REVISTA EL FORO - Abogadosv1.abogados.or.cr/elforo18.pdfREVISTA EL FORO • Colegio de Abogados • No. 18 4 Mensaje Editorial La Revista El Foro es una publicación científicadel

REVISTA EL FORO • Colegio de Abogados • No. 18

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Edición No. 18

San José, Costa RicaFebrero 2019

John Jorge Tapia Salazar

Dr. Álvaro Burgos Mata*Dr. Gary Amador Badilla*MSc. Jeffry José Mora Sánchez*MSc. John Jorge Tapia Salazar*MSc. Olman Ulate Calderón*

Sumario4. Mensaje Editorial. por: John Jorge Tapia Salazar.- Director Revista El Foro

7. “El control de la valoración de la prueba en segunda instancia: inmediación e inferencias probatorias”.

por: Jordi Ferrer Beltrán.

32. “Prueba penal y nuevas tecnologías” por: Álvaro Burgos Mata

45. “Estándares probatorios (¿diferenciados?) en delitos contra las mujeres. Apuntes sobre la construcción de un proceso penal con perspec-tiva de género”.

por: Jeffry José Mora Sánchez

73. “Hechos y verdad desde la visión del abogado defensor”.

por: Baldomero Mendoza López.

93. “Prueba, valoración e inferencias. El razona-miento probatorio en la motivación de los he-chos”.

por: Jahaziel Reyes Loaeza.

110. “Técnica del nuevo recurso de casación en ma-teria civil”.

por: Marcelo Volio González.


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Mensaje Editorial

La Revista El Foro es una publicación científica del Colegio deAbogados yAbogadasdeCostaRica,cuyoprimerejemplarsalióalaluzel31deoctubre1882,loquelaconvierteenunodelosBoletinesmáslongevosyprestigiososdenuestropaís.Noobstante,pordiversasrazones,enlosúltimosañossedetuvosupublicación,lo que ha provocado un vacío en la comunidad jurídica costarricense. Precisamente elinterésdemuchosdenuestroagremiadosnoshallevadoaenfilaresfuerzosconlafirmeintencióndereposicionarlaRevistaElForoenellugarprivilegiadoqueotroraocupó.

Conocasióndelrelanzamientodeestaemblemáticapublicación,hemosqueridocentrarnosenuntemadeesencialenelquehacerdecualquierabogado:elrazonamientoprobatorio.Sindudaalguna,lareconstruccióndelosenunciadosfácticosquenutrenlasdisputasjudicialessuelefigurarcomoelaspectomáscontrovertidoentalesprocesos.Setratadecuestionestanelementalescomolaadmisióndelaprueba,lacredibilidaddelostestigos,laimpugnacióndelasdecisionesylospoderesprobatoriosdelórganodecisor,losquetienenlavirtuddeinclinarlabalanzadelajusticiaparaunauotradelaspartesenconflicto.

Noobstante,parafraseandoalMefistófeles de Goethe, en ocasiones las prácticas judiciales,erróneasono,setransmitendeunmodohereditario,comounaenfermedadperenne. En materia de prueba, ante la pervivencia de esquemas anquilosados,afianzadosagolpedeautoridad,parasobreponersealafatídicainerciayapatíaqueseduceconlaseguridadquebrindalacostumbre,laúnicaarmaconquecontamoseseldebateylacríticaacadémicaseria.Enunasociedadvolubleyexponencialmente


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tecnificadacomolaactual,elconocimientoqueaportanotrasáreasdeestudio,comolapsicologíadeltestimonioolateoríaeconómica,esfundamentalparaqueelderechopuedaseguirelpasodelosavancesquesenosplantanenfrente.

Enelpresentenúmero,Jordi Ferrer Beltrán, en su artículo “El control de la valoración de la prueba en segunda instancia: inmediación e inferencias probatorias”,desdeunaconcepciónracionalistadelapruebayapartirdeuncasopráctico,evalúalas posibilidades de intervención que el Tribunal ad quem puede ejercer sobre el razonamiento probatorio reflejado en la sentencia por el a quo, defendiendo unaversiónlimitadadelprincipiodeinmediación,lamotivaciónexhaustivadeladecisiónsobreloshechosyunamplioesquemarecursivo,quepermitaunadecuadocontrolporpartedelórganoderevisión.

El autor Álvaro Burgos Mata,enelensayo“Prueba penal y nuevas tecnologías”, seavocaalanálisisdelosrecursostecnológicosprovenientesdelimparabledesarrollocientíficoysuutilizaciónenelámbitoprobatorioenelprocesopenalcostarricense,enfatizandoquesetratadecuestionesnoprevistasdeformaexpresanormativamente,loquehamotivadoqueseamedianteleyesposterioresyapartirdelacasuísticajudicialqueseasumaneintegrenlosincesantescambiosquediversasáreasdelacienciahanaportadoenlosúltimosaños,conparticularmencióndelSistemaAutomatizadodeIdentificaciónDactilar.

En el artículo “Estandares probatorios (¿diferenciados?) en delitos contra las mujeres. Apuntes sobre la construcción de un proceso penal con perspectiva de género”, Jeffry José Mora Sánchez se enfrentaa laproblemáticaqueencierraeltratamiento penal de la violencia contra las mujeres, estableciendo la génesis delfenómenoydelimitandoconceptualmentealgunostérminosimprescindiblesparalaconstruccióncorrectadelanocióndeviolenciadegénero.Posteriormente,elautorconsidera los límitesdelderechopenal comoagente correctivode los estereotiposqueapuntalanlacomisióndedelitosrelacionadosconviolenciadegénero,paraluegotomarposiciónsobrelaconvenienciadeestablecerunumbralprobatoriodiferenciadopara estos tipos delictivos y examinar si resulta posible la configuración de unestándardepruebaprecisoyobjetivoo,ensulugar,decantarseporlaelaboracióndemodelosdevaloraciónquepermitanunabordajedelaprueba,principalmentedeladeclaracióndelavíctima-testigo,consoporteenunaestructurainferencialsólidaeintersubjetivamente controlable.

Porsuparte,elacadémicoBaldomero Mendoza López, incursiona en “Hechos y verdad desde la visión del abogado defensor”, en la noción de verdad como correspondencia, erigida como fin prevalente del proceso penal, considerando elimpactodeesaasunciónenladisminuciónydistribucióndelerrorjudicial,apartirdelestablecimientodeciertoumbralprobatorio,peroconcentrándoseenelrelevanterol que el defensormantiene en ese rubro,mediante el resguardo adecuadode losderechosqueasistenasurepresentado,ladeterminacióndeloshechos,lainvestigación


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defensiva y la determinación de las necesidades probatorias, a fin de alcanzar unresultadosatisfactorio,quepuedecoincidir,desdeunaperspectivaepistémica,conelpretendidonortedeaveriguacióndelaverdadrealdeloocurrido.

Sobreladecisiónjudicial,Jahaziel Reyes Loaeza, trata en “Prueba, valoración e inferencias. El razonamiento probatorio en la motivación de los hechos”, uno de los aspectos esenciales de la sentencia penal, relacionado con la valoración de lasafirmacionessobrehechos.Paraelloelautordelinealascaracterísticasespecialesdelapruebaenelcontextojurídico,losdiferentesconceptosdeprueba,ladiferenciaentrepruebadirectaeindirecta,yserefierealasinconsistenciasvisiblesenelabordajedelapruebapersonalyelprincipiodeinmediación,finalizandoconunasucintareferenciaalaestructuradelasinferenciasprobatorias-deacuerdoconelesquemadeToulmin- ya laevaluaciónde lasolidezde tales inferencias,asícomolaconfiabilidadde lagarantíaylahipótesisqueseformule.

Enelámbitocivil,Marcelo Volio González, desarrolla en “Técnica del nuevo recurso de casación en materia civil”,desdeunaperspectivaeminentementepráctica,algunos de los retos a los que se enfrentarán las partes con la vigencia del nuevoCódigoProcesalCivil,considerandolascuestionesprocedimentalesnovedosas, losmotivosdeordenprocesalydefondoenlanuevaregulacióndelacasaciónylatécnicanecesariapara la elaboraciónde estafigura recursiva.El autor concluye refiriendoalgunosconsejosprácticosyenumerandociertoserroresfrecuentesenlaelaboraciónde un recurso de casación, cuyo análisis permitiría una impugnación conmayoresposibilidadesdeéxito,máximecuandosetratadeunaactividadquesesometeráaunarelaciónde“pruebayerror”,principalmenteenlosprimerosmesesdeaplicacióndelaincipiente normativa.

John Jorge Tapia SalazarDirector

Revista El Foro


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EL CONTROL DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN SEGUNDAINSTANCIA: INMEDIACIÓN E INFERENCIAS

Palabras clave:Epistemologíajurídica.Procesojudicial.Valoraciónde laprueba.Razonamientoprobatorio. Principio de inmediación. Segundainstancia.

The revision of the assessment of evidence in the Appeal Courts decisions: immediacy and evidentiary inferences

Abstract: This article analyzes the relationshipbetween the principle of immediacy and thecontrol of probatory reasoning in the secondinstance. The scope of the control that can beperformed on the quality of the evidentiaryreasoningisshownwithoutaffectingtheprincipleof immediacy, properly understood. For this, acriminal judgmentoffirst instance is examined,indicatingthedifferentstepsofthereasoningonthefactsthatitcontainsandhowitsshortcomingscan be reviewed.

Resumen:Esteartículoanalizalarelaciónentreel principio de inmediación y el control delrazonamiento probatorio en segunda instancia.Se muestra el alcance del control que puede realizarse sobre la calidad del razonamientoprobatoriosinafectaralprincipiodeinmediación,adecuadamente comprendido. Para ello, seexaminaunasentenciapenaldeprimerainstancia,indicando los distintos pasos del razonamientosobre los hechos que contiene y cómo puedenrevisarsesusfalencias.

1 El presente artículo fuepublicadopreviamente en la revistaJournal for Constitutional Theory and Philosophy of Law / Revija za ustavno teorijo in filozofijo prava,número33,año2007.

* Profesor titular de filosofía del derecho de laUniversidad deGirona(España),directordelaCátedradeCulturajurídicaydelMáster en Razonamiento Probatorio de esamisma universidad.Para este trabajo he contado con el apoyo del proyecto deinvestigación“Pruebayatribuciónderesponsabilidad:definiciónycontrastacióndeldaño”(DER2014-52130-P),concedidoporelMinisterio de Economía y Competitividad español. Agradezcoa MarcelaAraya, Carolina Fernández, DiegoM. Papayannis yCarmenVázquezsusútilescomentariosaunaversiónpreviadeeste trabajo.

PROBATORIAS 1

por Jordi Ferrer Beltrán*


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Keywords:LegalEpistemology.Judicialprocess.Assessment of Evidence. Evidence Reasoning.Immediacy.AppealCourtsDecisions.

1. Inmediación, inferencias probatorias y control del razonamiento probatorio

Laproliferacióndeimportantísimasreformasprocesales durante las últimas dos décadasen muchos países, especialmente del áreaiberoamericana, tanto en lo referente al procesocivilcomoalpenal,haproducidounciertorevival de debates que llevan mucho tiempo entre nosotros. Algunosdeelloshanposibilitadorepensarviejostópicosalaluzdenuevosargumentos.Enotroscasos,encambio,simplementeestamosfrenteacontumaces errores que se resisten a desaparecer delargumentariodelosjuristas.Quisieradedicareste trabajo al análisis de uno de estos malos argumentosresistentes:elquevinculalaoralidaddel proceso judicial con la inmediación y laimposibilidad de control sobre la valoración de la prueba en segunda instancia (o en casación).Vale lapenaadvertir, sinembargo,que las tesisque aquí analizaré críticamente, así como losargumentos que defenderé, no son particularesde la cultura jurídica o de los sistemas jurídicos latinoamericanos, por lo que haré referencia aellos sólo como excusa para la presentación demi análisis sobre las posibilidades de control en segundainstanciadelrazonamientoprobatorio.

Puede decirse sin demasiado riesgo aequivocarse que el objetivo principal que ha animadolasmencionadasreformasprocesaleshasidoeldefortalecerygarantizareldebidoprocesocomogarantía fundamental que dota de sentidoy protección a los demás derechos sustantivos

declaradosenTratadosInternacionalesdeDerechosHumanos y en Constituciones nacionales. Paraello,enelcasodelprocesopenalsehaconsideradonecesario transitar hacia un modelo de proceso acusatorio,presididopor laoralidad.Así, enunestudiopreparadoporelCentrodeEstudiosdelaJusticiaparalasAméricas(CEJA)apeticióndelaComisiónInteramericanadeDerechosHumanos,se afirma que el hecho de que “el juicio oralsea considerado el elemento central del debido procesosignificaque,alomenosenelcontextoculturalmodernoenelqueesasgarantíassehandesarrollado,resultaimposibleimaginarcadaunode los derechos específicos consagrados en losinstrumentos internacionales, sin referirlos a laideadeunaaudienciaoralypública,desarrolladaante un tribunal imparcial por medio de un debate enelqueparticipanelacusadoryelacusado,enel cual se formulancargos, se ejerceelderechoa defensa y se rinde la prueba, en base a todolo cual el tribunal puede fundar su decisión”.2 Sin embargo, aunque debe problematizarsela vinculación supuestamente necesaria entre oralidad y debido proceso, no es el objetivo deeste trabajo hacerlo.Me interesa, en cambio, lavincuaciónentreoralidadeinmediación.Así,enefecto,sesostienequelaoralidadeselmecanismomediante el que puede hacerse efectiva en todasudimensión la exigencia de inmediación entreel juez y las pruebas. En otros términos, es enel marco del juicio oral donde el juez deberátener una percepción directa de la práctica de las pruebas que le pondrá en la mejor posición epistemológica para valorarlas. Por tanto, esel juezqueha estadopresente en laprácticadelaspruebas,conoralidadycontradicción,quienestaría mejor situado para valorarlas y, siendoasí,ellomismoseconstituiríaenunlímiteparala

2 Duce,FuentesyRiego2009:3.


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revisión de esa valoración por parte de tribunales superiores, que no disponen de la inmediacióncon las pruebas.3 La inmediación, pues, acabaresultando en un “cheque en blanco para motivar menos y para aportar menor información /…/,consiguiendo además evitar el control de laspartesydelosórganosjurisdiccionales”.4

Se van poniendo en práctica así las distintas notasdefinitorias deunaconcepción persuasiva delaprueba,especialmente,aunquedeformanoexclusiva,frentealaspruebaspersonales.5Cuatrosonlasnotasprincipalesdeestaconcepción:

a) laapelaciónalaíntimaconviccióndeljuezcomoúnicocriteriodedecisión;

b) la defensa de una versión muy fuerte delprincipio de inmediación, de modo que

3 En este sentido puede verse lo que afirmamuy claramenteCerda(2003:303):“laexigencialegaldeinmediación,formalymaterial,queprocuraelcontactodirectoentrelaspartes,losme-diosdepruebasydetodoséstosconeljuez,/…/aseguraungradodeconocimientosuperior,demejorcalidaddeestetribunalyportantodeunconvencimientomáspuroqueelquepuedaalcanzarun tribunal superior al que le corresponde pronunciarse sobre la base de un conocimiento mediatizado por la escrituración, nopresencialdelaincorporacióndelaprueba.Enestecontexto,deaceptar la revisión de los hechos por el tribunal ad quem,seestaríaadmitiendoyprefiriendoqueprimaraunconocimientoyconven-cimientodepeorcalidadporsobreeldemejorcalidad”.PorloquehaceaEspaña,esmuysignificativaenestesentidolaSentenciadelTribunalConstitucional167/2002,de18de septiembre,queen nombre de la inmediación cercena toda posibilidad de control delavaloracióndelaspruebaspersonalesporpartedeórganosju-risdiccionales que no estuvieran presentes en su práctica. También enMéxicosehahechounainterpretaciónenelmismosentidodelartículo468delCódigodeNacionaldeProcedimientosPenales,queregulaenelsiguientesentidolascausalesporlasquepuedeapelarseunasentenciadeprimerainstancia:“SeránapelableslassiguientesresolucionesemitidasporelTribunaldeenjuiciamien-to:/…/ II.Lasentenciadefinitivaenrelaciónaaquellasconside-racionescontenidasenlamisma,distintas a la valoración de la prueba siempre y cuando no comprometan el principio de inme-diación,obienaquellosactosqueimpliquenunaviolacióngravedeldebidoproceso”(lascursivassonmías).4 Barreiro2003:80. Enelmismosentido,vid.Igartua2009:86yss.5 Vid.,alrespecto,Nobili1974:50yss.

reserve casi en exclusividad al juez deprimerainstancialavaloracióndelaprueba;

c) exigencias de motivación muy débiles oinexistentes respecto de la decisión sobreloshechos;y

d) unsistemaderecursosquedificultaextraor-dinariamente el control o revisión del juicio sobre los hechos en sucesivas instancias.

Resulta significativo que el acento en laconvicción judicial como criterio de decisión sobre la prueba se acompañe de la defensa deuna concepción muy fuerte del principio deinmediación.Estotieneplenosentido,dadoquesilo que importa es producir la convicción judicial entonces el mejor método para conseguir esaconviccióneslaprácticadelapruebaanteeljuez,garantizandolapresenciadirectadeljuzgador,porejemplo,anteladeclaracióntestifical.Hastaaquí,parece una exigencia bastante razonable. Perola otra cara de esta versión fuerte del principiode inmediación es, sin embargo, excluyente: ennombre de este principio se impide la posibilidad derevisióndelavaloracióndelapruebarealizadaporeljuezdeprimerainstancia,suponiendoquesiempreyencualquiercasoaquélestaráenmejorposición epistemológicaque cualquier otro juezo tribunal que pudiera revisar la valoración de la pruebarealizadaenlaprimerainstancia.Yahora,¿por qué es habitual la débil o nula exigenciade motivación respecto de la decisión sobre los hechos?Puesbien,éstaresultaunaconsecuenciacasi obligada si se vincula la prueba con laadquisición del estado mental de convicción o creencia por parte del juzgador. Como señalaclaramente De la Oliva,6 no “parece razonablepedir que se exprese lo que pertenece a losinternos procesos psicológicos de convicción,

6 Vid.DelaOliva,2002:514.


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muchasvecesparcialmenteobjetivables,sí,perotambién parcialmente pertenecientes al ámbito de lo inefable”.Porello, losautoresquesostienen,como el propio De la Oliva, esta concepciónpersuasivadelaprueba,reducenlamotivaciónalaexplicacióndelascausasquehanllevadoaljuezacreer en la ocurrencia del hecho en cuestión. Pero expresar las causas de una creencia, en el casode que pueda hacerse, es algo muy distinto dejustificarunadecisión.Finalmente,laconcepciónpersuasivasecierraconundiseñoinstitucionalqueimpideodificultaextraordinariamentelarevisiónen sede de recursos de la decisión sobre los hechos adoptada en la primera instancia. Está claro que sisesostienequelafinalidaddelapruebaenelprocesoesproducirlaconvicciónjudicial,unavezésta es alcanzadanoquedamuchoespacioparala revisión de la decisión.Un tribunal superior,limitado por el principio de inmediación y conla escasa motivación normalmente disponible,notendríamuchomásquedecir,másalládeuninaceptable“miconviccióndifieredeladeljuezdeinstanciayyomandomás”.7

Laconcepciónpersuasivaseopone,comounespejo,aladenominadaconcepción racionalista, cuyasnotascaracterísticassonlassiguientes:

a) el recurso al método de la corroboracióny refutación de hipótesis como forma devaloracióndelaprueba;

b) ladefensadeunaversióndébilo limitadadelprincipiodeinmediación;

c) una fuerte exigencia de motivación de ladecisiónsobreloshechos;y

7 UnanálisismásdetalladopuedeverseenFerrerBeltrán2007:61ss.

d) la defensa de un sistema de recursos queofrezca un campo amplio para el controlde la decisión y su revisión en instanciassuperiores.

Ya en otros lugares he defendido lavinculación entre la concepción racionalista de la prueba y la garantía del debido proceso,8 lo que torna imprescindible encontrar un modo de acomodar el alcance del principio de inmediación ylaposibilidadderevisiónde ladecisiónsobrelos hechos en sede de recursos ante instancias superiores.9

De modo general, puede decirse que lainmediación no es otra cosa que una exigencia,dirigida al juzgador de los hechos, para queesté presente en la práctica de la prueba,10 constituyéndoseasí,porunlado,enunmecanismode reducción de errores al eliminar intermediarios en la transmisiónde la informaciónqueaportanlas pruebas (especialmente las personales). Ypor otro lado, pero no menos importante, lainmediación en la práctica de las pruebas es también una oportunidad para el desarrollo integraldelprincipiodecontradicciónypara laparticipación del propio juzgador en el debateprobatorio en contradicción.11 Esta es la facetacomomecanismocognoscitivodelainmediación.

La idea misma de evitar la participación de intermediariosenlatransmisióndelainformaciónaportadaporlaspruebasaljuzgadorestádirigida

8 Véase,porejemplo,FerrerBeltrán2016:49yss.9 Un análisis muy serio y detallado de estas cuestiones,referenciadoespecialmentealadoctrinachilenaperodealcanceteóricogeneral,puedeencontrarseenArayaNovoa2017.10 Portodos,Calamandrei1973:330.11 Sobreelpapeldeljuezenlaimplementacióndelprincipiodecontradicción, como herramienta cognoscitiva, véase Vázquez2017:363ss.


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a ofrecerle a éste la percepción directa de esainformación. Esa percepción no podrá serpuesta en cuestión evidentemente por quien no haya tenido la misma relación directa con laspruebas.12Sinembargo,unaadecuadaconcepcióndel razonamiento probatorio, compatible conla concepción racionalista de la prueba y conel derecho fundamental al debido proceso,exige limitar el alcance de la inmediación a laestricta percepción de la práctica de la prueba y no a las inferencias probatorias que de esapercepciónseextraen.13Así,pordarunejemplobanalperohabitual,dependeestrictamentedelapercepción determinar si un testigo se muestramanifiestamente nervioso, pero concluir deello que el testigono esfiable, dependede unainferencia probatoria a la que se incorpora lapremisa de que el nerviosismo de un testigo essíntoma de su mendacidad. Esa inferencia nodepende en absoluto de la percepción, sino degeneralizaciones omáximas de experiencia quehansidoestudiadasporlapsicologíadeltestimonioy demostradas absolutamente infundadas.14 Por ello,enconclusión,nonecesitamoshaberestadopresentes en la práctica de la prueba para mostrar laincorreccióndeunavaloracióntestificalbasadaenunageneralizaciónfalsadeesetipo.Elprincipio

12 Esto, claro está, debe ser matizado a partir del uso detecnologíasdegrabaciónenimagenysonidodelasvistasorales,loquepermitealaspartesyalosórganosjurisdiccionalesdecontrolponer también en cuestión la corrección de las percepciones del juezosuslagunasrespectodelaprácticadelaspruebasrealizadasen el juicio oral. Un tribunal superior podrá entonces disfrutarde los aspectos de la inmediación vinculados con la eliminación deintermediariosgraciasa lasgrabaciones.Sinembargo,nuncapodrá disponer de los aspectos de la inmediación vinculados a laparticipacióndeljuzgadorenlacontradicción.Así,eltribunalsuperior tendría, en este sentido, una especie de inmediaciónlimitada. 13 Unapropuestaenestalínea,enelámbitodelcontrolcasacional,puedeencontrarseenPérezBarberáyBouvier2004.14 Sobrelostópicosinfundadosenelusoyvaloracióndepruebastestificalespuesverse,portodos,Diges2016.Enelmismosentido,Taruffo(2002:454)yAndrésIbáñez(2005:207yss.).

de inmediación resulta, pues, compatible con elcontroldelasinferenciasprobatorias.15

No es este, sin embargo, el único espacioposible de control probatorio en sede de recursos ysiquieraelmásimportante.Enefecto,latomade decisiones sobre los hechos probados exigeotros pasos inferenciales más complejos. Así,para determinar que la hipótesis de la culpabilidad ha sido probada necesitamos recorrer el camino de su progresiva corroboración: la hipótesis dequeeldisparoquematóaJuanseprodujoenelcontexto de un forcejeo con Pedro nos permiteinferirqueelorificiodeentradadelabalaenelcuerpode Juanserádelanteroo lateral,peronoestará situado en la espalda. También nos permite inferirquesetratarádelorificiocaracterísticodelosdisparosamuypocadistancia.Nodependedeinmediaciónalgunacontrolar si esas inferenciasposibles fueron o no objeto de contrastación ycuálfuesuresultado.Sielorificiodeentradasecorrespondeensuubicaciónycaracterísticasconloprevisibleapartirdelahipótesisdelforcejeo,esacontrastaciónleaportarácorroboración,y lapondrá en cuestión en caso contrario.16Constatarsiesasinferenciashansidoobjetodecontrastaciónysuresultadoaportadocomopruebaeneljuicioes muy importante para controlar la correccióndelrazonamientoprobatorio,porquenospermiteidentificar lagunas probatorias cuyo impacto enel razonamiento puede llevar a la total falta defundamentacióndesusconclusiones.

Y aún nos queda un paso más, que en

15 Sobre las inferencias probatorias véase Toulmin 2007;González Lagier 2005: 53 y ss; y Taruffo 2010: 237 y ss.HernándezMarín,porsuparte,hainsistidomuyconvincentementeen la reconstrucción del razonamiento probatorio como cadenainferencial:alrespecto,vid.HernándezMarín2013:59yss.,124yss,246yss,272yss.16 Vid.FerrerBeltrán2007:126yss.


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nada depende de la inmediación: tomar unadecisión sobre los hechos probados de un caso depende de la aplicación del estándar de prueba previsto para el proceso en cuestión. En otros términos,necesitamosdeterminar si elgradodecorroboración de la hipótesis fáctica de la quese plantea su prueba alcanza o no el umbral desuficienciaprobatoriaprevisto.Yparaelloresultafundamental determinar si están disponiblesotrashipótesis capacesde explicarodar cuentadelosmismosdatosfácticosconocidosysiesashipótesisfueronrefutadasenelprocesomediantepruebassuficientesono.QuePedrotuvierarestosdepólvoraensusmanos,porejemplo,nopermiteconcluir que él disparara a Juan si Pedro escazadorylamismamañanadeloshechosestuvocazando conejos. Deberá buscarse un elementoconfirmador de la hipótesis de que Pedro esel homicida que resulte incompatible con la hipótesis de su inocencia. En otras palabras,corroborar la hipótesis de la culpabilidad exigerefutar las hipótesis alternativas compatiblescon la inocencia.17 Si se han tomado o no en consideración esas hipótesis y si, en su caso,han sido refutadas puede y debe ser objeto decontrolensedederecursossobreelrazonamientoprobatorio del juez de primera instancia. Nohacerlo supone dejar en total desprotección el derecho a la presunción de inocencia.18

Endefinitiva,comohapodidocomprobarse,unaconcepción racionalde lapruebaexigequela práctica de la prueba se realice con adecuado cumplimientodelprincipiodeinmediación,peroello en nada cercena las posibilidades de revisión del razonamiento probatorio del juzgador,realizado a partir de las pruebas practicadas y17 Vid.FerrerBeltrán2007:144yss.18 Unamayor argumentación al respectopuede encontrarse enFerrerBeltrán2016:263yss.

delopercibidoapartirdeellas.Preguntascomolas siguientes deben ser siempre planteadas porelórganorevisorsiseimpugnalavaloracióndela prueba realizada por un órgano inferior y ennada requieren o afectan a la inmediación: ¿lasconclusiones extraídas sobre la fiabilidad delas pruebas se basan en generalizaciones biensoportadasporinformaciónempíricacontrastada?¿sehancontrastadolasprevisionesoinferenciasque la hipótesis que se considera probada permite realizar o hay lagunas probatorias al respecto?¿hayotrashipótesis,compatiblesconlainocenciadel acusado, que puedan explicar los hechosconocidos?, si las hay, ¿se han refutado sobrela base de pruebas incorporadas debidamente al proceso? La primera de las preguntas hacereferencia a la valoración individual de laspruebas; las demás, a la valoración en conjuntoysondirectamentedependientesdelestándardeprueba que resulte aplicable al caso.

2. De cómo es posible realizar un control del razonamiento probatorio sin afectar la inmediación

Enloquesigueofreceréallectorunejemplode análisis de la valoración de la prueba de una sentencia, con el objetivodemostrar el alcancedel control que puede realizarse en un casopenal, sin por ello afectar en lomásmínimo elespacioprotegidoporlainmediacióndeljuzgadorde primera instancia. Por supuesto, el valor delanálisis de la sentencia es sólo ejemplificativo,pudiendosersustituidaporcualquierotra,penalono,deunpaísuotro.Heelegidounasentenciacompleja,19 en la que diversos funcionarios delGobierno Regional de Tumbes (Perú) y dos19 Lasentenciaperuanade10denoviembredel2016(Expedientenº89-2014),del1ºJuzgadoPenalUnipersonalNacional.


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personas vinculadas a una empresa constructora sonjuzgadosbajolaacusacióndelossiguientesdelitos:asociaciónilícitaparadelinquir,colusiónagravada,cohechopasivopropio,cohechoactivoimpropio,falsedadideológicaypeculadodolosoporapropiación.Paraunamayorsimplificaciónyporrazonesdeespaciodeestetrabajo,mecentraréen el delito de colusión agravada por el que secondenaaJavierR.V.,accionistamayoritariodelaempresaconstructorayapoderadoespecialdelamisma.Estructuraré el análisis en tres pasos:presentaré las pruebas relativas a los hechos,tal como son expuestas en la propia sentencia(2.1), las lagunas probatorias existentes en elacervoprobatorioaportadoalproceso(2.2)y,entercerlugar,expondrélasinferenciasprobatoriasrealizadas por la juzgadora y las someteré aescrutinio de acuerdo con los lineamientos teóricosprecedentes(2.3).

2.1. Análisis de las pruebas aportadas por la acusación y acogidas en la sentencia

La Sentencia analizada tiene un alto gradode complejidad, por cuanto la acusación seformula por seis delitos y contra doce personasprocesadas, más la empresa A&J InversionesSAC.Sinembargo,comoyaseñalé,enestetrabajoanalizaréúnicamentelaspartesdelrazonamientoprobatorio relevantes, directa o indirectamente,que se utilizaron para justificar la condena delSr.JavierR.V.poreldelitodecolusiónagravada(artículo 384 del Código Penal peruano).A losefectos,enlaSentenciaseconsideranacreditadoslossiguientesextremos:

a) ElSr.JavierR.V.esaccionistamayoritario

de la empresaA&J Inversiones SAC. Seacredita también que la Junta General deAccionistas de fecha 3 de enero de 2011acordó el nombramiento del Sr. JavierR.V. comoApoderado Especial, pudiendoejercerdeformaconjuntaoindistintamentelasmismas facultades que se atribuyen alGerentedelaSociedad,donJorgeV.A.(p.33).20

b) LaempresaA&JInversiones(enadelante:A&J) resultó adjudicataria en 2009 de laobra de Mejoramiento y Ampliación delsistemadeAguaPotabledelosdistritosdeCorrales, San Jacinto Pampas deHospitaly San Juan de laVirgen, por decisión delGobiernoRegionaldeTumbes(enadelante,GRT),porunmontototaldealgomásde17millonesdesoles,delosqueseadelantaronalaempresaunos10millonesymedioparalacompradematerialesyparaquetuvieracapacidad económica para emprender la obra.Sefirmóelcontratoparalaejecucióndelaobra,entrelaA&JyelGRTel31dediciembrede2009.Enelmismoseestableceque cualquier controversia entre las partes seráresueltamediantearbitraje,atravésdeunTribunalArbitral integradoporárbitrosdesignadosporlaspartes(p.37).

c) Durante la ejecución de la obra surgierondesavenencias entreA&J y el GRT, cuyodetalle no es relevante aquí, pero que enresumen tienen que ver con el avance insuficientedelaobra,loquemostraríafaltade interésde lacontratistaydecapacidadpara ejecutarla, según diversos órganosdel GRT. Por su parte,A&Jmanifestó su

20 Deaquíenadelante,laspáginasindicadasentreparéntesis,sinoseindicalocontrario,correspondenalaSentenciaanalizada.


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voluntad de resolver el contrato mediante Carta Notarial, alegando problemas ydefectos en el expediente técnico que, alno solucionarse, impedirían el adecuadoavance de la obra. Poco después, el GRTcomunica también por Carta Notarial laresolución del contrato, puesto que elavancedelaobraaesafechaseríadel33%cuandodebióserdel95%(pp.38y49ss.).Todo ello se produce durante el mandato del Sr.WilmerDios Benites como Presidentedel GRT.

d) A partir de enero de 2011 asume comoPresidente del GRT el también acusado y condenado Gerardo V.D., y durante sumandato se llevan a cabo diversos actos deConciliacióny,antelafaltadeacuerdoen los mismos, el procedimientoArbitralprevisto en el contrato. Las posiciones de las partes en ese procedimiento son las siguientes:elGRTreclamaladevolucióndesietemillonesymediodesolesenconceptodeliquidacióndelosadelantosrealizadosyno ejecutados en la obra.A&J reclama alGRTalgomásdecuatromillonesdesolesen concepto de liquidación por la parte de la obra ejecutada.

e) CadapartedesignóunárbitroydecomúnacuerdoalpresidentedelTribunalArbitralparadirimirsucontroversia(p.54).

f) Finalmente, el Laudo arbitral, fruto de laconciliaciónentrelaspartes,daporresueltoel contrato entre A&J y el GRT para laejecucióndelaobra,ordenaladevolucióndelasCartasFianzasemitidasensumomentoporA&Jaésta,yelpagode3.300.000soles

porpartedelGRTaA&Jportodoconcepto,quedeberáserrealizadoeneltérminode20díascontadosapartirdelanotificacióndellaudo(p.75).

g) La acusación en el proceso penalargumenta, y la sentencia lo asume, queel procedimiento arbitral fue una tapaderaparalacolusiónentreelGRTyA&J,dandoapariencia de legalidad a una decisión enperjuiciodelerariopúblico.

h) Se declara probado que los Sres.GerardoV.D. (Presidente del GRT), Daniel C.S.(Procurador General del GRT), AntonioC.R., Juan Carlos Q.R. y Guilmer C.P.,todosellosfuncionariosdelGRT,viajaronjuntos a la ciudad de Lima procedentes de Tumbes. Volvieron a Tumbes en distintos vuelosentrelosdías14,16y17delmismomes.EstáprobadoquelospasajesdeDanielC.S.yAntonioC.R.fueronpagadosporlaempresaA&J,atravésdelafacturaemitidapor la agencia de viajes (p. 65-6). En lajustificacióndelviajequerealizanGerardoV.D. y Daniel C.S. ante el GobiernoRegional indicaron que el viaje tenía porobjeto realizar diversas reuniones en laCorte Suprema y en oficinas gubernativasestatales. (p. 71). Ninguna de esas visitasse realizó, de acuerdo con los registrosde entrada y salida de las respectivasdependencias(p.72-3).

i) ElaccionistamayoritariodeA&J,Sr.JavierR.V.viajódePiuraaLimael11dejuliode2011,retornandoaPiurael14dejulio(p.66).Nadasedicerespectodesusactividadesen Lima ni se describe su presencia en la AudienciadeConciliaciónanteelTribunal


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Arbitraldefecha13dejuliodel2011oquetuvieraalgúncontactoconlosárbitros,conlosfuncionariosdelGobiernoRegionaldeTumbes o siquiera con los representantes de la empresaA&J inversiones SAC queparticiparonendichaAudiencia.

j) Está también probado que Gerardo V.D.(PresidentedelGRT)viajóel9deabrilde2011 desdeTarapoto aLima y deLima aPiura. Ambos vuelos fueron pagados porA&J,deacuerdocon la factura (p.66).LatestigoMaríaLourdes S.S., propietaria delaagenciadeviajesqueemitióelbillete,apreguntadelaFiscalíadeclaraqueconoceal Sr. Javier R.V., pero que desconocequépersonade laempresaA&Jordenó lacompradelpasaje(p.67).

k) Los billetes aéreos (Tumbes-Lima-Tumbes) de los Sres. Daniel C.S. yAntonio C.R. (Procurador y funcionariodel GRT, respectivamente) mencionadosen el párrafo h) de este epígrafe fueroncompradosatravésdelaagenciaDekaTourEirl. Su propietaria, la Sra. Glenda V.R.,declarócomotestigoquelosbilletesfueronencargadostelefónicamentepor“laseñoritaPaolaqueessecretariadeA&J”(p.68).

l) El día 13 de julio de 2011 se realizó enLima la Audiencia de Conciliación, anteel Tribunal Arbitral. Intervinieron en laAudiencia Jorge V.A. (Gerente deAyJ) yJuanCarlosQ.R.,endelegacióndeDanielC.S., por parte del GRT. No se aportóresolución del titular del GRT a favor deJuan Carlos Q.R., por lo que se dieron 7díasparaquesesubsanaralafalta(p.74).

Acompañó al Sr. Juan Carlos Q.R. el Sr.MarcoAntonioC.R.,porpartedelGRT;yacompañóalSr.JorgeV.A.laSra.ManuelaV.R.,gerentetécnicodeA&J.(p.76).

ll) El27dejuliode2011senotificóelLaudoArbitral a las partes, que lleva fecha deldía 25. Está probado que el día 25 tantolos árbitros como la secretaria arbitral se encontraban fuera de Lima (p. 86) y quelasfirmasalfinaldelascopiasnotificadasa las partes no corresponden a la secretaria arbitral,Sra.SoledadNatalyH.U. (p.87),lo que se acredita por InformePericial deGrafotecnia.

m)EstáacreditadoqueelSr.JorgeV.A.,Gerentede A&J, remitió diversas cartas dirigidasal Gerente Regional de InfraestructurasdelGRT,Sr.GuilmerC.P.,yalPresidentedel GRT, Sr. Gerardo V.D., en las quereclamabael cumplimientodelpagode lacantidad establecida en el LaudoArbitral(p.93).Finalmente,elGRT,entreeneroymarzode2012,pagóloestablecido,menosunos 800mil soles debido a un problemapresupuestario(pp.94-5).

n) A fin de acreditar la relación previa o elelemento típico “concertación” del delitodecolusiónilegal(artículo384delCódigoPenal) se autorizó el levantamiento delsecreto de las comunicaciones con el objetivo de obtener información de lasempresas Telefónica, Claro y Nextel, conla preceptiva autorización judicial (p. 95).Gracias a ello, se lograron acreditar lostitularesdeunaseriedelíneastelefónicas,tanto del GRT como de A&J. También


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una importante lista de comunicaciones entre esas líneas. Destacan un grannúmerode comunicaciones entre númerosde teléfono correspondientes a la Sra.Manuela V.R. (Gerente técnico de A&J,que participó también en la AudienciadeConciliación, pero no es acusada en elprocedimiento) y el Presidente del GRT,el ProcuradorGeneral y diversos técnicosdelmismogobierno.Entotal,seacreditan576 comunicaciones entre los númerostelefónicos1111y2222,quecorrespondenaManuelaV.R.,y lassiguientespersonas:GerardoV.D.(PresidentedelGRT),DanielC.S.(ProcuradordelGRT),MarcoAntonioC.R., ManuelAlfredo S.G., Guilmer C.P.(funcionarios del GRT) y César G.H.(Presidente delTribunalArbitral) (p. 99 a102).

ñ) Despuésdeanalizarcondetallelaconductade Gerardo V.D., Presidente del GRT, yconcluir que no puede explicarse de otraforma que por un interés de coludirse,la sentencia concluye: “Puesto que lacolusión es un delito de encuentro y queel‘defraudar’setienequehacermediandoconcertación con los interesados, estaJudicatura considera que existen indiciossuficientes para establecer que la personainteresada con la que se coludió Gerardo V.D.eselacusadoJavierR.V.”(p.132).

o) Sinembargo,resultamuyllamativoobservarla ausencia prácticamente total del nombre de JavierR.V. y la inexistencia de pruebaincriminatoria en las diversas actuaciones y pruebas aportadas por la acusación ypracticadaseneljuiciooralyqueserecogen

en la sentenciacondenatoria.Enconcreto,su nombre sólo aparece en cuatro ocasiones enlasmásde100páginasdedicadasenlasentenciaarecopilarlaspruebasaportadas:1) cuando se considera probado que esaccionistamayoritarioyapoderadoespecialdeA&J,2)cuandoseacreditaqueviajóaLimaprocedentedePiurael11dejuliode2011ydevueltael14delmismomes(sinningunamención al objeto del viaje y lasactividadesquedesarrollóduranteelviaje),3)cuandolapropietariadeunaagenciadeviajes declara genéricamente conocerlo(aunque también declara que no sabe quiénencargó lacomprade losbilletes)y4) cuando se considera acreditado que seconocíandesdehaceunosañosconManuelaV.R.(gerentetécnicodeA&J)yqueinclusofueJavierR.V.quién leofrecióel trabajo.Es claro que, incluso si se admitiera queestá acreditada la colusión agravada entrefuncionarios del GRT y la empresaA&J,cosadepor símuydiscutible, esoscuatrovínculosprobatoriosdeJavierR.V.conloshechos resultan total y manifiestamenteinsuficientesparaacreditarsuparticipaciónen este o en cualquier otro delito. Es por ello que la Jueza a cargodel caso fundamentasu condena en una serie de inferenciasprobatorias que deben ser analizadas concuidado.

2.2. Análisis de las lagunas existentes en el acervo probatorio que sustenta la condena

Unodelosaspectosfundamentalesquedebeanalizarse en la justificación de las decisionesprobatorias es el peso del conjunto de elementos


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de juicio disponibles.21Esdecir,enotrostérminos,silaspruebasquesonnecesarias,yque,porello,deberían estar presentes en el expediente, paraacreditar los hechos que se pretende acreditar están,dehecho,adisposicióndel juezysehanincorporado y practicado en el juicio oral contodas las garantías procesales. La identificaciónde cuáles son las pruebas necesarias es siempre relativa a los hechos que se pretendan acreditar. Pues bien, en este epígrafe analizaré algunasdebilidades del peso probatorio disponible en el expediente89-2014,quedioorigenalasentenciaestudiada,yque,enmiopinióndejansinsustentohipótesis acusatorias cruciales para poder sustentar la condena.

a) Se considera acreditado (p. 66) que el Sr.JavierR.V.viajódePiuraaLimaeldía11de julio de 2011 y retornó a Piura el día14 delmismomes. Su presencia enLimacoincidiendoenlafechaconlacelebracióndelaAudienciadeConciliaciónentreA&JyelGRTseutilizaenlasentenciacomounindicio de su participación en la colusión que se habría perfeccionado en esaAudiencia(p. 132). Sin embargo, nada se dice en lasentencia sobre el motivo del viaje del Sr. JavierR.V., ni consta a través de ningunade las pruebas existentes (documentales,testimoniales o de otro orden), sobre susactividades en Lima durante esos días o dónde se alojó. La fiscalía no realizótampoconingunaaveriguaciónalrespectoniseefectuópesquisaalgunaniseaportóunamínima prueba en el juicio oral para acreditar quéhizoJavierR.V.enLima,situvoalgúncontacto con alguna persona involucradaen los hechos materia de acusación. Se da

21 LanocióndepesoprobatoriotienesuorigenenKeynes1921:cap.IV,71ss.VéasetambiénFerrerBeltrán,2014.

por supuesto, con evidente infracción delapresuncióndeinocencia,queelviajeseexplicaporsuparticipaciónenlacolusión,peronosellevóacabopruebaalgunaacercadesiutilizóefectivamenteundeterminadonúmerodeteléfonoytampocosepracticóenlainvestigaciónoeneljuicioorallapruebade geolocalización satelital del teléfonoque hubiera utilizado, por ejemplo; ellohabría sido útil para obtener informaciónprecisa sobre su paradero (dónde estuvo,qué hizo, con quien se reunió, o si tuvoreuniónoacercamientoconalgunapersonarelacionadaconesteproceso).Tampocosellevó a cabo una geolocalización satelitalde los teléfonos de los funcionarios delGRT,paradeterminarsiestoscoincidieronen algún lugar con Javier R.V. De estemodo,lahipótesisdequeésteúltimoviajóa Lima para “supervigilar” (en términosde la sentencia) las tratativas colusoriasqueda a lo sumo en una sospecha, o enuna hipótesis, sin fundamento probatorioalguno.Esevidentequelasactividadesquepuedenrealizarseenunviajealacapitaldelpaíssonmuydiversas,deíndolepersonaloprofesional,ysiestasnosepruebansiquierade modo elemental no es posible sostener queelmotivodelviaje fueparafiniquitaralgún trato colusorio. De otro lado, debedestacarse que si fuera necesario darseguimientoycerrarunasupuestaactividadcolusoria no es necesario en absoluto desplazarsepersonalmentealacapitalparaello.

b) Se considera probado en la sentencia queelpasajeTumbes-Lima-Tumbes(idael12de juliode2011yvueltael17delmismo


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mes) de Daniel C.S. (Procurador PúblicodelGRT) fuepagadopor laempresaA&J(p. 65-6).Adicionalmente, la Sra. GlendaGlinka V.R., propietaria de la agenciaDeka Tour Eirl que emitió los billetes,declaró como testigo, afirmando que losbilletesfueronencargadostelefónicamentepor “la señorita Paola que es secretariadeA&J” (p. 68).Sorprende en este puntoque no se realizara ninguna averiguaciónadicional respecto del nombre completo yla identidad de la Srta. Paola, ni sobre sucondición de trabajadora de la empresa. Y, por supuesto, dado que no se indagósobre su identidad, no se la individualizósiquiera,menos aún se la llevó a declararal proceso para que identificara quién leencargódentrodelaempresaquecompraralospasajesaéreos;detalmaneraquenoseobtuvo información mínima que pudieraconfirmar su intervención en los hechos.Así, aúndandopor probada la compradelospasajesporpartedeA&J,nadadiceestehecho en sí mismo sobre la implicación del Sr.JavierR.V.enél.Aquíeranecesario:i)unaindagaciónmínimayelementalacercade la identidad de “la señorita Paola”; ii)determinarsi,efectivamente,ellatramitólacompradelospasajesaéreos,iii)acuentayporencargodequiénlohizo.Laaveriguación(investigación)previayelofrecimientoenjuiciooraldelaspruebasindicadas,porpartedelMinisterioPúblico,erannecesariasparapoder probar la vinculación del Sr. JavierR.V.,odecualquierotrodirigentedeA&J,conlacompradelospasajes.Sinembargo,al no haberse indagadomínimamente esteaspecto y al no haberse aportado ningunainformación útil al respecto, sea en el

proceso o en el juicio oral, la hipótesisacusatoria queda en una mera sospecha sin capacidad de enervar la presunción de inocencia.

c) En relación con las comunicacionesprobadas entre acusados siempre se atribuyen los teléfonos 1111 y 2222 a laSra. Manuela V.R. (Gerente técnico de A&J).Sinembargo,lamismasentencia(p.129) indica queManuelaV.R. dio de alta(obtuvo)4líneastelefónicas(queincluyenlosdosteléfonosmencionados)porencargodealguiendeA&J.Unaseríausadaporella,sinindicarelnúmerocorrespondiente.Lasotraslíneasquedansinusuarioidentificado.Nienlainvestigaciónfiscalnieneljuiciooral–lasentencianoaludeaalgunapruebao aporta información útil– se ha podidoprobar cómo, quién, cuándo y de quémanera se asignaron las líneas telefónicasobtenidas por la Sra. Manuela V.R. (Gerente técnico deA&J). Esmás, ni siquiera estáprobadoque,efectivayrealmente,sehayaproducidolaasignaciónydistribucióndelaslíneastelefónicasapersonasdelaempresaA&J Inversiones SAC. La deficiente ymanifiesta laguna probatoria no puede serutilizadaenperjuiciodel imputado (v.gr.,accionista de la empresa), sin quebrantarlas bases y exigencias mínimas delprincipio de presunción de inocencia. Si el MinisterioPúbliconopruebaunahipótesis,nisepracticapruebadeoficiosobredichahipótesis, en el juicio oral no se cumpleconeldeberdelacargadelapruebaenelprocesopenal;detalmodoquelaabsoluciónse impone por unamanifiesta ausencia depruebadecargo.


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d) A pesar de las comunicaciones constantesentre esos teléfonos y los de losfuncionariosdelGRTyqueconstituyeunelemento central en el relato de los hechos de la acusación y en la fundamentaciónde la sentencia condenatoria, sorprendesobremaneraqueenelprocesonosehayahecho al respecto ninguna indagaciónparticular. La sentencia analizada no dacuentadeello.Porejemplo,noseincautaronlos celulares, no se allanaron las oficinaso dependencias de la empresa A&J paraobtenerinformaciónni,portanto,seanalizóla información contenida en la memoriade los celulares; no se llamó a declarar afuncionarios deA&J para averiguar si sedistribuyeron las líneas e identificar a sususuarios;nosepreguntóalaSra.ManuelaV.R. cuál de esas líneas telefónicas le fuesupuestamente adjudicada para su uso; nose hizo ubicación geosatelital alguna paradeterminarlaposicióndel/lausuario/aenelmomentodelasllamadasy,evidentemente,no se pudo cruzar esa información con laubicación conocida de otros acusados en días y momentos clave de los hechos, loque hubiese podido confirmar o descartar,por ejemplo, quiénes fueron los usuariosde esos teléfonos.Así, por ejemplo, si laubicación geosatelital de uno o diversosde esos teléfonos en el día y hora en quese realizó la Audiencia de Conciliaciónindicara la presencia del o los teléfonosenellugarenquesecelebrólaAudiencia,eso permitiría inferir que sus usuarioseran personas presentes en la misma. Si la ubicación geosatelital de uno o variosde esos teléfonos diera como resultadoque no se encontraban en Lima el día de

la Audiencia, entonces podría descartarseque sus usuarios fueran las personas querepresentaronaA&JenlaAudiencia.

Al no haberse determinado en lo másmínimoelnúmerodeteléfonoutilizadoporelSr.JavierR.V.,alnohabersepracticadoactos de investigación indispensables(incautación,allanamiento,geolocalización,etc.) no es posible dar por acreditadoningunodeloselementostípicosdeldelitode colusión. Estas graves y sorprendenteslagunas probatorias dejan prácticamentesinvalorinformativorelevantelahipótesisacusatoria y no vinculan enmodo algunoal Sr. Javier R.V. con la infracción de laleypenal,dadoqueno loubican, siquierademodocircunstancial,en laetapapreviaa la Conciliación, en la conciliaciónextrajudicialdefecha13dejuliodel2011oendíasposterioresalaconciliación;niloinvolucran tampoco con la compra de los pasajesaéreosdelosfuncionariosdelGRT.

e) La sentencia acoge la hipótesis acusatoriacontra el Sr. Javier R.V. fundada en lainferencia,queseráanalizadamásadelante,dequesiendoésteel“dueño”delaempresaera quien tenía interés en que el GRT le pagara la suma que se acordó en laConciliación (p.132).Sinembargo, comola propia sentencia da por acreditado (p. 33), el Sr. JavierR.V. no era el dueño delaempresa,sinosuaccionistamayoritario,dado el carácter societario de la empresa A&J.Estedatoesmuyimportante,puestoqueunaccionista,aunqueseamayoritario,no percibe los beneficios directos de losingresosdelasociedadanoserqueserepartandividendos.Sinembargo,noconstaquese


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haya averiguado (y menos aún probado)si se han hecho repartos de dividendos en la empresa posteriormente al cobro de las cantidadespagadasporelGRT.Tampocoseha aportado prueba alguna sobre el hechode si otras personas pudieran tener también interés directo en las ganancias obtenidasporA&J,porejemplo,arazóndecontratosde directivos que incluyan incentivos porresultadosdelaempresa,algomuyhabitualen ese tipo de contratos. Es decir, no sehan realizado pruebas que son necesariaspara descartar hipótesis alternativas a la de la responsabilidad del Sr. Javier R.V.,de modo que asumir esa responsabilidad sindescartar lasexplicacionesalternativasresultaarbitrarioycontrarioalapresunciónde inocencia.

2.3. Análisis de las inferencias probatorias realizadas en la sentencia a partir de las pruebas aportadas y que fundamentan la condena

El razonamiento probatorio es siempre unrazonamientoprobabilístico,demodoquenuncapodemos alcanzar certezas racionales absolutasrespecto de la ocurrencia de un hecho, por ricoque seael acervoprobatorioadisposición.Unahipótesis acusatoria sobre los hechos adquirirá un mayorgradodecorroboracióninductivacuantasmáspruebascuenteasufavor,másfiablessean,y que permitan, a su vez, descartar hipótesisalternativas compatibles con la inocencia del acusado. Esto es lo que en epistemología sedenomina inducción eliminativa. Nunca podremos tener la certeza racional de que no hay unahipótesis alternativa compatible con la inocencia

que hoy no somos capaces de imaginar y que,por tanto,noha sido refutada.Tampocodequenohabrámañananuevaspruebashoyinexistentesque nos ofrezcan los avances de la ciencia y latécnica,quepermitandesafiarlacorreccióndelahipótesis acusatoria. Pero que no podamos tener certezas no implica que una hipótesis no puedaserpreferibleracionalmenteaotra22y,portanto,que no podamos tomar decisiones basadas en las pruebas disponibles.

En este punto, para la justificación de laconclusión probatoria que lleva a la condena en el proceso penal resulta crucial determinar si la hipótesis acusatoria ha conseguido superar elestándardepruebaexigidoparaello.Volverémásadelante sobre este punto.

Por lo quehace a la sentencia, la estructuradesurazonamientoprobatorioes,enmiopinión,un buen ejemplo de lo que en epistemologíade denomina sesgo confirmatorio.23 En otros términos, la Juezaasume lahipótesisacusatoriarespecto del delito de colusión agravada y, enparticular, de su atribución al Sr. JavierR.V., ya partir de ahí prioriza los elementos de juicio(las pruebas e indicios, en su terminología) queapoyaríanesahipótesis,avecesmuydébilmente,sin considerar si hay hipótesis alternativascompatibles con esos mismos elementos de juicio y si hay lagunas probatorias que, de colmarse,permitieranconfirmarodescartarotrashipótesis.Enloquesigueintentarémostrarloafirmado.

a) El día 12 de julio de 2011 viajaron enel mismo vuelo, de Tumbes a Lima, elPresidente del Gobierno Regional deTumbes,elProcuradorGeneralydiversosfuncionarios del mismo Gobierno. El

22 Enestesentido,Popper,K.R.1974:140.23 Vid.,portodos,Taruffo2010:271;yNievaFenoll2010:199.


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Presidenteafirmóensudeclaraciónquenosabía que el día siguiente tendría lugar laAudienciadeConciliaciónenLima(extremodesacreditado por otras pruebas), pero lasentenciadeclaraprobadoquelosabía,porcuanto“cabepreguntarsesiviajandoenelmismo avión con su Procurador Público,elacusadoDanielC.S., tendría lógicaqueno supiera que al día siguiente se iba arealizarlaAudienciadeConciliación.Esteviaje constituye un indicio fuerte de quesí tenía conocimiento pleno de dicho acto y que ello obedecía a una concertaciónprevia con la empresa A&J”. (p. 128).Admitiendoque resulta razonable,yhastaapoyadoporunamáximadeexperienciasisequieredecirasí,quesielPresidenteviajajuntoalProcuradorPúblicoyotraseriedefuncionariosdesuGobiernoesdeesperarque conozca elmotivo del viaje de éstos,de ello no se infiere en absoluto que eseviaje o el conocimiento del objeto del viaje resulteserunindicio(nifuertenidébil)delaconcertaciónilegítimaconlaempresa.

b) Según la sentencia, “otro indicio fuerteque indica que el acusado el Presidente delGRT,GerardoV.D.,fueaLimaporqueteníainteréseneldesarrollodelaAudienciadeConciliación, es que cuando estuvo enLimanoasistióaningunaentidadpúblicaque,segúnél,visitaríaensuestadíaenestaciudad”(…)“Todoapuntaentoncesaquela estadía en Lima del acusado Gerardo V.D. era con fines de supervigilancia dela Audiencia de Conciliación” (p. 128).Haresultado,enefecto,acreditado,queelPresidente del GRT no visitó ninguna delas Instituciones que había declarado como

objetodelviajeaLimaensu justificaciónante la administración regional. Ello, sinduda, tiene consecuencias administrativas,pero en sí mismo no permite inferir queel objeto del viaje fuera desarrollar una“supervigilancia” de la Audiencia deConciliación.24 En primer lugar, no seentiende en qué consistiría esa actividad de “supervigilancia”; en segundo lugar, dadoque no estaba previsto que el Presidente participara en la Audiencia ni participó,cualquier “vigilancia” a distancia podíahacerse desde Tumbes, sin necesidad deviajar (¡bastaun teléfonopara ello!) y, entercer lugar, evidentemente los motivospara haber viajado pueden ser muchos,algunos lícitos y otros ilícitos, personaleso profesionales, pero no puede inferirsesinningúnapoyounodeellosfrentea losdemás.

c) También se aduce como indicio contrael accionista mayoritario de A&J, Sr.JavierR.V.,queeldíade laAudienciadeConciliaciónestabaenLima(p.132).Comohasidoseñaladoenelepígrafe2.2.a)deestetrabajo, hay en este punto graves lagunasprobatoriasqueimpidenfundarlainferenciarealizadaporlaacusaciónyasumidaporlaJueza en su sentencia. Si se desconoce elmotivodelviaje,ellugarprecisodondeseencontraba,lasactividadesrealizadasyconquién,etcétera,nosepuedeinferirdelsimplehechodelapresenciaenLimadelSr.JavierR.V. su participación en una concertación ilícita para coludirse, máxime cuandoningún elemento probatorio existente enel expediente acredita mínimamente que

24 Enelmismosentido,MirandaEstrampes2012:49.


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hubieracontactoalgunodelSr.JavierR.V.con los intervinientes en laAudiencia deConciliaciónniconningúnotrofuncionariodel GRT.

Viajar a Lima y permanecer unos díasenunaciudadde9millonesdehabitantesno lo hace responsable por ciertos hechos queseproduzcandurantesuestadíaopordeterminados acontecimientos que no se encuentran demodo alguno probados queplanificó, dirigió previamente o siquierasabía que iban ocurrir.

d) La sentencia atribuye un alto significadoprobatorio a las comunicaciones acreditadas entre los teléfonos de los que es titular laSra. Manuela V.R. (Gerente técnico de la empresa A&J) y diversos funcionariosdel GRT, así como con el Presidente delTribunal Arbitral. En este punto resultancrucialesdenuevo,sinembargo,laslagunasprobatoriasdestacadasenelepígrafe2.2.c)de este trabajo. La sentencia pretende evitaresaslagunasconalgunasinferenciasque resultan de todo punto infundadasracionalmente.Veámoslas:

i. Después de identificar dos llamadasdel teléfono 2222 (cuya titularidadcorresponde a laSra.ManuelaV.R.) alteléfonodelSr.GerardoV.D.(PresidentedelGRT) el día 7 de julio de 2011, lasentenciadice“Nosesabe,enefecto,elcontenido de la llamada, sin embargo,quéjustificacióntendríaunallamadadeunteléfonopagadoporA&JalPresidentedelGobiernoRegional, enundíaenelcual él no estaba ejerciendo de Presidente /…/,siambosnoeranamigos,conocidos,

parientes, o tenían una relación desubordinación?La explicación de estasllamadas, para la Señora Juez sólo seencuentra dentro de un contexto detratativasdeordencolusorio”(pp.129-130). Es decir, considera que la únicahipótesisimaginablequepuedeexplicarel hecho de que desde un teléfono deuna empresa se llame al Presidente del Gobierno Regional con el que se tieneuna Audiencia de Conciliación cincodías después es el de las tratativas colusorias. Descarta, por ejemplo, sinningún apoyo racional la existencia deunaconversacióndeíndolepersonal, lacoordinacióndeuntrabajo,etc.Ydestacael hecho, a todas luces irrelevante, dequeelPresidenteRegionalseencontrabadeviajeeneldíadelasllamadasy,portanto,enesedíanoestabaenfunciones.

ii. La sentencia subraya que “existentambién 6 llamadas, del número 2222vinculado con A&J al teléfono deGerardoV.D.,eldía9deagostode2011yunael29deagostode2011.Tampocotienen justificación alguna, salvo quehanservidoparaconcertar ilícitamente,estavez,eltemadelpagoalaempresa,ya que la conciliación ya se habíaproducido”(p.130).Puesbien,denuevoaquí sufrimos las lagunas probatoriascontinuamente detectadas: no se sabequién es el usuario del teléfono 2222(aunque sí que es de titularidad de la Sra. ManuelaV.R.),nosesabeelcontenidode las conversaciones, etc. Pero de losdistintos motivos que pudieran tener esas llamadas, la sentencia infiere de


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nuevo,sinmayorapoyoprobatorio,quesirvieron para concertar ilícitamente elpagode loyaconcertado.Pero¿quésentido tiene concertar ilícitamente un pago que el laudo arbitral ya ordenarealizar?,¿quésentidotieneabordarunaproblemáticayasolucionada?

iii. Resulta especialmente interesante comparar el razonamiento de lamismasentencia sobre la acusación relativa al delitodeasociaciónilícitaparadelinquir,del que son absueltos los acusados. En esapartedelasentencia,ysobreelvalorprobatorio de las mismas comunicaciones telefónicas entre acusados, se afirmaque “lo que está probado es que efectivamente los funcionarios delGRT,losacusados/…/secomunicabantelefónicamente entre sí; pero no estáprobado que dichas comunicaciones entrefuncionariostuvieranrelaciónconel supuesto acuerdo para cometer delitos que segúnelMinisterioPúblicoexistiódentro del GRT. Las comunicaciones entre funcionarios públicos acusadosy teléfonos que pertenecen a personasvinculadas a la empresaA&J tampocotienenfuerzaacreditativasuficientecomopara sostener un caso de AsociaciónIlícitaparadelinquir,esdecirquedichascomunicaciones se relacionen con el desenvolvimientodeéstaysuvigencia”(p.117).

No se justifica, sin embargo, comodebierahacerse,porquéesasmismasco-municaciones de contenido desconocido sí acreditan la comisión de un delito de colusión. La sentencia es en este punto

absolutamentecontradictoria:lasllama-das no sirven para probar la asociación ilícita, pero sí sirven para fundamentarla existenciadeldelitodecolusión.Unmismo hecho (llamadas telefónicas) seutilizacomoplataformaparaabsolveryrechazarunaimputación(porasociaciónilícita),peroalmismotiempoparajusti-ficarunacondena(porcolusión).

e) Está probado en el proceso que el Sr.Gerardo V.D. (Presidente del GRT) seinteresó, mediante dos memorándumsdirigidos a un funcionario gubernativopor el estado de pagos a A&J. Según lasentencia, la existencia de estos oficiosdemuestra el interés de Gerardo V.D. enlos pagos a A&J. Y añade: “La defensade la empresaA&Jha señalado que estosmemorándums no significan un interésilegal por parte de Gerardo V.D., porquedeserasínohubierautilizadoelconductoregular.Ello,acriteriodelaMagistrada,noescierto,porcuantoelhechodequeindaguepor escrito y mediante un memorándumno implica que no tenga un interés en elresultado de los pagos aA&J”. Sin duda,ello es cierto, pero tampoco implica quetengauninterésilícito.Seproduceaquíunapresunciónencontradelacusado,violandounavezmáslapresuncióndeinocencia.Esmás,lapropiasentenciarelataqueSUNAThabíaordenado la retencióndepagos a laempresaA&J, loquedapieaunaposibleexplicación alternativa y perfectamentelícita: el Presidente del GRT se interesópor la situación generada, ante un posibleincumplimiento del Laudo Arbitral quedisponíaesospagos.


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f) Despuésdeanalizarcondetallelaconductade Gerardo V.D. (Presidente del GRT) yconcluir que no puede explicarse de otraforma que por un interés de coludirse,la sentencia concluye: “Puesto que lacolusión es un delito de encuentro y queel‘defraudar’setienequehacermediandoconcertación con los interesados, estaJudicatura considera que existen indiciossuficientes para establecer que la personainteresada con la que se coludió Gerardo V.D.eselacusadoJavierR.V.”(p.132).Parajustificarloanterior,lasentenciaafirma:“elacusado Javier R.V., es el propietario dela empresa A&J Inversiones SAC. En laépocadesudeclaraciónensedefiscal,eradueñodel95%delasaccionesyPresidentedel Directorio. Ello lo convierte en unapersona que tenía interés en que la entidad lepaguelasumade3.300,000nuevossolesqueseacordóenlaconciliación”(p.132).Este es, sin duda, el paso inferencialmásimportantedelasentencia,enelquesebasala condenaalSr. JavierR.V.y sin el cualla decisión judicial no tendría sentido. Yes, sin duda también, un paso inferencialmanifiestamenteinfundado.Sehanseñaladoya en el epígrafe 2.2.d) de este trabajolas lagunas probatorias que una vez másatenazanaestapartedelrazonamiento.PeroesqueaúnsidedieraporasumidoelinterésdelSr.JavierR.V.enunsupuestoacuerdocolusorio que beneficiara a la empresaA&J, de tener interés a estar probada laparticipación en la colusión hay una grandistancia. Es como si ser heredero del abuelo lo convirtiera a uno necesariamente ensospechosodesuhomicidio,o,aúnmás,en culpable del homicidio por el hecho de

tenerinterésenlaherencia;deigualformaelhechodecontratarunsegurodevidaparalapareja(v.gr.esposa)queluegoesvíctimade un homicidio convertiría en sospechoso al marido y –en la lógica de la sentenciadelexpedientenº89-2014–enculpabledehomicidio.

El interés económico (o de otra índole),siseda,puedefundamentarunasospecha,pero en ningún caso por sí sólo puedefundamentarlacondena:lasospechanoesprueba.Lasospechabrindaunarazónparainvestigar; pero no justifica una condena.Y,comoyaseseñaló,tampocosedescartóel posible interés de otras personas en la supuesta colusión.

g) Tambiénseaduceen lasentencia(p.132)como indicio a favor de la implicacióndel Sr. Javier R.V. en la colusión que laSra. Manuela V.R. (Gerente técnico de A&J), con quien mantenía una relaciónde amistady era supersonade confianza,era titular de los teléfonos a través de losque se tuvieron las comunicaciones con losfuncionariosdelGRTyqueellamismaparticipóen laAudienciadeConciliación.Este punto merece también comentarios no poco importantes: 1) Es difícilmenteconciliable que los actos de la Sra. Manuela V.R.constituyanunindiciodecriminalidadcontra el Sr. Javier R.V., aunque fuerapersona de la confianza de éste último, sicontemporáneamente la Sra. Manuela V.R. ni siquiera es acusada en el procedimiento por esosmismos actos; 2) los actos de laSra. Manuel V.R. no pueden ser imputados racionalmentesinmásalseñorJavierR.V.,sin que quebrante el principio del hecho


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propio y la presunción de inocencia; 3)Manuela V.R. era gerente técnico de laempresa,loquehacequenoseaextrañoqueparticiparaenlaConciliaciónyquetuvierainterésensuresultado;y4)quetuvieraunaamistad con Javier R.V. o que este fueraquien la invitara a trabajar en la empresa no implica en absoluto que ésta actuara por cuenta de aquél ni con su conocimiento o quehayarecibidodeélalgunainstrucciónen particular.

h) Adicionalmente, se aporta como indiciodelaparticipacióndelSr.JavierR.V.enlasupuestacolusiónqueeldíadelaAudienciadeConciliación estaba en Lima. (p. 132).Pero, como ya ha sido señalado, no hayprueba alguna sobre qué hacía en Lima.Y desde luego de que estuviera en Limano se infiere que se haya coludido ni quesu presencia en Lima fuera necesaria enabsoluto para coludirse.

i) Más grave es, si cabe, la utilización,como indicio sobre la participación de Javier R.V. en la supuesta colusión, delas comunicaciones habidas entre el número 2222 y diversos de los acusados,funcionarios del GRT, así como con elpresidente del Tribunal Arbitral. Ellopodríaserunindicioafavordelahipótesisacusatoria contra JavierR.V. si, y sólo si,estuviera acreditado que él era el usuario de eseteléfono(peronohaypruebaalgunaqueasí loacredite),oque siendootrapersonaéstaactuaraporcuentayconconocimientodel Sr. Javier R.V. Sin embargo, no haynada en el expediente y en la actuaciónde pruebas relatadas y resumidas por la

sentenciaquedencuentadeloanterior.Alcontrario,puedesostenerselosiguiente:1)la titulardel teléfonoesManuelaV.R.,noJavier R.V. niA&J; 2) no se ha probadoquién era el usuario del teléfono ni queéste fuera alguien distinto de la titular; 3)enabsolutohayningúnindicioquevinculedicho teléfono con Javier R.V.; 4) no seconoceelcontenidodelascomunicaciones;5)noesimpensablequelascomunicacionestuvieran que ver con aspectos técnicos de la obra en algunos casos y con el propioprocesoarbitralodeconciliaciónenotros,o con el cobro de lo determinado por el laudoarbitral,enotrosmás.Todoello,porcierto,seríatotalmentelícito.

j) También se considera en la sentencia unindicio de que existió una concertaciónilegal que “algunos acusados y testigos(que estuvieron presentes en laAudienciadel13dejuliode2011)refirieronrespectoa que se habían tomado acuerdos previos y/oconversado,léaseconcertado”.(p.134).Puesbien, ningunode los testigos citadosmenciona que hubiese concertación ni se infiere de lo declarado y reproducido enla sentencia. Por otro lado, es totalmentenormal y lícito que las partes hubieranconversado previamente a la Audiencia,explorando las posibilidades de conciliarenlamisma,loquedeningúnmodopruebalacolusión.Ysilahubiera,nohayningúntestigoni indicioquevincule alSr. JavierR.V. con ella.

k) LadefensadeA&Jalegócomocontraindicioque la empresa presentó denuncia ante la Fiscalía el 28 de octubre de 2011 por


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abuso de autoridad y rehusamiento deactos funcionalescontra losSres.GerardoV.D. (PresidentedelGRT)yGuilmerC.P.(funcionario del GRT) y una demandacivil en la misma fecha ante el JuzgadoCivil de Tumbes, así como una demandade ejecución del Laudo Arbitral el 9 deenerode2014, relacionadaconel impagode850.517soles.Alrespecto,lasentenciavalora que “[a] criterio de la Magistradaello no constituye un contraindicio fuerte de que la concertación ilícita entre los acusadosGerardoV.D.,JavierR.V.yDanielC.S.nosehayaproducido.LaconcertacióndelosfuncionariosconelinteresadoJavierR.V.seprodujo,asícomoladefraudación.Las demandas y/o denuncias presentadasno prueban que no hubo colusión, sinosimplemente que estaban reclamando que se concretice lopactado ilícitamente /…/”(p. 139). De nuevo se evidencia aquí elsesgo cognitivo de carácter confirmatorioquecaracterizatodoelrazonamientodelasentencia respecto de la concertación para coludirse y la participación del Sr. JavierR.V.: todo se interpreta como refuerzo deuna hipótesis ya decidida y no se admitesiquiera la posibilidad de que ciertos elementos tengan difícil encaje en lamisma. Si la hipótesis de que se coludieron fuera correcta, es difícil de explicar quepocosmesesdespuésesténpleiteando,condenunciapenaldepormedio,unoscontraotrosporelimpago.Dehecho,esdifícildeencajarelimpago.Hayaquíunapeticióndeprincipio:separtedequesecoludieron,sinprobarlo,yluegosehacentodoslosajustesa la hipótesis de la culpabilidad para ir encajando las contrapruebas.

l) AnalizandolaconductadelSr.JorgeV.A.,gerentedeA&J,yabsueltoenelproceso,laMagistradaexponeque“[p]orotrolado,existen8comunicacionesdelteléfono4444,cuyotitularesJorgeC.C.,yqueJorgeV.A.refirióqueutilizabaenelaño2012,cuandodeclaró ante la Fiscalía, con el númeroque utilizaba Cesar G.H. [presidente delTribunalArbitral]. Sin embargo, el FiscalnohapreguntadorespectoaestasllamadasniaCésarG.H.niaJorgeV.A.,porloqueexiste duda respecto a su finalidad” (p.148).Llamalaatenciónqueenestecasoenqueseconoceelusuariodelteléfononoseconsiderequeelloesindiciodealgo,pornohaberpreguntadoelFiscal.Encambio,antesen la propia sentencia se ha considerado indicio de la colusión del Sr. Javier R.V.las comunicaciones desde teléfonossupuestamente “vinculados” aA&Jde losquesedesconocequiéneselusuarioysinque conste el contenido de las llamadas ni su finalidad. Un mismo hecho (llamadastelefónicasdecontenidodesconocido)sirvepara absolver a un imputado (JorgeV.A.)pero al mismo tiempo sirve para condenar aotro(JavierR.V.).

ll) Finalmente, al valorar la conducta deSr. César G.H. (Presidente del TribunalArbitral), la sentencia da por acreditadas155comunicacionesentreélylosnúmerostelefónicos que están a nombre de Sra.Manuela V.R. (que la sentencia dice genéricamenteque“estánrelacionadosconlaempresaA&J”).Entreesascomunicacioneshaymuchas realizadas antes del día de laAudiencia de Conciliación, mensajes detexto y llamadas el día de laAudiencia y


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otrascomunicacionesdespuésdeesedía.Ajuiciodelasentencia,“esasllamadasreflejanunarelaciónconlaempresacontratistayeldueño de ésta más allá de lo profesional,y dentro del contexto de complicidad conlos coludidos” (p. 166-7). De nuevo aquíestamosanteinferenciasalvacíobasadasenafirmacionessinningúnsustentoprobatorio,puesto que: 1) entre las comunicacioneshaymensajesdetextoynosehaaportadolos contenidos de los mensajes; tampocodelasllamadas;2)elSr.JavierR.V.noesdueñodelaempresaA&J;3)nosejustificaporqué esas comunicaciones demostrarían untratomásalládeloprofesional,cuandoha quedado acreditado que César G.H.había ya tenido relaciones profesionalespreviascon laempresa,queesaspudieroncontinuaryqueenelcontextodelarbitrajepuedenentendersemuchasdelasllamadas;y4),encualquiercaso,nohaynadaenesasllamadasymensajesquelasvinculealSr.JavierR.V.

3. Conclusiones

Llegados a este punto del trabajo, estimonecesarias dos observaciones conclusivas en relacióncondospuntosdelamayorimportancia:el cumplimiento del estándar de prueba previsto para los procesos penales en el Perú y laposibilidad de revisión en sede de apelación de la valoracióndelapruebarealizadaporelJuzgadode primera instancia.

3.1. La satisfacción del estándar de prueba para el proceso penal

El artículo 158 del Nuevo Código ProcesalPenal peruano establece que

“[e]n la valoración de la prueba el Juez deberáobservar las reglas de la lógica, la ciencia ylas máximas de la experiencia, y expondrá losresultadosobtenidosyloscriteriosadoptados”.

Elartículo393.2delmismocódigoprevéque

“[e]l Juez Penal para la apreciación de laspruebas procederá primero a examinarlasindividualmente y luego conjuntamente con lasdemás. La valoración probatoria respetará las reglasdelasanacrítica,especialmenteconformea los principios de la lógica, lasmáximasde laexperienciaylosconocimientoscientíficos”,

loqueasuvezdebeentenderseenconjunciónconelartículo2delTítuloPreliminar,segúnelcual

“[e]n caso de duda sobre la responsabilidad penal deberesolverseafavordelimputado”.

La lectura sistemática de los tres preceptos tienedosconsecuenciasdelamáximaimportancia:1)elsistemadevaloracióndelapruebaasumidoenPerúsealeja tantode laprueba tasadacomode la valoración fundada en el subjetivismodeljuez,laconocidacomo“íntimaconvicción”.AsíloexpresaTalaveraElguera,paraquienelnuevosistema “[i]mplica que en la valoración de la pruebaeljuezadquieresuconvicciónobservandolasleyeslógicasdelpensamiento,enunasecuenciarazonadaynormaldecorrespondenciaentreéstas


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y los hechosmotivo de análisis”.25 La decisión judicial, en materia de hechos, deberá estarjustificadasobrelabasedelaspruebasaportadasalprocedimientoyatravésdecriteriosracionalesdevaloración.2)Laduda,entendidacomodudarazonable, debe beneficiar al imputado; o, enotrostérminos,sólosederrotarálapresuncióndeinocencia (art. 24.e de laConstitución peruana)cuando se disponga de pruebamás allá de todadudarazonabledelaculpabilidaddelacusado.26

No es claro, sin embargo, cuáles sean lasexigencias precisas que impone el estándar deprueba delmás allá de toda duda razonable, demodoquelazonadevaguedaddelestándarylaindeterminaciónrespectodesisealcanzaonosucumplimientoponeendudainclusoquemerezcaelnombre de estándar de prueba.27 No es esta en todo casolasituaciónqueenfrentamosenlasentenciaaquíanalizada:enmiopinión,respectodeldelitode colusión agravada por el que se condena alacusado D. Javier R.V., nos encontramos anteuna clarísima y manifiesta ausencia de prueba,tanto por la práctica inexistencia de prueba decargo que le vincule directamente con el delitoporelqueescondenado,comopor ladebilidade injustificación de las inferencias probatoriasllevadasacaboporlaSra.Juezaensumotivación(yquehansidoanalizadasenelepígrafe2.3deestetrabajo).

25 Vid. Talavera Elguera 2009: 110. También GascónAbellán2004:159.26 Vid.SentenciadelaSegundaSalaPenalTransitoriaenelRNN°1632-2005.27 Ytampocoquenocaigadenuevoenunmodelosubjetivista,persuasivo,sobrelaprueba.Puedeverse,portodos,alrespectoelanálisisquerealizaLaudan2005yLaudan2013:59ss.TambiénFerrerBeltrán2007:144ss.

3.2. El control de las inferencias probatorias

Esdeparticularimportancia,parafinalizar,asentarel alcance del problema de la debilidad de las inferenciasprobatoriascontenidasenlasentenciarespectodelaparticipacióndelSr.JavierR.V.eneldelitodecolusiónagravada.

Esdedestacarladiferenciaenlaposibilidadde control en apelación de los distintos tipos de erroresenelrazonamientoprobatorio.Así,comoseñaléal iniciodel artículo,puedendistinguirsedos tipos de errores: 1) errores de percepción,que pueden aquejar a la valoración de la prueba deljuezcuandocomprendiódeficientementeunadeclaración testifical, por ejemplo, o cuando noatendió a detalles relevantes en una inspección ocular, etc. Es muy discutido si este tipo deerrores pueden ser corregidos en apelación, porcuanto el juez ad quem no tendría inmediación con las pruebas que han sido valoradas por el juez a quo,28 sin embargo, como he señaladomás arriba en la nota 12, la grabación de lapráctica de la prueba realizada en audienciasorales posibilita perfectamente la revisión portribunalessuperioresdegranpartedeloserroresdepercepcióndeljuzgador.2)Elsegundotipodeerroressonlos inferenciales.Estosnodependende percepción alguna por parte del juez a quo, sino de deficiencias en el razonamiento queva de lo percibido, de los hechos base, a lasconclusionesprobatorias.Así,porejemplo,puedeobservarse como no resulta en absoluto necesario haber estado presente en la práctica de la prueba para poder decir que es infundada la inferenciaque va del hecho de que el Sr. Javier R.V. seaaccionista mayoritario de A&J y apoderadoespecial de la misma a la conclusión de que él

28 Vid.,enestesentido,portodos,HerreraAbián2006:66ss.


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fue la persona que participó en la colusión porpartedeA&J:estaconclusiónnoestásoportadaporlasreglasdelalógica,nidelaciencianidelaexperiencia.Lomismopuededecirsedelrestodeinferenciasprobatoriasrealizadasenlasentenciay que pretenden dar sustento a la condena delSr. JavierR.V. (así,porejemplo, las inferenciasobtenidasdelasllamadastelefónicasdeuncelular“vinculado”a laempresaA&J).Esporelloqueestimo que la única conclusión justificada apartir del acervo probatorio aportado al proceso y laspruebasactuadasenel juicioorales ladela ausencia de prueba suficiente para acreditarsu participación en el delito de colusión, por loque hubiese correspondido concluir el proceso con su absolución por aplicación del derecho fundamentalalapresuncióndeinocencia.

En definitiva, espero haber mostradola viabilidad del control de las inferenciasprobatoriasylaposibilidadderevisiónensedederecursoenulterioresinstanciassinqueelloafecteen absoluto a la inmediación ymenos aún a laoralidaddelprocedimiento.Esmás,lagarantíadeladobleinstanciaylaproteccióndelderechoalaprueba,aunadecisión judicial justificadaya lapresunción de inocencia requieren sin duda que selleveacaboesecontroldeformaminuciosa.

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No se trata de frenar ni de obstaculizar su utilización, sino de asegurar que se realice con las suficientes garantías técnicas, procesales y

de respeto a los derechos fundamentales que pudieran verse afectados.

Carlos María Romeo Casabona 2

Resumen: El presente artículo versa sobre la utilización de las nuevas técnicas aplicadas enel proceso penal que el Código Procesal Penal1 DoctorenDerechoporlaUniversidaddeCádizyDoctorenDerecho por la Universidad Escuela Libre de Derecho;MásterenPsicologíaForensedelJohnJayofCriminalJusticedelaCityUniversityofNewYork,USA;EspecialistayMásterenCienciasPenalesdelSEP,UCR;MásterenCriminologíadelaUCI;Más-terenSociologíaJurídicoPenaldelaU.deBarcelona,BachillerenCienciasCriminológicasdelaUNED;EspecialistaenJusticiaConstitucionalde laUniversidaddePisa, Italia. CatedráticodeDerechoPenalEspecialyCriminologíadelaFacultaddeDerechodelaUniversidaddeCostaRica,JuezdeJuiciodelIICircuitoJu-dicialdeSanJoséyJuezdeApelacióndeSentenciaPenalJuvenil.2 LauraAlejandraCubilloMadrigal,«ArchivodeHuellasGe-néticas deCostaRica;Consideraciones constitucionales, proce-salesydesdelaópticadelderechodeproteccióndedatos»(TesisdeLicenciatura enDerecho,Universidad deCostaRica, 2012),citandoaCarlosMaríaRomeoCasabona,sinmásdatosderefe-rencia.

de1996-1998noprevióde formaexpresa, sinoque se vieron ampliadas por la práctica, otrasleyes, los avances tecnológicos y científicosy la jurisprudencia. Los avances tecnológicosvienen a significar cambios constantes en lamateria probatoria, por lo que esta rama delderechodebe tener la capacidadde responderyes debido a la propia abstracción de sus normas que lo ha logrado. Igualmente, el artículo versasobre el Sistema automatizado de identificacióndactilar como un avance tecnológico que se haposicionado como un sistema esencial para el adecuado cumplimiento de la justicia pronta ycumplida.Porúltimo,seabordalajurisprudencianacional,quehavenidoafortalecerlautilizaciónde estosmedios tecnológicos como garantes deun proceso idóneo.

Palabras Clave: Medios tecnológicos. ProcesoPenal. Prueba Penal.

PRUEBA PENAL Y NUEVAS TECNOLOGÍASpor Dr. Álvaro Burgos 1


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SUMARIO:

1. INTRODUCCIÓN. —

2. SECCIÓN I: Tecnología y Proceso Penal2.1. Código Procesal Penal 2.2. Otros cuerposnormativos. —

3. SECCIÓN II: Tecnología en pericias. 3.1Sistema automatizado de identificación dactilar.—

4. SECCIÓN III:Aplicacióndelastecnologíaenla jurisprudencia. —

5. CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIÓN

El presente artículo versa sobre las implicaciones de las tecnologías en el procesopenal, ya que estas surgen por el progreso delas sociedadesyestados,por loqueelderecho,al ser una ciencia social, debe de dar respuestaa los aconteceres sociales, loquederiva enqueeste debe prever estos escenarios con anterioridad omodificarseparaadaptarsealoscambiosdelarealidad social.

En un primer acercamiento, es necesarioestablecer la legislación procesal y en queetapasprocesalesesquesepuedeydebeutilizarlos diversos mecanismos tecnológicos quefaciliten el adecuado desarrollo del procesopenal. Igualmente, lautilizaciónde losdiversosmecanismosde proteccióny en favor de cuálessujetos procedería la aplicación de estos.

En un segundo acercamiento, es necesarioestablecer las reformas y demás cuerposnormativos que fundamentan la aplicación detecnologías, como por ejemplo la digitalizaciónde los expedientes, los cualespueden ser vistosdesdedistintaspartesdelpaísydelmundo,conlaúnicacondicióndetenerunacuentaautorizadaparadichagestión.

Por último, es necesario precisar cómo lajurisprudencia penal ha abordado la utilizaciónde las nuevas tecnologías dentro del procesopenal,sobresuinterpretación,validezysobrelalabordeloperadorjurídico,dedarsuvaloración,fundamentada en los casos en que se cuestionela prueba por el medio tecnológico en quefue aportada y los defectos de esto, como es elcaso específico del Sistema automatizado deidentificacióndactilar, que se presenta comounavancetecnológicoquesehaposicionadocomounsistema esencial para el adecuado cumplimiento de la justicia pronta y cumplida, y los casos dedeclaraciones audiovisuales.

2. SECCIÓN I: Tecnología y Proceso penal

Las nuevas tecnologías han sido esencialespara cumplir el mandato constitucional del artículo 27delaCartaMagna,elcual«garantizalalibertaddepetición,enformaindividualocolectiva,antecualquier funcionario público o entidad oficial,y el derecho a obtener pronta resolución»3 en conjunto con el artículo 41 del mismo cuerponormativo, al indicar que «Ocurriendo a lasleyes,todoshandeencontrarreparaciónparalas3 República de Costa Rica, «Constitución Política, 1948»,Sinalevi:art.27,consultado28deoctubre,2018,http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/normas/nrm_texto_completo.aspx?nValor1=1&nValor2=871&param1=NRTC&strTipM=TC

http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/normas/nrm_texto_completo.aspx?nValor1=1&nValor2=871&param1=NRTC&strTipM=TC





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injuriasodañosquehayanrecibidoensupersona,propiedad o intereses morales. Debe hacérselesjusticia pronta, cumplida, sin denegación y enestricta conformidad con las leyes»4 puesto que latecnologíahallevadoaqueelprocesocumplacon los principios de celeridad y de economíaprocesal, buscando llevar una justicia cada vezmásrápidayaccesible.

Loanterior,asuvez,esconformeconmandatosdederechoshumanos,comoloeselartículo8.1de la Convención Americana sobre DerechosHumanos,queestablecelanecesidadyelderechodelaspersonasaunajusticiadentrodeunplazorazonableyalmismotiempoobligaalosEstadosautilizarlosmediosidóneosparalograrestefin,comoloeselusodemediostecnológicos.Dichanormainternacionalestablecepuntualmenteque:

Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Todapersona tiene derecho a ser oída, con lasdebidas garantías y dentro de un plazorazonable,porunjuezotribunalcompetente,independientee imparcial,establecidoconanterioridadporla ley,enlasustanciaciónde cualquier acusación penal formuladacontraella,oparaladeterminacióndesusderechos y obligaciones de orden civil,laboral,fiscalodecualquierotrocarácter.5

Es importante precisar que al hablar de tecnología se hace referencia a los medios einstrumentos utilizados en el procedimiento4 República de Costa Rica, «Constitución Política, 1948»,Sinalevi:art.41,consultado28deoctubre,2018,http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/normas/nrm_texto_completo.aspx?nValor1=1&nValor2=871&param1=NRTC&strTipM=TC5 Organización de Estados Americanos. «ConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos(PactoDeSanJosé),1969»art. 8.1, consultado 28 de octubre, 2018, https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm

jurídico que vienen a ayudar al adecuadodesempeño de este, en función de la teleologíadel mismo.

Igualmente, la autora Inmaculada López-Barajas Perea en su artículo Nuevas tecnologías aplicadas a la investigación penal: el registro de equipos informaticos,muyatinadamenteanalizacómodebeutilizarselasnuevastecnologíasenelsistemaespañolylaimportanciadeestasparalaadecuada aplicación de la justicia pronta o dentro deunplazorazonable,yaquedice:

Además, el estado actual de la tecnologíadebería permitir dar una respuesta inmediata a estas solicitudes de intervención por parte de los jueces de guardia, una de cuyasfuncioneses,precisamente,actuarendichascircunstancias,debiendoquedarlimitadalaexcepción a los supuestos excepcionalesexpresamenteprevistos.6

Es evidente que la utilización de mediostecnológicosesnecesariaparallevarunajusticiaprontaycumplida,alavezqueesesencialparauna investigaciónmás rápida,eficazyeficiente.Por este motivo, la Ley Orgánica del PoderJudicial, en su artículo sexto, primer párrafo,establecequenodebedeexistirdistinciónentrelos documentos físicos y los archivos digitales,mientrasestossiganlosestándaresquepreservensuseguridad,esdecir,suautenticidadeintegridad.Dichoartículotextualmenteestipula:

Tendrán la validez y eficacia de un6 Inmaculada López-Barajas Perea, «Nuevas tecnologíasaplicadas a la investigación penal: el registro de equiposinformáticos», Revista de los Estudios de Derecho y CienciaPolítica, N.º 24 (2017): 70 consultado el 28 de octubre, 2018,https://idp.uoc.edu/articles/10.7238/idp.v0i24.3084/galley/3225/download/




https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm



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documento físicooriginal, los archivosdedocumentos, mensajes, imágenes, bancosde datos y toda aplicación almacenadao transmitida por medios electrónicos,informáticos, magnéticos, ópticos,telemáticos o producidos por nuevas tecnologías, destinados a la tramitaciónjudicial, ya sea que contengan actos oresoluciones judiciales7

En conclusión, si las tecnologías facilitanel acceso a la justicia y que esta sea pronta, enatenciónalosprincipiosdeceleridadyeconomíaprocesal,estasdebenemplearseyaque,primero,es obligación estatal y segundo, la propia LeyOrgánica del Poder Judicial costarricense lofaculta,paraqueestacondicióndelapruebanoseimpedimentoalgunoparasuvaloración.

2.1. Código Procesal Penal

Encuantoalcódigoprocesalpenal,primerosedebeprecisarcuáleselfundamentonormativodelautilizacióndelatecnologíaenlaaplicacióndelproceso.Enprimerlugar,encuantoalautilizaciónde acciones del imputado o propiamente de éste como objeto de prueba, las tecnologíasson sumamente utilizadas como medios paraobtencióndeprueba,comoloestipulaelartículoochenta y ocho delCódigo Procesal Penal, quedice:

ARTICULO 88.- El imputado comoobjeto de prueba. Se podrá ordenar la investigación corporal del imputado para

7 Asamblea Legislativa, «N°8 Ley Orgánica delPoder Judicial, 1937», Sinalevi: art. 6, consultado28 de octubre, 2018, http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda /Norma t i va /Normas /n rm_ tex to_comple to .aspx?param2=NRTC&nValor1=1&nValor2=33635&strTipM=TC

constatar circunstancias importantes para descubrir la verdad. Con esta finalidad ypor orden del tribunal, serán admisiblesintervenciones corporales, las cuales se efectuarán según las reglas del sabermédico, aun sin el consentimiento delimputado, siempre que esas medidas noafectensusaludosuintegridadfísica,nisecontrapongan seriamente a sus creencias.Tomasdemuestrasdesangreypiel,cortede uñas o cabellos, tomas de fotografías y huellas dactilares, grabación de la voz, constatación de tatuajes y deformaciones,alteraciones o defectos, palpacionescorporales y, en general, las que noprovoquen ningún perjuicio para la saludo integridad física, según la experienciacomún,nidegradenalapersona,podránserordenadas directamente por el Ministerio Público, durante el procedimientopreparatorio, siempre que las realice unperitoynolasconsidereriesgosas.Encasocontrario, se requerirá la autorización deltribunal,queresolverápreviaconsultaaunperitosiesnecesario.Estasreglastambiénsonaplicablesaotraspersonas,cuandoseaabsolutamente indispensable para descubrir la verdad.8

Este artículo establece la posibilidad de intervenciones corporales, las cuales son muyutilizadas, por ejemplo, en casos de tráfico dedrogas, para detectar óvulos de droga en elorganismo del sospechoso. Estos mecanismosinicialmente se aplicaban mediante técnicas prevalentemente empíricas, sin embargo, el

8 Asamblea Legislativa, «N° 7594 Código Procesal Penal,1996»,Sinalevi: art. 88, consultado28deoctubre,2018,http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?nValor1=1&nValor2=41297

http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param2=NRTC&nValor1=1&nValor2=33635&strTipM=TC



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avance de la tecnología ha llevado a utilizarmodernos sistemas de ultrasonido, como unaformacadavezmáseficienteenladeteccióndeestetipodeproductosyquenoesinvasivaparael ser humano.

Por otra parte, el estudio de las huellasdactilares ha evolucionado lo suficiente paratener un mecanismo como es el Sistema automatizado de identificación dactilar (AFIS)que, por su gran trascendencia, será abordadoen secciones posteriores. Igualmente, en cuantoa los análisis de audio, constantemente sedesarrollanactualizacionesalsistemadeestudioy comparación de audios, lo que lleva a unamayor precisión en la evaluación de sonidoscuestionados.

Cabe resaltar que el estudio de audios nosolamenteselimitaaestudiosdevoceshumanas,sino que también comprende estudios de sonidos de fondo, incluso de animales u objetos. Sinembargo, esto esmás utilizado en el campo dela investigación criminal, por ejemplo, en uncaso comentado por el especialista en sonido forense, Licenciado Marco Herrera Charraun,en lasSegundas JornadasdeCienciasForenses,efectuadas en el primer semestre del 2017, enun secuestro en donde el presunto secuestrador realizóunallamadaaunterceroelcualgrabólamisma,seutilizóelsonidodelostucanesqueselograron identificar en el fondo del audio paradeterminarlaubicacióngeográficadelasavesenelpaís.Dichaubicacióngeográficafueposibleporun trabajo en conjunto por parte de especialistas en avesconelOrganismodeInvestigaciónJudicial,que gracias a su programa de reconocimientologró esclarecer el audio lo suficiente para unaadecuadaidentificación.

Por otro lado, la tecnología es esencial enla protección idónea y real de las víctimas ytestigosqueseencuentrenbajotuteladeclarada.Ya que esto es conforme a laLeyNo. 7425, lacualmodificóengranmedidaelCódigoProcesalPenal,porejemplo,elnumeral71,queseñala:

Artículo 71.- Derechos y deberes de la víctima. Aunque no se haya constituidocomo querellante, la víctima tendrá lossiguientes derechos dentro del proceso:(...) b) Protección procesal: Cuando suconocimiento represente un riesgo parasu vida o su integridad física o la de susfamiliares, con motivo de su denunciao intervención en el proceso, la víctima tendrá derecho a que se reserven sus datos de identificación, como nombre,cédula y domicilio, números de teléfonoo lugar de trabajo y que no consten en ladocumentación del proceso; (…). Para asegurar su testimonio y proteger su vida, podrán utilizarse los medios tecnológicos disponibles como la videoconferencia o cualquier otro medio similar, que haga efectiva la protección acordada,tanto cuando se haga uso del anticipojurisdiccional de prueba como en juicio,en los términos y según el procedimientoreguladoenlosartículos204y204bisdeesteCódigo.9

Enestesentido,losmediostecnológicostienencomo fin la protección procesal, por lo que nosolamentesedebendelimitaravideoconferencias,sino también podrían utilizarse medios como

9 Asamblea Legislativa, «N° 7594 Código Procesal Penal,1996»,Sinalevi: art. 71, consultado28deoctubre,2018,http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?nValor1=1&nValor2=41297






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los empleados en materia Penal Juvenil, bajosupuestos en que, debido a la magnitud de loshechos,loamerite,siempreycuandoserespetenlosderechosygarantíasdelaspartes.

Como el mismo artículo indica, se debecorrelacionarconelartículo204bisdelCódigoProcesalPenal,específicamenteelinciso2,elcualversa sobre el contenido de la resolución de las medidasdeprotección,estableciéndoseque«Enningúncaso,laproteccióndeltestigoimpedirásuinterrogatorio,quepodrárealizarsemediante la utilización de los medios tecnológicos señalados y que permitan mantener ocultas o disimuladas las características físicas del declarante, cuando ellosehayadispuestoalacordarlaprotección»10.

Elartículo,alindicarlosmediostecnológicosseñalados,hacereferenciaalosestablecidosenelordinal71delCódigoProcesalPenal,normaquees numerus apertusyaquenoselimitasoloalautilizacióndelavideoconferencia.

Ahora bien, la utilización de mediostecnológicostambiénpuededarse,siguiendounalínealegislativasimilaralosartículosanteriores,enelanticipojurisdiccionaldeprueba,estipuladoenelartículo293delCódigoProcesalPenal,elcualestableceunalistaejemplificantemásampliaquelosartículosanteriores,puestoqueindica:

(...) Para la recepción del anticipojurisdiccional de prueba, podrán utilizarselos medios tecnológicos de los cuales se disponga, como la videoconferencia, las grabaciones, los circuitos cerrados de

10 Asamblea Legislativa, «N° 7594 Código Procesal Penal,1996», Sinalevi: art. 204 bis, consultado 28 de octubre, 2018,http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?nValor1=1&nValor2=41297

televisión, las filmaciones o cualquier otro medio,afindegarantizarlapurezadelactoylavigenciadelosprincipiosdeinmediacióny oralidad propios del juicio, así como elderechodedefensa.Cuandolaidentidaddeltestigoolavíctima se encuentre protegida, se recibirá el anticipo, manteniendoreserva de sus datos de identificación yconel auxiliode losmedios tecnológicos disponibles o de cámaras especiales que permitan mantener ocultas o disimuladas suscaracterísticasfísicas,segúnelalcancedelaprotecciónacordadaporeljuez.11

Dicho artículo establece la vigencia decualquiermediodeaudioovisual,oambos,parael adecuado anticipo de le prueba, siempre quese respeten los principios de inmediación y deoralidad,mismosque,debidoasunaturalezanoseveríancomprometidos,y,asuvez,reafirmaloindicado en cuanto al tratamiento de las víctimas protegidas, según las normas supra indicadas. Sobretodolodicho,sereiteraenelartículo324delCódigoProcesalPenal, sobre lapreparacióndel juicio, en donde se indica que se puedenutilizar los «medios tecnológicos necesarios, todo ello sin perjuicio de lo que pueda resolverse sobreeltemaenelcursodeldebate,sin perjuicio de que se prescinda de su recepción y seincorporeelanticipojurisdiccionaldeprueba»12. Porloque,añadiendoaloindicado,sísecumpleconlosestándaresdeseguridad,deautenticidady de integridad, y los principios de oralidad e

11 Asamblea Legislativa, «N° 7594 Código Procesal Penal,1996»,Sinalevi:art.293,consultado28deoctubre,2018,http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?nValor1=1&nValor2=4129712 Asamblea Legislativa, «N° 7594 Código Procesal Penal,1996»,Sinalevi::art.324,consultado28deoctubre,2018,http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?nValor1=1&nValor2=41297













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inmediación.

Comoúltimopuntodeestasección,esnecesarioindicarquelautilizacióndemediostecnológicoses esencial en el resguardode lasdeclaracionesdelaspersonasmenoresdeedad,yaquecomolodiceelpárrafotercerodelartículo351delCódigoProcesal Penal, el cual se refiere a los testigosen general, cuando se dé la comparecencia dedichapoblaciónel tribunal«tomará lasmedidasnecesariasenatenciónasuinteréssuperioryenarasdeevitaroreducirlarevictimización»13. Por loque,paralograrefectivamenteelcumplimientodeestaspautasydelosderechosengeneraldelapersonamenordeedad,eltribunalpodrárecurriramedios tecnológicoscomo«unasalaespecial,o con el uso de cámaras especiales o de los medios tecnológicosdisponibles,que facilitenalapersonamenordeedadelrelato,sinelcontactoconlaspartes,cuandoellosearecomendado».

Dicha cámara especial, para la recepcióndelas personas menores de edad, se denominanCámaras de Gesell, las cuales son un «espacioconformado por dos habitaciones divididas porun vidrio especial que permite ver desde una de lashabitaciones loquesucedeen laotra»14,porlo que la persona menor de edad declara por una partedelvidrioylossujetosquenosonrequeridoslovenyescuchanporelotro.

Caberesaltarquelautilizacióndeestacámaraespecial, según lohadichoelConsejoSuperior13 Asamblea Legislativa, «N° 7594 Código Procesal Penal,1996»,Sinalevi:art.351,consultado28deoctubre,2018,http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?nValor1=1&nValor2=4129714 PoderJudicialdelaRepúblicadeCostaRica(s.f.)«¿Qué es una Camara de Gesell»,consultadoel28deoctubre,2018,https://www.poder-judicial.go.cr/genero/index.php?option=com_phocadownload&view=category&download=1293:campana-camaras-de-gesell&id=149:camara-de-gesell

delPoderJudicial,enlaSesión71delaño2014,artículo XLVII, se ha delimitado a «aquellasdiligencias que vinculan fundamentalmentedelitos sexuales y violencia doméstica, conpersonasvíctimasytestigos,mayoresomenoresde edad»15.No obstante, se puede considerar laposibilidaddeextenderlautilizacióndecámarasde gesell a otras situaciones que lo ameriten,aunquenoseencuentrenreferidasenelacuerdodelConsejoSuperior.

Porúltimo,laposibilidaddeutilizarcualquiermedio digital o tecnológico se encuentraconsagradaenelprincipiodelibertadprobatoriaestipuladoenelartículo182delCódigoProcesalPenal, el cual indica que pueden «probarse loshechos y las circunstancias de interés para lasolución correcta del caso, por cualquiermediode prueba permitido, salvo prohibición expresade la ley»16. En otras palabras, la libertadprobatoria se deriva del principio pro libertate y de autonomía de la voluntad, en el entendidode que se debe estipular prohibición expresapara no aceptarse, por lo que, sin importar elmediotecnológicoutilizado,estedebeadmitirsesinmayor impedimento, con la salvedad de losprincipios procesales estipulados en los artículos analizadossupra.

2.2. Otros cuerpos normativos.

En cuanto a otros cuerpos normativos que estipulenlaaplicacióndemediostecnológicosenelprocesopenal,apartedelartículomencionado

15 Ibíd.16 Asamblea Legislativa, «N° 7594 Código Procesal Penal,1996»,Sinalevi:art.182,consultado28deoctubre,2018,http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?nValor1=1&nValor2=41297




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de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esimportante mencionar la ya estudiada Ley No.7425,denominadaLeydeRegistro,SecuestroyExamendeDocumentosPrivadoseIntervencióndelasComunicaciones,del9deagostode1994.

La Ley No. 7425 establece una ampliacióndel «concepto de documentos privados a fin depermitirlaintromisiónlícita,porvíajudicial,delacorrespondenciaepistolarentrelosciudadanos,incluso en aquellos casos cuando la misma es realizadamediantemedios “telemáticos”, o porcualquierotromedio»17,locualvieneareafirmarel fin de la norma del artículo 6 bis de la LeyOrgánicadelPoderJudicial.

Ahorabien,elartículo4delaLeyNo.7425establece un problema antinómico en cuanto a la trascendenciadelautilizacióndeestaleyyaque«se establecen unos derechos al «intervenido»para que solicite la reconsideración de la medida (…), pero nada dice cuando terceros inocentes,quepueden ser afectadospor la coberturade lainvestigación, tambiénpudieran tenerun interésenlimitarelaccesoasuintimidad»18,locualsetraduce en un problema que el derecho debe de prever,yaqueenunEstadoSocialyDemocráticode Derecho no se pueden violentar derechosde terceros en un investigación que ya en sí secuestiona hasta donde se puede violentar las libertades del sospechoso.

Porotraparte,esteavanceenlautilizacióndelastecnologíashafacilitadolaimplementacióndelaCircularnúmero39delaño2011de laCortePlena, de la sesión número 6 del mismo año,

17 AlfredoChirinoSánchez«Lastecnologíasdelainformaciónyelprocesopenal;Análisisdeunacrisisanunciada»Revista de Ciencias Penales,No.14(2012):5.18 Ibíd.,5-6.

celebrada el 7 de marzo, la cual versaba sobrela recepción de expedientes en formato digital,dondese«dispusocomunicarlesqueestánen laobligaciónderecibirdelasoficinasquetrabajanen modalidad cero papeles los expedientes enformatodigital»19.Por loque,parapoder lograrestefin,seráobligacióndelaDirecciónEjecutivael de dotar «los equipos que se requieran a lasoficinasparalarecepciónylecturadelasseñaladascarpetas; y el Departamento de Tecnología deInformación suplirá los programas necesarios ycapacitación para que la lectura de los documentos puedarealizarseadecuadamente»20.

3. SECCIÓN II: Tecnología en pericias.

Como se hamencionado de forma reiteradaenlasecciónanterior,laspericiasseencuentranenlavanguardiadelasmejorastecnológicasenelsistemapenalcostarricenseymundial,yaquealserpartedelascienciasforensesymedicinalegal,sevenbeneficiadasporloavancesdelamedicinay demás ciencias en general. En otras palabras,los avances en las ciencias forenses se derivandeestudiospropioseneláreaforense,asícomode estudios ajenos a esta que, después de otrosestudios posteriores, se adaptan a las cienciasforenses.

Igualmente, el Sistema BiométricodenominadoCODIS (AHG)esutilizadoparaelanálisis de ADN no codificante, como métodode identificación, lo cual siempre se encuentraen constante actualización. Asimismo, los

19 CortePlenadelaCorteSupremadeJusticia,«Sesión06-2011:Circularnúmero39-2011,7demarzo,2011»Consultado28deoctubre, 2018, https://ceropapel.poder-judicial.go.cr/index.php/politicas-ceropapel20 Ibíd.

https://ceropapel.poder-judicial.go.cr/index.php/politicas-ceropapel




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procedimientos de comparación de voz, deestudios grafoscópicos y de análisis de huellasdigitales utilizan diversos sistemas que debennecesariamenteseractualizadosconcadaavanceparalograrunajusticiacumplidayreal.

3.1. Sistema automatizado de identificación dactilar

En cuanto al Sistema automatizado deidentificación dactilar, también conocido porsus siglas en inglés como AFIS (AutomatedFingerprintIdentificationSystem),esteserefiereaunabancoybasededatosdehuellasdactilares,elcual tienelafuncióndeindividualizarsujetosy de comparar huellas dubitadas durante lasinvestigacionespenales.Porestemotivo:

[S]e utiliza para almacenar, buscar ycomparar huellas digitales, haciendoposible establecer la identidad exacta deunapersonadeterminada,ya seapor estarrelacionada con una investigación de tipocriminal como presunto responsable de un hecho delictivo, o bien, cuando lo que sepretende es individualizarla post mortem,por ejemplo en los casos en los que los cuerpos ingresan a la morgue judicial sinseridentificados.21

Ahora bien, en cuanto a la práctica, laResoluciónnúmero516delaño2015delTribunaldeApelacióndeSentenciaPenaldelIIICircuitoJudicialdeAlajuela,sedeSanRamón,esesencialporqueanalizadeformaidónealautilizaciónde21 Laura Alejandra Cubillo Madrigal, «Archivo de HuellasGenéticas de Costa Rica; Consideraciones constitucionales,procesalesydesdelaópticadelderechodeproteccióndedatos»(Tesis de Licenciatura enDerecho, Universidad de Costa Rica,2012),p.149.

huellas que ya han sido registradas en la basey banco de datos dactilares, que erróneamentehabíansidoexcluidasporeltribunalsentenciador.Elvotoindica:

Explica que para elTribunal de Juicio, elque las huellas halladas en el sitio del hecho hayan sido comparadas con otra que seencontraba en el archivo criminal por medio del sistema denominadoAFIS, constituyeunquebrantodeldebidoproceso,puesesahuellaanterior (la registradaenAFIS) fueproducto de una causa que posteriormente fuearchivada,demodoque–paraelcuerpojuzgador- no era posible utilizarla en esteproceso.Expresaquebasesdedatoscomolayaaludidacontieneninformaciónquedebeserprotegidaanteterceros,peronoantelasautoridades judiciales que investigan undelito.Así las cosas, considera que se haexcluidoindebidamentepruebaesencial.22

Las huellas guardadas en el Sistemaautomatizado de identificación dactilar debenser utilizadas, puesto que al ser registradainicialmente en dicho sistema, se respetan loscriterios de autenticidad, seguridad e integridadqueexigetantoelCódigoProcesalPenalcomoenlaLeyOrgánicadelPoderJudicial,porloquenoexistiríaningúnagravioenlautilizacióndeestahuella.

4. SECCIÓN III: Aplicación de las tecnologías en la jurisprudencia.

La jurisprudencia ha sido clara en admitir los

22 TribunaldeApelacióndeSentenciaPenaldelTercerCircuitoJudicial de Alajuela San Ramón, «Recurso de apelación:Resoluciónnúmero516-2015;13deagosto,201516:00horas»,expediente11-001136-0065-PE,considerandoprimero.


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mediosdepruebaqueutilizannuevastecnologíasen función de un acercamiento a la verdadreal de los hechos y en concordancia con loestipuladoen losartículosycirculares referidosen la primer sección del presente artículo. El voto que analiza cómo se debe proceder con elSistema automatizado de identificación dactilares fundamental para su adecuadomanejo desdela etapa preparatoria e intermedia del proceso penal,refiriéndoseenlaResolución00746-2014del mismo Tribunal deApelación de SentenciaPenal del IIICircuito Judicial deAlajuela, sedeSan Ramón, que «Señalan que los oficialesjudiciales no sabían de quién era la huella, porloqueseutilizóelsistemaAFISparaidentificara lapersonacorrespondiente.Añadenquenoesposibleadulterarelindicio,puesseconservaroníntegras las características lofoscópicas ymorfológicasdeéste»23.

ElTribunaldeApelacióndeSentenciaPenaldelSegundoCircuitoJudicialdeSanJosé,enlaresoluciónnúmero681delaño2018haindicado,enrelaciónalconstanteavancedelastecnologías,cómo el derecho debe de responder adaptándose a esedesarrollo.Laresoluciónencuestiónestipula:

El desarrollo de la tecnología ha idopermitiendocrearnuevasformasderegistrodelosactosjurídicos,siendoporelloque,además del medio escrito, los registros magnéticos tienen plena validez dentro de nuestro sistema procesal, siempre que se garantice su autenticidad, integridad yseguridad (art. 6 bis de la Ley Orgánicadel Poder Judicial). En este caso, el

23 TribunaldeApelacióndeSentenciaPenaldelTercerCircuitoJudicial de Alajuela San Ramón, «Recurso de apelación:Resolución número 746 - 2014; 16 de diciembre, 2014 16:00horas»,expediente05-000464-0068-PE,considerandoprimero.

anticipo jurisdiccional de prueba es un acto irreproductible [sic] que debe realizarsecon las mismas formalidades y garantíasdeldebate,debiéndosedejarconstancianosolodesuexistenciayrealizaciónsinodesucontenido,afindeque,desernecesario,puedaserincorporadoyreproducidoeneldebate.24

Estaresoluciónsiguelosparámetrosindicadosen la primera sección, que son la autenticidad,seguridad e integridad establecidas en la LeyOrgánica del Poder Judicial y siguiendo lasformalidadesdeldebate,asícomolosprincipiosbásicos del proceso en etapa de juicio, sean laoralidadeinmediación.Delamismamanera, laresolución es muy interesante, en tanto analizaqué sucede cuando la calidad de una prueba audiovisualnoeslasmásfavorable,puestoque:

En el presente asunto, si bien el registroaudiovisualnopresentaunacalidadóptima,lo cierto es que a partir de su incorporación en el debate las partes y el tribunal seimpusieron de su contenido, a tal puntoque pudo llevarse a cabo, por parte deltribunal sentenciador, la transcripción delo acontecido en dicha diligencia, sin queexista cuestionamiento alguno sobre elcontenido de dicha transcripción.25

En otras palabras, la utilización de mediostecnológicosnopuedeserimpugnadasinocausaunagraviorealquesustenteelalegatodenulidad.Esdecir,setratacomocualquiermediodeprueba

24 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del SegundoCircuitoJudicialdeSanJosé,«Recursodeapelación:Resoluciónnúmero681–2018;29demayo,201815:35horas»,13-002618-0063-PE(7),considerandocuarto.25 Ibíd.


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convencional,enelsentidoquenosepuedealgarlanulidadporlanulidadmisma.Sinembargo,sobreelposiblecontenidodefectuosodelaprueba,esunaspectoquenocorrespondealavalidez,sinoalavaloracióndelaprueba,correspondiéndolealpropiaórganojuzgadoranalizarsialgunacuestiónenelcontenido,comounamalaimagen,perounbuensonido,soncausasuficienteparaconsiderarla prueba como inidónea o, por el contrario, alconocerse las calidadesdel testigoy contar conun buen audio, esto no es condición suficientepara que sea cuestionada.

5. CONCLUSIONES.

La conclusión general del presente trabajo,deriva, como es lógico, de las conclusionesaportadas al final de cada una de las seccionesque lo comprenden. La utilización de mediostecnológicos como medios de prueba no debeser cuestionada, ya que conforme a las normasanalizadas del Código Procesal Penal, existelibertadprobatoria ennuestroprocesopenal, deforma que cada parte puede utilizar el medioque desee, mientras no se encuentre prohibido.Por otra parte, los medios tecnológicos sonindispensables para la protección efectiva delas víctimas y testigos, por ejemplo, mediantelautilizaciónde laCámaradeGesell, endondese resguarda a la persona menor de edad deuna revictimización, al mismo tiempo que seatienden principios de oralidad e inmediación,siguiendo criterios de seguridad, autenticidad eintegridad de la prueba. Estos últimos términossonfundamentalesparalaadecuadautilizacióndelosmediostecnológicos,yaquedenocumplirseconestos,seestaríanviolentandolosparámetroslegalesimprescindiblesparasuaplicación.

Delamismaforma,encuantolastecnologíasempleadasporlascienciasforenses,estasdebenestar actualizadas, ya que responden a criteriosinternacionales que buscan precisar con mayorrigurosidadelementosesencialesparagarantizarla aplicación del derecho, de forma justa ycumplida, evitando arbitrariedades o erroresque pueden llevar a un equívoco razonamientojudicialyjurisdiccional.

Asimismo,lajurisprudenciahasidoclaraencuantoaquelavalidezdelaspruebaspericialesqueutilizanmedios tecnológicosnoseencuentraencuestionamiento,salvoquesetengaconocimientoplenodealgúnerror,porloquelaapreciacióndelfondodeestalecorrespondealjuzgadormediantelavaloracióndelaprueba.Dichavaloraciónversasobreelfondodelapruebaynosobrelavalidezde esta, ya quemientras cumpla los estándaresindicados, esta debe ser admitida e incorporadaalprocesopenal.Porúltimo,elDoctorChirinohasostenido:

“El ordenamiento jurídico, y el DerechoPenal, particularmente, deben afrontar el retoinformático con las mejores armas con las quecuentan, pero ante todo, teniendo en cuentalas garantías democráticas constituidas por elprincipiodelegalidadcriminal”.26

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Tribunal de Apelación de Sentencia Penal delTercerCircuitoJudicialdeAlajuelaSanRamón.«Recursode apelación:Resoluciónnúmero746-2014;16dediciembre,201416:00horas».Ex-pediente05-000464-0068-PE.























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https://www.abogados.or.cr/servicio-agremiados/


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Estándares probatorios (¿diferenciados?) en delitos contra las mujeres.Apuntes sobre la construcción de un proceso penal con perspectiva de género

por Jeffry José Mora Sánchez*

Resumen: El artículo atiende la problemática que envuelve el tratamiento penal de la violencia contra las mujeres. Se intenta presentar la génesis delfenómeno y delimitar conceptualmente algunostérminos imprescindibles para la construcción adecuada de la noción de violencia de género.

Posteriormente,seanalizanloslímitesdelderechopenalcomoagentecorrectivodelosestereotiposque apuntalan la comisión de delitos relacionados conviolenciadegénero,paraluegotomarposiciónsobre la conveniencia de establecer un umbral probatoriodiferenciadoparaestostiposdelictivosyexaminarsiresultaposiblelaconfiguracióndeunestándardepruebaprecisoyobjetivoo,ensulugar,decantarseporlaelaboracióndemodelosdevaloraciónquepermitanunabordajedelaprueba,principalmente de la declaración de la víctima-testigo,consoporteenunaestructurainferencialsólida e intersubjetivamente controlable.

Palabras clave:Violenciadegénero,impunidad,garantismo,estándardeprueba,testimonio.

Abstract: The article addresses the problem that involves the criminal treatment of violenceagainstwomen.Wetrytopresentthegenesisofthephenomenonand conceptuallydelimit someessentialtermsfortheadequateconstructionofthe

* Licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica;MásterenDerechoPenalporlaUniversidaddeSevilla,España;PostgradoenÉticaPública,TransparenciayAnticorrupciónporla Universidad Nacional del Litoral,Argentina; Especialista enJusticiaConstitucionalporlaUniversitàdiPisa,Italia;EspecialistaenCrímenesTransnacionalesyCorrupciónporlaUniversidaddeSalamanca,España;EspecialistaenDerechoNotarialyRegistralporlaUniversidadLatinadeCostaRica;cursaactualmenteelMásterenRazonamientoProbatorioenlaUniversitatdeGirona,España,ylaUniversidaddeGénova,Italia.MiembrodelaAsociacióndeCiencias Penales deCostaRica, laAsociación Internacional deDerecho Penal y laAsociación Pensamiento Penal (Argentina).Además,hasidomiembrode laComisióndeDerechoPenal, laComisión deAbogados Recién Incorporados y de la ComisióndeDerechoa laSaluddelColegiodeAbogadosdeCostaRica.ProfesordeloscursosdeDerechoPenalEspecialyDerechoPenalGeneralenlaUniversidadAutónomadeCentroAméricaydocentedelColegiodeAbogadosdeCostaRica.Entresuspublicacionesdestacan:“El delito de legitimación de capitales”(2013),“Prisión preventiva y control de convencionalidad”(2015),“Mecanismos electrónicos de seguimiento. ¿Entre el panóptico y la prisión electrónica?” (2017), así comomúltiples artículos en diarios yrevistasnacionalesyextranjeras.ActualmenteejercecomoJuezPenaldelaRepúblicadeCostaRica.


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notionofgenderviolence.Subsequently,thelimitsofcriminallawareanalyzedasacorrectiveagentof thestereotypes thatunderpin thecommissionofcrimesrelatedtogenderviolence,tothentakea position on the convenience of establishing adifferentiatedstandardofproofforthesetypesofcrimesandexaminewhethertheconfigurationofanaccurateandobjectiveteststandardor,instead,orforthedevelopmentofassessmentmodelsthatallowanapproachtothetest,mainlythevictim-witness statement, with support in a solid andintersubjectivityinferentialstructurecontrollable.

Keywords:Genderviolence,impunity,guarantee,standardofproof,testimony.

Sumario: I. Introducción. II. Violencia estructural contra lasmujeres. i.¿Dequéhablamoscuandohablamos de violencia de género? ii. Posiblessentidos de la noción violencia de género. III. ¿Qué debe (puede) hacer el derecho penal? i.Impunidadversusgarantismo:¿unfalsodilema?ii. ¿Umbrales probatorios diferenciados? iii.¿Es posible establecer un estándar probatorio preciso y objetivo? IV. La valoración de ladeclaracióndelavíctima-testigo.i.Valoracionesque incurren en la falacia depetiti principii. ii. Definiciónpretorianadeun“estándar”probatoriodiferenciado. iii. Relativización del principiode presunción de inocencia. iv. Utilización deproposiciones sociales. v. Concepción místicade la inmediación. vi. Conductismo y pruebatestifical. V. Conclusiones. VI. Bibliografíaconsultada.

I. Introducción

Latinoamérica es una región de profunda yendémicadesigualdad,eldesequilibrioespalpableen todos los ámbitos de la vida en sociedad. Sin que se concierten las razones de esta particularsituación, todo apunta a la consolidación de unesquema de dependencia con relación a los países capitalistasoriginarios(Cardoso&Faletto,1973,p. 24), como causa última de nuestro devenirhistórico. Pero al margen de esos complejosprocesos de índole esencialmente económica,aunque íntimamente vinculado, el tránsito deprogresión sociocultural presenta ciertamenteambivalencia. Mientras que el anhelo por alcanzar el paradigma del éxito capitalista seinstala férreamente, consolidándose sociedadescon ínfulas de modernidad, coexisten en estasrasgos del más ferviente conservadurismo, enálgidostemas,relacionados,porejemplo,conelmodelodefamiliaylainstitucionalidadreligiosa.Se ha construido así un entramado de marcado perfil patriarcal y colmado de fobias sociales(xenofobia, aporofobia, homofobia, etc.) quenosecondiceconnuestroorigenpluriculturalymestizo.

Esa singular dualidad ascenso/anclaje, dejasin duda cierta sensación de déjà vucolonial,querepresentalaconcurrenciadedosfenómenosquedesembocan en el mismo cauce de exclusión,quesolamentesirveparaatiborrarlasprisionesylas favelas. El presente texto pretende ocuparseúnicamente de una de las aristas de este buclede disparidad que encarna el subcontinente latinoamericano:laviolenciamachista.

Elmachismoencubierto,queEco denominara como un resto de la herencia fascista (2017,


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p. 199), es el ejemplo por antonomasia de lainstauración del binomio indicado en el párrafoanterior, de manera que, mientras el modeloeconómicoimpulsalacosificacióndelasmujeres,loquedevieneensujibarizaciónaunmerobiendeconsumo,elsistemasocialreceptasinmayorperturbacióneseconstructo,queseincardinaalaperfecciónconlos“valores”socialesabocadosalaprominenciadelhombreentodaslasesferasdelavidapúblicayprivada.

No cabe duda de que se ha avanzado,formalmente,hacialaconstruccióndeunasociedadpluraleigualitaria,mediantelapromulgacióndeleyes1 y la suscripción de una ingente cantidadde tratados e instrumentos internacionales que tutelan los derechos de lasmujeres y condenanlaviolenciadegénero2. Tampoco puede obviarse que los discursos políticos y las resolucionesjudiciales se engalanan con tales cuerpos denormas,otorgándolesaesosactoslaindulgencialegal,constitucionalyconvencionalquerequieren,peroprescindiendodesucontenido.Masaún,enelpropio imaginario colectivo, suele idealizarsela existencia de sociedades comprometidas conlosderechoshumanos,peroconlaslicenciasque

1 Enelcasocostarricense,departicular importanciaresulta laLeycontralaViolenciaDoméstica(1996)ylaLeydePenalizacióndelaViolenciacontralaMujer(2007).2 En Costa Rica, por ejemplo, se han suscrito los siguientesconvenios internacionales: Convención Interamericana sobre laConcesióndelosDerechosPolíticosalaMujer(1951);ConvenciónInteramericana sobre laConcesiónde losDerechosCiviles a laMujer(1951);ConvenciónsobrelosDerechosPolíticosdelaMujer(1954); Declaración sobre la eliminación de la discriminacióncontralamujer(1967);Convenciónsobrelaeliminacióndetodaslas formasdediscriminacióncontra lamujer (CEDAW)(1981);Declaraciónsobrelaeliminacióndelaviolenciacontralamujer(1993);ConvenciónBelemdoPará-ConvenciónInteramericanaparaprevenir,sancionaryerradicarlaviolenciacontralamujer-(1994) y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre laeliminacióndetodaslasformasdediscriminacióncontralamujer(1999). En: https://observatoriodegenero.poder-judicial.go.cr/soy-especialista-y-busco/normativa/normativa-internacional/. Consultado:04deseptiembrede2018.

searticulanconlos“valores”yla“familia”,porcitaralgunos,conceptostanvacuosypermeablesquehanautorizadolasmayoresatrocidadesenlahistoria reciente3.

Quizápuedeparecerexcesiva laconcepcióndelmachismoencubiertocomounrasgofascista4,sin embargo, la magnitud del problema no esmenor. Cotidianamente participamos de unentornohostilparalasmujeres,difuminándoselapercepción real de la violencia en ese ambiente normalizador.Así,lasburlasofensivaspasanporfolklorpopular,losactosdeacososemimetizancomosimpleshalagos,elsufrimientosetrivializaylosgolpesyelabusosejustifican.

Si bien este tipo de conductas reprobables,comosehaindicado,handerivadoenunaoleadaderegulacionesdetodaíndole,nohanprovocadomás que una protección de papel y una dignidad de tinta,comoseñalaraconagudezaGaleano(2004,p.59),loqueseacreditaconlosestablesíndicesdeviolencia contra las mujeres. Los motivos de este sucesopuedenderivaralmenosdedosfactores.Enprimerlugar,elrecargoenregulacionesdetiposancionatorio, pues, al tratarse de una respuestareactiva,esdecir,unavezquelatransgresiónse3 Ya en los albores del nacionalsocialismo alemán, Dahm y Schaffstein adelantaban que la exigencia de un nuevo orden del poder estatal (...) debe necesariamente conducir como consecuencia al deseo de un nuevo curso evolutivo del derecho penal que sin ser reaccionario ni antisocial, se asiente el primado incondicional de la Nación y de los valores tradicionales en ella corporizados frente a los intereses del individuo (2011, p. 90),siendo por todos conocido como concluyeron tales desvaríos.La tensión que se genera entre diversas concepciones de losderechos humanos, permite observar, por un lado, aquellas deordenhegemónico,quetiendenareproducir el (des) orden social capitalista, colonialista y sexista que domina nuestro tiempo, y,porotro,lasposturascontrahegemónicas,lascuálespresentanunafándisruptivodelordenestablecido,tendientealaconsecucióndesociedadesigualitarias(DeSousaSantos,2014,p.11).4 Lareferenciaalfascismosocial, ligadoa la igualdadformalante la ley, considerada como una “burla cruel”, se encuentratambiénen:DeSousaSantos,2014,p.70.

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ha configurado, corto es el alcance que puedentenerparaevitarfuturasinfracciones.Ensegundolugar,laausenciadepolíticaspúblicasdestinadasa abordar el problema estructural de la violencia contralasmujeres,deformatransversaleintegral,atacando sus cimientos5.

Dentro del primer rubro expuesto, variosfactores adicionales pueden incidir en lainocuidadde lasmedidas tomadas.Porun lado,la mercantilización mediática del producto-delincuencia en asuntos de violencia contra las mujeres, indudablemente atiza la presión sobrelos operadores jurídicos para la determinación de condenas contra los presuntos infractores.Los medios de comunicación masiva no suelen limitarseainformarsinoquesugierenyreclamanuna específica respuesta del aparato punitivodel Estado, que no acostumbra a ser otra quela inmediata prisión del imputado, sin repararen las circunstancias concretas del caso que,lógicamente,solosonconocidasenprofundidadpor las partes del proceso. Este indeseable apremio sitúaa los juecesenunaposiciónmuycomplicadaypodríaacrecentarlaposibilidaddearribarasolucionessubóptimas,queatentancondefenestrar el proceso penal, en perjuicio tantode las personas imputadas como de las propias víctimasdirectasdelastransgresiones.

Por otra parte, la instalación de un discursodemagógico que presenta la represión como la5 Si bien, en los últimos años en Costa Rica se han creadodiversos órganos y promulgado normas relacionadas tambiéncon el acompañamiento de las mujeres víctimas de delitos, lautilización del lenguaje inclusivo, el rechazo al acoso laboral yen ámbitos educativos e incluso con la atención de las personas agresoras, por ejemplo, mediante la Ley 9063, de “Atención psicológica a personas agresoras insertas en procesos de todo tipo de violencia”,siendoestaúltimamuypococonocidayaplicada,no parece ser esta la primera línea de combate ante la violencia machista.Quizá es ahí donde se encuentra el problema para lacorreccióndelascausassubyascentesdeestetipodeviolencia.

pomada canaria de todos los problemas que aquejana lasociedad,comoprima ratio para la estabilización del sistema, también encubre laatribución de una capacidad resolutiva casi mística alasnormaspenales,conloquesedejandeladolas verdaderas causas de la violencia contra las mujeres, muchomás profundas y complejas detratarqueconlasimpleemisióndeleyes,queseacompañan, luego, de la desazón generalizadaante su manifiesta inutilidad. Y, finalmente,la consolidación pretoriana de un estándar diferenciado para la valoración de la prueba enlos procesos penal relativos a violencia contra las mujeres,tendientealadeflacióndelasgarantíasque le asisten al presunto infractor, sumadoa la construcción de un concepto de víctima distorsionado,que seolvidadel damnificadodecarneyhuesoyseafincacomocaballodebatalladelrigorpunitivoestatal.

Así, en los procesos penales se corre elriesgodecaerenunaseriedesesgos,conefectosantagónicos, pero igualmente funestos para elobjetivodealcanzarlaverdaddeloshechos6. Por unlado,elconocidoheurísticodelanclajeyajuste,puede provocar un sesgo de perseverancia en la creenciayunsesgo de confirmación, en la medida en que ciertos usos normativos de los estereotipos degéneroestánseveramentearraigadosypuedencausar, por ejemplo, que se justifiquen ciertasconductas violentas que han sido normalizadassocialmente.Encontraposición,relacionadoconel heurístico de la necesidad de justificación deladecisión, seencuentrael llamadosesgo de la presión social, que podría causar que una decisión

6 Enlapresenteinvestigación,asumocomopresupuestobásicola teoría de la verdad como correspondencia, siendo ingente labibliografíasobreeltema.Particularmentepuederevisarse:FerrerBeltrán,2005,2007;GonzálezLagier,2013;Taruffo,2009,2010.En sentido contrario, otorgando prevalencia al convencimientojudicial:PicóiJunoy,2011.


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seveaplegadaporlamencionadaexpansióndelderecho penal y su correlativo clamor por elcastigo7.Unafacetafurtivayotrapopulista.

En las siguientes líneas se intentará esbozaralgunosaspectosqueseestimanimprescindiblespara construir un proceso penal que supere estereotipos y misticismos, posibilitandocon ello un cambio estructural del sistema de justicia. Considerando las condiciones deviolencia a las que se enfrentan las mujeres,se estudiará la viabilidad y conveniencia deestablecer un estándar probatorio diferenciadoenlosprocesospenalesqueconozcandelitosdeviolencia de género y la necesidadde precisiónconceptualdealgunoscriteriosdevaloracióndeltestimoniodelavíctima-testigo,dadosuespecialtrascendencia en esta clase de procesos, comomecanismo para brindar mayor racionalidad alas decisiones judiciales, todo ello en procurade instaurar, desde una perspectiva realista, elmáximoniveldeeficaciadelprocesopenal,comodispositivo estabilizador de la conflictividadsocial,sinsacrificarelequilibrioconlasgarantíaselementales que este debe incorporar en un Estado deDerecho.

II. Violencia estructural contra las mujeres

Desde 1841, con la emisión y vigenciadel Código General del Estado de Costa Rica,conocidocomoCódigodeCarrillo,expresamenteseautorizabaalosmaridosareprender,amonestary someter a moderados castigos domésticos a sus esposas, equiparándose esa conducta a lasanciónpaternasobreloshijos.Aunquetambién7 Un análisis sobre el sistema de heurísticos y sesgos puedeverseen:NievaFenoll,2010,pp.120–128.

se establecieron vías para que las mujeres demandaran a sus cónyuges si estos incurríanen conductas que pudiesen reputarse excesivaso crueles (Rodríguez Sáenz, 2004, p. 301)8, esclaroque,encualquiercaso, seprohijabadesdeeseentoncesunreforzamientodeladisparidaddelosrolesasignadosalmatrimonio.

El dato histórico tiene relevancia, en tantopermite observar cómo las percepciones sobre la violenciacontralasmujeressehanconstruidoytransformadoalolargodeltiempo,mostrándoseuna tendencia social y estatal a legitimarla ysancionarlaalavez(RodríguezSáenz,2004,pp.293–294). En la actualidad, de acuerdo con losdatosrecabadosporelObservatoriodeViolenciade Género contra las Mujeres y Acceso a laJusticiadelPoderJudicialdeCostaRica,enciertatipología delictual se mantiene una sustancialasimetríaentrehombresymujeres.

Duranteelaño2017,deltotalde9436casosque ingresaronalMinisterioPúblicopordelitosrelativos a la tutela de la indemnidad sexual9,solamente1196fueronenaparienciaperpetradoscontrahombres,mientrasque8240tuvieroncomopresuntas víctimas a mujeres10,esdecir,másdel87porcientodeltotaldelasdenunciasrecibidas.Además,enesemismoperiodoyporlosmismos8 Elartículo447delCódigoGeneralde1841señalabaquees aplicable a la autoridad de los maridos respecto a sus mujeres, cuando estas incurran en las faltas de que allí se trata (la gramáticayortografíacoincideconeltextooriginal).9 Abuso sexual contra persona menor de edad e incapaces,violación simple y calificada, abuso sexual contra mayor deedad, tenencia,difusión,fabricación,producciónoreproduccióndepornografía,seducciónoencuentrosconmenorespormedioselectrónicos, proxenetismo simple y agravado, actos sexualesremunerados o no remunerados con personasmenores de edad,trata de personas, rapto propio e impropio, corrupción de unapersonamenordeedadeincapazyrufianería.10 En: https://observatoriodegenero.poder-judicial.go.cr/soy-especialista-y-busco/normativa/normativa-internacional/. Consultado:05deseptiembrede2018.




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delitos, fueron imputados 5719 hombres ysolamente386mujeres,osea,másdeun93porcientodelosacusadosfueronhombres.Asimismo,desdequeentróenvigorlaLeydepenalizaciónde la violencia contra las mujeres (en adelante LPVM)enelaño2007,hastael2017,ingresaronalasFiscalíasdelpaís177177casospordelitostipificadosendichocuerponormativo11.

Estasreferenciaspermitencolegir,almenos,que existe unamayor afectaciónde lasmujeresconrelaciónaciertasconductasdesviadasyqueesa anomalía no es casual ni azarosa, sino quese encuentra a tono con una estructura patriarcal que le ha brindado un andamiaje propicio para su reproducciónyconsolidación.

Noobstante,aunqueparezcarazonablearribaratalesconclusiones,nosesiguedeallícuáldebeser la respuesta del Estado ante la presencia de una estructura que potencia la violencia contra las mujeres. Como ha señalado Poggi, los estudiosjurídicosdegénerosonfundamentalmenteestudiosideológicos que tienden a denunciar, desde laperspectiva marxista de falsas representacionesdelarealidad,ciertasideologíasquepresentantalcaracterísticay, a suvez, adelantanunapolíticadisruptiva o de reforma que, no obstante, sueleadolecerdeunainadecuadademarcaciónyescasaclaridadenlasnocionesqueseemplean(2018).

Por este motivo, se ha cuestionado si lanoción de violencia de género tiene algunautilidad práctica para el derecho o si, por el

11 Losdelitosquerecibieronmásdenuncias,duranteelperiodo2007-2015,fueron:Incumplimientodeunamedidadeprotección(31.10%), Maltrato (28.96%), Amenazas contra una mujer(violenciapsicológica)(17.86%),Ofensasaladignidad(10.81%)yViolenciaemocional(6.73%).En:https://observatoriodegenero.poder-judicial.go.cr/soy-especialista-y-busco/normativa/normativa-internacional/Consultado:14deseptiembrede2018.

contrario, solamente es un concepto vacuo conmera trascendencia lingüístico-efectista,dadasucrecienteutilizaciónentodotipodedisciplinasysuincorporaciónauncadavezmásampliobagajede leyes y convenios internacionales. Surgeentonceslanecesidaddedotardealgunaprecisióna ciertos conceptos básicos para el análisis del tema,comolosongénero,estereotipoyviolencia,asícomovisibilizarsusposiblesrelaciones,todolocualserávitalparadelinearcuáldebeypuedeser la respuesta que, desde el derechopenal, sebrindealproblema,delocualmeocuparéenelsiguienteapartado12.

i. ¿De qué hablamos cuando hablamos de violencia de género?

El concepto de género se vuelve habitual a partir de los movimientos feministas de ladécadadelossesentas,presentándosecomounaoposiciónparadigmáticaalaideadesexo,siendoque, mientras que este último se circunscribea una noción eminentemente biológica, elprimero expresa un sentido cultural, históricoy social, atinente, básicamente, a un conjuntode estereotipos asociados con el parecer de sexo masculino o femenino. Por su parte, porestereotipo puede entenderse a un conjunto de creencias, expectativas y prejuicios sobre losroles, actitudes, tendenciasygustos, dequienespertenecen a un grupo, por el solo hecho depertenecer a este.

Ahora bien, pese a que, frecuentemente,al hablar de un estereotipo se evoca un sentido negativo (Taruffo, 2010, p. 74), lo cierto esque muchos de estos pueden corresponder con aspectos verdaderos, dependiendo de si tienen12 Paraloquesigueseutilizaráfundamentalmenteelexcepcionalabordajesobreviolenciadegéneroexpuestoen:Poggi,2018.





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o no una base estadística, de forma que, si nocuenta con ese fundamento, el estereotipo nopuede estimarse verídico, pero incluso si lotiene, solamente implicaría que la característicaatribuida sea más probable, nunca extensible atodos losmiembrosdelgrupoyni siquieraa lamayorpartedeestos.Noobstante,normalmentelos estereotipos se apoyan en generalizacionesestadísticamente febles (Taruffo, 2010, pp. 73–78)13.

Sehanprecisadodosusosdelosestereotipos,en términos generales, posean o no baseestadística.Enprimerlugarunuso predictivo, que implicalaformulacióndeprevisiones,creenciasyexpectativassobreotraspersonas,demaneraque,sisetratadeunestereotipoconbaseestadística,cumpliráuna relevante funciónepistémica14. En contraposición, se habla de un uso normativo delestereotipocuandoseutilizaparaimponeroexigirdeotroselajusteaeseconstructo,obien,paraevaluarcomojustaycorrectalaadherencia

13 Dentrodelámbitodelasnarratives yelstory-telling,Taruffo,citando a TwiningyaSchauer,afirmaquelaconstruccióndeunanarraciónsiempreescultural,enlamedidaenquelahistoriaqueserelataestáinfluidaporelstock of knowledge de la cultura que se trate. Los ingredientes de ese aglomerado de conocimientos,prejuicios,tramas(scripts),estereotiposyperfiles,queconformanla cultura, se presentan de forma desordenada, como una sopa,de donde pueden derivar generalizaciones “espurias”, sin baseempírica, que se formulan “en tertulias junto a la chimenea”(2010,pp.72–82;238).14 Porejemplo,siselogradeterminarquedeltotaldelasventasdeautomóvilesenCostaRicaenlosúltimoscincoaños,elnoventaporcientode losvehículosdedoble tracción fueronvendidosahombres,laafirmacióndequeloshombresprefierenconduciresetipodeautos,mientrasquelasmujeresmuestranunainclinaciónhacia los automotores con tracción sencilla, determinaría unacreenciasobrelosgustosdeambosgénerosque,sinembargo,seríaverdaderaypodríaserútilparadelinearestrategiasdemercado.Otro ejemplo interesanteprovienede los estudiosque, desde lapsicología del testimonio, destacan que los hombres tienen unmejor rendimiento que las mujeres al identificar sospechososde comisión de delitos violentos, aunque tales estudios no sonconcluyentes (Diges & Pérez-Mata, 2014, p. 56). Los datosseñaladospodríanserrelevantesalahoradeevaluarlafiabilidadde un reconocimiento en rueda de personas.

al estereotipo y como indebida y errónea su noadscripción15.

Porotraparte,losproblemasparaestablecerun concepto preciso de género, no solamenteradicanenlasdificultadesparadeterminarcuálesaspectossonpropiosdelsexoycuálesdelgénero,cuestiónyadeporsíardua,sinoquedependendelaactitudquesedispongahaciaelgénero16.

La noción de violencia no presenta menores dificultades, pese a su innegable connotaciónemotiva desfavorable, transmitiendo un juiciodevalornegativocon respectoaaquelloquesele atribuya la calidad de violento17.Así, se hanidentificado al menos cuatro acepciones de laviolencia:

a. El concepto restringido, que se circunscribe alejerciciodelaviolenciafísica.

b. El concepto restringido intermedio, que equipara la violencia física con lasamenazas,comodosformasalternativasdeperpetrar un delito.

c. La noción discreta, que añade a las dosformasanterioreslaviolenciaverbal.

d. La noción amplia, en donde se incluye laviolencia física, psicológica (verbal) yeconómica.

15 Poggi ofrece como ejemplo del uso normativo de unestereotipo laafirmacióndequeel color rosadodebegustarlealasniñasynoalosniños(2018).Deallísesiguelarenuenciadelos padres a comprar ropa rosada a sus hijos varones o el esperar a conocerelsexodelbebéparapintarsufuturahabitación,cuandoesto tendría que ser absolutamente irrelevante.16 Se identifican posturas que avalan la llamada genderless society, hasta el denominado realismo de género, que observaciertascualidadespositivascompartidasporlasmujeres,posiciónque,noobstante,sehacriticadoporconsiderarsedeterminista.17 DeacuerdoconlaRAE,violento,ensuprimeraacepciónesquien actúa con ímpetu y fuerza y se deja llevar por la ira.En:http://dle.rae.es/srv/fetch?id=brjKWH1.Búsquedarealizadael10deseptiembrede2018.

http://dle.rae.es/srv/fetch?id=brjKWH1


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En el ámbito costarricense, la evoluciónnormativa enmateria de género, en los últimosaños,principalmenteconlasancióndelaLPVM,se corresponde con la noción amplia de violencia18.

ii. Posibles sentidos de la noción violencia de género

La asunción de un modelo normativo del tipo expuesto evidencia la voluntad política deno permitir ningún resquicio en la tutela de losderechosdelasmujeres,locual,pormuyloablequeparezca, parece ser una iniciativa inerme sinoseedificasobreunacomprensiónprecisadelarelaciónsubyacenteconlanocióndegénero.Bajoesteprisma,Poggi ha delineado al menos cuatro sentidos atribuibles al concepto de violencia de género:

a. Elprimersentido,quepuededenominarsecomosocial,consideraqueelbasamentodeeste tipo de violencia es un estereotipo de género,asociadofirmementeconunmodelonormativo violento de la masculinidad. Desdeestaperspectiva,laviolenciaexhibediferencias sustanciales entre hombres ymujeres, permitiendo su normalizacióncuando está asociada a la masculinidad,a partir de una estructura arraigada en lasprácticas educativas e incluso prohijada por

18 El artículo 1 de la ley indicada, refiere: “La presente Ley tiene como fin proteger los derechos de las víctimas de violencia y sancionar las formas de violencia física, psicológica, sexual y patrimonial contra las mujeres mayores de edad, como practica discriminatoria por razón de género, específicamente en una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, en cumplimiento de las obligaciones contraídas por el Estado en la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, Ley Nº 6968, de 2 de octubre de 1984, así como en la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, Ley Nº 7499, de 2 de mayo de 1995”.

ciertosclichésseudocientíficosqueavalanuna relación entre la violencia y factoresbiológicosdelosdistintossexos19.

b. La noción tendencial de la violencia de género, apunta a que la violencia seencuentra motivada por la imposición del cumplimientode las expectativas respectode lascaracterísticasy roles (estereotipos)delgénerodepertenencia20.

c. El llamado criterio ideológico de la violencia degénero,afirmaqueéstasedirigecontrauna mujer por el solo hecho de serlo. Esta tesissugierequelaviolenciadegéneronose trata de un simple episodio de desviación criminal, sino que se vincula con lacompleja estructura social que coloca a las mujeresenunaposicióndesubordinaciónyde opresión.

d. Finalmente, el criterio cuantitativo de la violencia de género, toma en cuenta laafectacióndesproporcionadadelasmujeres

19 La conexión entre violencia ymasculinidad tiene un fuertesoporte estadístico. Los índices de delincuencia femenina nosuelensuperarel10%deltotaldeloscasos,además,lasmujerestienen una menor proclividad a reincidir o a cometer delitos violentos. La explicación sobre las causas de este fenómenohan sido múltiples, por ejemplo: 1. Las teorías criminológicasbiologicistas, formuladas en la década de los 50’s por Pollak,afirmabanciertaparidadentrelosregistrosdecomisióndelictivadehombresymujeres, con ladiferenciadeque, con respectoalas últimas, dada su “naturaleza” engañosa y astuta, existía unaimportantecifranegra,posturadesechadapor suescasosoportecientífico y empírico. 2. Las tesis criminológicas que tratan deexplicarladisparidadentrelacantidadyfrecuenciadecomisióndedelitosentrehombresymujeres,apartirdeciertaresistenciafrentealdelitoporpartedelasúltimas.3.Lastesisqueobservanla delincuencia masculina como “contribución al patriarcado”,ligadaaunaidentidadculturaldiversa,afindelmantenimientodeunaposicióndedominación.4.LaposturasostenidaporParent,relativa a la prevalencia de órganos cotidianos de control sobrelasmujeres,queseejercitanprevioalcontrolpenal.Comopuedeverse,siguesiendoundebateabierto.Paratodo,resultadeinteréselanálisisexpuestoen:MaquedaAbreu,2014,pp.89–96.20 Piensese,porejemplo,enelacosoescolarcontraadolescenteshomosexuales. Este tema ha captado la atención de losmediosdecomunicaciónenlosúltimosañosdebidoaunaumentoenlossuicidiosdeniñosyadolescentesligadosalbullying.


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por determinada tipología delictual. Deesta manera, si el porcentaje de víctimasfemeninas es considerablementemás alto,significaría que el género es un factordeterminante en la comisión de esa clase de delitos.

Consideroquesolamentelanociónsocialdela violencia de género es propicia para ofrecerunnorteadecuadoenelabordajedelfenómeno,en tanto, como apuntaPoggi, si se acuerda quese trata de un producto social, este puede sersubvertido y pueden dirigirse políticas públicascon esa finalidad, permitiendo, además, unacrítica fundaday la elaboracióndemecanismosde deflación de la violencia estructural degénero, palpable en normas jurídicas y líneasjurisprudenciales21.

Sobre el criterio tendencial, puede rebatirsela capacidad del derecho penal como instrumento para neutralizar estereotipos sociales, siendo lallamada función promocional incompatible con su carácter de ultima ratioe insuficienteporseruna herramienta primordialmente reactiva y nopreventiva, loque se contraponecon lautilidadpara imponer consensos que pudiese tener22. Por tal 21 En el caso costarricense, como ya se expuso, se cuentadesde el 2007 con la LPVM, cuya finalidad se adscribe a lavisibilización de una estructura de violencia, concepto que seasumeensuformulaciónamplia.Noobstante,pesealavancequepudo significar la sanción de este cuerpo normativo, al menosdesdelaperspectivasimbólica,pervivenalgunostiposdelictivosque acreditan la polarización en los estereotiposdegénero.Porejemplo,elnumeral113inciso3delCódigoPenaltipificacomohomicidio especialmente atenuado supuestos en que la madre de buena fama que para ocultar su deshonra diere muerte a su hijo dentro de los tres días siguientes a su nacimiento, repitiéndosela fórmula del ocultamiento de la “deshonra” en la regulacióndel aborto honoris causa (artículo 120), el abandono por causade honor (artículo 143) y la atenuación de la infracción delprocesodeinscripción(artículo183).Elabordajedeltratamientojurisprudencialenmateriadeviolenciadegéneroseefectuaráenlossiguientesapartados.22 Señala García-Pablos de Molina que el Derecho Penal

motivo,seríadeseablelaconsonanciadelderechopenalconunapolíticapúblicaintegral,tendientealamermadelaviolenciaestructuraldegénero,pero el papel del primero sería necesariamente subsidiario, presentándose cualquier intento deotorgarleprevalenciacomoilusorio.

Encuantoalcriterioideológicodeviolenciade género, juega en su contra su imprecisión yausenciadeselectividad, todavezquecualquieracto de violencia contra una mujer tendría que considerarse como violencia de género. Loanterior ha llevado a Poggi a estimar inadecuada suinclusiónenlasfuentesdelderecho23. Mientras tanto,elcriteriocuantitativo,peseasupotencialutilidad,dadas lascifrasdeocurrenciadeciertatipología delictual expuestas ut supra, no se muestra suficiente, en virtud de que, si se tratade la noción definitoria, no resulta claro si seponeel acentoenelgénerooenel sexode lasvíctimas,aunadoaquenoentodosloscasosendonde la delincuencia recae con mayor ímpetusobremujeres se considera que existe violenciadegénero.

Debe aclararse que las críticas efectuadasa los criterios de violencia de género, distintosa la que he llamado noción social, no implicanqueadolezcandeabsolutainutilidadorientativa.encauza el cambio social, no lo dirige ni lo impulsa. Su naturaleza subsidiaria, como “ultima ratio” y el principio de “intervención mínima” se oponen a la supuesta función “promocional” que en vano algunos le asignan. El derecho penal protege y tutela los valores fundamentales de la convivencia que son objeto de un amplio consenso social, pero no puede ser el instrumento que recabe o imponga dicho consenso(2014,p.197).23 Se advierte la indeterminación de esta noción al considerar que sería extensible a supuestos que difícilmente pueden serconsideradoscomoviolenciadegénerodesde losotroscriteriosanalizados,comopudieraseren losdelitosdeestafa,endonde,generalmente,noesrelevanteelsexodelapersonaofendida.Locierto es que constituye una categoría demasiado abierta comopara tener alguna funcionalidad para atacar ciertas formas deviolenciamáspertinaz.


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Lo que se ha querido enfatizar es su escasaidoneidad para fungir como criterio definitoriopara construir un proceso penal con perspectiva degénero,quenocaigaenexcesosnisearrogueobjetivosdeimposibleconsecución.Porello,enlosucesivosepartirá,comopresupuestoesencial,del mencionado criterio social de la violencia de género, incorporando, además, el conceptoamplio de violencia.

III. ¿Qué debe (puede) hacer el derecho penal?

Comoyasehadicho,partiendodelanociónsocialdelaviolenciadegénero,lainsostenibilidadde asignar una función promocional al derecho penal lo tornaunaherramienta insuficienteparaabordar,enprimera líneaalmenos,elcomplejoproblema de la violencia estructural contra las mujeres. Sin embargo, sí resulta relevante laextinciónde focosde impunidadconrespectoaconductasqueperpetúenlavigencianormativadeestereotiposyqueamenacensensiblementebienesjurídicos,bajounanociónampliadeviolencia.

En el ámbito costarricense, la emisión dedistintas leyes, especialmente la LPVM, hacubierto virtualmente cualquier resquicio de impunidad relacionado con conductas violentas contra las mujeres, participando de la señaladaconcepción amplia de la violencia24.Sinembargo,24 Laleyencuestiónestableceunampliolistadodetipospenales,dispuestos sistemáticamente en seis capítulos: 1. Violenciafísica;2.Violenciapsicológica;3.Violenciasexual;4.Violenciapatrimonial;5.Incumplimientodedeberes;y6.Incumplimientode una medida de protección. Válidamente puede cuestionarse si el recurso a este tipo de leyes especiales, que se construyenmás desde una perspectiva simbólica del derecho penal que direccionada a su utilidad práctica en la erradicación de la violencia contralasmujeres,esdeseable,dadoquelamayoríadelasfigurasdelictivas creadas simplemente individualizan conductas que yaestabantuteladasmediantelostipospenalesgeneralesdelCódigoPenal.Se tratadeun rubroque, aunquesumamente interesante,

la sobredimensión de la potencialidad preventiva de laspenas,que se incardinaenunespaciodecreciente populismo punitivo, aprovechado sinsonrojo por los medios de comunicación y losdemagogos de la política, ha consolidado unageneralizadainsatisfaccióndelaciudadanía,quesereconduceaexpresaspeticionesdeaumentoenelrigorpunitivoyladisminucióndelasgarantíasde las personas imputadas.

Aunqueelfenómenodeexpansióndelderechopenal no es privativo con respecto a la violencia de género,siquepresentacaracterísticasespecialesen este sector. Ante esta disyuntiva, convienereflexionar sobre lo que debe y puede hacer elderechopenalenmateriadeviolenciadegéneroy lo que, en definitiva, excede su capacidad ocolisionaconderechosfundamentalesdeprimerorden.

i. Impunidad versus garantismo: ¿Un falso dilema?

Elsistemademocrático,enlamayoríadelospaísesdeoccidente,atraviesaunaagudacrisisdelegitimidad.El aumento (real o fabricadodesdela prensa25yelpoderpolítico)delacriminalidad,

excedelafinalidaddeestetrabajo.Bastaporelmomentoseñalarque se cuenta en Costa Rica con un plexo normativo penalsuficienteparaabordarcualquiertipodeagresiones,enelsentidomásamplioposible,contralasmujeres.Otrostiposdeviolenciaparticularmente normalizada, como el acoso callejero, tambiénhanestadoenlapalestrapúblicaenlosúltimosaños.25 Sevislumbraalguna“hipersensibilidaddelosmedios”frenteaciertatipologíadelincuencial,dedondesededucequela supuesta ola de criminalidad corresponde, en mayor medida, a un interés repentino de los medios por un tema criminal específico, sobre el que deciden informar de manera abundante y persistente, y no surgen de un aumento real en las estadísticas oficiales de delincuencia (VegaMonge,2015,p.121). Nosepretendenegarlaproliferacióndealgunosdelitosoelrefinamientodeciertasactividadesilícitas,pero si es imprescindible comprender el trascendental papel de la prensa en lamercantilización del producto-delincuencia, lo que


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motiva el reclamo de la ciudadanía por respuestas a corto plazo, respuestas que, con escasasexcepciones,desembocanenunavisiónsimplistadel problema, en desmedro de las razonesprofundasdeldelito,comolaslimitacionesenelaccesoaempleo,salud,educacióny,comosehavisto,enloscasosdeviolenciacontralasmujeres,una sólida base sociocultural que le da soporte,laensombreceylalegitima,trasladandoalordenrepresivopenallaexigenciaderecuperacióndelaestabilidadylaseguridad.

Lasprotestasgeneradasejercenpresiónenlosdiferentes actores de la administración pública,desde los representantes del poder legislativo,que responden con una explosión de normasrepresivas (siempre sexys en esta coyuntura),hastaeljudicial,reflejándoseenlasresolucionesde los jueces un progresivo relajamiento de losprincipios que fundan el Estado de derecho,cediendo,pocoapoco,aunavisiónquepotencialadimensiónprocesalde lavíctima,enmenguade los derechos que le asisten al imputado. Se impone así, una noción casi obscena delgarantismopenal26.

Ladistorsióndelafiguradelavíctimadentrodelosprocesospenaleshaprovocado(ycontinúahaciéndolo)unaseveradislocacióndelengranaje

engendra,entreotrosnefastosefectos,ladistracciónconrespectoa las causas reales de la criminalidad; lo habitual es potenciar su difusión sensacionalista en esos momentos, sin que importe su posible precariedad; para luego, por sistema, en el caso de que pudieran resultar infundados, escatimar de una forma escandalosa la información necesaria para el restablecimiento de la verdad, ya mucho menos noticiable, recuerda con justiciaIbañez(2018,p.520).26 “Garantismo y derecho penal mínimo son, en efecto, términos sinónimos que designan un modelo teórico y normativo de derecho penal capaz de minimizar la violencia de la intervención punitiva -tanto en la previsión legal de los delitos como en su comprobación judicial- sometiéndola a estrictos límites impuestos para tutelar los derechos de la persona”(Ferrajoli,2010,p.193).

garantista consustancial al modelo punitivorequerido en un Estado de derecho. Se trata de la construcción de una posición parcial y pocofavorable a la racionalidad, lo que determinauna presión social sobre el Derecho penal queno sólo tiende a ampliarlo, sino también que,este desequilibrio víctima-delincuente, se ponede manifiesto en una predisposición a negarderechosdeéstosúltimos(CepedaPérez,2007,p.439).Enelcampoprobatorio,defactoymediantearguciasargumentativas,sehainstaladounsesgoque ab initio pone al encartado en una complicada situación para desmentir el dicho de una víctima-testigo,particularmente si seestáanteviolenciadegéneroodelincuenciasexual27.

En los casos de delitos relacionados con violenciadegénero,yasehatenidooportunidadde enfatizar que las violencias machistasconstituyen un fenómeno diferenciado ymultifactorialqueatañeaunconflictoestructural,que amerita un tratamiento conjunto de diversos ámbitosyendondeelderechopenalpocopuedehacer(Bodelón,2013,pp.356–357),sinqueestosignifique que deba satanizarse, como tambiénocurre, la noción de perspectiva de género yexcluírseledelquehacerdelosórganosrepresivosdel Estado28.

27 Aunque no conozco estudios empíricos que sustenten undesequilibrio procesal entre la víctima-testigo y el imputado, almenos en Costa Rica, el análisis de resoluciones judiciales delos tribunales superiores si permite inferir que existe un sesgoimportante,quepuedeincrementarlaposibilidaddeerrorjudicial,con los inconmensurables reparos que esto significa enmateriapenal,alafectarsepotencialmentela libertaddepersonas,frentea razonamientos con escaso soporte epistémico. Como refiereDuce,apartirdeunainteresanteinvestigaciónempíricarealizadaprincipalmenteenlosEstadosUnidosyenChile, lacondenadeinocentes por yerros relacionados con la valoración de prueba(especialmente con relación a reconocimientos oculares de víctimas y testigos) esmuchomás frecuente de lo que se cree(2018).28 Como bien señala Bodelón, es deseable que el derecho penal no siga reproduciendo y generando impunidad hacia las


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Lasimplificacióndelfenómenodelaviolenciacontra la mujer y su asunción unidimensionaldesdelatrincherapenal,desembocaenladualidadimpunidad/garantismo, estableciéndose unarelacióndirectaentreelaumentodelaprimeraylavigenciadelsegundo.Elresultadoevidenteesque,desde todos los frentes, se intenteaseguraruna sentencia condenatoria cuando una causa de estetipoingresaalsistemadejusticia.

Si bien los índices de impunidad en esta clase dedelitossonenefectoalarmantes,aloquedebesumarse una cifra negra de asuntos que jamásse judicializan, que presumiblemente es aúnmayor,nopareceacertadoestablecerunligamenentrelavigenciadegarantíasprocesalesparalaspersonasimputadasylanodeterminacióndeunculpable y, muchomenos, en la progresión delfenómenodelictual.Por el contrario, la llamadadesactivacióndelprocesopenal,quedesembocaen la impunidad ante casos de violencia de género, se ve ligadamás que todo a cuestionesestructurales del entorno social, a la ausenciade acompañamiento para la presunta víctima ya ciertas disfuncionalidades del sistema penal,que aún reproduce un uso normativo de losestereotiposdegénero(Bodelón,2013,pp.358–360), aspectos que, como es notorio, no tienenninguna conexión con un proceso que puedareputarsecomogarantista29.

violencias machistas. Al igual que en otros casos no es el derecho penal el lugar desde el cual se construyen los derechos humanos, pero sin duda eludir la crítica desde una perspectiva de género del derecho penal existente perpetúa el sexismo y la impunidad (2013,pp.356–357).29 El interesante estudio realizado porBodelón et. al. (2013),analiza el fenómeno de la violencia de género y su tratamientopenal en países como Italia, España, Rumanía e Inglaterra,destacándose una gran cantidad de factores que inciden en quela violencia de género no se denuncie o, una vez judicializada,sedesactive el procesopenal, al acogerse lavíctimaal derechode abstención de declarar, retirando la denuncia planteada osimplemente siendo renuente en la colaboración con el órgano

Contrario a lo que se piensa, existe inclusoun componente de calidad epistémica en los procesospenalesrespetuososdelasgarantías30,puesunacondenaerrónea,nosolamenteimplicala determinación de una pena para un sujeto inocente,loqueyadeporsíesgravísimo,sino,en muchos casos, la impunidad del verdaderoofensor.

ii. ¿Umbrales probatorios diferenciados?

Siguiendo a Ferrer, la determinación de cierto umbral de corroboración de una hipótesis fáctica que se exija normativamente, dependede la valoración acerca de la distribución de errores que se considere admisible en el proceso judicialquesetrate.Esdecir,aunqueelestándarde prueba, por razones de política pública,puedegraduarsedeformadiversa,estableciendodistintosumbralesparacuestionesdisímiles,esaprogramacióndebedisponerselegislativamenteynoporvíajurisprudencial(FerrerBeltrán,2007,p.143),sisequiererespetarunelementalprincipiodeseguridadjurídica.

investigador. Sin embargo, la solución de ninguna forma puedereconducirse al debilitamiento de las garantías que asistena los imputados, buscando un culpable a toda costa, sinobrindandomecanismosparaquelasmujeressesientansegurasyempoderadasparadenunciary seguirhasta elfinaldelproceso.En cuanto a la presencia del uso normativo de estereotipos en resoluciones judiciales, lamentablemente es una realidad, quedebe ser cercenada de nuestro sistema penal. No obstante, losTribunalesdeApelaciónhanrevocadounnúmeroimportantederesoluciones y rechazado argumentos de defensa por efectuarvaloraciones de prueba al amparo de este tipo de estereotipos. Por ejemplo,medianteresolución383-2013,elTribunaldeApelacióndeSentenciaPenaldeAlajuelaconsideróquenoesexigibleunaconducta heroica en la víctima para demostrar la ausencia de consentimiento,mientrasqueenelvoto228-2016,elTribunaldeApelacióndeSentenciaPenaldeSantaCruz,anulóunasentenciaen que se consideró que no es posible que una mujer llegue a descargar entre 300 o 400 sacos de cal. 30 Alrespecto,véaseelpiedepáginanúmero55.


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Desdeestaperspectiva,laconocida“máximadeTrajano”satius enim esse impunitum relinqui facinus nocentis, reconoce que es preferible laimpunidad de un culpable que la condena de un inocente31.Laexigenciadeumbralesprobatoriosmás rigurosos en materia penal, habida cuentade la implacable trascendencia en la esfera dederechos de la persona a la que se impone una pena deprisión,claramentejustificaqueladistribucióndelerrorse“recargue”delladoacusador,órganoque además cuenta con toda la maquinaria para derrotar el status de inocencia del individuo. Precisamente el norte de los procesos penales de corte liberal, en Estados Democráticos deDerecho,eselequilibriodefuerzasyellímitealpoderpunitivodelEstado,quehistóricamentehaprobadotenerconsecuenciasfatales,sinotieneuncontrapeso32.Comolohadichoconincomparableclaridad Ibañez, el judicial es un poder y por eso merece desconfianza(2018).Untemaaparteseríadeterminar concretamente el estándar probatorio 31 Sancinetti reconoceunorigenaúnmás remotoa lamáximaindicada, en la tradición judeo-cristiana: la llamada Intercesión de Abraham, cuando Dios esta a punto de destruir a Sodoma: “¿De verdad vas a aniquilar al justo con el malvado?(2012).Porsuparte,Schauer,concitadeBlackstone,señalaqueel derecho sostiene que es mejor que diez personas culpables escapen antes que un inocente sufra,locualesteúltimoautorescribióen1759,reconociendo antecedentes más lejanos en John Fortescue(1471):debo, en efecto, preferir veinte hombres culpables que escapen por piedad que un inocente condenado injustamente (2013, p.225). También Laudan hace un curioso recuento cuantitativo de laformulacióndelcitadobrocardo,segúnlacantidaddeculpableslibres que cada autor estimase preferible frente a un inocentefalsamente inculpado, pasando por Voltaire, Sir Mathew Hale,Blackstone,Fortescue,Benjamín FranklinyMoses Maimonides (2013,p.103).32 Basta recordar los excesos en que han incurrido lasdictaduras latinoamericanas y europeas.A propósito del EstadoNacionalsocialista, Müller recuerda que el derecho penal se concebíaparaprotegeralEstadocontraelindividuo,ynoalrevés(2014,pp.112–113).Sobre losabusosenquehan incurrido losmodelosdeEstadoautoritariosengeneralyelnacionalsocialismoalemánenparticular,dentrodela ingenteliteraturaexistente,serecomienda: Llobet Rodríguez, 2014; Llobet Rodríguez, 2015;Muñoz Conde, 2003; así como la Colección “El Penalismoolvidado”, publicadaporEditorialEdiar ydirigidaporEugenio Raúl Zaffaroni.

necesario,esdecir,sielumbralquedeberebasarseenlosdelitosrelacionadosconviolenciadegénerodebeseridénticoalexistenteparalosdemástipospenales.

En el caso costarricense, normativamenteno resulta especialmente claro cuáles son los estándares de prueba que deben franquearseen las diferentes etapas del proceso33, aunquejurisprudencialmente suele hablarse de alcanzar la certezaparaarribaraunasentenciacondenatoria,pretensión absolutamente ilusoria34 pero que 33 EltratamientodelosumbralesdepruebaenelCódigoProcesalPenal es descuidado y confuso. Por ejemplo, en la regulacióndelsobreseimientodefinitivoenlaetapaintermedia,sehabladelos supuestos en que “a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos de juicio(...)”(artículo311incisoe),dedondeparecededucirsequeseutilizalapalabracertezacomooposiciónaduda,queriéndosedecirqueaunqueexistaduda(faltadecerteza)sinohaybaseparajuiciodebesobreseerse;paraladisposicióndeunamedidacautelarse requieren “elementos de convicción suficientes”,mientrasqueparalosriesgosprocesalessehabladeuna“presunción razonable”(artículo239);paralallamadainternación,serequiere“elementos de convicción suficientes para sostener, razonablemente, que es autor de un hecho punible”,ademásdeuna“presunción suficiente de que no se sometera al procedimiento u obstruira un acto concreto de investigación”(artículo262);paraeldictadodelautode apertura a juicio se necesita “base para el juicio” (artículo321);mientrasqueparalasentencianoseestableceexpresamenteningúnumbral.34 Comobien señalaFerrer,nunca una metodología inductiva nos habilitaría para adquirir certezas acerca de la verdad de una hipótesis(2007,p.139).Porsuparte,Taruffoafirmaquesepuedehablardecertezaexclusivamenteentérminosrelativos(2009,p.179), considerando que esta es un estado subjetivo, referido a la psicología de quién habla, y corresponde a un grado elevado (o muy elevado, cuando se habla de “certezas absolutas”) de intensidad del convencimiento del sujeto (2010, p. 102), siendousualquelosconceptosdeverdadycertezaseconfundan.LaSalaConstitucionalcostarricense,cuyasdecisionessonvinculanteserga omnes,deacuerdoconelartículo13delaLeydelajurisdicciónconstitucional,haseñaladoquese torna en una exigencia, para arribar a una sentencia condenatoria, que el tribunal tenga certeza absoluta sobre la existencia del delito y la responsabilidad atribuida al imputado. Ante la duda razonable o la insuficiencia probatoria el tribunal debe pronunciarse a favor de la libertad del imputado en virtud del estado de inocencia que prevalece (voto 2008-014918; en elmismo sentido, la SalaTercera de laCorteSuprema de Justicia, voto 00423-2010 y el voto 323-2018, delTribunal deApelación de Sentencia Penal de Cartago), siendo,entodocaso,unlugarcomúnencontrarlareferenciaalacerteza


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permiteacreditarlavigenciadeunaltoniveldeexigenciapara tenerporprobadoun enunciado.Por otro lado, como se verá en el siguienteapartado,laposibilidaddeestablecerunverdaderoestándar de prueba es un tema controversial en la actualidad, pues, mientras que algunos autoresestiman posible e incluso imprescindible la determinación de estándares de prueba a partir deloscuálesseconsidereprobadaunahipótesis,otrossedecantanpor lautilizacióndereglasdevaloración racionalde lapruebayporprocurar la distribución de los costes del error por otras vías (GonzálezLagier, 2018, p. 20), obien, porla determinación de requisitos que deben cumplir los medios de prueba.

De cualquier manera, no queda duda deque no existe legislativamente un umbralprobatoriodiferenciadoparalosdelitosrelativosa la violencia de género, debiendo marcarse ladiferenciaentreelestándardeprueba,entendidocomo el umbral que determina el grado de prueba mínimo necesario para “tener por probado que P” (Vázquez, 2015, p. 267) y la presunción deinocencia,frecuentementeligadaconelprincipiode favor rei o in dubio pro reo, cuyocontenidoapunta esencialmente a la necesidad de superar la duda para determinar la culpabilidad en un proceso penal35. Mientras el principio de en sentencias de los tribunales penales en nuestro país, aunquesinmayor reflexión.También ladoctrinanacionalha receptado,sinmayoranálisis,esapostura.Puedeverse,porejemplo:LlobetRodríguez,2012,p.506.35 No existe acuerdo en la doctrina en cuanto al contenidopreciso del principio de presunción de inocencia, no obstante,su ligamenconelprincipiode favor rei resultaengranmedidapacífico (Binder,2014,p.121yss.;LlobetRodríguez,2010,p.63yss.).Porsuparte,deacuerdoconBinder el principio de in dubio pro reo, aplicado a la valoraciónde la prueba, es unadelas consecuencias directas y de mayor relevancia del principiodeinocencia(2014,p.125).Mientrastanto,Miranda Estrampes,reconoce varios significados de la presunción de inocencia, asaber: como regla de tratamiento del imputado, como regla dejuiciopenal(rubroenelcuálintegraelprincipiodein dubio pro

presunción de inocencia puede considerarse comounaobligaciónderrotable,sinhechobase,asimilablealacargadelaprueba(FerrerBeltrán,2018a),nadanosdicesobreelgradodesuficienciaprobatoria requerido para vulnerar el status de inocencia de una persona.

Dicho lo anterior, podemos preguntarnos:¿la determinación de un estándar probatorio menor sería una forma razonable de disminuirla impunidad ligada a delitos de violencia degénero? ¿sería esto deseable? A mi criterioestasinterrogantesdebenresponderseconunnorotundo.

Enprimerlugar,habidacuentadeloexpuestosobreelaltísimocostodelerrorenmateriapenal,más aún cuando existe una hiperinflación de ladosimetría penológica en delitos de violenciade género36, aunado a que la impunidad, comohaquedadopatente,dependede factoresmuchomás densos y complejos, en donde el derechopenalpocopuedehacer.Desdeestaperspectiva,se entiende la impunidad como “coste de opción constitucional”37.Laúnicamaneraenquepodríajustificarseque labalanzade ladistribucióndelerror se incline en contra del imputado, seríadistorsionandolanocióndevíctima,atribuyéndoleun papel procesal que no tiene. No debe perderse de vista que la víctima es el sujeto débil en la ejecución del delito, pero el sujeto débil en el proceso es el imputado(Ibáñez,2018).

reo)ycomoreglaprobatoria(endondeincorporalascondicionesdeconcurrenciadeprueba,pruebadecargo,legitimidad,licitudysuficienciadelaprueba)(2004,pp.11–19).36 LaLPVMestableceunapenamínimade20añosdeprisiónyunmáximode35añosdeprisiónparaeldelitodefemicidioylaregulacióndeagravantesgeneralesparalosdemástipospenalesincluidosenlaley(artículo8).37 Laexpresiónsetomadelasentencia417/2012delaSalaPenaldelTribunalSupremodeEspaña,resoluciónparadigmáticaqueseretomará más adelante.


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Por otro lado, la existencia de dificultadesprobatorias en esta tipología delictual, por laaludida clandestinidad con que se perpetran los delitos de violencia de género, es unacaracterística extensible a una multiplicidad detiposdelictivos,eincluso,ciertosdelitoscomunes,encircunstanciasespeciales,porejemplo,delitoseconómicos o de “cuello blanco”, estafas ohurtos complejos, etc. Por todo ello, no pareceque la dificultad probatoria sea una categoríaque permita o recomiende el establecimiento de umbrales diversos.

iii. ¿Es posible establecer un estándar probatorio preciso y objetivo?38

Habiendo corroborado que no existe unestándar probatorio diverso para el abordaje de delitosdeviolenciadegénero,ypartiendodelaspremisas de la necesidad de que tales umbrales seestablezcannecesariamenteporvíalegislativay que no resulta deseable la creación de unestándar distinto en esta tipología delictual, esprecisoreflexionarsobrelaposibilidaddedefinirun estándar probatorio general, para soslayar elestadodeinocenciaenmateriapenal,másprecisoy objetivo que la etérea noción de certeza, quese ha consolidado como el parámetro actual en CostaRica.

¿El establecimiento de tales estándares es realmente posible y necesario?O, atendiendo ala inviabilidaddeeste tipodepropuestas,¿debeoptarseensulugarporladeterminacióndeciertoscriterios de valoración de la prueba? Mientras autores como Ferrer estiman imprescindible la determinacióndeestándaresdeprueba,apartirde38 El título de este acápite se ha tomado del artículo homónimo deGonzálezLagier,2018.

loscuálesseconsidereprobadaunahipótesis,esdecir, elmínimoprobatorio requeridopara talesfines39, otros parten de la dificultad que entrañala precisión de umbrales y se decantan por lautilizacióndereglasdevaloraciónracionaldelapruebayprocurar la distribución de los costes del error por otras vías (GonzálezLagier,2018,p.20)40 o la determinación de requisitos que deben cumplir los medios de prueba41.

Anteestepanorama,quizáseríamásrealistayútiladmitirquenoesposiblemarcarloslímitesprecisos que deben rebasarse para determinar la suficiencia probatoria de una hipótesis yconformarnos, siguiendo a Lagier, con que el estándar que se aplique transmita la información de si la autoridad jurídica quiere establecer un nivel de exigencia mayor o menor, aunque

39 De acuerdo con Ferrer, la formulación del estándar deprueba debe prescindir de elementos eminentemente subjetivos (psicológicosomentales)yeliminarlavaguedad,porloquedebencumplirse tres requisitos: 1. Utilizar criterios que relacionen lacapacidadjustificativadelacervoprobatorioconlasconclusionesalasquesearribe,paraasíobtenerunadecisiónintersubjetivamentecontrolable;2.Precisiónenladeterminacióndelumbral,quenodebeconfundirseconladeterminacióndemétodosdevaloración;3. Expresarse mediante criterios cualitativos y no numéricos(2018b,pp.4–7).40 Lagier, de manera meramente ejemplificativa, expone 12criteriosderacionalidadepistemológicapara lavaloraciónde laprueba,loscualesnoaconsejaseandeterminadoslegislativamente,sino,a losumo,positivizadosjurisprudencialmente.Ahorabien,aunqueesteautor reconoceque loscriteriosdevaloracióny losestándaresdepruebarespondenaobjetosyfinalidadesdiversas,considera“bloqueada”lavíaparaformularunestándardeprueba,desde que “aunque sea posible eliminar referencias directamente subjetivas de los estandares que pretenden señalar el grado de prueba exigido, no es posible formularlos de una forma precisa (porque al hacerlo no nos aseguramos escoger la mejor hipótesis) que permita superar su vaguedad intencional y su vaguedad gradual”(2018,p.19).41 Fernandez López señala, con relación al establecimiento deestándaresprobatorios:“aunque creo inviable una concreción de la regla con validez para todos los casos, sí es posible concretar su alcance poniéndola en relación con los medios de prueba que ha de valorar el juez indicando en cada caso cuales han de ser los requisitos que éstos han de reunir para constituir prueba de cargo suficiente para condenar”(2007,p.3).


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no logren precisar cual y, por tanto, si se ha alcanzado suficiente prueba acabe dependiendo de la estimación del juez y su buen criterio(2018,pp. 19–20). Dicho de otra forma, aunque, enefecto, el estándar actual (la certeza) represente“unaparodiadeunsistemadeprueba”(Laudan,2005,p.104)42,puedeteneralgunautilidadsiseapareja a modelos de valoración de la prueba que permitan un control intersubjetivo del nivel de solidezdelasinferenciasqueserealicen.

Ahora bien, teniendo enmente la distinciónentre loqueconstituye (odeberíaconstituir)unestándardepruebayloscriteriosdevaloración,se estima absolutamente desacertado que por vía jurisprudencial se establezcan, como en elcaso de la declaración de la víctima-testigo43,criterios de valoración que, en la práctica, seutilizan para disminuir el nivel de suficienciaprobatoria requerido, es decir, fungen como unmuro de contención epistémico que se reflejaen la privación de las garantías que asisten alimputado,conloqueseoponetambiénavalores(extraepistémicos)queinformanelprocesopenal,comoelprincipiodelegalidad,ensudimensióntécnicaypolítica(ChinchillaCalderón,2010).

La determinación de este tipo de pautas o criterios orientativos puede ser relevante para potenciar la racionalidad de la valoración de la prueba, ante la inviabilidad de dotar al proceso

42 Porejemplo,conrespectoalestándaranglosajónde“másalládeunadudarazonable”(BARD),señalaconfervorLaudan que en realidad no se trata de un estándar de prueba sino una débil excusa o pretexto para condenar o absolver, cuyo absurdo sepuede demostrar en el enunciado “Usted ha proporcionado una prueba de A cuando esta firmemente convencido de A” (2005,pp.105–106).Lomismopodríadecirsedelestándardelacertezacostarricense.43 Se hace referencia a este medio de prueba por tratarse delaspectomás controversial en delitos de violencia de género. Elpuntoseanalizaráconmayoramplitudenelpróximoapartado.

de un estándar propiamente dicho, pero nuncapuedecaerseenunaperversautilizacióndetalespatronesdeapreciacióncomounaformafurtivade imponer un umbral de valoración menor44.

Desdeestaperspectiva,aunquenocorrespondacon la interpretación que la jurisprudencia,ha sostenido45, probablemente empañada poraspectos de política criminalmás que jurídicos,la determinación de esas pautas de valoración de ladeclaracióndelavíctima-testigo(cualesquieraquesean)tendríanquecumplirconundoblerol:

1. Una función orientadora (aunqueprescindible, pues se trata de reglasmetodológicasnecesarias,seexpresenonopositivamente) (GonzálezLagier, 2018, p.6),afindeobtenermayorracionalidadenlavaloracióndelaprueba;

2. Una función correctiva, que permitavisibilizar la necesidad de evaluar eltestimonio y no el testigo, con lo que seevitan sesgos por sospecha46, mediante

44 MeparecequeesteaspectoloexpresaconsolvenciaelvotodelaSalaPenaldelTribunalSupremodeEspañanúmero417/2012,al abordar los indicadores jurisprudenciales de “verosimilitud”,“ausencia de incredibilidad subjetiva” y “persistencia en laincriminación, considerando que no es que una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como validamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultara en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos. EnCostaRicaalgunostribunaleshantrasplantadoesosmismosindicadores.Porejemplo,enelvoto2018-323delTribunaldeApelacióndeSentenciaPenaldeCartago.45 EnEspaña Fernandez López reconoce que la jurisprudencia eludeaceptaresteaspecto,aunquela exigencia de corroboración (...) supone una prohibición de condenar sobre la única base de la declaración del coimputado o de la víctima, ya que tal declaración ha de estar avalada por otros datos probatorios externos a la propia declaración y que –como en la prueba indiciaria-, en su conjunto, conduzcan a la conclusión incriminatoria(2007,p.8).46 Incluso ladoctrinaprocesalparticipadeeste tipodesesgos.


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los cuáles se resta credibilidad ex ante al testigo-víctima, pero también sesgos deconfirmaciónde laacusaciónydepresiónsocial,segúnyasehaexpuesto.

Por tanto,nodebenconfundirse loscriteriosde valoración con los estándares de prueba,siendoqueestosúltimos,aunqueajustables(solo)legislativamente,porelmomentoseubicanenelmismoescalónparacualquierdelitoquesetrate,demaneraque,amientender,resultainadmisiblela inmolación de tales umbrales en los altares del populismo punitivo, mediante argucias que noprovocanmásqueinseguridadyunaltísimocostoen caso de error.

IV. La valoración de la declaración de la víctima-testigo.

Uno de los temas más polémicos en laactualidad, enmateria de análisis de prueba enlos procesos penales, especialmente en aquellosrelacionados con delitos que impliquen violencia degénero,esel testimoniodelavíctima-testigoy su virtualidad como único soporte probatoriopara una sentencia condenatoria. En esta tipología de delitos, probablemente impulsadopor un multifactorial y avieso recrudecimientodel modelo punitivo Estatal, se vislumbra enla práctica tribunalicia una suerte de estándar probatoriodiferenciado,comoyasehaanalizado,quepermitesensiblescarenciasenelfundamentofácticodelascondenatoriaspenales.Lapercepcióndeestasituaciónhamotivadoquealgúnsectordeladoctrinainclusoabogueporlareconsideraciónde las máximas testimonium unius non valet y

Por ejemplo, Jauchen señala: De ahí que el denunciante sea realmente un testigo sospechoso, pues sabido que empleara todos sus esfuerzos en demostrar su sinceridad(2008,p.326).

nemo testis in propria causa, replanteándose,desde la noción misma de víctima, asumidacomo tal desde la propia denuncia47, hasta loscuestionables dictámenes periciales sobre la fiabilidaddeltestimonio48(Sancinetti,2012).

En cualquier caso, lo cierto es que existenalgunas prácticas jurisprudenciales incorrectasque, lejos de propiciar la racionalizacióndel proceso penal, en beneficio de todos losintervinientes,tiendenaaumentarlaarbitrariedadyelsubjetivismoenladecisión.Acontinuaciónseenumeraránalgunasdelasmásusuales.

i. Valoraciones que incurren en la falacia petitio principii

Laideaquesubyaceaestevicioesque“nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de impunidad”49. El razonamiento involucra una evidente falacia de

47 AfirmaSancinetti,quienconsideraalavíctimacomo“latrampadelprincipiodeinocencia”,concitadeBertrand Russell,queeldarle al sujeto de una oración una denominación que realmente implica una predicción,constituyeunafalacia(Sancinetti,2012).Para evidenciar el acierto de lo indicado por Sancinetti,bastaconpensarquesepresentaríaelmismoviciosienlugardereferirnosalimputadocomotal, lollamáramos“condenado”o“culpable”.SiguiendoaSchopenhauer,setrataríadeunasutilfalaciapetitio principii,endonde loquesequiereprobar (laatribuciónde losefectosperniciososdeunaconductaaunsujeto)seintroduceyaenladenominación(víctima),de donde se deriva como un simple juicio analítico (2009,p.42). Amiparecer, la fórmulacorrectaparareferirsealavíctimaesmediantelautilizacióndeunadjetivoconjeturalcomo“probable”o“presunta”.48 Unanálisiscríticosobreestetipodepericiaspsicológicasdecredibilidad,enelámbitochileno,puedeverseenDuce,2013,pp.48–51.49 Esta referencia concreta se critica en la sentencia número417/2012, del Tribunal Supremo de España, cuyo magistradoponentefueelDr.PerfectoAndrésIbáñez.


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petición de principio50,puessepartedelapremisade que la denuncia de la presunta ofendida esveraz, precisamente para justificar que seríaintolerable que las circunstancias de modo en que habríanocurridoloshechos(enunámbitoíntimo,sinmástestigosquelapropiavíctima)resultaseóbice para la determinación de la responsabilidad por los mismos; razonamiento que no tendríasentido si se cercena esa asunción de veracidad de la denuncia, cuya corroboración constituyeprecisamenteelfindelproceso.Seacreditaasílapalpable circularidad del postulado51.

ii. Definición pretoriana de un “estándar” probatorio diferenciado

Como ya se ha expuesto, puede admitirseque los estándares de prueba suponen el caracter gradual de la corroboración de una proposición (Ferrer, 2005, p. 69), lo que posibilita ladefinicióndeumbralesdiferenciadosydistintosnivelesdeexigencia,deacuerdoconunaagendapolíticadeterminadaylosvaloresqueseestimepertinente resguardar. Sin embargo, por razonesobvias, relativas a la vigencia del principio delegalidadyalanecesidaddeseguridadjurídica,la determinación de los estándares de prueba debe disponerse legislativamente y no por víajurisprudencial (Ferrer Beltrán, 2007, p. 142 yss.;Vázquez,2016,p.268).Empero,esposibleobservar, en muchas sentencias judiciales, ladesnaturalizacióndeciertaspautasdevaloración50 DeacuerdoconelmodelodeanálisisdeToulmin, lapetitio principii constituye el mejor ejemplo de falacia por falta derazones,entantoconsiste en efectuar una pretensión y argumentar en su favor avanzando razones cuyo significado es sencillamente equivalente al de la pretensión original(Atienza,2005,p.94).51 Afirma Ibañez que la expresión en cuestión (“nadie debepadecer…”)equivale a: nadie que no sea el imputado, en lo que constituye una clara recuperación del terrible in atrocissimis (2015,p.313).

delaprueba,instrumentalizándolasdeformaquefunjancomoverdaderosestándares,generalmenteparaflexibilizarlosrequerimientosqueelumbralgeneral implica52.Estaprácticadeberechazarse,puestraeconsigoinseguridadyriñeconvaloresesenciales en un proceso penal propio de un EstadodeDerecho.

Desdeestaperspectiva,comoyaadelantamosen los acápites precedentes, la inexistencia, almenosenelcasocostarricense,deunestándardepruebadistintoenmateriadeviolenciadegénero,impide otorgar un tratamiento privilegiado ala víctima-testigo, cuando se está frente a estatipologíadelictual53.Enestepunto, lanecesidadde cumplir con idéntico umbral de prueba que para cualquierotrodelito,podríagenerarimpunidadenalgunoscasosenquenosecuenteconmediosdepruebaquecorroborenelrelatodelavíctima,sinembargo,precisamenteladistribucióndelriesgoafavordelimputadosehadispuestoenvirtuddelaltocostodeerrorencasodeunacondenafalsa,debiendo tomarse en cuenta, además, el papel

52 Porejemplo,segúnloconstataFernandez López,enelámbitoespañol, la jurisprudencia se ha mostrado reticente a exigirla corroboración del relato de un coimputado o de una víctima (2007,p.8),loquesupone,enlapráctica,lamenguadelestándardispuestoparalageneralidaddelosdelitos.53 En la sentencia 282/2018, la Sala Penal del TribunalSupremodeEspaña,conocasióndeuncasoendondesedebatíala existenciadeunavíctimadeviolenciadegénero, señalóqueéstaostentaunacondiciónprivilegiadaenelprocesopenal,porlo que su categorización probatoria esta en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, como mero perceptor visual de lo que ha ocurrido. Noseentiendeaquése refiere laSalaal referirsea la“categorizaciónprobatoria”nicuálsería larelevancia de esa posición privilegiada que se le atribuye en elproceso, de cara al umbral probatorio necesario para derrotarel principio de presunción de inocencia, pero se estima porcompletodesafortunadoelargumento.Enelámbitocostarricense,mediante voto 2008-014918,laSalaConstitucionalavalólalíneajurisprudencial de la Sala Tercera que permitía el dictado de sentenciasbasadasenelúnico testimoniode lavíctima, locuales correcto, siempre que no se establezca subrepticiamente unumbralprobatoriomenosrigurosoysecuenteconotrosmediosdeprueba que corroboren el relato.


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residual del derecho penal en la disminución de la violencia estructural contra las mujeres yla pluralidad de factores que desembocan en laimpunidad de una conducta delictiva de este tipo.

Si bien las dificultades probatorias puedenimplicar un desincentivo para que las víctimas desactiven el proceso penal, no se trata de unarazónprivativadeeste tipodedelitosnimuchomenoslaúnica,loquecontraría,amientender,laviabilidad de optar por esta vía para la reducción delosmárgenesdeimpunidad.

iii. Relativización del principio de presunción de inocencia

La presunción de inocencia no admite derogaciones ni atenuaciones. Esta posición es compatible con las características de no relativizacióneinalterabilidadqueladoctrinahaatribuidoalprincipioencuestión,loqueimpediríaque argumentos relacionados con la tipologíadelictiva, el momento procesal, la forma derealizacióndeldelito54 o los medios de prueba con quesecuenteenuncasoconcreto,lopermeasen.De manera estupenda, Ibañez desarrolla el principiodepresunciónde inocencia, señalandoque este, como regla de juicio, es un derechofundamental del imputado, y, desde el prismanormativo, constituye un derecho absoluto; enresumen, el imputado tiene todo el derecho a 54 Se ha discutido si la presunción de inocencia se ve mermada cuando existe una sentencia condenatoria, aunque esta no seencuentre firme, o cuando se trate de delitos cometidos enflagrancia.Porejemplo,desdelaconcepciónrelativistadeEnrico Ferri, la presunción de inocencia debe ceder gradualmente con el avance del procedimiento hacia la sentencia definitiva, porque a medida que la instrucción avanza acumula indicios y pruebas contra quién es juzgado, la presunción de inocencia se debe atenuar, hasta desvanecerse frente a la sentencia que encierra el juicio penal (LlobetRodríguez,2010,p.80).Se tratadeunapostura evidentemente insostenible.

toda la presunción de inocencia en todos los casos (2015,p.312).Estemismoautor tambiénvislumbra relevancia epistémica en la noción del principio de presunción de inocencia55.

La asunción de la presunción de inocencia comounprincipiodecarácterabsoluto implica,como lo señala Ibañez, que el fracaso de laacusación,por las razonesque sean,solo puede confirmar el estatus de inocencia preexistente. Lo contrario lleva por fuerza a la distinción inaceptable entre una absolución por inexistencia de pruebas y otra solo por la insuficiencia de estas; y, como consecuencia, a establecer categorías de inocentes (2015,p.313),a loquetendríamosqueañadirquetampocolosdefectosdelapropiaadministracióndejusticia,enlafiguradesusjueces,puedemotivarlairrupcióndeesaodiosacategoríadeinocentes,queloson,peroloson menos que otros.

En tiempos de rampante populismo penal,urge se imponga la racionalidad y la mesura.La violencia de género constituye un problemaestructural de hondas raíces, debiendo elproceso penal ocuparse de no avivar las brechas ya existentes ni reproducir sesgos de géneroque pueden derivar en resoluciones judiciales irracionales. Pero ese compromiso no puede significarperderlaperspectivaydisminuir,enlapráctica,lasgarantíasconsustancialesalprocesopenal,porejemplo,flexibilizandoelrequerimiento55 En tanto se considera que, dicho principio, reclama imperativamente un modo de actuar rigurosamente inspirado en el paradigma indiciario. El paradigma indiciario tiene indudable trascendencia epistémica. En efecto, pues impone deliberada ignorancia, o, lo que es lo mismo, la ya aludida neutralidad en el punto de partida, es decir, ausencia de prejuicios. Exige una razonable presencia de contenido empírico en la imputación, que la dote de plausibilidad: no sirve cualquier sospecha; proscribe operar por simple olfato o corazonada. Y, con ello, procura una aproximación tendencialmente objetiva a la verdad empírica ya desde el inicio”(Ibáñez,2015,p.312).


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de una adecuada imputación en la acusación56 o determinando pautas de valoración que encubren la creación pretoriana de umbrales de prueba menos exigentes. Aunque la presión social seadesmedida, debe buscarse que las garantíasprocesales no operen como “simples consejos”(Ibáñez,2015,p.310),puesla jurisdicción no se justifica por el consenso de la mayoría (que es coyuntural)57(Ibáñez,2018).

iv. Utilización de proposiciones sociales

La proposiciones sociales, en el sentido delineado por Schauer, constituyen condicionessociales de carácter general que implican laintroducción de conclusiones de hecho que no hansidodebatidasporlaspartes(2013,pp.220–222).Eneltemaquenosocupa,podríatratarsedelainsercióndegeneralizacionescorrespondientescon el uso normativo de los estereotipos de género58. 56 EnCostaRica,laSalaTerceradelaCorteSupremadeJusticiahaavaladoacusacionesconcircunstanciacióndeficiente,mediantelautilizacióndelapsosamplísimos,locuálevidentementelaceraelderechodedefensayelprincipiodepresuncióndeinocencia.57 Enelmismosentido,sehadicho:“(…) a diferencia de cualquier otro poder público, el poder judicial no admite una legitimación de tipo representativo o consensual, sino sólo una legitimación de tipo racional y legal (…) No se puede castigar a un ciudadano sólo porque ello corresponda a la voluntad o a los intereses de la mayoría. Ninguna mayoría, por muy aplastante que sea, puede legitimar la condena de un inocente o la absolución de un culpable. Y ningún consenso político –del parlamento, de la prensa, de los partidos o de la opinión pública- puede sustituir o eliminar las pruebas de una hipótesis acusatoria. En un sistema penal garantista, el consenso mayoritario o la investidura representativa del juez no añaden nada a la legitimidad de la jurisdicción, dado que ni la voluntad ni el consenso o el interés general, ni ningún otro principio de autoridad, pueden convertir en verdadero lo que es falso o viceversa”. (Ferrajoli,2010,p.69).58 Señala Schauer que aun cuando un juez no cita revistas académicas no jurídicas o periódicos u otra cosa, esta, aunque

v. Concepción mística de la inmediación

La jurisprudencia suele asumir con tenacidad lallamadaconcepción“místicadelainmediación”(Ibáñez, 2015, pp. 272–277), privilegiando elcontacto directo que en la producción de la prueba tieneelórganodecisordeinstancia.Enloscasosde delitos de violencia de género se visualizanaspectos propios de la llamada concepción persuasiva de la prueba, especialmente la presencia de una noción intensa de la inmediación (FerrerBeltrán,2017,p.3),quepropiciasepongael acento de la valoración en el comportamiento deltestigo,aspectoqueseanalizaráenelsiguienteacápite59.

vi. Conductismo y prueba testifical

Desde la psicología del testimonio se hadesmitificado la suficiencia de elementosconductualesexternosparadeterminarlafiabilidadde un testimonio60, sin embargo, la tendencia

de manera menos evidente, apoyandose en fuentes de información que son facticas de un modo fundamental, que bien pueden ser discutidas y que son incorporadas al derecho, de alguna manera, por debajo de la mesa. Esto va mas alla del modo en el cual esas proposiciones pueden dar lugar a consecuencias adversas para una de las partes sin que ella tenga muchas oportunidades, o no tenga ninguna, para contradecir esas proposiciones mediante el proceso adversarial normal, incluyendo, pero no limitado a, la interpelación cruzada.59 Para Ibañez, esta forma de entender el principio deinmediaciónresultainaceptable,puesnosetratadeunacuestiónderacionalidad crítica sino función de poder, de un poder misterioso cuyo concreto ejercicio no es susceptible de justificación y que así no tendra nada de jurisdiccional, ya que desplaza a su titular a un terreno que es mas bien el propio del oraculo o de la pitonisa (2015,pp.272–274). También Ferrer Beltrandefiendeunaversióndébilolimitadadelprincipiodeinmediación,comocaracterísticade la concepción racionalista de la prueba, circunscribiendola relevancia de este principio a la disminución de errores, poreliminacióndeintermediariosenlatransmisióndeinformaciónaljuezy,tambiénconrelevanciaepistémica,alpotenciarelprincipiodecontradicción(2017).60 Digesafirma,conrespectoaquienespiensanquelasintenciones


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judicial a hacer recaer los juicios valorativos en el mero comportamiento del deponente se encuentra hondamente arraigada y sigue siendo un lugarcomún en las sentencias61. Adicionalmente,la continua mención de frases “cajoneras” yvacías,comoformadeeludirlaexplicitacióndeargumentos arbitrarios, encubriendo prejuiciose imposibilitando el control intersubjetivo de los mismos, sin duda alguna socava todas lasgarantíasquepretendeofrecerelproceso,entanto,denadasirveresguardarelderechodedefensayotros principios a través de un proceso debido,si finalmente la resolución pudiera recaer en elinasequibleparecersubjetivodelórganodecisor.

Tal y como lo ha destacadoNieva, citando a Manzanero, la psicología del testimonio hapuesto en evidencia la necesidad de valorar la credibilidad del testimonio y no del testigo,aún cuando, como ya se ha indicado, en laactualidad siguen teniendo un enorme peso las

de un testigo se reflejan en signos externos observables, queni la cara (ruborizarse, palidecer, mirar a los ojos o no, mirar a la izquierda o derecha, como erróneamente afirma la programación neurolingüística), ni los gestos de manos, pies o la postura del cuerpo en general; ni, desde luego, los datos fisiológicos que proporciona el polígrafo, son indicadores fiables para distinguir mas alla del 50% (el nivel de azar) entre verdad y mentira. Solo el analisis del contenido de la declaración añade un poco mas de precisión en la discriminación (2016,p.22). 61 Sin mayor abundamiento, en el ámbito costarricense, lasreferencias,porejemplo,ala“sencillezyhonestidad”eneldiscursode laagraviada (Sentencia794-2017,delTribunaldeApelacióndeSentenciaPenaldeSanRamón), la observación del lenguaje paralingüistico (timbre, tono de voz, reacciones emocionales, silencios o pausas) y/o corporal de las personas que rinden su declaración y son interrogadas en juicio (Sentencias328-2018y434-2018,delTribunaldeApelacióndeSentenciaPenaldeSanRamón),oelestado de animo del deponente, su lenguaje verbal como corporal, su facilidad de expresión, entre otros factores, los cuales por lo general sí pueden ser apreciados por los juzgadores, en la etapa plenaria, gracias a las virtudes del principio de inmediación (Sentencia336-2018,delTribunaldeApelacióndeSentencia Penal de San Ramón), son extremadamente usuales.ComoafirmaIbañez,¿la gestualidad vale, pero qué papel tiene? Relevante para realizar el interrogatorio de las partes pero no para el juez (2015,p.277;2018).

impresiones que los jueces tienen de la conducta del testigo, provocando sentencias fundadas enmera intuición, impulsados por la tendencia asobrevalorar la propia capacidad de detectar las mentiras(NievaFenoll,2010,pp.220–222)62.

En España, por ejemplo, se han establecidojurisprudencialmente, como indicadores devaloracióndeprueba,laverosimilitud,laausenciadeincredibilidadsubjetivaylapersistenciaenlaincriminación. Sin embargo, estos lineamientossuelen asumirse “con cierto automatismo”63,como si se tratase de un listado taxativo cuyaverificaciónacarrea laveracidaddel testimonio,62 De hecho, es frecuente que en nuestra vida cotidiana nospreciemosdereconocercuandonosquierenengañaronosmienten,sacandoarelucirnuestraexperienciacomoandamiajedel“aminomedangatoporliebre”.Estaformadetomardecisiones,mediantemodelosmentalesylosllamados“heurísticos”,siguiendoaNieva,puede ser de mucha utilidad en las relaciones cotidianas, perotienenunagranposibilidaddeconduciraerror (2010,pp.114–129).63 En la sentencia 417/2012, reiteradamente mencionada, laSala Penal construye lo que podría denominarse una “teoría delos elementos negativos de la prueba testifical”, según la cuálla ausencia de algunos de los elementos señalados, sea que ladeclaracióndeltestigoseconsidereinverosímil,contradictoriaobasadaenintencionesdiversasalasdepropiciarlaaveriguaciónde la verdad, implicaría su eliminación a limine. Esta solución pareciera excesivamente tajante si se toma en cuenta que,partiendodelasmismasrazonesqueinvocalaSala,untestimoniocon ciertas contradicciones o que apareje alguna conflictividadquepudierarazonablementesugerir,ab initio,un“móvilespurio”,podríaresultarveraz.Porejemplo,Nievadestaca,encuantoalacoherenciaenelrelatodeltestigo-víctima,quenoesunainvariableseñal de verosimilitud, pues incluso podría ser un indicador detodolocontrario,enlamedidaquelos testimonios falsos suelen presentarse de una manera continuamente estructurada y generalmente cronológica (2010,pp.224;248-249),por loque,en sentido inverso, la fragilidadde lamemoriapodríapropiciarrelatos con ciertos vacíos y discordancias que, no obstante,resultenfidedignos. A pesar de ello, se observa gran sensatez por parte de laSala, al considerar el cumplimiento de los citados factores(verosimilitud, etc.) simplemente como la superación de unabarrera de “atendibilidad” del medio de prueba, siendo estacondiciónnecesariamásno suficientepara afirmar sufidelidad,manteniéndose incólume el requerimiento de que tales medios se confrontenconotrosdedistintaprocedencia,paraasícorroborarla información que brinden.De esta forma se lograría evitar elmencionado“automatismo”argumental.


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esdecir,comoyaseindicó,equiparándolosaunestándar de prueba.

Conmotivodelasdificultadesparaevaluarlapruebatestimonial,sehansugerido,sinpretensionesde exhaustividad, algunas circunstanciascontrolablesporeljuez,anteladeclaracióndeuntestigooparte,dentrodelascualesseencuentralacoherencia, lacontextualización, laexistenciadecorroboracionesperiféricasy lapresenciadedetalles oportunistas (Nieva Fenoll, 2010, pp.222–230)64.Lógicamente,lapresenciaoausencia,en mayor o menor medida, de alguno de losindicadoresexpuestos,noimplicanecesariamentedesecharoacogerlainformaciónvertidaenunadeclaración, pues, como se ha evidenciado, lavaloración del testimonio es quizá una de lasactividades más complejas que existen, siendomuy probable que en ciertos casos, un “buenactor” estructure intencionalmente un relato, enaparienciafiable,peroquenosecorrespondaconlaverdaddeloocurrido,mientrasquelanarracióndeciertoshechosporpartedealguienqueincurraen nerviosismo y, por ende, presente lagunas ycontradicciones sea, sin embargo, ajustado a larealidad. Mención separada merecen aquellos casos en que el declarante crea en la sinceridad de suversión,pesealocuálestanoseaverdadera,influenciado por errores en la percepción o64 La coherencia del relato equivale, de acuerdo con lajurisprudencia española, a la exigencia de “persistencia enla incriminación” o ausencia de contradicciones; ligado alrequerimientodeverosimilitud,seencuentralacontextualizacióndelrelato,queimplicaquelapersonadeclaranteaporteinformaciónespacio-temporal del ambiente vital en que se desarrollaron los hechospercibidos; lascorroboracionesperiféricasestribanen lapresencia de datos adicionales (a partir de otras declaraciones,documentos, pericias, etc.) y también tienen importancia paravalorar la verosimilitud del relato; y, finalmente, la apreciacióndedetallesoportunistas,queconsiste en que el declarante haga referencia a datos, normalmente innecesarios, que pretendan beneficiar a una de las opciones que se estan debatiendo en el proceso, o incluso al propio declarante (NievaFenoll,2010,pp.222–230).

interpretación,oinclusofalsosrecuerdos65.

Consideroqueocuparsede loque el testigodice y no de quién lo dice o cómo lo dice,permite sortear sesgos de importante presenciaenlasresolucionesjudiciales,tantoelsesgodelapresiónsocial,paralaconfirmacióndelahipótesisacusatoria,comoelsesgodeperseveranciaenlacreenciayelsesgodeconfirmación,quepresuponeab initio que los hechos narrados por la presunta víctimasonfalsos,ajustandotodoloqueocurredurante el contradictorio a esa preconcepción,instituyendounaespeciedetachasolapadadelatestigo-víctimaporsucondición“sospechosa”.

V. Conclusiones

Parece estar fuera de toda duda que lasociedad costarricense, como muchas otras, sehamoldeadobajoparámetrosdesignopatriarcal,quesiguenpotenciandounafortísimaestructura,ramificadaen todas las institucionesnacionales,que genera, facilita, encubre y reproduce laviolenciadegénero,todolocualsereflejaenloselevados índices de criminalidad en donde las mujeressufrenlosestragosdeldelito.

Como ocurre en cualquier área delconocimiento, muchos de los problemas que65 Mazzoni afirma que la fiabilidad del testimonio depende deunapluralidaddefactores,dentrodelosquepuedenencontrarselaedad,elniveldeconcienciadelindividuoalahoradevivenciarelhechoylosesquemasmentalesdereferenciavinculadosconlainterpretacióndelsignificadodelepisodio,aunadoalhechodequeel proceso de recuperación de la memoria es de tipo reconstructivo ynoreproductivo(2010,pp.20-21;56-57).Porsuparte,Ibañez recuerda,conacierto,loinadecuadodeposturasqueal evaluar el valor de la testifical de la víctima, cuando esta es el único testigo, de manera desatinada reclama y justifica -como por principio- la atribución de un plus de valor incriminatorio a esa testifical, a despecho de su concreta calidad convictiva y del dato bien acreditado de que se trata de un medio probatorio cargado de riesgos(2015,pp.312–313).


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suscitan acaloradas disputas teóricas y querestan la potencial utilidad a lasmismas, radicaen la imprecisión conceptual, constituyendoseudoconflictosdeordensemántico,unverdaderodiálogode sordos.Enel estudiode laviolenciade género, la indeterminación de las nocionesqueseutilizan,eselprimerescolloquesedebesortear,pueslosconceptosdegénero,violenciayestereotipo,sonutilizados,enmuchasocasiones,deformadisplicente,instrumentalizándosecomoherramientasdecorteemotivo.Porello,para lapresenteinvestigaciónseconvinolaasuncióndelanociónampliadeviolenciayelcriteriosocialdelaviolenciadegénero.

Se ha podido concluir que el derecho penal no tiene una vocación promocional, lo que lo torna un instrumento de escaso alcance para combatir los cimientosdelaviolenciadegénero.Noobstante,esto no quiere decir que deba permanecer impávido en el tratamiento de la violencia estructural de género, por el contrario, existen muchas áreasen donde se precisa una evolución favorablea la perspectiva de género, desde el soporte yacompañamiento de las presuntas víctimas dedelitos,paraevitarlaremocióndedenunciaspormiedo,intimidaciónosimpleagotamientoanteelderroterodelprocesopenal,hastalaeliminacióndel uso normativo de estereotipos de géneropresentes en resoluciones judiciales.

Pero el empleo de una noción distorsionada delaviolenciadegénerodebecombatirseconelmismo ahínco. La pretensión de establecer una relaciónentrelacifradeimpunidadylasgarantíasdel proceso es evidente, y constituye el caballodebatalladelaprensa,paraaumentarsusratings,ylospolíticos,paraganarelectores.Peseaello,considero que la ratio impunidad/garantismo es

falaz,puessolamentetendríavalidezefectuandola asimilación procesal de la víctima y elimputado66 y asumiendo una noción deformadade la primera67. La impunidad es un fenómenomultifactorial y complejo, cuya reducción nodepende del relajamiento de las garantías queasisten a las personas imputadas en un proceso penal, pues,más bien, tal flexibilización podríaincrementar la posibilidad de error y, por ende,la impunidad real, incurriéndose en un dobledespropósito: la condena de un inocente y elaseguramientodeunculpable.

Con respecto a la determinación de unestándarprobatoriodiferenciadoenlosdelitosdeviolencia de género, se ha podido observar quenosecuentaconunaregulaciónnormativaenesesentido,siendoimprescindiblequeseaporlarutalegislativaquesedisponganestetipodeumbrales.Adicionalmente, se estima inconveniente elestablecimientodeunestándarprobatoriodiverso,tantoparadelitosdeviolenciadegénerocomoparacualquierotrotipodelincuencial,todavezquelasdificultades probatorias que puedan presentarseenmayor omenormedida en unos y otros, noseríasuficientepara justificar ladistribucióndelerror,recargándoloenlapartedébildelproceso,que es el imputado68.Dentrodeestalógica,dadoquese tratadeunadecisióndepolíticapública,

66 Deberecordarsequela víctima es el sujeto débil en la ejecución del delito, pero el sujeto débil en el proceso es el imputado (Ibáñez,2018).67 Seobservalaconstruccióndeunavíctimaplural,abstracta,conloqueseproduceundistanciamientodelosaspectosespecíficosdel caso. Se presenta una perspectiva que rebasa la víctima concreta y trasciende a víctimas potenciales, indeterminadas(LlobetRodríguez,2012,p.200;MoraSánchez,2015,pp.60–65).68 Ferrajoli precisamentedefineelderechopenalmínimocomola ley del mas débil contra la ley del mas fuerte que estaría en vigor en su ausencia, como aquella que protege al sujeto mas débil, que en el momento del delito es la parte ofendida, en el momento del proceso es el imputado y en el momento de la ejecución penal es el detenido (2010,p.252).


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tieneninteréselrecrudecimientodelaspenas,engeneral, y particularmente endelitos de género,loqueincrementaelcostedelerror,ademásdelaconcepción de la presunción de inocencia como un principio de carácter absoluto, que poseetambién una dimensión epistémica relevante.

En cuanto a la evaluación del umbral probatorioenmateriapenalexistente,delineadojurisprudencialmente como de certeza, se haplanteado la posibilidad de construir uno más preciso y objetivo. He tomado posición en elsentido de aceptar la inviabilidad de definir unestándarbajoesosparámetros,debiendooptarseporladefinición,notaxativa,dealgunosmodelosde evaluación de las pruebas que permitan el control intersubjetivodelniveldesolidezdelasinferenciasqueserealicen.

Sobre la valoración de la declaración de la víctima-testigo, siendo un medio de pruebaprevalente en la mayoría de los procesos pordelitosdeviolenciadegénero,sehanenfatizadociertas prácticas incorrectas en la evaluación de los mismos, como la utilización de falacias depetición de principio, la instauración solapaday pretoriana de estándares de prueba demenorrango,larelativizacióndelprincipiodepresunciónde inocencia69, el empleo de proposicionessociales, la vigencia de una concepciónmísticadelprincipiodeinmediaciónylapreponderanciaqueseledaaaspectosconductualesexternosdelostestigosparaelexamendelafiabilidaddesus

69 Miranda Estrampesconsideraquelapresuncióndeinocencia,comoregladejuicio,incorporaelprincipiodein dubio pro reo. Refiere: Desde nuestra concepción el principio in dubio pro reo parte del contenido esencial de la presunción de inocencia. Nos mostramos contrarios a aquella posición, avalada por la doctrina del TCE, que distingue conceptualmente la presunción de inocencia del principio in dubio pro reo. La exclusión de este último supone un fenómeno de jibarización del contenido de la presunción de inocencia(2004,p.13).

declaraciones.

Aunque considero inconveniente restablecerlaregladel testimonium unius non valet, resulta evidente que la sola versión de la víctima-testigo difícilmente puede derribar el estado depresunción de inocencia del imputado70. Resulta relevante observar que, en muchas ocasiones,también se cae en una falacia petitio principii cuandosearguyelaexistenciadedistintostiposde prueba, pero estos corresponden a lamismafuente,comoocurrecuandosetratadetestimoniosde referencia, ladenunciao ciertaspericiasquerecogenidénticaversión,peroobtenidas todasapartirdeunaúnicafuente,lavíctima-testigo71.

La evaluación de testimonio de la víctima-testigo precisa, en primer lugar, el destierro deasercionessexistas,fundadasenelusonormativodelosestereotiposdegénero72,comounaformadedeconstruccióndeestos.Porotrolado,elénfasisenlaevaluacióndeladeclaraciónynodequiénnicómolaprofiere,esfundamentalparaefectuar

70 DeacuerdoconNieva,encasodequenohayacorroboracionesdel testimonio de la víctima, puede ser muy desgraciado parala misma, puesto que en aplicación del derecho fundamental alapresunciónde inocenciadel reo,noquedaráotrocaminoqueabsolver(NievaFenoll,2010,p.249).71 Noseentraráadiscutir sobre lapertinenciayutilidadde ladistinciónconceptualentremedioyfuentedeprueba,únicamentesepretendellamarlaatenciónsobrelaformaenque,noenpocasocasiones, seutilizanarguciasparadotaruna resolucióndeunafortalezaargumentativayunsoporteepistémicodelquecarecen.La consideración sobre la variedad de los elementos de juicio,comoregladevaloraciónracionaldelaprueba,segúnloexponeLagier,permiteevidenciaresterazonamientofalaz(2018,p.5).72 Desgraciadamente esto es muy usual. En la sentencia282/2018 de la SalaPenal delTribunal SupremodeEspaña, seincurreenvariasdeestasaserciones,porejemplo,cuandorefiereque la violencia contra las mujeres puede provocar que estas se desplacenaresidircon“amigas”(comosilasmujeresnopudiesentener amigos varones), así como la dualidadmujer-maternidad,repetidamente enfatizada en el fallo, son aspectos propios delcliché femenino. En la jurisprudencial costarricense tambiénesun lugarcomún,comopudoverse,peseaque losTribunalessuperioreshansidorigurososalevaluaresetipodecriterios.


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una inferencia probatoria sólida73, es precisoproscribirlaanquilosadaperspectivaconductista,reiteradamente refutada desde la psicología deltestimonio, según la cuál el comportamientoexterno de un sujeto puede arrojar datos(interpretables)sobre laveracidadofalsedaddeloquedice,cuandosetratadeaspectossobreloscuálesnosedebierareparar,siendorelevante lacredibilidaddeltestimonioynodeltestigo(NievaFenoll,2010,p.220)74. 73 LaestructuradelainferenciaprobatoriapropuestaporToulmin puede resultar de utilidad. Sobreel temapuedeverse: Toulmin,2007. Además,unexcelenteanálisissobreelesquemadeToulmin ysutrasladoalrazonamientojudicialseencuentraen:GonzálezLagier,2013,pp.40yss.74 Por eso, con total razón, se ha dicho que debe abolirse la inveterada costumbre de que los jueces valoren a los declarantes por su conducta durante la declaración (NievaFenoll,2010,p.239), peseaquetampocolapsicologíadeltestimoniohapodidodesarrollarmecanismosfiablesparainferirlaverdadofalsedaddeuntestimonio,entantola mentira es esencialmente una cuestión de intención (de engañar) y las intenciones son mentales, no se pueden ver (Diges,2016,p.22),deformatalqueelproblemanoessiexisteunreflejofísico(externo)delasintencionesdeunsujeto,sinocómopueden interpretarseycómo trasladar apreciaciones de esta clase al proceso penal (Ibáñez,2015,p.276). Atodaestaproblemática deben añadirse otros impedimentos, en aquelloscasos en que el testigo piensa que dice la verdad pero no lohace, no por decisión (como intención) sino por problemas depercepción o interpretación, niveles de conciencia al percibir elhecho, esquemas de referencia, entre otros (Mazzoni, 2010, pp.19–27).Porejemplo,en la sentencia282/2018de laSalaPenaldel Tribunal Supremo de España, expresamente se sugiere quelas víctimas de violencia de género mantienen una “posicióndistinta”aladeotrostestigossinesadualidad(víctima-testigo),considerándose que ello acarrea que deban tener “un cierto reflejo diferenciador desde el punto de vista de los medios de prueba”,siendosu“categorizaciónprobatoria”deungradomayorqueladel“merotestigoajenoyexterno”,loqueloconstituyecomo“testigoprivilegiado”, asumiéndose que los hechos que presencia se le quedan grabados a la víctima en su visualización de una escena de una gravedad tal, en la que la víctima es consciente de que la verdadera intención del agresor, que es su pareja, o ex pareja, ha tomado la decisión de acabar con su vida. Desdelapsicologíadeltestimonio, esta postura tendría que ser objetada, toda vez que,por la forma en que funciona nuestramemoria, la codificacióndelaexperienciavitalimplicaunsistemadeatenciónfocalizaday unmecanismo de vigilancia que producen, en conjunción, laintensificacióndelrecuerdodelasáreasenquenosconcentramosy,porotraparte,elolvidodeinformaciónirrelevante(Mazzoni,2010,pp.34–36),unaespeciedegradacióndelainformaciónquepercibimos.Ensucesosviolentos,laposicióndevíctimapuedenoserlade“testigoprivilegiado”quesepretende,puespareceobvio

No cabe duda de que el establecimiento de un procesopenalconperspectivadegénero,alejadodelpopulismoylademagogia,esaúnunobjetivoutópico.Noobstante,nosedebeclaudicarensubúsqueda,siendoelprimerpasoladiscusiónylaconfrontacióndeideas.

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Hechos y verdad desde la visión del abogado defensorpor Baldomero Mendoza López1

I. Sobre la verdad, la disminución y la distribución del error dentro del proceso penal.

En casi todos los sistemas de justicia penal sehareconocidoqueelfinprimarioeineludibledelprocesoeseldelabúsquedadelaverdady,portanto,evitarelpronunciamientodeveredictosfalsos; reduciéndose con ello la posibilidad delerror(Laudan,2013,pág.22).

Así,laideadereducirlaposibilidaddelerror2 1 Licenciado en Derecho, Especialista en DerechoConstitucionalyMaestroenDerecho,porlaFacultaddeDerechode la Universidad Nacional Autónoma de México; Doctor enFilosofía Política por la UniversidadAutónoma Metropolitana;MásterenRazonamientoProbatorioporlaUniversidaddeGirona(encurso);ProfesordelaFacultaddeDerechodelaUniversidadNacional Autónoma de México y del Instituto Nacional deCienciasPenales;Abogadopostulanteenmateriaconstitucional,derechoshumanosyprocesospenales.2 La ideadeerrorqueaquíseemplea,esensentidoexpuestoporLaudan (2013,pág. 34), esto es, no tienenadaquever condeterminar si el sistema siguió puntualmente o no las reglasjurídico-procesales (es decir, nada que ver con el sentido deerrorempleadoporlostribunalesdeapelación),sinomásbienenestablecersi losfallos judicialesenefectocondenanalculpable

se traduce en evitar que una persona inocente,sea hallada como culpable, o bien, que unapersonaculpable,noseahalladacomotalporelsistema,actualizando,segúnseaelcaso,unfalso hallazgo inculpatorio, o bien, un falso hallazgo exculpatorio (Laudan, 2013, pág. 34), incluso,constituciones como la mexicana, de maneraexpresaestablecenqueelprocesopenaltendráporobjetoelesclarecimientodeloshechos,protegeral inocenteyprocurarqueelculpablenoquedeimpune3.

Unculpablesiempreloes,independientementede que sea absuelto dentro de unproceso, y uninocente lo será aún y cuando sea condenado,y justo es ahí donde se actualiza el error, yaque ser hallado culpable y ser culpable, son manifiestamentecosasdistintas,al igualqueser

yliberanalinocente.Unprocesoenelqueserespetentodassusreglasnoesgarantíadequelaresoluciónsealacorrecta,yaquemuchasreglasconducenalaemisióndeveredictosfalsos.3 Artículo20,apartadoA,fracciónI,delaConstituciónPolíticadelosEstadosUnidosMexicanos.


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presumido inocente y ser inocente(Laudan,2013,pág.36).

El sistema será asertivo cuando se condena aquienefectivamente realizóunaactividadquese considera delito, esto es, lo acontecido en larealidadyloprobadoenelproceso,esconcordante.Así,elconceptodeverdadenjuego,queresultaútil para dar cuenta de esa relación teleológica,tal y como lo afirma Jordi Ferrer (2005), es elde verdad como correspondencia, demodo quediremos que un enunciado fáctico (formuladoenelmarcodeunprocesojudicialysometidoaprueba)esverdaderosi,ysólosi,secorrespondeconlosucedidoenelmundo(externoalproceso).

Bajo este contexto, un sistema de justiciapenal es primordialmente un motor epistémico (Laudan, 2013, pág. 23), ya que se traduce enun dispositivo o herramienta para descubrir la verdadapartirdeloqueamenudocomienzaconunamezclaconfusadedatose información,porloquebuscarreducirelerror,sóloesotraformademanifestar que el proceso se construye paraaveriguarlaverdadencadacaso,queatravésdesusprocedimientosyreglasenélseventilen.

Así,antelaposibilidadinherentedelerror,eneldiseñodelosprocesossedebebuscarundobleobjetivo:porunaparte,disminuirlaprobabilidaddelerrory,porotra,distribuirentrelasparteselriesgodelerror.

Para disminuir la posibilidad del error, aldiseñar los mecanismos procesales se debenestablecerreglasquemaximicenlaincorporaciónafavorde laspartes,delmayornúmeroposiblede pruebas relevantes al acervo probatorio, asícomo lamayor información sobre sufiabilidad,

ya que bajo esta perspectiva se aumentan lasprobabilidades de acierto en las decisiones probatorias contenidas en las sentencias judiciales.

Portanto, lasreglasprocesalesrelativasa laprueba deben de apuntar a promover siempre la formacióndeunconjuntoprobatoriolomásricoposible cuantitativa y cualitativamente. Así, enel ¿quién?, el ¿cómo? y el ¿cuándo? se puedeproponer la admisión de pruebas, o bien, en elqué pruebas deben ser admitidas, incluyendoel cómo controlar su fiabilidad a través de supráctica, incluso, bajo qué reglas se realizará laincorporación de la misma, son algunos de losaspectosquenecesariamenteincidiránenlariquezadelacervoprobatorio,loque,asuvez,comoyase dijo, afectará a la probabilidad de acierto alresolver los diversos casos que se presentan ante losTribunalesdeenjuiciamiento.Poreso,ytalycomoloafirmaJordiFerrer,amayorymásfiableinformación,mayorprobabilidaddecertezaenladecisión sobre los hechos.

Por otro lado, y como segunda estrategiaa seguir frente a la posibilidad de equívoco delresultadodelproceso,sedebediseñarunaseriedereglasqueconllevenaunadistribucióndelriesgodel error entre las partes.

Esadistribucióndelriesgodelerror(Laudan,2013, pág. 60), se logramediante mecanismosprocesalescomolosonlascargasdelaprueba,laspresuncionesymuyenespecíficoenlosestándaresdeprueba,endondelaaplicacióndeunestándardeprueba exigente, conduciría, por ejemplo, enla absolución,mientras que la aplicación de unestándardepruebamenosexigente,traeríacomoconsecuencia más condenas.


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Si bien es cierto que la existencia deestándares probatorios (Ferrer Beltrán, 2018),no permitirán identificar las falsas absolucioneso las falsas condenas, si permitirán determinarparacadatipodecasosapartirdequégradodeexigencia probatoria estamos dispuestos a queel riesgodel error,por ejemplodeunacondenafalsa,recaigaenladefensa,obien,miradodesdela otra cara de la moneda, hasta qué grado deexigenciaprobatoriaestamosdispuestosaqueelriesgodelerror,deunaabsoluciónfalsa,recaigaen la acusación. Así, evidentemente, a mayorexigenciaprobatoriaaumentarátambiénelriesgodelerrordelaabsoluciónfalsa,yalainversa,sila exigencia esmenor, aumentará la posibilidaddeunacondenafalsa.

SostieneJordiFerrer(2018),queexistenunaseriederazonesquesirvenparadeterminarelniveldeexigenciaprobatoria,yconbaseenlascualesse pueden construir los estándares probatorios queregirándentrodeunproceso.Dentrodeesasrazones,seconsideraqueesposibleencontrarlassiguientes:

a) La relativa a la importancia del bienafectado por la consecuencia jurídica delproceso y por el grado de afectación deeste. No es lo mismo que la consecuencia seaunapena alternativa,queunapenadeprisióndesetentaaños.Resultaobvioquehabrámayorexigenciaenelestándarsobrela penade prisiónde setenta años, puestoqueelerrordelacondenafalsatendríamásgravesconsecuencias.

b) Elcostedelerrorqueimplicaparalapolíticacriminallasabsolucionesfalsas.

c) La dificultad probatoria en determinadoscasos, como acontece en los delitos

sexuales.d) La fijación de cargas de prueba y el

establecimiento de presunciones.

Estos estándares probatorios pueden variar incluso dentro de un mismo proceso, para unagran variedad de decisiones que los juzgadoresvan tomando. Así, por ejemplo, para el casomexicanoeneldenominadoautodevinculaciónaproceso,seestableceporelCódigoNacionaldeProcedimientosPenalesundeterminadoestándar,el cual es diverso al empleado para la imposición demedidascautelares,obien,losempleadospararesolverendefinitivaelcaso.

De esta forma, corresponderá a cada unade las partes participar dentro del proceso, deconformidad a la distribución del riesgo delerror que se haga por las reglas que normen elprocedimiento.

Bajo este contexto, consistente en distribuirentre las partes el riesgo del error, ¿cual es el papel del abogado defensor?

II. El derecho de defensa.

Demanerafrecuentesepartedelaideaquelanecesidaddecontarconundefensorsedebeaquelaspersonas son incapacesdedefendersepor símismas,yaquenocuentanconlosconocimientosjurídicos,niconlashabilidadesparahacerfrentea un proceso del orden penal4. Sin embargo,4 Si bien se reconoce por la Convención Americana sobreDerechos Humanos, así como por el Pacto Internacional deDerechos Civiles, el derecho de los imputados a defendersepersonalmente,tambiénendichosinstrumentossehaestablecidoqueelhechodetenerundefensorparticularounoauspiciadoporelEstadoesirrenunciable,yaqueelcaráctertécnicodelprocesorequiere necesariamente la asistencia de una defensa que hagaaccesible el entendimiento del mismo, incluso para ejercer el


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esa necesidad cubre necesidades mucho más complejas, ya que el derecho de defensa es underecho casi omnicomprensivo (Nieva Fenoll,2014, pág. 141) que describe la actuaciónde un litigante en un proceso en las mejorescondiciones,porloquesupone,unapluralidaddegarantíasquecontribuyenadotardecontenidolasposibilidadesdeactuación.Alrespecto,laCorteInteramericana al resolver el caso Barreto Leiva contra Venezuela, enelpárrafo61delasentenciade 17 de noviembre de 2009, estableció que laacusaciónpuedeserenfrentadayrefutadaporelinculpadoatravésdesuspropiosactosy,pormediodeladefensatécnica,ejercidaporunprofesionaldelDerecho,quien asesora al investigado sobresus deberes y derechos y ejecuta, inter alia, un controlcríticoydelegalidadenlaproduccióndepruebas.

Por su parte, en el caso Cabrera García y Montiel Flores contra México, se estableció en el párrafo154de lasentenciade26denoviembrede2010,queelderechoaladefensadebepoderejercersedesdequeseseñalaaunapersonacomoposible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso,incluyendo,ensucaso,laetapadeejecucióndelapena.Deestaforma,desdelosiniciosdelprocesomismo, la participación del defensor resultaindispensable,yaqueelnocontarconunletradose traduciría en impedir que la persona ejerzasuderechodedefensa,locualdevendríaenunatransgresióngraveasusderechosfundamentales.Así,elderechoaladefensaobligaalosEstadosa tratar a los individuos en todo momento como verdaderossujetosdelproceso,enelmásamplioderecho de recurrir ante instancias superiores.En el caso Barreto Leiva contra Venezuela, párrafo 63 de lasentenciaresueltaporlaCorteInteramericana,seestablecequenoesrazonabledepositarfuncionesnaturalmenteantagónicasenunasolapersona,eincluso[agrego],enunamismainstitución.

sentidodeesteconcepto,ynosimplementecomoobjetos de éste.

Dentro del derecho de defensa, y a fin degarantizar la efectividad del mismo, se debengarantizar a su vez, una serie de derechos quele dan contenido, los cuales siempre se harándependerdelaexistenciadeunjuezimparcial,yaqueeserequisito(laimparcialidaddeljuzgador),es una precondición necesaria para el ejercicio de ladefensaadecuada.Ciertamenteunjuezparcialhace inútil ladefensa (NievaFenoll, 2014,pág.141).Dichodeotromodo,sepuedentenertodoslosderechos,perosiéstosnoseejercenanteunjuez imparcial5, serán completamente inútiles.Encambio,disponiendodeunjuezimparcial,ladefensapodráserdesplegada,inclusohastalograrlaigualdadprocesalconelórganoqueacusa.

Esosderechosqueasuvezintegranelderechodedefensa,son:

a) Derecho al libre acceso a los tribunales.Nada puede impedir al imputado acceder a los lugaresendondese imparte justicia,especialmente si desea defender susderechos.Eneseacceso,sedebegarantizarque será siempre presentado como inocente ysertratadocomotal.Deigualmanera,elaccesoa los tribunales,nosólose traduceenespaciosfísicos,sino tambiénenevitar

5 Partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo en el caso Daktaras contra Lithuania, se estableció que la imparcialidad del juezdebeanalizarsedesdedosperspectivas:unasubjetivayunaobjetiva.Porlasubjetiva(opersonal)suponequeeljuezqueintervieneenunacontiendaseaproximaa loshechosde lacausa,careciendode todo prejuicio personal. Por lo que respecta a la imparcialidad objetiva,atravésdeella,sedebedesterrarcualquierdudaquesepuedaalbergarrespectodelaausenciadeimparcialidad,conloqueeljuzgadordebeactuarsinpresión,influencia,aliciente,amenazao intromisión, directa o indirecta, sino única y exclusivamenteconformea-ymovidopor-elderecho.


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dilaciones indebidas.

b) Derecho a la publicidad. La publicidad en almenostresaspectos:

• LaFiscalíanopuedeocultarningúndato,debedaracceso totala la investigación,y en un acto de lealtad debe poner, enprincipio,todoslosdatosyelementosenconocimiento,tantoalimputadocomoasudefensor.

• El desahogo de los medios de pruebase practica de manera integral enaudiencia pública, dando la posibilidadde contradecirlos por cada uno de los intervinientes en el juicio.

• El acceso a la audiencia de todo interesado enescucharla,yaque,enprincipio,quelaaudienciaseapúblicaquieredecirquese celebrará a la vista de todos aquellos que deseen asistir, incluyendo a losrepresentantes de los medios masivos deinformación,queasuvezllevaranlosucedido en el proceso más allá de la sala de audiencias. Los procesos se convierten enunasuntodeinteréspúblico.

Deestamanera,conelaspectotripartitodelapublicidadquesehaseñalado,seaseguraun control, tanto externo como interno,tanto de la actividad de la investigación,como de la actividad judicial.

Sin publicidad, la defensa queda inermedesde dos puntos de vista (Nieva Fenoll,2014,pág.143).Elprimeroprovocaquenopueda tomar conocimiento de los datos del proceso,porloquenopuedesabersobrequéhechossevaajuzgar.Elsegundo,garantizalaimparcialidaddeljuzgador,yaque,antelavigilanciadeterceros,evitalacorrupción

judicial, ya que se podrá dar cuenta en elespaciodelopúblicodelaarbitrariedadodelasevidentesfallasdelosjueces6.

c) Derecho a formular alegaciones. Conello seactualizaelderechoa seroídoporel juzgador, concretando la posibilidad deexpresar,porpartedelimputado,todoloquesedeseeensudefensa.Paraello,elprocesodebedisponer lasposibilidades suficientespara que el imputado tenga la posibilidadde realizar dichas alegaciones, siempredemanera informadayprevioal ejerciciodeeste derecho7.Así, en México, el CódigoNacional de Procedimientos Penales establece la posibilidad de que después de escucharlaimputación,elprocesadopuedamanifestar lo que a su derecho convenga,locualpodrátambiénrealizarencualquiermomento del proceso.

d) Derecho a la prueba. Tener la posibilidad de alegar no es suficiente, por lo que lapruebaconstituyeunaherramientaesencialparaladefensa.Denadaserviríaalegar,sino se puede tener la posibilidad de probar lo que se afirma y refuta. Por tanto, debe

6 Esta circunstancia bajo ningún motivo debe ser factor dedebilitamientodelaindependencia,autonomíaeimparcialidaddeljuzgador, laJudicaturadebegarantizarlasyensucasorespaldarcualquier decisión judicial e incluso en aquellas oportunidades defalloscontroversiales.Porelcontrario,lapublicidadsindudaseráunfactorquepropicielamayorcapacitaciónquefortalezcajustamente la independencia, autonomía e imparcialidad de losjueces.7 Artículo8.2,incisob),delaConvenciónAmericanasobreDe-rechos Humanos.La información que reciba el imputado debe ser expresa, clara,integralysuficientementedetalladaparapermitiralacusadoqueejerzaplenamente suderecho a la defensaymuestre al juez suversión de los hechos (caso Tibi contra Ecuador, párrafo 187.Sentencia 7 de septiembre de 2004), ya que esto constituyela referencia indispensable para el ejercicio de la defensa y laconsecuente consideración del juzgador en la sentencia (casoFermín Ramírez contra Guatemala, párrafo67, sentencia20dejuniode2005).


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garantizarse que la defensa podrá ejecutarcualquier acto tendiente a obtener prueba queseapertinente,útil,legalylícita,yunavezobtenida,hacerusodeella.

e) Derecho a la contradicción. Se concreta enlaposibilidadderebatirlasalegacionesypruebasdelapartecontraria.Elprocesoes una controversia entre dos partes contrapuestas, lo que implica que laspartes tengan las mismas oportunidadesde ser escuchadas y de desahogarmediosde prueba e incorporar información aljuicio, con la finalidad de que ninguna seencuentreindefensafrentealaotra,ymuyenespecífico,ladefensafrentealaFiscalía.

La contradicción tiene una importancia tal en los procesos “adversariales”, que, porregla,sóloatravésdeellaeljuzgadortieneconocimientodelcaso,talycomolaspartesselopresentan,bajoelprincipiodelealtadybuenafe.Así,laspartesencontradicciónallegan de información al proceso y, conbaseenella,vigilanlaveracidadylegalidadde la misma.

De esta forma, todo lo que se aporte enjuiciopuedeserobjetoderefutación,ylaspartes tendrán a su disposición las mismas oportunidades para demostrar que les asiste la razón,sinqueunaparte tengaensus manos la posibilidad de tener pruebas de mayor valor a otras, ya que todas,absolutamentetodas,puedenserdebatidas,refutadasymásadelantevaloradas.

Así, el Tribunal Europeo de DerechosHumanos, en el casoLuca, resuelto el 27de febrero de 2001, ha establecido quecuando la sentencia de condena está basada exclusivamente en un grado decisivo endeclaraciones realizadas por personas a

quienes el acusado no ha tenido oportunidad deexaminarodehacerqueseanexaminadas,losderechosdedefensahansidorestringidosde manera incompatible con las garantíasprevistas en el artículo 6 (Derecho a unprocesoequitativo)delConvenioEuropeode Derechos Humanos, por lo que lacontradicción implica necesariamente el derecho a refutar las pruebas adversas ydefenderlasquesonfavorables.

f) Derecho a la igualdad de partes. Se traduce en otorgar por igual, el total deoportunidadesprocesalesparalaspartes,demaneraquetodastenganlosmismosmediosdealegación,pruebaycontradicción.

Sin embargo, debe advertirse que sóloconformeavanzaelproceso,escomosevalogrando esa igualdad, así hasta llegar aljuicio, enel cual laspartes se encuentran,ahora sí, en un plano de igualdad. En losprimeros estadios de los procesos, laFiscalíaesquientieneventaja,yaqueposeetodos los recursos materiales y humanospara investigar, incluso, el soportar unamedidacautelardeprisiónparaelimputado,lo pone en un claro plano de desigualdadpara defenderse. En muchos países, lasdefensorías públicas no cuentan con losrecursosparainvestigar,porloqueacudenantelapropiaFiscalíaparalograrsusactosdeinvestigación,locualtraedesventaja,yaque enmuchasocasiones la informacióngenerada puede llegar a beneficiar ala acusación. En los autodenominados sistemasadversariales,elabogadodefensorrequierelasmismasarmasquelaFiscalía,esdecir,posibilidadesrealesdeinvestigar.

g) Derecho a la defensa letrada. Sobre este


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punto, en el siguiente apartado se realizauna serie de precisiones.

h) Derecho a la motivación. Consiste en elderecho a la obtención de una resolución judicial que dé cumplida respuesta a lo solicitado por los litigantes. Ello obliga aqueeljueztengaencuentalasalegacionesdelaspartesylaspruebaspracticadas,loquesupone que dicte un fallo congruente conesasalegaciones,razonándolodebidamentecon las pruebas practicadas y con elordenamientojurídico.Portanto,setratadedoselementos:congruenciayrazonabilidad(NievaFenoll,2014,pág.157).

i) Derecho al recurso. Si el derecho de contradicción supone la posibilidad de rebatir a la parte contraria, el derecho alrecurso implica la posibilidad de rebatir al juez (Nieva Fenoll, 2014, pág. 158).Así,elmismojuez,obien,unojerárquicamentesuperior revisa la resoluciónyconellosuargumentación, locual, en sí,permiteunadisminución de la posibilidad del error dentro del proceso.

j) Derecho a la ejecución. Cada resoluciónqueobtengademanerafavorableladefensadebeserejecutada,yaque,delocontrario,haría inefectivo cualquier intento pordefenderse.

III. La distribución del riesgo del error a cargo del defensor.

La labor del defensor, a pesar de que essumamente compleja, puede establecerse yreducirse en cuatro funciones esenciales, lascuales representan la parte que le corresponde

dentrodeladistribucióndelriesgodelerrorenunprocesopenal.Éstasson:

a) Garantizar que se observen y buscar laefectividadde losderechos fundamentalesque se encuentren en juego durante latramitación del proceso.

b) Ejercerelcontradictoriodentrodelproceso.

c) Ejercitarelderechoalaprueba.

d) Accionarelderechoarecurrir.

Bajo estas cuatro funciones, el abogadodefensor asume el riesgo del error dentro delproceso, por loque su tarea es fundamental, yaqueunabuenadefensa,queactúayejecutatalesfunciones,disminuirálaposibilidaddeunafalsa condena, abonando con ello a la verdad.

Por esta razón, y dada la importancia ytrascendencia del papel que juega el abogadodefensor dentro del sistema de justicia penal,en la Convención Americana sobre DerechosHumanos8,asícomoenlasdiversasConstitucionesde los Estados9, se ha reconocido de maneraexpresaalderechodedefensacomounagarantíafundamental, inmanente e irrenunciable alproceso penal que procura el mantenimiento del equilibrio de los poderes que confluyen en eljuegodialécticodecaraa lapretensiónpunitivaradicadaenelEstado,sosteniéndoseasí,unarealequiparaciónentrelaacusaciónyladefensa.

En este contexto, una defensa pasiva,entendidacomoaquellaenqueeldefensor sólose vuelve espectador del proceso y que sólo demanera formal actualiza su presencia, violenta

8 Artículo8.2,incisosc),d),e)yf).9 Artículo20,incisoB,fraccionesVIyVIIIdelaConstituciónPolíticadelosEstadosUnidosMexicanos.


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gravementeelderechodedefensa.Enelmismocaso se encuentra quien ejerciendo las tareas de defensa, no demuestra tener la capacidad pararealizardichafunción, incluso,sudeficienciaestal, que trasciende al resultado del proceso. Enambascircunstancias,elderechodedefensasehalesionado,aumentandogravementelaposibilidaddel error dentro del proceso.

Sobreestetópico,lajurisprudenciamexicana10,ha establecido la necesidad de realizar unadistinción,consistenteenidentificardoselementosdelderechodedefensa:(a)unodecarácterformaly (b) otro material. Así, el primero de ellos,consiste en que el nombramiento de defensordebe recaer en una persona con conocimientos técnicosenderecho,estoes,unletradocontítuloexpedidoporunainstitucióneducativaqueavalesus estudiosy tener autorizaciónpara ejercer laprofesiónporpartedelEstado,por loque, si ladefensanoesejercidaporunapersonacontalescaracterísticas, es notorio que se vulneró ésederecho. Pero este requisito, consistente en queunletradoasumaelcargodedefensor,porsisolo,nogarantizanada.10 Tesisconlossiguientesdatos:Época: Décima Época. Registro: 2009005. Instancia: PrimeraSala. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Materia(s): Constitucional,Penal.Tesis:1a./J.26/2015(10a.)DEFENSAADECUADAENMATERIAPENAL.LAFORMADEGARANTIZARELEJERCICIOEFICAZDEESTEDERECHOHUMANO SEACTUALIZA CUANDO EL IMPUTADO, ENTODAS LAS ETAPAS PROCEDIMENTALES EN LAS QUEINTERVIENE,CUENTACONLAASISTENCIAJURÍDICADEUNDEFENSORQUEESPROFESIONISTAENDERECHO.Época:DécimaÉpoca.Registro:2013258. Instancia:TribunalesColegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Materia(s):Constitucional.Tesis:XI.P.15P(10a.)DEFENSAADECUADAENMATERIAPENAL.LATUTELAA ESTE DERECHO HUMANO MEDIANTE EL JUICIODE AMPARO, IMPLICA ANALIZAR SU CONTENIDOFORMAL Y MATERIAL, A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOSDE INTERDEPENDENCIA, INDIVISIBILIDAD YPROGRESIVIDAD INMERSOS EN EL ARTÍCULO 1o. DELACONSTITUCIÓNPOLÍTICADELOSESTADOSUNIDOSMEXICANOS.

Porsuparte,elsegundodeloselementossetraduceenlaasistenciayparticipaciónpersonaldeldefensordentrodelproceso,mediantelaasesoría,vigilancia y realización de los actos necesariospara representar los intereses de su defendido,enlaque,encontraparte,elEstadoactualizadosobligaciones básicas: una de carácter negativo,relativaanoobstruireimpedirlamaterializacióndeladefensa,yotra,detipopositivo,consistenteenasegurarporlosmedioslegalesasualcance,quesesatisfaganlascondicionesqueposibilitensuejercicio.Así,conestabase,eldefensorejercesusfuncionesbásicasy,comoyasedijo,disminuyela posibilidad del error dentro del proceso.

¿Qué sucede cuando el defensor incumple con su tarea de asumir las funciones de distribución del riesgo del error dentro del proceso?,obien,¿cuales de las fallas que cometa un defensor trascienden de manera tal, que el proceso se vicia por violación al derecho de defensa?

Al respecto, si el letrado sólo fue unespectadormás,enelquenoesposiblejustificarracionalmente su pasividad durante el proceso,y que dada esa actitud aparecen vulneracionespalmarias a los derechos fundamentales delprocesado, se estará frente a una violación alderechodedefensa.

Porsuparte,paraelcasodequeeldefensorcometieraerroresalejercersustareasdedefensa,laCorte Interamericana estableció en el párrafo170 de la sentencia de 5 de octubre de 2015,relativa al caso Ruano Torres y otros contra El Salvador, que los elementos a considerar para determinar si dentro de un proceso se violentó el derechodedefensason:

• Que efectivamente existieron fallas en


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ladefensaporpartedelletradoque,desdeningunaperspectivaposible, pueden seramparadas bajo el amplio margen delibertad con el que cuenta para escogerlaolasestrategiasdedefensaadecuada.

• Que lasmencionadas deficiencias no leson imputables al procesado.

• Quelafaltadedefensamaterialotécnicatuvoopuedetenerunefectodefinitivoyevidente sobre la decisión judicial.

• Que, comoconsecuencia de las fallas odefectosdenaturalezasustantiva,fáctica,orgánica o procedimental, aparezcanvulneraciones palmarias a los derechos fundamentalesdelprocesado.

Portanto,deconformidadconlajurisprudenciadelamismaCorte,nocualquierfallasetraduceenunaviolaciónalderechodedefensa,yaque,silasdeficienciasnotienenunefectodefinitivoynotoriosobreladecisiónjudicial,obien,notraeaparejadaunaafectaciónulteriordeotrosderechosfundamentales,nopodríaprocederunaaccióndetutelasobrelosfallosdelosprocesospenales.

Bajo este contexto, a fin de determinar siexiste o no violación al derecho de defensa, encadacasoquesealeguesedeberealizarunanálisisprofundoparadeterminareldañocausadoporelletrado al resultado del proceso, y establecer siéstefuedeterminante.

IV. Los hechos, el abogado defensor a escena.

¿Cómo plantear una hipótesis y cómoverificarla sin antes saber qué observar y cómo

observarlo? ¿cómo determinar cuáles son los elementos más básicos del caso que se le ha confiado al defensor, y a partir de los cualesejercerásudefensa?

Aproximarseauncasonoesunatareamenory mucho menos superficial; por el contrario,requiere la inversión de tiempo y el empleo deun método que permita una comprensión de los hechosycontornosdelproblemaqueseplantea.Todos los escenarios y explicaciones posiblessurgen de una base inicial de conocimientos yde la observación, en donde diseñar se traduceenplanearycontrolar.Portanto,loquenodebehacerse,esplantearhipótesisysolucionesalazar.

Así,elestablecerunmétodo de asunción de defensa, ayuda al abogado defensor a observarlos hechos del caso y delimitarlos, entender suproblemática,formularhipótesisycomprobarlas,incluso deducir y proyectar escenarios yconsecuencias,ysihacefalta,replantearyrepetirelproceso,paraqueasí,puedatomarlasmejoresdecisiones dentro del proceso.

De esta forma, el primer gran paso de laasunción de la defensa implica necesariamenteconocer cuál es el estado procesal que guardael asunto. No es lo mismo iniciar el caso como primera defensa, que ser el segundo, tercero ocuartodefensorqueasumeelcargo.Sinembargo,independientemente del momento procesal, elsiguientepasoessinduda,elconocerloshechos.

IV.I. Asunción del encargo de la defensa.

Elabogadodefensor,parapoderdesempeñar


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demaneraeficazsucargo,sinduda,debeconocerloshechosdelcaso,incluso,antesdeentrevistarseacercadeéstosconsudefendido11.Deestaforma,una vez que es requerido a participar dentro deunproceso,¿cómoconocedeloshechos?ymástarde,ensucaso,¿cómoenfrentaalaverdad?

El conocimiento de los hechos lo hace a través detresvíasprincipales:

a) LainvestigacióndelaFiscalía.b) La celebración del coloquio con el

defendido.c) Lainvestigacióndefensiva.

Deestastres,lasdosprimerasseencuentranalalcancedeldefensoralasumirelcargo,incluso,el Estado, en aras de garantizar el derecho dedefensa, posibilita el acceso a lasmismas.Así,elartículo8.2,incisosc)yd),delaConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos, estableceque el imputado tiene derecho al tiempo y losmedios adecuados para la preparación de su defensa,asícomoacomunicarsedemaneralibreyprivadaconsudefensor.

Porsuparte,laterceravía,unavezasumidoel cargo, y dadas las necesidades probatoriasquerequieraelcaso,realizaráunainvestigacióndefensiva,conbaseenlacual,tendráconocimientode hechos diversos y, en su caso, empleará losque sean de trascendencia para la defensa delimputado.11 Jordi Nieva (Nieva Fenoll, Necesito un abogado - Cómoescoger a un buen abogado y qué puede hacer por tí, 2017)establecequecualquierpersona,deliberadaoinvoluntariamente,cuando cuenta un problema suele omitir los datos que le son desfavorables, lo que lleva al abogado a conclusiones erróneas.Todosquierendefendersecuandosonimputadosdeunaseriedehechos, y de manera frecuente cuando el imputado explica suhistoria,lohaceenlaversiónquemáslefavoreceosóloenlaquecuentadatosquecreerelevantesyomiteotrosqueestimano loson,loqueimpidedictaminardemaneracorrectaelasunto.

Así se tienequeeldefensordebe identificarlossiguienteshechos:

a) Elhecho a probar.b) Loshechos probatorios.c) Loshechos de causalidad.

De igual manera, al identificar los hechos,el defensor deberá igualmente llevar a cabo laidentificación de las normas aplicables por laFiscalía.

Valelapenaadvertirquelasnormas,ymuyen específico los tipos penales, describen unaserie de hechos como desencadenantes de una consecuenciajurídica.Porejemplo,elenunciado:“comete el delito de homicidio el que priva de lavidaaotro”,esunhechocontempladopor lanorma,sinembargo,ésteesgenéricoycomotal,se encuentra en abstracto.

Así, el defensor constata en primer lugar,una serie de hechos concretos (que se dice han acontecido), para después establecer si éstecorresponde a aquel descrito en la norma. El primer paso suele llamarse prueba de un hecho y el segundo clasificación normativa (GonzalezLagier,2003).

Conbaseenlaidentificacióndelascuestionesfácticasydelascuestionesnormativas,elletradorealizará:

a) La determinación de las necesidadesprobatorias.

b) La fijación de estrategias y, con elloalternativas para el caso, con base en lascuales tomará decisiones.


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A) La identificación de los hechos.

El defensor, al entrar en contacto con lainvestigación, conoce de una serie de hechos apartirdelainformaciónqueofrecen,porejemplo,los testigosyperitos.Lainvestigaciónrealizadapor la Fiscalía arrojará datos que resultarán trascendentales para la defensa, ya que, a partirdeellos,podrá identificarcuáles son loshechosa partir de los cuales se basará la imputación o acusación por parte de la Fiscalía.

Así,elabogadodefensor,conoce,porejemplo,queenlainvestigacióndelaFiscalía,Juan dice que observó cómo Pedro, tomaba la cartera de Fernando, la cual se encontraba en la mesa. Ese hecho,esunhecho probatorio,yaque,conbaseen él, laFiscalía llegará aunhecho probado (a probar),consistenteenquePedro tomó la cartera de Fernando, el cual es en sí, el hecho de laacusación.

Si bien, el término “hecho”, es sumamenteambiguo,esaambigüedadsevereducidacuandoes empleado en el contexto de un proceso, endonde la ideade“hecho”,vieneacoincidirconunanociónde“evento”,esdecir,todoaquelloqueacontece y que adquiere relevancia humana (ennuestrocaso,jurídica).

Daniel González Lagier (2003), siguiendoaBertrandRussell, al definir a los “hechos”, lohacecomoaquelloquehaceverdaderasofalsasnuestrasproposicionesocreencias,conlocual,los“objetos”(lascosas),nopuedenserconsideradoscomo “hechos”, ya que no hacen verdaderas ofalsasanuestrasproposicionesocreencias.

Así,porejemplo,unapistolaesunobjeto,y

éstanohaceniciertanifalsaunaproposición.Sinembargo, si seafirma,queunapistolaexisteenel vehículo de Juan,estoesyaun“hecho”,yconello objeto de prueba.

Los“hechos”apareceránen la investigaciónen forma de enunciados, los cuales refierenjustamentealos“hechos”.Estosenunciadossonobjeto de prueba. Los enunciados que describen a los“hechos”,debencorresponderaprecisamentealoacontecido,yasí,conello,alaverdad.

Deestaforma,a laasuncióndelcargodeladefensa,elletradodebeidentificarlosenunciadosquedeterminen, comoya sedijo, los siguienteshechos:

a) Loshechos probatorios,quesonaquellos,unavez probados, de los cuales se infiereotro hecho, del cual sabemos ahora queaconteció.

b) Los hechos (a probar) probados, en los cualessebasalaimputacióny,ensucaso,la acusación, y del cual sabemos queaconteció, dada la inferencia derivada delos hechos probatorios.

c) Loshechos de causalidad, mismos que son causa de otros.Así, para que “A” sea lacausa de un efecto “B”, “A” debe ocurrirantesque“B”,siemprequeocurra“A”tienequeocurrir“B”.Estopermite,ensucaso,analizarlaresponsabilidaddelimputadoenlos hechos a probar.

Sin embargo, pese a la importancia quetiene el conocimiento de los hechos, muchosabogadospierdentiempoprimeroenunafalacia normativista(GonzalezLagier,2003),consistenteen actuar como si los problemas fundamentales


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son los planteados por las normas penales y elsistemanormativoengeneral, loscualessibienson de importancia, el núcleo del problemadentrodeunlitigiogiraalrededordeloshechos.Algunosejemplosdelaimportanciadeloshechos(Gonzalez Lagier, 2003), resultan de preguntascomo: ¿Qué clases de hechos son relevantespara el caso?, ¿cómo podríamos conocer estoshechos?, ¿cómo se relacionan esos hechos conlasnormasaplicables?,¿quéesunaacción?,¿quéesunaomisión?,¿cuándohayunaycuándohayvarias acciones?, ¿cómopodemosdeterminar laexistenciadeunarelacióndecausalidadentredossucesos?, ¿qué consecuencias tienen los hechospara la prueba?, ¿cómo debe argumentarse conbase en hechos?, ¿cuándo está suficientementeprobadounhecho?,¿enquéconsistemotivarunhecho?.

B) El coloquio con el defendido.

La siguiente forma de aproximarse alos hechos, es a través del coloquio con eldefendido, en donde no habrá que limitarse aserunreceptorpasivode lanarraciónefectuadapor él, sino que tendrá que comportarse comoun interlocutor activo, formulando preguntas,pidiendo precisiones e incluso, en todo caso,contrastándolocuandoélnoparezcaconvincenteoinclusoreticente(Travesi,2005).

El defensor cuenta con una enorme fuentede información,yaqueel imputadoconoceunaserie de hechos que le permitirán contrastarlos con los que se contienen en la investigación acargodelaFiscalía,porloqueunametodologíaadecuada permitirá sacar el mayor provecho acadaentrevistaquesetengaconeldefendido,y

conesainformacióntrazaryrealizarsudefensa.

Por el coloquio defensivo12 debe entenderse alaconversaciónentreelabogadodefensoryeldefendido13,elcualesconducidoporelprimero,sobreloshechosdelainvestigacióny/oacusación,de los cuales ya se encuentra informado eldefensor.

Paraeléxitodelcoloquio,debeésteobedeceraunaestructura,lacualregularmenteseconfiguraapartirde:

a) Unaintroducción,enlacualeldefensor:

• Explicar y establece las bases fácticas,esto es, los hechos que ha logradoidentificarenlainvestigación,indicando

12 EnelCódigoNacionaldeProcedimientosPenalesmexicano,se estable en su artículo 117, una serie de obligaciones a cargodeldefensor,queensucasodanfundamentoalospasosqueseproponencomotécnicadelcoloquiodefensivo.Asísetiene:

Artículo 117.ObligacionesdelDefensorSonobligacionesdelDefensor:I. Entrevistar al imputado para conocer directamente su versióndeloshechosquemotivanlainvestigación,afindeofrecer los datos ymedios de prueba pertinentes que seannecesariosparallevaracabounaadecuadadefensa;II.Asesoraralimputadosobrelanaturalezaylasconsecuenciasjurídicasdeloshechospuniblesqueseleatribuyen;…IV. Analizar las constancias que obren en la carpeta deinvestigación,afindecontarconmayoreselementosparaladefensa;V. Comunicarse directa y personalmente con el imputado,cuando lo estime conveniente, siempre y cuando esto noaltereeldesarrollonormaldelasaudiencias;…XII.Mantener informadoal imputado sobreeldesarrolloyseguimientodelprocedimientoojuicio;…XIV.Guardarelsecretoprofesionaleneldesempeñodesusfunciones;…XVI.Informaralosimputadosyasusfamiliareslasituaciónjurídicaenqueseencuentresudefensa,y…

13 Bajo la garantía de secrecía de la comunicación defensor/defendido, la cual se traduce en una prohibición de revelar yutilizarlainformaciónasíobtenidaparaincriminaralimputado.


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cuales son los hechos probatorios y elhecho a probar, así como los hechos causales sobre los cuales la Fiscalía está basando sus imputaciones.

• La focalizaciónde loshechos evitaquela conversación con el imputado se conviertaenundesordendeinformación,incluso que se traten temas de poca o nula trascendencia. Por lo tanto, debequedarleclaroaldefendidocadaunodeesoshechos,porloquedebesolventarsesus dudas respecto a ellos.

b) Undesarrollo,enelcualeldefensor:

• Expone la problemática de los hechosque le están imputando al defendido ylasconsecuenciasencasodellegaraserprobados en juicio.

• Actocontinuoeldefensordaespacioaldefendidoparaescucharsunarracióndelos hechos, generando un debate en elcualseobtengainformacióndecalidad.

• Afindegeneraresedebate, el abogadodebepreguntardemanerasugestivaconbaseenlainformaciónqueyaconocedemaneraprevia,sobreloshechosysobrela informaciónque está proporcionandoel defendido, confrontando a cadamomento las versiones que éste va brindando.Esteejercicioserealizaconlafinalidaddeobtenerinclusoinformaciónque oculta o simplemente en un primer momentoconsiderabaeldefendidocomoirrelevante14.

c) Unaconclusión,endondeeldefensor:

• Establece las bases de sus necesidades 14 Regularmentedejarqueeldefendidohablesobreloshechos,

probatorias.

• Dibuja las líneas de la investigacióndefensiva.

• Proyectalasestrategiasdefensivas.

El abogado defensor, podrá generar a lolargodelproceso, tantoscoloquioscomoestimenecesarios, sin embargo, serán de un númeromayoraunnúmeromenor(decreciente),ycadavez mucho más específicos (sobre temas endonde requiere afinar detalles), hasta que estéperfectamente definida la ruta de la defensa, lacual siempre debe ser comunicada al defendidoy explicada tantas veces sea requerida, ya queun imputado bien informado, evitará caiga enincertidumbreylomostraráseguroenelproceso.

C) La investigación defensiva.

El derecho a la prueba no solo se compone de pedir la admisión de medios de prueba ydesahogarlosanteelTribunaldeenjuiciamiento,sino también de realizar actos de investigaciónquepermitanaldefensorrecabarinformaciónquele sea de utilidad.

En particular, el defensor, al realizar suinvestigación defensiva, puede acceder al lugardeldelitocometido,recabarinformacióntécnica,fotográficaoaudiovisiva,adquiririnformacionesdocumentalesytestimoniales,asícomodialogarcon personas que puedan aportar circunstancias queleseanútiles.Deigualmanerapuedeaccedera archivos, objetos y a toda evidencia con lasin un control sobre ello, no conduce a ningún efecto práctico,yaquenohablaráde loque interesaaldefensor,sinode loqueconsideraimportanteparasudefensa,locualnosiempreresultaútil,deahílaimportanciadeobtenerinformacióndecalidadqueseaútilparalosfinesdeladefensa.


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quecuentelaFiscalía,asícomoacualquierotracircunstancia que le lleve a obtener datos para el ejercicio de la defensa (Travesi, 2005, pág.38);ytodaesainformaciónrecabada,ponerlaenresguardo en su propio archivo, de la cual haráuso en la medida que lo considere conveniente dentro del proceso.

Esta investigación defensiva, necesariamente debeserparalelaalaquerealizalaFiscalíaysinconocimientoparaéstadesucontenido,salvoqueel propio defensor la revele durante el proceso;esdecir,elarchivodelainvestigación defensiva quedaenexclusivacustodiadeldefensor,ysólocuandoejerzaactosdefensivosdentrodelproceso,severáobligadoacorrertrasladodelamismaala Fiscalía, ya que de lo contrario la actividaddeinvestigaciónporpartedeldefensor,perderíaeficacia.

EnMéxico,existeunaseriededisposicionesenelCódigoNacionaldeProcedimientosPenalesque regulan la actividad de la investigación defensiva.Así,porejemplo,setiene:

• El defensor podrá solicitar al Juez,tratándose de la prueba pericial, ladesignación de peritos de institucionespúblicasdiversasa lasquedependandelaFiscalía,paralaobtencióndeperitajesqueleseandeutilidadparasudefensa15.En este aspecto, se considera necesariola creación de un Instituto de CienciasPericiales que goce de autonomía eindependencia,elcualagrupeaexpertosque,apeticióndeparte,puedandesignar

15 Artículo 103. Gastos de producción de prueba. Tratándose delapruebapericial,elÓrganojurisdiccionalordenará,apeticióndeparte, ladesignacióndeperitosde institucionespúblicas, lasque estarán obligadas a practicar el peritaje correspondiente,siemprequenoexistaimpedimentomaterialparaello.

un experto que coadyuve no sólo conla Fiscalía (de la cual no dependería ni orgánica ni presupuestalmente), sinotambién con las labores del abogadodefensor.Deestamanera,ladefensapodrácontar con la elaboración de dictámenes o informes periciales especializadosconforme a los avances de la ciencia yla técnica, de manera imparcial y conautonomía,fiablesydisponibles16.

• La obligación del defensor de realizaruna investigacióndefensiva, tal y comosedisponeenlasfraccionesI,IV,V,VIyVIIelartículo117delCódigoNacionalde Procedimientos Penales17.

16 Este modelo de autonomía e independencia ya ha sidodesarrolladodesde1998enelEstadodeJalisco,México,conlacreación del Instituto Jaliscience de Ciencias Forenses, el cualtienesufundamentodeactuaciónenunaLeyOrgánica,enlacualsedispone:Artículo 1º.-LapresenteleyesdeordenpúblicoytieneporobjetoestableceryorganizaralInstitutoJalisciensedeCienciasForenses,que propicie la práctica y emisión de dictámenes e informespericialescon losavancesde lacienciay la técnica,decarácterimparcialyconautonomíatécnicaycientíficadelasautoridadesalasqueauxilian.Artículo 2º.-SeestableceelorganismopúblicodescentralizadoconpersonalidadjurídicaypatrimoniopropiosquesedenominaInstituto Jalisciense de Ciencias Forenses con domicilio en elestadodeJalisco.17 Artículo 117. Obligaciones del Defensor.SonobligacionesdelDefensor:I. Entrevistar al imputado para conocer directamente su versión de loshechosquemotivanlainvestigación,afindeofrecerlosdatosymediosdepruebapertinentesqueseannecesariosparallevaracabounaadecuadadefensa;…IV. Analizar las constancias que obren en la carpeta deinvestigación, a fin de contar con mayores elementos para ladefensa;V.Comunicarsedirectaypersonalmenteconelimputado,cuandoloestimeconveniente,siempreycuandoestonoaltereeldesarrollonormaldelasaudiencias;VI. Recabar y ofrecer losmedios de prueba necesarios para ladefensa;VII.Presentar losargumentosydatosdepruebaquedesvirtúenlaexistenciadelhechoquelaleyseñalacomodelito,oaquellosque permitan hacer valer la procedencia de alguna causal deinimputabilidad,sobreseimientooexcluyentederesponsabilidadafavordelimputadoylaprescripcióndelaacciónpenalocualquier


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• Solicitarlaentrevistaconauxiliojudicial,de ser el caso, de aquellas personas delas cuales se considere se puede obtener una información que sea importante yrelevanteparaladefensa18.

• A la Fiscalía, proponerle actos deinvestigación, de los cuales derivaráinformación que desde luego será deutilidad para soportar los argumentosfácticosdeladefensa,obien,refutarenlosquesebaseelórganoacusador19.

** *

Así,bajoestecontexto, la investigaciónqueservirá de base para la acusación debe ser siempre del conocimiento de la defensa, incluso desdela Constitución y los Tratados Internacionalesse garantiza esa circunstancia. Por el contrario,la investigación del defensor, en cuanto a sucontenido,sólopuedeserconocidayreveladaala

otracausallegalqueseaenbeneficiodelimputado;18 Artículo 126. Entrevista con otras personas. Si antes de una audiencia, con motivo de su preparación, el Defensortuviera necesidad de entrevistar a una persona o interviniente del procedimientoqueseniegaarecibirlo,podrásolicitarelauxiliojudicial, explicándole las razones por las que se hace necesariala entrevista. El Órgano jurisdiccional, en caso de considerarfundada la solicitud, expedirá la orden para que dicha personaseaentrevistadaporelDefensorenellugarytiempoqueaquéllaestablezca o el propio Órgano jurisdiccional determine. Estaautorizaciónnoseconcederáenaquelloscasosenque,asolicituddel Ministerio Público, el Órgano jurisdiccional estime que lavíctimaolostestigosdebenestarsujetosaprotocolosespecialesde protección.19 Artículo 216. Proposición de actos de investigación. Durantela investigación, tanto el imputado cuando haya comparecido ohayasidoentrevistado,comosuDefensor,asícomolavíctimauofendido, podrán solicitar al Ministerio Público todos aquellosactosdeinvestigaciónqueconsiderarenpertinentesyútilesparaelesclarecimientodeloshechos.ElMinisterioPúblicoordenaráque se lleven a cabo aquellos que sean conducentes. La solicitud deberáresolverseenunplazomáximodetresdíassiguientesalafechaenquesehayaformuladolapeticiónalMinisterioPúblico.

Fiscalía,cuandoéstaseautilizadaenelproceso,siempre bajo las reglas deldiscovery20.De estamanera,sóloaquellainformaciónqueseaobjetode la actividad defensiva dentro del procesopara soportar prueba, es la que será objeto dedescubrimiento.

Bajolasreglasdeldiscoveryseprotegea ladefensaendoscircunstancias:

a) El no ocultamiento de información por parte de la Fiscalía.Loanterioresasí,yaque a partir del caso norteamericano Brady vs Marylandde1963,seobligaalaFiscalíaa revelar a la defensa toda evidenciaque tenga en su poder, tanto aquella queincrimina,comoaquellaqueleseafavorableal acusado. De esta forma, se estima queexistirá una violación al debido proceso,cuandolaFiscalíanorevelaaladefensalatotalidaddelainformacióncontenidaensuinvestigación,sancionandoelocultamientodelaevidenciaexculpatoria,conobligandoa revelarla, y a excluir la informaciónincriminatoria que oculte.

b) El ejercicio efectivo de investigación defensiva. Ya que el defensor sólo se

20 El discoveryesunafiguraoriginariadelderechoanglosajónque ha permeado a otros sistemas procesales, la cual podríadefinirsecomoelprocedimientoatravésdelcualcadaunadelaspartespuedeobtenerinformacióndelasotras,decaraaconcretarelobjetoyloshechosdelacontroversia,determinarsusposicionesyrecopilarpruebaparaelposteriorprocesojudicial,talycomosedesprendedelaregulaciónqueestableceparaellolaregla16delas Federal Rules of Criminal Procedure.El procedimiento de pre-trial discovery of documents, en elderechoanglosajón,esunmecanismomedianteelcuallaspartespuedenexigirselaentregadepruebasodeclaracionesmediantelasquesepretende,amododeensayoodeproyeccióndelapruebaanteelTribunal,eliminarsorpresasyclarificarsusprobabilidadesdentrodelacausadelproceso,einclusotomardecisionescomodesistirse,allanarse,celebraracuerdosuoptarporsalidasalternaso terminaciones anticipadas del proceso, con la consiguientereduccióndelacargadetrabajodelosTribunalesylaserogacionesde las partes.


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encuentra obligado a revelar aquella quepretendautilizardentrodelproceso,ymuyenespecíficodelaquehagausoenjuicio.

Para el caso mexicano, con una influencianotable de la regla 16 de las Federal Rules of Criminal Procedure, el Código Nacional deProcedimientos Penales, en el actual artículo33721, regula la figura del descubrimientoprobatoriodelasiguienteforma:

Artículo 337. Descubrimiento probatorioEl descubrimiento probatorio consiste en la obligación de las partes de darse a conocerentre ellas en el proceso, los medios depruebaquepretendanofrecerenlaaudienciadejuicio.EnelcasodelMinisterioPúblico,eldescubrimientocomprendeelaccesoycopiaa todos los registrosde la investigación,asícomo a los lugares y objetos relacionadoscon ella, incluso de aquellos elementos queno pretenda ofrecer comomedio de pruebaen el juicio. En el caso del imputado o su defensor,consisteenentregarmaterialmentecopiadelosregistrosalMinisterioPúblicoasucosta,yaccesoalasevidenciasmaterialesque ofrecerá en la audiencia intermedia, locualdeberárealizarseenlostérminosdeesteCódigo.

ElMinisterioPúblicodeberácumplirconestaobligacióndemaneracontinuaapartirdelosmomentosestablecidosenelpárrafo tercerodel artículo 218 de este Código, así comopermitirelaccesodelimputadoosuDefensora los nuevos elementos que surjan en el curso de la investigación, salvo las excepcionesprevistasenesteCódigo.

21 Cuyoúltimotextofuepublicadoel17dejuniode2016.

Lavíctimauofendido,elasesorjurídicoyelacusadoosuDefensor,deberándescubrirlosmediosdepruebaquepretendanofrecerenlaaudienciadeljuicio,enlosplazosestablecidosenlosartículos338y340,respectivamente,paralocual,deberánentregarmaterialmentecopiadelosregistrosyaccesoalosmediosdeprueba, concosto a cargodelMinisterioPúblico. Tratándose de la prueba pericial,se deberá entregar el informe respectivo almomento de descubrir los medios de prueba a cargodecadaunadelaspartes,salvoquesejustifiquequeaúnnocuentaconellos,casoenel cual, deberádescubrirlos amás tardartres días antes del inicio de la audiencia intermedia.

En caso de que el acusado o su defensor,requiera más tiempo para preparar el descubrimiento o su caso, podrá solicitaral Juez de control, antes de celebrarse laaudienciaintermediaoenlamismaaudiencia,le conceda un plazo razonable y justificadoparatalesefectos.

Bajo esta regulación, en México eldescubrimiento probatorio se realiza de lasiguientemanera:

Primero.-SepermitelainvestigaciónnosóloporpartedelaFiscalía,sinotambiénseprevélaposibilidaddequeladefensarealiceactividadesdeinvestigación,quenonecesariamenteobraránenlacarpetaqueintegralaFiscalía.DeestaformaexisteunacarpetadeinvestigaciónacargodelaFiscalíayotraacargode ladefensa, incluso, lavictimauofendidotambiéntieneesaposibilidad.

Segundo.- El descubrimiento probatorio


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consisteenlaobligacióndelaspartesdedarseaconocerentreellasenelproceso, losmediosdepruebaquepretendanofrecerenlaaudienciadejuicioyquehayangeneradoconsuactividaddeinvestigación.

Tercero.- En el caso delMinisterio Público,eldescubrimientocomprendeelaccesoycopiaatodoslosregistrosdela investigación,asícomoa los lugares y objetos relacionados con ella,incluso de aquellos elementos que no pretenda ofrecercomomediodepruebaeneljuicio.

Cuarto.-ElMinisterioPúblicodeberácumplirconlaobligacióndemaneracontinuaapartirdequeelimputadoseencuentredetenido,seacitadopara comparecer o sea sujeto de un acto de molestia ysepretendarecibirsuentrevista;apartirdeestemomentoyanopodránmantenerseenreservalosregistrosparaelimputadoosuDefensorafindenoafectarsuderechodedefensa.

Quinto.-Encuantoalimputadoosudefensor,su descubrimiento probatorio, consiste enentregarmaterialmente copia de los registros alMinisterioPúblicoasucosta,yaccesosóloalasevidenciasmaterialesqueofreceráenlaaudienciaintermedia, lo cual deberá realizarse dentro delplazodediezdías,contadosapartirdequevenzaelplazoqueseleconcedealavíctimauofendidoparaconstituirsecomocoadyuvantedelaFiscalía.

Sexto.- Para el imputado o su defensor,tratándose de la prueba pericial, se deberáentregar el informe respectivo al momento dedescubrir losmediosdepruebaacargodecadauna de las partes, salvo que se justifique queaúnnocuentaconellos,casoenelcual,deberádescubrirlos a más tardar tres días antes del inicio

delaaudienciaintermedia.Sinembargo,paraelcaso de que requieran más tiempo para preparar el descubrimiento, podrá solicitar al Juez, antesde celebrarse la audiencia intermedia o en la mismaaudiencia,leconcedaunplazorazonableyjustificadoparatalesefectos.

Séptima.- En caso de no realizar eldescubrimiento probatorio dentro de los plazosestablecidos,elCódigoNacionalnoprevéningunaconsecuenciademaneraexpresa.Sinembargo,alhacerunainterpretacióndelartículo346,fracciónIV,delcuerponormativoencita,elcualestableceque debe excluirse toda aquella prueba quecontravenganlasdisposicionesseñaladasenesteCódigoparasudesahogo,escomoenlaprácticamexicanasehaestablecidoesaconsecuencia,esdecir,suexclusión.

D) La determinación de las necesidades probatorias.

Como resultado del coloquio, el abogadodefensor podrá determinar cuáles son lasnecesidadesprobatorias,estoes,cuálesseránlosactosdeprueba,conbaseenloscualestendráquegenerarlapruebaytomardecisionesdefensivas.

Así, el defensor, podrá generar unainvestigacióndefensiva,lacualesparalelaalaquerealizalaFiscalía,ycuyaintegracióndependedemaneraexclusivaalletradoquerealizalatareadedefensa.Sinembargo,eldefensor,tambiénpodráproponer actos de investigación aFiscalía, paraqueéstaexplotediversaslíneasdeinvestigación,mismasquepodránbeneficiaralaspretensionesprobatorias del abogado que se ocupa de ladefensa.


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V. ¿Cómo enfrenta la verdad el abogado defensor?

Se ha dicho que el proceso sigue como finprimarioeineludiblelabúsquedadelaverdady,portanto,enevitarelpronunciamientodeveredictosfalsos; reduciéndose con ello la posibilidaddel error. Ante ello, ¿cómo puede un abogadoenfrentarseconladefensadeunacausainjusta?¿quéhaceundefensorfrenteaunaacusaciónquesabequeeslegítima?¿esposiblequeeldefensordealgunamanerasehagaparticipedeldelitoquehacometidoquiendefiendeydequien lograsuabsolución a sabiendas de su culpabilidad? Las preguntasnosonociosasdeningunamanera,porel contrario, sus respuestas repercuten enbuenamedidaconelfinmismodelproceso.

Elabogadoqueprocuraevitarlacondenadealguienquesabeculpable,essiempremoralmentereprochable,a talgradoque,enesadistribucióndel riesgo del error, cuando se actualiza unfallo absolutorio, el único que carga con laresponsabilidad por el mal moral que implica la absolucióndelculpable,esjustamenteelabogadodefensor,yaqueesélquienargumentóafavordesuinocencia,cuestionólavalidezylafuerzadelmaterialprobatoriodelaFiscalía,obien,atravésde las herramientas que le brindan las normas que rigen el proceso, presentó y desahogó pruebaspara restar sustento a las hipótesis de acusación. Por ello, no hay más responsable moralmente,queelabogadodefensor.

Históricamente, frente a la tradicióninquisitorial que veía en el buen defensor uncómplice del acusado y, en el defensor elegidoporeltribunalunauxiliardeljuez,seconstruyólatradiciónliberaldelejerciciodelaabogacíaque

llegahastanuestrosdías, lacual seconsagraenlostextosrelativosalosderechoshumanos,yenlacualsebuscadisolveresaideatanarraigadadelabogadodefensor.

En esta concepción compatible con los derechoshumanos,sóloelabogadoquedefiendea una persona culpable con medios ilegales,es el que comete un acto reprochable desde la éticadelaabogacía;tanreprochablecomoquiendefiendeauninocenteconesosmismosmediosilegales. Así, sólo es moralmente reprochable,quienasumeunadefensa,perosabeyconsientequeparalelamenteserealicenaccionesilegalesdecohecho,tráficodeinfluencia,presiónpolíticaoamiguismo.

Porelcontrario,eldefensorqueaúnbajoelsupuesto de asumir defensas de las cuales sabequesebasanenimputacionesquesonlegítimas,dentrodelaconcepcióndelosderechoshumanos,el fin del proceso no se ve alterado, ya queincluso, en esas condiciones, el defensor abonaal encuentro de la verdad, de la cual sabemossiempre estaremos en un grado de probabilidadfrenteaellacuandodeunprocesosetrata.

Así, un defensor a través del ejercicio delcontradictorio, pone entredicho a las hipótesisenlasquebasalaacusaciónlaFiscalía,lograndoenelpeordeloscasos,elerrordemenorcosto,esto es, la absolución del culpable, evitándoseindirectamente que los inocentes sean condenados.

Bibliografía

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http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/

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Prueba, valoración e inferenciasEl razonamiento probatorio en la motivación de los hechos

por Jahaziel Reyes Loaeza1

Uno de los ejes esenciales de la sentenciapenal ha sido la motivación, como mecanismopara frenar los actos arbitrarios de los jueces,2 por las relevantes consecuencias que producen los efectos de este tipo de decisiones, dentrode las cuales encontramos principalmente la afectaciónalalibertad,entreotrasconsecuenciasjurídicas. Razón por la cual, la fundamentacióny motivación constituye el eje que soporta lavalidezylegitimidad3 de la decisión judicial.4

Pero si de motivación hablamos en el escenario delproceso judicial, esnecesario reconocerquedentrodelaargumentaciónqueseexpresaenla1 Maestro por el Instituto Nacional de Ciencias Penales,la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca y por laCaliforniaWesternSchoolofLaw,actualmenteesdoctorandoenlaFacultaddeDerechodelaUniversidadAutónomaBenitoJuárezdeOaxacaysedesempeñacomojuezoralenelPoderJudicialdelEstadodeOaxaca,México.2 ANDRES IBAÑEZ, Perfecto. Los hechos en la sentencia penal.México.Ed.Fontamara,p.43.3 FERREJOLI,Luigui,Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. ANDRES IBAÑEZ, Perfecto y otros, Ed. Trotta,Madrid,1995,pp.622y623.4 ARROYO GUTIERREZ, José Manuel y RODRIGUEZCAMPOS, Alexander, Lógica Jurídica y motivación de la sentencia penal.SanJoséC.R.,EscuelaJudicial.2002.pp.4y5.

sentencia, existe undoble análisis.Por un lado,lamotivaciónfácticaoeljuiciodehechos;yporotro,lamotivaciónjurídicaojuiciodederecho.5 Porello,paralosefectosdelpresente,ydadoqueesteanálisissedireccionahaciaelrazonamientoprobatorio,prescindiremosdeljuiciodederechoyúnicamentenosavocaremosaljuiciodehechos.

Si se trata de la justificación de los hechos,habría que hacer algunas reflexiones respectode cuál es verdaderamente el objeto del juicio fáctico en donde juega un rol fundamental laprueba, dados los diversos posicionamientosdoctrinariosquesehangeneradoalrespecto;porun lado, un grupo importante sostiene que todalaactividadprobatoriaseencuentradirigidaalajustificación o acreditación de los hechos; porotro lado,mayoritariamente la doctrina sostienequeloshechoscomocircunstanciasdelmundoyajenasalproceso,nopuedendemostrarse,porloque,únicamentepuedesermateriade lapruebalasafirmacionesdehechos.6

5 Ídem,pp.98-105.6 VéaseeldesarrollodedichosposicionamientosenMIRANDA


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Adoptaremos pues, esta segunda idea, dadoque en mi opinión los hechos como parte de la realidadsucedenoacaecenenelmundo,contotalindependencia del contexto jurídico y muchomenosdelaexistenciaonodelproceso,deloquese sigue que los hechos sucedidos en el ámbitodel mundo no pueden calificarse de falsos overdaderos,sinosimplementedeacaecidosono,puessunaturalezaesajenaalaverdad.7

Pero dada la vinculación tan inescindible queseasumeentrepruebayverdad,dedondesehanoriginadograndesdebates,respectoalafinalidaddelaprueba,cuyoanálisisescapadeestapequeñareflexión.Asumiréqueefectivamenteexisteunarelación de la prueba, pero principalmente conloshechos, bajo laópticadeque su relación esen atención a las afirmaciones de hechos y noa hechos desnudos o acaecidos en el pasado, siqueremosllamarlosasí,másalládesielprocesobusca o no la verdad de esas afirmaciones dehechos.

Por tanto, aceptaremos como plausible queunadelasfinalidadesinstitucionalesdelapruebajurídica es la determinación de la veracidad o no de las afirmaciones de hechos, como horizontea dirigir la actividad probatoria, sin desconocerqueexistenotrosfinesigualmenteinstitucionalesdentro del proceso, como es el respeto a losderechos fundamentales en la recolecciónprobatoria,entreotros.8

Esto hace necesario determinar qué debe entenderse inicialmente por prueba, así comoESTRAMPES, Manuel, La mínima actividad probatoria en el proceso penal,Barcelona,Ed.Bosch,1997,pp.26-36.7 GONZALEZLAGIER,Daniel,Questio Facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción.Bogotá,Ed.Temis,2005,p.97.8 DelamismaposiciónFERRERBELTRAN,Jordi,Motivación y racionalidad de la prueba.Lima.Ed.Grijley.2016,p.154.

lasdistintasconcepcionesqueseutilizan tandemaneradisímbolaalreferirseadichoconcepto.

Sinos referimosal concepto“prueba” fueradel contexto jurídico, más específicamente enel ámbito científico se entenderá que se hacereferencia a un fenómeno observable, quepermite la comprobación empírica a través de la verificación de procedimientos reiteradosque produzcan el mismo resultado en análogosprocesos, para determinar la veracidad, noabsoluta sino al menos refutable, de una reglageneralouniversaldeterminadainductivamente.9

La prueba en el contexto jurídico

Sinembargorespectodelapruebajurídica,elcontextoesconsiderablementediferentequeenelámbitodeotrasciencias,comolasnaturalesporcitar un ejemplo, en atención a: 1).- la clasedeconclusionesquepretendeextraersedeellas–ladeterminacióndelaveracidaddeafirmacionesdehechos-;2).-sulimitaciónahechosparticularesoindividualesjurídicamenterelevantes;3).-suusoinferencial,quepartedeesoshechosparticulares,para asumir conclusiones relativas; 4).- su finparticular de otorgar consecuencias jurídicas;5).-nobuscaestablecerleyesgenerales,sinosólotieneaplicaciónrelativa,paralaresolucióndeunconflicto.10

Adicionalmente,nodebemosperderdevistatodas las limitaciones que presenta la prueba jurídica y que afecta la calidad epistémica delconocimientoquesepuedaadquirirenelproceso,

9 MAGEE,Bryan,Popper,México,Ed.Colofón,2000,pp.24-25.10 FERRERBELTRAN,JORDI,op. cit.,pp.180-186


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queenmuchoscasosresultancontra-epistémicas,comoson:

a).-lasque imponeelpropioproceso judicial,es decir, el marco formal y reglado enque se debe generar la producción de laprueba;ellapsotemporalenquedebandeproducirse,asícomoenelqueeljuezdebedecidirlacontroversia;lacircunstanciaquesean las partes quienes incorporen la prueba al proceso, quienes persiguen interesesespecíficosynonecesariamentelabúsquedadelaverdad;laeventualmanipulacióndelmaterial probatorio o bien, la omisión depresentar medios de prueba que pudieran ser perjudiciales a los propios intereses de las partes.

b).-lainstitucióndecosajuzgada,alestablecerun límitea ladiscusión jurídica,puesunavezdecididosloshechosdelasentenciayadquiriendofirmezadichadecisiónjudicial,constituyelaveracidaddelasafirmacionesde los hechos; así como que no puedavolverse a someter a discusión los hechos yadecididos,enunulteriorproceso.

c).-lasreglassobrelaprueba,dadoqueexisteunagrancantidaddereglasjurídicasacercade la recolección, ofrecimiento, admisióny desahogo de los medios de prueba, asícomo limitantes contra-epistémicas como la exclusióndepruebarelevante,peroobtenidaconvulneracióndederechosfundamentales,las prohibiciones probatorias, entre otrasmás.

Diversidad de concepciones acerca de la prueba

Ya marcados algunos matices o rasgos quepueden diferenciar a la prueba en los contextoscientíficos y en los jurídicos, a través de suscaracterísticas, es oportuno referirnos a qué sehaentendidoporpruebaenelámbitojurídico.Alrespecto existe una gran diversidad conceptualdelaprueba,parecieraasíqueelterminomismo“prueba” goza de una extrema ambigüedadpor tener una gran diversidad de significados,dependiente de cada autor. De ahí, que esindispensable hacer una distinción conceptual que englobelasdistintasconcepcionesynospermitaestablecerclarasdiferencias,parasaberaquénosestaremosrefiriendoenlosucesivocomoprueba,lo cual nos permitirá hacer una distinción entre “prueba”y“razonamientoprobatorio”.

Así, se asumen las tres perspectivas másconsolidadas de los distintos usos del vocablo “prueba”dentrodelcontextojurídico,lascualesson: a). - prueba como medio de prueba; b). - prueba como actividad probatoriayc). - prueba como resultado.11

Prueba como medio de prueba. - se concibe como los datos o informaciones susceptiblesde ser percibidos a través de los sentidos, queconstituyen elementos de juicio a favor o encontradelaverdaddealgunaafirmaciónrelativaa un hecho jurídicamente relevante. AunqueFERRER hace dos distinciones desde este punto de vista de la prueba; aquella que la visualizacomo abstracta o genéricayotracomoconcreta o específica.Enlaprimera,hacereferenciaalostipos o clases de antecedentes que pueden ser 11 GASCÓNABELLÁN, Marina, Los hechos en el derecho, Barcelona. Ed.MarcialPons,2010,3ªed,pp76-85..


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utilizadosen juiciosinpersonalizarelmediodeprueba(testimonial,documental,pericial,etc.);entantoquelasegunda,hacereferenciaalmediodepruebaindividualizadodentrodeundeterminadoproceso (ejemplo el testigo “X”, el documento“Y”).

Prueba como actividad probatoria. - en este sentidosehacereferenciaalprocedimientoformalyregladoqueestableceelmarcoinstitucionaldelproceso, para incorporar los medios de pruebaespecíficosaljuicioysefundeenellosladecisiónjudicial. Incluyéndose desde luego la actividaddesarrolladade laspartes,para laconformacióndelapruebayconloscontrolesdecontradicciónpreviamente establecidos. Esta actividad probatoria determina con que base probatoria se contará para tomar la decisión judicial sobre los hechos.

Prueba como resultado probatorio. - la cual esutilizadaparadesignarlacomprobacióndeunadeterminadahipótesisdehecho,queconstituyeelresultado de la valoración probatoria por parte del juez,tantoindividualizadacomoensuconjunto,de los medios de prueba aportados al proceso. También se puede estar refiriendo al resultadode la valoración conjunta de todos los medios de pruebaaportadosalprocesoyconsiderarsiellosresultanono suficientespara la acreditacióndeunahipótesisdehecho,conformealosestándaresde prueba requeridos.

Comopodráadvertirse,estástresconcepcionesdepruebaabarcanlasmúltiplesvisionesdeloquese ha denominado prueba jurídica.

Ahora, cuando hablamos de “prueba comoresultadoprobatorio”,nosremitimosalasresultas

finalesdelavaloracióndelapruebaquerealizaeljuez,esdecir,damosporsentadalacríticaracionalintermediaquehaceel juzgadordecadaunodelosmediosdeprueba,comoensuconjunto,asícomolasinferenciasprobatoriasquelepermitentener como verdaderas ciertas afirmaciones dehechos.

Aclaraciones sobre la prueba directa y la indirecta.

Enfuncióndeelloyparacomprenderdemaneraadecuada el iter probatorio que lleva de la prueba –como medio de prueba- al establecimiento de los hechosenlasentenciapenal,alcualllamaremosrazonamiento probatorio,esfundamentalabordaruna distinción más que ha originado durantelargo tiempo una confusión terrible tanto en elámbitode lavaloración, comoenel ámbitodelestablecimiento de los hechos probados.

Merefieroalaconcepciónydistincióndelallamada “prueba directa” y “prueba indirecta”,parapoderclarificarciertosmalentendidosydarlesellugarqueverdaderamentemereceneneseiter probatorio.Deestamanerapodremossugerirmásadelante,loqueontológicamentedebeasumirse,especialmentepor“pruebadirecta”.

Han sido diversas las concepciones de “prueba directa”y“prueba indirecta”,comosemuestrasenseguida:

1.-Algunas veces la distinción entre pruebadirecta e indirecta se funda en el caráctermediato o inmediato del conocimiento de loshechos,porloque,bajoestaconcepciónprueba directa sería la observación inmediata del hecho al que ese enunciado se


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refiere;entantoqueprueba indirecta,seríael procedimiento probatorio –a través de inferencias-quepermitellegaralhechoquese prueba a partir de otros datos o hechos probados directamente.

2.-Otrasvecessefundaenladiferenteestructuralógica de la inferencia.De tal suerte, quesería prueba directacuandoenlainferenciase utilizan leyes lógicas y científicas queconducenaresultadosnecesarios;yprueba indirecta sería cuando en la inferencia seusan simplesmáximas de experiencia queconducen a resultados sólo probables.

3.- Aunque la concepción mayoritaria sobreesta distinción, a la que GASCÓN llama“canónica” por ser la más usada en ladoctrina, así como en la jurisprudencia,asume a la prueba directa como aquella en laqueelhechoquesequiereprobarsurgedirectayespontáneamente,sinmedicaciónalguna de raciocinio, del medio o fuentede prueba y adicionalmente, es capaz porsí sola de fundar la convicción judicialsobre ese hecho (tales como la testimonial y la documental).En tanto que, la pruebaindirecta sería aquella en la que el hecho quesequiereprobarnosurgedirectamentedelmedioo fuentedeprueba,sinoqueseprecisa adicionalmente del razonamientodeljuzgadoryademásesincapazporsísolade fundar la convicción judicial sobre esehecho.12

Desafortunadamente tanto en la doctrina,como a nivel jurisprudencial se ha sostenido con todaconvicciónquela“pruebadirecta”esaquellaen la que la demostración del hecho enjuiciado 12 AlrespectovéanselasdistintasconcepcionesdepruebadirectaeindirectaenGASCÓNABELLÁN,Marina,op. cit.,pp.86-94.

surgedemododirectoeinmediatodelmediodepruebautilizado;encambioenlapruebaindirectaollamadaporalgunos,pruebaindiciariaesaquellaquesedirigeamostrarlacertezadeunoshechosparciales –indicios- que no son los constitutivos deldelito,perodelosquepuedeninferirseéstosy la participación del acusado pormedio de unrazonamientobasadoenelnexocausaly lógicoentre los hechos probados y los que se trata deprobar.13

Sin embargo, dicha concepción de “pruebadirecta”apesardesermayoritariaysostenidaenla jurisprudencia, tal como lo señalaGASCÓN,resulta equivocada por fundarse en una acríticapercepción de la estructura de los procedimientos probatorios, dado que no existen diferenciassustanciales entre las llamadas pruebas directas e indirectas al menos desde la óptica del razonamiento probatorio, pues en ambos casosestán presentes inferencias probatorias comopartedelrazonamientoquerealizaeljuzgadorenla valoración de la prueba para la acreditación de los hechos.14

De ahí, que la “prueba directa” sólo cobrasentidosiserefiereapruebaensentidoestrictoynoalosprocedimientosprobatorios–inferencias-,es decir, que únicamente puede tener comodistintivoquelainformaciónversadirectamentesobre el hecho principal que se pretende probar ynomás.Perotalcircunstancia,noimplicaqueporesesólohechotengalacapacidadconvictivaparaqueeljuezsinmásdebatenerporacreditadoel hecho.

13 Deestamanera resumeMIRANDAESTRAMPES,Manuel,op. cit.,pp.217-22,ladefinicióndelTribunalConstitucional.14 DelamismaposiciónGONZALEZLAGIER,Daniel,op. cit. pp.92-94.


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Pues una cosa, es que el contenido de laprueba directa recaiga sobre la percepcióndel hecho principal y otra muy distinta, quela valoración de la prueba directa – que es el momento donde se manifiesta el razonamientoprobatorio-,eventualmentepuedasermayorqueel de la prueba que no verse directamente sobre loshechos,porsumenorcadenainferencialparael establecimiento de los hechos con respecto a la prueba indirecta.

Motivoporelcual,trataremosdecorroborara lo largo de este trabajo la hipótesis sostenidaporGASCÓN, aunque desde un punto de vistadiverso,esdecir,norespectoalcontenidosobreloqueversalapruebadirecta,yaquetalsituaciónnosediscute;sinoquela“pruebadirecta”comotal no existe desde la óptica de demostracióninmediataodirectade loshechos, enel sentidoquetalpruebanoponealjuezencontactodirectoconloshechos,paradarlosporprobadossinmás,sinodepende,entodocaso,delavaloraciónqueserealicedelmediodeprueba,locualimplicalaineludibleexistenciadeinferencias.15

Algunas referencias a la prueba personal y sus malentendidos.

La necesaria inferencia en la prueba directa y en la prueba indirecta.

Volviendo sobre la prueba directa,generalmente se le ha ligado con la pruebapersonal o testimonial, en los supuestos enque el testigo pudo percibir en su totalidad elevento delictivo, ejemplo que “Juan vio matar

15 DeestamismaopiniónANDRESIBAÑEZ,Perfecto,op. cit. p.218.; así comoGONZALEZLAGUIER,Daniel,op. cit., pp.92-94.

a Pedro conun armade fuego en determinadascircunstancias”yqueconposterioridad lonarreeneltribunal.Deahíquealescucharsutestimonioduranteeljuicioafirmaquevioopudepercatarsede dicho suceso. Desafortunadamente, existe laequivocadacreenciaque, en talescasos,nohayotracosasinocreerleonocreerlealtestigoparaladeterminacióndelhecho,mientrasquecuandosevaledeindicios,llegaalhechoaprobaratravésdeunrazonamientomásomenoscomplicado.16

En tales condiciones, lo dicho por Juan nopuede llevar al juzgador sinmása sostenerqueefectivamente “Juanmató aPedro conun armadefuego”,peseaqueeltestigohubiesenarradocontodaclaridadydetalletalcircunstancia,puesde hacerlo así, se suprimiría el razonamientoprobatorio consistente en la valoración de la prueba,enelcaso,deladeclaracióndeJuan,puesparaque el juzgador se encuentre en aptituddetener por cierta tal afirmación, necesariamentedeberá de manera previa hacer una evaluación de lacredibilidaddeltestimoniodeJuan,atravésdelavaloraciónespecíficadeesafuentedeprueba,que aun cuando no existan reglas determinadasparatalfin,dadalalibrevaloracióndelaprueba,ésta se encuentra sujeta en todos los casos a parámetrosderacionalidadparapodergeneraruncontrol intersubjetivo posterior17; y es en dichaevaluación, donde también resultan aplicableslosprocesos inferencialespara ladeterminaciónde la credibilidad, pues ésta no se evalúapor la simple intuición del juzgador18; y serádespués de la valoración que se realice de dicho testimonio, tanto individualmentecomoa través16 CARNELUTTI, Francesco, Derecho y Proceso, trad. deSENTISMELENDO,Ed. EJEA,BuenosAires, 1971, pp. 145-146.17 FERRERBELTRÁN,Jordi,op.cit.,p.155.18 Almenosenlossistemasqueadoptanelcivil law,alexigirlamotivación de la sentencia por parte del tribunal letrado.


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del contraste con las otras fuentes de prueba,que podrá considerarse a dicho testimonio como prueba válida para efectos de tener por ciertasdeterminadasafirmacionesdehechos.

De igual manera el ejercicio inferencialque abarca el razonamiento probatorio en lavaloración, no solamente se encuentra presenteenla“pruebadirecta”,sinotambiénenlallamada“prueba indirecta”, aun cuando ésta no recaigasobre los hechos principales, ejemplo “queSantiagovioentraraJuanaldomiciliodePedroyenseguidaescuchóundisparo”“queelpolicíaafirmódeteneraJuancincominutosdespuésdeldisparoyleaseguróunarmadefuego”“Queelperito químico sostuvo que se encontraron restos debarioyplomoenlasmanosdeJuan,quepuedenser compatibles con vestigios de pólvora porrealizarundisparo”“queelperitomédicosostuvoque Pedro murió a consecuencia de un disparo por unhemorragiamasivainterna”“queelperitoenbalísticaafirmóquelaojivaencontradadentrodelcuerpodePedro,fuedisparadadelarmaquelefueaseguradaaJuan”“queelperitoendactiloscopiaafirmaquefueronencontradaslashuellasdeJuanen el arma homicida”, etc. Como puede verseen el ejemplo, cada fuente de prueba informahechos parciales, que no abarcan directamenteelhechoprincipal,a loquesehacennecesariosdos pasos. Primero, evaluar individualmentecadafuentedeprueba,a travésde lavaloracióndentro de la cual se realiza necesariamente unrazonamiento inferencial –que llamaremosinferencia valorativa-, y de ser positivamentecreíble, dar por cierto el hecho parcial quederive de su contenido, para posteriormenterealizar un segundo razonamiento inferencial–que llamaremos inferencia probatoria, paradistinguirladelaanterior-queconecteloshechos

asumidos como ciertos, con aquellos sobre loscuales no existe información directa de algunafuentedeprueba,paraasumirloscomociertos,enunaltogradodeprobabilidad.

Luego, las inferencias valorativas, no sonexclusivas de la prueba indirecta, sino de igualmanera se ven presentes en la valoración de la prueba directa, al momento de determinar sucredibilidad, tanto de una como de la otra; lascuales habrán de distinguirse de las inferenciasprobatorias, que se encuentran fuera de lavaloracióndelaprueba,alpartirdehechosbaseprobados,paraladeterminacióndeotroshechossobrelosquenoexisteinformación.

El problema de la inmediación en la prueba personal.

La inmediación en la práctica de la prueba,a lo largo del tiempo, ha generado diversosposicionamientos con relación a su impacto en lavaloraciónde laprueba,puessehasostenidoenalgunosmomentosqueresultaespecialmenterelevante que el juez recepcione la prueba demanera directa para poder obtener impresiones que son difícilmente comunicables, pero que leayudanavalorarlapruebayadicionalmente,queestavaloraciónessubjetivay,portanto,nopuedemotivarseojustificarse.19

Se ha afirmado también la superioridad deljuicio presencial, que ofrece la ventaja que enlavivavozhablantambiénelrostro,losojos,elcolor,elmovimiento,eltonodevoz,elmododedecirytantasotraspequeñascircunstancias,quemodificanydesarrollanelsentidodelaspalabras19 Véase una posición crítica a este respecto en GONZALEZLAGIER,Daniel,op. cit.p.155.


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ysuministrantantosindiciosafavoroencontradeloafirmadoconellas.20

El gran problema de la inmediación, surgeen el momento de la adopción de la libre valoracióndelaprueba,puesalnohaberreglasespecíficas al respecto, fue entendida como lacaptaciónemocionalo intuitivade loexpresadopor la prueba, como una suerte de adivinacióno capacidad especial del juzgador para leer elcuerpo,comofactoresdevaloraciónparaformarsuconvicción,loquevuelveimposiblecualquierintentode racionalizaruobjetivarelprocesodeformaciónde conocimiento en la determinacióndeloshechos,alanclarsetalescircunstanciasenlasubjetividaddeljuzgador.21

Noobstante,loanterior,nodebeafirmarsequelainmediaciónnotieneningunarelevanciadentrodeljuicio.Todolocontrario,loquesíafirmoesque debe ser entendida de una manera totalmente separada de la valoración de la prueba. Lo que implica que su alcance incida únicamente en laformaciónyproduccióndelaprueba,esdecir,enlarecepcióndelainformacióndelasverdaderasfuentesdeprueba22,ynoacercadelainformaciónreferida por terceros que no percibieron loshechos.20 PAGANO,F.Considerazioni sul processo criminale,Napoli,1749.P106,cit. pos,ANDRESIBAÑEZ,Perfecto,op. cit.p.194.21 Así fue sostenido enotros tiempospor laSalaSegundadelTribunalSupremoenlaSentencia2039/2001enlaqueseindicaba“esta Sala carece de la posibilidad de modificar una decisión sobre los hechos fundada en la impresión obtenida por el tribunal de instancia directamente de las declaraciones presentadas en el plenario”.22 Lasreferenciasaquívertidassobre“fuentedeprueba”debenentenderse en el contexto utilizado por SENTIS MELENDO,Santiago,enLa prueba. Los grandes temas del derecho probatorio. BuenosAires,Ed.EJEA,pp.147-150,estoes,comolapartedelarealidadqueconstituyemateriadepercepción.Así,lafuentedepruebaeselhechodelcualsesirveeljuezparadeducirlapropiaverdad; y aterrizando esta visión, la fuente de prueba sería ladeclaracióndelconocimientodeltestigo.

Adicionalmente, la inmediación juega unpapel instrumental para la efectividad de otroprincipio, como lo es la contradicción, el cuala través de los cuestionamientos de las partes –examenycontraexamen-existelaposibilidaddeconfrontarunaversiónlineal,pedirexplicaciones,rectificaciones, evidenciar auto contradiccionesdeloafirmado,todoconelfindeelevarelnivelde confianza de la información resultante de lafuentedeprueba,parasersometidaalavaloracióncríticadeljuzgador.

Pero de ninguna manera puede aceptarsela lectura del lenguaje gestual, la actitud deldeclarante,nerviosismo,tartamudeo,inseguridadenlaexpresión,entreotros,puestalesescenariosconductuales pueden tener su origen en unagran diversidad de circunstancias ajenas a lacredibilidadofiabilidaddeuntestigo,dadoquenoexisterespaldoempíricoocientíficoconsolidadoqueasumaallenguajecorporalcomoindicadoresde veracidad o mendacidad en las declaraciones.

Por ello, estoy convencido que no puedenconsiderarse esos elementos en la valoración para que el juez asuma su convicción sobre laveracidad de los hechos pues no habría formade control de dicha valoración, por tener unrespaldoen lasmerascreenciasdel juzgador, loquelaconvertiríanosolamenteensubjetiva,sinoademás en irracional; aunque el gran peligro esque realmente incidan en su decisión, pero noseanmanifestadosenlamotivaciónyseincurraen una sobrevaloración de lo afirmado por untestigo.Deahí,quedebehabercontrolesparaladeterminacióndelasolidezdelasinferenciasquese realicen al respecto.23

23 Véaseelmodelodecontroldelajustificacióndelosenunciadosprobatorios en ACCATINO, Daniela (coord..), Formación y valoración de la prueba en el proceso penal,Chile,Ed.Abeledo


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Esa es la razón por la que, se coincidecon ANDRES IBAÑEZ, en el sentido que lainmediación no es un método de adquisición de conocimiento,sinounmediodeempleoeneljuiciodeinstancia,necesarioperonosuficienteaaquelefecto,24 necesario por permitir que se incorpore información a través de las fuentes de prueba,peroinsuficienteenatenciónaquedebepasartalinformación por el tamiz de la valoración de laprueba, para poder producir efectos probatoriosde acreditación.

La valoración de la prueba y las inferencias.

Hastaaquíhetratadodeclarificarlanecesariaexistencia de inferencias en la valoración de lapruebadirecta, comoen la indirecta, loquemelleva a aseverar que la valoración de la prueba –especialmente la valoración individual de un medio de prueba- no es otra cosa que una cadena más o menos compleja de argumentosunidosa travésdeuna inferenciaparaotorgarsecredibilidadala informaciónproducidaypuedatenerefectosdeacreditacióndehechos.

Pero al mismo tiempo, en un determinadoaspecto, la inferencia puede desvincularse de lavaloracióndelapruebayaunasísubsistirenelrazonamientoprobatoriodeljuzgador–alaquehemos denominado inferencia probatoria, encontraposición de la inferencia valorativa- parala acreditación de determinadas afirmacionesde hechos, especialmente cuando se carece deinformaciónespecíficaodirectasobretalhecho,me refiero aquí a lo que durantemucho tiempo

Perrot,2010,2ªed.,pp.125-132.24 ANDRESIBAÑES,Perfecto,op. cit.,p.216.

y de manera errónea han denominado pruebaindiciaria,puesensentidoestrictonoessinounainferenciaprobatoria,cuyopuntodepartidanoeslaprueba,sinoloshechosbaseprobados.

Ahora,sehasostenidoquelalibrevaloraciónde la prueba, es tal en tanto no se encuentrasujetaaataduras legalesonormas jurídicasquepredeterminenelresultadodeesavaloración,25lo cual no implica que otorgue una posición aljuzgadordeabsolutalibertad,puesporelcontrario,tal actividad intelectiva debe ser sometida a las reglas de la lógica y a la racionalidad (las cursivas sonmías),26conelúnicofindepodergeneraruncontrol posterior intersubjetivo en instancias superioresencasodeimpugnacióndeladecisiónporinadecuadamotivacióndeljuiciofáctico.27

Noobstante,loantesseñalado,empezaréportratardeclarificar¿cuáleselpapelquejueganlasreglasdelalógica–enespecíficolaproposicional-en lavaloraciónde laprueba?Consideroque larespuestaadichocuestionamientoesqueninguno–al menos en el acto mismo de la valoración-,esdecir, las reglas lógicasestánpensadascomofórmulas para estructurar un razonamientocorrecto, aunque no necesariamente verdadero,puesestodependerádelaspremisasquefijemosencadapartedel silogismo.Así,auncuandoseutilice un método deductivo, que asegura unaconclusión correcta, si las premisas utilizadas25 FERRER BELTRÁN, Jordi, La valoración racional de la prueba,Madrid,Ed.MarcialPons,2007,p.45.26 En este punto abandonamos las frases sacramentalmenteutilizadas en la mayoría de los códigos “las maximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados”para ser sustituidos por el concepto “racionalidad” pues tales parámetros están justamente dentro de la racionalidad, comoseexplicaráeneldesarrollode losparámetrosdesolidezde lasinferencias.27 CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo Alberto, Valoración probatorio y control del juicio factico,México,Ed.Ubijus,2016,pp.151y152.


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en dicho silogismo son falsas, aun así, elrazonamientoseríacorrecto,aunquenoverdaderoaconsecuenciadelafalsedaddelaspremisas.

Entonces,lasreglasdelalógicaproposicionalson de utilidad no en la valoración misma de la fuente de prueba, sino en la estructuración delargumento valorativo, lo que convierte a reglaslógicas en una camisa de fuerza de la cual nopueden escapar los argumentos de valoración.Así,éstasnospermitiránanalizarsielargumentode valoración para determinar la credibilidad o nodelmedio de prueba, o bien, la acreditaciónde un hecho inferido se realiza mediante unrazonamientocorrecto.

Siloanterioresasí,lavaloracióndelapruebaúnicamente se encuentra sometida a parámetrosderacionalidad,esdecir,eljuzgadorcuentaconabsoluta libertadparaestablecer las razonesporlas cuales valora positiva o negativamente unmediodeprueba,conlaúnicasujeciónaquetalesrazonesseanracionalesenelcontextoespecíficodel caso que se evalúa. Motivo por el cual,sería imposible expresar en el presente análisiscuales podrían ser esos parámetros racionales de valoración, pues siempre dependerá del caso ycontextoparticular.Noobstanteello,ladoctrinaylajurisprudencia,asumiendodiversoshallazgosde la psicología del testimonio, así como de lapsicología de la memoria, han trazado algunosparámetros para la crítica de la prueba personal desde la racionalidad; lo mismo ha sucedidoconlaspruebascientíficasopericiales,dondesehan establecido parámetros para su apreciación desdelaepistemologíadelaciencia;aunquetalesparámetros deben ser considerados de manera relativa,esdecir,comounnorteorientador,peroenningúncaso como reglaso leyesuniversales

que inserten por esa vía nuevamente un sistema de prueba tasado.

Si no es posible enlistar los parámetros de racionalidaden lavaloraciónde lapruebay lasreglas de la lógica únicamente nos serán útilesparaanalizarsi laconclusiónde lavaloración–positiva o negativa- en función de las premisasutilizadasesracional.Loquedebesersujetodecontrol intersubjetivoposterior,en lavaloraciónde la prueba, son dos parámetros; por un lado,la solidez de la máxima de la experiencia oargumentoracionalutilizadocomopremisaenelejercicioinferencial,asícomoqueefectivamenteel resultado obtenido –ya sea de credibilidad ode acreditación de hechos- sea producto de una inferencia correctamente realizada. En otraspalabras, que el argumento utilizado para lavaloración sea racional y que su aplicación enla inferencia sea efectivamente su resultadoconsecuente. De tal suerte, que habrá unaincorrectamotivacióndehechos,sielargumentoutilizadoenlavaloraciónnoesracional,obien,siendo racional no produzca la conclusión a laque searribaporuna incorrecta formulacióndelainferencia.

Las inferencias probatorias

Su estructura

Por lo anterior, es indispensable analizar amayordetalleloqueesunainferenciaprobatoria,para no confundirla con saltos lógicos osaltos de fe en la valoración de la prueba, querecurrentemente sucede en la motivación de los hechos.Comohemos dicho, las inferencias sonel respaldo del razonamiento probatorio y se


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encuentran necesariamente implícitas tanto en la valoracióndelaprueba,comoenlaacreditaciónde los hechos, respecto de aquellos sobre losque no existe información, siempre y cuandootros hechos secundarios estén acreditados para poderlos inferir en un enlace necesario que lohará más o menos probable.

Por ello, para conocer la estructura de unainferencia,podemosacudiraTOULMIN28 quien nos ofrece unmétodo crítico para garantizar laconfiabilidad –o al menos plausibilidad- de laconclusión–argumentos-.Contalfin,observemoseldiagramapropuestopordichoautor.29

Sibien,taldiagramaesutilizadoparaexplicarla solidez de los argumentos en general, lo queimplicaquehayqueexplicarporquélasrazonesapoyanlapretensión,locualdebehacerseatravésde un enunciado que exprese una regularidad–regla, norma o enunciado general- quecorrelacioneeltipodehechosconlapretensión,lo cual constituiría la garantía del argumento, yasuvez,lagarantíacontaráconunrespaldoquetratededemostrarlavigenciadeesaregularidad.Pero tales parámetros igualmente son utilizadosen el razonamiento probatorio, tanto para lavaloración de la credibilidad de los medios de prueba,comoparalaacreditacióndeloshechos.Afindegraficarloantesdichosepresentandosdiagramas,comodiagrama“B”ydiagrama“C”.30

28 Paramayordesarrollode la justificaciónde lagarantíay surespaldo,véaseTOULMIN,Stephen,Los usos de la argumentación,trad. deMORRAS,María y PINEDA, VICTORIA, Barcelona,Ed. Península. 2007, pp. 132-153. Así también, véase unaconcepciónresumidaycríticadelacontribucióndeToulminalaargumentación,enATIENZA,Manuel,Las razones del derecho, México,Ed.UniversidadNacionalAutónomadeMéxico,2005,pp.87-102.29 Paratalfinremítasealanexo“A”30 Paratalfinremítasealosanexos“B”y“C”.

Enelprimerdiagrama,setratademostrarlainferenciautilizadaenlavaloracióndeunmediodepruebaindividual,paraelefectodedeterminarsidebeteneronocredibilidad,enelcaso,larazónconstituyeloinformadoporeltestigo,lapretensiónconsistiría en otorgarle credibilidad, la garantíaseríaelmedioa travésdel cual lopercibióyelrespaldo, como regla general que efectivamenteese tipo hechos externos son susceptibles deapreciarse por ese medio de percepción; en eldiagramanúmerodos,lainferenciasucedefueradelavaloracióndelaprueba,partiendodehechosprobadosque constituyen la razón, para inferirquien fue el sujeto responsable del hecho loque constituye la pretensión; la garantía estaríaconstituida por el enlace teleológico de esoshechosbase,yelrespaldo,lasrazonesqueasumircomo aceptable dicho enlace.

Aunque los diagramas antes citados nosresultan útiles para comprender la estructura deuna inferencia, es de extrema relevancia tenerpresente que dada la vinculación de prueba ynormas jurídicas, no solamente podría darnoscomo resultados tener por acreditados ciertos hechos, sinode igualmaneraenunciadosacercade la existencia de determinadas normas odeberesjurídicos;loshechosprobatorios,puedenasuvezserelresultadodeunainferenciaprevia,para realizar una segunda inferencia respectode hechos que carecen de información comorespaldo;lagarantíalaconstituiránlasmáximasde la experiencia, ya sea de carácter científicocomo la que aportan los peritos; de carácterjurídico,quederivandel ejerciciode la funciónjudicial, así como de la experiencia común;o bien, las presunciones establecidas legal ojurisprudencialmente.


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Ahora, para determinar la validez de lainferencia probatoria, debemos estar al métodoutilizadoenlainferencia,esdecir,siesatravésde la deducción o inducción que llegamos alresultado inferido;puescomoyasehabíadichola lógica deductiva nos ofrece un razonamientocorrecto, pero no verdadero o falso, pues esodependerá de las premisas; en tanto que en lainducción extraemos una premisa de caráctergeneralapartirdelexamendeunaserielimitadade supuestos, por lo que aquí la verdad de laspremisas no necesariamente nos garantizan laverdaddelaconclusión,dehechoestaúltimaserámásomenosprobable,peronuncainfaliblementeverdadera. Aunque debe reconocerse que lasinferenciasnopuedenprocederdeunadeduccióndadasuestructura,sinoentodosloscasossiempreprocederán de la inducción, motivo por el cualnuncapodráasumirseunacertezatotal.

La solidez de la inferencia, confiabilidad de la garantía y de la hipótesis.

Finalmente, siguiendo a GONZALEZLAGIERpodríamos asumir como criterios paradeterminarlasolidezdeunainferenciaprobatoria,lossiguientes:31a).-quetanfiablessonloshechosquelerefirieronaljuzgador,estoes,siseapoyanen conocimiento científicos o únicamente enmáximasde laexperienciaydeserasí,que tanfuerteodébileselrespaldoempíricodelamáximadelaexperiencia;b).-lasuficienciaparadarporacreditadounhechodelcualnoexisteinformacióndirecta,dependerásiempredecuántosmáshechosprobados apunten a la hipótesis más seguridadtendremos en su corrección, y aun cuando estepareceunparámetrocuantitativo,esmuchomás

31 GONZALEZLAGUIER,Daniel, op. cit.pp.79-94.

relevante el cualitativo, respecto a la calidad ydiversidad de medios de prueba que acreditaron los distintos hechos base, adicionalmente ladiversidad podrá contribuir a eliminar hipótesis alternativas32; c).- los hechos base deberán serpertinentes, loque sedeterminaen funcióna laconexiónteleológicadelhechoaprobar,puesnotodos los hechos base probados, son relevantesparaconfirmarunahipótesis.

Respecto a los criterios de confiabilidadde la garantía, debemos atender a lo siguiente:a).- está suficientemente fundada, es decir,las máximas de la experiencia son sólidas ygeneralmenteaceptablesoexistenotrasmáximasmejor fundadas, aunque en algunos casos, laspresunciones pueden verse como máximasinstitucionalizadas y de autoridad; b).- existeuna relación causal suficiente, pues es posibleapoyarsedemáximasqueestablezcanquesiunfenómeno ocurre, le seguirá con un alto gradode probabilidadotro, por lo que, cuandomayoromenorseaelgradodeprobabilidadcausal,asíserálaprobabilidadinferencias.

En cuanto a la hipótesis, debemos tenerpresente si ha sido refutada, pues aun cuandose encuentre confirmada, hay que someterla arefutación y sólo cuando no sea contradictoriaprevalecerá, debiendo resultar incompatible con

32 En cuanto al tema de la suficiencia,GONZALEZLAGIERla reconocecomoparámetroen lametodologíade lavaloraciónynocomounestándardeprueba,aunquenoniegalanecesidaddedelimitarunestándarenelprocesopenal;entantoquedeunaposición contraria resulta FERRER BELTRÁN, quien asumequelasuficienciasoportadaporlacalidad,cantidadodiversidadde conocimiento para la confirmación de la hipótesis deben serutilizados para la determinación de un estándar y no como unmeroparámetrodevaloración,paraentenderenquemomentoesacalidad, cantidad y diversidad de confirmación ha alcanzado elumbraldesuficienteexigidonormativamente,deahíquesugieralaexistenciadeestándaresdeprueba,debidoaquelavaloracióndelapruebanopuededarsoluciónaltemadelasuficiencia.


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otras hipótesis; de igual manera si se puedenconfirmarconungradodeprobabilidadsuficientelashipótesisderivadasde lahipótesisprincipal,el grado de credibilidad de ésta aumentará;debiéndosedescartar las hipótesis alternativasyoptarporlamássólida,puesnohayqueolvidarque mientras más hipótesis alternativas existanen esa medida disminuirá la credibilidad de la hipótesis principal; hay que tener en cuenta lacoherenciadelahipótesisqueexplicamejorloshechos,exigiéndosetantocoherenciaensímisma,así como con el resto de conocimiento disponible que resultó de la prueba.

Reconociendo todo lo anterior, lajurisprudenciahaotorgadoalgunoscriteriosparavalorar la fortalezaodebilidadde la inferencia,dentrode losquecontempla lafiabilidadde losindiciosacreditados;unacantidadconsiderabledeindicios;quetenganrelaciónconloshechos;quepresenten armonía o concordancia con los hechos base;quelasmáximasdelaexperienciaquelasapoyenseencuentrenbienfundadas;eliminandohipótesis alternativas, inhabilitando los contra-indiciosquepudieranexistir.33

BIBLIOGRAFÍA

ACCATINO, Daniela (coord..), Formación y

33 Tales parámetros fueron reconocidos por la Sala SegundadelTSenlasentenciadefecha14deoctubrede1986,asícomoennumerosassentenciasdesdeaquelmomentohastaestafecha,citando como referencia la STS de 24 de Junio de 1994 queafirma“la prueba indiciaria permite llegar a la certeza del hecho consecuencia, que es delictivo, por medio del acreditamiento de dos o mas hechos base, en sí no constitutivos de infracción penal alguna, siempre y cuando entre uno y otro exista la debida relación causal obtenida por los jueces de manera racional, lógica y nunca arbitraria, en las vías de la experiencia y del mejor criterio humano que señala adecuadamente el artículo 1253 del Código Civil, en relación con los artículos 1215 y 1249 de igual norma sustantiva”

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GONZALEZ LAGIER, Daniel, Questio Facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción. Bogotá,Ed.Temis,2005.

MAGEE,Bryan,Popper,México,Ed.Colofón,2000.


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ANEXO “A”

pretensión Razón

Respaldo

Garantía

MIRANDAESTRAMPES,Manuel,La mínima actividad probatoria en el proceso penal,Barcelona,Ed.Bosch,1997.

TOULMIN, Stephen, Los usos de la argumentación, trad. de MORRAS, María yPINEDA,VICTORIA,Barcelona,Ed.Península.2007.


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ANEXO “B”

credibilidad El testigo afirmó ver a Juan disparar a Pedro

Los hechos externos son perceptibles a través de los sentidos

Lo percibió a través de la vista


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ANEXO “C”

Fue Juan quien le disparó a Pedro.

Hechos probados: Vieron entrar a Juan a la casa de Pedro. En seguida se escuchó un disparo. Le aseguraron el arma homicida a Pedro. La víctima murió a consecuencia de un disparo. El disparo provino del arma asegurada a Pedro. Etc.

La proximidad de una persona en el lugar de los hechos, con otros indicios pueden presumir su responsabilidad. Quien dispara un arma recientemente, conserva restos de bario y plomo. Quien posee el arma homicida podría ser el autor del hecho. Etc.

Ubican a Juan en el lugar de los hechos. Le encontraron vestigios de pólvora a Juan. El arma que le aseguraron tenía sus huellas. La víctima murió a consecuencia de un disparo y encontraron ojivas dentro de su cuerpo. El arma que le aseguraron a Juan, fue la que produjo el disparo de las ojivas encontradas en el cuerpo de la víctima.



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TÉCNICA DEL NUEVO RECURSO DE CASACIÓN1 EN MATERIA CIVILpor Marcelo Volio González*

“Cada demanda justa que se pierde por la negligencia o incompetencia del abogado, hace de la parte vencida un anarquista.”

-Hon. Andrew A. Bruce.

Añotrasañoalrededordel50%delosrecursosdecasaciónsonrechazadosdeplano. 2Yapartirdel 8 de octubre de 2018 estos recursos seránlo único que se interponga entre una sentenciadesfavorableysufirmeza.

1 El Nuevo Código Procesal Civil incorpora tres tipos decasación. El “ordinario” que se puede interponer contra lassentencias dictadas en procesos ordinarios de mayor cuantía einestimables- y otras resoluciones-, la casación en interés de lajurisprudenciaylacasacióneninterésdelaley.Esteartículoseocupaexclusivamentedelprimero.*AbogadolitiganteenArtaviayBarrantesAbogados.LicenciadoenDerecho,UniversidaddeCostaRica.LL.M.UniversityofSt.ThomasSchoolofLaw,Minneapolis,Minnesota,EstadosUnidosde América. Cursando maestría en Razonamiento Probatorio,UniversitatdeGirona,España,yUniversitàdegliStudidiGenova,Italia.2 LosdatospublicadosporelPoderJudicialreflejanunrechazodeplanoanualdealrededordel50%entrelosaños2012a2016.Cifrasqueson,sinduda,alarmantes.https://www.poder-judicial.go.cr/salaprimera/phocadownload/Informes_Planificacion/1253-PLA-2017.pdf

Desaparecióelrecursodeapelacióncontralassentenciasyelúnicoremediopararevertirunfallodesfavorableeselcomplejorecursodecasación.Esa será la realidad para los procesos ordinarios demayorcuantíaycuantíainestimableapartirdel8deoctubrede2018,cuandoentreenvigenciael Nuevo Código Procesal Civil (en adelantetambiénNCPC). La eliminación del recurso deapelación trajo consigo la flexibilización del decasación. Sin embargo, el recurso de casaciónseguirá siendo altamente técnico, lo que unalectura superficial de sus nuevas normas podríapasarporalto.Elriesgodeincurrirenesteerrory sus gravísimas consecuencias, inspiraron laelaboración de este artículo.

El recurso de casación ha sido históricamente formalista (técnico prefieren algunos).3 En nuestro país, desde el Código de Carrillode 1842 los recursos extraordinarios, el decasación por antonomasia, han estado provistos3 Para un análisis histórico del recurso de casación se puede consultar:ARTAVIABARRANTES,Sergio.“LaCasaciónCivil.Tomo I. 1ra ed. San José,CostaRica.Editorial InvestigacionesJurídicasS.A.2015


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de requerimientos formales y técnicos cuyainobservancia ha traído aparejado su rechazo,muchasvecesdeplano.Elrechazodeplanoporincumplirselatécnicacorrespondiente,haenvueltoaestos recursosenunaespeciedeauramística,que ha hecho que se conciban como una labor excepcionalalproceso4yquemuchosabogadosprefieran no aventurarse en sus territorios. Estoha causado que muchas veces su elaboración sea delegada a otros abogados especializadosy quelos modelos de estos recursos sean apetecidos en elmedio.Yno es paramenos, ningún abogadoquiere tener que informarle a su cliente que surecurso de casación ni siquiera superó el análisis deadmisibilidadformalyfuerechazadodeplano.

El Nuevo Código Procesal Civil pareceromper, tal vez para siempre, este formalismoy abrir las compuertas de acceso a todos losabogados, expertos en el tema o no. El otrorarígido y técnico recurso de casación parecehaberse flexibilizado. Insisto en decir parece,porque el asunto requiere de un análisis más cuidadoso. Una lectura superficial del capítuloqueregulaesterecursopodríaconducirapensarque la casación dejó de tener los requerimientos técnicos que hasta la fecha han hecho que unagran cantidad de estos recursos se estrellencontra el filtro inicial de admisibilidad, y queahora el recurso extraordinario por excelenciase ha equiparado al familiar y dócil recurso deapelación. El recurso de casación sí pasará a ser 4 Esta idea parece haber impregnado al gremio al punto quelos aranceles de honorarios de abogados decretados desde lapromulgacióndelCódigoProcesalCivilde1989,hanreservadola tarifa ordinaria para las labores prestadas hasta segundainstanciayhan regulado loshonorariosdel recursode casaciónporaparte.Diceelartículo20delarancelde2015:“Cobertura de los honorarios: Todos los honorarios anteriores incluyen las labores profesionales por los recursos ordinarios e incidentes, hasta segunda instancia. Si se formaliza Recurso de Casación los honorarios seran acordados por las partes y no podran ser inferiores a quinientos cincuenta mil colones.”

muchomásflexible,soloquenoenlamedidaenquepeligrosamentepodríapensarse.

Los casi 10 años de experiencia forense delCódigoProcesalContenciosoAdministrativo(enadelante tambiénCPCA), hacen imperativo quelos abogados tomen con precaución la aparenteinformalidad.Al igual que elNCPC, elCódigoProcesal ContenciosoAdministrativo flexibilizóen su momento el recurso de casación para esa materia-antesgobernadaporelCódigoProcesalCivil por remisión de la Ley Reguladora dela Jurisdicción Contenciosa Administrativa-.Sin embargo, la práctica reveló una diferenciaimportante entre lo que entendieron muchos abogados que era el grado de esa informalidady lo que entendió la Sala Primera. Aún a lafecha, muchas de las clasificaciones semanalespublicadasenlapáginadelaSalaPrimeratienenrechazos de plano en esta materia, y los datoscitados supralaincluyen.

Eltemanoesdepocaimportancia.Aligualque en materia contenciosa administrativa para los procesos contencioso administrativos, elrecurso de casación civil pasará a ser el únicoremedio recursivo contra sentencias de ordinarios de mayor cuantía e inestimables; que ya nopodránserimpugnadasconelrecursohastaahoraintermedio de apelación. Sería un error pensar que esovaaseróbiceparaquelosseñoresmagistradosrechacenrecursosinformalesad portas.

I. Síntesis de cuestiones procedimentales que varían y que se mantienen.-

1. Se mantiene el plazo de presentación; 15díashábilesdesdelanotificaciónatodaslaspartes de la sentencia de primera instancia


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o desde la auto que resolvió la adición yaclaración,cuandoseaplanteada.

2. Se varía el tribunal ante el cuál se presenta elrecursoyalcuálsedirige.ConelNCPCsedebepresentaranteelTribunalColegiadodePrimeraInstanciaCivil;conlaregulaciónanterior se presentaba directamente ante la Sala Primera.

3. Se eliminó la ampliación del recurso de casación, por lo que todos los motivosdeberánplantearsedeunavez.

4. Se eliminaron las excepciones de fondoprivilegiadas-en cuanto a su resoluciónanticipada-ylosauto-sentencias,porloqueel recurso de casación solo procederá contra sentencias- incluidas las anticipadas-. La única sentencia que se podrá dictarinterlocutoriamente es la que declare la improponibilidad de la demanda; cuyossupuestosincluyen,salvoporprescripción,las otrora excepciones privilegiadas, peroque solopodránacogerseanticipadamentebajoestafigurasisonevidentes.

5. La vista de casación, ahora denominadaaudiencia, es discrecional para la SalaPrimera;anteriormenteeraobligatoriasisepedía.

6. Laausenciainjustificadaalaaudienciatieneelefectode tenerpordesistidoel recurso;a diferencia de la multa que se imponíaanteriormente.

II. Nociones preliminares sobre los motivos de casación.-

Comonopodríaserdeotramanera,laprimera

gran clasificación de los motivos de casaciónsemantendrá en elNCPC: (a) procesales y (b)de fondo.Enun segundoplano, losmotivosdefondosepuedesubdividirendos:(i)violacionesindirectas,oerroresprobatoriosyfácticos;y(ii)violaciones directas, no hay yerros en elmarcofáctico,yse tratadeerroresenla interpretaciónde normas sustantivas o aplicación indebida de estas normas.

Motivos de orden procesal.

Estos motivos deberán señalar infraccionesdenormasprocesales,viciosenelprocedimientosi se prefiere, por lo que las normas infringidasdeberánbuscarse,comoreglageneral,enelpropiocódigoderito,LeydeNotificacionesJudiciales,Ley Orgánica del Poder Judicial, ConstituciónPolíticaetc.ycorresponderaalgunalascausalesexpresamenteprevistasenelartículo69.2.

Los errores procesales, cabe la aclaración,puedendarsedurantelatramitacióndelproceso,en la sentenciapropiamente-faltademotivaciónv.gr.- y hasta en la deliberación o redacción delasentencia,comoseríaelsupuestodeunplazodesproporcionado para fallar que violente elprincipio de inmediación5.

El norte que debe seguirse en la mayoríade motivos de orden procesal -especialmente los que caben dentro del general de violaciónal debido proceso- es la indefensión. ¿Cómoviolentóelderechodedefensaelvicioparticular?es una pregunta que siempre debe contestarse

5 Estenoesunmotivoexpresamenteestipuladoenelart.69.2,por lo que debería encausarse en la general de violaciones aldebidoprocesoyhabráqueesperarlaposicióndelaSalaPrimeraal respecto.


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y alrededor de la que se deben construir estosmotivos.Además, como regla general para queestosmotivostenganéxito,losviciostuvieronquehaberseimpugnadoenelmomentoprocesalenelqueseprodujerono,enloscasosenqueproceda,pedirse la adición de la resolución respectiva. En cuanto a las infracciones procesales, el NCPCincluye una norma general por infracciones aldebidoproceso-anteslascausaleseranespecíficasúnicamente-yagregamotivosnovedosos,antesvedados,comolafaltaocontradictoriamotivaciónde la sentencia.6 Siempre será necesario citar en el recursolanormaprocesalinfringida.

Motivosdefondo

Los motivos de fondo siempre implicaránla violación de normas de esa naturaleza,denominadas también sustantivas, que estaráncontenidasencuerposnormativoscomoelCódigoCivil,CódigodeComercio,LeydeMarcas,LeydePromocióndelaCompetenciayDefensaEfectivadel Consumidor, etc. En este tipo de motivossiempre se deberá acusar una norma de fondoinfringida,independientementedesihuboerroresal valorar la prueba-anteriormente denominados violaciones indirectas de normas sustantivas- o si el error se dio a la hora de interpretar o seleccionar la norma aplicable-denominadas violaciones directasenelcódigoquesederoga-.Además,seincluyeenlasviolacionesdefondoelquebrantodelacosajuzgada.

Respecto de los motivos fondo, el NCPCeliminó algunos de los requerimientos formales6 EnelmarcodelCPCquesederogayencasosmuycalificadosla Sala Primera ha anulado sentencias civiles por una absoluta ausencia de fundamentación jurídica, aún y cuando no era unacausalexpresamentepermitida.Véase,porejemplo,elvoto497-F-S1-2017.

y antes indispensables: ya no ordena elCódigoacusar errores de hecho y de derecho paraviolaciones indirectas de normas sustantivas o acusar, en violaciones directas, una indebidainterpretación, indebida aplicación o falta deaplicación. Sin embargo, los requisitos declaridad, orden y fundamentación jurídica queincluyeelNCPCharánquenodesaparezcandeltodo.Yencuantoaloserroresdederechoyhecho,el primero puede ser parcialmente identificadoen el novedoso “Infracción a las normas devaloraciónprobatoria“ysegundoconenel“Erroren la interpretación de la prueba”; en ambossupuestos los errores acusables son más amplios queconlaregulaciónanterior.Enconsecuencia,estos parámetros seguirán obligando a indicar,comomínimo,sielerrorsedioenlavaloraciónprobatoria por un lado, o en la interpretación oelección de la norma aplicable por otro.Y sololaprácticanosenseñarálarigurosidadconlaquehabráqueclasificarydelimitarlosmotivosenlasdemáscategoríasseñaladas.

Un instrumento muy útil para determinarfrente a cuál tipo de infracción de fondo nosencontramos,sonlaspreguntas¿existealgúnerrorenelelencodehechosprobadosynoprobados?¿La corrección de ese error es tan relevante que modificaladecisiónimpugnada?Silasrespuestasson afirmativas, estamos frente a una violaciónindirecta,porloqueelmotivodeberáconstruirsede manera que se acuse un error en la valoración de la prueba, la consecuente modificación delcuadrofácticoysiempresinexcepciónseindiquecuál o cuáles normas de fondo se infringieroncomo consecuencia. Si el motivo es de fondo,probablemente se trate de un error de esta naturaleza,quesonlosmásfrecuentes.


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Si las respuestas son negativas, porque loshechos tenidos por demostrados e indemostrados son correctos, o porque existiendo errores estosson irrelevantes, estamos frente a una violacióndirecta; en cuyo caso se deberá indicar cuál esla correcta interpretación de la norma de fondoviolentada o cuál es la norma aplicable dejada de utilizarporeltribunal.

Otra manera de plantear la interrogante es¿se sostiene mi tesis sin modificar, eliminar oadicionar hechos probados o no probados?

Para las violaciones indirectas-errores probatorios/fácticos-la redacción del NCPChace surgir una duda de gran importancia: ¿esnecesario citar las normas relativas al valor probatorio de las pruebas mal apreciadas? Conel código que se deroga, omitir este requisitoen motivos de error de derecho tenía la graveconsecuenciadelrechazodeplano.ElCPCA,porsuparte,exoneraexpresamentealoslitigantesdecumplirlo;razónporlacuállaSalaPrimeralohaestimado innecesario para esta materia.7ElNCPCno lo establece como requisito ni incluye unaexoneración expresa, por lo que queda la dudade si se debe cumplir o no y las consecuenciasdenohacerlo.Laprohibiciónexpresadeaplicarsanciones analógicamente del NCPC-art. 3.4-8 7 (…)..Tanto en la infracción procesal, como en la probatoria, puede concurrir, junto con las razones jurídicas (siempre necesarias), las de caracter factico y, en ese sentido, los fundamentos de referencia deberan ser dirigidos en ambas vertientes, so pena de inadmisibilidad. Por su parte, es necesario aclarar que de la fundamentación jurídica se exonera, por expreso mandato legal, la indicación de aquellos cánones relativos al valor del elemento o elementos probatorios mal apreciados.(…) VotoNo.893-F-2017.8 Tambiénpodríanentenderseviolentadosotrasmanifestacionesde este principio como el “principio pro sentencia”, “indubio prohabilitae instancie” o “pro actione”. Sobre la prohibición deampliarsupuestosderechazodeplanoconsúltese:ARTAVIABARRANTES,Sergio.“LaCasaciónCivil.TomoII.1raed.SanJosé,CostaRica.Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. 2016.

podría hacer pensar que desatenderlo no podrá ser causa de rechazo de plano. No obstante,el código que se deroga tampoco incluía lainobservancia de este requisito como un supuesto expreso de rechazo de plano-art. 597-, perose entendió incluido dentro del requisito de fundamentar jurídicamente los recursos, quesubisteenelNCPC.Meinclino,sinembargo,porconsiderar innecesario el requisito, pues si bienamboscódigosprocesalescivilesincluyencomorequisitodeadmisibilidadlafundamentacióndelrecurso, el NCPC no obliga en ninguna de susnormas a citar los cánones relativos al valor de lapruebaerróneamentevalorada;adiferenciadelcódigoquesederoga,queincluíaelmandatoensuartículo595inciso3).

Síntesis de los motivos de casación de acuerdoconelNCPC:

Unasíntesisdelosnuevosmotivosdecasacióneslasiguiente:

I. MOTIVOS DE ORDEN PROCESAL

1. Infracción o errónea aplicación de normas procesales que sean esenciales para la garantía del debido proceso.

Algunasinfraccionesposibles:

a. Ausencia o defectuosa emplazamiento deldemandado.

b. Rechazodepruebainjustificadoygrave.

c. Faltaodefectuosadecitaciónparaalgunadiligenciadeprueba.

pp.544-546


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d. Sanciónprocesalgraveeinjustificada(tenerporcontestadosafirmativamenteloshechosde la demanda, no práctica de prueba porausenciaenaudiencia,sentenciaanticipadasinquesedieranlossupuestos)

e. Cuando, por fuerza mayor o por actosfraudulentos de la parte contraria, no sehubiera presentado prueba esencial o se hubiera imposibilitado la comparecencia delaparteinteresadaaalgúnactodondesepracticó prueba trascendente.

f. No se dio audiencia para conclusiones-orales o por escrito-.

g. Faltaoindebidarepresentacióndurantetodoel proceso o al menos durante la audiencia de pruebas.

Noseráinfracciónsuficiente:

h. Omitir la audiencia de conciliación, noes motivo de nulidad.-Ver voto de Sala Primera,155-F-2017-.

2. Vulneración del principio de inmediación por ausencia de jueces en la audiencia de prueba, conclusiones o deliberación.9

9 En ordinarios de mayor cuantía y cuantía inestimable lasentencia deberá ser dictada por tres jueces; quienes, salvo enpocasexcepciones,deberánhaberestadopresentesentodasestasetapas,bajopenadenulidaddelasentencia. Esta causal merece un comentario en relación con los procesos entrámiteantesdelaentradaenvigenciadelcódigo,yapropósitode las disposiciones transitorias del NCPC y del ReglamentoNormasdePrácticasparalaaplicacióndelNuevoCódigoProcesalCivil,aprobadoporcorteplenamedianteCircular96-2018. El Transitorio III del NCPC establece que los procesosordinariosyabreviadosdemayorcuantíaen loscualesnohayainiciadolafaseprobatoria,pasaránaltribunalcolegiadodeprimerainstancia.SialoquesehizoreferenciaesalnombredelTribunal,independientementedelnúmerodejuecesquelointegrenparaelcasoconcreto,lasnormaspromulgadasporlaCortePlenaserían

3. Haberse dictado la sentencia por un número menor de los jueces exigidos por ley.

4. Ausencia o contradicción grave en la fundamentación.

a. No es posible conocer las razones quefundamentanlaconclusióndelTribunal,loquedificultalalaborimpugnativayviolentaelderechodedefensa.

b. No debe confundirse con errores derazonamientoosimilares.

5. Haberse fundado en medios probatorios ilegítimos o introducidos contrariasaltransitorio,pues,segúnestas,apartirdel8deoctubretodosestosprocesosradicaránenelTribunalColegiadodePrimeraInstanciaCivil,independientementedelaetapaprocesalenlaqueseencuentren;ademásdequeningunodeestosprocesosseguiránsiendoconocidosporelJuzgadoCivilquelosveníatramitando.(arts.1.4.1y1.1) Otra interpretación del Transitorio III podría ser que estetipo de procesos-ordinarios y abreviados de mayor cuantía- setramitarán hasta su terminación por tribunales unipersonales o colegiados,dependiendodesiyahabíainiciadolafaseprobatoriaono,respectivamente.Yconindependenciadelnombredeltribunaldonde se tramite. Esta interpretación no entraría en contradicción con las normas de la corte plena que hacen radicar estos procesos en el Tribunal Colegiado, independientemente de su etapa. Sinembargo,síseríacontrariaaporlomenosotras2disposiciones:

(i) Elartículo4.1establece,sindistincióndelafaseenqueseencuentreelproceso,quelosautosyprovidenciasescritasestaránacargodeun tribunalunipersonal,mientrasque“El tribunal se integrará de forma colegiada, para eldictadodelasentenciaescritadelafasedeconocimientoúnicamente.”

(ii) Elartículo2.19queestablecequecuandounasentenciadictada antes del 8 se anula, la nueva sentencia sedictará conformeel contenido e integraciónde lanuevanormativa-3 jueces-. Y que “no será necesario celebrarunaaudienciaoral,salvosiseordenarepracticarpruebaoreponeralgúnactoprocesalindispensable”.

Enambos supuestoselproblemaseráque2de los3 juecesqueintegreneltribunalparadictarlasentenciaspodránnohaberestadopresentesenlarecepcióndelaprueba-todaounaparte-ylas conclusiones-si se hicieron demanera oral-, configurándoseestacausaldenulidaddelasentencia.Yenelsegundosupuestocontodaseguridaddosdelosjueceshabránestadoausentesenlapráctica de la prueba.


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ilegalmente al proceso.

a. Prueba obtenida con vulneración de derechosfundamentales.i. Tortura.ii. Violación a la privacidad de las

comunicaciones o domicilio. iii. Etc.

b. Pruebaobtenida,propuestaoevacuadaconinfraccióndelanormativaprocesal.

6. Incongruencia.10

a. Extrapetita.Seconcediócosadistintaalasolicitada.

b. Ultrapetita.Seconcediómásdelopedido,cuando no sea posible.

c. Citraomínimapetita.Sedejóde resolveralgún extremo de la pretensión o algunaexcepción.

II. MOTIVOS POR RAZONES DE FONDO

A. VIOLACIÓN DE LEYES SUSTANTIVAS O DE FONDO.2manerasdeviolaciónsustantiva:

1. Violación directa. (Ahora se podríadenominar “Violación de normas

10 (…)La incongruencia como causal de casación, entonces, ocurre cuando el juzgador al proveer, decide sobre cuestiones no pedidas (extra petita), o sobre mas de lo pedido (ultra petita), u omite la decisión en todo o en parte, acerca de las pretensiones o de las excepciones. Para determinar la existencia de este vicio como causal de casación ha de confrontarse, necesariamente, la parte resolutiva de la sentencia con las pretensiones aducidas en la demanda y en las demas oportunidades que la ley contempla, o las excepciones propuestas por el demandado, a fin de determinar si en realidad existe entre estos dos extremos evidente desajuste de aquella frente a estas.…”SalaPrimera,votoNo.87de2017.

sustantivas por indebida interpretación”o “…por indebida aplicación”) No hayerrores (sustanciales) en hechos probadosy no probados, y estos son suficientespara sustentar la tesis del casacionista. Especificar norma de fondo infringida y(a) cuál es la correcta interpretacióno (b)por qué la norma escogida por el juez noresultaaplicable,cuáleslanormaaplicableyporqué.Vicioenlapremisamayoryenlaconclusión de la sentencia.

2. Violación indirecta. (no es necesario denominarlaasíenelrecurso)

Hay errores en los hechos probados y noprobados de la sentencia, y sinmodificar dichalista la tesis del casacionista no es sostenible. Indicar pruebas apreciadas erróneamente, loscambios en el marco fáctico y las normas defondoinfringidascomoconsecuenciadeeseerror.Vicioenlapremisamenoryenlaconclusióndelsilogismodelasentencia.Sedivideen:

a. “Infracción a las normas de valoraciónprobatoria”(otroraerrordederecho)i. error en la valoración de la prueba.

(a) Dealgúnmediodepruebaindividualo en conjunto.

(b) Violación a las reglas a la sanacrítica(lógica,ciencia,experiencia,psicología, etc.). Se utilizaronmáximas de la experienciainfundadas,porejemplo.

(c) Preterición de prueba (se omitióvalorar por completo un medio probatorio. La sola mención de la prueba hace muy probable que seestéfrenteaotrotipodeinfracción).


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ii.Violaciónalasreglasdelacargadelaprueba.(art.41.1)

iii.Seasignóvalortasadoaalgunaprueba,cuandoestedesaparecióenelNCPC.

b. “Error en la interpretación de la prueba”(otroraparcialmenteerrordehecho)i. Se atribuyó a una prueba un dato que

norefleja(v.gr.Atribuiratestigohechosquenomanifestó).

ii. No queda claro si se pueden encausar otroserroresquevanmásalláeincluyeninferenciasequivocadasapartirdeunoo más medios de prueba.

B. VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA. Identidaddelos3elementos:

a. Sujetos

b. Causa(hechos)

c. Objeto(pretensión)

Rechazo por informal en sentencia Pasarelfiltrodeadmisibilidadnoesgarantía

dequehayapronunciamientodefondo.Persistiráel peligro de que la Sala omita pronunciarsesobre los motivos planteados. En ocasiones la Sala Primera admitirá el recurso de casación para estudio, solo para rechazar unmotivo, o todos,porincumplirrequerimientostécnicosyformalesmínimos,ensentenciade fondo.Algunasde lasrecomendacionesaquíexpuestasseránmásútilespara evitar uno u otro de estos dos escenarios. No se expondrán, sin embargo, de maneraclasificada por su mayor utilidad al rechazo de

planoo,llamémoslos,alrechazoporinformalensentencia,porsermiconvicciónquetodorecursodebe cumplirlas todas y porque considero queotroscriteriosclasificatoriosfacilitansuestudio.

III. La técnica del recurso de casación.

Requisitos básicos.- Unbuenlugarparaempezaralelaborarun

recursodecasacióneselartículo69.4.delNCPC;normaqueestablecelossiguientestresrequisitosindispensablesdetodorecurso:

1.-Lanaturalezadelproceso,laspartesylahorayfechadelaresoluciónimpugnada.

Este primer requisito no merece mayorcomentario pues se cumplirá con el mismo encabezado que se hubiere venido utilizandoen lo demás escritos del proceso. Un error enla hora y fecha de la resolución impugnada nopuede fundamentar un rechazo de plano o unrechazo por informal en sentencia. Contra esarigurosidad formal se erigen la informalidad delos actos procesales-art. 24.1-, el principio deinstrumentalidad-art. 2.2-, la interpretación delas normas procesales atendiendo a su carácter instrumentalyasufinalidad-art.3.3-,laprohibiciónde aplicar sanciones analógicamente-3.4- y elderechoconstitucionalalatutelajudicialefectiva-art.41delaCP-.

2.- La mención de las normas de derechoinfringidasoerróneamenteaplicadas.

Elsegundorequisitoesindispensableydeberácumplirse tantoparamotivosdefondocomode


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procedimiento, siempre, sin excepción. En losprimeros siempre deberá citarse una o varias normasdefondoinfringidasyenlossegundoslasnormascitadascorresponderánalpropioNCPC,laLeydeNotificacionesy,eventualmente,laLeyOrgánica del Poder Judicial y la ConstituciónPolítica. La trascendencia de este requerimiento se hace patente en el artículo 69.5 del código,que establece como supuesto de rechazo deplanodeunrecurso:“5. Se omita fundamentarlo jurídicamente.”

¿Cuándo no se cumple la fundamentaciónjurídico del recurso?11

a.-Cuandono se citan normasdel todo.Unasolapodríasersuficiente.

b.-Cuandosecitannormas,peroestasnoestánconcatenadasentresí,yconlosargumentosdel recurso y la sentencia impugnada.Es decir se incluye un listado de normassin explicación alguna. Por entenderseviolentado también el requisito de claridad yprecisión.12

11 “(…)Así las cosas, la fundamentación dispuesta por ley, puede entenderse, grosso modo, como aquella argumentación técnico-jurídica en la que se mencionan una serie de artículos, o reglas jurídicas entrelazadas o concatenadas entre sí y vinculadas razonablemente en una doble perspectiva: con los argumentos del recurso y con la sentencia que se ataca. En la medida en que se cite un conjunto de normas jurídicas (o si es del caso, una sola de ellas), atinente y vinculada de manera clara con la sentencia combatida (ya sea en el sustento de hecho o derecho) y los argumentos del recurso, hay fundamentación jurídica. Los agregados jurisprudenciales o las eventuales citas doctrinales, reforzaran en ocasiones las alegaciones efectuadas, pero, por lo general, no hacen a su esencia.(…)”Sala Primera, Voto No. 87 de 2017.12 “(…)Dentro de esta línea de pensamiento, y como unprimer aspecto, la casacionista, en el acápite que denomina“FUNDAMENTO DE DERECHO DEL RECURSO DECASACIÓN”,enlistóunaseriedenormasperonoexplicócómoresultanconculcadaseneldesarrollodelreparo.Esdecir,selimitóa indicarlos en ese apartado del recurso(…)Por consiguiente,respecto a ellos, esta Sala no puede verter pronunciamientoalguno.(…)”)SalaPrimera,VotoNo.87de2017.

3.- La expresión de los motivos concretosconstitutivos del fundamento de la casación,expuestosdeformaordenada,clarayconcisa.

Este requisito atañe más a los motivos defondo, pues es en estos donde se requiere unesfuerzo adicional para escindir y determinarcon claridad los errores de la sentencia. Sin embargo, es absolutamente indispensable queseacualseaeltipodemotivoqueseplantee,esteestéestructuradodeunamaneraclarayprecisa.El mismo artículo 69.5 incluye como supuestode rechazo de plano el que “no se omitan con claridad y precisión las infracciones acusadas.”

Adicionalmente, podríamos agregar lossiguientesrequisitoselementales:

4.-Interponerloanteelmismotribunaldeprimerainstancia.

Adiferenciadelcódigoquesederoga,elrecusodeberá ahora interponerse ante el mismo tribunal colegiadodeprimerainstancia.-art.69.3NCPC-.SisepresentaantelaSalaPrimeradirectamente,podríaexistirel riesgodequesea rechazadodeplanooqueseremitaala-quo,llegandocontodaseguridaddemaneraextemporáneaasudespachoy siendo, por lo tanto, finalmente rechazado deplanoporestetribunal.Unamejorinterpretaciónde estas normas conduciría a concluir que el recurso debería ser admitido por la Sala Primera enestesupuesto;tómeseencuentaqueeltribunala-quo no resuelve sobre la admisibilidad del recurso,sinoqueúnicamenteemplazaalaspartesyremiteelexpedientealaSala-art.69.7.13

13 VéaseARTAVIA,SergioyPICADO,Carlos.“ComentariosalnuevoCódigoProcesalCivil.TomoII.2daedición.SanJosé,C.R.EditorialJurídicaFaro.2017.P.687


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5.- Indicar la Sala competente destinataria delrecurso.

La Sala Primera tendrá competencia para conocer los recursos de casación contra sentencias de procesos ordinarios civiles, agrarios,comerciales, y contenciosos administrativos-art.54.1LOPJ-.14

6.-Tratarsedeunasuntodemayorcuantía.

La resolución será recurrible siempre que la cuantíasupereelmontofijadoporlacorteplena.Actualmente el monto es de tres millones decolones. Si la corte varía el monto después de queelprocesohubiereiniciado,laposibilidaddeplantearelrecursosubsistirá,aúnysisucuantíaresultainferioralnuevolímitefijado.

7.- Deberá interponerse dentro de los 15 díashábilesdesdequequedaronnotificadastodaslaspartesdelasentencia-art.69.3-odelaresoluciónqueresuelvaunaadiciónyaclaracióninterpuesta.-art.63NCPC-.

8.-Exhaustividaddelosmotivosdecasación.ElNCPCeliminólahistóricaampliacióndelrecursodecasación,sípermitidaporelCPCA.Porello,se deberán incluir todos los motivos en el recurso que seplantee, bajopenade inadmisibilidaddecualquiera planteado posteriormente por razóndel principio de preclusión.

14 Para mayor detalle sobre las resoluciones recurribles y ladivisióndecompetenciascon laSala II,véaseArtaviayPicado“ComentariosalNuevoCódigoProcesalCivil.TomoII”Pp.681-687.

Consejos prácticos y errores más frecuentes.-

Es absolutamente indispensable que se expresen con claridad y precisión lasinfraccionesacusadas.

“El estilo persuasivo necesita de dos cualidades: claridad y simplicidad. Si carece de cualquiera, fracasa en persuadir.”-Demetrio de Falero.15

“Argumentos sencillos son argumentos ganadores; argumentos complejos son pastillas para dormir en papel”- Hon.AlexKozinski 16

En cuanto a la claridad de las infraccionesacusadas,laprimerarecomendaciónesladehacermotivos concisos y sencillos. La longitud y/ocomplejidad de los recursos de casación no solo atentancontralaclaridad,característicaesencialparaelartedeconvencer,sinoquepuedenllevara su rechazo de plano. “Toda la estrategia del mundo no sera de ninguna ayuda para usted a menos que usted escriba claro y con fuerza. Y la claridad y la fuerza son sobre todo el fruto de la simplicidad.”17

15 Traducción propia de “The persuasive style requires twoqualities:clearnessandsimplicity.If it is lackingeitheroftheseit fails to persuade.” Demetrius of Phalerum, On Style 250221(ca.300B.C.;T.A.Moxontrans.,1943).CitadoporGARNER,Bryan. “The winning brief”. Oxford University Press. 2014. P.Frontispicio. 16 Traducción propia de: “Simple arguments are winningarguments; convoluted arguments are sleeping pills on paper.”-Hon.AlexKozinski.HowYouToo…CanLoseYourAppeal.23MontanaLae.5,6(Oct.1997).Ídem.P.14917 Traducciónpropiade:“Allthecarefulstrategyintheworldwillbeofnoassistancetoyouunlessyouwriteclearlyandforcefully.And clarity andpower are above all the fruit of simplicity.”—Hon.IrvingR.KaufmanGarner,BryanA.;AntoninScalia.ScaliaandGarner’sMakingYourCase:TheArt ofPersuading Judges(Posición en Kindle1622-1624). Thomson West. Edición deKindle.


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ActualmentelaSalaPrimeraestádurandounpromediodedosañosymedioenresolverrecursosdecasación.Estosejustificaporlagrancantidadde recursos que deben resolver los señoresmagistrados, entre los que tienenquedividir suatención.Siaesolesumamosunrecursoextensoyconfuso,comomínimonoselograrátransmitirconvincentemente losargumentos importantesycomomáximopodríamosestaranteunrechazodeplanoporinformal.

“La longitud disuelve la vehemencia, y unefectomásfuerteseobtienecuandosedicemuchoenpocaspalabras….Labrevedadestanútilen…elestiloqueinclusoavecesesmásfuertenodeciralgo”.(Demetrio)18

La precisión para motivos de fondo porviolaciones indirectas o errores probatorios, sepodríaresumirenlosiguiente:

(a) debeseñalarseindividualyespecíficamentela prueba o pruebas ilegalmente valoradasy en qué consistió el error (en ocasionesconviene transcribir la parte relevante de la declaración,documentooperitaje);

(b) debe indicarse cuál o cuáles hechosdemostrados o indemostrados sufrenmodificacionescomoconsecuenciadelerror;

(c) es necesario señalar las normas de fondoinfringidascomoconsecuenciaylamaneraenque la norma aplicable produce un resultado distintoconlasmodificacionesfácticas.

18 Traducción propia de: “Length dissolves vehemence, and amoreforcefuleffectisattainedwheremuchissaidinafewwords....Brevityissousefulin...stylethatitisoftenmoreforcefulnottosaysomething.”—DemetriusofPhalerum,“OnStyle,”(ca.300B.C.;C.M.A.Grubetrans.),inReadingsinClassicalRhetoric256,258(ThomasW.Benson&MichaelH.Prossereds.,1988).Citadopor:Garner,BryanA.;AntoninScalia.ScaliaandGarner’sMakingYourCase:TheArt of Persuading Judges (Posición enKindle2948-2950).ThomsonWest.EdicióndeKindle.

(d) de violentarse las reglas de la carga de laprueba,deberáexponersedemaneraconcretapor qué debe pesar sobre la contraparte la omisión probatoria.

Respectodemotivosdefondoporviolacionesdirectasdenormas sustantivas, conelfindenoser reiterativos y por no ser necesario mayordesarrollo, remito a los dicho en el acápite denociones básicas.

Para los motivos de orden procesal la precisión responderáa:

(a) laregladeprocedimientoinfringida;

(b) la causal específica del artículo 69.2 en laqueencuadraelvicio;y

(c) la manera en que la infracción causóindefensión,siresultaaplicable.

Para lograr esa sencillez y concisión losabogadostienenquetrabajarenlanosiemprefáciltareadeencontrarlosviciosquetiene,escindirlosyclasificarlos.

Hagaeltrabajodifícilusted,noselodejealosmagistrados.

Noespococomúnver sentencias en lasque laSalaPrimera seveobligada reinterpretarlosmotivosdecasacióndeunabogado;avecesdándole la razón, ayudándole, en muchas otrasocasiones rechazando su recurso. El abogadodeberíatomarlasdecisionesdifícilesde“casarse”conunaposiciónyno incluir todas losposiblesargumentosyposicionesdemaneraambiguay/ovaga,conlaesperanzadequesealaSalalaqueseleccionelaqueleparezcacorrecta,oproduzca


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unnuevoargumentomezclandolosdesurecurso.Es sobre el abogadoquedebepesar la labordeenfrentarseaestaarduatarea,quedebetenercomoresultado los elementos mínimos que apunté en la sección precedente.

Incumplir este requisito podría tener la consecuencia de que su recurso sea rechazadode plano. Ha dicho la Sala Primera, haciendoreferencia a las necesarias claridad y precisiónquesubsistenenelNCPC,:

“Desde esta orientación, el legislador ha dispuesto, en los artículos 596 y 597 ibídem, el deber del recurrente de explicar, clara y precisamente, en qué radican los yerros cometidos por el Tribunal, debiendo el recurso, en orden a esas exigencias, bastarse a sí mismo, en cuanto a su cabal entendimiento, para evitar que la Sala tenga que verse obligada a interpretarlo, a fin de desentrañar todo aquello que el casacionista debió decir de modo explícito y comprensible. Por lo expuesto, la falta de precisión y claridad conducen a su rechazo de plano.” (voto 473 de 2017)

Laliteraturasugierelomismo:

“En un sistema adversarial, es su trabajo presentar claramente el derecho y los hechos que favorecen su lado del caso- no es el trabajo de los jueces armar estos elementos de un verboso y confuso escrito o argumento. Muy a menudo, los jueces no se tomaran la molestia de compensar sus deficiencias, por no tener ni el tiempo ni la paciencia. Los jueces que estan conociendo su caso tienen mucho otros casos en sus manos. Son una

audiencia impaciente e implacable que no tiene el deseo de dedicar mas tiempo en su caso del necesario para obtener el resultado correcto. Nunca, nunca haga perder el tiempo del tribunal.”19

La correcta preparación de estos recursos no solo exige precisar y escindir losmotivos, sinoque es necesario hacer una selección cuidadosa de losargumentosqueseincluirán.

Riflevs.Escopeta

Unametáforacomúnenmateriaderecursoses la del riflevs. la escopeta.Los recursos rifleconcentran su fuego en pocos pero certerosargumentos.Elrecursoescopetadisparaunspray de argumentos con la esperanza de que algunoalcance el blanco. Salvo en casos absolutamente perdidos, donde valga agregar que podría sercuestionable la presentaciónmismadel recurso,sedebenpreferirlosrecursosrifle.Estoimplicaráladura tareadeseleccionar losargumentosmásfuertesyexcluirlosmásdébiles.

Losargumentosdébilesdebilitanalosfuertes.Primero porque presentan una imagen pocoprofesional, débil y desesperada20; que puede19 Traducciónpropiade:“Inanadversarysystem,it’syourjobtopresentclearlythelawandthefactsfavoringyoursideofthecase—itisn’tthejudges’jobtopiecetheelementstogetherfromawordyandconfusingbrieforargument.Quiteoften,judgeswon’ttakethetroubletomakeupforyourdeficiency,havingneitherthetimenorthepatience.Thejudgesconsideringyourcasehavemanyothercasesinhand.Theyareanimpatient,unforgivingaudiencewithnodesiretospendmoretimeonyourcasethanisnecessarytogettherightresult.Never,neverwastethecourt’stime.”GarneryScalia.Op.Cit.(PosiciónenKindle582-587)20 “Un argumento escopeta es ineficaz. Da la impresión de debilidad y desesperación, e insulta la inteligencia de la corte.” Traducción propia de: “Scattershot argument is ineffective. It gives the impression of weakness and desperation, and it insults the intelligence of the court.”GarneryScalia.OpCit.(Posición


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levantar sospechassobre lacalidaddelabogadoydeladelosargumentosfuertesmismos,yhacerqueestosúltimossevalorenconcierto receloybajo una luz desfavorable. Además, porque nopocas veces abogados han visto con frustracióncomolassentenciasquerechazaronsusrecursosdedicaronlamayoríadesuspáginasarefutarlosargumentosdébilesysecundarios,enperjuiciodelosargumentosmásfuertes,quesonrechazadosenunascuantaslíneas,yalosqueverdaderamenteestaban apostando los litigantes. Por otra parte,concentrar la atención de los magistrados enpocosargumentosfuertes,permitequedediquenmás tiempo en ellos y realicen un análisismásprofundo.Quizásalgunosrechazosdeargumentosfuertesnohubieran sobrevividounanálisismásexhaustivo y una fundamentación escrita ensentenciamásextensa.Hayposicionesquenosesabenerradashastaqueseintentanfundamentarpor escrito. Excluya los argumentos débiles desurecurso.Silosargumentosfuertesnovansersuficientesparamodificarelfalloimpugnado,ennadavaaayudarincluirlosdébiles.

“No siempre debemos cargar(abrumar) al juez con todos los argumentos que hemos descubierto, pues al hacerlo lo aburriremos de inmediato y lo haremos menos proclive a creernos.”- Quintiliano21

Enlaselecciónyprecisióndelosmotivosdebesiempretenersepresente,entreotrosfactores,elprincipio de trascendencia.

enKindle567-568).21 Traducciónpropiade:“Wemustnotalwaysburdenthejudgewithalltheargumentswehavediscovered,sincebydoingsoweshall at once bore him and render him less inclined to believe us.” —Quintilian Garner, Bryan A.; Antonin Scalia. ScaliaandGarner’sMakingYourCase:TheArt ofPersuading Judges(PosiciónenKindle573-574).ThomsonWest.EdicióndeKindle.

Principio de trascendencia en motivos de fondo.-

Quizás uno de los yerrosmás frecuentes enlosmotivosdefondoderecursosdecasaciónesseñalarerroresintrascendentesdelasentencia.Pormásgravesyescandalososquepuedanparecerloserroresdeunasentencia,sisucorrecciónnotienelavirtuddemodificarlaconclusiónalcanzadaporeltribunal,lacasaciónsetornainútilysurechazoinevitable.22Enabstractopodríaparecerunareglasimpley fácildecumplir, reservadaúnicamentepara los abogadosmás inexpertos; sin embargoen la práctica es un error recurrente. Todo error debe tener la trascendencia de modificarla conclusión del silogismo de la sentencia.Si el vicio se encuentra en una interpretación normativa(violacióndirectaenelcódigoquesederoga),loscambioslossufrirálapremisamayorylaconclusióndelsilogismo.Siseestamosanteun error en la valoración de la prueba(violación indirectaanteriormente),loscambioslossufriránlapremisamenorylasconclusióndelsilogismo.

Si un error en la valoración probatoria no conduce a modificar los hechos demostrados eindemostrados,entoncesseincumpleelprincipiodetrascendenciaylacasaciónserechazará.Delamismamanera,aúnysiunerroressuficienteparacambiarloshechosdemostradoseindemostrados,pero este cambio no es lo suficientementetrascendental para modificar la conclusión delsilogismo de la sentencia, el resultado será el22 Véase entre otros el Voto No. 292-F-2017, de la SalaPrimera: “La casacionista no dirige sus inconformidades contrael argumento central de la sentencia impugnada. Desde laperspectivadelrecursodecasación,estohacequecarezcadetodointerésreferirsealosagraviosplanteados,puesseestaríaanteunsupuestodecasación inútil,en tantonosería factiblequebrar laresoluciónimpugnadaconlosargumentosesbozados,alsubsistirel fundamentoprincipal, el cual semantiene incuestionado.Porende,elrecursodeberáserrechazado.”


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rechazodelrecurso.

Unejemplodeesteerroresusualencontrarlocuando se incurre en pretericiones de prueba u olvido flagrante de prueba, vicio que como sesabe consiste en dejar de considerar en el análisis fácticounoovariosmediosdeprueba,comosinoconstasenenelexpediente.Deentradapuedeparecer un vicio de la mayor gravedad.(¡ElTribunalestáignorandopruebaquebeneficiaamiposición!)Sinembargo,noessuficienteseñalarel error, menos incluir las frecuentes visionesapocalípticas de la justicia como consecuencia delmismo.Nisiquierasonsuficienteslasfrasescomunes como “violación al debido proceso yderechodedefensa”,“garantíaconstitucionaldejusticiaprontaycumplida”,“vaciardecontenidoelderechodemirepresentada”,etc.Todastienencomomáximouna función retóricaysepuedensustituir por “de haberse tomado en cuenta la prueba “x” el hecho tenido por indemostrado“y” se debió haber tenido por demostrado porlassiguientesrazones:”.Siempre,sinexcepción,deben señalarse las consecuencias de habersetomadoencuentalapruebapreteridao,loqueeslomismo,loscambiosquesufreelelencodehechosprobados y no probados como consecuencia.Además,porsupuesto,sedeberáindicarcómoelcambioenelmarcofácticoimpactalaconclusióndelsilogismodelasentencia.¿Ysinoesposiblemodificar la sentencia a favor de mi clientetomando en cuenta la prueba preterida? No debería molestarse en preparar el motivo de casación por ese vicio.

Rechazando un motivo de preterición depruebaporintrascendente,razonólaSalaPrimera:

VII.-El mandato 139, inciso 3, del CPCA, exige

se indiquen, “...de manera clara y precisa, los motivos del recurso, con la fundamentación factica y jurídica del caso…”. Al alegarse preterición de la prueba, no basta mencionar cuales elementos de convicción se dejaron de considerar. También es preciso justificar cómo, de haberse tomado en cuenta, revierten el criterio de los juzgadores.(…) (Voto No. 155-F-2017, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.) La trascendencia de los motivos de casación

obliga a señalar los errores de la sentencia demaneraespecífica.

Esnecesarioseñalarerroresdelasentencia,no basta con reiterar la teoría del caso

Elúnicofindelosrecursosescorregirerroresderesolucionesjudiciales.Convienelaprecisión,puesenocasioneslosabogadosreiteransuteoríadel caso en sus recursos en lugar de combatirlos aspectos particulares de las sentencias que contienenerrores.Estonosoloponeenriesgoelobjetivodeconvenceralosseñoresmagistrados,sino que puede conducir a que se rechace de plano el recurso.De lamismamaneraqueun alegatode conclusiones escrito debería asimilarse lo más posibleaunproyectodesentencia,losmotivosdecasación deberían hacer lo mismo respecto de las partesdelasentenciaquesepretendenmodificar.

SobreesteerrorhadicholaSalaPrimera:

“VI. Encuentra esta Sala que el casacionista es impreciso en determinar la disconformidado disconformidades con el fallo. (…)En consecuencia, el agravio no menciona ni se dirige


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contra la sentencia, contra los argumentos del Juzgado. En este alegato, el recurrente se dedica –en apariencia- a exponer su teoría del caso, pero olvida combatir la resolución final que es el objeto del recurso de casación. Olvida que esta instancia procesal, no corresponde a un recurso ordinario (como es la apelación), ni resulta suficiente manifestar una serie de disconformidades generales y meramente argumentativas, en tanto es menester, según se ha dicho, el contraste de lo decidido con la infracción general que, en su criterio, tuvo lugar.” (Voto 516-A-2015, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia)

No incluya yerros procesales si nose reclamaron en el momento en que se produjeron ni incluya argumentosnovedosos.-

AligualquecódigoquesederogayelCPCA,para que un error procesal pueda ser objeto de un recurso de casación se debió “haber gestionado la rectificación del vicio y haber agotado todos los recursos procedentes contra lo resuelto”-art. 69.2-. La inobservancia de este requisito tiene la graveconsecuenciadelrechazodeplano.-69.5.6-.Sienelcasoparticularnosecumplióestagestión,no se debe incluir elmotivo de orden procesal,puesseráinevitablementerechazadodeplano.

Por otra parte, una novedad respecto delcódigoanterior,esquelosargumentosnovedososserán rechazados de plano. El artículo 69.5.7.incluyecomosupuestodeesta sanciónprocesal“cuestiones no alegadas oportunamente, ni debatidas en el proceso.” Con la anteriorregulación, los motivos basados en argumentos

novedosos se rechazaban en sentencia. Con elNCPC, serámotivo de rechazoad portas. Por ello, cuando exista duda de si un argumento esnovedoso,deberáligarseexpresamenteaescritospresentados durante la tramitación del proceso,preferiblemente a los actos de proposición departe-demanda, contestación, reconvención yréplica-.

Siempresoliciteadiciónyaclaracióndelasentencia si prevé motivos procesales por vicios contenidos este tipo de resoluciones.-

El requisito de haber reclamado el yerroprocesal en el momento en que se produjo,subsiste cuando el vicio se encuentra en la sentencia a impugnar-art. 69.2 NCPC-, y elmedio para hacer dicho reclamo es la solicitud de adición y aclaración.Al igual que el códigoque se deroga, el NCPC permite la adición yaclaracióndesentenciasúnicamenterespectodesu parte dispositiva.23 Por lo que resulta necesaria la gestión en casos de (a) incongruencia; y (b)disposiciones contradictorias en el por tanto.

Sinembargo,cuandolaparteconsiderativadelasentenciaseaoscurayestoasuvezimposibiliteelclaroentendimientodeladispositiva,convienesolicitaradicióny/oaclaración.24

Adicionalmente,aunquelafaltaodefectuosamotivación no pueda ser subsanable por medio de laadiciónyaclaración,esrecomendablesolicitarsu aclaracióno adición.Por lomenosexisteun23 Art. 63 del NCPC: Los tribunales no podrán revocar nimodificarsussentenciasperosíaclararcualquierpronunciamientooscuro o contradictorio, o suplir cualquier omisión sobre algúnpunto discutido. Estas aclaraciones o adiciones solo procederán respecto de la parte dispositiva.24 Artavia.“LaCasaciónCivil.TomoII”.Op.Cit.P.51-53.


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precedente donde la Sala Primera rechazó estemotivo por no haberse cumplido este requisito (vervotoNo.1401de2015).

No debe confundirse falta defundamentación con errores en lavaloración de la prueba o la aplicación del derecho.-

No es poco frecuente que errores envaloración probatoria o aplicación normativa se intenten encausar en el motivo procesal de ausencia o contradicción en la fundamentación.La razón es que estos vicios de fondo suponenun error en el razonamiento de la sentencia ypor lo tanto se asemejan al motivo procesal que impugna precisamente ese razonamiento,pero por ausente o contradictorio. El factordiferenciadoreslaconculcaciónonodelderechodedefensa.Mientrasqueenlosmotivosdefondose parte de un razonamiento inteligible peroerrado-se entiende el razonamiento pero estecontieneerrores-,enelmotivoprocesalseacusaunrazonamientoininteligible,porcontradictorioo ausente-podríamos agregar insuficiente-, quenopermitealapartesaberporquéperdió,loqueviolentasuderechodedefensa.

Porejemplo,sieltribunaldejódeconsiderarpruebas que abonan a la tesis del casacionista,podría tenerse la tentación de acusar una faltade fundamentación en cuanto a por qué no lesmereció fiabilidad a los señores jueces o porqué eran pruebas intrascendentes. Sin embargo,estaríamos sin lugar a dudas ante un vicio defondo.

Así loha esclarecido laSalaPrimera en

reiteradosvotos:

II.- (…)Alega, la resolución cuestionada omite la motivación respecto a las pruebas que refutan la tesis del Tribunal, así como, las razones por las cuales no le merecieron fiabilidad a los Juzgadores.(…)

III.- 25(…)Así las cosas, no debe confundirse esta causal con un mecanismo para entrar a discutir la aplicación del derecho o la valoración de la prueba realizada por el Tribunal en la parte considerativa del fallo, para lo cual el CPCA establece causales claramente definidas(…)En la especie, la falta de motivación en los términos dichos no se aprecia. En primer lugar, el casacionista confunde la falta o indebida valoración probatoria con la falta de motivación, por cuanto el alegato formulado gira en torno a supuestas probanzas las cuales, en su criterio, refutan la tesis del Tribunal y acreditan la existencia de eximentes de responsabilidad. Vicio de naturaleza sustantiva, el cual no tiene relación con la debida motivación del fallo. (…)Sin entrar a valorar en este punto si lo expuesto se ajusta a derecho y a las probanzas constantes en autos, lo cierto del caso es que, en la medida que los Jueces expusieron los razonamientos por los cuales arribaron a la decisión adoptada(…) (Voto No. 233-F-2017, Sala Primera de la Corte

25 Inicia el considerando diciendo: (…) Sobre la falta de motivación, como agravio susceptible de ser revisado mediante el recurso de casación (artículo 137 inciso d del CPCA), esta Sala ha indicado que, no debe entenderse como un mecanismo para cuestionar los fundamentos jurídicos de la sentencia. Surge cuando la motivación del fallo es omisa, ya sea porque no exista o bien, por cuanto su desarrollo resulta en extremo confuso o contradictorio, de forma tal que impide tener claridad en cuanto a los razonamientos que derivaron en la decisión adoptada en la parte dispositiva, lo que vulneraría los derechos procesales de las partes, en particular, del debido proceso.(…)


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Suprema de Justicia)

Conviene iniciar ubicando a losmagistrados con la cuestióna resolver alinicio del recurso e iniciar cada motivo conlaideacentralsintetizada.-

Se trata de un resumen del punto central a resolverse.Porejemplo:“eldemandadocompróelinmuebleXdebuenafeyaquienenregistroaparecía como dueño, por lo tanto es un graveerrorinterpretativodelasentenciaimpugnadaelhaber declarado la nulidad por vicios en el título delvendedorydesconocidosporeldemandado.”

Los recursos de casación pueden variar en número y tipo de motivos, y los casos puedenvariarennúmeroytipodepretensionesypartes,porloqueesimposiblesentarunareglaabsoluta.Empero, la ideageneral a laque se recomiendaaspirar es a la de ubicar al lector lo antes posible enloquesearelevantepararesolvereserecurso:ya sean la pretensión principal y su resultado,condensadosenunaoración,oelerrorprincipalacorregirdelasentencia,entreotras.

Si bien este consejo se asocia al sistema jurídicoestadounidense,ypodríapensarseajenoalnuestro,lociertoesqueesuniversalypropiodelaretóricaengeneral.ElgranretóricoromanoCicerónaconsejabaquenosedebeentrardeunavezenloshechosespecíficosdesupresentación,ya que “no forman parte de la cuestión, y los hombres estan primero deseosos de saber el punto que sera el objeto de su decisión/fallo”.26 Sin tener clarodequesetrataelpuntocentral,loshechosespecíficosolospormenoresprocedimentalesdel26 Ciceroadvisedthatyoumustnotspringatonceintothefact-specificpartofyourpresentation, since“it formsnopartof the

casovanacarecerdecontexto,yporlotantodesentidoeimportancia;porlomenoshastaquesellegueleergranpartedelrecurso.

Se recomienda, incluso, que como reglageneraleljueztienequepoderconocerelpuntocentral a resolver dentro de los 90 segundosposteriores al inicio de la lectura del escrito.27

“El 7 de julio de 2005, la actora compró elinmuebleXalademandadaZ”,porejemplo,podríarelacionarse con una demanda reivindicatoria,de nulidad, traslape, accesión, resolución de uncontrato de construcción, daños y perjuicios,etc. Iniciar el recurso con un hecho como este,enunaseccióndeantecedentesdelcaso,causaráque los señores magistrados hagan una lecturacomomáximosuperficialyposiblementeomitandel todo su consideración. Todos los detalles del recurso tendrán para el lector su correcto sentido siyaestáclarodesdeelinicioelpuntocentral.

“El error mas grave que un abogado puede cometer ya sea en argumentos escritos como orales es el de mantener a la corte en la oscuridad respecto de lo que se trata el caso hasta después de una larga discusión de fechas, declaraciones de testigos, citas legales, y parecidas/de ese tipo. Son pocos jueces que después de finalmente enterarse de qué se trata el caso, pueden retroceder en sus procesos mentales y darle una apropiada consideración y evaluación a esa cuestión narrativa.”28

question,andmenareatfirstdesiroustolearntheverypointthatistocomeundertheirjudgment.”7Cicero,“DeInventione”(ca.87B.C.),inDeInventione;DeOptimoGenereOratorum;Topica125(H.M.Hubbelltrans.,1949;repr.2006).CitadoporGarner,yScalia.Op.Cit.(PosiciónenKindle2942-2943).27 Garner,ThewinningBrief.Op.Cit.Pp.78-80.28 Traducción propia de: “The greatest mistake a lawyer can


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Se debería seguir una regla similar en cadamotivo de casación.Condensar el punto centraldelmotivoenelprimerpárrafoydesarrollarloenlos subsecuentes. 29

Unejemplodeloanterioreselsiguiente:El A-quo tuvo por demostrado que la actora sufrió perjuicios-lucro cesante-por hasta xxx millones de colones. Los perjuicios requieren de prueba directa de su existencia o, lo que es lo mismo, de la alta probabilidad de que el lucro cesante se hubiera percibido de no haberlo evitado la conducta dañosa, bajo pena de tenerlos por indemostrados y por lo tanto ser rechazados en sentencia. Ademas, el lucro cesante puede ser actual o futuro, siendo el segundo indemnizable únicamente cuando es cierto-daños futuros pero ciertos. El Tribunal sustentó la existencia de perjuicios en el informe pericial actuarial únicamente; informe que utilizó un método conjetural e hipotético y que proyectó las utilidades supuestamente esperables a futuro sin el grado de certeza requerido. Por lo anterior,

make either in briefing or oral argument is to keep the court in the dark as to what the case is about until after a lengthy discussion of dates, testimony of witnesses, legal authorities, and the like. Few judges, after eventually finding out what the case is about, can back up in their mental processes and give proper consideration and evaluation to such narrative matter.” —Hon. Luke M. McAmis Garne y Scalia. Op.cit. (Posición en Kindle 612-613-615)29 “Porlotanto,labrevedadespartedeloquesedebeconseguir.Igualmentelaeficiencia:sedebecondenserelmensajedeentrada,sindesperdiciaruna sílaba, aúnycuandoel restodel escrito seprolongueporvariaspáginas.Siesunamoción(petición)decincopáginas,enuncieelmensajeesencialenelprimerpárrafo.Siesuna apelaciónde25páginas, sintetice elmensaje en laprimerapágina, sin vaguedad o ambigüedad innecesarias. El resto sirvedeapoyo.”Traducciónpropiade:“Hencebrevityispartofwhatyoumustachieve.Likewiseefficiency:youmustcapsulizeyourmessage up front,without onewasted syllable, even if the restof thewritinggoeson formanypages. If it’s a 5-pagemotion,statetheessentialmessageconcretelyinthefirtsparagraph.Ifit’sa25-pageappellatebrief,distill themessageonpage1,withoutunnecessaryvaguenessorabstraction.Therestservesasbackup.”Garner,ThewinningBrief.Op.Cit.p.5.

el Tribunal xxxx erró al tener por probado el lucro cesante reclamado, violentando las reglas de la sana crítica y las presunciones humanas.

Empiececonelargumentomásfuerte

Como regla general los motivos por viciosde procedimiento deben ir de primero. Esto es así porque si se acogen, los de fondo devienenintrascendentes y no son si quiera valorados-aexcepción de los motivos de incongruencia yfaltademotivación,queelNCPCpermitequedeacogerse la Sala resuelva el fondo sin reenvío-.Así lo ordena el art. 65.5 del NCPC, normaaplicableatodoslasclasesderecursos,alindicarque “Se expresaran primero los motivos de orden procesal y posteriormente los de fondo.” Sobre esta estructura de los recursos ha dicho la Sala Primera:

“En esta virtud, la técnica aconseja formular primero los motivos de casación por razones procesales, pues de acogerse procedería la nulidad del fallo y la remisión del expediente al despacho de origen para el correspondiente ajuste. Luego los de fondo, es decir, violaciones indirectas por yerros de hecho o de derecho; quebrantos directos por falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación de las normas jurídicas.” (Voto 156-F-2017, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia)

Noobstante,siemprequeseaposibleempiececon su argumentomás fuerte.Así lo sugiere laretórica. Un primer motivo fuerte predispondrápositivamente a los señores magistrados paracuando estudien los demásmotivos.Además, y


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como regla general de argumentación, “porque las primeras impresiones son indelebles. Porque cuando el primer trago es malo, uno ya no quiere beber mas. Porque la atención judicial sera mayor al inicio.”30

Adicionalmente,siunletradoeselprimeroenleerelrecursoyeséloellaquiénseloresumeal/ala magistrado/a instructor/a en primer término,convienequeseloresumademanerafavorable,puesesaprimeraimpresiónenelmagistradopuedeser determinante para su decisión. Resumen que inevitablemente va a estar cargado y esculpidopor la opinión que tenga el letrado del recurso.Yparaesefin,esaprimeralecturadebeimprimiruna impresión positiva en lamente del letrado,loquetienemayorprobabilidaddesucedersiseempiezaconelargumentomásfuerte.Esnecesarioqueelletradoseaelprimerdefensordelrecurso,no el primer opositor. Lo mismo posteriormente cuandoelmagistrado instructorse lopresentealosotroscuatromagistrados.

IV. La audiencia oral del recurso de casación.

El artículo 69.7.2 del NCPC establece que“Recibido el expediente, la sala de casaciónresolverá sobre la admisión del recurso. Si lo admitieradeoficiooasolicituddepartes,ysiempreque la sala lo estime pertinente, convocará a laaudiencia oral.” La primera diferencia respectodelcódigoanterior,esqueserápotestativopara

30 Traducción propia: Why? Because first impressions are indelible. Because when the first taste is bad, one is not eager to drink further. Because judicial attention will be highest at the outset. Because in oral argument, judges’ questioning may prevent you from ever getting beyond your first point. Garner y Scalia. Op. Cit.(Posición en Kindle453-455).

la Sala Primera convocar a la vista oral, ahoradenominada audiencia.

La segunda gran novedad corresponde a lasanciónprocesalporausenciainjustificadadelaparte recurrente.Dice el artículo69.7.4que “la ausencia injustificada de la parte recurrente que la pidió implicara el desistimiento de su recurso.”

Laúnicasreglasquedeberáncumplirseenlaexposiciónoraldelrecurso,juntoconlasbásicasde cordialidad y respeto, son (a) la exposiciónordenada en cuanto a cada uno de los vicios acusados;y(b)ladenoleertextos,salvocitasdepruebasode textos legalesodoctrinarios,en loconducente.–art.69.7.4-.

Porotraparte,lapartevencedoraensentenciade primera instancia deberá de abstenerse de argumentar cuestiones de admisibilidad einformalidad del recurso de la contraria en estaaudiencia. Para ese momento la admisibilidad será unaspectoprecluidoylosmagistradosseloharánsaber,comohemosobservadoenlapráctica.

En relación con los consejos de retórica yargumentación a seguir en la audiencia, remitoa lo ya expuesto supra. Agregando que esindispensableundominioabsolutodelexpediente-nosolodelosmotivosplanteados-utilizarayudasvisuales,practicarlaexposiciónconanticipación,apelaranocionesdejusticiayseguridadjurídica-lajusticiaparaelcasoyparacasossubsecuentes-yconcluirdemaneramemorable.

Referencias bibliográficas:

ARTAVIA BARRANTES, Sergio. “La


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CasaciónCivil.TomoI.1raed.SanJosé,CostaRica. Editorial Investigaciones Jurídicas S.A.2015

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