subvenciones estatales o europeas no son territorializables,las competencias de Cataluña se reducen, por una parte, a “partici-par en la determinación del carácter no territorializable de las subven-ciones estatales y comunitarias europeas”; pero también se prevé laparticipación de Cataluña “en los términos que fije el Estado, en sugestión y tramitación”.

Este mismo modelo es el que se utiliza en el proyecto de Estatutoaragonés cuyo artículo 79, referido a la “Actividad de fomento”, re-gula al mismo tiempo las subvenciones autonómicas, las estatales y lascomunitarias europeas, un tenor que recuerda al Proyecto inicial apro-bado por el Parlamento catalán, luego rebajado y en cierto modo di-simulado por las Cortes Generales en otro título del Estatuto, distin-to del relativo a la Unión Europea.

En el artículo 210 del nuevo Estatuto catalán se regula el fun-cionamiento de la Comisión Mixta de Asuntos Económicos y FiscalesEstado-Generalitat entre cuyas funciones se incluye, expresamenteen el apartado 3, la de “proponer las medidas de cooperación nece-sarias para garantizar el equilibrio del sistema de financiación queestablece el presente Título cuando pueda verse alterado por decisio-nes legislativas estatales o de la Unión Europea”. Por tanto, tambiénse prevé en un marco bilateral un seguimiento de los efectos de la fi-nanciación europea en España y en Cataluña.

Por su parte, el nuevo Estatuto andaluz recoge en su artículo 185,relativo a la “Gestión de los fondos europeos”, una regulación queresulta excesivamente genérica e inconcreta. Por una parte, pareceasumir la competencia exclusiva en la gestión de los fondos europe-os al señalar su artículo 185.1: “Corresponde a la Comunidad Autónomala gestión, planificación y ejecución de los fondos europeos desti-nados a Andalucía y, en general, de los que se canalicen a través deprogramas europeos, asignados a la misma, en especial de aquellos


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aprobados en aplicación de criterios de convergencia o derivados dela situación específica de Andalucía”. Sin embargo, en el apartado 2se rebaja indudablemente esta pretensión dado que prevé: “Los fon-dos que se reciban en estos conceptos podrán ser modulados con cri-terios sociales y territoriales por la Comunidad Autónoma de Andalucía,dentro del respeto a las normas europeas aplicables”.

Esta misma cláusula estatutaria se reitera, casi en los mismostérminos, en el artículo 140 del proyecto de Estatuto canario.Precisamente, en el proyecto de Estatuto balear su artículo 115, titu-lado “Gestión de fondos europeos”, es mucho más simple al prever:“Corresponde a la comunidad autónoma la gestión de los fondosprocedentes de la Unión Europea y, en general, de los que se canali-cen a través de programas europeos, excepto aquellos cuyas compe-tencias correspondan al Estado”.

Y también parece que desde Andalucía se pretendía la mínimaintervención estatal respecto de las previsiones establecidas desde lasinstituciones europeas en tanto que el artículo 182.3 preveía: “La cuan-tía de los fondos estructurales de la Unión Europea que se asignen aAndalucía se determinará de acuerdo con los criterios empleados poraquélla en esta materia”; sin embargo, este apartado 3 del artículo182 ya no se recoge en el artículo 185 del Estatuto tal como fue apro-bado por las Cortes Generales. También en el nuevo Estatuto andaluzy al regular la Comisión Mixta, el artículo 184.4.c) le atribuye a laComunidad Autónoma una competencia específica relacionada conun determinado tipo de fondos europeos: “Corresponde a la ComisiónMixta de Asuntos Económicos y Fiscales Estado-Comunidad Autónoma:Negociar el porcentaje de participación de Andalucía en la distribu-ción territorial de los fondos estructurales europeos”. Por eso, a ima-gen de la previsión estatutaria catalana, se encomienda a esta ComisiónMixta “propon[er] las medidas de cooperación necesarias para ga-rantizar el equilibrio del sistema de financiación que establece el pre-sente Capítulo cuando pueda verse alterado por decisiones legislati-vas estatales o de la Unión Europea”.

En suma, las Comunidades Autónomas han comprobado la ne-cesidad de una mejor canalización y gestión de los fondos europeosen España. Con una regulación más o menos compleja o incluso sinregulación estatutaria alguna, la gestión de los fondos europeos enEspaña dependerá del ámbito material al que estos se refieran: agri-

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cultura, pesca, desarrollo económico, formación profesional, etc.; ypor lo general requerirá una estrecha colaboración, habitualmente denaturaleza multilateral, entre el Estado y las demás Administracionespúblicas, incluidos los Entes locales.

Hasta ahora y después de dos décadas no se ha conseguido es-tablecer un procedimiento general, eficaz y transparente en los dis-tintos niveles de gobierno, central, autonómico y local, con participa-ción de los parlamentos y de las administraciones implicadas, paraaplicar apropiadamente a la gestión de un flujo financiero que ha si-do muy importante en la financiación de las políticas públicas de lasAdministraciones españolas. Asimismo y aun cuando se repita insis-tentemente la inminente reducción de los fondos europeos destina-dos a España, debe subrayarse que el flujo financiero entre elPresupuesto europeo y los presupuestos de las Administraciones es-pañolas en el próximo período de financiación 2007-2013 seguirá sien-do muy importante también cuantitativamente y, tal como puedeobservarse, cada vez será más determinante para obtener un mayorvolumen de financiación, en el marco de una “cultura del control yde la eficacia de las intervenciones financieras europeas”, una ade-cuada gestión financiera de estos fondos.67

5. Conclusión

La participación de España en la integración europea ha tenidoefectos de extraordinaria importancia para nuestro país que tambiéncon su empuje ha contribuido a transformar la propia Unión Europeapropiciando una mayor descentralización y exigiendo una mejor in-tegración económica y política. En este sentido y aun cuando se ape-lase a otras experiencias comparadas, principalmente alemanas, bel-gas y, en menor medida, italianas o británicas, desde España se hanbuscado las soluciones más apropiadas. Por eso la renovación de losEstatutos de las Comunidades Autónomas ha sido una ocasión parapoder acomodar la letra de las normas estatutarias que se hacían ecoúnicamente de una situación anterior a la adhesión de España a las

67. Téngase en cuenta que en 2006 la financiación europea supone, grosso modo, entreun 5% y un 15% de los ingresos de los presupuestos de cada una de las ComunidadesAutónomas; porcentaje que no experimentará cambios sustanciales hasta 2013.


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Comunidades Europeas en 1986, y, por tanto, de la estructura consti-tucional, al espíritu de cooperación y coordinación que, en la prácti-ca y en las dos últimas décadas, se había impuesto entre los distintosniveles de gobierno: en la Unión Europea, en el Estado central, en lasComunidades Autónomas y en los Entes locales.

En la actualidad la participación regional en la Unión Europeaestá mediatizada, directa o indirectamente, por los órganos centra-les de los Estados miembros; y, sin perjuicio del matiz que se quiera,lo cierto es que en una Unión Europea cada vez más amplia y menoscohesionada el nivel “estatal” seguirá desempeñando un papel esen-cial sin menoscabo de una deseable participación regional. Por tan-to, los niveles de gobierno en la Unión Europea están suficiente-mente definidos: el local, el regional, el estatal y el comunitarioeuropeo; sin embargo, el problema sigue siendo determinar cómo ycuándo sería mejor que actuase cada uno de ellos; el reto político dela participación regional en la integración europea no es tanto ladefinición abstracta y estática de este nivel de gobierno y de suscompetencias sino cuál es, desde una perspectiva dinámica, el nivelde gobierno que en cada caso debe actuar; por eso será preciso re-currir a la subsidiariedad y a la gobernanza como principios que per-miten engrasar la pesada maquinaria europea, lo que incluye todoslos niveles de gobierno y no sólo el de Bruselas o el de las capitalesde los Estados miembros. Así pues, en la Europa del siglo XXI se im-pone un nuevo modo de gobernar y de gestionar los intereses públi-cos basado en la flexibilidad o gobernanza y en el sentido común oaplicando el principio de subsidiariedad, de modo que el poder seejerza de la manera más eficaz en todos sus niveles pensando en suúnica razón de ser, los ciudadanos.

Desde un punto de vista lógico las reformas estatutarias teníanque haber estado precedidas por un aggiornamento constitucionalque mediante la reforma ofreciese toda la coherencia necesaria al or-denamiento español.68 Ciertamente y como ya ha reiterado el TribunalConstitucional, el artículo 93 de la Constitución es suficientemente am-plio para asentar legal y legítimamente el proceso de integración eu-ropea; sin embargo, tal como ha puesto de manifiesto el Consejo de

68. Carles Viver Pi-Sunyer, “En defensa dels estatuts d’autonomia com a normes jurídiquesdelimitadores de competències. Contribució a una polèmica juridicoconstitucional”, Revistad’Estudis Autonòmics i Federals nº 1, 2005, pp. 97-129.

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Estado español sería conveniente introducir una cláusula europea enla Constitución que por ser necesariamente general se completaríaen cuanto se refiere a la implicación de las Comunidades Autónomaspor la nueva regulación estatutaria.69 Ahora bien, más que la adop-ción de una nueva cláusula europea, en el sistema constitucional espa-ñol se sigue echando en falta que órganos constitucionales, como essignificativamente el caso del Senado, asuman y desarrollen compe-tencias que, sin duda, permitirían un funcionamiento más eficaz denuestras instituciones en el contexto comunitario europeo. En estesentido, resulta patente que el Senado ha podido gozar de un ciertoprotagonismo en la gestión de los fondos europeos o en la tarea detransposición de normas europeas que afecten a las ComunidadesAutónomas y, sin embargo, ha desaprovechado reiterada y parece queirremediablemente la ocasión.70 Esta conclusión no se ve desvirtuadapor la voluntariosa actuación de la Comisión Mixta para la UniónEuropea del Congreso y del Senado en las Cortes Generales que, de-jándose llevar por el bajo perfil del parlamentarismo español en lasúltimas legislaturas, poco puede hacer frente al control y a la direc-ción política que desde el Gobierno de la Nación imprime en todomomento el partido político mayoritario.

Asimismo, la asunción de nuevas competencias por las Comuni-dades Autónomas debe acompañarse de su correlativa responsabili-

69. Consejo de Estado (Pleno), Informe E-1/2006, de 16 de febrero de 2006, sobre modifi-caciones de la Constitución española, especialmente el apartado III sobre “La recepciónen la Constitución del proceso de integración europea”, pp. 116-127.

70. El Consejo de Estado en el Informe, de 16 de febrero de 2006, antes citado, p. 260,al referirse a otros ámbitos de especialización del Senado, incluye expresamente, entreotros, los “asuntos cofinanciados con fondos de la Unión Europea y el Fondo deCompensación Interterritorial”; pero, no obstante, concluye a tal efecto que no es nece-sario señalar expresamente tales funciones en la reforma de la Constitución: “Parece pre-ferible mantener el procedimiento actual, ya que no se advierte fundamento sólido pa-ra introducir tales criterios de difícil discernimiento y de segura complejidad en el debatepresupuestario, así como otros muchos que se han defendido. En cualquier caso, algunasde las preocupaciones o aspiraciones sobre las que con rigor y minuciosidad insisten losespecialistas podrían atenderse o encauzarse en los Reglamentos de las Cámaras”. Véasesobre el particular el estudio de Miguel Ángel Aparicio Pérez, “¿Qué reforma constitu-cional?”, Revista d’Estudis Autonòmics i Federals nº 2, 2006, pp. 101-124; especialmentepp. 118-121; y la recopilación, ya citada, El Informe del Consejo de Estado sobre la refor-ma constitucional. Texto del informe y debates académicos, Consejo de Estado y Centrode Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, donde, por ejemplo Paloma BiglinoCampos realiza un estudio cuyo título es significativamente elocuente: “El Senado, Cámarade conexión entre las Comunidades Autónomas y la Unión Europea”, pp. 733-750.


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dad administrativa y financiera. Y así lo exige, en particular y en la me-dida en que estén implicadas las Comunidades Autónomas, la cre-ciente complejidad de la integración europea en cuanto se refiere, porejemplo, a la ejecución del Derecho europeo, a la financiación me-diante fondos europeos o a los supuestos de déficit excesivo en el mar-co de la Unión Económica y Monetaria.

El acervo español relativo a la participación de las Regiones enla integración europea se ha logrado gracias a la pugna en todos losescenarios posibles, internos –ante el Tribunal Constitucional, en lasrelaciones bilaterales o en las relaciones multilaterales– pero tam-bién ante las instituciones europeas, entre el Estado y las ComunidadesAutónomas, especialmente las más celosas de su autonomía como hasido el caso de Cataluña y del País Vasco. De hecho y aparte de la ne-cesidad que tiene el Estado central de contar con la colaboración delas Comunidades Autónomas en materia de notificación de las ayu-das de Estado o en la ventilación de los recursos por incumplimientoiniciados contra España por la Comisión Europea, los avances en la par-ticipación de las Comunidades Autónomas en los asuntos europeosse han producido en momentos de debilidad de los Gobiernos cen-trales, necesitados de apoyos en el Congreso de los Diputados, comorevelan el último Gobierno de Felipe González (1993-1996), el primerGobierno presidido por José María Aznar (1996-2000) o el actualGobierno dirigido por José Luis Rodríguez Zapatero (desde 2004); pe-ríodos en los que se puede comprobar que se producen inexorable-mente nuevos acuerdos que permitan una mayor implicación de lasComunidades Autónomas en la Unión Europea. Por eso, en el mode-lo resultante, tal como se refleja en los nuevos Estatutos de Autonomía,se echa en falta que no sea la consecuencia de una meditada refle-xión hecha en común sobre cuál podía ser el alcance y cuáles podíanser los mecanismos más apropiados para favorecer la participaciónde las Comunidades Autónomas en la integración de España en laUnión Europea.

Precisamente en esta tarea el Tribunal Constitucional español hasido particularmente prudente y no ha querido establecer más que re-glas muy generales y bastante anodinas y asépticas, temiendo entor-pecer la evolución constitucional y vacilando ante la conveniencia detener en cuenta, a la hora de interpretar la Constitución española, elnuevo contexto comunitario europeo en el que obviamente se inscri-be. La adopción de los nuevos Estatutos exigirá al Tribunal Constitucional

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un examen más profundo y más creativo de lo que para las ComunidadesAutónomas supone la integración europea. A tal efecto sería desea-ble que se atendiesen en la doctrina jurisprudencial española y paradilucidar el reparto de competencias entre el Estado central y lasComunidades Autónomas los principios de subsidiariedad y de go-bernanza que, ciertamente con lentitud, se pretenden aplicar al re-parto de competencias entre la Unión y sus Estados miembros. La in-terpretación de estos principios de subsidiariedad y gobernanza, asícomo de los principios clásicos de cooperación, colaboración y coor-dinación, ofrecen una perspectiva estimulante para que desde elTribunal Constitucional español se apunten las vías necesarias para laefectiva implicación autonómica en los asuntos europeos.

Por otra parte y si bien en los nuevos Estatutos de autonomía seaprecia un cierto grado de retórica en la invocación de Europa y dela Unión Europea que, en principio, no tiene mayores consecuencias,también puede observarse su pretensión de afirmarse en la necesi-dad de que las Comunidades Autónomas gocen, desde la perspectivaespañola, de un mayor protagonismo en la Unión Europea. A talefecto, todos los Estatutos procuran consolidar lo ya conseguido y ma-terializado a través de leyes estatales y de convenios, fundamental-mente multilaterales, adoptados por el Estado y las ComunidadesAutónomas hasta el punto de constituir el mínimo común denomina-dor de todos los Estatutos. En algún caso, como es significativamenteel nuevo Estatuto catalán, se ha tratado de abrir nuevas perspectivasen la participación regional en la Unión Europea que seguidamente,y ya lejos de la polémica inicial, han asumido con normalidad losProyectos de Estatuto que se tramitaron a finales de 2006 en las CortesGenerales. Y también se puede apreciar cómo en algunos supuestosse ha producido una fecunda interacción entre lo europeo y lo espa-ñol como lo revela el proyecto de Estatuto para Canarias que adoptael término y el status inherente al mismo de “región ultraperiférica”,tal como había sido consagrado previamente por los Tratados constitu-tivos de la Unión Europea (como demuestra la formulación del aparta-do 3º del artículo III.424 de la Constitución europea), y que, cuandoentre en vigor el nuevo Estatuto canario, se reproducirá con total na-turalidad en el sistema constitucional español.

En suma y una vez en vigor los nuevos Estatutos de Autonomía,será preciso proceder a su ajuste y encaje en todo el engranaje jurídi-co e institucional de un Estado miembro de la Unión Europea como


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España donde el ejercicio del poder atribuido a cada nivel de gobier-no debe llevarse a cabo de conformidad con todo el aparato y todala maquinaria en marcha. Por tanto, no cabe hacer una interpreta-ción o una valoración aislada de cada pieza o elemento del edificio,sino del conjunto y, sobre todo, del resultado en acción; un resultadoque debe medirse no tanto por las competencias o los beneficios queproduzca para cada nivel de gobierno, europeo, estatal, regional o lo-cal, sino por los efectos benéficos o adversos que tenga, simplemen-te, para todos los ciudadanos.

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RESUM

Tres dècades després d’iniciar-se a Espanya el procés de descentralitzacióterritorial i acomplertes ja dues dècades d’integració en les comunitats eu-ropees, les reformes dels estatuts d’autonomia que es van emprendre el 2005han abordat detalladament les qüestions relatives a la participació de les re-gions espanyoles a Europa. Fins ara no hi ha a Espanya una regulació cons-titucional i només hi havia com a referència per resoldre els conflictes la ju-risprudència del Tribunal Constitucional i alguns mecanismes legals iconvencionals de caire molt variat (lleis, convenis multilaterals, acords bila-terals, etc.).

Tot i que es poden distingir enfocaments i estratègies diferents, de caràcterbilateral o multilateral, en els nous estatuts d’autonomia aprovats el 2006 aCatalunya, València, Andalusia, etc., el tractament de la participació de lescomunitats autònomes a Europa és força semblant. D’una banda, les clàusu-les europees dels nous estatuts pretenen consolidar i desplegar els procedi-ments de participació de les regions espanyoles en el Parlament Europeu através de les assemblees legislatives respectives, en els grups de treball i elConsell de Ministres, en els comitès de la Comissió Europea, davant els tribu-nals comunitaris, en el Comitè de les Regions o a través de les més variadesactuacions que es puguin dur a terme en cooperació interregional europea.I, d’altra banda, s’ha abordat en els nous estatuts la implicació de les comu-nitats autònomes en l’execució del dret i en l’aplicació de les polítiques dela Unió, en particular, a regular qüestions relatives a la transposició “auto-nòmica” de normes europees i a millorar la canalització dels fons europeusper part de les administracions autonòmiques.

ABSTRACT

Reform of the statutes of autonomy was begun in 2005, three decades afterSpain began the process of territorial decentralisation and two decades af-ter having been sucessfully incorporated into the European Community. Thesereforms took on issues related to the participation of these Spanish regionsin Europe. Up to now these issues were not dealt with in the Spanish cons-titution of 1978 and conflicts could only be resolved through the constitu-tional court and some other legal and conventional mechanisms (legislativeacts, multilateral agreements or bilateral arrangements, etc.).

Although each of the new statutes of autonomy adopted in 2006 in Catalonia,Valencia, Andalusia, and other communities has its own approach (especial-ly the rejected proposal of the Basque Country in 2005), either bilateral ormultilateral, their treatment of the participation of autonomous communi-


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ties in Europe is quite similar. On one hand, the European clauses of thenew statutes aim to strengthen and to open up the different ways that theSpanish regions participate in European Parliament —through its legislativeregional assemblies, in work groups, in the Council of Ministers, in the com-mittees of the European Commission, in the European Courts, in the Committeeof Regions and also in the development of European regional cooperation.And, on the other hand, the new regional statutes are devoted to improv-ing the implementation of EU law, the application of EU policies, the trans-position of European regulations into community legislation, and the chan-nelling of European funds by autonomous administrations.

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LA LEY DE PROMOCIÓN DE LA AUTONOMÍA PERSONAL Y ATENCIÓN A LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DEPENDENCIA:UNA REFLEXIÓN DESDE LAPERSPECTIVA COMPETENCIAL

Iñaki Lasagabaster HerrarteCatedrático de Derecho AdministrativoUniversidad del País Vasco / Euskal Herriko Unibertsitatea

SUMARIO: 1. El contenido de la Ley de dependencia: descripción y consideración des-de la perspectiva de las políticas sociales y del principio de autonomía. 1.1. Principalesclaves de la Ley de dependencia. 1.2. El significado de la Ley de dependencia desdelas políticas sociales. 1.3. La Ley de dependencia y el principio de autonomía: sobreel significado de la autonomía en las políticas sociales. – 2. Los títulos competencia-les afectados en el desarrollo de la Ley de dependencia. 2.1. El artículo 148.1.20 CE.2.2. El artículo 149.1.1 CE. 2.3. El sistema previsto en la Ley de dependencia desde laperspectiva interadministrativa. 2.4. La financiación del sistema previsto en la Ley dedependencia: sobre la potestad de fomento. 2.5. El proceso de elaboración de la Leyde dependencia. – 3. A modo de conclusión. – Resum-Abstact.

1. El contenido de la Ley de dependencia: descripción y consideración desde la perspectiva de las políticassociales y del principio de autonomía

La Ley recientemente aprobada en las Cortes Generales bajo elnombre de Ley de promoción de la autonomía personal y atención alas personas en situación de dependencia, que se llamará a lo largo deeste trabajo Ley de dependencia, atiende a una política social quehasta ahora entraba dentro de las políticas asistenciales pero que apartir de esta Ley quiere entrar dentro de las políticas debidas, es de-cir, de las políticas exigibles al articularse los derechos en ella previs-tos como derechos subjetivos, plena y perfectamente exigibles por las 129

personas a quienes se reconocen. Esta afirmación es inicialmente co-rrecta aunque demasiado genérica para dar una idea sobre el conte-nido de los derechos reconocidos y la forma de hacerlos exigibles. LaLey remite a unos desarrollos posteriores que establecerán el exactocontenido de esos derechos, suscitando muchos interrogantes el dibu-jo final que va a resultar de su desarrollo. No debe olvidarse que laspolíticas sociales son una competencia autonómica, siendo esta Ley unaregulación solamente parcial de los derechos de las personas en situa-ción de dependencia. Este hecho hace que las virtualidades y conse-cuencias prácticas de la Ley no se puedan establecer hasta que tengalugar su desarrollo. Éste prevé mecanismos de colaboración interadmi-nistrativa cuyo funcionamiento puede ser problemático. Además,esos mismos mecanismos pueden plantear interrogantes importantesdesde una perspectiva democrática. Las decisiones adoptadas a travésde esos mecanismos interadministrativos pueden vaciar funciones pro-piamente parlamentarias o adoptar decisiones que deberían estar conte-nidas en una ley. Estas cuestiones habrá que analizarlas una vez queel modelo se ponga en funcionamiento. En este trabajo se quiereprestar atención, más limitadamente, a los problemas competencialesque tiene una ley como la Ley de dependencia, en concreto y especial-mente en relación con el art. 149.1.1 CE. La razón es obvia; es la Ley laque surge de este precepto como título competencial habilitante, ha-ciendo referencia a él de forma exclusiva. El análisis competencial esimportante ya que puede ser inoportuno para el logro de la finalidadque se propone con la Ley: utilizar instrumentos jurídicos de los queno se debe disponer para el logro o la apariencia de desarrollar polí-ticas sociales que están fuera de la competencia de quien las actúa.Pero sobre estas cuestiones habrá ocasión de reflexionar en un mo-mento posterior. Ahora se va a comenzar a describir las característicasde la Ley y su significado desde la perspectiva de las políticas sociales.

1.1. Principales claves de la Ley de dependencia

La Ley de dependencia prevé una serie de mecanismos o instru-mentos de intervención que conviene describir. A continuación sevan a enumerar de tal forma que posteriormente se pueda determi-nar exactamente el tipo de instrumento previsto legalmente. Entre losinstrumentos legales hay que comenzar por 1) El establecimiento deun nivel mínimo de protección que será financiado por el Estado (art.9); 2) Un segundo nivel prevé la cooperación entre la Administración

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estatal y las autonómicas para el desarrollo y aplicación de la Ley.Esta cooperación se realiza mediante el acuerdo entre ambas Adminis-traciones, es decir, entre la Administración estatal y cada una de la lasComunidades Autónomas, todo ello dentro de un marco de coopera-ción interadministrativa establecido entre la Administración estatal ylas Comunidades Autónomas (art. 10.1); 3) A través de este segundonivel se podrá ampliar el nivel mínimo de protección establecido porel Estado; 4) Los Convenios entre la Administración estatal y cadaComunidad Autónoma establecerán la financiación que correspondea cada Administración (art. 10.4).

De estos componentes fundamentales de la política social fren-te a las situaciones de dependencia se deduce que la Administraciónestatal persigue utilizar una serie de instrumentos de intervención en-tre los que se pueden enunciar los siguientes: 1) Se dicta una ley queestablece unos derechos que no concreta; 2) El nivel mínimo de esosderechos será establecido por la Administración estatal; 3) Esos dere-chos los satisfarán las Comunidades Autónomas, aunque la financia-ción corresponde a la Administración central; 4) La Administraciónacordará con cada Comunidad Autónoma otros derechos, que acre-cen a los anteriores y que se financiarán conjuntamente; 5) Se prevéuna estructura organizativa donde se quiere dar entrada a lasCorporaciones Locales sin la intermediación autonómica.

Estas formas de intervención de la Administración estatal, tal co-mo antes se ha señalado, se basan en la competencia estatal previstaen el artículo 149.1.1 CE, de acuerdo con uno de sus preceptos (Dis-posición Final octava). Procede por tanto analizar si el contenido dela Ley de dependencia y los instrumentos que utiliza para interveniren esa materia están cubiertos por el título competencial que el Estadoreclama. Antes de entrar en este análisis es necesario hacer una seriede consideraciones sobre esta materia, empezando por el propio sig-nificado de la Ley de dependencia dentro de las políticas sociales.

1.2. El significado de la Ley de dependencia desde las políticas sociales

La Ley de dependencia ha entrado a regular lo que se ha dadoen llamar “el cuarto pilar” dentro de las políticas sociales, teniendo encuenta la política educativa, la sanitaria y las pensiones. Ciertamente,

La Ley de promoción de la autonomía personal... - Iñaki Lasagabaster

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con el aumento de la esperanza de vida de la población, la política pú-blica sobre la dependencia se está convirtiendo en una reivindicacióncada vez mayor de muchos sectores sociales. Esta política evidencia asu vez otras cuestiones de plena actualidad y quizá no suficientemen-te consideradas en la Ley, o trasladadas a otro momento posterior,como la lectura de género de las políticas de dependencia o el crecien-te papel de la inmigración, de la inmigración fundamentalmente feme-nina, que son quienes prestan su actividad laboral en este sector.

La regulación contenida en la Ley dibuja un sistema pero remi-te a un momento posterior la concreción de algunos de sus apartados,por lo que no es posible precisar el alcance futuro de la norma. Unade las cuestiones que no se han tratado al elaborar esta norma ha si-do precisamente la conocida como el copago. Es decir, la responsabi-lidad que les incumbe a los beneficiarios del sistema en su financia-ción. La Ley pasa por encima de este tema estableciendo la competenciadel Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención dela Dependencia para determinar los criterios de participación del be-neficiario en el coste de los servicios (art. 8.2.d). Una regulación comoésta suscita muchos interrogantes. En primer lugar está la cuestiónde si las personas beneficiarias del nivel mínimo de protección ten-drán que financiar esa prestación. La segunda es la relativa a la pro-pia naturaleza del Consejo Territorial y a la legalidad de reconocerleuna competencia de este tipo. Se trata de una habilitación en blancoa la que la Ley no concreta criterio alguno para su desarrollo. Porotra parte, si quien amplia las ayudas más allá del nivel básico de pro-tección es la Comunidad Autónoma, esa ayuda no estaría dentro delas previsiones de copago acordadas por el Consejo Territorial. Se tra-taría de una competencia autonómica que no podría verse condicio-nada por una disposición de ese tipo. Es más, la ayuda de las Comuni-dades Autónomas podría dirigirse precisamente a impedir o financiaruna obligación de copago establecida de acuerdo con las previsionesde ese artículo 8.2.d) de la Ley.

La Ley no establece un mínimo de derechos sociales que luegose van a reconocer. Si se leen los derechos a los que la Ley hace refe-rencia, un tal pronunciamiento tampoco resultaría fácil de estable-cer. El reconocimiento genérico de derechos se realiza en el artículo4 de la Ley, que después es preciso concretar en función del catálogode servicios establecidos posteriormente, estableciéndose dentro delos mismos los servicios de Prevención de las situaciones de depen-

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dencia donde habrá un servicio de teleasistencia o un servicio de ayu-da a domicilio. Este último podrá afectar a las necesidades del hogaro a los cuidados personales. El servicio de centro de día y de nochepara mayores de 65 años, de atención especializada y finalmente losservicios de atención residencial. Algunos de estos servicios podráncompensarse mediante las correspondientes prestaciones económi-cas tal como se prevé en la Ley.1

1.3. La Ley de dependencia y el principio de autonomía:sobre el significado de la autonomía en las políticassociales

La relación entre el principio de autonomía y el Estado del bien-estar, en terminología administrativista, o el Estado social, en térmi-nos de Derecho Constitucional, se ha presentado con frecuencia co-mo una relación contradictoria. No sería exagerado afirmar que laspolíticas sociales se utilizan como criterio justificativo para la nega-ción de poderes a los Entes subestatales. En cierto sentido sería vol-ver a la idea de que ciertos valores políticos, los derechos de las per-sonas, las políticas sociales, la propia democracia, se deben a la existenciade un Estado que centraliza y establece esos derechos y políticas deuna manera genérica para toda la población. En el fondo de esta te-sis hay una lectura de la historia que justifica como única, progresis-ta e inevitable la imposición de una concepción de la democracia. Asíse ha dicho que el federalismo y el Estado del bienestar constituyendos principios contradictorios; que el federalismo constituía una re-sistencia frente al new deal americano de mediados del siglo pasa-do; que la estructura autonómica del Estado introduce un elementoadicional de complejidad en la categoría de los derechos sociales, sien-do un elemento condicionante más; que todavía no se ha podido con-traponer ninguna experiencia a la tesis que defiende la necesidadde concentración de los sistemas públicos prestacionales como lamejor garantía para la realización del welfare state, son entre otrasalgunas de las afirmaciones más comunes en este tema.2 Frente a ellas

1. Véanse arts. 15, 17, 18, 19 y 20.

2. Se han relatado en este apartado las ideas que sintetizan esta corriente de opinión yque recoge Ruiz-Rico Ruiz, Gerardo, “El Estado social autonómico: eficacia y alcance delas normas programático-sociales de los Estatutos de Autonomía”, Revista Española deDerecho Constitucional, 2002, 65, pp. 11-48, en especial pp. 13, 14 y 29.


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cabe hacer algunas consideraciones, necesariamente sintéticas, co-mo las que a continuación se van a referir.

En primer lugar habría que concretar el significado de las políti-cas sociales. Cuando se habla de políticas sociales se está hablando demuchas cosas y, si se hace referencia a otras épocas históricas, conven-dría especificar de qué política en concreto se está hablando. Cuandose trata del new deal americano se está hablando de las condiciones la-borales y su afectación al comercio interestatal, de aquí que en virtudde la cláusula de comercio, las autoridades federales podrán imponerel cumplimiento de una legislación laboral que es competencia de losEstados. Si se traslada esta situación a la época actual se constata queen el Estado español, la legislación laboral es la misma en todo el terri-torio, que la sanidad tiene una regulación estatal básica, que las pen-siones se articulan a través de un sistema centralizado de seguridad so-cial, por lo que la situación en el Estado español y las competencias delEstado central son incomparablemente más amplias en materia socialque la del Estado federal de los Estados Unidos de Norteamérica. La equi-paración por tanto es inoportuna. Por otra parte, las políticas socialestambién son la urbanística, la de vivienda, la ambiental, la de consumo,entre otras. Para defender que la estructura centralista del Estado esnecesaria para hacer estas políticas habría que ponerlo de manifiestoen cada caso concreto. Con una cobertura o descripción tan amplia co-mo las políticas sociales no se pueden, en este momento, hacer análisisválidos. Las políticas vinculadas a las situaciones de dependencia no tie-nen además vinculación con las políticas comerciales, sean internas oexternas. Y la centralización de las políticas sociales ha tenido que vermás con la libertad e igualdad en los intercambios que con planteamien-tos garantistas a favor de la ciudadanía, por ejemplo, extendiendo lasexigencias de la seguridad social para todos los trabajadores.

Esta argumentación olvida, además, otra cuestión de importan-cia. Cuando el Estado central adopta determinadas políticas sociales, noquiere decir que ese Estado interviene en un ámbito totalmente huér-fano de intervenciones de otros poderes públicos. Es más, algunos Entesfederados, en el caso Comunidades Autónomas, pueden estar desarro-llando políticas sociales tan o más desarrolladas que el Estado central.

Pero es más, la creación de nuevas estructuras políticas como laUnión Europea están teniendo como efecto, así la Directiva Bolkestein,un proceso de reducción del Estado del bienestar. En consecuencia, la

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existencia de la UE no conlleva la afirmación de los derechos sociales.Más bien podría defenderse lo contrario. Si las cosas son así, la tesisde la vinculación entre derechos sociales y creación de un poder centra-lizado sería incorrecta. La concentración del poder regulador de cier-tos derechos sociales en Europa produce la limitación de esos dere-chos. No sería excesivo afirmar que la teoría defensora de la relacióncentralización política–política favorable a los derechos sociales esideológica. La política urbanística es otro ejemplo oportuno en estamateria. Como habrá ocasión de comprobar, el Estado se sirve del ar-tículo 149.1.1 CE para dictar una nueva normativa en materia urba-nística. La definición del suelo urbanizable como categoría residualdentro de la clasificación del suelo significa la negación más rotundade la caracterización del Derecho urbanístico como una función pú-blica,3 en la que esa función determina el contenido último del dere-cho de propiedad. Todo ello en virtud del artículo 149.1.1 CE. Unautilización más contraria a una idea de progreso en materia urbanís-tica no podía producirse de forma más llamativa e injustificada y quienla lleva a cabo es el Estado central.

Pero no se va a continuar por este camino, aunque se ha conside-rado necesario hacer este pequeño apunte. La centralización en el desa-rrollo de políticas sociales puede dificultar políticas autonómicas másprogresistas y, en caso de cambio de Gobierno o de política en el Estado,puede significar una contracción del gasto y de las políticas sociales.Hasta ahora sin embargo solamente se ha afirmado lo contrario.

Bajando a la realidad del derecho positivo, se pasarán a anali-zar en los apartados siguientes los títulos competenciales afectadoscon esta cuestión.

2. Los títulos competenciales afectados en el desarrollo de la Ley de dependencia

La Memoria del análisis de impacto normativo de la Ley de de-pendencia, presentada con el Anteproyecto de la misma, señala dife-rentes fuentes de legitimación de la norma, se entiende que desde

3. Bocanegra Sierra, Raúl y Huergo Lora, Alejandro, El Derecho urbanístico del Principadode Asturias, Academia Asturiana de Jurisprudencia, Oviedo, 2004, pp. 84 y 85.


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una perspectiva legal. En primer lugar hace referencia a una serie deartículos y de sentencias de carácter genérico de las cuáles difícilmen-te puede derivarse la existencia de legitimación alguna del legisladorestatal. Se acude a sentencias del inicio de la andadura del TribunalConstitucional en las que se hace referencia al Estado social, y se re-señan una serie de preceptos, en concreto el artículo 9.2, el artículo41, el artículo 49 o el artículo 50 de la Constitución.4 Posteriormenteacude al artículo 139.1 de la Constitución para afirmar que “todos losespañoles han de tener los mismos derechos y obligaciones en cual-quier parte del territorio español”, olvidando que este precepto esun límite a las competencias autonómicas pero que en ningún caso,y así lo ha dicho el propio Tribunal Constitucional, puede constituirun título competencial. Finalmente, y aquí sí que procede profundi-zar en la argumentación, se acoge a la competencia estatal para laregulación de “las condiciones básicas que garanticen la igualdad detodos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumpli-miento de los deberes constitucionales” (art. 149.1.1ª CE).5 La basecompetencial basada en este precepto parte de la interpretación quedel mismo ha realizado el Tribunal Constitucional, cuando estableceque es un título competencial “con contenido propio, no residual”,6

para pasar posteriormente a decir que el artículo 149.1 amplia la fun-ción del artículo 53 de la Constitución y que las sentencias 32/1982,42/1982 y 113/1989, se refieren a la “uniformidad de las condicionesbásicas para el ejercicio de los derechos”, o la “uniformidad en las con-diciones de vida”. Más tarde sintetiza la opinión del Tribunal Constitu-cional afirmando que el artículo 149.1.1 de la Constitución establecelas condiciones básicas necesarias para garantizar la igualdad, que lamateria sobre la que recae este precepto son los derechos constitu-cionales en sentido estricto, así como los deberes básicos y que la re-gulación de las condiciones básicas realizada por el Estado no debeagotar ese régimen jurídico. A continuación señala que las condicio-nes básicas hacen referencia al contenido primario del derecho (STC

4. Se refiere también a las SsTC 71/1982, 19/1982 o 62/1983.

5. Memoria del análisis de impacto normativo, económico, de género, igualdad de opor-tunidades, no discriminación y accesibilidad universal, que acompaña al Anteproyecto deLey de promoción de la autonomía personal presentado ante el Congreso de los Diputados,Madrid, 2006, p. 34.

6. STC 172/1998, citada de forma indebida, ya que esta Sentencia no contiene esa expre-sión, en la Memoria…, cit., nota 5.

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154/1988) y que esas condiciones básicas pueden incluir también losrequisitos indispensables sobre el marco organizativo que posibilitael ejercicio del derecho, acudiendo para justificar esta afirmación a laSentencia 227/1988 o 173/1998. Finalmente acude a la Sentencia 61/1997,de la que afirma que reconoce la competencia para dictar el “conte-nido primario” de cada derecho (STC 61/1997) y que entre las condicio-nes básicas debe estar también la dimensión institucional del dere-cho (STC 290/2000).

Esta referencia, que sintéticamente se relata, de las bases nor-mativas que habilitan al Estado para dictar la Ley de dependencia re-coge las mismas sentencias que utiliza el Dictamen del Consejo de Estadosobre dicha Ley,7 aunque este Dictamen contiene varias inexactitudesen las sentencias que cita y la referencia a la jurisprudencia constitu-cional no deja de ser un totum revolutum de preceptos, de sentenciasdiversas, sin realizar un análisis detallado y preciso que establezca labase competencial del Estado para dictar una norma de este tipo.

El análisis de esta jurisprudencia del Tribunal Constitucional de-be ser más detenido y preciso ya que ha evolucionado y tiene una se-rie de aspectos que exigen una consideración pausada, sin acudir alfácil expediente de relatar toda la jurisprudencia, repitiendo sus con-tenidos más generales y abstractos, sin entrar a relacionar los dicta-dos jurisprudenciales con el exacto contenido de la norma que sepretende aprobar. A realizar este contraste se van a dedicar las líne-as que siguen.

2.1. El artículo 148.1.20 CE

El reparto competencial realizado por la Constitución parte, ini-cialmente, de un precepto que habilita a las Comunidades Autónomaspara asumir competencias en sus Estatutos. Este precepto tiene entreaquellas materias susceptibles de ser competencia autonómica, la asis-tencia social. El precepto siguiente del Texto constitucional establecelas competencias exclusivas del Estado. Entre estas competencias exclu-sivas no se hace ninguna referencia a la asistencia social. No ha existi-

7. Dictamen del Consejo de Estado, nº de expediente 336/2006, aprobado el 23 de marzode 2006.


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do duda en la doctrina al afirmar que la asistencia social es una com-petencia de las Comunidades Autónomas, con carácter exclusivo siem-pre que sus Estatutos así la hayan asumido. Otra cuestión diferente esdiscernir el exacto contenido de una categoría tan amplia como la deasistencia social. Ya desde los inicios la doctrina asumió la asistenciasocial como un ámbito autonómico, sin fisura alguna favorable al Estado.8

A pesar de existir esta competencia exclusiva de la Comunidad Autónomano hay que rechazar la posibilidad de que el Estado haya dictado le-yes en este campo. Podría plantearse si la regulación que persigue laeliminación de los problemas de accesibilidad para los discapacitadoses o no una norma que puede entrar dentro de la asistencia social,por citar un ejemplo. A pesar de las competencias autonómicas, el Es-tado ha dictado alguna norma que puede entenderse afecta a esta ma-teria, como es el caso de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integraciónsocial de los minusválidos. Este hecho no pone en cuestión los argumen-tos anteriores. En definitiva, el Estado ha seguido actuando competen-cias que ya no le correspondían encontrando con frecuencia la base pa-ra dictar esas normas en una interpretación del principio de supletoriedadentendido como un título competencial. Una interpretación inade-cuada de ese principio le permitía dictar normas que resultaban de apli-cación en caso de ausencia de normativa autonómica en la materia.Dicho de otra forma, el Estado juega a dictar normas que favorecen asectores concretos y necesitados de la sociedad y es muy difícil pensarque alguien vaya a enfrentarse a las mismas oponiendo un argumen-to, aparentemente formal, como es la falta de competencia.

2.2. El artículo 149.1.1 CE

Si se analiza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobreel artículo 149.1.1 se constata con facilidad que este precepto es uti-lizado hasta 1997 siempre como una argumentación ad abundantiam,vinculada a otros preceptos o competencias estatales, sin adquirirpor sí mismo una sustantividad propia. Así se había señalado desde ladoctrina.9 Con ocasión de la Sentencia del Tribunal Constitucional

8. Beltrán Aguirre, Juan Luis, El régimen jurídico de la acción social pública, Ivap, Oñate,1992, p. 111. No se ha encontrado ninguna referencia doctrinal que diga lo contrario.

9. López Guerra, Luis, “La doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el artículo149.1.1 CE”, en VVAA, La función del artículo 149.1.1 de la CE en el sistema de distribu-ción de competencias, Barcelona, 1992, p. 20.

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61/1997, sentencia fundamental en el análisis del principio de suple-toriedad y totalmente acertada en este aspecto, se produce una im-portante modificación en la interpretación del art. 149.1.1 CE. Ladoctrina resalta la importancia de la interpretación del principio desupletoriedad, no dando la importancia debida a un aspecto crucialcomo es el relativo a la interpretación que en esta Sentencia se hacedel artículo 149.1.1 CE.

El Tribunal Constitucional, después de repetir las consideracio-nes hechas en una sentencia anterior,10 realiza una afirmación explí-cita que rompe con la tradición anterior. Dice en la Sentencia 61/1997al estudiar el artículo 149.1.1 CE que “(…) como consecuencia de es-te título que tiene, sin duda, un carácter específico y autónomo, encuanto que atribuye al Estado ciertas facultades según el Derecho cons-titucional de que se trate”.11 Es en este pronunciamiento del AltoTribunal donde se expresa de manera clara y rotunda esta nueva fun-cionalidad del precepto constitucional al que se le reconoce la cuali-dad de título competencial, con un carácter específico y autónomo,expresiones éstas que no habían sido utilizadas hasta este momentoen la jurisprudencia y que se realizan desligadas totalmente de cual-quier otro título competencial estatal.12

Esta es la primera consideración que debe realizarse al hilo deeste precepto, a pesar de que la misma no se comparta y que pudie-ra ser criticada desde muchas perspectivas. En todo caso, aun partien-do de ese carácter del precepto como título autónomo para la asun-ción de competencias, habría que precisar el alcance de las condicionesbásicas a las que hace referencia, así como de los derechos a los quese refiere.

Este precepto, el artículo 149.1.1 CE, no puede ser interpretadocomo un título que legitima políticas transversales que afectan a cual-quier política de competencia autonómica. Para que pueda entrar en

10. STC 156/1995, FJ 3.

11. STC 61/1997, FJ 9.

12. Lasagabaster Herrarte, “El derecho de propiedad urbana y el artículo 149.1º CE (notaa la STC 61/1987, de 20 de marzo), Revista Vasca de Administración Pública, 1998, 50, pp.303-328, en especial p. 318. Recientemente véase BARNES, Javier, “Legislación básica y ar-tículo 149.1.1.CE” en VVAA, Informe Comunidades Autónomas 2003, Instituto de DerechoPúblico, Barcelona, 2004, pp. 816-828.


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juego este precepto es preciso que se dé una “relación directa e in-mediata con los derechos reconocidos por la Constitución”,13 lo queremite necesariamente a la necesidad de concretar a qué derechos seestá haciendo referencia. Si se habla de los derechos que reconoce laConstitución, habrá que ver si existe algún precepto constitucionaldonde se recojan los derechos a los que hace referencia la Ley de de-pendencia. Tal como se ha tenido ocasión de comprobar, no hay nin-gún precepto constitucional que especifique expresamente ningunode los derechos recogidos en la Ley de dependencia. Si se acude a aque-llos artículos que de una manera más directa pueden dar legitimidada la regulación estatal, habría que fijarse en los artículos 49 y 50 delTexto constitucional.

Estos preceptos, según la interpretación que de los mismos se harealizado, no contienen en sí mismos ningún derecho que pueda seractuable sino que hacen referencia a políticas públicas en materia deasistencia social. No ha habido ningún autor que haya deducido de es-tos preceptos ningún derecho subjetivo que pudiera ser exigible porlos particulares. El alcance jurídico de los preceptos contenidos en elCapítulo III del Título I de la Constitución española ha sido reconocidopor la generalidad, por no decir la totalidad, de la doctrina como nor-mas que se dirigen a los poderes públicos, según las competencias quetengan en las materias afectadas por esos preceptos, pero que no sir-ven para que las personas pretendan la satisfacción de una pretensiónjurídica determinada. Mejor dicho, el precepto no reconoce un dere-cho subjetivo. Esta unanimidad doctrinal se rompe cuando se trata deprecisar el valor de esos preceptos. Que no reconozcan derechos noquiere decir que no tengan valor jurídico. Esta confusión entre ambascuestiones es deudora del propio dictado de la Constitución españolacuando establece que el respeto, reconocimiento y protección de losprincipios reconocidos en el Capítulo citado informarán la legislaciónpositiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos (art.53.3 CE). Hasta aquí no hay dudas interpretativas. La literalidad del pre-cepto no reconoce derechos subjetivos. Pero ésta no es la cuestiónque se quiere resaltar sino la parte segunda de ese precepto. En lamisma se señala que los preceptos del Capítulo III solamente podránser alegados ante la jurisdicción ordinaria, de acuerdo con lo que dis-pongan las leyes. De esta desacertada redacción se ha derivado la in-

13. STC 164/2001, FJ 5.

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terpretación conforme a la cual si no hay ley de desarrollo, no hay de-recho que sea exigible. Y esto no es correcto, además de contradecirabiertamente la jurisprudencia constitucional.

No hay nada más que acudir a la Sentencia del Tribunal Cons-titucional que resuelve sobre la conformidad a la Constitución de la nor-mativa reguladora del IRPF, tal como la doctrina lo recuerda.14 Se tratade determinar el valor jurídico que se debe reconocer a la protecciónde la familia contenida en la norma constitucional, artículo 39, artícu-lo que abre precisamente el Capítulo tercero, cuyo análisis jurídico serealiza en este momento. Dice el Tribunal que es altamente improba-ble que una norma legal pudiera ser considerada inconstitucional poromisión, es decir, por incumplir esas obligaciones o esos deberes quese dirigen al legislador para que actúe normativamente. Esto no quie-re decir sin embargo que algunos de estos principios o derechos funda-mentales no puedan estar en conexión con otros derechos fundamen-tales y en una interpretación conjunta pueda derivarse un determinadovalor jurídico, o, en lo que ahora más interesa, que en virtud de unode estos principios se controle la acción positiva del legislador, que elTribunal Constitucional podrá definir como inconstitucional por norespetar dichos principios.15 Esta Sentencia pone de manifiesto el valorjurídico de sus principios rectores, alejándolos de esa primera interpre-tación que intentaba limitarlos a un mero valor retórico también refe-rido como programático. Tal como se ha señalado, los derechos socia-les o principios rectores están recogidos en preceptos donde las palabrasestarían “menos cargadas de significado”. En concreto se ejemplificadiciendo que la afirmación de la libertad ideológica, contenida en elartículo 16.1 del Texto constitucional, tiene una carga de significadodiferente que aquella que recoge un principio rector como es el esta-blecimiento del régimen público de la seguridad social (art. 41 CE).16

14. Cruz Villalón, Pedro, “Los derechos sociales y el Estatuto de Andalucía” en CámaraVillar, Gregorio y Cano Bueso, Juan (coord.), Estudios sobre el Estado social. El Estado so-cial y la Comunidad Autónoma de Andalucía, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 98-109, en espe-cial p. 103 y ss.

15. STC 45/89, FJ 4.

16. Cruz Villalón, “Los derechos sociales...”, cit., p. 105. Véanse también: Sagardoi Ben-goetxea, Juan Antonio y Sagardoi de Simón, Iñigo, “Comentario al artículo 50. La protec-ción a la tercera edad y el bienestar social” en Azaga Villamil, Óscar, Comentarios a laConstitución española de 1978, Edersa, Madrid, 1996, pp. 365-385; Alonso García, Belén,El régimen jurídico de la protección social de minusválidos, Civitas, Madrid, 1997, pp. 91y 92.


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Quizá cabría ir más lejos en la interpretación concretando elvalor y significado de los principios rectores y las consecuencias ju-rídicas que se acompañan al hecho de dictar normas de desarrolloque reconocen derechos de carácter social. La cuestión de la irrever-sibilidad de los derechos sociales contenidos en las leyes plantea unadensa problemática jurídica, que ahora no se va a analizar, peroque abunda en la concepción de que los principios contenidos en elCapítulo III no reconocen por sí mismos derechos subjetivos de nin-gún tipo. Sorprende en este sentido la argumentación del ConsejoEconómico y Social que es, en esta materia, especialmente belige-rante. Dicho de otro modo, valora escasamente el principio autonó-mico. Para el Consejo Económico y Social el Estado tendría compe-tencias para dictar la Ley de dependencia basándose en múltiples yvariados preceptos constitucionales olvidando que la norma que in-forma, la Ley de dependencia, solamente fundamenta su compe-tencia en el artículo 149.1.1 CE. Cita el Consejo Económico y Socialen su dictamen como fundamentos de la Ley de dependencia los si-guientes: “Desde el punto de vista competencial, el Anteproyectose ampara en el artículo 149.1.1 CE, que establece la competenciadel Estado para la regulación de las condiciones básicas que garan-ticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los dere-chos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales. Afecta,asimismo, a una serie de materias enunciadas en diversos númerosdel artículo 149, sobre las que el Estado tiene competencia exclusi-va. A este respecto, cabe referirse sin ánimo de exhaustividad, a lascuestiones relacionadas con las bases y coordinación general de lasanidad (artículo 149.16), la legislación básica de Seguridad Social,sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las ComunidadesAutónomas (artículo 149.17), las bases del régimen jurídico de lasAdministraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcio-narios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un trata-miento común ante ellas (artículo 149.18), la obtención, expedicióny homologación de títulos académicos y profesionales (artículo 149.30),o la estadística para fines estatales (artículo 149.31)”.17 La próximavez será suficiente con referirse a la Constitución en su totalidad co-mo título competencial.

17. Dictamen 3/2006, del Consejo Económico y Social, sobre el Anteproyecto de Ley dePromoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependen-cia, p. 4.

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De la argumentación realizada hasta este momento se deducecon facilidad algo que se ha señalado ya, a saber: que el artículo 149.1.1CE difícilmente puede encontrar aplicación en relación con las políti-cas sociales porque éstas no están recogidas con el rango de derechossubjetivos en la Constitución. No hay nada más que acudir a la Ley dedependencia cuando establece los servicios de prevención de las situa-ciones de dependencia, de teleasistencia, de ayuda a domicilio, los ser-vicios de centro de día y de noche, el servicio de atención residencialu otros que pudieran imaginarse, ninguno de ellos puede considerar-se que encuentran reconocimiento como derecho subjetivo de las per-sonas en los artículos 49 y 50 del Texto constitucional. Se da por tan-to aquí un primer contraste entre la jurisprudencia del TribunalConstitucional y la forma en la que se ha argumentado la base com-petencial para dictar la Ley de dependencia.

Ciertamente hay autores que defienden una interpretación delart. 149.1.1 CE como título competencial que legitimaría al Estadopara dictar una normativa propia en materia de asistencia social,18 aligual que también hay autores que la niegan.19 Todos ellos manifies-tan los peligros de esta interpretación, de los que también es cons-ciente el propio Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional hatenido una evolución un tanto errática en la interpretación de esteprincipio. Su jurisprudencia se ha calificado de no satisfactoria.20 Nose olvide que el Tribunal Constitucional hace referencia al art. 149.1.1CE refiriéndolo a los derechos que la Constitución reconoce,21 entre

18. Baño León, José Mª, Las autonomías territoriales y el principio de uniformidad de lascondiciones de vida, INAP, Madrid, 1988, p. 178; Sáenz Royo, Eva, Estado social y descen-tralización política, Civitas, Madrid, 2003, pp. 293 a 301, y referencias en nota 104 y CabellosEspiérrez, Miguel Ángel, Distribución competencial, derechos de los ciudadanos e inci-dencia del Derecho comunitario, CEPC, Madrid, 2001, pp. 224 a 231; de este mismo autorvéase tambien “Distribución competencial y regulación de los derechos y deberes consti-tucionales. Posibilidades y límites de Estado y Comunidades Autónomas”, Revista Vascade Administración Pública, 1997, 49, pp. 9-61.

19. Pemán Gavín, Juan, Igualdad de los ciudadanos y autonomías territoriales, Civitas,Madrid, 1992, pp. 235 a 237; Corretja i Torrents, M., La conflictivitat competencial. La ga-rantia del principi d’igualtat en l’article 149.1.1 CE, Generalitat de Catalunya, Barcelona,1991, pp. 117 a 119 y Cruz Villalón, “Los derechos sociales…”, cit., p. 103 y ss.

20. Barnes, Javier, Problemas y perspectivas del artículo 149.1.1ª CE, Generalitat de Catalunya,Barcelona, 2004, p. 154.

21. Véase SsTC 134/2006, FJ 8; 341/2005, FJ 2; 228/2003, FJ 10; 239/2002, FJ 10 y 61/1997,FJ 7b.


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los que forzadamente pueden incluirse los derechos vinculados alCapítulo III del Título I de la Constitución española, en especial si elanálisis se concreta a los derechos que recoge la Ley de dependencia.

La jurisprudencia constitucional también realiza esta otra consi-deración de interés cuando dice que el precepto constitucional quese comenta no es un título horizontal de competencia,22 lo que quie-re decir que su funcionalidad es limitada. En un principio este pre-cepto se interpretaba conjuntamente con otros artículos sin tener unsignificado autónomo. También se entendía como límite a las políti-cas autonómicas23 y, en fechas más recientes, se conceptúa como untítulo autónomo de asunción de competencias.24 Esta última afirma-ción se matiza sin embargo con criterios diversos. Entre ellos, y en pri-mer lugar, al señalar que no es un título horizontal de competencia.Esto quiere decir que no está llamado como tal título competencial arealizar una regulación completa del sector sino solamente de las con-diciones básicas, lo que remite a la idea expresada doctrinalmente deregular aspectos puntuales,25 no una materia de forma sistemática.

Esta primera contradicción encuentra posteriormente otros as-pectos que ponen igualmente en cuestión la regulación estatal. Deacuerdo nuevamente con la jurisprudencia constitucional, ésta legiti-ma que en virtud del precepto comentado se puedan dictar “princi-pios o reglas generales”, que tendrán alcance o carácter normativo.26

Este carácter normativo se diferencia además del que se reconoce ala categoría bases o legislación básica.27 Las bases se dictan con laidea de que la normativa autonómica las desarrolle. Cuando el Estadodicta una norma en virtud del artículo 149.1.1 CE, las condiciones bá-sicas que recoge no se dictan para que posteriormente sean desarro-lladas por la normativa autonómica. Su objeto es mucho más preciso

22. SsTC 61/1997, FJ 7b; 173/1998, FJ 9 y 228/2003, FJ 10.

23. Véase entre otros Lasagabaster Herrarte, Iñaki, “El derecho de propiedad urbana …”,cit., pp. 308-317.

24. STC 61/1997, FJ 9.

25. Aja, Eliseo, “El artículo 149.1.1 de la Constitución como cláusula de cierre del princi-pio de igualdad social” en VVAA, La función del artículo 149.1.1 de la CE en el sistema dedistribución de competencias, Generalitat de Catalunya, Barcelona, 1992, p. 44.

26. STC 164/2001, FJ 5 y STC 61/1997, FJ 10, entre otras.

27. SsTC 73/2002, FJ 12; 188/2001, FJ 4 y 61/1997, FJ 7a.

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y es establecer en una materia concreta esa condición básica, agotán-dose la norma estatal con ese objetivo. No se trata de que la normaestatal establezca una política que después es desarrollada por lasComunidades Autónomas. El objetivo del precepto es mucho más es-pecífico. Se trata de que puntualmente el Estado establezca aquelloque estima que es una condición básica para el disfrute de un dere-cho, que debe reconocerse como mínimo común normativo en todoel ámbito estatal, que en rigor “no es susceptible de desarrollo comosi de unas bases se tratara”.28

En el caso que se analiza, este papel de la Ley de dependencia,limitado a establecer esas condiciones básicas, no es tal. En primer lu-gar porque no se dictan “principios o reglas generales” que tenganun mero valor normativo, sino que se va mucho más allá. La Ley dedependencia se sustenta en la realización de convenios entre laAdministración central y las autonómicas, convenios a través de loscuales se especifica el alcance de los derechos reconocidos de mane-ra abstracta en la Ley y que precisan para ser operativos de la concre-ción de su contenido. Esta concreción se opera a través de esos con-venios, convenios que dejan de ser normas, que no constituyen principioso reglas generales, sino que van mucho más allá. En segundo lugarporque al ser convenios forman parte ya de la actividad ejecutiva yno de la actividad legislativa o normativa. Esto quiere decir que envirtud del artículo 149.1.1 CE el Estado realiza una política ejecutivatambién en materia social, no limitándose a una regulación legal decarácter general.

2.3. El sistema previsto en la Ley de dependencia desde la perspectiva interadministrativa

En línea con el análisis realizado en el apartado anterior, proce-de entrar a analizar la base jurídica que pueda encontrar la normati-va de organización administrativa contenida en la Ley de dependen-cia. La Ley prevé la creación de un Consejo Territorial del Sistemapara la Autonomía y Atención de la Dependencia, compuesto poruna representación del Estado y de las Comunidades Autónomas.Este Consejo Territorial tiene unas competencias importantes, aunque

28. STC 61/1997, FJ 7a.


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no hay que dejar de subrayar la importancia que se reconoce a lasComunidades Autónomas ya que el establecimiento de los propios de-rechos básicos que se reconocen a las personas en virtud de esta Ley,se derivan del acuerdo que realice la Administración General del Estadocon cada una de las Comunidades Autónomas.29 La cuestión que seplantea es la siguiente: ¿puede el Estado en virtud del artículo 149.1.1CE dictar una norma organizativa de este tipo? Parece ser que el Estadoquiere dar una respuesta a esta cuestión acogiéndose a algunos pro-nunciamientos del Tribunal Constitucional que, de alguna manera, setergiversan para llevar la argumentación al punto que interesa.Anteriormente ya se ha señalado que las condiciones básicas a lasque hace referencia el artículo 149.1.1 CE son condiciones que se es-tablecen normativamente. La cuestión que se suscita es si se puede, através de las mismas, crear instituciones o estructuras administrativas.El Tribunal parece decir que sí, aunque su respuesta habría que mati-zarla necesariamente.

El Tribunal Constitucional ha señalado que la eficacia de un de-recho fundamental puede exigir el cumplimiento o el respeto a unadimensión institucional. Se ha entendido como tal dimensión institu-cional, por ejemplo, la regulación del censo electoral y las funcionesde la Oficina del Censo Electoral. Esta competencia, en relación conel censo y con esa Oficina, la reconoce el Estado en virtud del artícu-lo 149.1.1 CE y, a su vez, en relación con el artículo 23 del mismo tex-to legal. Es decir, la competencia estatal para aprobar esa dimensióninstitucional del derecho de participación política no se fundamentaen el precepto que se analiza, sino en el artículo 23 de la Constitución.Es lo que anteriormente se ha señalado, que la historia de la inter-pretación de este precepto por el Tribunal Constitucional es hasta 1997una historia en la cual el precepto se vincula a otros preceptos cons-titucionales concretos. Cuando el Tribunal Constitucional dice que lacreación del Consejo Nacional de Objeción de Conciencia era necesa-ria para garantizar el derecho a la objeción de conciencia y a la pres-tación social sustitutoria, no añade nada en relación con esta cuestión.Es lógica esta dimensión institucional porque la misma garantiza elderecho a la objeción de conciencia, pero nada de esto se deriva delartículo 149.1.1 CE. Cuando se trae a colación la Sentencia 290/2000en relación con la creación de la Agencia de Protección de Datos, la

29. Art. 10.1 Ley de dependencia.

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conclusión debe ser la misma. Las competencias del Estado en esta ma-teria no se derivan solamente del artículo 149.1.1 CE, sino además delartículo 18.4 del mismo texto legal. De la conjunción de ambos pre-ceptos se reconoce una competencia al Estado, competencia que pa-ra garantizar ese derecho exige la creación de una estructura admi-nistrativa que sirva para ejecutarla. Se está por tanto en este caso enuna competencia estatal que se deriva no solo del artículo 149.1.1. CEsino además del 18.4 del mismo texto legal. A su vez, el artículo 149.1.1CE se relaciona directamente con un derecho expresamente recogidoen el Texto constitucional, que es el derecho a la protección de losdatos personales frente al uso de la informática.

Obviamente traer a colación estos preceptos y estas sentenciaspara justificar la creación de una organización estatal que va a ser elinstrumento fundamental para el desarrollo de la Ley de dependen-cia, y en general puede ser de las políticas sociales, excede claramen-te las características a las que responden las sentencias en las que laLey de dependencia quiere encontrar su justificación. Otra cuestiónque no hay espacio para analizar es el régimen jurídico de ese ConsejoTerritorial.

2.4. La financiación del sistema previsto en la Ley de dependencia: sobre la potestad de fomento

La financiación de las políticas sociales constituye una de las cla-ves fundamentales del sistema. Nunca serán suficientes los mediosque puedan utilizarse para subvenir a las necesidades de la socie-dad, por lo que la disposición de medios económicos por las Administra-ciones puede convertirse en un instrumento de primer orden en laspolíticas sociales. Esto plantea el problema de la relación entre losmedios económicos y las materias a las que cada Administraciónpuede atender con los mismos. En inglés se ha utilizado el términospending power.

La jurisprudencia tuvo desde un inicio la oportunidad de enfrentar-se a este problema. El Estado utilizó inicialmente el interés general co-mo una categoría que le permitía dedicar sus medios económicos aaquellas cuestiones que estimaba oportunas. El Tribunal Constitucional,aún partiendo de la competencia exclusiva de las ComunidadesAutónomas, en concreto de la de Galicia, en materia de asistencia so-


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cial afirma que el Estado puede intervenir en esta materia cuando setrata de políticas de asistencia social que solamente tienen sentidoreferidas al Estado en su conjunto. Es decir, que detectado un proble-ma social específico que requiere una intervención de ámbito supraau-tonómico en materia asistencial, el Estado podría intervenir, respetan-do las competencias de las Comunidades Autónomas y dándolesparticipación en esa intervención. En definitiva, se afirma la existen-cia de un interés supraautonómico, un interés general, que fundamen-ta la competencia estatal para intervenir en política social.30 El votoparticular que acompaña a esta sentencia es meridianamente clarocuando señala que la sentencia no se fundamenta en ningún artícu-lo constitucional concreto para legitimar la actuación estatal. Si exis-te un problema social particular, al cual el Estado pretende dar unafinanciación, deberá repartir esos medios económicos entre todas lasComunidades Autónomas para que ejecuten esa política, o si el pro-blema sólo afecta a algunas de ellas, deberá acordarlo con las mis-mas. Este es el sentido que debía tener esta competencia, de acuerdocon la interpretación que hace el voto particular. La crítica se sustan-cia por tanto en que el interés general, entendido como interés esta-tal, es la base en virtud de la cual se admite la intervención estatal enmateria de asistencia social, cuando ni la Constitución ni los Estatutosde Autonomía han establecido ningún precepto que permita una in-terpretación de este tipo.31

El siguiente pronunciamiento jurisprudencial se produce comoconsecuencia de la impugnación por la Generalitat de Catalunya deuna serie de partidas de los Presupuestos Generales del Estado al en-tender que se aplicaban a materias sobre las que la Administraciónestatal no tenía competencias. Entre las partidas había algunas dedi-cadas a políticas sociales. Interesa llamar la atención sobre un hecho:el recurso contra alguna de esas partidas se retira. La razón es com-prensible. Si es posible recibir unos medios económicos y esos medios

30. STC 146/1986, FJ 5. Véase Beltrán Aguirre, José Luis, “El sistema de subvenciones esta-tales centralizadas en el sector de la acción social y las Comunidades Autónomas. Comentarioa la STC 13/1992, de 6 de febrero”, Revista Vasca de Administración Pública, 1992, 34, pp.271 y ss. Sobre el proceso de centralización de las competencias de carácter económico, enconcreto de la política de subvenciones, véase Alonso Ibánez, Mª Rosario, La ordenaciónjurídica de la promoción industrial del Estado, Civitas, Madrid, 2000, pp. 135 y ss.

31. Voto particular formulado por el Magistrado Jesús Leguina Villa a la Sentencia delTribunal Constitucional 146/1986.

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son para atender necesidades perentorias de la ciudadanía, impug-nar esas partidas constituye una decisión política fácilmente critica-ble ante la opinión pública, aunque quizá sería mejor decir que per-mite jugar con la opinión pública.

El Tribunal Constitucional respondió al recurso en una Sentenciaimportante en este campo, donde establece una doctrina que va a sin-tetizarse a continuación, pudiendo considerarse en algunos aspectoscontradictoria. El Tribunal Constitucional inicia su doctrina diciendoque la concepción, de acuerdo con la cual la actividad subvencionaldel Estado no puede estar condicionada ni encuentra un límite en laautonomía política y financiera de las Comunidades Autónomas, escontraria a los principios del Estado de las autonomías. A través de lasayudas económicas previstas en los Presupuestos Generales del Estadose estarían redefiniendo de facto las competencias de las ComunidadesAutónomas, produciendo una restricción de la autonomía política delas Comunidades Autónomas.32 A renglón seguido realiza una afirma-ción contradictoria con la anterior, ya que define el poder de gastodel Estado o de autorización presupuestaria como un poder ajeno alsistema de distribución de competencias, lo que significa la soberaníafinanciera, de gasto, para asignar fondos a unos fines u otros y singu-

32. Dice el Tribunal literalmente: “Sostener que la autonomía política y financiera de lasComunidades Autónomas no constituye un límite a la acción subvencional del Estado através de su ‘poder de gastar’, con el argumento de que, en definitiva el Estado, en ejer-cicio de su poder legislativo, es soberano para decidir sobre el destino de sus propios re-cursos financieros y que la autorización presupuestaria por sí misma no puede invadir elámbito material de competencias de las Comunidades Autónomas (sino que habrá de es-tarse a los pactos concretos de ejecución de esos programas de gasto para verificar la exis-tencia de tal lesión competencial), equivaldría a firmar que a través del sistema de sub-venciones con cargo a los Presupuestos Generales del Estado en materia de competenciaexclusiva de las Comunidades Autónomas, la posición y papel de éstas en la nueva orga-nización estructural del Estado surgida en la Constitución y de los Estatutos de Autonomía,de la distribución vertical del poder público entre los diferentes niveles de gobierno (STC32/1981, FJ 3º), podría desaparecer y con él el núcleo de la propia estructura del Estadocompuesto. Pues no es imposible que, al amparo de dicho poder de gasto, los órganos dela Administración central del Estado traten de atraer para sí o recuperar competencias nor-mativas o de ejecución en los sectores subvencionados y que, en principio, han quedadoíntegramente descentralizados a favor de las Comunidades Autónomas. De suerte que através de esta vía indirecta de las ayudas económicas que figuran en los PresupuestosGenerales del Estado, las competencias autonómicas exclusivas pasen a redefinirse o con-vertirse ‘de facto’ en competencias compartidas con el Estado, con la consiguiente e inevi-table restricción de la autonomía política de las Comunidades Autónomas. Técnica que,según doctrina reiterada de este Tribunal, resulta constitucionalmente inaceptable” (STC13/1992, FJ 7, párrafo quinto).


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larmente a los previstos en el Capítulo III del Título I CE.33 Este poderfinanciero está enmarcado en unos límites, ya que tanto la programa-ción como la ejecución de ese gasto debe respetar el orden competen-cial.34 Es decir, que la previsión presupuestaria estatal puede hacersepero condicionada en la forma. Si no fuera así, se estaría restringien-do la autonomía política de las Comunidades Autónomas y su capaci-dad de autogobierno.35 El argumento consistente en afirmar que lascompetencias autonómicas no se ven afectadas porque las Comunidades

33. Dice el Tribunal literalmente que: “Puede decirse, con razón, que el poder de gastodel Estado de autorización presupuestaria, manifestación del ejercicio de la potestad le-gislativa atribuida a las Cortes Generales (arts. 66.2 y 134 CE), no se define por conexióncon el reparto competencial en materias que la Constitución establece (arts. 148 y 149CE), al contrario de lo que acontece con la autonomía financiera de las ComunidadesAutónomas que se vincula al desarrollo y ejecución de las competencias que, de acuerdo,con la Constitución, le atribuyan los respectivos Estatutos y las Leyes (art. 156.1 CE y art.1.1 de la LOFCA). Por consiguiente, el Estado siempre podrá, en uso de su soberanía fi-nanciera (de gasto, en este caso), asignar fondos públicos a unas finalidades u otras, puesexisten otros preceptos constitucionales (y singularmente los del Capítulo III del Título I),que legitiman la capacidad del Estado para disponer de su Presupuesto en la acción socialo económica” (STC 13/1992, FJ 7, párrafo sexto).

34. Dice el Tribunal en esta cuestión lo siguiente: “(…) Pero admitido esto, constatacióndel señorío del Estado sobre su presupuesto, esencia misma del poder financiero (la capa-cidad de decisión sobre el empleo de sus propios recursos), tanto en la programación co-mo en la ejecución de ese gasto el Estado debe respetar el orden competencial. Es eviden-te que en el sistema español de distribución competencial del poder, el Estado puede asignarsus recursos a cualquier finalidad lícita y que la definición de esta finalidad en la Ley dePresupuestos condiciona necesariamente la libertad de acción de aquellas instancias quehayan de utilizar esos recursos. Si estas instancias son exclusivamente estatales por ser tam-bién de competencia exclusiva del Estado ‘la materia’ o sector de actividad pública no seplantea ningún problema en cuanto a la delimitación competencial entre el Estado y lasComunidades Autónomas. Cuando, por el contrario, tal materia o sector corresponden enuno u otro a las Comunidades Autónomas, las medidas que hayan de adoptarse para con-seguir la finalidad a la que se destinan los recursos deberán respetar el orden constitucio-nal y estatutario de las competencias, sin imponer a la autonomía política de las ComunidadesAutónomas otros condicionamientos que aquéllos que resultan de la definición del fin odel uso que el Estado pueda hacer de otras competencias propias, genéricas o específicas”(STC 13/1992, FJ 7, párrafo séptimo).

35. El Tribunal Constitucional dice literalmente: “De otro modo si así no fuere y se admi-tiese que al asignar sus propios recursos a objetivos específicos en sectores o ámbitos ma-teriales de competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, el Estado pudiera re-gular el modo, las condiciones y la manera en que han de emplearse por las ComunidadesAutónomas los fondos estatales transferidos, entonces el Estado estaría restringiendo laautonomía política de las Comunidades Autónomas y su capacidad de autogobierno, quese manifiesta sobre todo, en la capacidad para elaborar sus propias políticas públicas enlas materias de su competencia, forzándolos a una suerte de regateo o negociación conel Estado so pena de perder los fondos asignados a las subvenciones” (STC 13/1992, FJ 7,párrafo octavo).

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Autónomas son libres para aceptar esas subvenciones, es constitucio-nalmente inaceptable, puesto que las competencias son indisponiblestanto para el Estado como para las Comunidades Autónomas.36 De aquíderiva que las transferencias destinadas a actividades de fomentopueden establecer libremente el destino o finalidad de política eco-nómica o social a que deben dedicarse esos fondos presupuestarios,pero la afectación debe ser “global o genérica”, en función de la acti-vidad económica o social, de tal forma que la especificación presupues-taria de los créditos sea la mínima imprescindible para acomodarse al“principio de legalidad presupuestaria”.37

36. En este sentido afirma el Tribunal que: “Se podría pensar que mal puede el Estado le-sionar la autonomía política y financiera de las Comunidades Autónomas cuando éstas enmodo alguno están obligadas a aceptar la subvención establecida en los PresupuestosGenerales del Estado para acciones de fomento en materia o servicios de competencia ex-clusiva de aquéllas. De manera que la Comunidad Autónoma siempre podría evitar la le-sión a su autonomía política o la invasión competencial rechazando la subvención en la for-ma prevista en los Presupuestos Generales del Estado y si desde su autonomía de la voluntadla acepta, prestando consentimiento a las condiciones y modo de la subvención, ello privade fundamento a toda queja competencial en este sentido, pues sería como ir contra suspropios actos. Pero un razonamiento semejante sería constitucionalmente inaceptable por-que la autonomía y las propias competencias son indisponibles tanto para el Estado comopara las Comunidades Autónomas y porque, como se dijo en la Sentencia del TribunalConstitucional 201/1988, FJ 4, ‘la autonomía financiera de las Comunidades Autónomasreconocida en los arts. 156.1 de la Constitución y 1.1 de la LOFCA exige la plena disposi-ción de medios financieros para poder ejercer sin condicionantes indebidos y en toda suextensión, las competencias propias, en especial las que se configuran como exclusivas’”(STC 13/1992, FJ 7, párrafo noveno).

37. Dice el Tribunal Constitucional que: “Por todo ello, en un sistema respetuoso con elorden constitucional de distribución de competencias y con la autonomía política y finan-ciera de las Comunidades Autónomas que la Constitución reconoce y garantiza, las trans-ferencias financieras para subvenciones destinadas a acciones de fomento que el Estadodisponga con cargo a sus propios recursos en materias cuya competencia haya sido asu-mida de manera exclusiva por las Comunidades Autónomas y en las que el Estado no in-voque título competencial algunos, deben atribuirse directa e incondicionadamente a lasComunidades Autónomas nutriendo, como un recurso financiero más, la Hacienda auto-nómica. Técnica esta de reparto territorial de las subvenciones para su gestión descentra-lizada por las diferentes Comunidades Autónomas según “criterios objetivos de reparto obien mediante convenios ajustados a los principios constitucionales” (STC 152/1988, fun-damento jurídico 5º). Bien entendido que mediante la utilización de los Convenios nopuede el Estado convertir en compartida una competencia que sea en realidad exclusivade las Comunidades Autónomas. De esta manera se favorece la capacidad de gasto de lasComunidades Autónomas en el desarrollo de las políticas públicas dentro de su ámbitocompetencial y se respeta, al mismo tiempo, su plena autonomía en la definición concre-ta de tales políticas en perfecta congruencia con el modelo de Estado de las Autonomías.”(STC 13/1992, FJ 7, párrafo décimo).


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Lo más reseñable en este momento es la apertura que se pro-duce para la intervención de la Administración estatal en la financia-ción de políticas sociales, aunque señalando que esa intervención sedebe producir en determinadas condiciones. Por una parte la inter-vención debe prever partidas de forma genérica y global, respetandolas competencias autonómicas, y de otra esas intervenciones serán eje-cutadas por las Administraciones autonómicas.

A pesar de las críticas merecidas que tuvo esta Sentencia,38 alposibilitar la intervención financiera del Estado en ámbitos en losque no tiene competencias sustantivas, en este momento se va a cen-trar la atención en las exigencias que la competencia de gasto tienepara el Tribunal Constitucional. El Estado, según esta jurisprudencia,no puede gastar lo que quiere y de cualquier forma. Está obligado ahacerlo de una manera determinada, como ya se ha analizado. Hastaahora, su actividad en materia de políticas sociales se ha desarrolladoa través de convenios con las Comunidades Autónomas, de tal formaque es precisamente en esta materia donde más convenios se han da-do entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Más de una terce-ra parte de los convenios celebrados entre el Estado y las ComunidadesAutónomas se han celebrado en materia de asistencia social.39 En to-do caso ahora no se va a estudiar este sistema, sino el previsto en laLey de dependencia.

La Ley de dependencia incumple claramente las exigencias esta-blecidas para concretar el poder de gasto del Estado. En primer lugarhay que señalar que la previsión presupuestaria no será global o ge-nérica sino concreta. La Ley de dependencia establece claramente sufinalidad, que irá dirigida a financiar un estatus mínimo garantizadopor el Estado. Después se financiará un segundo nivel acordado en-tre el Estado y cada Comunidad Autónoma, es decir, otra definición

38. Fernández Farreres, Germán, “La subvención y el reparto de competencias entre elEstado y las Comunidades Autónomas”, Revista Española de Derecho Constitucional, 1993,38, pp. 225-239, especialmente pp. 234 a 239.

39. García Morales, Mª Jesús “Relaciones de colaboración con las Comunidades Autónomas”en Informe Comunidades Autónomas 2003, Instituto de Derecho Público, Barcelona,2004, pp. 71 y 72, donde se señala que durante el año 2003, el 35 % del número total deconvenios tratan de política social. En total 258 convenios. En el año 2005 el número de con-venios fue de 252 sobre un total de 580, es decir más del 43%, en idem, “Relaciones decolaboración con las Comunidades Autónomas” en Informe Comunidades Autónomas 2005,Instituto de Derecho Público, Barcelona, 2006, p. 83.

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específica y concreta del gasto. Después se afirma que las ComunidadesAutónomas podrán establecer otras ayudas. No es aventurado afirmarque a estas últimas no les quedarán muchos medios económicos yque los aspectos fundamentales de la política social se desarrollarána través de los dos primeros tramos, no del tercero. La conclusión esevidente. La competencia autonómica en las políticas sociales queda-rá muy limitada y su contenido se deberá fundamentalmente a loque defina el Estado. Desde esta perspectiva se entiende que la Leyde dependencia es contraria a los principios que el Tribunal Constitu-cional ha establecido en materia de capacidad de gasto del Estado.Las previsiones presupuestarias del Estado no se hacen de forma glo-bal y genérica, sino en función de una cantidad mínima que financiasolamente el Estado y de otra cantidad que cofinancia con cadaComunidad Autónoma otras prestaciones. Las previsiones presupues-tarias están por tanto claramente dirigidas y concretadas, lejos delcarácter genérico y global del que habla el Tribunal Constitucional.

Otra cuestión de interés se suscita cuando el Tribunal Constitucionalestablece que el art. 149.1.1 CE permite al Estado dedicar en los Pre-supuestos una partida a financiar una “pensión asistencial mínima”.40

Esta construcción jurídica evidencia dos problemas a los que se quierehacer referencia, que se solventan con la misma solución. Estos proble-mas son la debilidad de la construcción jurídica del Tribunal Constitu-cional al conceptuar esta ayuda de competencia estatal y la confusiónde estas ayudas con la materia Seguridad Social. De aquí que este ti-po de pensiones no contributivas se hayan incluido en la SeguridadSocial,41 obviándose de esta forma el problema competencial. El reco-nocimiento de las pensiones no contributivas dentro de la SeguridadSocial tiene un significado democrático indudable, lejos de la ideaasistencial, aunque suscita otras cuestiones como la necesidad de re-considerar la organización y el sistema de la Seguridad Social desdeuna perspectiva autonómica y la relación entre las prestaciones de laSeguridad Social y las de asistencia social.42 Pero estas son cuestionesque superan los límites establecidos para este trabajo.

40. STC 13/1992, FJ 14.

41. Suárez Corujo, Borja, La protección social en el Estado de las Autonomías, Iustel, Madrid,2005, pp. 136 y ss.

42. Véase De la Fuente Lavín, Mikel, El sistema de pensiones en España. Evolución y pers-pectivas de futuro, Comares, Granada, 2006, pp. 251 y ss., y bibliografía allí citada.


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Cabría hacer otras consideraciones sobre el sistema de financia-ción, en especial la limitación de las cantidades a que se hace referen-cia y por otra parte la falta de garantías de una financiación suficien-te, tal como se ha manifestado en alguno de los Informes43 presentadosen relación con el proyecto de Ley. No queda espacio para esta laborpor lo que se pasará a analizar el último aspecto donde se hará unabreve consideración sobre el proceso de elaboración de la norma.

2.5. El proceso de elaboración de la Ley de dependencia

El procedimiento seguido para la elaboración de la Ley de de-pendencia no puede menos que sorprender si se contempla desde unaóptica autonómica. Como se ha podido comprobar, la Ley de depen-dencia afecta a un ámbito competencial autonómico. Este aspecto hayque resaltarlo ya que los esfuerzos para encontrar el fundamento cons-titucional de la regulación así lo ponen de manifiesto. No hay dudaque la competencia en materia de asistencia social corresponde a lasComunidades Autónomas. El Estado acude al tortuoso, y recientemen-te revalorizado, título competencial del artículo 149.1.1 CE para ela-borar una ley como la que se comenta y lo hace buscando un apoyoen los interlocutores sociales en el ámbito estatal. Las ComunidadesAutónomas juegan un papel muy poco destacado, tal como lo evi-dencia la propia Memoria presentada en el Congreso de los Diputadosque acompañará al Proyecto de Ley.

La lectura de ese documento permite comprobar que elAnteproyecto se elabora previa negociación con los agentes sociales.Es con ellos con los que la Administración central suscribe un docu-mento denominado “Acuerdo sobre la acción protectora de la aten-ción a las situaciones de dependencia”. En el proceso de elaboraciónse consulta con algunas de las organizaciones que se entienden másrepresentativas en relación con la discapacidad y también con el ConsejoEstatal de Personas Mayores. En estos casos se dice haber constituidocomisiones de trabajo y estudio. También se señala que se han pro-ducido reuniones con la Federación Española de Municipios y Provincias,

43. Véase el Dictamen 3/2006, del Consejo Económico y Social, sobre el Anteproyecto deLey de Promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de de-pendencia.

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para explicar el contenido del Anteproyecto y recoger las sugeren-cias. En relación con las Comunidades Autónomas se dice que se haprocedido a presentar el Libro Blanco de la Dependencia a las Comu-nidades Autónomas, presentado en la Conferencia Sectorial de AsuntosSociales. A continuación se dice que se ha celebrado un seminario so-bre dependencia en Segovia con todas las Comunidades Autónomas.Desde una perspectiva autonómica no deja de sorprender que los prin-cipales actores en este proceso, quienes realmente son los titularesde la competencia, es decir las Comunidades Autónomas, hayan ju-gado un papel tan secundario en el procedimiento de la elaboraciónde esta norma.

En los procedimientos donde interviene el Consejo Económico ySocial llama la atención el marchamo centralista de sus informes queresponde, entre otras cosas, a la exigencia de algunos de sus miem-bros de ser los protagonistas fundamentales de algunas políticas.Una razón que permite entender esta deriva antiautonomista estaríaen los intereses que se representan en ese Consejo, que no son otrosque el sindicato de la patronal y los sindicatos de trabajadores más im-portantes de ámbito estatal. No es posible negar su importancia y lanecesidad de su participación, pero eso no se puede hacer al preciode marginar a los poderes públicos competentes en materia de asis-tencia social. De esta forma las Comunidades Autónomas se convier-ten en mero testigo, sin capacidad de intervención práctica, de un pro-ceso en el que se aprueba una ley como la de Dependencia, que nosolamente está dentro de una materia de competencia autonómica,sino que además las Comunidades Autónomas deberán aplicar en unfuturo, conviniendo con el Estado su concreto alcance y contenido.44

3. A modo de conclusión

A modo de conclusión puede afirmarse que la Ley de depen-dencia es una ley socialmente importante. Su finalidad es cerrar el aba-

44. No se olvide en este sentido el art. 10.1 de la Ley de dependencia que establece comoinstrumento fundamental para el funcionamiento del sistema los acuerdos a celebrar en-tre la Administración General del Estado y cada una de las Comunidades Autónomas,donde se determinarán los compromisos de cada una de las partes y a su vez se concreta-rá el alcance de los derechos de las personas residentes en la Comunidad Autónoma en-tre los servicios previstos en el art. 15 de la Ley.


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nico de las políticas sociales en sentido estricto, es decir de la sanidad,pensiones y educación. Por su propio contenido, la Ley dista todavíamucho de ese objetivo. Quedan muchas cuestiones sobre las que lospoderes públicos deberían pronunciarse y que la Ley no resuelve. Porotra parte las políticas sociales relacionadas con la dependencia sonpolíticas más globales, que requieren intervenciones públicas en másaspectos que los señalados por la Ley. Además la puesta en prácticade la Ley exige dedicar más medios económicos. El dinero que lospresupuestos públicos dedican a las políticas sociales constituye toda-vía una cantidad muy baja en relación con el PIB. Afirmar que la Leyes un avance es cierto, pero no conviene exagerar. La Ley no va a su-poner un gran avance en algunas Comunidades Autónomas que tie-nen o que están en camino de adoptar políticas más ambiciosas eneste campo.

Desde la perspectiva competencial, la Ley es claramente critica-ble. En primer lugar por el procedimiento de elaboración. En él hansido los protagonistas principales el Estado central y determinadasorganizaciones de ámbito estatal, en especial los sindicatos, pero nose ha producido una participación más amplia que atendiera a unámbito más completo de organizaciones y, especialmente, las Comu-nidades Autónomas han tenido un papel prácticamente de observa-dores. A pesar de que las competencias en materia social son compe-tencias que todos los Estatutos han asumido con el carácter decompetencias exclusivas. Al obviarse la participación de las ComunidadesAutónomas se impide también la intervención de las organizacionessociales autonómicas significativas en ese sector.

El título competencial del que se ha valido el Estado ha sido elartículo 149.1.1 CE. Este precepto ha sido interpretado por el TribunalConstitucional entendiendo que no resultaba aplicable nada másque al relacionarlo con los derechos constitucionales, no estando in-cluidos entre éstos los principios rectores establecidos en el CapítuloIII del Título I de la Constitución. Y aún en el caso de que se admitie-ra esta intervención, la misma no podría ser de cualquier tipo, sinonormativa, estableciendo principios y reglas generales, pero sin adop-tar decisiones que pudieran calificarse de ejecutivas. Esto ha sucedi-do en la Ley de dependencia, cuando el instrumento fundamental deintervención pública que prevé es precisamente llegar a acuerdoscon cada Comunidad Autónoma. Esta actividad, los convenios entrela Administración estatal y la autonómica, es una actividad no nor-

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mativa y claramente ejecutiva, que no se corresponde con las posibi-lidades de intervención que permite el artículo 149.1. 1 CE. El Estadoha utilizado este precepto como un título horizontal de competen-cia, claramente en contra de una jurisprudencia constante del TribunalConstitucional. De la misma forma, tampoco se ha limitado a estable-cer los principios generales en la materia, sino que realiza una regu-lación completa, que no se constriñe a dictar únicamente normas si-no que supone el ejercicio de potestades ejecutivas y la creación deuna estructura interadministrativa como actor fundamental, al menosformalmente, para la puesta en práctica de las medidas previstas enla Ley de dependencia. Todo ello de forma contraria al dictado deuna jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional, tal como seha tenido ocasión de constatar en este trabajo.

La Ley de dependencia afecta a una materia de gran importan-cia, no habiéndose pensado en su elaboración en la intervención delas Comunidades Autónomas, estableciendo un entramado legal, or-ganizativo, unas previsiones presupuestarias y una indeterminaciónde derechos que quizá habrían requerido una forma de hacer políti-ca diferente. El principio de autonomía se ha desconocido en este ca-so. Y, además de por lo dicho, por un prejuicio ideológico que quiereinteresadamente vincular las políticas sociales con competencias delos poderes centrales del Estado. Todo ello facilita la criticable afir-mación consistente en decir que si el logro es bueno, el reconoci-miento de derechos sociales, qué sentido tienen las disputas compe-tenciales. Pues bien, tienen el sentido de la democracia. Y se debenhacer para evitar situaciones diferentes a las aquí comentadas. Porejemplo cuando los poderes centrales del Estado utilizan sus potesta-des en sentido contrario a la dirección del progreso social, tal comoha sucedido en materia de urbanismo,45 haciéndolo además en basea este manido artículo 149.1.1 CE. En una democracia que predica elderecho a la autonomía las políticas progresistas deben definirlas laspersonas electoras del poder público que tiene competencia para de-cidir sobre las mismas.

45. Se hace referencia a la Ley 6/1998.


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RESUM

La Llei de dependència respon a una política social que fins avui entravadins de les polítiques assistencials, però que a partir d’ara vol entrar dins deles polítiques degudes; és a dir, de les polítiques exigibles en articular-se elsdrets que s’hi preveuen com a drets subjectius, plenament i perfectament exi-gibles per les persones a què es reconeixen. La Llei remet a uns desplega-ments posteriors que establiran el contingut exacte d’aquests drets, el di-buix final del desenvolupament dels quals suscita molts interrogants. Nopodem oblidar que les polítiques socials són una competència autonòmica,i que aquesta Llei és una regulació només parcial dels drets de les personesen situació de dependència. Això fa que les virtualitats i les conseqüènciespràctiques de la Llei no es puguin establir fins que se’n produeixi el desple-gament. Aquest preveu mecanismes de col·laboració interadministrativa elfuncionament dels quals pot resultar problemàtic. De les moltes qüestionsque deriven de la Llei, aquest article vol referir-se, més limitadament, alsproblemes competencials, en concret i especialment amb relació a l’art. 149.1.1CE, però sense oblidar la qüestió clau del finançament i els ja esmentats me-canismes de col·laboració interadministrativa que es preveuen.

ABSTRACT

The law of dependence responds to a social policy that up to now fell underthe category of social welfare policies, but which from now on will be cov-ered by mainstream policy. In other words, these are policies that are appli-cable for formulating rights that have been stipulated as subjective rights,which are completely claimable by the people recognised within them. Thelaw has undergone subsequent amendments that have established the ex-act content of these rights, the ultimate development of which has raisedmany questions. We must not forget that social policies are a responsibilityof the autonomous community, and this law is only a partial regulation ofthe rights of the people living in an independent political environment. Thismeans that the hypothetical aspects and practical consequences of the lawcannot be established until they are amended. This implies a mechanism forinter-administrative collaboration which could in turn prove to be problem-atic from an operational perspective. Of the many questions that the law pro-vokes, this article has aimed to limit itself to problems associated with re-sponsibility, particularly in relation to art. 149.1.1 CE, without forgetting thekey question of finances and the aforementioned mechanisms for inter-ad-ministrative collaboration.

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EXTRANJERÍA Y NUEVOSESTATUTOS DE AUTONOMÍA1

Pablo Santolaya MachettiCatedrático de Derecho ConstitucionalUniversidad de Alcalá

SUMARIO: 1. La normativa de extranjería. Una interpretación excesivamente estata-lista del reparto competencial. – 2. Una lectura más adecuada a la realidad autonó-mica. – 3. La extranjería y la inmigración en las reforma de los Estatutos de autono-mía. 3.1. Consideraciones generales. 3.2. Estatuto valenciano y Proyecto de las IslasBalerares. 3.3. Estatuto catalán. 3.4. El Proyecto de Estatuto andaluz. 3.5. Los proyec-tos de Aragón, Castilla y León, y Canarias. – 4. A modo de conclusión. – Bibliografíacitada. – Resum-Abstract.

1. La normativa de extranjería. Una interpretaciónexcesivamente estatalista del reparto competencial

Debo partir en mi exposición de un dato que, aunque tópico, si-gue siendo necesario reiterar. La extranjería es en España un tema re-lativamente nuevo que apenas fue tenido en cuenta en el momentode la redacción de la Constitución de 1978, mucho más volcada en eltratamiento de los emigrantes españoles en el extranjero que en el des-

1. Este trabajo ha evolucionado al ritmo de las reformas de los Estatutos de Autonomía.Expuse una primera versión en el IV Congreso de la Asociación de Constitucionalistas Españoles(ACE), celebrado en Baeza, en noviembre de 2005, como una de las ponencias del Panel“La ampliación de competencias en los nuevos Estatutos de Autonomía”. Las Actas delCongreso han sido publicadas, en diciembre de 2006, por Tirant lo Blanch; “La reforma delos estatutos de Autonomía”. Coordinador: Gerardo Ruíz-Rico Ruíz. ISBN10: 848456651X.Tuve ocasión de reformarlo para el Seminario “La inmigración en la Unión Europea unanálisis multinivel” organizado por la Xunta de Galicia en Vigo, el 29 y 30 de junio de 2006,recogiendo los cambios derivados de la tramitación en el Congreso de los Diputados delEstatuto Catalán, particularmente importantes en esta materia. El texto actual, actualiza-do en enero de 2007, ha sido completado con las disposiciones relevantes contenidas en elProyecto de Estatuto de Andalucía, pendiente de su ratificación en referéndum regional,y los de las Islas Baleares, Aragón, Canarias y Castilla y León, ya aprobados por sus respec-tivos Parlamentos y en diversas fases de tramitación en el Congreso de los Diputados.

tino de los –escasos– inmigrantes a nuestro país. No quiero insistir eneste tema, pero sí, al menos, dejar constancia de que la única refor-ma que ha tenido nuestro texto constitucional en sus veintiocho añosde existencia, ha sido precisamente en este aspecto.

De modo que además de la determinación, un tanto asiste-mática y abierta, de los sujetos de los derechos fundamentes, la úni-ca referencia constitucional en materia de extranjería se encuentraen el 149.1.2, para afirmar que nacionalidad, inmigración, emigra-ción, extranjería y derecho de asilo son competencia exclusiva delEstado.

Dejando al margen la emigración de los ciudadanos españolesal extranjero y el derecho de asilo, que, al menos en lo que se refierea la determinación del estatuto de refugiado, es claramente compe-tencia estatal, sin duda los dos conceptos fundamentales que debenser clarificados con relación al reparto constitucional de competen-cias son los de inmigración y extranjería:

Y para ello partimos de que bajo el concepto “inmigración” elartículo 149.1.2. de la Constitución entiende que corresponde al Estadodeterminar las condiciones de entrada, permanencia y expulsión delos extranjeros y por “extranjería” el estatus jurídico de los extranje-ros, es decir la fijación del régimen de derechos que los extranjerostienen en nuestro país, necesariamente en condiciones básicas de igual-dad en todo el territorio nacional.

Sin embargo se hace preciso constatar que “inmigración” y “ex-tranjería” son dos conceptos que han sufrido, en su interpretación yaplicación, tres sesgos complementarios e interrelacionados que creopreciso corregir, siendo para ello un instrumento, al menos parcial, lareforma de los Estatutos de Autonomía.

El primero de ellos; considerar que las actividades públicas relacio-nadas con la inmigración y extranjería son, prácticamente de formaexclusiva, las decisiones sobre quién tiene derecho a entrar en nues-tro país y quién debe ser expulsado. Esa parece ser la principal preo-cupación de las autoridades públicas desde la redacción de nuestraprimera Ley de Extranjería, en 1985, que sólo en mucha menor me-dida se ocupan de las condiciones de permanencia entre nosotros, delos inmigrantes.

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El segundo; que los actos en estas materias son, de alguna ma-nera, actos de soberanía, y su control judicial, que ya no puede ne-garse, debe estar subordinado a su plena eficacia. Quien crea que es-ta concepción ha sido ya felizmente superada puede releer el artículo57.7, introducido en la Ley de Extranjería por la reforma de septiem-bre de 2003, que establece que se ejecutarán las expulsiones salvo queen el plazo de tres días el juez aprecie, de forma motivada, la existen-cia de circunstancias excepcionales que justifiquen su denegación.

Por fin, el tercero, el que más afecta al tema que estamos tra-tando; la comprensión del 149.1.2 como una habilitación al Estado pa-ra regular, en su totalidad, la situación de los extranjeros en nuestropaís, actuando como si toda ella fuera o bien derechos fundamenta-les o bien extranjería e inmigración, concepción plasmada en la Dis-posición Final 4ª de la Ley que afirma que todos sus preceptos sonorgánicos, excepto cuatro que se dictan por el Estado en virtud del149.1.2.

Como consecuencia de todo ello, la normativa de extranjería hadesconocido de manera prácticamente total la realidad del Estadocompuesto, de forma que las competencias autonómicas en trabajo,sanidad, asistencia social y otros muchos aspectos relacionados con lavida de los inmigrantes parece que son susceptibles de permaneceren manos estatales, absolutamente al margen de los criterios ordina-rios de reparto competencial, en el momento en que el sujeto al quedeben ser aplicadas es un extranjero y no un nacional.

Situación que en absoluto se ha paliado con la consolidacióndel Estado autonómico, sino que incluso parece haberse acentuadoen el último Reglamento de Extranjería, el Real Decreto 2393/2004,que, entre otros aspectos ciertamente llamativos desde este puntode vista, regula, en los artículos 163 y siguientes, los Centros de Mi-graciones, aparentemente con la intención de mantener y hacer cre-cer una red pública de esos Centros, dependiente del Estado y gestio-nada por la Secretaría de Estado de Inmigración en todo el territorionacional.

Operación que, en términos jurídicos, supone la aplicación pre-ferente del artículo 149.1.2 de la CE; inmigración y extranjería exclu-siva del Estado, sobre la prevista en el 148.1.20, asistencia social, com-petencia exclusiva de todas las Comunidades Autónomas.

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Sin embargo esta solución contrasta vivamente con la que ha da-do el Tribunal Constitucional, de manera constante y desde su prime-ra jurisprudencia, a los supuestos en los que una misma actividad ma-terial podía estar incluida en varios títulos competenciales, que es lautilización del “principio de especificidad de la competencia”, demanera que, ya en la STC de 30 de noviembre de 1982, en un supues-to susceptible de ser enmarcado tanto en sanidad como en defensadel consumidor, señala que “el carácter específico de la sanidad res-pecto al plural de la defensa del consumidor, determina que la inclu-sión en regla de más amplio alcance deba ceder ante la regla más es-pecial”.

Creo que no es difícil concluir que en el concurso de reglas com-petenciales al que nos estamos refiriendo, entre inmigración y asisten-cia social, muy probablemente el Tribunal Constitucional aplicaría és-ta última al ser más específica que la primera si hubiera de pronunciarsesobre la titularidad de la gestión de los Centros de Migraciones.

Es cierto que la normativa estatal ha tratado de paliar esta situa-ción dando una cierta participación a las Comunidades Autónomas enla adopción de algunas decisiones, pero tal “compensación”, aparte deno sanar las eventuales invasiones competenciales, se ha desarrolladode manera extremadamente reducida mediante su representación enun inoperante Consejo Superior de la Política de Inmigración, su presen-cia, claramente minoritaria, en el Foro de la Inmigración y en la pues-ta en funcionamiento de subcomisiones de cooperación bilaterales conalgunas Comunidades Autónomas.

También en este aspecto el nuevo Reglamento de Extranjeríacontiene una decisión al menos sorprendente, creando un nuevo ór-gano que parece destinado a ocupar un lugar fundamental en la po-lítica de extranjería basada en el empleo de los extranjeros; La ComisiónLaboral de Inmigración, con especial relevancia para la determina-ción del contingente, con una composición basada en las organiza-ciones sindicales y empresariales y adscrita a la Secretaria de Estadode Inmigración, sin que aparentemente participen en ella las Comu-nidades Autónomas.

En la reciente Conferencia de Presidentes, celebrada en Madridel 11 de enero de 2007, se acordó, sin embargo, según noticias de pren-sa, la creación de una Conferencia Sectorial de Inmigración como fo-

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ro estable que se encargaría, especialmente, del tratamiento de losmenores no acompañados, la puesta en marcha de una Agencia Nacionalde Inmigración y la participación de las Comunidades Autónomas enlos Consejos de Ministros europeos en materias de inmigración.

2. Una lectura más adecuada a la realidad autonómica

Frente a la interpretación omnicomprensiva de la extranjería co-mo competencia estatal presente en nuestro marca normativo, se pro-pone una relectura del artículo 149.1.2 de la CE más acorde a la inter-pretación sistemática del conjunto de las cláusulas constitucionalesatributivas de competencias y, en definitiva, más adecuada a la reali-dad de un Estado altamente descentralizado y su capacidad para afron-tar eficazmente una cuestión que presenta en nuestro país altos gra-dos de concentración territorial.

Para ello el punto de partida que se propone es constatar que,atendiendo a la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, noresulta correcto el diseño de la Ley de Extranjería a tenor del cual losconceptos “inmigración” y “extranjería” del 149.1.2 y el carácter orgá-nico de la regulación de los derechos de los extranjeros provocan undesapoderamiento de las competencias autonómicas en sectores ma-teriales que de no concurrir la condición de extranjero de su destinata-rio, serían de competencia autonómica. En definitiva, y con MontillaMartos (2007), se trata de afirmar como premisa que “no toda actua-ción pública relacionada con la inmigración es competencia del Estadoen cuanto existen títulos competenciales autonómicos de carácter sec-torial que inciden en ese fenómeno a los que no alcanza la compe-tencia estatal”.

Comencemos por el primero de los problemas señalados; La te-sis que propongo es que se ha venido utilizando una interpretaciónextensiva del 149.1.2 paralela a la que defendió el Tribunal Constitucionalen su primera jurisprudencia sobre el 149.1.3; “relaciones internacio-nales” consistente en la afirmación de que al tratase de una materiasometida a una disciplina internacional pasaba a ser competencia es-tatal ya que “es a él a quien incumbe velar por la ejecución de losacuerdos internacionales, como único responsable en el orden inter-nacional”. (STC del 24 de mayo de 1982, reiterada en la STC del 14 dejunio de 1982).


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Sin embargo, muy pronto el Tribunal Constitucional se vio en lanecesidad de aclarar que no era posible aceptar que “cualquier rela-ción, por lejana que sea, con temas en que estén involucrados otrospaíses o ciudadanos extranjeros, implique, por sí sola o necesaria-mente, que la competencia resulte atribuida a la regla “relaciones in-ternacionales” (STC 153/1989) o que “la dimensión externa de un asun-to no puede servir para realizar una interpretación expansiva del art.149.1º.3 CE, que venga a subsumir en la competencia estatal todamedida dotada de una cierta incidencia exterior, por remota que sea,ya que, si así fuera, se produciría una reordenación del propio ordenconstitucional de distribución de competencias entre el Estado y lasComunidades Autónomas” (STC 80/1993, que se remite a las SSTC153/1989, 54/1990, 76/1991 y 100/1991).

Y en sentido positivo, y con la trascendental a estos efectos STC165/1994, que “no puede en forma alguna excluirse que, para llevara cabo correctamente las funciones que tenga atribuidas, una CA ha-ya de realizar determinadas actividades, no ya sólo fuera de su terri-torio, sino incluso fuera de los límites territoriales de España”.

Todo ello lleva al Tribunal a establecer una diferencia esencialentre relaciones internacionales, competencia exclusiva del Estadoen virtud del 149.1.3, y ejercicio de las competencias de las ComunidadesAutónomas con proyección externa.

Y es esa misma evolución la que entendemos es preciso recorrercon relación al 149.1.2 de la Constitución; es decir, delimitar aquelloque en sentido estricto es extranjería y, en consecuencia, indiscutiblecompetencia estatal, de lo que es ejercicio de competencias autonó-micas en otras materias que, inevitablemente, inciden, y lo hacen ca-da día más en la medida en que estamos ante un fenómeno socioló-gico creciente, en la situación de los extranjeros en nuestro país. Sinembargo, y como subraya Montilla Martos (2007), a diferencia de loocurrido con las relaciones internacionales (149.1.2) o con la Admi-nistración de justicia (149.1.5), el Tribunal Constitucional no ha teni-do ocasión de delimitar las competencias entre el Estado y las Comu-nidades Autónomas en materia de extranjería.

Pero antes de intentar esa operación se hace preciso referirnosal alcance de la reserva orgánica en esta materia, lo que vendría adeterminar, inevitablemente, su atribución a la competencia estatal.

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La respuesta de la Ley de Extranjería ya la hemos señalado; la prác-tica totalidad de su articulado es considerado materia orgánica, enrealidad todos ellos salvo la regulación del derecho al trabajo y la se-guridad social (art. 10), el derecho a la asistencia sanitaria (art. 12),las ayudas en materia de vivienda (art. 13) y la seguridad social yservicios sociales (art. 14), preceptos cuya habilitación busca en el149.1.2. Es por tanto Ley orgánica no sólo en cuanto a que regula losderechos de los extranjeros, sino que tiene también ese carácter elrégimen jurídico de sus situaciones, las infracciones y su régimensancionador e incluso la coordinación de los poderes públicos.

¿Existe en nuestra Constitución una habilitación genérica pararegular mediante ley orgánica todos los aspectos de nuestra norma-tiva de extranjería? Así parece creerlo el legislador estatal. Sin em-bargo tal punto de vista es sumamente discutible y, por cierto, con-trasta con la notablemente más restrictiva premisa de nuestra primeraLey de Extranjería, la Ley 7/85 en su Disposición final Segunda. Creoque su fundamento, que no es sino la identificación entre derechosfundamentales de los extranjeros con la regulación del conjunto desus circunstancias, es constitucionalmente erróneo y lo es en un do-ble sentido: ni la regulación de los derechos fundamentales significael desapoderamiento total de competencias autonómicas, ni la exis-tencia de una competencia estatal ex artículo 149.1.2 convierte esamateria en orgánica.

El problema del alcance de la reserva de competencia estatal enla definición de los derechos fundamentales fue tempranamente re-suelto por la STC 37/81 de 16 de noviembre, poniendo en relación losderechos fundamentales con el artículo 149.1.1 y concluyendo que laley tiene que ser precisamente estatal cuando afecta a las condicio-nes básicas del ejercicio de un derecho fundamental, pero que cuan-do simplemente incida sobre su ejercicio puede ser promulgada porlas Comunidades Autónomas.

Argumentación que realiza, sobre todo, a partir de dos razona-mientos contrapuestos; la pérdida de sentido del 149.1.1 de la CE sitoda la materia correspondiese al Estado y el vacío que provocaría enmuchas de las competencias de las Comunidades Autónomas “puesson muchas las materias cuya regulación legal ha de incidir directa oindirectamente sobre el ejercicio de los derechos o el cumplimientode los deberes garantizados por la Constitución”.


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Por su parte el Tribunal ha abordado, de manera central, el sig-nificado de las leyes orgánicas y su incidencia en la distribución decompetencias en la trascendental STC 173/98 de 23 de julio. En ella,tras advertir que “reserva de ley orgánica” y “reglas de atribución decompetencias” son figuras sustancialmente diferentes de maneraque la reserva de ley orgánica no contiene, en puridad, ningún títu-lo competencial habilitante a favor del Estado, sin embargo, afirma,“no lo es menos que, en virtud del art. 81.1 de la Constitución espa-ñola, sólo el Estado puede dictar esta forma de leyes en desarrollo delos derechos fundamentales y libertades públicas y que las ComunidadesAutónomas al ejercer sus competencias deben respetar el contenidode las mismas so pena de incurrir en un vicio de inconstitucionali-dad”, por lo que es esencial delimitar el alcance de esa reserva.

Y para ello, reitera su constante jurisprudencia, desde la STC5/1981, sobre el alcance restrictivo de la reserva, de manera que “elámbito de la reserva de ley orgánica no es coextenso al de las compe-tencias atribuidas al Estado” y que “el alcance de la reserva de ley or-gánica debe cohonestarse con el contenido de los preceptos del lla-mado bloque de la constitucionalidad que distribuyen las competenciasentre el Estado y las Comunidades Autónomas”.

Teniendo en cuenta lo expuesto ¿cuál sería la interpretacióndel alcance de las competencias estatales en materia de extranjería einmigración acorde con un modelo de descentralización territorial con-solidada? En mi opinión, la que reservase al Estado la regulación delas condiciones básicas del ejercicio de los derechos de los extranjerosy las estrictamente referidas a inmigración.

Con relación a la regulación de las condiciones básicas del ejer-cicio de los derechos de los extranjeros, conviene recordar la juris-prudencia ya citada sobre el respectivo papel de la ley estatal y la leyautonómica en la determinación de los derechos. Igualmente hay quetener en cuenta el diferente grado de vinculación del legislador pre-sente con los derechos fundamentales en sentido estricto, con losderechos y deberes de los ciudadanos y con el desarrollo de los prin-cipios rectores.

Obviamente, con mucha frecuencia, un grado más amplio deconfiguración normativa para el legislador va a significar también unamayor capacidad de actuación para las Comunidades Autónomas aten-

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diendo al reparto constitucional de competencias. Este hecho se re-vela, sobre todo, en la configuración de los principios rectores y, muysingularmente, por ejemplo, en asistencia social, en los que el propioejercicio de la autonomía puede provocar regímenes públicos deayudas notablemente diferenciados entre las Comunidades Autónomas.

Sin embargo hay que reconocer que el Estado tiene competen-cia para establecer al menos las condiciones mínimas de la totalidadde los derechos de los extranjeros, competencia que procede, en miopinión del artículo 149.1.1 de la Constitución.

Aunque soy consciente de la dificultad gramatical que implicael término “todos los españoles” en la dicción de ese precepto, no creoque haya otra forma democrática de concebir la ciudadanía que co-mo conjunto de derechos fundamentales y el Estado, todo Estado, tie-ne que poder decidir el grado de convergencia entre nacionales y ex-tranjeros que se produce en su ordenamiento jurídico, y, por tanto,determinar el estándar mínimo de sus derechos que deben ser garan-tizados por todas las instancias territoriales, sin perjuicio de que losentes descentralizados puedan utilizar su capacidad de gasto para am-pliar, también para los extranjeros, determinadas prestaciones.

Creo que es posible deducir competencias estatales en materiade igualdad del régimen de derechos de los extranjeros del 149.1.1de la Constitución y que esa operación es constitucionalmente mu-cho más correcta que la que realiza la Ley de Extranjería cuando afir-ma que dicta en virtud del artículo 149.1.2, un precepto que estable-ce que “Los extranjeros residentes tienen derecho a acceder al sistemapúblico de ayudas a la vivienda en las mismas condiciones que los es-pañoles.”

Así pues,debemos efectuar una división competencial de los de-rechos de los extranjeros en los que, especialmente en los de conte-nido prestacional, corresponderá al Estado adoptar una serie de deci-siones para el conjunto del territorio español, por ejemplo, determinarel grado de acceso de los irregulares a la asistencia sanitaria públi-ca, pero esa decisión recaerá directamente sobre la gestión descen-tralizada de esa prestación que a su vez puede elevar ese estándarmínimo. Los ejemplos se pueden multiplicar en todos los campos yen realidad ponen de manifiesto la necesidad de una definición y eje-cución cooperativa en estas materias.


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El segundo título a considerar para determinar, ex artículo 149.1.2,la competencia estatal es “inmigración”. En mi opinión su correctainterpretación sometida al test de la “competencia específica” pro-voca que debamos entender comprendidas en esta materia, las con-diciones de entrada, permanencia y expulsión de los extranjeros delterritorio nacional, teniendo en cuenta que estamos hablando deuna competencia exclusiva en sentido estricto, es decir que correspon-derá al Estado la legislación y ejecución de este tipo de decisiones, sinintervención autonómica alguna.

No obstante, es preciso resaltar que así como las decisiones enmateria de entrada y expulsión de territorio nacional están básicamen-te ligadas al orden público, sin embargo las de permanencia, es decir,la mera renovación de situaciones administrativas, se vinculan, en lainmensa mayoría de los casos, a la persistencia de un contrato de tra-bajo y su mantenimiento en alta en la seguridad social. Son por tantoactividades que podrían ser perfectamente consideradas ejecución dela legislación laboral del 149.1.7 y ejecución de servicios de la seguri-dad social 149.17, ambas, competencias de las Comunidades Autónomas.

Creo, en consecuencia, que es posible defender que en un mo-delo descentralizado de interpretación de las competencias en mate-ria de extranjería puede resultar adecuado que la normativa, necesa-riamente estatal, de renovación de permisos de trabajo y los cambiosde situación laboral de los extranjeros sea ejecutada por los serviciosde las Comunidades Autónomas, es decir, que en este aspecto se con-sidere título más específico de atribución de competencias la activi-dad laboral que la extranjería.

Por el contrario, en mi opinión, la solución debe ser distinta enlo referente a las decisiones que impliquen la entrada o expulsión delterritorio nacional, necesariamente considerado como una unidad. Eneste aspecto es claro que la competencia estatal ha de ser entendidacomo exclusiva en sentido estricto, y que, en principio, a él corres-ponde tanto la legislación como la ejecución de las decisiones en es-te núcleo central de la inmigración, si bien podría aplicarse las técni-cas de transferencia o delegación de competencias estatales previstasen el art. 150.2 CE.

Por último es preciso reiterar que la adecuada actuación en es-ta materia por su propia naturaleza horizontal en cuanto calificada

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por el sujeto y que afecta a muchas competencias materiales, requie-re intensos mecanismos de colaboración entre las administraciones pú-blicas y que ésta es una de las claras carencias de nuestra normativa,que sin duda es preciso corregir.

3. La extranjería y la inmigración en las reformas de los Estatutos de autonomía

3.1. Consideraciones generales

Para la exposición del tratamiento de la extranjería en los nue-vos estatutos de Autonomía, vamos a comenzar por analizar las dispo-siciones de los ya aprobados y en vigor; el de la Comunidad valencia-na, Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril y el catalán, Ley Orgánica 6/2006,de 19 de julio. A ellos hay que añadir, en primer lugar, el Estatuto deAndalucía en la medida en que su texto final ha sido ya fijado por lasCortes Generales, aprobado por el Pleno del Congreso el 2 de noviem-bre y por el del Senado el 20 de diciembre de 2006, estando pendien-te de su ratificación en referéndum, que se celebrará en el mes de fe-brero de 2007. También creo posible introducir dentro de este primergrupo la Propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de las IslasBaleares, en la medida en que se ha aprobado por el Pleno del Congreso,de manera que hay que entender que se trata de un texto práctica-mente definitivo por el amplio acuerdo político que ha suscitado, sinperjuicio de que pueda sufrir alguna modificación menor en el Senado.2

Por el contrario las demás reformas que se recogen se encuen-tran en diferentes fases de tramitación parlamentaria en las CortesGenerales y aún pueden sufrir modificaciones, que como atestigua laexperiencia reciente en esta misma materia, pueden ser trascendentes.


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2. La Propuesta de Reforma del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears ha sido apro-bada por el Pleno del Congreso de los Diputados el 21 de diciembre de 2006. El texto uti-lizado se ha publicado en el BOCG de 29 de diciembre de 2006. La Propuesta de Reformadel Estatuto de Autonomía de Aragón se encuentra en la Comisión Constitucional delCongreso (BOCG 8 de agosto de 2006). La correspondiente al Estatuto de canarias se en-cuentra pendiente de debate de totalidad en el Pleno del Congreso (BOCG de 22 de agos-to de 2006). En la misma situación se encuentra la reforma del Estatuto de Castilla y León(BOCG de 15 de diciembre de 2006).

En cualquier caso, y para todos ellos, el punto de partida debeser la constatación de que los Estatutos anteriores al reciente proce-so de reformas no consideraban la inmigración como una materia quetuviese que ver con su autonomía política sino que entraba de mane-ra excluyente en el ámbito de competencias estatal y ni siquiera de-bía ser mencionada. La entonces cuantitativamente escasa importan-cia del fenómeno hizo que no se pensara en la incidencia que esamateria horizontal podía tener sobre sus restantes competencias ma-teriales.

De forma que, por ejemplo, el Estatuto catalán, que creabauna policía autónoma en su artículo 13, atribuía muy claramente alas fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, entre otras materias,el control de entrada y salida del territorio español, el régimen ge-neral de extranjería, extradición, expulsión, emigración, inmigracióny pasaportes, y en materia de ejecución laboral tanto el Estatutocatalán como el valenciano coincidían (respectivamente, artículo11 y 33) en reservar al Estado “todas las competencias en materiade migraciones exteriores e interiores” aunque es cierto que el ca-talán parecía intentar abrir una eventual salida a la modificaciónde esa situación sin reforma estatutaria cuando señala que esta si-tuación se produce “sin perjuicio de lo que establezcan las normasdel Estado sobre estas materias”, lo que por otra parte puede con-siderarse, con razón, perfectamente superfluo. Quizá es más llama-tivo el punto de vista que adopta el aún vigente Estatuto andaluz,cuya única preocupación con relación a las migraciones es la aten-ción a los andaluces que residen en el exterior (artículos 8.2 y 23) enfuerte contraste, como veremos, con el texto que está a punto de seraprobado.

En general puede afirmarse que ninguno de los Estatutos deautonomía anteriores al actual proceso de reforma recogía competen-cias en esta materia, o, dicho de otra manera, que optan por una in-terpretación estricta y excluyente del carácter exclusivo de las com-petencias estatales del 149.1.2.

En cualquier caso, resulta evidente que la situación es hoy muydiferente y que es precisamente esta materia una de las que mejorrefleja los múltiples cambios que afectan a nuestra realidad política ysocial y que en ese sentido justifican la necesidad de la reforma esta-tutaria.

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Entrando ya en el análisis de los Estatutos recientemente refor-mados, creo que, de manera sintética, se pueden realizar tres afirma-ciones:

– El Estatuto valenciano no parece haber logrado el equilibriodeseable a la hora de abordar este tema por su incomprensible faltade atención a los fenómenos migratorios.

– El inicial texto catalán planteaba el problema contrario; un cla-ro desbordamiento de nuestro marco constitucional, incluso entendi-do en los términos descentralizadores propuestos en este trabajo. Sinembargo su tramitación en el Congreso de los Diputados ha mejora-do muy considerablemente el texto.

– En su estela, el proyecto andaluz significa un importante pa-so adelante en el tratamiento de la materia, tanto por las mejorastécnicas que contiene con relación al catalán, como por, al menos,abordar uno de los problemas de futuro; la promoción de la partici-pación de los extranjeros.

3.2. Estatuto valenciano y Proyecto de las Islas Baleares

Comenzando por el Estatuto valenciano, es patente que la in-migración no ha parecido una prioridad a sus redactores, hasta elpunto de contener algunas imprecisiones probablemente inadmisi-bles. Son varios los aspectos que desde este punto de vista llaman laatención.

En primer lugar y con relación a los derechos estatutarios, sontodos ellos proclamados “de los valencianos” es decir, en los términosde su artículo 3º, de ”los ciudadanos españoles que tengan o adquie-ran su residencia administrativa en cualquiera de los municipios de laComunitat” a los que añade los ciudadanos comunitarios en virtud delpárrafo 5º de ese mismo precepto, pero no los demás extranjeros, nisiquiera los que se encuentren en situación regular en nuestro país,de manera que por ejemplo el artículo 15 reconoce el derecho a laasistencia social o el 16 a las ayudas en materia de vivienda “a los ciu-dadanos valencianos” lo que choca con la ley de extranjería que re-conoce ambos derechos a los residentes extranjeros en las mismas con-diciones que a los españoles.


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Dado que no parece que sea intención de los padres estatuyen-tes disminuir en Valencia el estatus de los extranjeros, lo que por otraparte no pueden jurídicamente hacer, hay que entender que se tratade una incorrección del texto que resulta, al mismo tiempo, sumamen-te significativa de la importancia que dieron a esta materia.

Por otra parte al artículo 10.3 contiene una especie de catálogode los principios rectores de la política social de la Generalidad valen-ciana en el que resaltan dos cosas desde el punto de vista que esta-mos analizando. En primer lugar, que una de las dos únicas referen-cias a los inmigrantes contenidas en todo el texto sea en el contextode una amplia enumeración de situaciones a proteger: “las familias,las uniones de hecho, los menores, los discapacitados… Y los inmigran-tes”, y la segunda es que, no contentos con subsumir el tema en estelistado programático, añaden al sustantivo “inmigrantes” el califica-tivo “con residencia en la Comunidad”, que en el supuesto de tenerque ser entendido como “residentes legales,” vuelve a significar unimposible descenso en la Comunidad del estatus de los derechos quecorresponden a todas las personas, también a los inmigrantes sin pa-peles, en el ordenamiento español.

Por último el artículo 59 dedicado a los convenios y acuerdos decolaboración, contiene un párrafo 5º que señala escuetamente, “laGeneralitat colaborará con el Gobierno de España en lo referente alas políticas de inmigración”.

Hasta aquí la magra respuesta estatutaria a uno de los retosmás importantes que tienen por delante las Administraciones públi-cas y el conjunto de la sociedad española en los próximos años. Aunquepueda parecer increíble, éste es el resultado de la colaboración de losdos grandes partidos nacionales en la redacción de la norma institu-cional básica de la Comunitat valenciana, texto que, sin embargo, haconsiderado imprescindible o al menos oportuno dedicar uno de susartículos, el 57, al Real Monasterio de Santa María de la Valldigna.

Tampoco me parece adecuado, por insuficiente, el tratamientode la materia en el Proyecto de las Islas Baleares que en líneas gene-rales sigue el modelo valenciano, conteniendo también imprecisionesen la determinación de los sujetos de los derechos, como por ejemplocuando en el artículo 16.3 enumera las situaciones que deben ser ob-jeto de especial protección, los menores, las personas dependientes…

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emplea el término “los inmigrantes con residencia permanente en laComunidad Autónoma”, lo que técnicamente significa que la Comu-nidad sólo se va a preocupar de los que de acuerdo a la Ley de Extranjeríahayan alcanzado la “residencia permanente”, pero no de todos los de-más, lo que es, con toda seguridad, un error técnico que el Senadopodría aún corregir.

Destaca igualmente, en sentido negativo, la indeterminaciónde las competencias en la materia. En efecto es muy difícil precisarcuales son las competencias que realmente pretende asumir laComunidad Autónoma cuando dice en el artículo 30.50 que tiene com-petencia exclusiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.1en “Integración social y económica del inmigrante”, o cuando en elartículo 32.18 señala que tiene competencia ejecutiva en “Inmigraciónen los términos previstos en la Constitución y en la legislación delEstado”.

A pesar de su clara imprecisión, quizá pueda realizarse una lec-tura positiva de estos preceptos señalando que es una consecuenciade que sus redactores son conscientes de que la efectiva asunción decompetencias autonómicas en estas materias pasa por la necesariareforma de la Ley de Extranjería y que han preferido esperar a queesa norma marque su campo de actuación.

3.3. Estatuto catalán

Un juicio radicalmente contrario merece el Estatuto catalán conrelación a la importancia que ha dado al tema, sin duda mucho másadecuada. Aunque el texto inicial aprobado por el Parlamento cata-lán contenía notorios excesos en la medida en que parecía redactadoignorando la normativa vigente en la materia y adoptando una muydiscutible interpretación del reparto constitucional de competencias,sin embargo, las importantes modificaciones producidas durante sutramitación en el Congreso de los Diputados han solucionado mu-chos de los problemas que el texto inicial planteaba.

Comenzando con la definición del sujeto de los derechos creoque el texto acierta en su fórmula general, contenida en el artículo15, cuando declara a los ciudadanos de Cataluña titulares de los de-rechos fundamentales, pero añade en su apartado 3º que esos dere-


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chos pueden extenderse a otras personas, en los términos que esta-blecen las leyes… Para a continuación predicar la totalidad de los de-rechos –con excepción de los de participación que lo son de los ciuda-danos y los del ámbito laboral de los trabajadores– de “todas laspersonas” o “las personas”, sin distinción alguna entre nacionales yextranjeros ni, dentro de estos, entre residentes y no residentes.

A mi entender nos encontramos ante una opción política posi-ble que, además, respeta escrupulosamente la normativa de extran-jería optando por ampliar en los preceptos en los que la ley estatal lopermite, por ejemplo en ayudas a la vivienda o servicios sociales ysimplemente silenciando de manera total los derechos de asociación,reunión y manifestación, sindicación o huelga, de manera que las li-mitaciones para los extranjeros no residentes provendrán de la legis-lación de extranjería, pero no del Estatut.

Entrando ya en el análisis de las competencias de la Generalidaden materia de inmigración, se encuentran recogidas en el artículo138 y pueden ser clasificadas en los siguientes apartados:

Competencias en materia de acogida e integración de los inmi-grantes. Previstas en el 138.1. Se trata de un precepto que ha sido con-siderablemente suavizado a lo largo de la tramitación parlamentariapor la vía de la nueva redacción de la definición de las competenciasexclusivas contenida en el artículo 110 que han dejado de ser de laGeneralidad “de forma integra y excluyente”.

Ejercicio cooperativo de competencias entre el Estado y laComunidad a través de la Comisión Bilateral prevista en el 183 paraestablecer el contingente de trabajadores extranjeros destinado aCataluña y en general las decisiones estatales en materia de extran-jería “de especial trascendencia para Cataluña” (138.3), todo ello através de los mecanismos de relaciones institucionales previstos en elTítulo V. Parece preciso crear para la Comunidad Autónoma una sub-comisión de cooperación en el sentido de la Disposición AdicionalSegunda de la Ley 4/2000 de derechos y libertades de los extranjerosy su integración social. Es importante sin embargo destacar que, encontra de lo que parece pretender el texto, estas comisiones bilate-rales no pueden ser la sede en la que se adopten las decisiones estata-les en la materia, sino una suerte de mecanismo de información ycolaboración recíproca.

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Competencias ejecutivas en materia de autorización de trabajode los extranjeros que incluyen las autorizaciones de trabajo y el ré-gimen de inspección y sanción, competencia que se ejercerá “en ne-cesaria coordinación con la que corresponda al Estado en materia deentrada y residencia.” (art. 138)

Probablemente el Proyecto realiza en este punto una adecuadainterpretación del reparto competencial en materia de inmigración.Es cierto que las decisiones sobre la situación laboral de los extranje-ros pueden perfectamente ser realizadas por las autoridades autonó-micas en la misma medida en que se encargan de las de los trabaja-dores españoles. Sin embargo, su concreta asunción en el Estatutoplantea al menos dos tipos de problemas:

En primer lugar separa las decisiones en materia de residenciade las correspondientes a materia laboral, sometiendo a los extranje-ros a una especie de doble tramitación de su situación, lo que para-dójicamente significará un increíble paso atrás en el proceso de labo-ralización de nuestro derecho de extranjería realizado en los últimosaños y, probablemente, una complicación objetiva adicional de latramitación de las autorizaciones de los extranjeros.

Hay que tener en cuenta que, por ejemplo, en una pareja en laque uno de los dos miembros trabaje pero el otro no, la autorizacióndel inmigrante laboral estará sometida en la parte de trabajo a laGeneralidad y en la de residencia a la Administración estatal, pero enlo laboral dependerá sólo de la estatal. Éste es uno de los aspectos enque la concreta llamada a la “necesaria coordinación” de las adminis-traciones públicas resulta especialmente importante ya que si no seproduce, el reparto competencial entre ellas puede conllevar compli-caciones adicionales para los extranjeros.

Es más, es posible que nos encontremos ante una situación pu-ramente transitoria y que la lógica del reparto competencial provo-que que se reconozca que las autorizaciones de residencia son un as-pecto necesariamente complementario de los permisos de trabajo,dado que en la inmensa mayoría de los casos se trata de autorizacio-nes de trabajo y residencia, y que es efectivamente coherente que sise asumen como propias las competencias de ejecución laboral se re-clame la transferencia o delegación de las estatales sobre la residen-cia de esos mismos trabajadores, poniendo para ello en funcionamien-


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to los mecanismos de transferencia o delegación del 150 de la Cons-titución.

En segundo lugar, aparentemente, el precepto resulta contra-rio a la Ley de Extranjería. No es momento para analizar en profun-didad los problemas que esa operación conlleva, pero parece eviden-te que es preciso “armonizar” ambos textos y que ello sólo pareceposible mediante una futura modificación de la Ley 4/2000 que estetexto parece al mismo tiempo reclamar y anunciar.

Por último, y con un cierto grado de contradicción con la afir-mación realizada en el párrafo anterior, hay que expresar un juicio ne-cesariamente positivo sobre la supresión, a lo largo de la tramitaciónparlamentaria del Estatut, de todas aquellas “competencias” que secondicionaban a la existencia de una ley orgánica de transferencia odelegación, por ejemplo en la materia en la que estamos hablandoen los regímenes de estancia y residencia de los extranjeros. No pue-de dejarse pasar por alto que la “técnica” suponía un ataque frontala uno de los mayores logros de nuestra Constitución, su considera-ción como norma jurídica y no como un simple programa político, ca-rácter normativo también claramente predicable de los Estatutos yque venía paradójicamente a quebrarse con estas apelaciones a in-tervenciones futuras del legislador para convertir en normas precep-tos estatutarios.

3.4. El Proyecto de Estatuto andaluz

Un importante paso adelante en la configuración estatutaria deesta materia se encuentra en el Proyecto andaluz, del que merece lapena resaltar los siguientes aspectos.

En primer lugar una adecuada definición del sujeto de los de-rechos estatutarios. El texto, reconociendo las competencias estata-les en materia de derechos fundamentales, contiene dos precisionessignificativas, la primera de ellas es la afirmación de la vigencia y apli-cación en Andalucía del estatus internacional de los derechos de to-das las personas, en lo que constituye una especie de reflejo estatu-tario del artículo 10.2 de la Constitución, y por otra, y quizá de mayorrelevancia práctica, la afirmación contenida en el artículo 12 de queson titulares de las políticas públicas y de los derechos y deberes es-

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tatutarios, con excepción del de participación política, y de acuerdocon lo que regulen las leyes de derechos fundamentales, todas las per-sonas con vecindad administrativa en Andalucía.

En segundo lugar el tratamiento que realiza del único derechofundamental en el que no puede ni siquiera incidir por imperativoconstitucional, el de participación política, con relación al que intro-duce dos preceptos programáticos; el primero de ellos en el artículoen el que define la condición de andaluz, al que añade (art. 5.3) “Dentrodel marco constitucional, se establecerán los mecanismos adecuadospara promover la participación de los ciudadanos extranjeros resi-dentes en Andalucía” y el segundo en el destinado al derecho de par-ticipación política, (art. 30) al que añade un apartado 2 en el queafirma “La Junta de Andalucía establecerá los mecanismos adecua-dos para hacer extensivo a los ciudadanos de la Unión Europea y a losextranjeros residentes en Andalucía los derechos contemplados en elapartado anterior, en el marco constitucional y sin perjuicio de losderechos de participación que les garantiza el ordenamiento de laUnión Europea”.

Preceptos con los que la Comunidad Autónoma enlaza con los in-tentos de determinadas regiones italianas, en particular Toscana y EmiliaRomagna, destinados a introducir en sus Estatutos declaraciones deprincipios para la extensión del derecho de sufragio a los extranjerosde manera que, por ejemplo, el artículo 3.6 del Estatuto de Toscanaestablece que “la región promueve, respetando los principios consti-tucionales, la extensión del derecho de sufragio a los inmigrantes” cu-ya constitucionalidad ha sido salvada por la Corte en las sentencias372/2004 y 379/2004 por su carácter no prescriptivo y no vinculantepor no tratarse, en definitiva, de normas jurídicas y no afectar al man-dato constitucional que reserva el sufragio a los ciudadanos.

Son, en consecuencia, tanto en el caso andaluz como en el Italiano,normas programáticas destinadas no a generar derechos de partici-pación política en sus respectivos ámbitos, lo que sería contrario altexto constitucional, sino a expresar con el mayor rango formal posi-ble, que los poderes públicos andaluces y los ciudadanos a través dela ratificación del Estatuto en referéndum apoyan una política de am-pliación de derechos fundamentales para los extranjeros que alcan-ce, en la medida de lo constitucionalmente posible, a la participaciónpolítica.


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Entrando ya en el tratamiento estatutario de las competenciasen materia de extranjería el artículo 62.1 contiene dos párrafos quedeben ser analizados por separado, en primer lugar el apartado a) queafirma que corresponden a la comunidad las políticas de integracióny participación social, económica y cultural de los inmigrantes en elmarco de sus competencias, integración que es además consideradauno de los objetivos básicos de la Comunidad por el artículo 10, loque significa una adecuada, a mi juicio, visión trasversal o global delfenómeno de la inmigración, capaz, por tanto, de afectar al ejerciciode todas las demás competencias.

Por otra parte el párrafo b) que le atribuye la competencia enmaterias de autorizaciones de trabajo, lo que incluye su tramitacióny resolución desde la inicial, así como la resolución de los recursosque pudieran generar y la aplicación del régimen de inspección ysanción, todo ello, precisa “en necesaria coordinación con la compe-tencia estatal en materia de entrada y residencia y de acuerdo con loque establezca la legislación del Estado”, extremo éste que pareceanunciar/precisar, como ya señalábamos con relación al Estatut, unafutura reforma de la Ley de Extranjería.

Por último, y como los restantes Estatutos reformados, contieneun precepto (art. 62.3) destinado a afirmar la participación de la co-munidad en las decisiones sobre inmigración con especial trascen-dencia para Andalucía y, en particular, en la fijación del contingentede trabajadores.

3.5. Los proyectos de Aragón, Castilla y León, y Canarias

Resta analizar los tres Proyectos de reforma que han llegado alCongreso de los Diputados, pero que se encuentran aún en su faseinicial de tramitación, por lo que es razonable esperar a que sufranmodificaciones que pueden afectar a los preceptos que aquí se tras-ponen; se trata de los Proyectos de Aragón, Castilla y León, y Canarias,que representan tres grados distintos de atención al fenómeno migra-torio y de asunción de competencias en la materia.

El primero de ellos es Aragón, en cuyo proyecto de reforma nose hace alusión alguna ni a competencias exclusivas ni a competen-cias en materia de tramitación de permisos de trabajo; se consideran

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compartidas las referentes a la integración (art. 75.6) y se insiste enlos mecanismos de colaboración con el Estado. Tiene además, una nor-ma programática similar a la que hemos comentado del Estatuto an-daluz sobre el fomento de los derechos de participación de los ex-tranjeros (art. 4.3). En su conjunto, por tanto, presenta un planteamientobastante modesto en cuanto a la asunción de competencias por laComunidad Autónoma en esta materia.

Un cierto paso adelante más semántico que real, podemos en-contrarlo en el de Castilla y León en la medida en que califica de exclu-siva su competencia en (art. 70.12) “Régimen de acogida e integra-ción económica, social y cultural de los inmigrantes”, si bien estasupuesta exclusividad es inmediatamente matizada por el propio tex-to que añade “La Junta de Castilla y León colaborará con el Gobiernode España en todo lo relativo a políticas de inmigración, en el ámbi-to de sus respectivas competencias”. También parece afirmar la exis-tencia de competencias ejecutivas en materia laboral de los extranje-ros (art. 76.2) pero únicamente a efectos de fijar, en colaboración conel Estado, las necesidades del mercado laboral que determinan laconcesión de las autorizaciones de trabajo de los extranjeros, es de-cir, la fijación del contingente. No hay, en definitiva, grandes diferen-cias con el Proyecto aragonés.

El planteamiento más ambicioso es, sin duda, el del Proyectocanario que presenta al menos cuatro aspectos que merecen ser des-tacados.

El primero de ellos es la detallada descripción que realiza de sucompetencia, que califica de exclusiva, de integración social de los in-migrantes (art. 111.1).

El segundo es la proclamación de su competencia ejecutiva enmateria de autorización de permisos de trabajo, en términos simila-res a los de Andalucía pero recurriendo, en este caso, tal como seña-la el artículo 126, a la técnica de las leyes de transferencia o delega-ción del artículo 150.2 de la CE. Además pretende no sólo que setransfieran competencias en materia de trabajo, sino también de re-sidencia. Hay que recordar que ésa era también la técnica por la queoptaba el Proyecto de reforma del Estatuto y que fue eliminada a lolargo de su tramitación parlamentaria, por lo que es previsible quetenga, en este caso, un destino similar, lo que a su vez significará, al


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igual que ocurre con el propio Estatuto catalán y con el Proyecto an-daluz, que la efectividad en la asunción de estas competencias ejecu-tivas en materia laboral precisará la reforma de la Ley de Extranjería.

El tercero es la amplitud que el Estatuto (111.3) pretende dar ala participación de la Comunidad Autónoma amparándose en su si-tuación geográfica, en la política estatal en esta materia que abarca-ría “las decisiones del Estado sobre inmigración con especial trascen-dencia en Canarias”, afirmación de destino incierto de cara a sutramitación parlamentaria.

Un último aspecto a destacar que desborda con mucho el con-tenido de este comentario, e igualmente de futuro incierto, es la op-ción por una policía autonómica, que, además, (art. 85.3) participará,con representación paritaria en una Junta de seguridad que, entreotras labores, “facilitará el intercambio de información en asuntosde inmigración con las autoridades policiales de otros países cercanosa Canarias”.

4. A modo de conclusión

La consolidación del Estado autonómico y el crecimiento de laimportancia del fenómeno migratorio en nuestro país hace precisoque nos replanteemos la comprensión del reparto constitucional decompetencia en materia de inmigración y extranjería. No parece po-sible seguir defendiendo, como parece hacer nuestra Ley de Extranjería,que las competencias sectoriales en materia de sanidad, asuntos so-ciales, educación, sanidad… deben ceder ante el título competencialpresente en el 149.1.2 de la Constitución en el momento en el que eldestinatario de la acción pública es un extranjero.

Es por el contrario adecuada una lectura del reparto competen-cial a tenor de la cual corresponda al Estado la fijación de las condi-ciones mínimas del disfrute de los derechos de los extranjeros en elconjunto del territorio nacional, es decir, la extranjería y las compe-tencias en inmigración en sentido estricto, es decir, las decisiones queimpliquen la entrada o la expulsión del territorio nacional.

Por su parte, las Comunidades Autónomas estarían habilitadaspara complementar, atendiendo a sus propias opciones políticas y ca-

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pacidad de gasto, ese estándar mínimo de derechos y a ejercer, tam-bién sobre los extranjeros, la totalidad de sus competencias sectoria-les, por ejemplo, en materia de trabajo y seguridad social.

Los Estatutos analizados merecen un juicio divergente, negati-vo el valenciano por su incomprensible falta de atención al fenóme-no, y en su estela el de las Islas Baleares. También pueden ser consi-derados excesivamente poco ambiciosos los textos de Aragón y Castillay León.

Por el contrario merecen una opinión moderada y matizadamen-te positiva tanto el texto del Estatuto catalán, tras los profundoscambios a los que se sometió en su tramitación parlamentaria, como,sobre todo, el andaluz, que significa un paso adelante en la misma lí-nea. Es muy posible que, tras su tramitación en las Cortes Generales,pueda incluirse en este apartado el futuro Estatuto canario. Todos ellosse enfrentan, clara y directamente, a un problema que no pueden elu-dir, la influencia de la inmigración en sus competencias, y lo abordanmediante soluciones que pueden ser aceptables y que probablemen-te respondan a la lógica de un Estado descentralizado en el que la in-migración representa un fenómeno de creciente importancia.

Es preciso, sin embargo, que las soluciones que aportan este gru-po de Estatutos sean complementadas mediante la reforma de la Leyde Extranjería, sin la que sus supuestas competencias en materia depermisos de trabajo quedará reducida a una norma en cierta formaprogramática, y también mediante la delegación de competencias enmateria de residencia, inseparables en su gestión de las de trabajo.

Es muy posible que, además, el futuro nos depare una genera-lización de ese nuevo modelo descentralizado de gestión de la inmi-gración y la extranjería a todas las Comunidades Autónomas, pero esaes otra historia distinta que tiene que ser contada, como los cuentos,otro día.


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Bibliografía citada

Como señalaba en la nota introductoria, este trabajo fue presentado en suprimera versión cuando aún se encontraban en discusión tanto el Proyectode Estatuto valenciano como un texto del catalán con importantes diferen-cias al que las Cortes Generales acabarían aprobando en el IV Congreso dela Asociación de Constitucionalistas Españoles (ACE), celebrado en Baeza, ennoviembre de 2005, como una de las ponencias del Panel “La ampliación decompetencias en los nuevos Estatutos de Autonomía”. Las Actas del Congresohan sido publicadas, en diciembre de 2006, por Tirant lo Blanch; “La refor-ma de los estatutos de Autonomía”. Coordinador: Gerardo Ruíz-Rico Ruíz.ISBN10: 848456651X. Las modificaciones fundamentales entre ambos textosse deben a la tramitación por las Cortes Generales de nuevos proyectos deestatutos, así como a las modificaciones introducidas en el Estatuto catalán.

Para la redacción de este artículo he utilizado otros trabajos anteriores co-mo el capítulo “España” de la obra colectiva La regulación de la inmigraciónen Europa. Obra Social “la Caixa” Barcelona 2005 (edición electrónica dispo-nible en Internet en www.estudios.lacaixa.es), el capítulo “Los inmigrantesen situación irregular: derechos, expulsión y regularización” de la obra co-ordinada por Eliseo Aja y Joaquín Arango Veinte años de inmigración enEspaña. Perspectivas jurídica y sociológica. Fundación Cidob. Barcelona 2006,y el capítulo “Administraciones públicas y extranjería” del Libro Immigració,autonomia i integració editado por la Generalitat de Cataluña y el InstitutCatalà de la Mediterrània. Barcelona 2002.

Sobre esta materia ha trabajado también Eduard Roig “ComunidadesAutónomas e inmigración” Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentariode la Asamblea Regional de Murcia y la Universidad de Murcia 2002, y, so-bre todo, José Antonio Montilla Martos: “Inmigración y ComunidadesAutónomas”. En Veinte años de inmigración… cit. “Las funciones y las com-petencias de las Comunidades Autónomas en inmigración” en Las ComunidadesAutónomas y la inmigración. Tirant lo Blanch- Institut de Dret Public. Valencia2006, “Distribución de competencias en materia de inmigración entre el Estadoy las Comunidades Autónomas”. Ponencia presentada en el Foro de Inmigra-ción y Ciudadanía del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, sesióndel mes de enero. He utilizado, con autorización de su autor, la versión pro-visional del texto repartida entre los participantes en el Foro. El texto defi-nitivo será publicado por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

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RESUM

Una lectura del repartiment constitucional de competències en matèria d’es-trangeria adequada a la consolidació de l’Estat autonòmic i a la importàn-cia creixent del fenomen migratori consisteix a afirmar que correspon a l’Estatfixar els drets dels estrangers, és a dir, l’estrangeria, i la immigració en sen-tit estricte, és a dir, les decisions que impliquin l’entrada o l’expulsió del ter-ritori nacional, i a les comunitats autònomes completar, d’acord amb les se-ves pròpies opcions polítiques i capacitat de despesa, aquest estàndard dedrets i exercir, també sobre els estrangers, la totalitat de les seves compe-tències sectorials. Els estatuts poden ser un instrument, almenys parcial, perregular aquesta nova realitat. Les reformes analitzades mereixen un judicidivergent, però alguns d’ells, en particular el català i, sobretot, l’andalús,mostren la voluntat clara d’acarar un problema que no poden eludir, la in-fluència de la immigració en les seves competències, i l’aborden mitjançantsolucions acceptables i que probablement responen a la lògica de l’Estat des-centralitzat. Això no obstant, és imprescindible que la reforma de la Llei d’es-trangeria i de la delegació de competències en matèria de residència acom-panyin aquestes previsions estatutàries. A més a més, és ben possible queoptar per una generalització del model actual en els dos estatuts esmentatssigui el més raonable.

ABSTRACT

This article discusses the division of constitutional jurisdiction as it relates toa suitable foreign policy for the strengthening of the autonomous state. Italso treats the growing importance of the migratory phenomenon consist-ing of the state establishing specific foreigner and immigration rights. Thismeans that any decisions that imply entry into or expulsion from the nation-al territory and the autonomous communities are made in accordance withtheir own political frameworks, available funds, standards of rights and aresubject, even in the case of foreign immigrants, to sectorial jurisdiction. Thestatutes may be an instrument, at least in part, for regulating this new real-ity. The reforms analysed deserve to be judged separately, however some ofthem, in particular the Catalan and, especially, the Andalusian statutesshow a clear willingness to confront a problem that cannot be avoided, theinfluence of immigration on their responsibilities, and to approach these withacceptable solutions that are more than likely in keeping with the logic of adecentralised state. Nevertheless, it is vital that reform to immigration lawsand the delegation of responsibilities regarding residency accompany thesestatutory provisions. Furthermore, it is perfectly possible to opt for a gener-alisation of the current model in the two aforementioned statutes and thisis the most reasonable course of action to take.


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LA GESTIÓN COMPARTIDA DELAEROPUERTO DE BARCELONA-EL PRAT. REFLEXIONES

Eva Nieto GarridoProfesora titular de Derecho AdministrativoUniversidad de Castilla-La Mancha

SUMARIO: 1. Introducción. – 2. Primera parte. 2.1. Orden constitucional de distribu-ción de competencias en materia de aeropuertos de interés general. Regulación enel nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña. 2.2. ¿Se puede compartir la competen-cia de gestión? La doctrina constitucional sobre la gestión compartida de los parquesnacionales. 2.3. La participación autonómica en la gestión de los puertos de interésgeneral. Problemas que plantea. 2.4. La competencia exclusiva del Estado en materiade puertos y aeropuertos de interés general en relación con la competencia exclusi-va de las Comunidades Autónomas en materia de urbanismo y ordenación del terri-torio. Doctrina constitucional. – 3. Segunda parte. 3.1. Utilización de la figura del con-sorcio administrativo para canalizar la participación autonómica en materia de puertosy aeropuertos de interés general. Problemas conceptuales. 3.2. Ventajas e inconvenien-tes de la creación de un consorcio ad hoc o de la integración de representantes auto-nómicos en la entidad supraautómica que tenga atribuida la gestión del aeropuertode Barcelona-El Prat. – 4. Conclusiones. – Bibliografía citada. – Resum-Abstract.

1. Introducción

Este trabajo tiene por objeto analizar técnicamente la participacióno asunción de la competencia de gestión en materia de aeropuertos deinterés general por parte de la Generalitat de Cataluña. La idea de su re-alización surgió a raíz de la introducción entre los objetivos del Programade Gobierno de la Entesa Nacional Pel Progrés que el Gobierno autonó-mico impulsará la aprobación de una norma singular por parte del Estadoque otorgue la gestión del aeropuerto de Barcelona-El Prat a un consor-cio integrado por la Generalitat, la Administración del Estado y la Ad-ministración local, así como con la participación de la iniciativa privada.1

1. Document Programàtic Entesa Nacional Pel Progrés, p. 34. De esta propuesta se hizoeco la prensa nacional y local “El Gobierno prevé que las comunidades participen en la 185

El análisis que con estas líneas comienza tiene dos partes cla-ramente diferenciadas: la primera dedicada a poner de relieve las di-ficultades de orden constitucional que la gestión compartida delaeropuerto de Barcelona-El Prat plantea. Como punto de partidade esa primera parte expongo brevemente el orden constitucionalde distribución de competencias en esta materia, teniendo en cuen-ta las disposiciones del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluñasobre la competencia autonómica en infraestructuras del transpor-te.2 A partir de ahí, expongo la doctrina constitucional recaída enmaterias donde se ha intentado una gestión compartida entre elEstado y las Comunidades Autónomas, como la gestión de los par-ques nacionales y de los puertos de interés general. Por último, seanaliza la doctrina constitucional sobre la participación de lasComunidades Autónomas en la gestión o ejecución de competenciasexclusivas del Estado cuando éstas coinciden en el mismo espacio fí-sico donde se ejerce una competencia autonómica exclusiva, comola ordenación del territorio y el urbanismo, o de desarrollo y ejecu-ción, como el medio ambiente.

Una vez expuestas las dificultades de orden constitucional quehabría que resolver con carácter previo a la participación en la gestióndel aeropuerto de Barcelona-El Prat por la Generalitat de Cataluña,la segunda parte de este trabajo está dedicada al análisis de la enun-ciada gestión consorciada del citado aeropuerto. Esta segunda partepone de manifiesto los cambios a introducir en el marco legal que re-gula la gestión de los aeropuertos de interés general para posibilitarla gestión consorciada del aeropuerto de Barcelona-El Prat. Cambiosque, por otra parte, vienen determinados por la tendencia dominan-te en Derecho Comunitario a la descentralización y a la diferencia-ción de funciones entre entidades reguladoras y gestoras de los aero-puertos.

gestión aeroportuaria” y “El PSOE pacta con CIU e IU-ICV una resolución que insta alGobierno a traspasar puertos y aeropuertos”, artículos publicados en El País, viernes 2 dejunio de 2006, p. 91. En La Vanguardia de 17 de noviembre de 2006 aparecía la noticia deque “el tripartito reclamará al Gobierno español una norma singular que adjudique la ges-tión del aeropuerto de El Prat a un consorcio con la participación de las administracionescentral, autonómica, locales y de la iniciativa privada”, p. 16.

2. Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, art. 140. BOE de 20 de julio de 2006.

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2. Primera parte

2.1. Orden constitucional de distribución de competencias enmateria de aeropuertos de interés general. Regulaciónen el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 149.1.20 CE correspondeal Estado la competencia exclusiva en materia de “marina mercantey abanderamiento de buques; iluminación de costas y señales maríti-mas; puertos de interés general; aeropuertos de interés general; con-trol del espacio aéreo, tránsito y transporte aéreo, servicio meteoro-lógico y matriculación de aeronaves”. El art. 148.1.6 CE posibilitó laatribución a las Comunidades Autónomas de competencias en mate-ria de “puertos de refugio, los puertos y aeropuertos deportivos y, engeneral, los que no desarrollen actividades comerciales”.

En la redacción del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 1979se atribuyó a la Comunidad Autónoma la competencia en materia depuertos y aeropuertos de Cataluña “sin perjuicio de lo dispuesto enlos números 20 y 21 del art. 149.1 de la Constitución Española”.3 Además,la misma norma jurídica atribuía a la Generalitat la ejecución de la le-gislación del Estado en materia de puertos y aeropuertos con califica-ción de interés general cuando el Estado no se reservase su gestióndirecta.4

La Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatutode Autonomía de Cataluña atribuye igualmente a la Generalitat lacompetencia exclusiva sobre puertos, aeropuertos, helipuertos y de-más infraestructura de transporte en Cataluña que no tenga la califi-cación legal de interés general. Pero, además, respecto de aquellos ae-ropuertos que, como el de El Prat, sí tengan la calificación legal deinterés general, el nuevo Estatuto prevé:

– La participación de la Generalitat en los organismos de ámbi-to supraautonómico que ejercen funciones sobre las infraestructuras

3. Art. 9.15 de la Ley Orgánica 4/1979, de 18 de diciembre, del Estatuto de Autonomía deCataluña.

4. Art. 11.8 de la Ley Orgánica 4/1979, de 18 de diciembre, del Estatuto de Autonomía deCataluña.

La gestión compartida del aeropuerto de Barcelona... - Eva Nieto

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de transportes situadas en Cataluña que son de titularidad estatal (co-mo por ejemplo, AENA).5

– Que la calificación de interés general de un puerto, aeropuer-to u otra infraestructura de transporte situada en Cataluña requiereun informe previo de la Generalitat que podrá participar en su ges-tión o asumirla, de acuerdo con lo previsto en las Leyes. Disposicióndel art. 140.3 del Estatuto que se refiere, al menos en su primera par-te, a la nueva calificación de interés general de un puerto, aeropuer-to o infraestructura de transporte pero no, obviamente, a aquellosque ya están calificados como de interés general. No obstante, la se-gunda parte del precepto (“que podrá participar en su gestión o asu-mirla de acuerdo con lo previsto en las Leyes”) no necesariamentetiene que entenderse aplicable para aquellos aeropuertos nuevos ocalificados en el futuro como de interés general, sino que, a mi juicio,también sería de aplicación, en su caso, a los ya existentes.6

– Pero además, corresponde a la Generalitat la participación enla planificación y la programación de puertos y aeropuertos de inte-rés general en los términos que determine la normativa estatal.7

Estas disposiciones insisten en la necesaria participación de laComunidad Autónoma en la gestión de puertos y aeropuertos que,aunque calificados de interés general y, por tanto, competencia exclu-siva del Estado, están situados en el territorio catalán y afectan a laentera actividad económica, turística de la región.

Por la incidencia que las citadas disposiciones pudieran tenersobre la competencia exclusiva del Estado en la materia (ex art. 149.1.20CE), el art. 140 del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña ha si-do impugnado, en sus distintos apartados, en dos de los siete recur-sos de inconstitucionalidad promovidos contra la Ley Orgánica 6/2006,de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña.8 Recursos queestán pendientes de resolución por el Tribunal Constitucional.

5. Art. 140.2 de la Ley Orgánica 6/2006.



8. En primer lugar, en el recurso de inconstitucionalidad núm. 8045-2006 promovido pormás de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados,

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Una vez mencionadas las disposiciones que configuran a grandesrasgos el orden constitucional de distribución de competencias paraCataluña en esta materia, a continuación se inicia el estudio del núcleode la cuestión que plantea la primera parte de este trabajo, es decir, siconstitucionalmente es posible la participación autonómica en la ges-tión del aeropuerto de Barcelona-El Prat, o en otros términos, en quécondiciones es posible esa participación o la asunción de su gestión porla Comunidad Autónoma. Para responder a este interrogante se debetener en cuenta la doctrina constitucional sobre la gestión compartidade los parques nacionales y de los puertos de interés general.

2.2. ¿Se puede compartir la competencia de gestión? La doctrina constitucional sobre la gestión compartidade los parques nacionales

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional destacó desde suinicio que el ejercicio de las competencias previstas en el bloque de laconstitucionalidad se caracteriza por las notas de su irrenunciabilidad,es decir, que debe ser ejercida necesariamente por el titular de la com-petencia (SSTC 26/1982, de 24 de mayo, FJ 1 y 95/1986, de 10 de julio,FJ 5) y, en consecuencia por su indisponibilidad, es decir, la imposibi-lidad de que la ejercite otro sujeto distinto a su titular (SSTC 156/1993,de 6 de mayo, FJ 3 y 230/2003, de 18 de diciembre, FJ 6).

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la gestióncompartida en materia de medio ambiente, concretamente en lagestión de los parques nacionales, de ahí el interés que esa doctrinaconstitucional presenta para este estudio.9 Se debe tener en cuenta

vid. Providencia del 27 de septiembre de 2006 del Tribunal Constitucional de admisión atrámite del recurso. Pero, además, el art. 140 del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluñaha sido impugnado en el recurso de inconstitucionalidad núm. 8675-2006 promovido porel Defensor del Pueblo y admitido a trámite por Providencia de 10 de octubre de 2006. Losotros cinco recursos de inconstitucionalidad han sido promovidos por el Consejo de Gobiernode la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (núm. 8829-2006); por el Consejo deGobierno de la Comunidad Autónoma de La Rioja (núm. 9330-2006); por el Consejode Gobierno de la Diputación General de Aragón (núm. 9491-2006); por el Consejo de Go-bierno de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears (núm. 9568-2006); y, por último,por el Consell de la Generalitat de la Comunitat Valenciana (núm. 9501-2006).

9. SSTC 102/1995, de 26 de junio, FJ 22; 194/2004, de 4 de noviembre; 35/2005, de 17 defebrero; 36/2005, de 17 de febrero; 81/2005, de 6 de abril; 100/2005, de 20 de abril; 101/2005,de 20 de abril; 331/2005, de 15 de diciembre; y 32/2006, de 1 de febrero.


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que en materia de medio ambiente corresponde al Estado la compe-tencia exclusiva para establecer la legislación básica sobre proteccióndel medio ambiente, sin perjuicio de las facultades asumidas por lasComunidades Autónomas de establecer normas adicionales de pro-tección (art. 149.1.23 CE y cláusulas respectivas de los Estatutos deAutonomía).

La primera de las Sentencias del Tribunal Constitucional que de-be ser tenida en cuenta es la STC 102/1995, de 26 de junio, que con-firmó que la realización por el Estado de funciones ejecutivas es unasolución excepcional, que sólo cabe cuando no resulte factible el es-tablecimiento de puntos de conexión y se pueda producir un fraccio-namiento de la actividad, de modo que se haga imprescindible la in-tervención estatal (doctrina establecida previamente en las SSTC 48/1998,de 2 de marzo, y 329/1993, de 12 de noviembre).10

La STC 102/1995, de 26 de junio, admitió que la declaración delos parques nacionales se realizará mediante Ley de las Cortes Generalespero afirma con claridad que la competencia de gestión de dichos par-ques corresponde a las Comunidades Autónomas y sólo en ciertos su-puestos límite, que la Sentencia no concreta, prevé que pueda parti-cipar en dicha gestión el Estado señalando además que aunque éstepueda establecer medidas de coordinación o cooperación, las mismasno pueden alterar las competencias autonómicas (FJ 22).

Concretando lo declarado en la STC 102/1995, de 26 de junio, laSTC 194/2004, de 4 de noviembre, resuelve tres recursos de inconsti-tucionalidad acumulados contra la Ley 41/1997, de 5 de noviembre,que estableció la gestión conjunta de los parques nacionales por el Es-tado y la Comunidad Autónoma donde el parque estuviese situado.11

Esta Ley se aprobó para adaptar la Ley 4/1989, de 27 de marzo, deConservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres,a lo declarado por la STC 102/1995, a raíz de la declaración de incons-titucionalidad que hizo esta última de la gestión estatal de los par-

10. Salvador Sancho, Armando. “La Administración mixta. El ejercicio conjunto de compe-tencias”, XXVII Jornadas de Estudio, Autonomías y Organización Territorial del Estado:Presente y perspectivas de futuro, 26, 27 y 28 de octubre de 2005. Ministerio de Justicia,p. 61-68.

11. Recursos formulados por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, por las Cortesde Aragón y por la Diputación General de Aragón.

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ques nacionales. Pues bien, el Tribunal Constitucional declaró que laintervención del Estado en la gestión medioambiental sólo puedehacerse en garantía de las normas básicas pero no de forma ordina-ria y habitual en la completa gestión y administración del parque, pues-to que la aplicación general y ordinaria de la normativa básica debenrealizarla las Comunidades Autónomas. En consecuencia, sólo cuan-do la aplicación por las Comunidades Autónomas de las medidas deque se trate no garanticen de modo suficiente la preservación de lanorma básica, es decir, su efectividad homogénea en todo el territo-rio nacional, es cuando el Estado podrá adoptar medidas de carácterejecutivo tendentes a asegurarla (FJ 7). Según la STC 194/2004, la ges-tión conjunta de un parque nacional con la Comunidad Autónoma ca-rece de carácter básico y vulnera el orden constitucional de distribu-ción de competencias. Al Estado le corresponde “la legislación básicaen materia de medio ambiente” (art. 149.1.23 CE), lo que significa quele corresponde una competencia normativa y no de ejecución o apli-cativa (FJ 7).

Por último, merece la pena destacar la STC 32/2006, de 1 de fe-brero, que constituye el último eslabón en la doctrina constitucionalsobre la gestión conjunta de los parques nacionales. La Sentencia re-suelve dos conflictos positivos de competencia acumulados promovi-dos por la Diputación General de Aragón y por el Consejo de Gobiernode la Junta de Andalucía, contra diversos preceptos del Real Decreto1760/1998, de 31 de julio, que, en desarrollo de la Ley 41/1997, de 5de diciembre, determina la composición y el funcionamiento delConsejo de la Red de Parques Nacionales, de las Comisiones Mixtasde gestión de dichos parques y de sus Patronatos. Aunque en susalegaciones el Abogado del Estado adujo que la regulación de laparticipación del Estado en la gestión de cada parque nacional seinspiraba en el principio de colaboración en sentido amplio, inclusoque la comisión mixta guardaba una indudable analogía con la figu-ra de los consorcios, siendo toda la regulación de carácter básico yproducto de la necesaria colaboración del Reglamento con la Ley quedesarrollaba, no comparte el Tribunal este criterio, especialmente res-pecto de los preceptos que establecen criterios funcionales y organi-zativos de las comisiones mixtas, órganos que habían sido declara-dos inconstitucionales por no respetar el orden constitucional dedistribución de competencias, así como de los preceptos que se re-fieren a la organización interna de los patronatos que corresponderegular a las Comunidades Autónomas (FFJJ 7,8,9 y 10). De ahí que


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la STC 32/2006, de 1 de febrero, declarase inconstitucional los precep-tos del Reglamento a través de los cuales el Estado determinaba laorganización interna de las Comisiones Mixtas y de los Patronatosde los parques nacionales.

En conclusión, de la doctrina constitucional expuesta se deduceque el Estado no puede participar en la gestión de los parques nacio-nales porque la competencia está atribuida a las ComunidadesAutónomas, ya que el Estado sólo tiene competencia exclusiva paradictar las normas básicas en materia de medio ambiente y su partici-pación en la ejecución tiene carácter excepcional (art.149.1.23 CE).Ahora bien, en materia de aeropuertos de interés general el Estadotiene competencia exclusiva no sólo en la regulación sino también ensu gestión (art. 149.1.20 CE). A pesar de que, de acuerdo con la doc-trina constitucional citada, las competencias deben ser ejercitadaspor sus titulares y el Estado no puede imponer su participación en lacompetencia de gestión cuando está atribuida a las ComunidadesAutónomas, sí podría, a mi juicio, admitir la participación de las Comuni-dades Autónomas en la gestión de los aeropuertos de interés gene-ral, teniendo en cuenta que éstos inciden en competencias autonó-micas, o bien el Estado podría transferir la competencia de gestión alas Comunidades Autónomas.

2.3. La participación autonómica en la gestión de los puertosde interés general. Problemas que plantea

En materia de puertos de interés general nos encontramos conun orden constitucional de distribución de competencias distinto delque existe respecto de la materia de medio ambiente y espacios na-turales protegidos, pero prácticamente idéntico a aquél que está es-tablecido en relación con los aeropuertos de interés general. Los puer-tos de interés general son de competencia exclusiva estatal, al igualque los aeropuertos de interés general, de ahí que resulte interesan-te para nuestro estudio el análisis del régimen de su gestión que es-tablece la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado yde la Marina Mercante. Ley que fue modificada sustancialmente endos ocasiones, en primer lugar, por la Ley 62/1997, de 26 de diciem-bre, que tuvo por finalidad reforzar la autonomía funcional y de ges-tión de las Autoridades Portuarias y regular la participación de lasComunidades Autónomas en la estructura y organización de los puer-

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tos de interés general. En segundo lugar, la Ley de Puertos fue modi-ficada por la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, sobre el régimen eco-nómico y de prestación de servicios de los puertos de interés general.

De las dos modificaciones me interesa destacar la que tuvo lugaren 1997, que es cuando se introdujo la participación de las Comuni-dades Autónomas en la gestión de los puertos de interés generalo, como también se ha dicho, cuando se realizó “un cambio compe-tencial encubierto”.12 La Ley 62/1997, de 26 de diciembre, modificó,entre otros, los preceptos de la Ley de Puertos dedicados a regular lacomposición y competencias de las Autoridades Portuarias, verda-dero gestor del puerto de interés general, que quedaría en manos dela Comunidad Autónoma donde estuviese situado territorialmente elpuerto estatal. De ahí que, de un Consejo de Administración de laAutoridad Portuaria integrado por el Presidente de la Entidad, quelo es también del Consejo, un Vicepresidente, el Director técnico y unmínimo de diez y un máximo de veinte Vocales, nombrados por el Con-sejo Rector de Puertos del Estado (ente en manos de la Administra-ción del Estado) se pasó, con la modificación introducida en el art. 40por la Ley 62/1997, a un Consejo de Administración con un númerode Vocales de entre 15 y 22 designados por las Comunidades Autónomaso las Ciudades de Ceuta y Melilla. Como límites a la competencia au-tonómica de designación de los Vocales del Consejo de Administraciónde la Autoridad Portuaria, la Ley establece que la Administración delEstado estará representada en dicho órgano a través de cuatro Vocales,correspondiendo proponer a los municipios donde se ubique el puer-to estatal a un catorce por ciento del total de los miembros del Consejo,que actuarán como sus representantes, y un veinticuatro por cientodel Consejo representará a las Cámaras de Comercio, Industria y Nave-gación, organizaciones empresariales y sindicales y sectores económi-cos relevantes del ámbito portuario. Al igual que la designación deVocales del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, nom-brados por un periodo de cuatro años renovable, su separación seráacordada por la Comunidad Autónoma correspondiente a propuestade las organizaciones, organismos y entidades a quienes aquellos re-presenten.13

12. Martín Rebollo, Luís. Leyes Administrativas, 12ª ed., Thomson Aranzadi, 2006, p.1832.

13. Art. 40.2 Ley de Puertos.


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Por último, el Presidente de la Autoridad Portuaria que, en laredacción originaria de la Ley de Puertos era designado por el Ministrode Obras Públicas y Transportes, con la modificación introducida porLey 62/1997 es designado y separado por la Comunidad Autónoma co-rrespondiente o por las ciudades de Ceuta y Melilla, entre personasde reconocida competencia profesional o idoneidad.

De esta manera la gestión del puerto de interés general quedóatribuida por la Ley 62/1997 a las Comunidades Autónomas, que re-cibieron la competencia para designar y separar al Presidente de laAutoridad Portuaria y a un porcentaje importante de los Vocales delConsejo de Administración de la entidad. Como contrapartida la cita-da Ley obliga al Presidente a que vele por el cumplimiento de lasobligaciones que tiene atribuida la Autoridad Portuaria ante la enti-dad estatal Puertos del Estado, suministrando toda la información deinterés para el sistema portuario estatal.14

La participación de las Comunidades Autónomas en la gestiónde los puertos de interés general, a través del dominio del Consejo deAdministración de la Autoridad Portuaria correspondiente, tiene sureflejo, además, en la necesaria participación de las ComunidadesAutónomas en todas las decisiones que conciernan a la gestión de lospuertos de interés general situados en su territorio. Por ejemplo, losinformes autonómicos previos que exige la Ley para la agrupación enuna misma Autoridad Portuaria de la administración, gestión y ex-plotación de varios puertos de interés general situados en el territo-rio de una misma Comunidad Autónoma, o para incluir los puertosde nueva creación en el ámbito de una Autoridad Portuaria ya exis-tente o para la creación de una Autoridad Portuaria que gestione unnuevo puerto de interés general.15

La coordinación y el control de eficiencia del sistema portuariode titularidad estatal corresponde al ente de Derecho público Puertosdel Estado, cuyo Consejo Rector está integrado por un mínimo de 12y un máximo de 15 miembros nombrados todos ellos por el Ministeriode Fomento.16

14. Apartado 3 del art. 40 de la Ley de Puertos según la redacción dada por la Ley 62/1997.

15. Art. 35, apartados 3 a 6, de la Ley de Puertos en la redacción dada por Ley 62/1997.

16. Art. 28. 1 Ley de Puertos.

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La fórmula utilizada por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre,ha sido criticada por eludir la transferencia de competencias enmateria de puertos de interés general, competencia exclusiva delEstado ex art. 149.1.20 CE, que se fragmenta para posibilitar que lasComunidades Autónomas asuman la gestión de estas infraestruc-turas. Los autores coinciden en señalar que se debía haber utiliza-do la vía del art. 150.2 CE para la transferencia de la competenciay no simplemente la reforma de la Ley de Puertos del Estado que,en su redacción actual, no parece respetuosa con lo previsto por elconstituyente en el art. 149.1.20 CE.17 Probablemente la Ley 62/1997se aprobó no sólo por la coyuntura política que se vivía por aquélentonces, con el primer Gobierno del Presidente Aznar sin mayoríaabsoluta y necesitado del apoyo de grupos parlamentarios comoConvengencia i Unio, sino además para remediar algunos excesosdel Legislador estatal en la redacción originaria de la Ley de Puertos.Ley 27/1992, de 24 de noviembre, fue objeto de cuatro recursos deinconstitucionalidad formulados por el Consejo de Gobierno de laComunidad Autónoma de las Islas Baleares, la Xunta de Galicia, elConsejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña y el Gobierno deCanarias, porque a juicio de los recurrentes la regulación que hizoel Estado de dos materias (marina mercante y puertos de interés ge-neral) competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.20 CE) invadíacompetencias asumidas por los respectivos Estatutos de Autonomía,no sólo en materia de puertos, sino también de urbanismo, medioambiente, pesca, etc.

La amplitud de los criterios establecidos en la Ley de Puertos(art. 5.1) para determinar que es un puerto de interés general encombinación con el listado de puertos así declarados con su inclu-sión en el Anexo de la Ley, determinaba que algunas ComunidadesAutónomas cuyo territorio es en gran parte litoral (ej. Andalucía,Canarias e Islas Baleares) no tuvieran competencias en la materia, alser considerados casi todos sus puertos como puertos de interés ge-neral y, por tanto, de competencia exclusiva estatal, lo que dio lugara la STC 40/1998, de 19 de febrero, que declaró inconstitucionaleslos arts. 4, 87.3 par 3º y la Disposición Adicional 8ª de la Ley de Puertos,

17. Rodríguez de Santiago, José María y Velasco Caballero, Francisco. “Límites a la trans-ferencia o delegación del artículo 150.2 CE”, Revista Española de Derecho Constitucional,55, enero-abril 1999, p. 99, nota a pie 8.


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así como los arts. 21.4, 62.2 y 3 en la medida que no preveían la in-tervención de la Comunidad Autónoma donde radicase el puertoestatal y, por ende, lesionaban las competencias autonómicas sobreel territorio.18

La STC 40/1998, de 19 de febrero, resulta interesante porquenos muestra la doctrina del Tribunal Constitucional para el supuestode ejercicio de competencias estatales y autonómicas que coincidensobre un mismo espacio físico, como la competencia exclusiva estatalen materia de puertos de interés general y la competencia en mate-ria de urbanismo y ordenación del territorio que los Estatutos deAutonomía atribuyen en exclusiva a las Comunidades Autónomas. Estadoctrina ha sido reiterada posteriormente por la STC 204/2002, de 31de octubre, respecto de los aeropuertos estatales, como más adelan-te veremos. Lo interesante por ahora, al objeto de introducir el epí-grafe siguiente, es destacar que el Tribunal Constitucional declaró quepara integrar el ejercicio de ambas competencias, la exclusiva estatalsobre el puerto o aeropuerto de interés general y la exclusiva auto-nómica en materia de urbanismo y ordenación del territorio, se debeacudir a fórmulas de cooperación que consigan optimizar el ejerciciode ambas competencias, citando entre las técnicas a utilizar no sóloel intercambio de información, sino la emisión de informes previosen los ámbitos de la propia competencia y la creación de órganos decomposición mixta (STC 40/1998, de 19 de febrero, FJ 30, citando lasSSTC 32/1983, 77/1984, 227/1989 y 36/1994). Algo que el Legisladortuvo en cuenta con la Ley 62/1997, de 26 de diciembre, de reforma dela Ley de Puertos, que introdujo la necesidad de recabar el informeprevio de la Comunidad Autónoma cuando el Ministerio de Fomentofuese a ordenar la construcción de un puerto de interés general o,como consecuencia de lo anterior, la creación de una AutoridadPortuaria.19

18. La STC 40/1998 impuso, además, cómo debían interpretarse los arts. 6.1.e) y f) y 19.3 yel núm. 4 del anexo de la Ley para respetar el orden constitucional de distribución decompetencias en esta materia.

19. Apartados 5 y 6 del art. 35 de la Ley de Puertos en la redacción dada por la Ley62/1997.

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2.4. La competencia exclusiva del Estado en materia de puertos y aeropuertos de interés general en relacióncon la competencia exclusiva de las ComunidadesAutónomas en materia de urbanismo y ordenación del territorio. Doctrina constitucional

Analizo brevemente en este epígrafe la coincidencia de compe-tencias sobre un mismo espacio físico, concretamente, el urbanismo yla ordenación del territorio, que la generalidad de los Estatutos deAutonomía atribuyen a las Comunidades Autónomas como compe-tencia exclusiva, con la competencia exclusiva estatal sobre puertos yaeropuertos de interés general. Los parámetros para el ejercicio deambas competencias han sido fijados por la doctrina constitucional,en especial las SSTC 40/1988, de 19 de febrero, y 204/2002, de 31 deoctubre, en atención a los principios de lealtad institucional y colabo-ración.

La STC 40/1988, de 19 de febrero, toma como punto de partidalo declarado en la STC 61/1997, de 20 de marzo, respecto de la com-petencia autonómica exclusiva en materia de urbanismo, donde elTribunal afirmó que ésta

“ha de integrarse sistemáticamente con aquéllas otras estata-les que, si bien en modo alguno podrían legitimar una regula-ción general del entero régimen jurídico del suelo, puedenpropiciar, sin embargo, que se afecte puntualmente a la mate-ria urbanística” [fundamento jurídico 6.º b)], así como que “elEstado tiene constitucionalmente atribuidas una pluralidad decompetencias dotadas de una clara dimensión espacial, en tan-to que proyectadas de forma inmediata sobre el espacio físico,y que, en consecuencia, su ejercicio incide en la ordenación delterritorio (vgr. arts. 149.1 4, 13, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 28C.E.)” (fundamento jurídico 22). La consecuencia a que tales afir-maciones conducen es que no cabe “negar la legitimidad de queel Estado planifique territorialmente el ejercicio de sus compe-tencias sectoriales haciendo uso de los instrumentos que esti-me idóneos” (ibídem).20

20. STC 40/1998, de 19 de febrero, FJ 37.


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Partiendo de esta premisa la STC 40/1998, de 19 de febrero, de-claró conforme al orden constitucional de distribución competencias nosólo que la limitación de las potestades de los entes con competenciassobre urbanismo y ordenación del territorio derivase de la existenciaprevia de un puerto, como realidad que se impone a la autoridad ur-banística, sino que lo mismo debía entenderse respecto de la decisiónde crear un nuevo puerto de interés general, limitando la competenciaautonómica a la emisión de un informe no vinculante (FFJJ 37 y 40).

Esta doctrina se produjo por la impugnación del art. 18, aparta-do primero y determinados incisos del segundo, de la Ley de Puertosque aparece bajo la rúbrica de “Consideración urbanística de losPuertos”. En este precepto se establece que, con el fin de articular lanecesaria coordinación de competencias entre la Administración delEstado y la Comunidad Autónoma donde esté situado el puerto deinterés general, los planes generales y demás instrumentos generalesde ordenación urbanística deberán calificar la zona de servicio de lospuertos estatales como sistema general portuario, sin que puedan in-cluir determinaciones que supongan interferencia o perturbación enel ejercicio de las competencias de explotación portuaria (apartadoprimero del art. 18 Ley de Puertos).

El sistema general portuario se desarrollará, según el apartadosegundo del art. 18, a través de un plan especial o instrumento equi-valente que corresponde formular a la Autoridad Portuaria pero sutramitación y aprobación corresponde a la Comunidad Autónoma. Noobstante, antes de la aprobación la Autoridad Portuaria puede opo-nerse al contenido del mismo en los aspectos de su competencia y elplan especial no se aprobaría hasta que ambas administraciones al-canzasen un acuerdo.

Sin embargo, respecto de las obras a realizar en dominio públi-co portuario y la construcción de nuevos puertos la Ley de Puertos pre-vé la emisión de informes de la Comunidad Autónoma y delAyuntamiento donde se sitúe el puerto en relación con sus compe-tencias en materia de urbanismo y ordenación del territorio pero, adiferencia de lo que ocurría con la aprobación del plan especial dedesarrollo del sistema general portuario y el informe vinculante deAutoridades Portuarias, no se trata de informes vinculantes. De he-cho, éstos se considerarán favorables si transcurre un mes desde la re-cepción de la documentación sin la emisión de los informes por la

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Comunidad Autónoma y el Ayuntamiento concernidos.21 La partici-pación de la administración competente en materia de urbanismo através de la emisión de esos informes no vinculantes es una fuente deconflictos, como demuestra una simple búsqueda de la jurispruden-cia contencioso-administrativa en esta materia.22

Es criticable la diferencia de trato que contiene la Ley en rela-ción con la competencia exclusiva del Estado en materia de puertos deinterés general y la competencia exclusiva de la Comunidad Autónomaen materia de urbanismo y ordenación del territorio, configurandolos informes previos vinculantes cuando afectan a la competencia delEstado pero no cuando afectan a las competencias autonómicas o lo-cales. Más específicamente, y de acuerdo con lo expresado por Rodríguezde Santiago, José María, cuando se trata de puertos estatales de nue-va construcción que se van a integrar en la ordenación del territoriorealizada por la Comunidad Autónoma, no parece suficientemente ga-rante de la competencia exclusiva autonómica la emisión de un infor-me previo no vinculante por parte de la Comunidad Autónoma sobreel proyecto de nueva construcción, como se deduce de la doctrina cons-titucional citada, especialmente si el Estado pudo participar en el plande ordenación del territorio haciendo valer sus previsiones futuras deactuación y no lo hizo. Cuestión distinta es que el Estado proyecte laconstrucción de un nuevo puerto en territorio autonómico donde no

21. Arts. 19 y 20 de la Ley de Puertos. De acuerdo con estas disposiciones, en el supuestode puertos de nueva construcción los informes a emitir por la Comunidad Autónoma loserán no sólo en relación con sus competencias en materia de urbanismo y ordenación delterritorio, sino también en relación con sus competencias sobre pesca en aguas interioresy ordenación del sector pesquero.

22. Recientemente la STS de 1 de febrero de 2005, recurso de casación núm. 3667/2002,de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo desestima el recurso de casa-ción promovido por la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Huelva con-tra la Sentencia de 15 de febrero de 2002 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía(Sevilla), que estimó el recurso contencioso-administrativo formulado por la AutoridadPortuaria del Puerto de Huelva contra el acuerdo de la Gerencia de Urbanismo que infor-mó desfavorablemente el proyecto de obras de glorieta y aparcamiento dentro del recin-to portuario. La Sentencia considera que el Ayuntamiento carece de la competencia parainformar desfavorablemente el proyecto porque ésta solo le correspondería cuando lasobras no se ajustasen al Plan Especial de Ordenación del Espacio Portuario, que al pare-cer no existía. Pero además, como no se trataba de obras de edificios o locales destinadosa equipamientos culturales o recreativos, certámenes feriales y exposiciones, sino de in-fraestructuras necesarias para el funcionamiento del puerto de Huelva, por aplicación delart. 19.3 de la Ley de Puertos, la Sala declaró que no se precisa licencia municipal para larealización de las mismas. (Fundamentos de Derecho 6 y 7.)


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exista plan de ordenación del territorio. La articulación de las compe-tencias autonómicas y estatales a través del informe previo no vincu-lante de la Comunidad Autónoma no lesionaría de modo tan eviden-te la competencia exclusiva autonómica puesto que el puerto proyectadono rompe un modelo territorial consolidado.23

El poco respeto que esa distinción tiene con el principio de autono-mía municipal, específicamente cuando se trata de la realización deobras de nueva construcción, reparación y conservación en dominiopúblico portuario por las Autoridades Portuarias, que están excep-tuadas de licencia municipal ex art. 19.3 de la Ley de Puertos, provo-có que se formulase un voto particular a la STC 40/1998, de 19 de fe-brero. Voto particular formulado por el ex Magistrado don Pablo GarcíaManzano en el que expresaba que, a su juicio, el art. 19.3 de la Leyde Puertos debía haber sido declarado inconstitucional por vulnerarel principio de autonomía local (arts. 137 y 140 CE), puesto que la sus-titución de la licencia municipal urbanística por la emisión del infor-me no vinculante por parte de la autoridad urbanística municipaldespoja a las Corporaciones locales de su condición de vigilantes dela legalidad urbanística, condición que tienen conferida por el orde-namiento jurídico en lo que afecta a su término municipal.

La doctrina de la STC 40/1998, de 19 de febrero, sobre la Ley dePuertos se reitera por el Tribunal Constitucional en la STC 204/2002,de 31 de octubre, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad plan-teado por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña contralos arts. 24 y 166 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidasfiscales, administrativas y del orden social. Dejando a un lado la impug-nación del art. 24 (que se refiere a la tasa del juego y que nada tieneque ver con el objeto de este trabajo), el art. 166 de la citada Ley fueimpugnado en sus tres apartados, básicamente por no mencionar laparticipación de la Comunidad Autónoma ni de las autoridades mu-nicipales con competencia en materia de urbanismo y ordenación delterritorio sobre el espacio físico donde se sitúa un aeropuerto de in-terés general.

23. Rodríguez de Santiago, José María. “Principio de colaboración y articulación de las com-petencias del Estado y de las Comunidades Autónomas con proyección directa sobre el te-rritorio”, Territorio y Autonomía. El alcance territorial de las competencias autonómicas.Seminario, Barcelona 3 de octubre de 2005. Generalitat de Catalunya e Institut d’EstudisAutonòmics, Barcelona 2006, pp. 102-106.

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La STC 204/2002, de 31 de octubre, declaró constitucional elapartado primero del art. 166 siempre que se interprete en el senti-do de que dicho precepto no agota la regulación sobre la zona deservicio del aeropuerto ni su plan director, dejando un espacio parala participación de las Comunidades Autónomas competentes en ma-terias urbanísticas y medioambientales en la delimitación de la zonade servicio del aeropuerto estatal y en la elaboración del plan direc-tor aunque fuese por vía de informe, como establece la Ley de Puertos(FJ 8).

El segundo apartado, inciso segundo del art. 166, fue declaradoconstitucional por la STC 204/2002 siempre que se interprete que enla formulación del Plan Especial del sistema general del aeropuertose diese entrada a la Comunidad Autónoma competente en atenciónal principio de colaboración entre el Estado y las ComunidadesAutónomas (FJ 11).

Sin embargo, la STC 204/2002 declaró inconstitucional el tercerapartado del art. 166, que excluía de los actos de control preventivomunicipal las obras de nueva construcción, reparación y conservaciónque se realicen en el ámbito del aeropuerto y de su zona de serviciopor AENA. La falta de control preventivo municipal es absoluta, sinprever, como sí hace la Ley de Puertos, el informe municipal previosobre las obras proyectadas, por lo que el Tribunal consideró que eracontrario al principio de autonomía local (FJ 13).

Por último debo destacar que, al igual que ocurrió en la STC40/1998, el ex Magistrado don Pablo García Manzano formuló votoparticular a la STC 204/2002, de 31 de octubre. De acuerdo con el vo-to particular, el art. 166.2 de la Ley 13/1996 debía haber sido declara-do inconstitucional, en primer lugar, porque escinde la potestad ur-banística en dos aspectos: formulación del Plan especial por AENA ytramitación y aprobación definitiva por la autoridad urbanística, y atri-buye el primero de ellos a una entidad estatal, lo que vulnera el or-den constitucional de distribución de competencias puesto que al serla competencia en materia de urbanismo una competencia exclusivaautonómica, si se escinde en dos, debería ser la Comunidad Autónomaquien atribuyese ambas y no una ley estatal. Pero además, en segun-do lugar, el voto particular considera que la inconstitucionalidad de-clarada del art. 166.3 por la omisión de todo acto de control preven-tivo por la autoridad urbanística de las obras de construcción, reparación


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y conservación a realizar en el ámbito del aeropuerto y su zona deservicio, no lo es sólo por este hecho, sino que debería serlo igual-mente para el caso de que el precepto hubiera previsto el informe pre-vio no vinculante municipal, instrumento que no considera respetuo-so con el principio de autonomía local garantizado constitucionalmente(art. 137 y 140 CE).

La doctrina constitucional expuesta pone de manifiesto que ensupuestos de competencias estatales y autonómicas que coincidensobre un mismo espacio físico, como los puertos y aeropuertos de in-terés general, el principio de colaboración y de lealtad institucionaldetermina que sean inconstitucionales aquellas disposiciones que noprevean la participación de las Comunidades Autónomas ni de lasAdministraciones municipales afectadas aunque sea mediante la téc-nica del informe previo no vinculante. Ahora bien, como ha quedadoexpuesto, hay determinados supuestos donde la técnica del informeprevio no vinculante no parece ser suficiente para respetar las com-petencias exclusivas autonómicas sobre el territorio donde se sitúa elaeropuerto estatal.

3. Segunda parte

3.1. Utilización de la figura del consorcio administrativo para canalizar la participación autonómica en materia de puertos y aeropuertos de interés general. Problemasconceptuales

Como ha quedado expuesto en los epígrafes anteriores, si la fi-nalidad perseguida consiste en participar o asumir una competenciaexclusiva del Estado como es la gestión de aeropuertos de interés ge-neral, con carácter previo a la decisión de cómo hacerlo se debe te-ner competencia para ello.

La disposición del art. 140.2 del nuevo Estatuto de Autonomíade Cataluña que prevé la participación de la Generalitat en los orga-nismos de ámbito supraautonómicos que ejercen funciones sobre in-fraestructuras del transporte situadas en Cataluña que son de titula-ridad estatal, debe entenderse, a mi juicio, como un principio cuyaefectiva articulación corresponde al Estado, que es quien tiene la com-petencia exclusiva en esa materia.

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De acuerdo con la doctrina constitucional expuesta en un epí-grafe precedente, las competencias deben ser ejercidas por sus titu-lares que, finalmente, son quienes tienen la responsabilidad sobre laconsecución del fin o interés público que hay detrás de cada atribu-ción de competencias. El Estado tiene atribuida la competencia ex-clusiva en materia de aeropuertos de interés general (art. 149.1.20 CE)por lo que corresponde a éste su ejercicio o, en su caso, articular laparticipación autonómica en la gestión de los aeropuertos estatales.

Como ha quedado expuesto, el Tribunal Constitucional declaróinconstitucional la gestión conjunta de los parques nacionales que im-puso el Estado porque en esa materia la gestión era competencia au-tonómica. En el caso que nos ocupa debemos tener en cuenta que elorden constitucional de distribución de competencias es distinto delexistente en materia de medio ambiente. Como he venido recordan-do, en materia de aeropuertos de interés general corresponde al Estadola competencia exclusiva, es decir, le corresponde no sólo la regula-ción sino también la ejecución de dicha regulación o, en otras pala-bras, la gestión de esas infraestructuras. Ahora bien, debemos teneren cuenta que los aeropuertos son infraestructuras que se integran enun territorio determinado y que, además, la gestión de los aeropuer-tos de interés general incide sobre competencias autonómicas (porejemplo, las competencias asumidas en medio ambiente, ordenacióndel territorio y urbanismo).

Si atendiendo a las consideraciones expuestas el Estado decidie-se hacer efectiva la cláusula del 140.2 del nuevo Estatuto de Autonomíade Cataluña, tendría que establecer los mecanismos que permitan sudesarrollo, o bien, si lo que se desea es que las Comunidades Autónomasasuman la gestión de los aeropuertos de interés general situados ensu territorio, aprobar la correspondiente Ley orgánica de transferen-cia de la competencia de gestión utilizando la vía prevista en el art.150.2 CE.24 Respecto a los límites de estas Leyes, teniendo en cuenta

24. Ahora bien, la Ley Orgánica de transferencia debe precisar qué competencia se trans-fiere, sus límites y los controles a que ésta transferencia se somete, para evitar que unconvenio posterior de dudosa constitucionalidad tenga que concretar los extremos expues-tos, como ocurrió con la Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre, de transferencia de com-petencias a las Comunidades Autónomas que accedieron a la autonomía por la vía del art.143 CE. Asimismo, el art. 4.d) de la Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre, al transferirla competencia de ejecución de la legislación del Estado en materia de Gestión de Museos,


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las diversas opiniones doctrinales, no parece que, en principio, téc-nicamente hubiera obstáculo insalvable para su aprobación con latransferencia a la Comunidad Autónoma de Cataluña de la gestióndel aeropuerto de El Prat.25 Distinta cuestión es la de si con la compo-sición actual del Parlamento sería posible alcanzar la mayoría necesa-ria para la aprobación de la Ley Orgánica.

Las opciones planteadas tienen por finalidad evitar los proble-mas constitucionales que, desde un punto de vista de técnica jurídi-ca, surgen con la transferencia de facto, que hizo la Ley 62/1997, de26 de diciembre, de la gestión de los puertos de interés general a lasComunidades Autónomas correspondientes. Como he expuesto en laprimera parte de este trabajo, la citada Ley otorgó el control de lasAutoridades Portuarias a las Comunidades Autónomas donde estabansituados los puertos de interés general, a través de la designación au-tonómica de los vocales y del Presidente de la entidad.

Las opciones que tendría el Estado con el fin de hacer efectivaesa participación o asunción autonómica de la gestión del aeropuer-to Barcelona-El Prat son diversas: por un lado, siguiendo la tendenciadescentralizadora de la gestión del sector en Europa, podría mante-ner el Ministerio de Fomento a través de Aviación Civil como organis-mo regulador y otorgar personalidad jurídica a cada aeropuerto deinterés general, o a los más significativos, para que se decidiera de co-mún acuerdo con las Administraciones implicadas (la ComunidadAutónoma y la Administración local) la forma de gestión pública (conla constitución por ejemplo de un consorcio administrativo) o priva-da (con la creación de una sociedad mercantil) del aeropuerto. Porotro lado, puede considerarse que la participación autonómica y lo-cal, dado los intereses y competencias implicadas, debe tener lugar

Archivos y Bibliotecas de titularidad estatal que no se reserve el Estado, establece que lostérminos de la gestión serán fijados mediante convenios. Vid., Rodríguez de Santiago, JoséMaría, en Los Convenios entre Administraciones Públicas, Marcial Pons, 1997, p. 267.

25. Teniendo en cuenta que Estado puede imponer controles al transferir la gestión delaeropuerto de El Prat a la Comunidad Autónoma de Cataluña por el cauce previsto en elart. 150.2 CE no parece que la misma fuese en contra del modelo de Estado español po-sitivizado en la Constitución caracterizado por ser un Estado unitario descentralizado ysocial y de Derecho, parámetro de validez de la transferencia identificado por Rodríguezde Santiago, José María y Velasco Caballero, Francisco en “Límites a la transferencia o de-legación del art. 150.2 CE”, Revista Española de Derecho Constitucional núm. 19, 1999,p.117-131.

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con su integración en AENA, o en la entidad supraautonómica que lasustituyese, como entidad pública empresarial que gestiona conjun-tamente todos los aeropuertos de interés general. Además de AENA,la Dirección General de Aviación Civil del Ministerio de Fomento se-guiría con sus funciones como ente regulador.26

La primera opción formulada, es decir, otorgar personalidad ju-rídica a cada aeropuerto que, constituido como entidad gestora, in-tegrase a representantes de las distintas administraciones públicas conintereses concurrentes en el territorio donde estuviese ubicado el ae-ropuerto de interés general, resulta más acorde con la tendencia enpaíses de nuestro entorno como Reino Unido y Alemania.27 Además,la normativa europea en esta materia define entidad gestora como“aquella que tiene por misión la administración y la gestión de las in-fraestructuras aeroportuarias y la coordinación y control de las acti-vidades de los distintos operadores presentes en el aeropuerto o enel sistema aeroportuario de que se trate”.28 Sistema aeroportuario seconsidera el grupo formado por dos o más aeropuertos que prestanservicios en la misma ciudad.29 El Derecho comunitario considera, portanto, la regla general que cada aeropuerto sea una entidad gestoracon personalidad jurídica propia, salvo que se trate de aeropuertosque no tengan capacidad necesaria para asumir todas las funciones yla responsabilidad que derivaría de su consideración como entidadgestora, en cuyo caso sí estaría justificada la integración de varios ae-ropuertos en una entidad gestora.30 La excepción a esa regla generalla constituye el caso español con una gestión centralizada en unaúnica entidad gestora (AENA) para todos los aeropuertos de interésgeneral.

26. Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea (art. 5) y Real Decreto 1476/2004, de 18de junio, de desarrollo de la estructura orgánica básica del Ministerio de Fomento (art. 10).Vid. Gómez Puente, Marcos, Derecho Administrativo Aeronáutico (régimen de la aviacióny del transporte). Iustel, 2006, p. 120.

27. Esteve Pardo, José, Régimen Jurídico de los Aeropuertos. Servicio público y explota-ción comercial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 50-60.

28. Art. 2 c) Directiva 96/67/CE del Consejo del 15 de octubre de 1996 relativa al acceso almercado de asistencia en tierra en los aeropuertos de la Comunidad. El Real Decreto1161/1999, de 2 de julio, realiza la transposición de la Directiva a derecho interno.

29. Art. 2 a) Directiva 96/67/CE.

30. Esteve Pardo, José, ob. cit., p. 99.


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La primera opción formulada, que a mi juicio es la más respetuo-sa con las competencias autonómicas, implica la descentralización dela gestión en entidades gestoras constituidas para cada aeropuertode interés general, siempre que éstos tuviesen la capacidad necesariapara asumir las responsabilidades que de ello se derivan. Estas enti-dades gestoras que sustituirían a AENA estarían integradas por re-presentantes de todas las administraciones públicas concernidas y adop-tarían la forma jurídico pública del consorcio administrativo, tal comopropone el programa de gobierno de la Entesa, o bien, quedarían so-metidas a derecho privado en el caso de que se eligiese, por ejemplo,la forma de sociedad mercantil.

El consorcio administrativo fue regulado por primera vez en nues-tro ordenamiento jurídico por el todavía vigente Reglamento deServicios de las Corporaciones Locales de 1955, dentro del título dedi-cado a los servicios de las corporaciones locales, como entidad instru-mental que servía para la realización de un fin común. Asimismo, enla etapa postconstitucional el legislador estatal reguló el consorcio ad-ministrativo en el art. 87 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladorade las Bases del Régimen Local, dentro del capítulo dedicado a acti-vidades y servicios.31 El Texto Refundido de las Disposiciones Legalesvigentes en materia de Régimen Local regula también el consorcio ad-ministrativo dentro del capítulo dedicado a actividades y servicios.32

Por su parte, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídicode las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común,prevé la constitución de consorcios entre el Estado y las ComunidadesAutónomas cuando la gestión de un convenio de colaboración loprecise, puntualizando que ello se hará en el ámbito de sus respecti-vas competencias (art. 6.1 y 5 de la Ley 30/1992).

El consorcio administrativo en un ente instrumental de derechopúblico, una asociación entre entes públicos de diferente orden conparticipación, en su caso, de entidades privadas sin ánimo de lucro

31. El todavía vigente Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 re-gula, asimismo, la figura del consorcio administrativo en el título III dedicado a los “Serviciosde las Corporaciones Locales” (arts. 37 a 40).

32. El Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, que aprueba el Texto Refundidode las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, regula el consorcioadministrativo dentro del capítulo dedicado a actividades y servicios (art. 110, capítulo II,título VI bajo la rúbrica “Bienes, actividades y servicios y contratación”).

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con intereses concurrentes con los entes públicos, que se constituyepara la realización de una finalidad singular como es, por ejemplo, laorganización de los Juegos Olímpicos de Barcelona 92, la gestión delTeatro del Liceo, la formación de jóvenes trabajadores de la hostele-ría, la joyería, etc.

El consorcio puede venir precedido de un convenio de colabo-ración entre administraciones públicas, tal como establece la Ley 30/1992,de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las AdministracionesPúblicas y Procedimiento Administrativo Común (art.6), en el que seestablezcan las actuaciones que se acuerdan desarrollar, la financia-ción que aporta cada Administración, el plazo de vigencia, etc.

Además de la creación de un consorcio ad hoc para la gestiónde un aeropuerto de interés general como el aeropuerto de El Prat,se podría pensar en fórmulas de participación sometidas a derechoprivado como las sociedades mercantiles, cuyo capital social podría sero no íntegramente público, atribuido a las Administraciones públicasen porcentajes correspondientes a su aportación económica, o bien,con participación de capital privado.

En cuanto a la segunda opción formulada, es decir, la integra-ción de representantes de las Comunidades Autónomas que tenganen su territorio aeropuertos de interés general en los órganos de go-bierno de una entidad supraautonómica como AENA, ello no conlle-varía un cambio drástico del modelo centralizado de gestión aero-portuaria que se sigue en España pero, desde un punto de vista deeficacia de la gestión, probablemente no es la opción más acertada.

3.2. Ventajas e inconvenientes de la creación de un consorcioad hoc o de la integración de representantesautonómicos en la entidad supraautómica que tengaatribuida la gestión del aeropuerto de Barcelona-El Prat

Cuando el apartado 2 del art. 140 del nuevo Estatuto de Auto-nomía de Cataluña se refiere a la participación de la Comunidad Autóno-ma en los órganos de ámbito supraautonómico que ejerzan sus fun-ciones sobre las infraestructuras del transporte situadas en Cataluñapuede entenderse que se refiere a la creación de un consorcioadministrativo ad hoc, en el que se integren representantes de la


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Comunidad Autónoma, o bien, que aun manteniéndose un ente ges-tor para todos los aeropuertos estatales, como AENA, las ComunidadesAutónomas, concretamente la Comunidad de Cataluña, tendría algu-na participación en el mismo.

AENA es un ente público que se rige por lo dispuesto en el art.82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estadopara 1990, de creación del ente público y, más precisamente, por el RealDecreto 905/1991, de 14 de junio, que aprueba el Estatuto de la enti-dad.33 Su régimen jurídico es similar a aquel que tienen las AutoridadesPortuarias, siendo ambas entidades de aquellas previstas en el art. 6.5de la Ley General Presupuestaria de 1977, es decir, entidades que se ri-gen por su normativa específica.34 A ambas se les aplica lo dispuesto enla Disposición Adicional Décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, deOrganización y Funcionamiento de la Administración del Estado, quepermite que sigan regulándose por su normativa específica pero encuanto al régimen de personal, bienes, contratación y presupuesta-ción debían ajustar su actividad a lo dispuesto en la Ley para las EntidadesPúblicas Empresariales. Esto significa que, en lo no previsto por su re-gulación específica, se rigen por el Derecho privado, salvo en la for-mación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestadesadministrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específica-mente previstos en sus Estatutos y en la legislación presupuestaria.35

33. El Real Decreto 905/1991, de 14 de junio, ha sido modificado por el Real Decreto1993/1996, de 6 de septiembre; el Real Decreto 1711/1997, de 14 de noviembre; y el RealDecreto 2825/1998, de 23 de diciembre.

34. “El resto de entes del sector público estatal no incluidos en este artículo ni en los an-teriores, se regirá por su normativa específica”, ex art. 6.5 LGP de 1977. Vid. Gómez Puente,Marcos, ob. cit., pp. 129-148; Fernández Torres, Juan Ramón, “El régimen jurídico de losaeropuertos”, en Derechos de los Bienes Públicos, dir. Julio V. González García. Tirant loBlanch, Valencia, 2005, p. 792-793. Sobre el régimen jurídico de las Autoridades Portuariasvéase Acero Iglesias, Pablo, en Organización y Régimen Jurídico de los Puertos Estatales,Thomson Aranzadi, 2002, pp. 107-116.

35. La dualidad privado-público del régimen jurídico de AENA plantea algunos proble-mas como, por ejemplo, la naturaleza de determinados actos y el régimen de su revoca-ción. Así se discutía la naturaleza del acuerdo de adjudicación de la nueva Terminal T4del aeropuerto Madrid-Barajas, cuya modificación fue objeto de impugnación por las com-pañías perjudicadas que entendían que era nula porque no se había seguido el procedi-miento para la revocación de actos administrativos favorables para los interesados delart. 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las AdministracionesPúblicas y Procedimiento Administrativo Común. La Sentencia de 10 de febrero de 2006del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Madrid, recaída en el re-curso contencioso-administrativo núm. 94/2004, Ponente don Portillo García, desestimó el

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Desde un punto de vista de eficacia de la gestión resultaría más com-plicado, a mi juicio, mantener la gestión centralizada de los aero-puertos de interés general con la integración en AENA, o en la enti-dad que la sucediese, de representantes de las Comunidades Autónomasdonde estuviesen físicamente situados esos aeropuertos. Si de lo quese trata es de garantizar la participación de las Comunidades Autónomasy de las correspondientes Administraciones locales en la gestión delaeropuerto de interés general, resultaría más eficaz la descentraliza-ción de la gestión de estas infraestructuras con la creación de una en-tidad gestora para cada aeropuerto con capacidad para asumir las res-ponsabilidades que de ello se derivan. Una entidad gestora que podráadoptar la forma jurídico pública (por ejemplo, un consorcio adminis-trativo), o bien, la forma jurídico privada (por ejemplo, sociedad mer-cantil).

El consorcio administrativo tiene naturaleza voluntaria y se creapor acuerdo de las entidades que lo van a integrar. En una entidadcon personalidad jurídica y la capacidad de obrar que le reconozcansus Estatutos, que son la norma básica que rige la actividad de la en-tidad. Su régimen es derecho público. Los Estatutos se aprueban porlos máximos órganos de gobierno de las Administraciones consor-ciadas, por ejemplo, por el Pleno municipal cuando participa unaentidad local, con el voto favorable de la mayoría absoluta de losmiembros legales de la Corporación.36 Unos Estatutos que deben in-cluir, entre otras cuestiones, el objeto, finalidad y la naturaleza delconsorcio, las normas de funcionamiento, los órganos de gobiernoy de gestión y la forma de designación de los representantes de losmiembros en aquéllos, los recursos económicos y aportaciones delos miembros, el presupuesto, la modificación de estatutos y separa-ción de sus miembros, previsiones de disolución, la forma de gestióna utilizar, etc.37

recurso declarando que la adjudicación de espacios en el aeropuerto de Madrid-Barajascomo consecuencia de su ampliación es un acto administrativo pero no declarativo dederechos, por lo que su modificación no debía seguir el procedimiento establecido en elart. 103 de la Ley 30/1992.

36. Art. 47.2.g) de la Ley de Bases de Régimen Local y art. 313.2 del Decreto 179/1995, de13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de lasentidades locales de Cataluña.

37. Enumeración que realiza el art. 316 del Reglamento de obras, actividades y serviciosde las entidades locales de Cataluña.


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Sin ser exhaustiva en la descripción de lo que es el consorcio ad-ministrativo, lo que sí es posible afirmar es que esta entidad, de ca-rácter voluntario y naturaleza asociativa, tiene la ventaja, frente a lasentidades de Derecho público que se rigen por su normativa especí-fica (me refiero a la Autoridades Portuarias y a AENA) que el carácterpactado de sus Estatutos le otorga una flexibilidad y unas posibilida-des de negociación que no están tan claras en el caso de las otras en-tidades, regidas por la Ley o decreto de creación estatal. Ese mismocarácter asociativo, de corporación de Derecho público, afecta a losórganos de gobierno del consorcio que deben ser, sin duda, repre-sentativos de las entidades consorciadas. Si de lo que se trata es dearticular una gestión compartida ad hoc para un aeropuerto deter-minado, la estructura organizativa del consorcio se adapta perfecta-mente a esta finalidad.

4. Conclusiones

De lo expuesto sobre la posible participación autonómica en lagestión de aeropuertos estatales como el de Barcelona-El Prat es po-sible extraer las siguientes conclusiones:

– De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, las com-petencias deben ser ejercidas por su titular que, en definitiva, es el res-ponsable político de la consecución del fin público que hay detrás detoda atribución de competencias.

– El Tribunal Constitucional tiene declarado que en materias don-de el Estado no tenga competencia de gestión, como los parques na-cionales, su intervención se debe limitar a supuestos excepcionalescuando trate de garantizar la efectividad de lo dispuesto en las nor-mas básicas aprobadas en la materia, pero no es admisible que parti-cipe de forma ordinaria y habitual en la gestión de los parques.

– En materias donde coinciden competencias exclusivas del Estadoy de las Comunidades Autónomas sobre un mismo espacio físico (aero-puertos de interés general y ordenación del territorio y urbanismo),según la doctrina constitucional, la legislación que regule el ejerciciode la competencia estatal debe prever la participación de las Co-munidades Autónomas, aunque sea a través de informes no vincu-lantes. Una fórmula de participación autonómica que, según lo ex-

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puesto, no siempre parece respetuosa con la competencia exclusivaautonómica de ordenación del territorio y urbanismo.

– Al corresponder la competencia exclusiva en materia de aero-puertos de interés general al Estado (art. 149.1.20 CE), la cláusulaprevista en el art. 140.2 del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluñasólo tiene, de conformidad con la Constitución, carácter principialpara cuya efectividad es preciso que el Estado, titular de la compe-tencia, articule si lo considera oportuno la participación autonómicaen la gestión de los aeropuertos de interés general situados en su te-rritorio. Otra opción sería la transferencia completa de la competen-cia de gestión de esos aeropuertos a la Comunidad Autónoma, a tra-vés de una Ley orgánica de transferencia o delegación de competencias(art. 150.2 CE).

– La articulación del principio de participación de la ComunidadAutónoma de Cataluña en la gestión de los aeropuertos de interés ge-neral establecido en el art. 140.2 del nuevo Estatuto de Autonomíaresulta difícil en un Estado con gestión centralizada a través de AENAde los aeropuertos de interés general.

– A la hora de impulsar la realización de la disposición autonó-mica citada (art. 140.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña) se pre-cisa un cambio de modelo de gestión de los citados aeropuertos es-tatales, pasando del modelo centralizado de gestión de AENA a unmodelo descentralizado en el que cada aeropuerto de interés gene-ral, con capacidad suficiente para asumir las responsabilidades queello conlleva, se constituyese como entidad gestora con personalidadjurídica.

– La entidad gestora con personalidad jurídica encargada de lagestión del aeropuerto de Barcelona-El Prat, integrada por represen-tantes de la Administración del Estado, la Administración Autonómicay la local, podría tener una forma de personificación y un régimen ju-rídico de derecho público (consorcio administrativo), o bien, adoptaruna forma de personificación y un régimen de derecho privado (so-ciedad mercantil).

– En cualquiera de las opciones planteadas el Ministerio deFomento, a través de la Dirección General de Aviación Civil, seguiríasiendo la entidad reguladora, con las funciones que le atribuye la Ley


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21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea (art. 5) y el Real Decreto1476/2004, de 18 de junio, de desarrollo de la estructura orgánica bá-sica del Ministerio de Fomento (art. 10).

– El consorcio administrativo, como fórmula de gestión del aero-puerto de interés general, tiene la ventaja de que se rige por lo dis-puesto en sus Estatutos que son pactados y aprobados por todas lasentidades consorciadas. Este rasgo le otorga una flexibilidad de la quepueden carecer otras fórmulas de gestión, como sería la creación deuna entidad pública empresarial o la integración de representantesautonómicos en el actual ente gestor AENA.

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RESUM

Aquest treball analitza en quines condicions seria possible una gestió com-partida entre l’Estat i la comunitat autònoma catalana de l’aeroport delPrat. Analitza, amb caràcter instrumental, la doctrina constitucional en ma-tèries com ara els parcs nacionals i els ports d’interès general, on s’ha inten-tat articular mecanismes de participació en la gestió de competències del’altre ens territorial. L’anàlisi jurisprudencial permet concloure que, atèsque els aeroports d’interès general són competència exclusiva estatal (149.1.20CE), la participació en la gestió de l’aeroport del Prat és constitucionalmentpossible si l’Estat transfereix la competència de gestió amb l’aprovaciód’una llei orgànica de l’art. 150.2 CE o si es descentralitza el sistema de ges-tió dels aeroports d’interès general d’acord amb el model europeu, mentreque el Ministeri de Foment es reserva les competències com a ens regulador.En ambdós casos la gestió de l’aeroport del Prat es podria articular amb lacreació d’una entitat pública, com ara el consorci administratiu, o amb unaforma jurídica privada, com ara la societat mercantil.

ABSTRACT

This paper analyses the feasibility of co-management of El Prat airport bet-ween the State and the autonomous community of Catalonia. The startingpoint is constitutional case-law on national parks and ports of special inte-rest. This analysis indicates that one option would be the enactment of aState’s Bill that transfers the competence of management to the autonomouscommunity. Another option may be reform of the State’s airport manage-ment system from the current centralized system to a decentralized one, inwhich the central government remains as regulator. Under both options themanagement of El Prat airport could be assumed by a public entity (admi-nistrative association) or a private entity (Ltd).

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LA COOPERACIÓN TRANSFRONTERIZAE INTERTERRITORIAL: UN CLÁSICO RENOVADO

Susana Beltrán GarcíaProfesora de Derecho Internacional PúblicoUniversidad Autónoma de Barcelona

SUMARIO: 1. Retrospectiva de la cooperación. – 2. La cooperación transfronteriza einterterritorial en la actualidad. 2.1. Los tipos de organismos de cooperación básicos.2.2. Novedades normativas. – 3. Experiencias de cooperación institucionalizada. 3.1.No normativa: Cuatro Motores para Europa y la Euroregión Pirineos Mediterráneo.3.2. Contractual-convencional: la Asamblea de las Regiones de Europa y la Comunidadde Trabajo de los Pirineos. – 4. Nuevas tendencias. – Bibliografía. – Resum-Abstract.

Casi siempre que escribo sobre estos temas, una de las primerasdificultades con las que tropiezo nada más empezar es tener que ex-plicar en qué consiste la cooperación transfronteriza y/o transnacio-nal, o qué diferencias existen respecto de la cooperación interregio-nal, territorial (o interterritorial), ya que se están refiriendo a unamisma materia, esto es, la colaboración que se desarrolla entre enti-dades territoriales o subestatales de varios países cuyo máximo expo-nente es la creación de organismos de cooperación. En Europa, losEstados han intentado delimitar mediante tratados internacionaleslos contornos jurídicos de la colaboración emprendida por las entida-des territoriales pero ésta, lejos de adaptarse al régimen normativo,los ha superado. El Convenio-marco europeo de 1980 sobre coopera-ción transfronteriza entre comunidades o autoridades territoriales(Convenio-marco de 1980) define esta colaboración como “toda ac-ción concertada tendente a reforzar y a desarrollar las relaciones devecindad entre comunidades o autoridades territoriales pertenecien-tes a dos o varias partes contratantes” (art. 1).1 La concreción de esta

1. Convenio-marco europeo sobre cooperación transfronteriza entre comunidades oautoridades territoriales, 21 de mayo de 1980, BOE 16 de octubre de 1990.

cooperación, incluida la posibilidad de crear organismos de coopera-ción transfronteriza, se establece en el Protocolo Adicional al Convenio-marco de 1980.2 Por tanto, el requisito es que se trate de entidadesque comparten una frontera sin limitar las materias sobre las que pue-de versar dicha cooperación.

Sin embargo, bien pronto las relaciones entre entidades subes-tatales sobrepasaron el ámbito estrictamente vecinal para colaborarcon otras entidades de dentro y de fuera del continente europeo. Espor este motivo que el Convenio-marco de 1980 se complementó conun segundo Protocolo (Protocolo n. 2) el cual define la cooperacióninterterritorial como “toda concertación tendente a establecer rela-ciones entre colectividades o autoridades territoriales de dos o másPartes contratantes, distintas de las relaciones de cooperación trans-fronteriza de las colectividades vecinas, y que comprenden la conclu-sión de acuerdos con colectividades o autoridades territoriales de otrosEstados” (art. 1). Pese a que este Protocolo entró en vigor en 2001,todavía hay países que no lo han ratificado entre los que se encuen-tra el Estado español.3 Ello no ha impedido que las entidades territo-riales de diversos países sigan cooperando, incluyendo a las ComunidadesAutónomas españolas.

El presente estudio analiza la dimensión jurídica de los orga-nismos de cooperación transfronterizos e interterritoriales formali-zados por las Comunidades Autónomas, tanto respecto de los acuer-dos de constitución, como de las actividades que realizan una vezcreados, haciendo especial hincapié en los que forma parte Catalunya,no tanto para escribir sobre esta autonomía, sino para buscar un de-nominador común.4 En último extremo, el interés de la autora es ave-

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2. Additional Protocol to the European Outline Convention on Transfrontier Co-opera-tion between Territorial Communities or Authorities, 9 de noviembre de 1995, CETS n. 159.

3. Protocol n. 2 to the European Outline Convention on Transfrontier Co-operation bet-ween Territorial Communities or Authorities concerning interterritorial co-operation, 5de mayo de 1998, CETS n. 169. A 2 de enero de 2007 los Estados Parte son: Albania, Alemania,Armenia, Austria (desde diciembre de 2006), Azerbaiyán, Bulgaria, Lituania, Luxemburgo,Moldavia, Países Bajos, Eslovaquia, Eslovenia, Suecia, Suiza, Ucrania. En cambio, siguensin ser Parte Estados cuyas entidades subestatales han desarrollado experiencias en coo-peración interterritorial como Bélgica, Francia, Italia, Hungría, Portugal, Reino Unido.

4. Por este motivo no se analiza el Tratado entre el Reino de España y la República Portuguesasobre cooperación transfronteriza entre entidades e instancias territoriales, del 3 de oc-tubre de 2003, BOE 12 de septiembre de 2003 (conocido como el Tratado de Valencia)

riguar cuánto se ha avanzado desde que se dieron a conocer las pri-meras experiencias de cooperación hasta nuestros días. ¿Supone uncambio la aparición desde la Unión Europea de las AgrupacionesEuropeas de Cooperación Territorial (AECT) o, por el contrario, la co-operación transfronteriza e interterritorial es actualmente un clási-co renovado? En resumen, ¿qué tendencias se perfilan en el panora-ma jurídico español?

1. Retrospectiva de la cooperación

No es un fenómeno nuevo: la cooperación entre autoridadeslocales y autonómicas del Estado español con entidades extranjerasse desarrolla prácticamente a partir de mediados de los ochenta,aunque previamente ya existían algunos ejemplos de colaboración conentidades europeas y no era un hecho aislado. Las regiones europe-as habían iniciado diversas actuaciones, algunas de ellas en los albo-res de los sesenta, con el objetivo de desarrollar intereses comunes tra-tando de que las fronteras estatales no fuesen una barrera. La Asociaciónde Regiones Fronterizas Europeas (ARFE), nacida en 1969, o las accio-nes emprendidas por entidades territoriales en el denominado ArcoAlpino fueron unos de los primeros ejemplos de colaboración perma-nente en el continente europeo. De hecho, las asociaciones creadasen esta última zona han inspirado e impulsado la creación de otrosorganismos de cooperación transfronteriza. En concreto, la Comunidadde Trabajo de los Alpes Centrales (ARGE-ALP), nacida en 1972 y com-puesta por entidades territoriales muy heterogéneas: Baviera y las pro-vincias autónomas italianas de Bolzano, Tirol del Sur y Trento, Lombardía,los Cantones suizos de Graubünden, St. Gallen y Tesino y los Länderaustríacos de Salzburgo, Tirol y Vorarlberg. También, la Asociación deRegiones de los Alpes Orientales (ALPE-ADRIA), constituida en 1978 eintegrada actualmente por las entidades territoriales italianas deLombardía, Friuli-Venezia-Julia, Veneto, Burgenland, las austriacasCarintia, Oberösterreich y Stiria; las colectividades húngaras de Baranya,

La cooperación transfronteriza e interterritorial... - Susana Beltrán

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aunque entre otros, vid. Sobrido Prieto, M., “El tratado hispano-portugués sobre la coo-peración transfronteriza territorial”, REEI, n. 8, 2004., Pueyo Losa, J. y Ponte Iglesias, MªT., “La aplicación del Tratado hispano-portugués sobre cooperación transfronteriza de2002. La práctica de la Comunidad Autónoma de Galicia”, La adaptación de los organis-mos de cooperación transfronteriza por las Comunidades Autónomas, Gabinete de IniciativasTransfronteriza-Junta de Castilla y León, Valladolid, 2006.

Györ-Moson-Sopron, Vas, Somogy y Zala; Croacia y Eslovenia.5 Final-mente, la Comunidad de Trabajo de las Regiones de los Alpes Occi-dentales (COTRAO) nacida en 1982 y compuesta por Rhône-Alpes, Pro-vence-Alpes, Côte d’Azur (Francia); Piamonte, Valle de Aosta y Liguria(Italia); Valais, Ginebra y Vaud (Suiza).

Junto con ARFE, todas ellas son ya un referente en el ámbito dela cooperación transfronteriza europea y han recibido, a diferencia deotros organismos de cooperación, un pronto reconocimiento de sulabor por parte de los respectivos Estados y organizaciones interna-cionales.6 Su actividad no conoce fronteras, siempre va un paso pordelante de los organismos de cooperación transfronteriza a escalaeuropea; la inclusión de miembros que actualmente son Estados enALPE-ADRIA junto con el resto de entidades territoriales no hace másque derribar prejuicios acerca de las posibilidades de actuación de es-tas asociaciones.

En este contexto, las Comunidades Autónomas pretendían tam-bién cooperar con otras entidades territoriales; el problema era queno existía un marco legal adaptado a esta necesidad, por lo que susinicios fueron jurídicamente difíciles. Durante un tiempo, la única nor-mativa de referencia era la propia Constitución Española que esta-blece por más, en el artículo 149.1.3, que el Estado tiene la compe-tencia exclusiva en materia de relaciones internacionales, lo que hadado pie a interpretaciones jurisprudenciales sobre el alcance de losacuerdos de cooperación y, en general, de las actuaciones exterioresde las Comunidades Autónomas y su posible relación con el preceptoconstitucional mencionado. En especial, la STC 137/1989, de 20 de ju-lio relativa a un Comunicado de Colaboración entre el Consejero deOrdenación Territorial y Medio Ambiente de la Junta de Galicia y laDirección General del Medio Ambiente de Dinamarca para estudiartemas de interés común, consideró que el art. 149.1.3 CE eliminabade raíz cualquier forma de ius contrahendi autonómico asimilándoloal ius ad tractatum de titularidad estatal.

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5. Fuente: http://www.alpeadria.org.

6. En la Declaración de Millstatt, 4 de junio de 1988, firmada por los Ministros de AsuntosExteriores de Austria, antigua Yugoslavia, Hungría, por el Subsecretario del Ministro deAsuntos Exteriores de Italia y por el Embajador de la RFA en representación del Ministrode Asuntos Exteriores se valoró el trabajo desempeñado por ALPE-ADRIA.

Por su parte, los Estatutos de las distintas Comunidades Autónomastampoco previeron ninguna cláusula sobre la posibilidad de concer-tar acuerdos de cooperación entre entidades de distintos países. Comoconsecuencia de este vacío, los acuerdos que se formalizaban paraconstituir organismos de cooperación eran de difícil calificación jurí-dica, así pues, secretos, puesto que no se publicaban y no siempre sefacilitaban para su estudio, e inciertos, en la medida que sus documen-tos constitutivos variaban en función de quien proporcionaba la in-formación; eso sí, eran cuanto menos sorprendentes.7

La ratificación del Estado español en 1990 al Convenio-marcode 1980 y la aparición de la STC 165/1994 fueron determinantes paranormalizar las colaboraciones de las Comunidades Autónomas con en-tidades extranjeras, en la medida que clarificaron los contornos posi-bles de dicha cooperación. El primero, el Convenio-marco de 1980,estableció la obligación de los Estados de resolver los obstáculos deorden jurídico, administrativo o técnico que dificultasen la coopera-ción transfronteriza entre entidades territoriales, luego entrañabaun reconocimiento de su existencia y de la voluntad de mejorar lascondiciones para llevarla a cabo. No obstante, el Estado español su-peditó su efectiva aplicación a la celebración de tratados internacio-nales con la Parte Contratante afectada, es decir, Francia y Portugal,y en su defecto la conformidad expresa de los Gobiernos implicados,pero en cualquier caso no impedía la creación o el mantenimiento delos organismos de cooperación ya existentes.

A este incentivo jurídico para la cooperación se le sumó la STC165/1994, de 26 de mayo, según la cual las actividades “con proyec-ción exterior” no vulneran la competencia exclusiva estatal siempreque “no impliquen el ejercicio de un ius contrahendi, no originen obli-gaciones inmediatas y actuales frente a poderes públicos extranjeros,no incidan en la política exterior del Estado, y no generen responsa-bilidad de éste frente a Estados extranjeros u organizaciones inter osupranacionales” (Fundamento Jurídico 6). Infinidad de experienciasde cooperación se han desarrollado a partir de esta sentencia y aun-que los acuerdos para constituir organismos de cooperación siguensin entrañar un ius contrahendi, según el derecho internacional pú-


2197. Beltrán, S., Los acuerdos exteriores de las Comunidades Autónomas españolas, IEA-UAB, Bellaterra, 2001, pp. 85 y ss.

blico sí han comportado la asunción de obligaciones frente a poderespúblicos extranjeros, cuya legalidad no se cuestiona por cuanto estánamparados por tratados internacionales de cobertura suscritos por elEstado español, por normativa interna y, en algunos casos, por tratar-se de actividades comprendidas en el ámbito de la Unión Europea.

En esta dirección, el Estado español concluyó con la vecina Francia,en aplicación del Convenio-marco de 1980, un tratado de 10 de mar-zo de 1995 (en adelante Tratado de Bayona) en vigor desde el 24 defebrero de 1997, con el fin de promover la cooperación transfronteri-za de las entidades territoriales de los dos países sobre cualquier ma-teria que tuvieran competencia. De su articulado se desprende que nose trata de una autorización para llevarla a cabo, puesto que implíci-tamente reconoce la existencia de este tipo de colaboración,8 sino quepersigue fomentarla y facilitarla. Para ello posibilita que las entidadesterritoriales de ambos lados de la frontera creen organismos de coo-peración regidos por el derecho de una de las partes para gestionarequipamientos o servicios públicos conjuntos. La fórmula jurídica pa-ra implementarlo es a través de un convenio que disponga el derechoaplicable, las obligaciones adquiridas, sistema de solución de contro-versias, y en el caso de crear organismos de cooperación, éstos ten-drán la forma de consorcio si son constituidos por entidades territo-riales españolas. Asimismo, el Tratado de Bayona establece de formarotunda que los convenios comprometen exclusivamente a las partesfirmantes alejando una eventual responsabilidad internacional delEstado por incumplimiento de las obligaciones contraídas en éstos.

Sin embargo, una de las disposiciones más interesantes por cuan-to representa un progreso en cooperación transfronteriza es el artí-culo 5.3 que posibilita que el Tratado de Bayona con posterioridad asu entrada en vigor ampare organismos (igualmente regidos por elderecho francés o español) abiertos a entidades territoriales extran-jeras siempre que la parte contratante concernida, por vía diplomáti-ca, modifique su derecho interno.9 Se salva, pues, la dimensión trans-

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8. “Deseando mantener y desarrollar esta cooperación para enriquecer sus relaciones bi-laterales y reforzar la construcción europea” (Preámbulo del Tratado de Bayona).

9. Fernández de Casadevante, C., “El marco jurídico de la cooperación transfronteriza. Suconcreción en el ámbito hispano-francés”, Azkoaga. Cuadernos de Ciencias Sociales yEconómicas, nº 11, 2001, p. 288-289.

fronteriza ya que las entidades territoriales participantes son france-sas y españolas pero se añade una dimensión más interterritorial conla entrada de entidades de terceros Estados.

Finalmente el Real Decreto 1317/1997, de 1 de agosto, prevé quelas Comunidades Autónomas y los entes locales comuniquen a laAdministración General del Estado los convenios de cooperación trans-fronteriza que pretendan concluir a fin de dotarlos de efectividad unavez hayan entrado en vigor. Asimismo, para que dicho convenio ten-ga eficacia frente a terceros sujetos (distintos de las entidades terri-toriales firmantes) se deberá publicar en el Boletín Oficial del Estado.Se observa, pues, que los instrumentos jurídicos previstos en el orde-namiento español hasta ese momento añaden eficacia (que no vali-dez) a los organismos de cooperación transfronteriza existentes, pe-ro no disponen nada respecto a la cooperación interterritorial. A ellohay que sumar que no todos los acuerdos asociativos se publican; elMinisterio de Administraciones Públicas ha elaborado un informeque cuantifica la cooperación transfronteriza hasta el 2005 y uno delos datos que sorprende es que sigue habiendo acuerdos cuya fechade suscripción se desconoce y, además, no se han publicado.10 Teniendoen cuenta este marco normativo, en el siguiente apartado se mues-tran los distintos tipos de organismos de cooperación, ya sean asilves-trados o normalizados, que ha dado de si la práctica autonómica.

2. La cooperación transfronteriza e interterritorial en la actualidad

2.1. Los tipos de organismos de cooperación básicos

Desde la década de los ochenta hasta ahora las ComunidadesAutónomas han ido ganando experiencia en cooperación con entida-des territoriales extranjeras materializada a través de la suscripción devariados acuerdos, algunos de los cuales han constituido organismos,comités o grupos de trabajo. De lo que no hay duda es que hoy endía cuentan con una probada capacidad técnico-jurídica (más discuti-


22110. MAP., La cooperación transfronteriza entre las entidades territoriales de España y Franciao Portugal, 2006.

ble financiera) para institucionalizar la colaboración e incluso perfec-cionarla.11 Esta cooperación, sin embargo, no es patrimonio exclusivode las Comunidades Autónomas: también las entidades locales hanganado terreno en esta materia12 y, en ocasiones, colaboran conjun-tamente.

En particular, la cooperación puede ser bilateral o multilateral.En este último caso habitualmente se estructura a través de organis-mos o comisiones permanentes y se formaliza bien mediante acuer-dos que generan obligaciones, o bien a través de declaraciones de in-tenciones sin valor normativo. Algunos autores denominan organismosde animación a las asociaciones creadas a partir de estos pactos nonormativos13 y, en la práctica, se ha utilizado en ocasiones la expre-sión órgano común sin personalidad jurídica.14 La carencia de perso-nalidad jurídica no impide, sin embargo, que puedan adoptar deci-siones políticas que se traduzcan, a veces, en acuerdos de cooperaciónvinculantes para las partes.

Respecto a los organismos creados a partir de acuerdos que ge-neran obligaciones, hay que distinguir entre los que están regidos

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11. Existe abundante bibliografía al respecto, especialmente vid. Fernández de Casadevante,C., La acción exterior de las Comunidades Autónomas: balance de una práctica consolida-da, Editorial Dilex, Madrid, 2001; De Castro Ruano, J.L., Ugalde, A., La acción exterior delPaís Vasco (2001-2003), IVAP, Bilbao, 2004, esp. pp. 141 y ss.

12. Resolución del 27 de enero de 2006, de la Secretaría de Estado de Cooperación Territorial,por la que se publica el Convenio de cooperación transfronteriza entre el municipio dePuigcerdà y el municipio de Bourg-Madame (Francia), para la creación del ConsorcioTransfronterizo Puigcerdà-Bourg-Madame, BOE 14 de marzo de 2006. Resolución del 22de febrero de 2005, de la Secretaría de Estado de Cooperación Territorial, por la que sepublica el Convenio de cooperación transfronteriza entre el municipio de Benasque y elmunicipio de Bagnères de Luchon (Francia), relativo al conocimiento y divulgación de lahistoria de sus respectivos hospitales a pie de puerto. BOE 22 de marzo de 2005. Resolucióndel 5 de marzo de 1999, de la Secretaría de Estado para las Administraciones Territoriales,por la que se ordena la publicación del Convenio de cooperación transfronteriza suscritoentre los municipios de Irún, Hondarribia (España) y Hendaya (Francia) para la creacióndel Consorcio Bidasoa-Txingudi BOE 26 de marzo de 1999.

13. Pastor Ridruejo, J.A., Curso de derecho internacional público y organizaciones inter-nacionales, Tecnos, Madrid, 2006, p. 91.

14. Resolución de 18 de enero de 2001, de la Secretaría de Estado de Organización Territorialdel Estado, por la que se ordena la publicación del Convenio de cooperación transfronte-riza suscrito entre los municipios de Sort (España) y Saint Girons (Francia) para la consti-tución como órgano común sin personalidad jurídica del “Grupo de trabajo transfronte-rizo Sort-Saint Girons”, BOE 16 de febrero de 2001.

por el derecho privado y los que lo están por el derecho público.Los primeros se asemejan a los organismos de animación pero sedistinguen por cuanto que su personalidad jurídica se establece,generalmente, en un estatuto de constitución que regula, entre otrascuestiones, el personal y los medios presupuestarios asignados paraemprender actuaciones propias; asimismo, puede figurar como en-tidad autónoma ante las instituciones europeas o los Estados. Lanaturaleza jurídica de los acuerdos que crean estos organismos separece a la figura de los contratos por lo que no hay excesivos pro-blemas para constituirlos si se reconducen a un ordenamiento in-terno y se determina la ley aplicable. No obstante, las posibilidadesreales de desarrollar acciones en nombre del organismo de coope-ración son muy limitadas ya que no tiene capacidad para gestionarun bien común (p.e una depuradora de agua) puesto que haría fal-ta un convenio de derecho público de habilitación.

En cambio, los organismos nacidos a partir de acuerdos de de-recho público que en la legislación española adoptan la forma deconvenio, constituyen de momento el nivel más elevado de coope-ración entre entidades territoriales. Ello no significa que sean la so-lución perfecta; en otras latitudes del continente europeo más ex-perimentadas que nosotros en la puesta en marcha de este tipo deorganismos ya han detectado que en ocasiones tienen problemas pa-ra actuar debido a que el marco legal que los ampara es excesiva-mente rígido. Además, conviven entidades territoriales que poseennormativas distintas sobre aspectos importantes para la organiza-ción como el control de los actos, el sistema fiscal o la adquisiciónde bienes; eso sin contar con que a veces alguno de sus miembroscarece de competencias para ciertos actos.

Este problema persiste, aunque se hayan elaborado tratadosinternacionales de cobertura para la creación de estos organis-mos, mientras no se resuelva la armonización de legislaciones. Dehecho, la Convención-marco de 1980 y sus dos Protocolos sólo hanreconocido la posibilidad de que los Estados autoricen a sus enti-dades territoriales la constitución de organismos de cooperaciónregidos por el derecho público si la legislación interna lo permite.El resultado final puede ser que lo que se gane en desarrollo con-junto de proyectos, se pierda, en cambio, en capacidad política ode decisión para abordar aspectos que sobrepasan la gestión stric-tu sensu.


223

Por otra parte, las materias que abordan los organismos de co-operación con o sin personalidad jurídica son múltiples: desde infraes-tructuras, medio ambiente, cultura, educación, turismo, universida-des, entre los más comunes,15 hasta asociaciones dedicadas a temastan específicos como la producción de vino.16 Es habitual, por otra par-te, que un mismo organismo desarrolle actuaciones en distintas ám-bitos. Aunque no sea propiamente una materia, el objetivo de cola-borar para obtener una mayor presencia institucional en la UniónEuropea o para participar en la ejecución de proyectos y programasque lo permitan cofinanciados por la Comunidad especialmente pro-venientes del Fondo Europeo de Desarrollo Regional, Fondo SocialEuropeo y Fondo de Cohesión es una constante en buena parte delos organismos de cooperación europeos. De hecho, las últimas nove-dades normativas tanto del derecho interno español como del dere-cho comunitario van a permitir una mejora en las relaciones de co-operación de las Comunidades Autónomas con sus homónimasextranjeras, especialmente europeas.

2.2. Novedades normativas

En el derecho interno español, las últimas reformas llevadas acabo en algunos Estatutos de Autonomía como el de Catalunya, envigor desde agosto de 2006, han servido para positivizar una realidadque ya existía y elevar a norma con rango de ley orgánica la coope-ración transfronteriza e interterritorial. En particular, el nuevo Estatutode Autonomía de Catalunya dentro del Capítulo III Acción exteriorde la Generalitat dispone en su artículo 197:

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15. A título ilustrativo, entre otras, la Conferencia de Regiones Periféricas y Marítimas dela que son miembros Andalucía, Aragón, Asturias, Baleares, Canarias, Cantabria, Castillay León, Catalunya, Valencia, Galicia, La Rioja, Melilla, Murcia, Navarra y País Vasco, crea-da en 1973 trata de lanzar proyectos en común que afectan a las regiones consideradasgeográficamente periféricas. Comunidad de Trabajo Galicia-región Norte de Portugal de1991; Comunidad de Trabajo Andalucía-Algarve de 1995; Comunidad de Trabajo Castillay León-Norte de Portugal de 2000.

16. Assembly of European Wine-producing Regions (AREV) de la que forman parte Castilla-La Mancha, Castilla y León, Catalunya, Extremadura, Euskadi, Galicia, La Rioja, Madrid,Murcia, Navarra y Valencia. Conferencia de Regiones Periféricas y Marítimas de la que sonmiembros Andalucía, Aragón y Asturias, Baleares, Canarias, Cantabria, Castilla y León,Catalunya, Valencia, Galicia, La Rioja, Melilla, Murcia, Navarra y País Vasco.

Cooperación transfronteriza, interregional y al desarrollo.

1. La Generalitat debe promover la cooperación con las regio-nes europeas con las que comparte intereses económicos, socia-les, ambientales y culturales, y debe establecer las relaciones quecorrespondan.

2. La Generalitat debe promover la cooperación con otros terri-torios, en los términos que establece el apartado 1.

3. La Generalitat debe promover programas de cooperación aldesarrollo.

Aunque de una forma algo confusa, tal como señalan X. Pons yE. Sagarra,17 se reconoce la competencia de la Generalitat para coo-perar con otras entidades territoriales que participan de unos mis-mos intereses económicos, sociales, ambientales y culturales. Esteprecepto faculta, entonces, para constituir organismos con otras re-giones europeas y con otros territorios en la medida que representanla cooperación más institucionalizada. La diferenciación que apareceen el artículo 197 entre regiones europeas y otros territorios cierta-mente es ambigua, pero responde a las distintas modalidades de co-operación que se mencionan en su título: cooperación transfronteri-za, interregional y al desarrollo. En el fondo significa algo tan sencillocomo que Catalunya puede colaborar con entidades territoriales (en-tes locales y regionales) de cualquier parte del mundo. Lo que ocurreque todavía hoy referirse, en general, a cooperación exterior o rela-ciones internacionales de las Comunidades Autónomas es visto porparte de algunos sectores como una intromisión en el ámbito de ac-tuación natural de los Estados y, más en particular, en las relacionesinternacionales, competencia exclusiva del Estado español.

Estos recelos no se dan únicamente en nuestro país, sino que lostratados internacionales adoptados en el ámbito del Consejo de Europapara regular estas cuestiones, así como diversas resoluciones y docu-mentos de la Unión Europea, han procurado referirse a cooperacióntransfronteriza, interterritorial, interregional, territorial (en lugar de


22517. Pons, X., Sagarra, E., “La acción exterior de la Generalidad en la propuesta de refor-ma del Estatuto de Autonomía de Cataluña”, REEI, nº 11, 2006, p. 19.

utilizar otros términos como cooperación internacional o similares)con el objeto de dejar bien claro que no se trata de actuaciones quese desarrollan en el ordenamiento jurídico internacional. El Estatutha heredado estos temores que explican en cierta forma la necesidadde diferenciar las tres modalidades de cooperación.

En el terreno de lo jurídicamente razonable, el artículo 197 esexplícito al acotar el ámbito de actuación de la Generalitat a la coo-peración con entidades territoriales que no son Estados. Sin embar-go, consideramos que este artículo debe relacionarse con el artículo195 que amplía las posibilidades de cooperación:

Acuerdos de colaboración.

La Generalitat, para la promoción de los intereses de Cataluña,puede suscribir acuerdos de colaboración en el ámbito de suscompetencias. A tal fin, los órganos de representación exteriordel Estado prestarán el apoyo necesario a las iniciativas de laGeneralitat. (art. 195)

El artículo 195 trascrito posibilita que mediante acuerdos se cons-tituyan organismos de cooperación y nada impide que sus colabora-dores, además de entidades territoriales, puedan ser también sujetosde derecho internacional. En cualquier caso, estos acuerdos no ten-drán la naturaleza jurídica de los tratados internacionales; por esta ra-zón ¿sería inconcebible que Catalunya en nombre del Estado españolo integrada en la delegación española concluya un acuerdo con Andorrapara crear y participar en un organismo conjunto que vele, por ejem-plo, por la eliminación de residuos o por la protección del entornonatural?

Otras reformas estatutarias, como la de Valencia, aunque nohaya llegado tan lejos ha introducido cambios importantes en la ac-ción exterior; y lo mismo puede decirse de algunas propuestas de re-forma como la del Estatuto de Canarias, que contempla la posibili-dad genérica de establecer cooperaciones con cualquier tipo deentidades extranjeras si son de interés para la Comunidad Autónoma.Se percibe, en general, cierta voluntad de que se reconozca jurídica-mente una realidad que empezó a expensas de la ley y de que se nor-malice una práctica cooperativa que ya va siendo habitual en algunasautonomías.

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A escala europea, la introducción de la figura de la Agrupacióneuropea de cooperación territorial (AECT) en la Unión Europea18 va asuponer una nueva e interesante herramienta para la cooperacióntransfronteriza e interterritorial desarrollada por las ComunidadesAutónomas. Sobre todo, porque supone un salto cualitativo en lacreación de organismos de cooperación entre entidades territorialesde muy diversa índole, incluyendo a Estados, y despeja dudas sobre lanaturaleza jurídica de estos organismos que en ningún caso estaránregidos por el derecho internacional público ni serán sujetos de esteordenamiento. La Comunidad, partiendo de la base de que no va asuponer un peligro para las relaciones interestatales, intenta contrac-tualizar las relaciones entre regiones y entes locales europeos.

El Reglamento de las AECT, a pesar de que reconoce el acervodel Consejo de Europa respecto a los tratados internacionales con-cluidos para la cooperación transfronteriza e interterritorial (queconsidera que tienen una dimensión más amplia) y señala que nopretende proporcionar un conjunto de normas específicas que regu-len todos los acuerdos suscritos en el territorio de la Comunidad, esposible que en la práctica tenga efectos más notorios, logrando su-perar algunas de las limitaciones de los Tratados mencionados. En es-pecial, podrá remover las dificultades derivadas del hecho que losdos Protocolos del Convenio-marco de 1980 no generan obligacionespara un significado grupo de Estados que no los han ratificado. Encambio, el Reglamento AECT, preceptivo para los miembros de la UniónEuropea, va a poder regular disposiciones que afectan a la naturale-za jurídica, estatuto, funciones, derecho aplicable, entre otras, y quetambién se regulan en los dos Protocolos mencionados.

No obstante, la simultaneidad de trabajos sobre los organismosde cooperación entre entidades territoriales elaborados desde la UniónEuropea y desde el Consejo de Europa se ha visto con cierto recelo.En concreto, el Comité de Expertos sobre cooperación transfronteri-za del Consejo de Europa está estudiando desde el 2004 la viabilidadde un Protocolo adicional nº 3 a la Convención-marco de 1980 sobrela creación de agrupaciones euroregionales de cooperación o, en su


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18. Reglamento (CE) nº 1082/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo del 5 de julio de2006 sobre la Agrupación europea de cooperación territorial (AECT), DOUE del 31 de ju-lio de 2006, L 210/19.

caso, la adopción de una Convención europea que establezca una leyuniforme sobre las agrupaciones transfronterizas de cooperación te-rritorial. La entrada en vigor del Reglamento de las AECT supone unesfuerzo añadido por cuanto que los trabajos en curso que en adelan-te desarrolle el Comité de expertos del Consejo de Europa van a tra-tar de justificar su compatibilidad y complementación con la citadanormativa comunitaria.19

En definitiva, una AECT es un organismo dotado de personali-dad jurídica cuyos integrantes pueden ser Estados miembros, autori-dades regionales, autoridades locales, organismos regidos por el de-recho público y asociaciones formadas por organismos pertenecientesa una o varias de las categorías señaladas, con el objetivo de fomen-tar la cooperación territorial, que comprende la transfronteriza, trans-nacional e interregional, (arts. 1-3). Inicialmente la propuesta de laComisión fue denominar a estos organismos Agrupaciones europeasde cooperación transfronteriza20 lo que dio pie a sucesivas críticas,entre otras razones, porque en dicho Reglamento se contemplabanlas tres modalidades de cooperación y no únicamente la transfron-teriza.21

Respecto a la personalidad jurídica, el Reglamento dispone quela AECT se regirá (salvo lo previsto en éste) por el derecho del Estado

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19. Huesa Vinaixa, R., “La ‘eurorregión”: marco jurídico y proyección de futuro”, La adap-tación de los organismos de cooperación transfronteriza por las Comunidades Autónomas,Gabinete de Iniciativas Transfronteriza-Junta de Castilla y León, Valladolid, 2006, p. 143-145. Consejo de Europa., Similarities and diferences of instruments and policies of theCouncil of Europe and the European Union in the field of transfrontier cooperation,2006.

20. Propuesta de Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo relativo a la creaciónde una Agrupación europea de cooperación transfronteriza (AECT), COM(2004) 496 final,14 de julio de 2004.

21. Las disensiones terminológicas eran notables aunque había cierto acuerdo en que elcalificativo de agrupación transfronteriza no abarcaba todos los ámbitos de cooperaciónregulados en el Reglamento. Entre otros, ARFE., Comments of the Association of EuropeanBorder Regions (AEBR) on the proposal of the European Commission for a – regulation ofthe European Parliament and of the Council establishing a European Grouping of Crossborderco-operation (EGCC), Gronau, 2004, accesible desde www.aebr.net, p. 2; o el Comité delas Regiones que propuso que se denominara Agrupación europea de cooperación tran-seuropea, Dictamen del Comité de las Regiones del 18 de noviembre de 2004 sobre la“Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la creaciónde una agrupación europea de cooperación transfronteriza (AECT)”, DOUE, C 71/46, 22de marzo de 2005.

miembro en el que establezca su sede social y tendrá capacidad paraadquirir o enajenar bienes muebles o inmuebles, contratar personaly comparecer en juicio como parte (arts. 1-2). Igualmente tendrá ca-pacidad para actuar en nombre y por cuenta de sus miembros. A talfin la AECT se regulará mediante un convenio y unos estatutos que,entre otras cuestiones, deben especificar el lugar del domicilio social,los miembros, las funciones y la legislación aplicable a la interpreta-ción y aplicación del convenio que se corresponderá con la vigenteen el Estado miembro donde se ubique la sede (art. 8). De todo ellose desprende que su personalidad estará regida por el derecho inter-no y no hay ninguna cláusula que permita entrever que tal vez algu-na AECT llegue a poseer personalidad jurídica internacional.22

En cuanto a sus miembros, las AECT pueden albergar a entida-des territoriales muy pero que muy heterogéneas, que van desdeEstados, entes regionales y locales, hasta asociaciones de entidades te-rritoriales.23 No existe, pues, una jerarquía en el seno de las AECT enfunción de las competencias internas (y eventualmente internaciona-les) de que dispongan cada uno de ellos salvo las que se deriven delos cargos previstos en los estatutos tales como director u órganos degobierno. Las posibilidades de que una entidad forme parte de unaAECT son tan amplias que puede llegar, incluso, a traspasar los confi-


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22. Beltrán, S. y Zapater, E., “La política de cohesió”, en 20 anys de Catalunya a la UnióEuropea Dir. F. Morata, Delegació del Govern davant la Unió Europea-IUEE, Barcelona,2006, p. 103.

23. En concreto, el artículo 3 establece:

“Composición de la AECT

1. La AECT estará integrada por miembros, dentro de los límites de sus competencias conarreglo a la legislación nacional, pertenecientes a una o más de las siguientes categorías:

a) Estados miembros;

b) autoridades regionales;

c) autoridades locales;

d) organismos regidos por el Derecho público a efectos del artículo 1, apartado 9, párra-fo segundo, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 31 demarzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contra-tos públicos de obras, de suministro y de servicios.

Podrán también ser miembros las asociaciones formadas por organismos pertenecientesa una o más de estas categorías.

2. La AECT estará constituida por miembros situados en el territorio de al menos dos Estadosmiembros.”

nes territoriales de la Unión Europea. Según una interpretación res-trictiva del Reglamento, especialmente del artículo 3, se desprendeque únicamente podrán ser miembros los Estados y entidades de laUnión Europea. Sin embargo, una lectura conjunta de este artículocon el considerando 16 se desprende que, siempre que el ordenamien-to interno del tercer Estado o de acuerdos entre Estados miembros ypaíses terceros lo permitan, podrán también ser miembros entidadesde terceros Estados.24 Por tanto, sólo quedan excluidos de una AECTlos Estados que no son miembros de la Unión Europea, pero no susentidades.25 La duda es si una AECT, una vez constituida, podrá cele-brar convenios con terceros Estados para llevar a cabo proyectos con-juntos. En suma, pese a que restan ciertas dudas sobre la idoneidadde que puedan participar Estados en el seno de una AECT por cuan-to vayan a suponer una intromisión y un obstáculo para la coopera-ción desarrollada entre entidades territoriales, en general se ha aco-gido positivamente, entre otras razones, porque contribuirá a fortalecerla cohesión económica y social y dinamizará los organismos de coo-peración.26

Por otra parte, los ámbitos de actuación de las AECT son muyamplios dado que abarcan el conjunto de la cooperación territorial yse prevén dos vías para llevarlos a cabo: la primera, mediante la apli-cación de programas de cooperación territorial cofinanciados por laComunidad con cargo a los Fondos Estructurales aprobados, o la se-gunda, mediante iniciativas propias de cooperación territorial, estoes, impulsadas por los miembros de la AECT sin intervención de laComunidad. En mi opinión, la posibilidad de poder seguir actuando

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24. En concreto el Reglamento AECT en su Considerando 16 dispone:

“El artículo 159, párrafo tercero, del Tratado no permite que la legislación basada en esadisposición incluya entidades de países terceros. Sin embargo, la adopción de una medi-da comunitaria que posibilite crear una AECT no debe excluir la posible participación deentidades de países terceros en una AECT constituida con arreglo al presente Reglamento,en caso de que así lo permitan la legislación de un país tercero o los acuerdos entre Estadosmiembros y países terceros.”

25. Incluso para José Ignacio Luaces Fernández dichos organismos deberían permitir la co-laboración con terceros Estados como Noruega, Andorra o Suiza, con quienes desde hacetiempo se ha venido desarrollando cooperación transfronteriza, “La agrupación europeade cooperación transfronteriza y las implicaciones del nuevo instrumento jurídico. ¿Basespara una integración efectiva?, Unión Europea Aranzadi, n. 12, 2005, p. 24.

26. Comité de las Regiones. Dictamen del Comité de las Regiones de 18 de noviembre de2004, op. cit.

desde un organismo privilegiado de cooperación como van a ser lasAECT sin estar condicionado por la realización de proyectos subven-cionados a través de financiación comunitaria es una oportunidad máspara impulsar la cooperación transfronteriza e interterritorial de lar-go alcance que debería sobrevivir a los fondos comunitarios.27 Aunqueno hay motivos para ser optimistas si nos atenemos a otros proyectospiloto también pensados para incentivar la colaboración entre enti-dades territoriales de la Unión Europea pero sin financiación, que noestán dando buenos resultados.

En particular, se trata de los acuerdos y contratos tripartitos ide-ados en una propuesta de la Comisión formulada en el Libro Blancosobre Gobernanza Europea de 2001. El objetivo era que mediante laconclusión de estos acuerdos por parte de las entidades regionalesy/o locales junto con el respectivo Estado miembro y la Comisión, sefacilitara la aplicación de determinadas normas comunitarias, parti-cularmente en medio ambiente, transporte y energía. No obstantelas gravosas condiciones jurídicas, así como la falta de financiación através de fondos comunitarios adicionales para implementarlas, es-tán limitando el éxito de esta nueva experiencia. Durante aproxima-damente cuatro años sólo se ha suscrito un acuerdo tripartito entrela Región de Lombardía, Italia y la Comisión, pero incluso en este ca-so hay dificultades financieras para ejecutarlo. Algunas regiones concompetencias legislativas han llegado a cuestionar su eficiencia alno contar con el aliciente de las ayudas comunitarias.28 Por este mo-tivo, y pese a que la finalidad y el ámbito de actuación de las AECTes distinto a los acuerdos tripartitos, es previsible que la mayoría deactividades que emprendan estos organismos se haga a partir de ayu-das comunitarias.

En relación al tema de la responsabilidad por las actividadesrealizadas, el Reglamento dispone que en primer lugar corresponde


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27. Sin embargo, como ha puesto de manifiesto Enrique Martínez, fue precisamente lafalta de financiación comunitaria la que ralentizó las actividades transfronterizas y huboque esperar a la iniciativa Interreg para ir superando esta situación, “La futura Agrupacióneuropea de cooperación transfronteriza”, La adaptación de los organismos de coopera-ción transfronteriza por las Comunidades Autónomas, Gabinete de Iniciativas Transfronteriza-Junta de Castilla y León, Valladolid, 2006, p. 213.

28. Vara, G., “Novedades en Europa para aumentar la participación regional y local en losprocesos de toma de decisión europeos”, Unión Europea Aranzadi, febrero 2006, pp. 27-33.

a la AECT y sólo cuando sus activos resulten insuficientes, entoncesserá por cuenta de sus miembros. No obstante, un Estado miembropuede prohibir una actividad de la AECT en su territorio si consideraque contraviene el orden, la seguridad, la sanidad, la moral o, en ge-neral, el interés público. La inclusión de esta cláusula refuerza la so-beranía estatal sobre las AECT de modo similar a otro tipo de actua-ciones exteriores de las regiones y entes locales en el Estado españolo a nivel comunitario. Sin embargo, es relativamente novedoso e im-plica un cierto grado de coordinación más que de jerarquía entre laAdministración del Estado y las respectivas entidades territoriales,la posibilidad de que en el caso de que se apliquen dichas prohibicio-nes (que no deben constituir “un medio de restricción arbitraria oencubierta de la cooperación territorial”), éstas puedan ser revisadaspor la autoridad judicial competente (art. 13).

Finalmente, queda por valorar qué grado de efectividad com-portarán las mencionadas novedades normativas a partir de un bre-ve repaso de algunas experiencias que ejemplifican las modalidadesde cooperación institucionalizada con o sin personalidad jurídica decarácter transfronterizo o interterritorial desarrolladas en la prácticaespañola.

3. Experiencias de cooperación institucionalizada

3.1. No normativa: Cuatro Motores para Europa y la Euroregión Pirineos Mediterráneo

Los “Cuatro Motores para Europa” es un organismo que nacióde un acuerdo no normativo en septiembre de 1988 con la intenciónde fortalecer las relaciones entre Baden-Württemberg, Rhône-Alpes,Catalunya y Lombardía y formar parte del proceso de unificacióneuropea.29 Sus líneas de trabajo se han dirigido sobre todo al terrenoeconómico y social pero también han tratado de convertirse en unaplataforma política conjunta para incidir en las instituciones y orga-nismos de la Unión Europea. Inicialmente fue considerado como un

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23229. Quatre Motors per a Europa. Memorandum d’Acord entre els Presidents de Baden-Württemberg, Catalunya, Lombardia i Rhône-Alpes, Sttutgart, 9 de septiembre de 1988.

grupo de trabajo no institucionalizado, pero posteriormente desa-rrolló colaboraciones más complejas; en concreto en junio de 1990, losCuatro Motores decidieron cooperar con la provincia canadiense deOntario escapando, pues, del ámbito estrictamente europeo.30 Con eltiempo, las decisiones tomadas en su seno fueron adquiriendo unmayor grado de compromiso tanto político como jurídico, haciéndo-se más visible como grupo de influencia en el ámbito comunitario.31

Su estela, no obstante, ha quedado deslucida en los últimos años su-perada por otros organismos de cooperación en los que participaCatalunya y ha seguido manteniendo una dimensión más políticaque jurídica. De hecho, no se ha publicado en el BOE.

En cambio, parece pasar un mejor momento la EurorregiónPirineos-Mediterráneo creada a partir de la Declaración Constitutivade la Eurorregión el 29 de octubre de 2004, entre las ComunidadesAutónomas de Aragón, Catalunya y Baleares y los Consejos regiona-les franceses de Languedoc-Roussillon y Midi-Pyrénnées, con el pro-pósito “de unir esfuerzos para crear en el noroeste del Mediterráneoun polo de desarrollo sostenible basado en la innovación y la inclu-sión social y territorial”.32 Para ello colaborarán con los Estados de An-dorra, España y Francia, así como con las instituciones europeas e in-ternacionales. Su estructura es muy flexible, más parecida a la previstapara organismos de coordinación que de cooperación permanente;así, la máxima representación reside en un Encuentro de Presidentes,que aseguran el impulso político, y en las Presidencias rotatorias den-tro de las cuales la encargada por turno promueve la Eurorregión enel ámbito institucional y político. Cuenta, además, con un Grupo decoordinación formado por personal técnico de entre sus miembros conel objetivo de concertar políticas y efectuar proyectos conjuntos y laSecretaría que vela por la ejecución de las actividades emprendidas ensu seno.33 Asimismo dispone de una Coordinación Europea que ha de


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30. Quatre Motors per a Europa, Declaració d’Associació i Memorandum d’Acord deCooperació, Toronto, 25 de junio de 1990.

31. De forma ilustrativa: “Les Présidents des ‘Quatre Moteurs’ ont aprouvé la conceptiondu projet ‘Teleregions’ lors de la réunion du 17/02/1993 à Sttutgart. Le Groupe de Projets’est ensuite efforcé d’obtenir une aide de la Commission de l’UE pour ce projet, seul mo-yen d’assurer le financement” Groupe de Projet Téléregions, Résolution, 17 de marzo de1995, incluida en Quatre Moteurs pour l’Europe : Bilan de l’année 1995.

32. Declaración Constitutiva de la Eurorregión, Barcelona, 29 de octubre de 2004.

33. Fuente: http://www.eurorregion-epm.org.

preparar la estrategia de la Eurorregión como grupo de interés antela Unión Europea y de Coordinaciones específicas que desarrollan lossiguientes proyectos: EuroBiorregiones, Portal Cultura, ObservatorioSocioeconómico.

En definitiva, el sistema de actuación básicamente es de coor-dinación, es decir, una vez adoptadas las orientaciones y estrategiasen el marco de la Eurorregión, cada uno de sus miembros asumefunciones con carácter individual pero que benefician a la colectivi-dad.34 En particular, los ámbitos de cooperación que la Eurorregiónha considerado estratégicos y consecuentemente centrarán su ma-yor actividad en los próximos años son las comunicaciones e infraes-tructuras, la investigación y la innovación tecnológica, cultura, me-dio ambiente, turismo y patrimonio.35

De forma ilustrativa de este tipo de colaboración, en el sectorcultural se abrió una convocatoria para iniciativas culturales euro-rregionales impulsada desde Midi-Pyrénnées pero destinada a pro-yectos de carácter cultural con una dimensión eurorregiona,l estoes, fomentaba iniciativas que se efectuaran en colaboración con almenos dos regiones miembros de la Eurorregión, que tuvieran apo-yo profesional efectivo que incluyera participación financiera delos operadores asociados y su propósito fuera una cooperaciónprolongada. Las temáticas cubiertas por esta convocatoria abarca-ban la colaboración entre operadores que intervinieran a favor delos ciudadanos jóvenes, espectáculos, artes plásticas, patrimonio, au-diovisual, artes populares, edición y la cooperación a través de fes-tivales.36 Próximamente Catalunya tiene intención de aportar fi-

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34. Curiosamente el acto de creación de la Eurorregión no se ha publicado en el BOE, pe-ro sí que consta en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya el acuerdo del Governmediante el cual se crea el Programa para el impulso y la creación de la Eurorregión Pirineos-Mediterránea en el ámbito de las competencias de la Generalitat de Catalunya, progra-ma que se puede encuadrar dentro de las actuaciones exteriores (unilaterales) de estaComunidad Autónoma; DOGC 11 de noviembre de 2004.

35. Eurorregión, Euroregió Pirineus Mediterrània. Memòria d’un any (octubre 2004-octu-bre 2005), 28 de octubre de 2005.

36. Bajo la convocatoria “Iniciativas Culturales Eurorregionales” de la Región Midi-Pyrénnées,la “Réseau Chainon” coordina la constitución de una red de seguimiento de artistas y dedifusión en el ámbito del espectáculo en vivo en el territorio de la Eurorregión PirineosMediterráneo. En este marco dos compañías catalanas actuaron en septiembre de 2006en Tournefeuille, ciudad asociada a la Réseau Chainon.

nanciación, como ya lo han hecho las regiones francesas, para fo-mentar proyectos de cooperación cultural eurorregional; en este ca-so, las convocatorias partirán desde Catalunya pero en beneficio delos ciudadanos de la Eurorregión. También bajo este sistema de coor-dinación basado en iniciativas unilaterales se han aprobado, en octu-bre de 2006, las bases reguladoras para la concesión de AyudasEurorregión a redes de cooperación, a la realización de estudios econó-micos y sociales de la Eurorregión y a iniciativas que impulsen el es-pacio mediático eurorregional en el marco del Programa para el im-pulso de la Eurorregión Pirineos Mediterránea de la Generalitat deCatalunya.37

Por otra parte, la falta de dimensión jurídica de la Eurorregiónno ha impedido que sus miembros incluyan algunos de los acuerdosbilaterales de cooperación que han suscrito dentro la estrategia po-lítica de la Eurorregión tal como ha sucedido con el acuerdo-marcode cooperación transfronteriza entre el Conseil Général des PyreneesOrientales y la Generalitat de Catalunya suscrito el 29 de junio de200638 cuya publicación oficial tampoco consta.

De cualquier manera, el desarrollo de la cooperación en el mar-co de la Eurorregión puede evolucionar hacia modalidades de ma-yor contenido obligacional; en particular, está en estudio un pro-yecto para que en 2007 este organismo permita convocar ayudasconjuntas para promover las iniciativas culturales eurorregionales.De ser así, quizás habría que considerar la posibilidad de publicar elacuerdo de constitución de la Eurorregión en el BOE a efectos, so-bre todo, de eficacia frente a terceros. Además, para poder dinami-zar todas estas actividades la Eurorregión, como tantos otros orga-nismos de cooperación, necesita financiación. En este sentido, unade las vías posibles para acceder a las ayudas comunitarias es que pa-sara a integrarse como miembro de una AECT.


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37. Programa para el impulso de la Eurorregión Pirineos Mediterránea, DOGC 20 de octu-bre de 2006.

38. Fuente: http://www.eurorregion-epm.org.

3.2. Contractual-convencional: la Asamblea de las Regionesde Europa y la Comunidad de Trabajo de los Pirineos

La Asamblea de las Regiones de Europa (ARE), regida por el de-recho francés, nació el 14 de junio de 1985 con una clara voluntad departicipar en el proceso de construcción europea;39 en estos más de vein-te años la ARE participó en la creación del Consejo Consultivo de losentes regionales y locales,40 precedente del actual Comité de las Regionesde la Unión Europea, y ha sido parte activa en todas las manifestacio-nes políticas orientadas a mejorar la posición de las regiones en el en-tramado de las instituciones comunitarias. En efecto, los miembros ac-tivos de la ARE pueden ser todas las regiones de Europa y los miembrosconsultivos las asociaciones interregionales de regiones europeas.Actualmente forman parte de la ARE cinco autonomías del Estado es-pañol (Castilla y León, Catalunya, Galicia, Islas Baleares y Valencia), deun total de 255 regiones, así como la Comunidad de Trabajo de losPirineos y la Comunidad Galicia-Región Norte de Portugal, en tanto queorganizaciones interregionales creadas por Comunidades Autónomas.

Tiene una estructura permanente formada por un Presidenteque representa la asociación, una Asamblea General que es órganodeliberante, el Buró que constituye el ejecutivo, Comisiones de tra-bajo encargadas de realizar programas específicos, un tesorero y unSecretario General. La ARE se financia a través de las cotizaciones desus miembros, de subvenciones de instituciones públicas y privadas,de actividades propias y de ingresos provenientes del patrimonio. Comoya se señaló, la posibilidad de tener financiación propia así como lacapacidad de adoptar acciones conjuntas forman parte de los atribu-tos de su personalidad jurídica.41 No obstante, interesa destacar quese trata de un organismo de cooperación no estrictamente transfron-terizo, por lo que ni la normativa interna ni los tratados internacio-nales elaborados por el Consejo de Europa serían de aplicación, so-bre todo, porque el Estado Español no ha ratificado el Protocolo nº 2sobre cooperación interterritorial.

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39. Se maneja la última versión de los Estatutos de la ARE reformados en Nápoles, el 28de noviembre de 2002.

40. Sobre los orígenes de la ARE, Beltrán, S., L’Assemblea de Regions d’Europa, EAP-Generalitat de Catalunya, Barcelona, 1996.

41. Más información sobre los trabajos de la ARE, http://www.a-e-r.org.

En el documento del Ministerio de Administraciones Públicas an-tes mencionado se explica que el Estado español no ha suscrito nin-guno de los dos Protocolos del Convenio-marco de 1980 porque lasrespuestas que se ofrecen en ellos vienen cubiertas por los Tratadosbilaterales celebrados respectivamente con Francia y Portugal. Sin em-bargo, la composición y actuación de la ARE rebasa la cooperaciónvecinal ya que permite, por ejemplo, que Catalunya se relacione conentidades territoriales de cualquier rincón de Europa. Sí que es cier-to que el Tratado de Bayona puede llegar a amparar organismos decooperación formados por entidades territoriales de terceros paísesjunto con entidades francesas y catalanas. Pero la ARE la integranComunidades Autónomas no incluidas en el Tratado de Bayona comolas Islas Baleares que pudieran algún día participar sin Catalunya y,en cualquier caso, los estatutos de la ARE tampoco se han publicadoen el BOE.

Por fortuna no todo es difuso: la cooperación transfronterizadesarrollada en algunos ámbitos geográficos está adquiriendo ciertasolidez, uno de cuyos mejores exponentes es la Comunidad de Trabajode los Pirineos (CTP), nacida de forma oficial en Pau mediante la fir-ma de un acuerdo no normativo en abril de 1983 entre el Principadode Andorra, las Comunidades Autónomas de Aragón, Catalunya,Euskadi, y Navarra y las regiones francesas de Aquitania, Languedoc-Roussillon y Midi-Pyrénées. Más adelante, en noviembre de 1983, sefirma un acuerdo mediante el que la CTP se convierte en órgano decooperación transfronteriza.

A lo largo de estos casi veinticinco años la CTP ha desarrolladodiferentes actuaciones cuyo eje ha girado alrededor del macizo pire-naico tratando de superar las barreras fronterizas y, al mismo tiem-po, estrechar la cooperación entre las entidades territoriales vecinas.Actualmente la CTP se estructura en torno a un Presidente, un SecretarioGeneral, un Comité de coordinación y cuatro Comisiones de Trabajo,articuladas en torno a las siguientes áreas temáticas: Infraestructurasy transporte; Formación y tecnología; Cultura, juventud y deportes; yDesarrollo sostenible.

Destaca, entre sus principales características, la capacidad de laCTP para adaptarse a las vicisitudes legales desde su creación hastala actualidad sin perder fuerza, al contrario, mejorando sus compe-tencias. Así la CTP se ha transformado en diferentes figuras, cada vez


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más complejas, con el ánimo de fortalecer una auténtica coopera-ción. En concreto, el 17 de marzo de 2005 mediante la firma de unconvenio interadministrativo de cooperación transfronteriza (publi-cado en el BOE el 22 de noviembre de 2005), se crea el Consorcio dela CTP formado por las Comunidades Autónomas de Aragón, País Vasco,Catalunya y la Comunidad Foral de Navarra y las regiones francesasde Midi-Pyrénées y Languedoc Roussillon. Se trata de una entidad aso-ciativa con personalidad jurídica de carácter público amparada por elTratado de Bayona y la Convención-marco de 1980 sobre coopera-ción transfronteriza.

La estructura del Consorcio de la CTP es similar a otras estructu-ras asociativas pero sólo en apariencia. Diversos elementos la distin-guen de otras experiencias autonómicas: en primer lugar, se estable-ce expresamente que el derecho aplicable es el derecho público españoly, en consecuencia, las controversias suscitadas en su desarrollo se re-solverán en la jursidicción contencioso-administrativo española (cláu-sula tercera del convenio). En segundo lugar, el Consorcio puede con-traer obligaciones en el ejercicio de sus funciones; realizar actos deadministración y disposición de bienes; obtener subvenciones y ayu-das tanto de personas públicas como privadas; contratar personal,obras, servicios y suministro (art. 3). En este último caso el personalpropio tendrá carácter laboral. En tercer lugar, el Consorcio podrá te-ner recursos procedentes de aportaciones de las entidades miembroincluidas en sus respectivos presupuestos; ayudas y subvenciones pro-cedentes de organismos oficiales en especial de la Unión Europeay de personas particulares; ingresos procedentes de su patrimonio ydemás financiación procedente de prestación de servicios y de la con-certación de operaciones de crédito (art. 19). En cuarto lugar, el Consorciopodrá directamente gestionar ante la Unión Europea o ante los res-pectivos Estados la obtención de las ayudas económicas en el marcode sus competencias (art. 2), lo cual le va a permitir tener un campo deactuación más amplio que los organismos regidos por el derecho pri-vado.

Efectivamente, una de las principales novedades va a consistiren que a partir de ahora las acciones decididas por el Consorcio vana poder ser aplicadas por este organismo en lugar de tener que serimplementadas de forma individual por cada uno de sus miembros,tal como ocurría anteriormente, o tal como sucede comparativa-mente con la Eurorregión Pirineos-Mediterráneo. Como consecuen-

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cia de este cambio jurídico, el Consorcio será responsable de sus ac-tos y podrá recibir directamente ayudas y subvenciones de la UniónEuropea.

En particular, el consorcio ha solicitado a las autoridades espa-ñolas convertirse en autoridad de gestión para la próxima progra-mación de los Fondos Estructurales de la Unión Europea 2007-2013.En este nuevo periodo, los Programas Operativos que se elaboran ba-jo el Objetivo “cooperación territorial” han de desarrollarse en cola-boración de al menos dos países (en concreto sería el ProgramaOperativo España-Francia). Estos programas han de prever un estu-dio de la situación de la zona de cooperación; una lista de les zonassubvencionables; una justificación de les prioridades; y, sobre todo,la designación por parte del Estado miembro de una única autori-dad para la gestión encargada de la ejecución del Programa Operativo,certificación y auditoria que podría ser una autoridad regional.42 Heaquí la razón por la cual la CTP demanda esta capacidad que corres-pondió a Aquitania en el periodo 2000-2006.

De cualquier modo, la CTP, en coherencia con los ámbitos deactuación del consorcio, ha solicitado a las autoridades francesas y es-pañolas que posibiliten a través de su Programa Operativo “la reali-zación de proyectos transfronterizos estructurantes”.43 En particular,el consorcio tiene competencias en transportes e infraestructuras; pro-blemas energéticos; agricultura, economía forestal y de montaña;promoción del turismo y del termalismo; protección de los recursosy el medio naturales; ordenación del territorio y urbanismo; desarro-llo regional y rural; patrimonio cultural; formación e innovación(art. 2).

Pero, al mismo tiempo, la CTP continúa siendo una organiza-ción transfronteriza de cooperación en la que participa el Estado deAndorra e igualmente está abierta a la incorporación de otras enti-


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42. Reglamento (CE) nº 1083/2006 del Consejo del 11 de julio de 2006 por el que se esta-blecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, alFondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión y se deroga el Reglamento (CE) n. 1260/1999,DOUE L 21 0/1, 31 de julio de 2006.

43. CTP. Declaración Común de los Presidentes de la Comunidad de Trabajo de los Pirineos,Irún, 15 de septiembre de 2006.

dades territoriales.44 Una misma estructura, la CTP, alberga dos reali-dades jurídicas distintas. Ello se hace más plausible en los propios es-tatutos que prevén que el cargo de presidente del consorcio se co-rresponda con el de la presidencia de la CTP, que es de carácter rotativo,excepto en aquellos casos en que se ostente por una entidad no miem-bro en cuyo caso se ejercerá por el Presidente de la CTP anterior.Igualmente, el Secretario General de la CTP es miembro nato del ComitéEjecutivo del consorcio a menos que sea un representante de una en-tidad que no forme parte del mismo (respectivamente arts. 9 y 7).Como la propia CTP señala, el consorcio no integra a Andorra por cuan-to no es signatario del Tratado de Bayona ni miembro de la UniónEuropea, pero expresan su deseo de integrarlo de algún modo en elfuturo.45

4. Nuevas tendencias

La incorporación de Andorra en el seno de la CTP constituye unode los aspectos más progresistas de la cooperación transfronteriza einterterritorial desarrollada por las Comunidades Autónomas. Si bientodavía no es una participación jurídica efectiva no significa que seainviable, entre otras razones porque los instrumentos normativos vi-gentes permiten estudiar algunas opciones. El Reglamento de las AECTcontempla, entre los posibles miembros, las asociaciones compues-tas por autoridades regionales y locales: la CTP entra en principio eneste supuesto o ¿debe quedar excluida por el hecho que uno de susmiembros es un Estado no miembro de la Unión Europea? La si-guiente opción sería que el consorcio de la CTP entrara en una AECTy fuera la propia AECT la que suscribiera un acuerdo de colabora-ción con Andorra; quizás el problema estaría en que según el artícu-

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44. En particular, el artículo 24 de sus Estatutos dispone:

“De acuerdo a lo establecido en los artículos 8.1 y 16.2, el Comité Ejecutivo discutirá so-bre la adhesión de nuevas entidades al consorcio. El acuerdo adoptado será sometido a laratificación posterior por los órganos competentes de los miembros consorciados.

La incorporación de nuevos miembros se formalizará mediante el oportuno convenio deadhesión, con la consiguiente modificación de los Estatutos. A efectos del Tratado de Bayonay, en particular, de la observancia del procedimiento establecido en el derecho interno es-pañol y francés, el convenio de adhesión tendrá la naturaleza de convenio de coopera-ción transfronteriza”.

45. CTP. Informe de la Presidencia Catalana 2003-2005.

lo 7.4 del Reglamento, las funciones de la AECT no deben suponerel ejercicio de competencias de política exterior. Otra vía sería quemediante un tratado internacional (u otro acto de derecho interna-cional) entre Francia, España y Andorra se permita la participaciónefectiva de este último en la CTP. O si conviniera, el propio Estadoespañol podría implicarse en el proyecto junto con las respectivasComunidades Autónomas;46 como se ha señalado el Tratado de Bayona,no agota todas las posibilidades de cooperación en el Pirineo. En cual-quier caso, la mera posibilidad de colaboración entre entidades te-rritoriales y Estados a través de organismos de cooperación marcatendencia. Tal vez ello permita superar alguno de los obstáculosque se derivan de la desigualdad de competencias entre entidadesregionales y locales, sobre todo, por parte de las ComunidadesAutónomas cuyas posibilidades de actuar en algunas materias se acer-can más a las de los Estados que a las de algunas entidades territo-riales europeas.

En el ámbito europeo, la tendencia apunta a la convergenciade funciones entre el Consejo de Europa y la Unión Europea: actual-mente ya no existe una división tan clara entre el papel que ha dedesempeñar el Consejo de Europa, que hasta ahora se ha distinguidopor regularizar jurídicamente la cooperación entre entidades territo-riales y la Unión Europea que ha tratado de dinamizar la práctica queya llevaban a cabo dichas entidades. Ambos organismos ejercen estadoble tarea, normalizadora y dinamizadora, sobre todo desde queen el ámbito comunitario se ha adoptado la figura de las AECT. Porsu parte, el Consejo de Europa ha emprendido diferentes proyectos,por citar alguno, el de la democracia local y regional que persigueimpulsar de una manera tangible la cooperación territorial más alláde un desarrollo normativo.

En el terreno de la cooperación institucionalizada y pese a quealgunos autores sostienen que las Eurorregiones son estructuras de


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46. En la práctica reciente un ejemplo de participación gubernamental en un consor-cio fue el Acuerdo-marco concluido entre la UNESCO y el Consorcio 2004 integrado és-te último por el Gobierno español, la Generalitat de Catalunya y el Ayuntamiento deBarcelona para sentar las bases del popular pero incomprendido Fórum 2004. Beltrán,S., “El Fórum 2004 ¿un ejemplo de cooperación? (El Acuerdo-marco relativo al FórumUniversal de las Culturas-Barcelona 2004), Revista CIDOB d’Afers Internacionals, nº 56,2002, pp. 181 y ss.

cooperación más sólidas que las Comunidades de Trabajo,47 habría quematizarlo en el ámbito español especialmente con respecto a la CTPque actualmente es un modelo de cooperación avanzado en rela-ción, por ejemplo, a la Eurorregión Pirineos-Mediterráneo. Esta ase-veración no desmerece, sin embargo, la labor de los denominados or-ganismos de animación cuyas actuaciones se dirigen más al terrenopolítico y, en ocasiones, también bajo sus orientaciones se han verte-brado auténticos acuerdos de cooperación transfronteriza e interte-rritorial.

Por otro lado, y a medida que la cooperación se vaya reforzan-do a través de la creación de organismos con capacidad para gestio-nar bienes públicos, será más necesaria la participación de los enteslocales, bien como miembros de pleno derecho o colaborando conlos proyectos emprendidos por los organismos de cooperación. La ten-dencia será fomentar organismos de composición territorial mixtapara gestionar proyectos conjuntos en que cada entidad actúe en elmarco de sus competencias y reforzar, como certeramente ha señala-do algún autor, la cultura de la cooperación.48

La cooperación transfronteriza e interterritorial a través de lacreación de organismos es, en definitiva, y a menos que suceda algúncambio brusco inimaginable, un clásico renovado; más perfeccionadapara quienes decidan colaborar por la vía del consorcio o la AECT;con más opciones: organismos de animación, regidos por el derechoprivado o público; con zonas grises: cooperación interterritorial y laalta costura reservada a trajes de cooperación todavía por ultimar cu-yos miembros de pleno derecho sean indistintamente entidades te-rritoriales y Estados, eso sí, sólo al alcance de unos pocos.

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47. Perkmann, M., “The rise of Eurorregion. A bird’s eye perspectives on European cross-border co-operation”, 2003, p. 7. http://www.comp.lancs.ac.uk/sociology/papers/Perkmann-Rise-of-Euroregion.pdf. La solidez de la cooperación a través de Eurorregiones tambiénse hace ostensible en la iniciativa comunitaria INTERREG III, DOUE C 226/2, 10 de septiem-bre de 2004.

48. Gómez Campo, E., “El Tratado de Bayona del 10 de marzo de 1995: significado y vi-sión general de sus posibilidades para la cooperación transfronteriza”, Jornada de Estudiosobre las posibilidades y límites jurídicos de la cooperación transfronteriza, Anglet, 30 deenero de 2001.

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RESUM

Aquest article analitza la dimensió jurídica dels organismes de cooperaciótransfronterers, és a dir, constituïts per entitats territorials veïnes, i interter-ritorials, integrats per entitats no veïnes en què participen comunitats autò-nomes, tant respecte dels acords de constitució com de les activitats quedesenvolupen una vegada creats, amb referència especial a Catalunya, de-nominadora comuna en tots ells. L’interès de l’autora és esbrinar quant s’haavançat des que es van donar a conèixer les primeres experiències de coope-ració fins ara, tenint en compte els darrers canvis produïts en la normativainterna i europea relacionats amb aquesta matèria. En suma, el nou Estatutde Catalunya o els darrers treballs del Consell d’Europa i l’entrada en vigordel Reglament de la Unió Europea sobre les agrupacions europees de coo-peració territorial (AECT), suposaran un salt qualitatiu en les associacions deles quals és membre Catalunya, com ara els Quatre Motors per a Europa,l’Euroregió Pirineus-Mediterrània, l’Assemblea de les Regions d’Europa o laComunitat de Treball dels Pirineus (CTP), o simplement reforçaran el que jaexisteix? Al final de l’article s’assenyalen les tendències que es perfilen enla composició i actuació dels organismes de cooperació transfronterera i inter-territorial amb participació autonòmica.

ABSTRACT

This article analyses the legal dimension of organisations with cross-bordercooperation, i.e. those made up of neighbouring territorial entities. It alsolooks at inter-territorial entities, made up of non-neighbouring entities inwhich the autonomous communities participate, both with regard to consti-tutional agreements and to the activities carried out after they have beenestablished. Particular emphasis is placed on Catalonia, as it is the commondenominator among all of them. The author aims to find out what advanceshave been made since the first cooperation experiences, taking into consid-eration the recent amendments made to the European and domestic regu-lations related to this issue. In short, will Catalonia’s new statute of autono-my, known as Estatut de Catalunya, or the Council of Europe’s latest worksand the initiation of the European Union Regulation on the European Groupingof Cross-border Cooperation (EGCC) really have an effect on improving thequality of those associations to which Catalonia belongs, such as Four Motorsfor Europe, the Pyrenees-Mediterranean Euroregion, the Assembly of EuropeanRegions and the Working Community of the Pyrenees (CTP)? Or will they on-ly reinforce that which already exists? At the end of the article, the authorpoints out trends in the composition and activities of cross-border coopera-tion and inter-territorial bodies with regional participation.

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PERSPECTIVES DE FUTUR DELS JURATS AUTONÒMICSD’EXPROPIACIÓ

Santiago Farré TousAdvocat de la Generalitat de Catalunya

SUMARI: 1. Introducció. – 2. L’habilitació competencial. – 3. Els jurats autonòmics i elprincipi d’igualtat. – 4. L’equilibri en la composició dels jurats autonòmics. – 5. Lapresidència dels jurats autonòmics d’expropiació. – 6. Conclusió. – Bibliografia cita-da. – Resumen-Abstract.

1. Introducció

Quan ja han transcorregut gairebé vint anys des de la creació delprimer dels jurats autonòmics d’expropiació forçosa, i quan la majo-ria de les comunitats ja s’han dotat d’òrgans propis per tal d’establirles valoracions a efectes d’expropiació forçosa,1 l’admissió de la seva

1. En l’actualitat compten amb un òrgan d’aquesta naturalesa les comunitats autònomessegüents:

País Basc: Llei 8/1987, de 20 de novembre, de creació dels jurats territorials d’expropia-ció forçosa.

Navarra: Article 126 de la Llei foral 35/2002, de 20 de desembre.Madrid: Article 240 de la Llei 9/2001, de 17 de juliol, modificat per l’article 18 de la Llei

2/2004, de 31 de maig.Catalunya: Llei 9/2005, de 7 de juliol i Decret 202/2000, de 13 de juny.Castella-la Manxa: Article 152 del text refós aprovat pel Reial decret legislatiu 1/2004, de

28 de desembre.Castella i Lleó: Article 139 de la Llei 5/1999, de 8 d’abril i Decret 22/2004, de 29 de gener.Canàries: Article 228 del text refós aprovat pel Decret legislatiu 1/2000, de 8 de maig, mo-

dificat per l’article 7 de la Llei 2/2000, de 17 de juliol, i l’article 2 de la Llei 2/2002, de 27de març.

Extremadura: Article 153 de la Llei 15/2001, de 14 de desembre.Astúries: Article 12 del text refós aprovat pel Decret legislatiu 1/2004, de 22 d’abril i Decret

22/2004, d’11 de març.Andalusia: Disposició addicional tercera de la Llei 7/2002, de 17 de desembre, i Decret

85/2004.Galícia: Article 232 de la Llei 9/2002, de 30 de desembre, modificat per l’article 7.2 de la

Llei 15/2004, de 29 de desembre i desplegat pel Decret 223/05 de 16 de juny. 247

existència segueix essent motiu de controvèrsia tant en l’àmbit doc-trinal com judicial.

Malgrat que en un primer moment l’aparició dels nous òrgansautonòmics de valoració a efectes d’expropiació forçosa va passar encerta manera desapercebuda, atès que ni la doctrina hi va parar gai-re atenció ni se’n va qüestionar l’existència davant el TribunalConstitucional, el cert és que, especialment a partir de l’any 1995,han proliferat les crítiques respecte d’aquests òrgans des de diferentssectors.

Tot i que no han faltat les aportacions doctrinals que han ad-mès sense reticències l’existència d’aquests òrgans autonòmics,2 el certés que, encapçalades pel posicionament del prof. T. R. Fernández,3 lescrítiques als òrgans autonòmics de valoració, generalment vinculadesa la necessària uniformitat en tot l’Estat espanyol i la manca d’impar-cialitat d’aquests òrgans autonòmics, han arrelat en bona part de ladoctrina.

I és precisament amb aquestes crítiques que apareix la prime-ra motivació d’aquest treball. Sorprèn que, en un moment en quèsón damunt la taula en l’àmbit de l’Estat espanyol, propostes que es

2. En aquest sentit es manifesten García Gómez de Mercado, F., El justiprecio de la expro-piación forzosa, Ed. Comares, 6a ed., Granada (2005); García Campá, José Ignacio i LlidóSilvestre, Joaquín, “El jurado de expropiacions: aportaciones críticas y alternativas”, REA-LA, núm. 267, 1995, pàg. 627 a 649; Enériz Olaechea, Francisco Javier, “Una reforma ne-cesaria: el procedimiento de expropiación forzosa. Especial referencia a la expropiaciónurbanística”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 41, 1995, pàg. 565 a 586 i GarcíaÁlvarez, Gerardo, “Presunción de certeza, discrecionalidad técnica o pericia de los juradosde expropiación”, Revista aragonesa de Administración Pública núm. 9, 1996, pàg. 85 a147.

3. Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, “Notas sobre el proceso continuo y silencioso deerosión del derecho estatal y de las garantías jurídicas de los ciudadanos: el caso de los ju-rados autonómicos de expropiación”, RAP, núm. 153, setembre-desembre de 2000, pàg.91 a 106. En el mateix sentit, García de Enterría, E. “La Ley de Expropiación Forzosa de1954, medio siglo después”; Pérez Marín, A. “El principio de igualdad: los jurados provin-ciales de expropiación forzosa y los jurados de expropiación autonómicos”, Revista deUrbanismo y edificación, núm. 9, 2004; Fernández Torres, José Ramón, “Estudio integralde las expropiaciones urbanísticas”, Ed. Aranzadi, Navarra, 2005, pàg. 188-199 o BermejoVera, José, “Las técnicas de reducción del contenido del derecho de propiedad y las espe-cialidades expropiatorias sectoriales”, Documentación administrativa, núm. 222, abril-junyde 1990, pàg. 186.

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decanten per la supressió del jurat,4 pel retorn a un sistema basaten el tercer perit designat judicialment5 o per la instauració d’unsistema d’arbitratge allunyat de l’organització administrativa,6 unabona part d’aquelles crítiques als jurats autonòmics s’adrecin no so-lament a qüestionar la pròpia existència d’aquests òrgans autonò-mics, sinó també a reclamar que aquests òrgans autonòmics es limi-tin a reproduir gairebé mimèticament els jurats provincials establertsa la LEF.

I encara dos elements més justifiquen aquest treball: d’una ban-da, la recent aprovació del nou Estatut d’autonomia de Catalunya i laprevisió expressa en el seu articulat de la competència de la Generalitatde Catalunya de la creació d’un òrgan propi per a la determinació delpreu just (art. 159.4.c); d’altra banda, l’aparició de l’esperada Sentènciadel Tribunal Constitucional 251/2006, de 25 de juliol, en relació ambl’article 102 de la Llei 9/1995, de 28 de març, de política territorial sòli urbanisme de la Comunitat de Madrid, pel qual es va crear el juratterritorial d’expropiació de la Comunitat de Madrid, i que suposa, toti l’existència de dos vots particulars, un reconeixement exprés de laconstitucionalitat tant de la composició dels jurats autonòmics com dela seva pròpia existència.

Amb aquests objectius, en aquest treball es farà una anàlisi, ambespecial referència a Catalunya, de les crítiques a aquests òrgans au-tonòmics de valoració, amb la denominació de jurat o amb altres de-nominacions, que s’han anat produint en els darrers anys des de di-ferents sectors.

4. És l’opció defensada per la Comissió d’experts sobre urbanisme, dins RDU, núm. 143,pàg. 495 i també per Garcés Sanagustín, Mario, “Los jurados provinciales de expropia-ción: análisis retrospectivo y alternativas para su mejora” dins La Ley de ExpropiaciónForzosa. Análisis y perspectivas de reforma, (AA.VV.), Ministerio de Hacienda, 2003, Madrid,pàg. 182 i 199 i també García Campá, José Ignacio i Llidó Silvestre, Joaquín, op. cit. pàg.641 i seg.

5. Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, op. cit., pàg. 20-27, i també a l’esborrany de no-va Llei d’expropiació forçosa elaborat en el si de la Comissió General de Codificació delMinisteri de Justícia.

6. García de Enterría, Eduardo, “La Ley...”, op. cit., pàg. 261, i també Pérez Marín, Antonio,“El principio...”, op. cit., pàg. 111-130.

Perspectives de futur dels jurats autonòmics... - Santiago Farré

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2. L’habilitació competencial

El problema de l’habilitació competencial de les comunitats au-tònomes per regular òrgans propis de valoració en matèria d’expro-piació forçosa ha estat sense cap mena de dubte, juntament amb lacomposició dels jurats autonòmics, el vessant que ha suscitat més crí-tiques entre la doctrina administrativista i constitucionalista espa-nyola. Tot i que no han faltat tampoc alguns autors que han recone-gut obertament la possibilitat de les comunitats autònomes d’entrara regular aquests òrgans, no és ni de bon tros una qüestió pacífica.Ben al contrari, amb apel·lació a l’article 149.1.18 CE i també als arti-cles 149.1.1 (Igualtat de drets constitucionals) i 149.1.8 (Dret de pro-pietat), hem assistit a crítiques obertes per part de sectors significa-tius de la doctrina espanyola a la mateixa existència dels juratsautonòmics d’expropiació.

El punt de partida per a l’anàlisi del marc competencial ha deser òbviament l’article 149.1.18 CE, que atribueix a l’Estat la compe-tència sobre “legislación sobre expropiación forzosa”.

Una primera lectura d’aquest article permet arribar a la conclu-sió que, a diferència d’altres matèries com el règim jurídic de les ad-ministracions públiques, en què l’Estat té atribuït només l’establi-ment de les bases, o el procediment administratiu comú, en què tansols té atribuït l’establiment dels elements comuns, en matèria d’ex-propiació forçosa s’atribueix a l’Estat la “legislació” in totum.

Aquesta anàlisi, al meu entendre precipitada, ha portat diver-sos autors7 a sostenir la manca de competència de les comunitats au-tònomes per establir i regular els seus propis òrgans de valoració enmatèria d’expropiació.

Els que sostenen aquesta posició es fonamenten, normalment,en la Sentència del Tribunal Constitucional 37/1987, de 26 de març,dictada amb ocasió del recurs d’inconstitucionalitat interposat contrala Llei de reforma agrària del Parlament d’Andalusia.

7. Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, “Notas sobre el proceso...”, op. cit., pàg. 91 a 106.En el mateix sentit, García de Enterría, E. “La Ley...”, op. cit. pàg. 261-262, Pérez Marín, A.,op. cit. pàg. 121, o Bermejo Vera, José, “Las técnicas...”, op. cit. pàg. 186.

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Aquesta Sentència, després seguida també per la STC 17/1990,de 7 de febrer, o la 186/1993, de 7 de juny, admet obertament la pos-sibilitat que les comunitats autònomes estableixin les causes expro-piandii que estiguin vinculades a àmbits materials de competència au-tonòmica, però reconeix la competència estatal per regular de manerauniforme la institució expropiatòria com a mitjà de garantia de laigualtat dels ciutadans de tots els territoris de l’Estat (FJ 6).

Ara bé, una anàlisi més acurada del fonament jurídic sisè de laSentència permet veure que el Tribunal Constitucional no situa la ga-rantia del tracte igual en totes les comunitats autònomes en l’exis-tència d’un determinat model de jurat, ni molt menys en l’existènciad’una composició determinada, sinó que la situa en l’existència d’unscriteris de valoració establerts per a tot el territori.

Òbviament, la interpretació que els jurats autonòmics de valo-ració facin d’aquests criteris pot ser diferent en cadascuna de lesparts del territori, però això no és una conseqüència predicable no-més dels jurats autonòmics sinó que és predicable també de les inter-pretacions realitzades pels diversos jurats provincials establerts per laLEF, amb l’inconvenient afegit que la LEF, a diferència d’algunes deles normatives autonòmiques que regulen aquests òrgans, no preveucap mecanisme de coordinació entre aquests òrgans provincials.

En qualsevol cas, interessa destacar que aquests autors passenper alt que la mateixa Sentència 37/87 també reconeix l’existència decompetències autonòmiques de desenvolupament legislatiu en rela-ció amb l’organització administrativa de l’expropiació forçosa:

“Las consideraciones que preceden permiten afirmar ya sin di-ficultad que el art. 15.1.2.ª del E. A. A. no sólo atribuye a la Co-munidad Autónoma de Andalucía competencias de desarrollolegislativo en relación con los aspectos organizativos de la ac-ción expropiatoria –atribución innecesaria, por lo demás, puesestá ya incluida en la competencia autonómica de autoorgani-zación (artículo 13.1 E. A. A.)–, sino también la competencia pa-ra determinar, mediante Ley o de conformidad con ella, comoprescribe el artículo 33.3 de la Constitución, los supuestos legi-timadores de la expropiación o causa expropiandi en aquelloscasos en que así lo exija la utilidad pública o el interés socialvinculado al ejercicio de sus propias competencias.


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(…)

... si las garantías expropiatorias de carácter patrimonial yprocedimental han de ser establecidas en exclusiva por la le-gislación del Estado, a la que expresamente se remiten lasnormas de la Ley andaluza que ahora examinamos, nada im-pide a la Comunidad Autónoma legislar sobre otros aspectos,tales como los organizativos, en relación con las expropiacio-nes que la Ley impugnada considera necesarias para actuar lascompetencias de reforma y desarrollo agrario en Andalucía.”(FJ 6)

En el mateix sentit, la STC 391/93, de 27 d’octubre, reafirma, sensperjudici de les competències que corresponen a l’Estat, la compe-tència autonòmica per regular els aspectes organitzatius en matèriad’expropiació forçosa:

“... la competencia exclusiva del Estado en orden a la ‘legisla-ción sobre expropiación forzosa’ (art. 149.1.18.ª), competenciaque impone, sin duda alguna, que ‘las garantías expropiatoriasde carácter patrimonial y procedimental han de ser estableci-das en exclusiva por la legislación del Estado’, pero que no des-carta el que las Comunidades Autónomas con competencia es-tatutaria para ello puedan regular otros aspectos, tales comolos organizativos, y definir, también en su ámbito competen-cial propio, causae expropriandi que den lugar a la concrecióny aplicación de la normativa del Estado” (FJ 4)

Competència autonòmica que, per altra banda, s’ha de posaren relació també amb les especialitats derivades de la regulació auto-nòmica de l’àmbit material sobre el qual es projecti l’expropiació for-çosa (STC 61/97, de 21 de març, FJ 17.f, 21, i 29 a 31).

Tot i que algun autor8 hagi volgut fer una lectura reduccionistadel que es desprèn d’aquests raonaments que acabem de reproduir,

8. Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, “Notas sobre el proceso...”, op. cit., pàg. 95-96, li-mita els aspectes organitzatius a aquells que estiguin en relació amb les competènciessectorials de la comunitat autònoma, això és, els òrgans que poden declarar la finca commanifestament millorable i exercir la potestat expropiatòria, i per altra banda els organis-mes públics beneficiaris de l’expropiació.

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sembla clar que aquestes sentències donen suport a la possibilitatque les comunitats autònomes legislin sobre l’organització adminis-trativa de l’expropiació forçosa, això sí, respectant els elements bàsicsestablerts per l’Estat.

I és aquesta la conclusió a la qual s’ha d’arribar si s’analitza lamenció a la “legislación de expropiación forzosa” de l’article 149.1.18CE no com una menció aïllada, sinó posant-la en relació amb la restade títols competencials a què fa referència el mateix 149.1.18 CE.

En efecte, l’article 149.1.18 CE no solament fa referència a l’ex-propiació forçosa, sinó que també es refereix al procediment admi-nistratiu. I en aquest punt el mateix 149.1.18 matisa que la compe-tència estatal per regular el procediment administratiu comú hoserà sens perjudici de les especialitats derivades de l’organització prò-pia de les comunitats autònomes. I és aquí, en la capacitat d’autoor-ganització entesa com la potestat per crear, modificar i suprimir elsòrgans, unitats administratives o entitats que configuren les adminis-tracions autonòmiques respectives o que en depenen (SSTC 135/1982,165/1986, 13/1988, 227/1988 o 50/1999), que s’ha de buscar l’habili-tació perquè les comunitats autònomes entrin a regular, respectantaixò sí els elements bàsics establerts per l’Estat, la mateixa organit-zació en matèria d’expropiació forçosa.

D’entrada, cal aclarir que, malgrat la rotunditat que en principies podria presumir de l’expressió “legislación” en matèria d’expro-piació atribuïda a l’Estat, l’anàlisi de la doctrina del Tribunal Consti-tucional sobre l’abast d’aquest terme relativitza aquesta rotunditat iobre una porta a la intervenció de les comunitats autònomes.

Resulta significativa en aquest sentit la Sentència del TribunalConstitucional 18/1982, de 4 de maig (FJ 5), i que ha estat desprésseguida per moltes altres sentències (SSTC 35/1982, 39/1982, 7/1985,249/1988, 180/1991 o 196/97), que estableix el contingut del que calentendre dins el terme “legislación” en el sentit d’incloure-hi els re-glaments de caràcter executiu, però no els de caràcter organitzatiu.

Si els reglaments organitzatius no queden inclosos dins el ter-me legislació, sinó dins els aspectes relatius a l’execució, tampoc nosembla que hagi de plantejar cap problema que aquelles normes decaràcter organitzatiu tinguin rang legal, atès que en el nostre orde-


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nament no hi ha una reserva reglamentària (SSTC 5/81, 18/82 o 60/86,entre moltes altres). Sempre, és clar, que aquestes lleis es refereixinnomés a aspectes organitzatius.

D’altra banda, cal veure com s’ha concretat l’habilitació compe-tencial continguda en l’article 149.1.18 en els diversos estatuts d’au-tonomia.

Seguint, Bermejo Vera,9 i atenent a les previsions que contenenen matèria d’expropiació forçosa els estatuts d’autonomia de les di-verses comunitats autònomes, es poden agrupar en fins a cinc grupsen funció de la fórmula d’atribució de competències emprada:

A) Un primer grup, format pels estatuts basc, català (EAC de1979), gallec, andalús, valencià i també la Llei de reintegrament i mi-llorament de Navarra, preveu, amb matisos, la competència d’aques-tes comunitats autònomes sobre “el desarrollo legislativo y la ejecu-ción dentro de su territorio de la legislación bàsica del Estado (...) enla expropiación forzosa”.10 En el cas de Catalunya, però, la regulacióde l’Estatut ha canviat amb l’aprovació del nou Estatut de 2006, talcom veurem mes endavant.

B) Un segon supòsit seria el de les Illes Balears, en què el seuEstatut (art. 12.2) atribueix a la Comunitat Autònoma competènciad’execució en matèria “de expropiación forzosa... en los términosque establezcan las leyes y las normas reglamentarias que en des-arrollo de su legislación dicte el Estado.”

C) Un tercer grup, format per Astúries, Castella-la Manxa, Canàries,Madrid i Cantàbria només els assigna “las potestades y privilegios pro-pios de la Administración del Estado, entre los que se comprende... lapotestad de expropiación incluida la declaración de urgente ocupa-ción de los bienes afectados y el ejercicio de las restantes competen-cias de la legislación expropiatoria atribuidas a la Administración del

9. Bermejo Vera, José, “La exclusividad de la reserva estatal respecto de la legislación so-bre expropiación forzosa”, Documentación administrativa, núm. 222, abril-juny de 1990,pàg. 153-154.

10. Art. 11.1.b) de l’Estatut basc, 10.1.2 del català (EAC de 1979), 28.1.2 del galleg, 15.1.2de l’andalús, 32.2 del valencià i 57.b) de la Llei de reintegrament i millorament de Navarra.

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Estado, cuando se trate de materias de competencia de la ComunidadAutónoma”.11

D) Un quart grup, on se situen La Rioja, Extremadura i Múrcia,es limita a reconèixer a la Comunitat autònoma “la potestad expro-piatoria”.12

E) Finament, en un cinquè grup se situarien aquelles comuni-tats autònomes els estatuts de les quals no fan cap mena de mencióa l’expropiació forçosa, com és el cas d’Aragó i Castella i Lleó.

Amb tot, la situació descrita ha sofert un canvi significatiu aCatalunya com a conseqüència de l’aprovació i entrada en vigor de laLlei orgànica 6/2006, de 19 de juliol, anomenada de reforma, però queen realitat aprova un nou Estatut d’autonomia de Catalunya.

El nou Estatut d’autonomia dóna cobertura a la creació d’òrganspropis de valoració, però, a diferència de la situació anterior, ara aques-ta possibilitat no cal anar a buscar-la en el reconeixement genèric dela capacitat d’autoorganització (art. 150 en relació amb el 112 del nouEstatut), sinó que s’incorpora una referència explícita a la competèn-cia de la Generalitat per a l’establiment d’un òrgan propi de valora-ció a efectes d’expropiació forçosa.

En concret, l’article 159, amb l’encapçalament de “Règim jurídic,procediment, contractació, expropiació i responsabilitat en les admi-nistracions públiques catalanes” dedica el seu apartat 4 a l’expropia-ció forçosa en els termes següents:

“4. Correspon a la Generalitat, en matèria d’expropiació forço-sa, la competència executiva, en tot cas, per a:

a) Determinar els supòsits, les causes i les condicions en quèles administracions catalanes poden exercir la potestat expro-piatòria.

11. Art. 15.1.b) de l’Estatut d’Astúries, 39.2.b) del de Castella-la Manxa, 40.b) del de Canàries,37.1.b) del de Madrid i 34.1.b) del de Cantàbria.

12. Art. 301.b) de l’Estatut de La Rioja, 50.b) del d’Extremadura i 15.3.b) del de Múrcia.


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b) Establir criteris de valoració dels béns expropiats segons lanaturalesa i la funció social que hagin de complir aquests béns,d’acord amb la legislació estatal.

c) Crear i regular un òrgan propi per a la determinació del preujust i fixar-ne el procediment.”

Si com hem vist més amunt, el contingut de l’article 10.1.2 del’EAC de 1979 havia generat certes crítiques entre la doctrina admi-nistrativista espanyola, per l’ambigüitat amb què atribuïa compe-tències de desenvolupament legislatiu i execució en matèria d’exe-cució forçosa, el nou Estatut fa desaparèixer aquests dubtes en situar,d’acord amb la doctrina constitucional ja exposada, la competènciaautonòmica en matèria d’expropiació forçosa en l’àmbit executiu. Toti això, no podem deixar de dir que l’incís “en tot cas”, d’aquest apar-tat de l’article 159, ha estat objecte del recurs d’inconstitucionalitatnúm. 8675/2006, interposat pel Defensor del Poble contra diversos ar-ticles del nou Estatut d’autonomia de Catalunya.

La nova regulació estatutària, que d’altra banda ha estat segui-da també per alguna altra proposta de modificació estatutària,13 re-cull en el seu apartat primer la doctrina establerta a la STC 37/1987sobre la competència autonòmica per establir les causes expropiandiïen aquells àmbits materials que siguin de competència autonòmica,tot i que en realitat aquesta competència no deriva del títol compe-tencial “expropiació forçosa”, sinó que deriva de l’àmbit competen-cial sectorial de què es tracti (urbanisme, agricultura, etc.). Però, a més,el nou Estatut incorpora dues novetats; si més no, és una novetat elseu reconeixement explícit, en les lletres b) i c).

D’entrada, l’apartat b) estableix una habilitació per entrar a re-gular criteris de valoració dels béns expropiats que pot plantejar al-guns dubtes en vista de la doctrina establerta a la ja esmentada Sentència37/1987 i altres concordants del Tribunal Constitucional. Dubtes, ésclar, que en qualsevol cas quedarien salvats per la referència contin-guda en el darrer incís d’aquesta lletra b), que sotmet aquesta possi-bilitat a què es faci “d’acord amb la legislació estatal”.

13. És el cas, per exemple, de l’art. 73.3 de la Proposta de nou Estatut de Canàries (B.O. delas Cortes Generales (sèrie B) de 22-09-06).

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Però el que ens interessa més als efectes d’aquest treball és pre-cisament el contingut de la lletra c), que reconeix expressament la com-petència de la Generalitat per “crear i regular un òrgan propi per ala determinació del preu just i fixar-ne el procediment.”

És a dir, amb el nou Estatut, la possibilitat d’establir un òrganpropi de valoració en matèria d’expropiació forçosa ja no cal deduir-la a partir de les competències d’autoorganització i d’establiment deles particularitats procedimentals derivades dels àmbits materials atri-buïts a la Generalitat de Catalunya, sinó que el mateix Estatut reco-neix aquesta possibilitat.

I, anant un mica mes enllà, no només es reconeix la possibilitatde crear aquest òrgan i regular-ne el procediment, sinó que el legis-lador estatutari fa una opció per a un determinat model valoratiu:l’existència d’un òrgan de caràcter administratiu.

Certament l’article 159.4.c) no conté un mandat de creació deljurat, sinó només una habilitació, però sí que sembla que hi ha unclar reconeixement de la importància de poder comptar amb un òr-gan administratiu com el jurat d’expropiació.

Però és que, a més, fins i tot la legislació sectorial estatal haviareconegut la possibilitat dels jurats autonòmics d’expropiació, atès quel’article 58.2 de la Llei 8/1990, de 25 de juny, de reforma del règim ur-banístic i valoracions del sòl, quan regulava la possibilitat que en unexpedient expropiatori iniciat per ministeri de la Llei, els particularss’adrecessin al jurat, es referia no solament al “Jurado provincial deexpropiación”, sinó també al “órgano equivalente”, amb clara al·lu-sió a la possibilitat que les comunitats autònomes estableixin un òr-gan substitutori del jurado provincial previst a la LEF. I no tan solsaixò, sinó que l’esborrany de la nova llei d’expropiació forçosa elabo-rat en el si del Ministeri d’Hisenda reconeixia expressament la possibi-litat de crear òrgans autonòmics de valoració, i es limitava a establir,respecte d’aquests òrgans, els principis que havien de complir.

L’anterior exposició podria fer pensar que només aquelles co-munitats autònomes que han previst expressament en el seu Estatutrespectiu la competència per al desenvolupament legislatiu en ma-tèria d’expropiació forçosa estarien habilitades per a la regulaciódel jurat d’expropiació, però tampoc no sembla que es pugui soste-


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nir aquesta afirmació. Tal com hem exposat més amunt, l’habilitaciócompetencial per a la regulació del jurat d’expropiació no s’ha de bus-car en la competència per aprovar la legislació de desenvolupamenten matèria d’expropiació forçosa entesa com una regulació de lamatèria en si mateixa, sinó en la capacitat d’autoorganització direc-tament lligada a les competències executives de la comunitat autò-noma.

Resulta molt aclaridor en aquest sentit l’article 112 del nouEstatut d’autonomia de Catalunya que situa expressament la potes-tat d’organització de la mateixa Administració de la Generalitat dinsles competències executives.

D’acord amb aquest plantejament, l’exposició de motius de laLlei catalana 6/1995 apel·lava exclusivament com a fonament compe-tencial a la capacitat d’autoorganització de la Generalitat de Catalunya,i alhora la competència per regular les especialitats procedimentalsderivades precisament d’aquesta capacitat d’autoorganització.

Ara bé, un cop admesa la possibilitat que les comunitats autò-nomes incideixin en els aspectes organitzatius de l’expropiació res-pectant les bases establertes per l’Estat, queda per determinar elque és més difícil, això és, quin és l’abast dels aspectes bàsics quehan de quedar en mans de l’Estat per constituir una garantia de l’ex-propiat. Una tasca que no resulta fàcil, atès que la legislació estatal,en aquest cas la LEF que és òbviament una norma preconstitucional,no determina en sentit formal quins aspectes de la seva regulació hande ser considerats bàsics als efectes de l’article 149.1.18 CE.

Des del punt de vista d’aquells que neguen qualsevol possibili-tat de regulació dels jurats d’expropiació per part de les comunitatsautònomes, semblaria que tota la regulació del jurat continguda enla LEF tindria caràcter bàsic. Altres postures intermèdies14 semblaque consideren que, tot i que les comunitats autònomes puguin es-tablir jurats propis, haurien de respectar alguns aspectes bàsics comara la composició paritària establerta en la LEF.

14. García Álvarez, Gerardo, op. cit., pàg. 134 o García Gómez de Mercado, F., “El justipre-cio...” op. cit., pàg. 64 i també el mateix autor dins “Comentarios sobre el anteproyecto...”,op. cit., i també Garcés Sanagustín, Mario, op. cit., pàg. 191.

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Des de la postura que es defensa aquí, que coincideix amb la sos-tinguda per altres autors,15 no sembla que es pugui presumir sensemés el caràcter bàsic de la regulació del jurat establerta en la LEF. Hiha diversos arguments que ho avalen:

A) En primer lloc, no existeix cap mandat constitucional que im-posi l’existència d’un únic model de jurat regulat per l’Estat.

B) En segon lloc, s’ha de tenir en compte que la intervenció delJurat no és preceptiva en tots els expedients expropiatoris, sinó no-més en aquells casos en què la part expropiant o beneficiària i la partexpropiada no arriben a un acord. Si realment el jurat previst en la LEFfos l’única garantia orgànica possible de l’establiment d’una indem-nització justa i, per tant, hagués de ser considerat un òrgan amb ca-ràcter bàsic, no sembla coherent que la mateixa llei estatal permetiprescindir d’aquest òrgan en aquells casos en què l’administració ex-propiant pot aconseguir el mutu acord dels afectats. Això es potapreciar encara de forma més clara si es té en compte que moltes ve-gades els mutus acords resulten més fàcils entre aquells afectats ambmenys recursos i menys possibilitats de litigar.

C) En tercer lloc, la mateixa LEF preveu per a determinats àm-bits materials, que la divergència entre expropiant i expropiat no si-gui resolta pel jurat d’expropiació, sinó per altres sistemes. Així, enles expropiacions de béns de valor artístic, històric o arqueològic (art.78 LEF), expropiacions en matèria de propietat industrial (art. 99LEF), requises militars (art. 106 LEF). També en matèria d’explotacionsagràries (art. 245 de la Llei de reforma i el desenvolupament agrariaprovada pel Decret 118/1973, de 12 de gener), la mateixa legislacióestatal preveu altres sistemes de fixació del preu just.

D) En quart lloc, des de diversos sectors doctrinals s’han posaten relleu les mancances atribuïbles al funcionament del jurat. Si ac-ceptem aquestes crítiques al model actual del jurat no té gaire sentitque a continuació pretenguem sostenir que la legislació estatal con-figura el jurat com una garantia bàsica. O dit d’una altra manera, sides dels sectors més crítics amb els jurats autonòmics s’admet que el

15. García Campá, José Ignacio i Llidó Silvestre, Joaquín, op. cit., pàg. 638-640 i tambéEnériz Olaechea, Francisco Javier, op. cit., pàg. 577-578.


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jurat en la seva configuració actual en la LEF no és realment una ga-rantia, no es pot pretendre justificar-ne el caràcter bàsic precisamenten aquell suposat vessant garantista.

E) També, i salvant les distàncies, s’ha de tenir en compte queaquesta possibilitat, d’establir un òrgan que substitueixi l’òrgan es-tablert per la legislació estatal, ha tingut el suport del TribunalConstitucional en altres àmbits materials. Serveixin com a exemplesels casos de les SSTC 227/88 (FJ 21) o la 204/1992, de 26 de novembre,on s’analitza (FJ 4) la possibilitat que les comunitats autònomessubstitueixin, mitjançant la creació d’òrgans propis, la intervenció delConsell d’Estat en el procediment d’aprovació dels reglaments exe-cutius.

F) Finalment, si bé és cert que la jurisprudència constitucionalha admès respecte de les normes preconstitucionals que se’n faci unaanàlisi per tal de determinar aquells aspectes que poden ser conside-rats materialment bàsics (SSTC 32/1981, de 28 de juliol o 1/1982, de 28de gener), no és menys cert que aquesta operació s’ha d’afrontaramb cautela (STC 251/06, de 25 de juliol).

Tota aquesta discussió ha adquirit, no obstant això, una novadimensió amb l’aparició de la recent Sentència del Tribunal Cons-titucional 251/2006, de 25 de juliol, dictada en una qüestió d’incons-titucionalitat plantejada pel Tribunal Superior de Justícia de Madriden relació amb l’article 102 de la Llei de la Comunitat de Madrid 9/1995,de 28 de març, de mesures de política territorial, sòl i urbanisme, quecreava el jurat territorial d’expropiació forçosa de la Comunitat deMadrid.16

La Sentència no s’aparta de la doctrina establerta fins ara, espe-cialment la STC 37/1987, sinó que reprodueix la doctrina establertaallà per delimitar les competències de l’Estat i la Comunitat Autònoma(FJ 5). Ara bé, i aquesta és la novetat, afegeix una anàlisi expressa dela possibilitat que les comunitats autònomes estableixin òrgans pro-

16. Després d’aquesta Sentència del Tribunal Constitucional, les SSTC 313/2006 i 314/2006,ambdues de data 8 de novembre, i la 364/2006, de 20 de desembre, en relació totes ellesamb el mateix article de la Llei madrilenya, es pronuncien en termes pràcticament idèn-tics; en el mateix sentit s’ha pronunciat també la STC 315/2006, de 8 de novembre, en re-lació amb l’article 152 de la Llei de Castella-la Manxa 2/1998, de 4 de juny.

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pis de valoració i acaba concloent la plena constitucionalitat de lacreació d’òrgans valoratius autonòmics (FJ 6).

En la línia del que s’ha exposat, el Tribunal Constitucional con-firma que, per a l’establiment d’un òrgan propi per a l’avaluació enels expedients expropiatoris, no és ni tan sols necessari disposar decompetències de desenvolupament normatiu en matèria d’expropia-ció forçosa, sinó que n’hi ha prou de disposar de competències d’exe-cució per poder entrar, en l’ús de la potestat d’autoorganització, acrear i regular aquests òrgans autonòmics de valoració:

“Así se desprende de la doctrina de este Tribunal, toda vez queaunque la Comunidad de Madrid no tenga atribuida expresa-mente –como ocurría con la Comunidad Autónoma de Andalucíaen el caso de la STC 37/1987 antes contemplado– competenciasnormativas en materia de expropiación forzosa, sino tan sólo lasde ejecución, puede igualmente realizar la regulación que secuestiona como consecuencia de la función normativa de auto-organización de sus propios servicios expropiatorios, que es in-herente a su competencia ejecutiva en las expropiaciones de sucompetencia. Este criterio de nuestra doctrina, reproducido ex-presamente en el precedente fundamento jurídico 5 c), no essino reiteración de la jurisprudencia de este Tribunal (por to-das, STC 196/1997, de 13 de noviembre, FJ 7, con cita de otrasmuchas) y, en todo caso, también responde a la previsión del art.34.3 EAM, que determina que ‘las competencias de ejecución dela Comunidad de Madrid llevan implícita la correspondiente po-testad reglamentaria para la organización interna de los servi-cios, la administración y, en su caso, la inspección”.

3. Els jurats autonòmics i el principi d’igualtat

Una de les crítiques que se sol fer als jurats d’expropiació, enalguns casos com a motiu d’oposició frontal a la seva existència,17

17. Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, “Notas sobre el proceso...”, op. cit., pàg. 91 a 106.En el mateix sentit, Pérez Marín, A. op. cit. o Fernández Torres, José Ramón, “Estudio in-tegral...“ op. cit. p. 188-199.


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en altres casos només com a motiu de l’exigència del complimentd’unes garanties mínimes que hauria d’establir l’Estat,18 és la inci-dència de l’existència dels jurats autonòmics en el compliment delprincipi d’igualtat en els expedients expropiatoris.

Especialment dura en aquest sentit resulta l’apocalíptica visió deT. R. Fernández en la publicació ja esmentada,19 on considera que esvulnera doblement aquest principi d’igualtat.

D’una banda, considera que es vulnera el principi d’igualtatquan les comunitats autònomes en les seves regulacions pròpieshan establert composicions que s’aparten de l’establerta per la LEFi que suposen, a la pràctica, que siguin formades majoritàriamentper funcionaris; però la suposada vulneració del principi d’igualtatno es quedaria aquí, sinó que també la predica d’aquelles altres co-munitats autònomes que, tot i no apartar-se de l’esquema formal-ment paritari previst en la LEF, han establert el seu propi òrgan va-loratiu, atès que això, al seu entendre, vulnera els articles 149.1.18i 149.1.1 CE.

Partint del reconeixement necessari de la possibilitat de crear òr-gans autonòmics de valoració, qüestió a la qual ja hem fet referènciaen l’epígraf anterior, no es pot obviar tampoc que correspon a l’Estatestablir aquelles bases o elements comuns que han de permetre reco-nèixer l’expropiació forçosa com una institució garantia del dret depropietat. Ara bé, no sembla que es pugui defensar la prevalença delprincipi d’igualtat d’una forma absoluta fins al punt que es deixi sen-se contingut la possibilitat de les comunitats autònomes de crear elsseus propis òrgans de valoració.

Certament, l’Estat en exercici de les competències que té atribuï-des pot establir unes regles bàsiques determinades que garanteixinla imparcialitat i l’especialització d’aquests òrgans per tal que l’apli-cació dels criteris de valoració sigui la mateixa en tot el territori del’Estat, però això no pot arribar fins al punt que s’hagi de concloure

18. García Gómez de Mercado, F., “El justiprecio...” op. cit., pàg. 64 o també Garcés Sanagustín,Mario, op. cit., pàg. 191.

19. Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, “Notas sobre el proceso...” op. cit., pàg. 91 a106.

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que l’única composició possible que garanteix la imparcialitat és la ques’estableix en la LEF.

Resulta interessant recordar en aquest punt que la sentència re-cent 251/06, de 25 de juliol, i també les SSTC 313/06, 314/06, 315/06 i364/06 ja esmentades, s’ha referit expressament a aquesta qüestió,i ha descartat la necessitat d’acudir a l’article 149.1.1 CE per garantirla igualtat dels espanyols en tots els territoris de l’Estat. Les condicionsque garanteixin aquest tracte igual poden ser establertes per l’Estat,però no a l’empara de l’article 149.1.1, sinó a l’empara de l’article149.1.18. I en relació amb aquest article ja veurem en l’epígraf següentque el legislador estatal no ha considerat necessari establir aspectesbàsics que incideixin directament en aquesta qüestió per tal d’asse-gurar aquest tracte igualitari.

A més, cal no confondre la regulació del jurat amb la regulaciódels criteris de valoració, atès que les comunitats autònomes no hanqüestionat mai que això darrer sigui una competència estatal.

Els criteris de valoració no estan establerts pel jurat, sinó queestan establerts de forma objectiva i general per la normativa estatalvigent, fonamentalment la Llei 6/1998, de 13 d’abril, sobre règim delsòl i valoracions, i la mateixa LEF. Sí que és cert que en altres èpoquesl’aplicació de la clàusula continguda en l’article 43 de la LEF, que ha-bilitava el jurat per a l’aplicació dels criteris estimatius que considerésadients en aquells casos que l’aplicació de les regles establertes per lamateixa LEF no permetessin fixar el valor real dels béns, atorgava unampli marge de discrecionalitat al jurat a l’hora de determinar quinera el criteri que acabava aplicant en cada cas. Actualment, però, laLlei 6/1998 esmentada ha optat per un model bàsicament reglat.Aquí el jurat ha d’aplicar el mètode valoratiu de caràcter objectiu es-tablert de forma principal o de forma subsidiària per la mateixa llei,de manera que, a banda de l’establiment dels paràmetres concrets devaloració, l’únic marge de decisió que li resta al Jurat –quant a la deci-sió dels criteris valoratius que cal aplicar– és el consistent a decidir siel mètode valoratiu principal previst per la llei (el comparatiu per asòl no urbanitzable i el valor de repercussió cadastral per al sòl urbài urbanitzable) és d’aplicació; o en canvi, si no resulta aplicable aquestmètode, cal recórrer al mètode previst de forma subsidiària (mètodeanalític per al sòl no urbanitzable, el mètode residual dinàmic pel alsòl urbanitzable i el residual estàtic per al sòl urbà).


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Però és que, a més, aquelles crítiques semblen partir de la falsapremissa que la composició establerta a la LEF sí que assegura igual-tat en totes les parts del territori. I el que és més important, semblenpressuposar que la LEF incorpora mecanismes que permeten asse-gurar que l’aplicació dels criteris de valoració realitzada per tots elsjurats provincials d’expropiació és homogènia en totes les parts delterritori de l’Estat.

La mateixa Inspecció General de Serveis20 ha posat en relleu la man-ca de coordinació entre l’aplicació dels criteris de valoració feta pels di-ferents jurats provincials. Quin motiu fa pressuposar que la diferènciade criteri entre diverses seccions dels jurats provincials és menys relle-vant que la diferència entre aquests i els jurats autonòmics respectius?

En qualsevol cas, sí que cal recordar que l’aparició dels juratsautonòmics, si més no en algunes comunitats autònomes, ha com-portat la previsió de mecanismes de coordinació entre els òrgans delsdiferents territoris de la comunitat, a través de les anomenades comis-sions tècniques de valoracions, implantades per exemple en el cas delPaís Basc, Navarra o Catalunya, que, en canvi, brillen per la seva ab-sència en el cas de la legislació estatal.

S’ha de reconèixer, malgrat tot, que la funcionalitat pràctica d’a-quests òrgans amb funcions de coordinació no ha estat potser l’espe-rada, si més no en el cas de Catalunya, i potser per això la nova regu-lació efectuada per la Llei 9/2005, ha substituït aquesta comissió perla creació del plenari del jurat que és ara qui haurà d’assumir aques-tes funcions de coordinació.

En conclusió, segurament la distribució competencial en matè-ria d’expropiació forçosa derivada de l’article 149.1.18 CE pot portarl’Estat a establir unes garanties mínimes respecte a la configuració delsjurats d’expropiació, però, mentre això no succeeixi, no es pot negarla possibilitat que les comunitats autònomes creïn els seus propis òr-gans que, en qualsevol cas, i malgrat que en alguns casos formalmentestiguin integrats per més funcionaris, no ofereixen garanties me-nors que el jurats provincials previstos en la legislació estatal.

20. Guillén Zanón, Ángel, “Informe sobre el proceso de expropiación forzosa”, DocumentaciónAdministrativa, núm. 222, abril-juny 1990, pàg. 281.

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4. L’equilibri en la composició dels jurats autonòmics

La manca d’equilibri en la composició dels jurats autonòmics haestat, juntament amb els aspectes competencials, un dels aspectes méscriticats. I no solament per alguns sectors doctrinals, sinó també peralgunes resolucions jurisdiccionals mitjançant les quals s’han plante-jat al Tribunal Constitucional diverses qüestions d’inconstitucionalitatrespecte de les lleis que regulen els jurats autonòmics de Madrid i deCastella-La Manxa.

Des de l’àmbit doctrinal,21 s’ha criticat, dels jurats autonòmics,el trencament amb l’equilibri d’interessos present en la LEF, atès quela majoria de les lleis autonòmiques han adoptat models on, a bandad’augmentar el nombre de vocals del jurat, la composició es decanta-va clarament cap a la banda dels representants de l’Administració,sovint en nombre superior a la resta de vocals i, fins i tot en alguncas, atribuint la presidència a un funcionari de la Comunitat Autònoma(cas d’Andalusia) o un alt càrrec de l’Administració autonòmica (casde Canàries o Castella i Lleó).

El tractament adequat d’aquesta qüestió obliga a fer una distin-ció prèvia entre aquelles comunitats autònomes que han optat permantenir la composició de la LEF amb algunes adaptacions (cas del PaísBasc, la Llei navarra del 1994, la Llei catalana del 1995 i la regulació ma-drilenya actual) i la resta de comunitats (inclosa la Llei madrilenya del’any 1995 i també la regulació actual del Jurat d’Expropiació deCatalunya), on sí que s’ha trencat la composició prevista en la LEF, enfavor d’un clar predomini dels representants de l’Administració. Coma model intermedi queda el model previst en el cas de Castella Lleó,en què, malgrat que es mantingui la paritat entre els vocals, s’atri-bueix la presidència al delegat territorial de la Comunitat. Aquestes crí-tiques de part de la doctrina es referirien només a aquest segon grup.

Com hem avançat, la qüestió ha arribat fins i tot als tribunals, jaque el tribunal suprem i els tribunals superiors de justícia de Madridi de Castella-La Manxa van plantejar diverses qüestions d’inconstitu-

21. Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, “Notas sobre el proceso...”, op. cit., i en el ma-teix sentit, García de Enterría, E. “La Ley...”, op. cit., pàg. 261-262 i Fernández Torres, JoséRamón, op. cit., pàg. 188-199.


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cionalitat per la possible vulneració de l’article 149.1.18 CE per partde les lleis reguladores dels respectius jurats autonòmics, en establiruna composició desequilibrada. En la Interlocutòria de 26 de novem-bre de 2003 (JUR 2004/45201) el Tribunal Suprem afirma:

“Esta Sala entiende que no les falta razón a los actores cuandodenuncian ese desequilibrio en la composición del Jurado quefluye del precepto legal cuestionado. En efecto, la Ley contem-plada establece la siguiente composición: un Magistrado que lopreside, un Letrado de la Comunidad de Madrid, cuatro técnicossuperiores de la Comunidad de Madrid, dos técnicos designadospor la Federación Madrileña de Municipios, un representante dela Corporación Local en caso de expropiaciones municipales, untécnico superior de la Comunidad de Madrid como secretario yfinalmente dos profesionales libres en representación de losColegios profesionales de Arquitectos e Ingenieros. De esta enu-meración resulta que los intereses privados están claramente in-frarrepresentados por contraposición dialéctica con los públicos,pues de tan elevada composición solo dos vocales (los represen-tantes de las corporaciones profesionales) se presentan libres decualquier vinculación o dependencia con la Administración. Seispuestos de vocales se nutren directamente de personal funcio-nario de la Comunidad de Madrid y en el supuesto (muy fre-cuente en la práctica) de actuación conjunta de la Comunidad yde un municipio, el número de vocales que defenderán los inte-reses de ambas Administraciones asciende a nueve. En suma, delos doce miembros que componen el Jurado, una mayoría muycualificada son funcionarios o personal dependiente de lasAdministraciones expropiantes, nombrados y removidos de suspuestos por ellas. Frente a ellos, los vocales que podemos califi-car descriptivamente como profesionales libres se encuentranen abierta minoría; por cierto que con notorio apartamiento nosolo del equilibrio establecido formalmente en el artículo 32 dela Ley de 1954, sino también en abierta contradicción con los prin-cipios inspiradores básicos de la institución del Jurado, a que an-teriormente se ha hecho referencia.

(…)

Conclusión esta que no se desvirtúa por el hecho de que el Juradogoce de autonomía funcional en el ejercicio de sus funciones o

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que los funcionarios que lo componen tengan el deber de ser-vir a los intereses generales con objetividad. También la legisla-ción estatal procura esa autonomía funcional, pero añade unacomposición notablemente más garantizadora para el ciudada-no. Sentado esto, pertenece a la esencia de la Institución delJurado una composición o forma de constitución que, por sí mis-ma, objetivamente considerada, proporcione a los ciudadanosuna apariencia o imagen consistente y reconocible de objetivi-dad, que no se logra con tan nutrida presencia de funcionariosfrente a tan escasa aportación de los profesionales libres, másaún habida cuenta de que esos funcionarios continúan integra-dos corporativamente en la Administración de la que depen-den a efectos de su promoción o carrera profesional y no go-zan de un estatuto que garantice su inamovilidad en el ejerciciodel cargo de vocales del Jurado, lo que relativiza el valor quehaya de darse al genérico deber de objetividad que se predicadel estatuto funcionarial, pues ese deber de objetividad por sísolo no puede sustentar con el necesario vigor la independen-cia funcional que se afirma del Jurado.” (FJ 4)

En un sentit similar es pronuncia la posterior Interlocutòria de 2d’abril de 2004 de la Secció 2a de la Sala Contenciosa del TribunalSuperior de Justícia de Castella la-Manxa, en relació amb l’article 152de la Llei 2/1998, de 4 de juny, d’ordenació del territori i de l’activitaturbanística (actualment art. 152 del text refós aprovat pel Reial decret1/2004, de 28 de desembre), que d’alguna manera va recollir la ma-teixa composició que la Llei madrilenya de l’any 1995.

En qualsevol cas, els plantejaments que acullen aquestes críti-ques sembla que parteixen de la premissa que, en la mesura que cor-respon a l’Estat l’establiment de les garanties per al tracte uniformede tots els ciutadans de l’Estat espanyol que es puguin veure afec-tats per una actuació expropiatòria, amb independència de quina si-gui l’Administració pública que la promogui, i que l’Estat ja va esta-blir l’any 1954 un model de jurat, l’únic model que garanteix eltracte uniforme és aquell que reprodueix l’estructura prevista en lallei estatal. La veritat és, però, que no puc compartir aquests posicio-naments.

D’entrada, cal recordar que, més enllà de les dades estricta-ment formals i dels anuncis grandiloqüents de l’exposició de motius


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de la mateixa LEF, es pot posar en qüestió la suposada paritat del ju-rat previst en la LEF. Això és així, no tan sols pel clar predomini delsrepresentants de l’Administració –i en especial del vocal tècnic–, en elJurado Provincial de Expropiación Forzosa, sinó també perquè en re-alitat es pot qüestionar que hi hagi realment algun representant delsinteressos privats.

En segon lloc, i també referint-nos al jurat estatal, tampoc no hiha realment el suposat equilibri entre els vocals tècnics i els juristes.De fet, aquest equilibri no existeix ni tant sols formalment, perquè res-pecte del vocal designat per les corporacions públiques, la llei no exi-geix una determinada titulació i, a més, tant per les possibilitats dededicació, com per l’especialització del vocal tècnic designat per l’ad-ministració, aquest se situa en una clara posició d’avantatge sobre elsuposat vocal tècnic representant dels interessos privats, fins al puntque en la majoria dels casos és l’informe del vocal tècnic designat perl’Administració el que serveix de base per a l’adopció de l’acord deljurat. Es poden fer consideracions semblants respecte de l’advocat del’Estat que, per possibilitats de dedicació i per especialització, se situaen clar avantatge respecte del notari.

Tenint en compte que la imparcialitat és un dels elements quesovint esmenta la jurisprudència del Tribunal Suprem a l’hora de jus-tificar la tan reiterada presumpció d’encert dels acords del jurat, al-gunes d’aquestes opinions crítiques amb aquestes modificacions enla composició dels jurats autonòmics sembla que vulguin vincular l’àm-bit d’aplicació d’aquella presumpció exclusivament a aquells òrgansque reprodueixin mimèticament tota la composició estatal.

Tampoc no podem estar d’acord en això, no solament per lescrítiques que es poden formular a la composició del jurat estatal, si-nó especialment perquè no hi ha cap base objectiva en què es puguirecolzar aquesta associació d’exclusivitat entre la composició del ju-rat en la LEF i la presumpció d’encert.

En primer lloc s’ha de tenir en compte que la presumpció d’en-cert que es predica dels acords del jurat no té origen legal, sinó ju-risprudencial. És a dir, no es tracta d’un efecte que la mateixa LEFhagi lligat als acords del jurat d’expropiació que es preveu allà, sinóque han estat els mateixos tribunals els que han creat aquesta pre-sumpció.

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En segon lloc, s’ha de fer notar que la jurisprudència, quan jus-tifica la presumpció esmentada no ho fa referint-se exclusivament auna determinada composició, sinó als valors que hi ha darrere d’aques-ta composició. Així la jurisprudència es refereix a “las condiciones deindependencia y de preparación que concurren en sus componentes”(STS 25 d’abril de 1996 (RJ 3597) o admet la presumpció “sobre la ba-se del crédito y autoridad que se desprende de la composición técni-ca y jurídica de sus miembros, así como de su permanencia y especia-lización” (STS de 8 d’octubre de 1998 [RJ 8832]). No es refereix peròa una determinada composició, com a fórmula excloent d’altres pos-sibilitats que compleixin igualment, o fins i tot en major mesura, aquellsvalors d’independència, especialització i permanència.

De fet, com posa de relleu García Álvarez22 els orígens d’aques-ta presumpció no s’han de buscar en les resolucions del jurat, sinóprecisament en les resolucions del tercer pèrit en el sistema vigentamb anterioritat a la Llei de 1954. Així, les primeres sentències dic-tades amb la nova LEF (SSTS 22 d’abril de 1960 [RJ 1808], 9 de junyde 1960 [RJ 2854], 3 de desembre de 1960 [RJ 4195] i 10 de desem-bre de 1960 [RJ 4307]) invoquen expressament aquella jurisprudèn-cia anterior per aplicar-la a la nova situació.

No sembla doncs que la composició prevista en la LEF hagi deser l’única respecte de la qual hagi de ser aplicable aquesta presump-ció que, per altra banda, entronca directament amb la presumpcióde validesa dels actes administratius prevista en l’article 57 de la LRJPAC(STS 25 d’abril de 1994).

Hom podria pensar que el desplaçament de la càrrega de laprova que aquesta presumpció comporta pot ser incompatible ambl’existència d’un òrgan taxador, en què la major part dels seus mem-bres siguin representants de l’Administració, però el cert és que la so-la circumstància de la presència majoritària de funcionaris entre elsmembres del jurat no ha de comportar necessàriament aquesta con-seqüència. Cal pensar, per exemple, en aquest sentit, en el valor ques’atorga a les actes d’inspecció aixecades per funcionaris, precisa-ment en virtut de la seva especialització i imparcialitat (art. 137.3LRJPAC) o en l’ampli marge de discrecionalitat que s’atorga als òr-

22. García Álvarez, Gerardo, “Presunción...”, op. cit., pàg. 121-127.


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gans de selecció de personal, integrats majoritàriament per funcio-naris, i on els jutjats i tribunals normalment eviten entrar llevat quees demostri l’existència d’arbitrarietat en la seva actuació, o sense anarmés lluny, es pot pensar en la presumpció de validesa predicable detots els actes administratius (art. 57 LRJPAC).

Davant d’aquest panorama en relació amb el suposat equilibridel jurat estatal, es pot sostenir que els jurats autonòmics han trencataquell equilibri? Potser, i això sembla innegable, hi ha determinats ju-rats autonòmics que han trencat l’equilibri formal, però l’equilibri re-al sembla que ja estava trencat molt abans que apareguessin els pri-mers jurats autonòmics.

¿És realment sostenible que la composició establerta en la LEFgaranteix millor la imparcialitat, per exemple, que la composició esta-blerta l’any 2004 per la Comunitat Foral de Navarra, formada per cincmembres designats pel Govern de Navarra entre persones amb expe-riència professional en valoracions immobiliàries, un dels quals seriael president?

La idoneïtat de la composició del jurat no pot deslligar-se dels cri-teris de valoració que regeixen en cada moment i de l’evolució de l’ac-tivitat de la mateixa Administració. El model establert per la LEF podriaaparèixer com adequat en un moment en què l’activitat expropiatòriade l’Administració era molt menor i en què, en definitiva, els vocals po-dien aportar per la via de l’article 43 de la LEF la seva percepció direc-ta del mercat, però es revela com clarament inadequat en el momentactual, amb un volum d’expedients expropiatoris molt elevat –en nom-bre d’expedients i en el valor dels béns afectats–, i amb uns criteris devaloració que tendeixen, i haurien de tendir encara més, a l’objectiva-ció dels mètodes i els paràmetres valoratius que s’han d’emprar.

Amb això, no pretenc sostenir que les regulacions autonòmiquesque han augmentat el nombre de representants de l’Administraciós’hagin de considerar més imparcials que el jurat provincial previst enla LEF. No és aquesta la meva intenció, perquè no sembla que es pu-guin formular afirmacions apriorístiques d’aquesta naturalesa ni enl’un ni en l’altre sentit. Simplement posar de relleu que no es tracta-ria d’un defecte intrínsec dels jurats autonòmics, sinó que seria unacrítica predicable, encara que potser en menor mesura, del mateix ju-rat previst en la LEF.

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Si es vol sostenir l’existència d’una imparcialitat real cal atendrea l’origen dels representants que formin part d’aquest òrgan col·le-giat, però també, i potser d’una manera més intensa, a les condicionsd’exercici de les seves funcions, els mitjans amb què compta el mateixjurat i, en definitiva, la mateixa configuració del jurat.

Des del meu punt de vista, la dotació al jurat de més marge d’au-tonomia funcional i pressupostària, vinculant-lo fins i tot al Parlament,en el cas que es vulgui extremar la separació respecte de l’Administració,amb un règim de dedicació adequat a les necessitats reals de cada ju-rat o secció, amb garanties d’estabilitat en l’exercici de les seves fun-cions i, sobretot, amb un aparell administratiu i tècnic propi i sufi-cient, garantirien sense cap mena de dubte en major mesura laimparcialitat del jurat. En aquest sentit, diversos autors s’han mani-festat partidaris que el jurat compti amb vocals tècnics adscrits deforma permanent al jurat.23

Òbviament, l’opció per un model com el que s’acaba d’exposarcomportaria, a banda d’una inequívoca voluntat de reduir la partici-pació de l’òrgan expropiant en la fase de fixació del preu just davantel jurat, un notable augment dels recursos destinats al funcionamentordinari del jurat. Però això, tot i que no disposo d’un estudi exhaus-tiu dels costos econòmics que aquests canvis organitzatius podriencomportar, no ha de ser necessàriament, ni molt menys, una càrregaeconòmica addicional per a l’Administració, tenint en compte els so-brecostos que l’actual sistema comporta per a l’Administració.

Els sobrecostos als quals ens referim són, a banda dels derivatsde l’actual sistema retributiu dels vocals tècnics, els derivats dels inte-ressos de demora per retard en el pagament, i els interessos de de-mora per retard en la fixació del preu just.

Tenint en compte que la majoria de les decisions adoptades pelsjurats acaben resolent-se de forma definitiva en via contenciosa, itenint en compte també que la durada del procés davant el Tribu-nal Superior de Justícia es pot situar per damunt dels 4 anys, els in-

23. López Nieto y Mallo, F., Manual de Expropiación Forzosa, Ed. Bayer Hnos S.A., 1994,Barcelona. En el mateix sentit, Guillén Zanón, op. cit., pàg. 281 i també Huelín Martínezde Velasco, J., op. cit., pàg. 108.


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teressos que ha de satisfer l’Administració expropiant en el cas ques’acabi elevant el preu just establert pel jurat són considerables. Laqüestió encara és més greu en el cas de retard en la fixació del preujust, perquè en aquest cas l’abonament dels interessos pot corres-pondre a l’Administració en la qual es troba adscrit el jurat, amb in-dependència que l’Administració expropiant o la beneficiària siguiuna altra.

D’altra banda, i també des de la perspectiva dels costos, aquestscanvis potser podrien comportar un augment de les indemnitzacionsestablertes pel jurat en concepte de preu just, però això és una altraqüestió diferent que tampoc no hauria d’estranyar gaire si tenim encompte que actualment una bona part de les decisions del jurat jasón revisades a l’alça per part dels tribunals de justícia i que, en defi-nitiva, la major o menor indemnització que es pugui establir estaràdeterminada en major mesura pels criteris de valoració que la legis-lació adopti en cada moment.

Però, en qualsevol cas, la discussió que es planteja aquí ha estatresolta en bona mesura per la recent Sentència del Tribunal Constitu-cional 251/2006, de 25 de juliol en relació amb la composició del JuratTerritorial d’Expropiació de la Comunitat de Madrid, creat per l’arti-cle 102 de la Llei 9/1995, de 28 de març, de política territorial sòl i urba-nisme, que ha adoptat una postura després seguida també en les SSTC313/06, 314/06, 315/06 i 364/06 ja esmentades.

Aquesta Sentència aborda per primera vegada a escala consti-tucional la qüestió de la composició dels òrgans autonòmics de valora-ció i el suposat caràcter bàsic de la regulació continguda en l’article32 de la LEF i, en conclusió, li nega aquest caràcter bàsic i deixa ober-ta, per tant, la possibilitat que les comunitats autònomes –la de Madrid,que era la directament afectada, però també la resta, a les quals espoden fer extensibles els raonaments de la sentència– estableixinuna composició diferent per als seus propis òrgans de valoració. Noobstant això, no podem deixar de dir que la Sentència conté dos votsparticulars dels magistrats Delgado Barrio i Rodríguez Arribas, que dis-crepen precisament dels fonaments jurídics de la Sentència que noconsideren bàsica la regulació continguda en l’article 32.

El Tribunal Constitucional parteix de dues dades fonamentals pertal de determinar el caràcter bàsic o no de la normativa continguda

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en la LEF: d’una banda, el caràcter preconstitucional de la LEF; d’altrabanda, la capacitat d’autoorganització de les comunitats autònomesque, si bé pot estar condicionada per principis i aspectes bàsics apli-cables a totes les administracions públiques a l’empara de l’article149.1.18 (SSTC 227/88 o 50/99), comporta la possibilitat a les comuni-tats autònomes de conformar lliurement l’estructura orgànica delseu aparell administratiu (STTC 165/86).

El caràcter preconstitucional de la LEF obliga el Tribunal a deduirsi materialment es tracta d’una regulació que es pugui considerar bà-sica, amb el benentès que aquesta recerca de les bases des d’un puntde vista material i no formal obliga a adoptar criteris evidentment res-trictius d’aquell caràcter bàsic.

Per això, el Tribunal analitza la composició del jurat establertaen la LEF i arriba a la conclusió, en la línia del que hem apuntat mésamunt, que realment no hi ha en la LEF el suposat equilibri d’interes-sos públics i privats que tan solemnement anuncia l’exposició de mo-tius de la Llei. Ni el representant de les corporacions de dret públic,col·legis professionals o organitzacions empresarials són representantsdels interessos de l’expropiat, ni ho és tampoc el notari, les funcionsdel qual van lligades a la fe pública i a vetllar pel compliment de lalegalitat.

Així doncs, no sembla que es pugui titllar d’inconstitucionals lescomposicions dels jurats autonòmics perquè s’aparten de l’equilibrid’interessos de la composició de la LEF, perquè, senzillament, aquestequilibri no existeix en la mateixa LEF.

I tot i que el Tribunal no ho analitza, encara es pot trobar en lamateixa LEF més arguments per descartar aquest caràcter bàsic, atèsque la mateixa LEF admet la possibilitat que s’estableixi el preu justsense la necessària intervenció del jurat. Tal com hem apuntat mésamunt, al marge de la possibilitat d’establir el preu just per mutu acord,la mateixa LEF preveu, per a determinats tipus d’expropiacions, altressistemes de fixació del preu just que no preveuen la intervenció deljurat. És el cas, per exemple de les expropiacions de béns de valor ar-tístic, històric o arqueològic (art. 78), expropiacions en matèria de pro-pietat industrial (art. 99) o també en la legislació agrària (art. 245 dela Llei de reforma i desenvolupament agrari aprovada pel Decret118/1973, de 12 de gener).


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Descartat el caràcter bàsic de l’article 32 LEF pels motius ques’han exposat, el Tribunal analitza també si hi ha alguna altra normaque estableixi algun aspecte bàsic que pugui limitar la capacitat d’auto-organització de la comunitat autònoma en aquest àmbit. El tribunalanalitza per això la LRJPAC i, en especial, els articles 22 a 27, regula-dors dels òrgans col·legiats, i conclou que tampoc aquí no hi ha as-pectes que puguin entrar en col·lisió amb la composició d’aquests ju-rats. Més aviat al contrari, el Tribunal reconeix un amplíssim margede desenvolupament que la LRJPAC deixa a les comunitats autònomesrespecte de la configuració dels seus òrgans col·legiats.

En conclusió, el Tribunal constata que les garanties del particu-lar sotmès a un procediment expropiatori es materialitzen en el do-ble eix del procediment expropiatori i de les regles de valoració esta-blertes pel legislador i, encara, en un altre tercer element afegit comés la possibilitat de revisió dels acords del jurat en via jurisdiccional.24

En canvi, la concreta composició del jurat no formaria part d’aques-tes garanties.

5. La presidència dels jurats autonòmics d’expropiació

Com hem vist, la majoria de les crítiques formulades contra elsòrgans autonòmics de valoració reflecteixen d’alguna manera uncorrent segons el qual les comunitats autònomes no es poden apar-tar de la composició establerta per la LEF, atès que això comportariatrencar una suposada garantia dels ciutadans de veure resoltes les se-ves peces separades de preu just per un òrgan amb una composicióidèntica a la prevista en la LEF.

Doncs bé, el que ha passat respecte de la figura del presidentdels òrgans autonòmics de valoració ha estat precisament el contra-ri. En aquest cas, la crítica que s’ha formulat contra els òrgans auto-nòmics de valoració ha estat precisament que els legisladors autonò-mics havien traslladat a les regulacions autonòmiques respectivesl’atribució de la presidència a un magistrat, tal com feia la LEF.

24. En aquest sentit es manifestava també García de Enterría, Eduardo, l’any 1956 a “Losprincipios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa”, Civitas, 1984, Madrid (reedició del’edició 1956), pàg. 134.

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Tal com posa de manifest Celsa Picó,25 l’atribució de la presidèn-cia d’òrgans de composició mixta a un membre de la carrera judicialo fiscal no és un fet exclusiu de la LEF, sinó que es dóna també en al-tres àmbits com ara la Comissió d’Assistència Jurídica Gratuïta.

Pel que fa al Jurat d’Expropiació, la LEF, seguint el model de ju-rat francès establert en la Llei de 21 d’abril de 1914,26 va atribuir desd’un bon principi la presidència a un magistrat.

Amb tot, el problema es va plantejar amb l’aparició dels pri-mers jurats autonòmics d’expropiació forçosa. Les primeres lleis auto-nòmiques que van establir òrgans propis de valoració en alguns casosestablien composicions que reproduïen la composició del Jurat pre-vist en la LEF i en d’altres l’alteraven substancialment. Però totes pre-sentaven, com a tret comú, l’atribució de la presidència a un magis-trat. És el cas de les lleis que creen els òrgans autonòmics de valoraciódel País Basc, Navarra, Catalunya i Castella-la Manxa, i també laComunitat de Madrid en la regulació de la Llei 20/97, de 15 de juliol.

Ara bé, a partir de l’any 1998, i més concretament, a partir de laLlei de la Comunitat de Madrid 20/97 esmentada, s’observa un canvien les noves lleis autonòmiques reguladores d’aquests òrgans de va-loració, atès que, pel que fa a les lleis posteriors, només en el cas dela Llei canària de l’any 1999 es va preveure la presidència per part d’unmagistrat.

La resta de les comunitats autònomes que van anar creant òr-gans propis de valoració va atribuir la presidència a juristes de presti-gi reconegut o, fins i tot, funcionaris de l’Administració autonòmica.I no solament això, sinó que, amb excepció del País Basc, aquelles co-munitats autònomes que inicialment havien atribuït la presidència aun magistrat van anar modificant les regulacions respectives eliminantla presència d’un magistrat a la presidència.

25. Pico Lorenzo, Celsa, “Una aproximación a los jurados de valoración autonómicos des-de la perspectiva del derecho procesal y orgánico”, RAP, núm. 155, maig-agost de 2001,pàg. 157-162.

26. García Gómez de Mercado, Francisco, “Comentarios sobre el Anteproyecto de Ley deExpropiación Forzosa”, Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid, núm. 14, setembre-desembre de 2002.


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El motiu d’aquests canvis sembla que està relacionat amb l’apa-rició de les sentències del Tribunal Constitucional 150/98, de 2 de ju-liol i 127/99, d’1 de juliol, recaigudes en relació amb dues lleis auto-nòmiques que, tot i no referir-se a la matèria expropiatòria, establien,en ús de la seva potestat d’autoorganització, la participació de jutgesi magistrats en òrgans autonòmics de composició mixta.

La primera d’aquestes sentències es referia a la previsió contin-guda en la Llei 14/90, de 28 de novembre, de la Comunitat de Castellai Lleó, per la qual s’atribuïa al jutge de primera instància de la demar-cació corresponent la presidència de la Comissió Local de ConcentracióParcel·lària; la segona es refereix al conflicte suscitat per la Llei delParlament de Galícia 13/1989, de 10 d’octubre, sobre forests veïnalsen mà comuna, que preveia la participació d’un magistrat de l’AudiènciaProvincial corresponent.

En definitiva, la doctrina establerta pel Tribunal Constitucionalen aquestes sentències reservava a l’Estat, a l’empara de l’article 149.1.5CE, la possibilitat de regular les funcions que correspon exercir a jut-ges i magistrats.

La problemàtica, però, no era nova, sinó que tal com recullCelsa Picó,27 el mateix Consell General del Poder Judicial havia elabo-rat ja des de l’any 1989 diversos documents que exposaven els pro-blemes derivats de la presència de magistrats en aquest tipus d’òrgansi que va culminar en l’informe de 19 de juny de 1998 que, amb el tí-tol revelador de “Problemas que se suscitan a propósito del ejerciciopor los Presidentes de los Tribunales Superiores de Justícia de lascompetencias previstas en los artículos 112 y ss. del ReglamentoHipotecario y de la participación de los Magistrados en los Jurados deExpropiación, analizando la conveniencia de mantener las referidascompetencias o de sugerir las modificaciones legales pertinentes pa-ra su desaparición”,28 tractava aquesta qüestió.

Els problemes posats de manifest en aquest informe obeïen fo-namentalment a un triple ordre de consideracions: en primer lloc, la

27. Pico Lorenzo, Celsa, “Una aproximación...”, op. cit., pàg. 158-159.

28. “Estudios, Informes y dictámenes”, Consejo General del Poder Judicial, 1998, Tomo II,Madrid, pàg. 887-908.

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presència de magistrats al jurat, o en altres òrgans similars, podia afec-tar el funcionament dels jutjats i tribunals; en segon lloc, aquestes re-gulacions afectaven l’estatut jurídic dels magistrats, per la qual cosacalia tenir en compte la reserva constitucional de Llei orgànica (art.122.1 CE); en tercer lloc, la presència en aquests òrgans podia incidiren assumptes que han de ser coneguts per òrgans jurisdiccionals delseu propi àmbit territorial.

Sobre aquesta darrera qüestió, cal tenir en compte que, si bé enla regulació establerta a la LEF i també en la regulació que, en un pri-mer moment, van aprovar el País Basc, Navarra o Catalunya, el magis-trat que presideix el jurat pot pertànyer a qualsevol ordre jurisdiccio-nal, en algunes comunitats autònomes el president havia de pertànyernecessàriament a la sala contenciosa del Tribunal Superior de Justíciarespectiu (cas de Madrid o Castella-la Manxa) o, en general, a qualse-vol òrgan de l’ordre contenciós de l’àmbit respectiu (cas de Canàries).

D’altra banda, aquesta qüestió havia arribat també al TribunalConstitucional com a conseqüència del recurs d’inconstitucionalitat3958/98, interposat pel Govern de l’Estat contra l’article 152 i altresde la Llei 2/1998 de Castella-la Manxa, amb l’argument que la previ-sió de la participació de membres de la carrera judicial en aquest tipusd’òrgans només pot fer-la l’Estat. Malgrat tot, la Interlocutòria del Tri-bunal Constitucional 158/05, de 19 d’abril de 2005, va declarar desistitl’advocat de l’Estat, per pèrdua sobrevinguda de l’objecte del recurs enhaver estat substituïts els articles impugnats per la Llei 1/2003, senseque aquesta Llei hagués estat objecte de recurs d’inconstitucionalitat.

El problema també va arribar al Tribunal Constitucional per lavia de la qüestió d’inconstitucionalitat plantejada per la Secció 2a delTribunal Superior de Justícia de Catalunya, en relació amb l’article2.2.a) de la Llei 6/1995, però, com en el cas de Castella-la Manxa, en-cara que, de fet, la finalització del procediment davant el TribunalConstitucional va ser prèvia a aquella altra a què ens hem referit, noes va arribar a analitzar el fons de l’assumpte atès que la Interlocutòriadel Tribunal Constitucional 283/01, de 30 d’octubre, va declarar la in-admissió de la qüestió d’inconstitucionalitat per manca de la relle-vància per a la resolució del plet que exigeix l’article 35 LOTC.

En qualsevol cas, el que cal fer notar és que aquesta crítica que sesol fer als jurats autonòmics d’expropiació seria en tot cas extensible


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també a la regulació estatal d’aquesta matèria. Els problemes de fun-cionament que la participació en aquests òrgans poden provocar en eldesenvolupament normal de les funcions jurisdiccionals que tenenatribuïdes jutges i magistrats no són certament predicables solament dela participació en jurats autonòmics. I el possible conflicte d’interessosque es pot generar quan el magistrat que hagi participat en el jurathagi de conèixer després en seu jurisdiccional la impugnació de l’acorddel jurat, també és extensible al jurat estatal, atès que, com hem vist, icom succeeix a la pràctica en alguns jurats provincials, el magistrat quehi participa pot ser un magistrat de la sala contenciosa del TribunalSuperior de Justícia. Igualment, si amb l’atribució de la presidència a jut-ges i magistrats s’està incidint en l’Estatut jurídic de jutges i magistrats,la reserva de llei orgànica afectaria no solament els parlaments auto-nòmics, sinó també el mateix legislador estatal que, en el cas de volermantenir la presidència del jurat en un magistrat en una nova llei queregulés el jurat hauria de tenir present la reserva de llei orgànica.

Per tant, és una crítica que no s’ha de referir exclusivament alsjurats autonòmics pels motius que acabem d’exposar i que, a més, ac-tualment ha perdut una bona part del sentit, perquè, a excepció delPaís Basc, totes les comunitats autònomes que comptaven amb aques-ta figura han anat substituint la figura del magistrat com a presidentdel jurat per altres fórmules.

Ara bé, l’eliminació de la figura del magistrat com a presidentdel jurat, afecta d’alguna manera la imparcialitat del Jurat?

Segons la Sentència del Tribunal Suprem, de 15 d’octubre de 1991(RJ 7627), que reprodueix alhora les paraules del prof. García deEnterría,29 la presència del jutge en el jurat en garanteix l’objectivi-tat. Es pot concloure, doncs, que la desaparició del magistrat de lacomposició del jurat li ha de fer perdre l’objectivitat?

No sembla que aquesta hagi de ser la conclusió. Sense negar encap moment que la presència d’un magistrat sigui una garantia deneutralitat, no sembla que aquesta hagi de ser necessàriament l’úni-ca solució que garanteix la neutralitat dels òrgans valoratius.

29. García de Enterría, Eduardo, “Curso de derecho administrativo”, Civitas, 2a edició, 1981,tom II, Madrid, pàg. 269.

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D’entrada, hem de tenir present que el nostre ordenament ju-ridicoadministratiu es basa en la imparcialitat de tots els funcionaris,no solament dels jutges i magistrats, fins al punt que la legislació deprocediment administratiu (art. 137.3 LRJPAC) reconeix presumpcióde certesa als fets que constaten directament en l’exercici de les se-ves funcions. Per altra banda, sovint els funcionaris tenen atribuïdesfuncions de fe pública, que només poden ser concebudes des de lapresumpció de la seva neutralitat.

Una qüestió diferent és que aquesta imparcialitat es pugui qües-tionar quan el funcionari cridat a intervenir en el jurat està jeràrqui-cament sotmès a un dels òrgans directament implicats en el conflic-te, però això seria un problema atribuïble no tant a les característiquesconcretes de la persona que ocupa el càrrec com a la necessitat de re-visar la vinculació que ha de tenir el jurat amb l’Administració.

No sembla que ningú hagi de posar en dubte que qualsevol òr-gan arbitral hagi de deixar de ser neutral pel sol fet que l’arbitratgees dugui a terme per una persona que no tingui la condició de jutge omagistrat.

Potser, i aquest crec que és l’element clau, la solució a aquestproblema no rau només en la condició que hagin de tenir les perso-nes que ocupin aquest càrrec, sinó també en les garanties que s’esta-bleixin per tal que el càrrec pugui ser exercit amb independència. Enaquest sentit, caldria analitzar la possibilitat d’adopció de fórmulesorganitzatives que permetin al jurat gaudir de més independència,com també aprofundir en la línia iniciada per la Llei madrilenya del’any 2001 que, a banda d’atribuir la presidència a un jurista de compe-tència reconeguda amb més de 10 anys d’exercici professional, va in-troduir algunes garanties de la seva independència en establir queno podia tenir vincles amb les administracions expropiants, com tam-bé l’establiment d’un període de mandat de 6 anys, renovable un solcop, i durant el qual només podia ser cessat per causes objectives i ta-xades, fixades reglamentàriament.

6. Conclusió

La competència estatal per aprovar la legislació sobre expropia-ció forçosa (art. 149.1.18 CE) no impedeix a la Generalitat de Catalunya


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la creació d’un jurat autonòmic d’expropiació en ús de les seves com-petències executives en aquesta matèria i com a manifestació de laseva potestat d’autoorganització.

L’existència d’un determinat model de jurat, com el previst enla LEF, no forma part de les garanties expropiatòries del particular, nies pot considerar una regulació amb caràcter bàsic als efectes del’art. 149.1.18 CE. Si els jurats autonòmics d’expropiació presenten al-gunes deficiències que poden afectar l’exercici adequat de la funcióque tenen encomanada, aquestes deficiències serien predicablestambé en bona mesura respecte del jurat provincial previst en la LEF.I si cal ser crític amb algunes de les regulacions autonòmiques dels ju-rats, el motiu no s’hauria de buscar tant en el fet d’haver-se apartatdel model previst en la LEF, sinó més aviat, precisament, per no havercontribuït a millorar, de forma substancial, la independència i l’espe-cialització del model que la legislació estatal ja preveia.

Ara bé, cal ser conscients que la solució de les disfuncions queapareixen en la fase de determinació del preu just és un objectiucomplex que, de ben segur, no es pot assolir només des de la perspec-tiva de l’organització administrativa, sinó que requereix una actuaciódes dels diferents vessants que intervenen en el procés de fixació delpreu just.

Afrontar una renovació de la figura del jurat o intentar cercarfórmules alternatives a l’existència d’aquests òrgans especialitzats potcontribuir a millorar el sistema però, si no va acompanyat d’altresmesures, no sembla que s’hagi de produir un canvi significatiu de lasituació actual.

El reforçament del caràcter objectiu i adequat a la realitat delmercat dels criteris de valoració, de manera que el preu just actuïcom un mecanisme de compensació real i que no constitueixi alhoraun mecanisme per patrimonialitzar meres expectatives, com també laintroducció de més garanties en la intervenció dels perits judicials, con-tribuirien en igual o més mesura a la millora del sistema, perquè depoc serveix que es millori el sistema administratiu de fixació del preujust si després en via judicial la valoració del jurat pot ser substituïdaper una valoració d’un perit judicial basada en apreciacions subjecti-ves i en interpretacions jurídiques arriscades que no li corresponen.

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RESUMEN

Este trabajo realiza un análisis de los presupuestos constitucionales y estatuta-rios que permiten a las comunidades autónomas la creación de órganos pro-pios de valoración a efectos de la fijación del precio justo en el procedimien-to de expropiación forzosa, con especial atención a las previsiones del nuevoEstatuto de Autonomía de Cataluña de 2006 y al pronunciamiento del TribunalConstitucional contenido en la Sentencia 251/06, de 25 de julio, y otros con-cordantes. Igualmente, se analizan las principales críticas que desde diferen-tes sectores se han realizado a los jurados autonómicos, tanto desde el pun-to de vista de su composición y su presidencia, como respecto a la supuestaruptura de la igualdad de los ciudadanos de los diversos territorios del Estadocomo consecuencia de la aparición de estos órganos, para concluir que ni es-tas críticas serían aplicables exclusivamente a los jurados autonómicos ni afec-tan a ninguna de las garantías que la Constitución establece para los que seven afectados por un procedimiento de expropiación forzosa.

ABSTRACT

This article analyses the constitutional and statutory proposals that allowautonomous communities to create their own assessment organisations inorder to set a fair price in the process of forced expropriation. It focuses onthe provisions of the new Catalan statute of autonomy established in 2006,the statement made by the constitutional court in ruling 251/06, of 25th July,and other agreements. It further analyses the main criticisms from differentsectors of autonomous jurisdiction both from the point of view of theircomposition and presidency and in light of the supposed equality gap be-tween the citizens of the various state territories as a consequence of thefoundation of these organisations. In conclusion, the author proposes thatthese criticisms would be neither exclusively applicable to the autonomousjurisdiction nor affect the guarantees that the constitution establishes forthose affected by a process of forced expropriation.


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SUMARILA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL REGIONALISMOITALIANOAntonio D’Atena

FEDERALISME, DESCENTRALITZACIÓ I PLURALISMENACIONAL. TEORIA POLÍTICA I ANÀLISI COMPARADAFerran Requejo

LAS RELACIONES ENTRE LA UNIÓN EUROPEA Y LASCOMUNIDADES AUTÓNOMAS EN LOS NUEVOS ESTATUTOSDavid Ordóñez Solís

LA LEY DE PROMOCIÓN DE LA AUTONOMÍA PERSONALY ATENCIÓN A LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DEDEPENDENCIA: UNA REFLEXIÓN DESDE LA PERSPECTIVACOMPETENCIALIñaki Lasagabaster Herrarte

EXTRANJERÍA Y NUEVOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍAPablo Santolaya Machetti

LA GESTIÓN COMPARTIDA DEL AEROPUERTODE BARCELONA-EL PRAT. REFLEXIONESEva Nieto Garrido

LA COOPERACIÓN TRANSFRONTERIZA EINTERTERRITORIAL: UN CLÁSICO RENOVADOSusana Beltrán García

PERSPECTIVES DE FUTUR DELS JURATS AUTONÒMICSD’EXPROPIACIÓSantiago Farré Tous

Generalitat de CatalunyaDepartament d’Interior,Relacions Institucionals i Participació

Documents

Revista d’Estudis 04Autonòmics i Federals · 2008-06-25 · Miquel Caminal Badia ... Catedràtic de Ciència Política a la Universitat Pompeu Fabra, director del Grup de Recerca