Revista Laboral Julio 2015

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BOLETÍNLABORAL

EN ESTA EDICIÓN:

Cláusulas del Contrato de TrabajoIus VariandiLas Cotizaciones Previsionales al Término de la Relación LaboralEmpresa de Servicios Transitorios (EST)Consultas Frecuentes

N° 05 - Julio 2015

BOLETÍN LABORAL - JULIO 2015

Boletín del Trabajo

JULIO 2015

Cláusulas del Contrato de Trabajo

Ius Variandi

Las Cotizaciones Previsionales al Término de la Relación Laboral

Empresa de Servicios Transitorios (EST) Consultas Frecuentes

www.boletindeltrabajo.cl

Boletín Laboral

ÁREA LABORAL - JULIO 2015


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Director y Representante LegalRICARDO MONTERO MOSQUERA

EditoresBOLETÍN LABORAL EDICIONES LTDA.

Diseño y DiagramaciónPaola Valenzuela Collao

ImpresiónImprenta Luis Vera Contreras Ltda.

Impreso en ChilePrinted in Chile

©2015 PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL

BOLETÍN LABORAL - JULIO 2015


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Adolfo Mardones GonzálezAsesor Laboral

Ex-Fiscalizador Dirección del TrabajoRelator de Cursos y Seminarios

Departamento Legal

Asesoría Laboral

Freddy Rodrigo Cea MuenaEgresado de DerechoUniversidad de Chile

Licenciado en HistoriaUniversidad de Chile

Relator de Cursos y Seminarios

Karla Sepúlveda ValenciaAbogada

Diplomada en Derecho de la Empresa Diplomada en Administración y Gestión de

Recursos HumanosUniversidad Católica de Chile

Relatora y Docente Derecho Laboral

Francisco Romero PachecoCoordinador

Licenciado Linguística y Literatura HispanaEx-Fiscalizador Dirección del Trabajo


Manuel Rojas VeasAsesor Laboral


Auditor Laboral

Robinson Zepeda GómezAsesor Laboral

Contador AuditorUniversidad Católica del Norte

Ex-Fiscalizador Dirección del TrabajoEx-Mediador Dirección del Trabajo


José González MarínAsesor Laboral

Técnico Universitario en ComputaciónUniversidad de Atacama


Auditor Laboral

Patricio Morales BustamanteAsesor Laboral

Ingeniero en RR.HHInstituto Profesional La Araucana

Profesor de la Universidad de Santiago



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Directiva NacionalAsociación de Profesionales de la Dirección del Trabajo

Darko Jaime Tapia ÁlvarezPresidenteCoordinador de Relaciones LaboralesDirección Nacional del TrabajoSantiago

Juan René Parga RiquelmeDirectorContador AuditorJefe de la Unidad de FiscalizaciónInspección Provincial del TrabajoConcepción

Manuel Román JiménezDirectorIngeniero en Administración de Empresasmención en Gestión

Elena Creus CastroSecretariaJefa UnidadAsesoría JurídicaDepartamento de InspecciónDirección Nacional del Trabajo

Casa MatrizArturo Prat 1268

Fono: (56-2) 296 40600 - 236 99100Fax: 296 40600 Anexo 650

[email protected]

Suc. AntofagastaCondell 2919 - of. 301

Fonos: (55) 259 4155 - 259 4150 Fono/Fax: (55) 594 [email protected]

Suc. Pto. MonttManuel Rodríguez 245 Of. 7

Fonos: (65) 383 670Fax: (65) 383 539

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ÍNDICE - JULIO 2015


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ÍNDICE

Pág. 3

Pág. 5

Pág. 7

Staff

Indice General

Editorial

Pág. 09

Pág. 21

Pág. 29

Pág. 43

Tema CentralJosé González MarínAsesor Laboral

Tema de InterésKarla Sepúlveda ValenciaAbogada

Tema LaboralPatricio Morales BustamanteAsesor Laboral

Tema LaboralPatricio Morales BustamanteAsesor Laboral

"Cláusulas del Contrato de Trabajo"

"Amistades Peligrosas"

"Ius Variandi"

"Las Cotizaciones Previsionales al Término de la Relación Laboral"

"Empresa de Servicios Transitorios (EST)"



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Pág. 65

Pág. 61

Pág. 59

Selección de Dictámenes y Ordinarios de la Dirección del Trabajo

Selección de Dictámenes Contraloría General de la República

Dictámenes de la Dirección del Trabajo y Ordinarios del mes de Mayo del 2015

Dictámenes de la Contraloría General de la República del mes de Mayo del 2015

Leyes y Decretos Ley N° 20.837D.O. 28.05.2015

Ley N° 20.834D.O. 28.05.2015

Ley N° 20.838D.O. 30.05.2015

Ley N° 20.841D.O. 30.05.2015

Pág. 55Cuestionario LaboralJosé González MarínAsesor Laboral

"Consultas Frecuentes"

EDITORIAL - JULIO 2015


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E d i t o r i a l

AMISTADES PELIGROSAS Luego de más de un siglo de enemistades, el 17 de diciembre

de 2014, los gobernantes de EEUU y Cuba comenzaron un proceso para recomponer relaciones. En dicho

proceso intervino Su Santidad el Papa Francisco, intermediando para que ambas partes pusieran fin a sus históricos conflictos y comenzaran un dialogo.

Los primeros pasos se dieron el 12 de enero de 2015, cuando Cuba liberó 53 presos políticos, los que habían sido encarcelados por el gobierno cubano por ejercer las libertades protegidas a nivel internacional o por buscar reformas políticas y sociales en Cuba.

Otro gesto fue la liberación de presos acusados de espionaje, tanto por parte de EEUU como por Cuba.

Este proceso de recomponer relaciones incluye o pretende restablecer relaciones diplomáticas, temas económicos, viajes, comunicaciones, frontera marítima y derechos humanos.

La Bahía de Guantánamo desde 1903 continua siendo ocupada por las tropas militares norteamericanas, las que fueron tomadas en virtud de un “arriendo” de dichos terrenos que EEUU realizó a Cuba, cuyo pago de $5.000 dólares, el cual se ha negado a recibir durante todos estos años por considerar que dicho arriendo no pasa de ser una demostración de fuerza y poder por parte de la nación del norte, considerándola del todo ilegal.

El bloqueo económico a la isla aun se mantiene y EEUU esta programando instalar una embajada en el país del Caribe.

Barack Obama afirmó que apuesta por "una Cuba más libre y más próspera", al tender "una mano de amistad" al pueblo cubano.

Solo la historia dirá cuan beneficiosa resulta esta amistad entre Cuba y el poderoso EEUU, cuyo concepto de libertad y prosperidad que enarbola, resulta bastante cuestionable. Esperemos que el pueblo de Cuba se vea favorecido y obtenga reales beneficios directos.

El Director



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TEMA CENTRAL - JULIO 2015


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El contrato de trabajo es un acuerdo entre un trabajador y un empleador, en que el primero, se compromete a prestar servicios bajo la subordinación y dependencia del segundo, a cambio de una remuneración convenida. Sólo puede existir si ambas

partes están de acuerdo en las obligaciones y los derechos que dan origen a la relación laboral, las cuales se deben formalizar mediante cláusulas que definirán los derecho y obligaciones reciprocas de ambos actores que componen un vínculo laboral dando certeza jurídica o a la ausencia de dudas en lo acordado contractualmente.

CoNCEpto

El artículo 7º del Código del Trabajo, define “el contrato individual de trabajo es un acuerdo entre el trabajador y el empleador, por el cual el primero se compromete a prestar servicios personales bajo subordinación y dependencia de un empleador, quien se compromete a pagar una remuneración por los servicios prestados.”

A partir de la definición anterior se puede establecer que el contrato de trabajo supone la existencia de un acuerdo entre empleador y trabajador, prestación de servicios personales del trabajador, pago de una remuneración por el empleador, relación de subordinación o dependencia, bajo la cual se prestan los servicios.

Esta relación de subordinación o dependencia se traduce en la facultad o poder del empleador de dar instrucciones u órdenes al trabajador, obligarlo a cumplir una jornada laboral en dependencias de propiedad de la empresa, o bien en caso de trabajadores exceptuados del cumplimiento de jornada dar razón de sus labores a un superior jerárquico. Características del contrato de trabajo.

a) El contrato de trabajo es consensual, esto es, su perfeccionamiento se produce con el solo acuerdo de las partes, en que una de ellas se obliga a prestar servicios a la otra en las condiciones señaladas por la ley laboral, a saber, que se trate de servicios personales, subordinados y remunerados.

En otras palabras, el contrato de trabajo existe desde el momento en que las partes llegan a acuerdo sobre los elementos señalados, sin que sea necesario cumplir con ningún requisito adicional como su escrituración.

Así lo determina el artículo 9º del Código del Trabajo que dispone que "el contrato de trabajo es consensual", esto es, no requiere para su perfección de solemnidad o formalidad alguna, del mismo modo el inciso 3° del artículo 5 del Código del Trabajo, señala que las cláusulas de los contratos individuales o colectivos podrán ser modificados en aquellas materias que las partes hayan logrado acordar libremente.

b) El contrato de trabajo debe ser escriturado. Si bien como se acaba de señalar para su perfección no requiere de ninguna formalidad, ni tampoco de su escrituración, la ley exige que una vez celebrado o perfeccionado el contrato de trabajo, sea escriturado dentro del plazo común señalado en el artículo 9º del Código del Trabajo, esto es, dentro del plazo de quince días de incorporado el trabajador a sus funciones, o de cinco días si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días.

ACoso LABorAL o MoBBINg




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c) Una característica fundamental del contrato de trabajo es su carácter típico, esto es, se trata de un contrato expresamente regulado por la ley, quien exige para su perfección de la concurrencia de los llamados elementos de la relación laboral: servicios personales, remunerados y subordinación o dependencia. Como señala el artículo 8º del Código del Trabajo "toda prestación de servicios en los términos señalados (personalidad, remuneración y subordinación) en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo".

De esta manera, cuando una persona presta servicios a otra con las características mencionadas, el vínculo que las une corresponde a una relación laboral que debe ser regulada por un contrato de trabajo. La sola concurrencia de las condiciones precedentemente enunciadas hace presumir la existencia de un contrato de trabajo aún cuando las partes le hayan dado otra denominación a la respectiva relación jurídica, de suerte que estaremos en presencia de un contrato de trabajo si en la práctica se dan los elementos señalados, no obstante haberse suscrito un convenio de otra naturaleza. De esta forma es necesario señalar que, no obstante las partes celebren un contrato que califiquen como civil bajo el título de contrato de honorarios, su verdadera naturaleza laboral o civil será determinada por la presencia de los elementos señalados.

En consecuencia, la calificación que las partes le atribuyen a una determinada relación de prestación es irrelevante para establecer su verdadera naturaleza jurídica, de tal modo que carece de significación que las partes pudieren acordar que una parte de la remuneración del trabajador se pagara contra la emisión de boletas de honorarios toda vez que si el vínculo entre las partes presenta las característica propias del contrato de trabajo, será ésta su verdadera naturaleza jurídica.

Lo anterior no es sino una consecuencia de lo dispuesto en el artículo 8° del Código del Trabajo, que establece que toda prestación de servicios que se realice bajo subordinación y dependencia de un empleador, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo.

La reiterada jurisprudencia de la Dirección del Trabajo, ha estimado que los requisitos para constituir un contrato de trabajo son:

1) Una prestación de servicios personales;

2) Una remuneración por dicha prestación, y

3) Ejecución de esta prestación bajo subordinación y dependencia.

Ahora bien, estos elementos o requisitos que jurídicamente dan origen a la existencia de un contrato de trabajo, deben evidenciarse por ciertos hechos y circunstancias concretas y comprobables, bastando sólo que existan algunas de ellas:

a) La obligación del trabajador de dedicar el desempeño de la faena convenida un espacio de tiempo significativo, como es la jornada de trabajo, pues en virtud del contrato de trabajo la disponibilidad de dicho tiempo pertenece a la empresa o establecimiento.

b) La prestación de servicios personales en cumplimiento de la labor o faena contratada, se expresa en un horario diario y semanal, que es obligatorio y continuado en el tiempo.

c) Durante el desarrollo de la jornada el trabajador tiene la obligación de asumir, dentro del marco de las actividades convenidas, la carga de trabajo diaria que se presente, sin que le sea lícito rechazar determinadas tareas o labores.

d) El trabajo se realiza según las pautas de dirección y organización que imparta el empleador, estando sujeto el trabajador a dependencia técnica y administrativa. Esta supervigilancia del empleador se traduce en instrucciones y controles acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de las labores por parte del trabajador.



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e) Las labores, permanencia y vida en el establecimiento, durante la jornada de trabajo, deben sujetarse a las normas de ordenamiento interno que, respetando la ley, fije el empleador.

f) La obligación de rendir cuenta del trabajo ejecutado cuando no obra por su cuenta sino por disposición del empleador. Esto significa que el trabajador o dependiente no tiene autonomía de gestión, sino todo lo contrario, el empleador debe ser enterado si la prestación de servicio se ha realizado conforme a lo dispuesto por el empleador, quién en uso de sus atribuciones de mando y dirección establecerá los mecanismos para constatar esta obligación.

g) Obligación de mantenerse a disposición del empleador, que se materializa por la obligación del trabajador de mantenerse a las órdenes del empleador, en forma estable y continua, aún cuando no tenga trabajo por razones no imputable a él, dentro de un marco jurídico-personal, que se traduce en la facultad del empleador de requerir la presencia del trabajador, de entregarle instrucciones y de dirigir la prestación de servicios.

h) La prestación de servicios se desarrolla en el establecimiento de la empresa, en las instalaciones, maquinarias, vehículos, muebles y útiles, herramientas y materiales proporcionadas por la empresa, con la responsabilidad del uso apropiado por el trabajador.

Los elementos antes indicados, que revisten la calidad de determinantes del vínculo de subordinación y dependencia, que da origen al contrato, se configuran y definen en cada caso concreto por las particularidades y modalidades que presente la prestación de los servicios del trabajador. Así las cosas, si en la relación contractual no se dan los elementos antes señalados podrán las partes suscribir un contrato a honorarios que se regirá por las reglas del arrendamiento de servicios inmateriales que regula el párrafo noveno, Título XXVI, del Libro IV, del Código Civil. Por el contrario, si tales elementos se encuentran presente en la relación contractual, existirá un contrato laboral que se regirá por las disposiciones contenidas en el Código del Trabajo, debiendo en tal caso escriturarse el contrato dentro del plazo de 15 días de incorporado el trabajador a la empresa.

De esta forma, la subordinación o dependencia es la característica determinante de la relación de trabajo, por lo que en caso de concurrir debe llevar a materializar el vínculo entre las partes en un contrato individual de trabajo.

La subordinación o dependencia es el sometimiento - en relación a las labores ejecutadas - a la forma y condiciones impuestas por el empleador. Luego la subordinación se materializa por la obligación del trabajador, de forma estable y continua, de mantenerse a las órdenes del empleador y de acatarlas. Es el poder de mando del empleador, traducido en la facultad de impartir instrucciones, de dirigir la actividad del trabajador, de controlarla, e incluso de dar término a la relación laboral cuando aflore una justa causa de terminación.

LAs CLáusuLAs táCItAs

Una cláusula tácita es aquella que no consta por escrito. Una relación laboral expresada a través de un contrato de trabajo escriturado, no sólo queda enmarcada dentro de las estipulaciones del mismo sino que deben también entenderse como cláusulas incorporadas al respectivo contrato las que deriven de la reiteración de un pago u omisión de determinados beneficios, o de prácticas relativas a funciones, jornadas, etc., que si bien no fueron contempladas en las estipulaciones escritas, han sido constantemente aplicadas por las partes durante un lapso prolongado, con la aceptación diaria o periódica de las mismas, configurando así un consentimiento tácito entre ellas, el cual, a su vez, determina la existencia de una cláusula tácita, la que debe entenderse como parte integrante del contrato respectivo. De esta manera, un contrato de trabajo puede contener cláusulas expresas, que son aquellas



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que están consignadas por escrito en el contrato y, por otra parte, cláusulas tácitas, que son, como ya se dijo, aquellas que existiendo en la realidad no aparecen consignadas en el respectivo contrato, encontrándose obligado el empleador a dar cumplimiento cabal a ambas cláusulas del contrato.

Para que se verifique la existencia de una cláusula tácita en el contrato de trabajo es necesario que se den los siguientes elementos, a saber:

a) Reiteración en el tiempo de una determinada práctica de trabajo que otorgue, modifique o extinga algún beneficio, regalía o derecho de la relación laboral.

b) Voluntad de las partes, esto es, del comportamiento de las partes deben desprenderse inequívocamente que éstas tenían un conocimiento cabal de la modificación del contrato que se estaba produciendo, así como de haber prestado su consentimiento tácito a la modificación del mismo.

c) Esta modificación no puede referirse a materias de orden público ni tratarse de los casos en que el legislador ha exigido que las modificaciones al contrato se estipulen de manera expresa.

De esta manera, la calidad tácita de una cláusula contractual exige en derecho laboral, como requisito esencial, la existencia de un consenso recíproco de las partes respecto de una determinada materia o beneficio que, si bien no está escriturado, ha tenido aplicación práctica en el tiempo. La reiteración de tal práctica en los términos señalados es lo que hace que el beneficio en cuestión se incorpore al contrato como un derecho del trabajador.

EsCrIturACIóN

El contrato de trabajo no necesita de ninguna solemnidad para su validez o existencia, de manera que basta con el solo acuerdo de las partes, lo cual significa que es un contrato de carácter consensual. Sin embargo, a pesar de lo anterior, el artículo 9º del Código del Trabajo señala que el contrato debe constar por escrito dentro del plazo de quince días de incorporado el trabajador, o dentro de cinco días de incorporado el trabajador cuando el contrato pactado es por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días. Esta formalidad se exige para efectos de poder facilitar a las partes de la relación laboral la prueba de la existencia del vínculo laboral y los términos bajo los cuales se ha convenido. En consecuencia, es una formalidad exigida por la ley solo para facilitar la prueba del vínculo y no para validar la existencia de la relación laboral, por lo cual, aún cuando el contrato no se escriture incurriendo en falta el empleador, en la medida que exista prestación de servicios por parte del trabajador bajo condiciones de subordinación o dependencia del empleador, existirá una relación laboral por cuanto la ley expresamente se encarga de establecerlo en el artículo 8º del Código del Trabajo.

Cuando existe negativa por parte del trabajador de firmar el contrato pactado, el empleador debe enviarlo a la Inspección del Trabajo, dentro de los plazos ya señalados, con el objeto que ésta requiera la firma al trabajador. Si el trabajador se niega a suscribir el contrato ante el Inspector del Trabajo sin expresión de causa, podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito.

Si el empleador no hace uso de este derecho dentro del plazo de 15 ó 5 días, según el caso, la no escrituración del contrato dentro de los plazos indicados tendrá como consecuencia la aplicación de una multa al empleador de una a cinco unidades tributarias mensuales.

Asimismo, cuando el empleador no hace uso del derecho de solicitar la intervención de la Inspección del Trabajo en la firma del contrato dentro del plazo legal, la falta de contrato escrito hace presumir legalmente como estipulaciones del contrato las que declare el trabajador. Lo anterior significa que, si el contrato no es escriturado dentro del plazo



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legal, serán tenidas como condiciones del contrato las que declare el trabajador, salvo que el empleador logre probar lo contrario.

CApACIDAD pArA CELEBrAr EL CoNtrAto

La plena capacidad para poder pactar un contrato de trabajo se adquiere a los 18 años de edad, por lo que pueden contratar libremente la prestación de sus servicios los mayores de 18 años de edad.

En términos generales, los requisitos que deben cumplirse para la contratación de menores son los siguientes conforme se establece en el artículo 13 del Código del Trabajo:

a) Que se trate de trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo: En relación a este primer requisito cabe señalar que el artículo 1º del D.S. Nº 50, que aprueba el Reglamento para la aplicación del artículo 13º del Código del Trabajo, publicado en el Diario Oficial de 11.09.07, prohíbe la contratación de menores de 18 años en actividades que sean peligrosas, sea por su naturaleza o por las condiciones en que se realizan, y que puedan resultar perjudiciales para la salud y seguridad o afectar el desarrollo físico, psicológico o moral del menor. En los artículos 2º, 3º y 4º de dicho Reglamento se describen los trabajos considerados peligrosos, tanto por su naturaleza, como por sus condiciones, que impiden la participación de dichos menores.

b) Contar con autorización expresa para tal efecto: Al respecto, cabe señalar que el inciso 2º del artículo 13 en análisis establece que para contratar los servicios de un menor de 18 años y mayor de 15 años es necesario que éste cuente con la autorización expresa del padre o madre, a falta de ellos, del abuelo o abuela paterno o materno, a falta de éstos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor y a falta de todos los anteriores, del respectivo Inspector del Trabajo.

c) Acreditar haber culminado su educación media o encontrarse actualmente cursando ésta o la educación básica: En relación con este requisito, el artículo 6º del Reglamento Nº 50, en su inciso 2º, impone al empleador, en forma previa a la contratación, la obligación de requerir al menor el correspondiente certificado de matrícula o de alumno regular o la licencia de egreso de la enseñanza media, según corresponda. Tratándose de menores que estén cursando la enseñanza básica o media, el respectivo certificado, otorgado por los correspondientes establecimientos educacionales, deberá indicar la jornada escolar del menor a fin de compatibilizar ésta con la jornada laboral. Además, en estos casos, las labores convenidas no podrán dificultarles la asistencia regular a clases ni su participación en programas educativos o de formación.

d) Ajustarse a la jornada diaria y semanal prevista en el inciso 2º del artículo 13 del Código del Trabajo: Por expresa disposición del legislador, los menores de 18 y mayores de 15 años no podrán, en ningún caso, laborar más de ocho horas diarias y los que estén cursando su enseñanza básica o media, no podrán laborar más de treinta horas semanales durante el período escolar.

CLáusuLAs MÍNIMAs DEL CoNtrAto

Todo contrato de trabajo debe contener a lo menos las cláusulas que la ley estima como mínimas. Las cláusulas mínimas u obligatorias son aquellas que enumera el artículo 10 y tienen por objeto proporcionar certeza y seguridad jurídica a la relación laboral, ya que en la medida que las partes conozcan con precisión las estipulaciones que los rigen, sabrán en



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forma clara y precisa los derechos que les asisten y las obligaciones a que se encuentran sometidos. En otras palabras, el contrato de trabajo establecerá el ámbito en el cual se desenvolverán las partes.

Cláusulas mínimas:1. Lugar y fecha del contrato;

2. Individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador;

3. Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse;

4. Monto, forma y período de pago de la remuneración acordada;

5. Duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno;

6. Plazo del contrato, y

7. Otros pactos acordados por las partes.

Deben señalarse también, en su caso, los beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma de casa habitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios.

Cuando para la contratación de un trabajador se le haga cambiar de domicilio, deberá dejarse testimonio del lugar de su procedencia.

Si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprenda la actividad de la empresa. Esta norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes.

De esta forma, en materia laboral las partes no tienen plena libertad para incorporar cualquier cláusula en el contrato, toda vez que por una parte se regula un contenido mínimo para todo contrato de trabajo y se otorga libertad para incorporar otros acuerdos de las partes. Sin embargo, dicho espacio de libertad que se entrega para que opere la autonomía de la voluntad de las partes tiene un límite. En efecto, toda cláusula contraria a la ley laboral no puede ser incorporada al contrato, y tienen este carácter todas aquellas que implican o significan una renuncia a los derechos que otorgan las leyes laborales al trabajador, como es el caso de renunciar a la gratificación, acordar una jornada de trabajo superior a la legal, etc.

La ley al exigir las cláusulas mínimas en el contrato de trabajo persigue dar seguridad o certeza jurídica a las partes, ya que conocerán las condiciones en que se realizará la prestación de servicios.

Más allá de los aspectos formales relativos al lugar y fecha que se escritura el contrato y la individualización de las partes, las cláusulas que dicen relación con la naturaleza de los servicios o función que se conviene, la remuneración, la jornada laboral y la duración del contrato merecen especial atención:

Naturaleza de los servicios o función: En relación a la cláusula que establece la función, el legislador exige conocer con exactitud y sin lugar a dudas la labor o servicio que el dependiente se obliga a efectuar para el respectivo empleador, sin que ello importe, en todo caso, pormenorizar todas las tareas que involucran los servicios contratados, puesto que de acuerdo con el artículo 1546 del Código Civil, todo contrato debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre le pertenecen.

Para los fines previstos en el artículo 10 Nº 3, por la expresión "funciones específicas" debe entenderse aquellas que son propias del trabajo para el cual fue contratado



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el dependiente, y que las caracteriza y distingue de otras labores. Por su parte, por funciones alternativas deberá entenderse que son dos o más funciones específicas convenidas, las cuales pueden realizarse, primero unas y luego otras, repitiéndolas sucesivamente. Finalmente, las funciones complementarias serán aquéllas que sirven para completar o perfeccionar la o las funciones específicas encomendadas.

La remuneración: Respecto de la cláusula relativa a las remuneraciones la ley exige que, por tratarse de una obligación fundamental del empleador, se precise su monto, forma y periodo de pago.

La amplitud del concepto de remuneraciones obliga a fijarla en el contrato para que el trabajador tenga la seguridad de los valores a liquidarse en el momento del pago.

Las remuneraciones se clasifican según la forma de determinarlas en:

a) Remuneraciones fijas,

b) remuneraciones variables y

c) remuneraciones mixtas.

La remuneración fija puede establecerse por hora, diaria, semanal, quincenal o mensual.

Las remuneraciones variables tienen la característica de implicar la posibilidad que su resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes, como los tratos, las comisiones, las primas u otras.

Las remuneraciones mixtas son aquellas constituidas por componentes o conceptos fijos y variables, por ejemplo: sueldo más comisiones.

Además existen conceptos que no tienen el carácter de remuneración, en los términos que señala el artículo 41 inciso segundo del Código del Trabajo, como ocurre con las asignaciones de colación y movilización, los viáticos, asignación por pérdida de caja, etc.

Respecto del monto de la remuneración, la cláusula debe precisar la cantidad de dinero y las regalías avaluables en dinero que percibirá el trabajador por los servicios prestados. Este monto debe asegurar el cumplimiento de la exigencia del artículo 44 del Código del Trabajo, que obliga al empleador a pagar al trabajador un sueldo mensual no inferior al ingreso mínimo. A partir del 01 de julio del presente año el sueldo mínimo asciende a $241.000 y a partir del 01 de enero de 2016 será $250.000.-

La forma de pago comprende la determinación del tipo de remuneración (sueldo, comisión, tratos, bonos, etc.), y la decisión de las partes acerca de si dicha remuneración se determinará por unidad de tiempo, por unidad de medida, día, quincena, etc.

Por su parte, en relación al período de pago el artículo 55 inciso 1° del Código del Trabajo, señala que las remuneraciones se pagarán con la periodicidad establecida en el contrato, y los periodos no podrán exceder de un mes. De acuerdo con lo anterior las partes tienen libertad para establecer el periodo de pago de las remuneraciones, pero en ningún caso éste podrá ser superior a un mes.

Es importante clarificar el concepto de mes para estos efectos. La expresión "mes" puede o no coincidir con el mes calendario. De esta forma, para efectos del período de pago de la remuneración: "Mes es una unidad de tiempo que dura un periodo continuo que se cuenta desde un día señalado hasta otro de igual fecha en el mes siguiente, sin que sea necesario que se extienda del día primero al 28, 29, 30 ó 31, de suerte que resulta posible considerar como tal.



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Las remuneraciones deben ser pagadas en dinero efectivo, salvo que el trabajador solicite su pago con cheque o vale vista bancario a su nombre. En la actualidad, es frecuente el uso de cajeros automáticos para el pago de las remuneraciones. La Dirección del Trabajo ha señalado que no existe inconveniente jurídico que a solicitud de los trabajadores se les paguen sus remuneraciones a través del sistema de cajeros automáticos, siempre que puedan disponer oportunamente del monto depositado.

Jornada laboral: En relación a la cláusula relativa a la jornada de trabajo la ley exige que se precise su duración y distribución, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno.

La jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato. La norma legal también considera como jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador permanece a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables.

La exigencia de establecer la duración de la jornada se traduce en que se debe pactar claramente la cantidad de horas semanales que el trabajador se compromete a prestar sus servicios, y así pueda tener certeza respecto del tiempo que deberá destinar al trabajo contratado. La ley no ha establecido una jornada mínima, sino una máxima, que está contenida en el artículo 22 del Código del Trabajo, prescribiendo actualmente que ella no puede exceder de 45 horas semanales. Existen otros casos en que la jornada que la ley permite convenir es distinta, como ocurre en el caso de los trabajadores de hoteles, restaurantes y clubes, cuando éstos tengan movimiento diario notoriamente escaso y los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público, caso en el cual pueden convenir una jornada máxima de 12 horas diarias con una hora de descanso imputable a ella, distribuida hasta por un máximo de cinco días a la semana. En todo caso esta jornada no resulta aplicable a los trabajadores que realizan labores administrativas, lencería, lavandería y cocina, quienes se rigen por la jornada general de las 45 horas semanales.

Ahora, si en la empresa se trabaja con sistema de turnos no existe obligación de fijar la duración de la jornada en el contrato, pues regirán los turnos fijados en el reglamento interno. Asimismo, no habrá obligación de consignar en el contrato la duración de la jornada en el caso de los trabajadores exceptuados de cumplir con una jornada laboral, exigiéndose en este caso establecer los días de la semana en que se prestarán los servicios convenidos.

También se debe que considerar que hay algunos sectores de trabajadores que tienen jornadas especiales, casos en los cuales debe atenderse a dichas normas.

Al exigirse el señalamiento de la distribución de la jornada en el contrato, se está haciendo referencia a los días en que se desarrollará el trabajo y los horarios en que se cumplirá la jornada, lo que implica hacer una distribución semanal de las horas en que el trabajador estará obligado a prestar los servicios.

Para este efectos se debe atender al artículo 28 del Código del Trabajo, que al respecto prescribe que la jornada de 45 horas semanales no puede distribuirse en más de seis ni menos de cinco días. La misma norma agrega que en ningún caso la jornada ordinaria puede exceder de diez horas por día, salvo que se trate de una jornada excepcional autorizada por la Dirección del Trabajo.

Cuando la jornada pactada es inferior a la máxima legal, las partes pueden distribuirla en menos de cinco días sin que se exceda del límite de 10 horas diarias.

Para efectuar la distribución de la jornada se deben que tener presentes dos situaciones:

a) Trabajadores no exceptuados del descanso dominical, y



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b) Trabajadores exceptuados del descanso dominical.

En el primer caso, la distribución puede ser de lunes a sábado o de lunes a viernes, es decir, en seis o cinco días, según lo convengan las partes.

En el segundo caso, la distribución semanal puede incluir el día domingo y los festivos pero siempre debe respetarse el límite de no más de seis ni menos de cinco días de labor.

Duración del contrato: La cláusula que se refiere al plazo del contrato, dice relación con la obligación de establecer si la duración del contrato será por obra o faena determinada, por un plazo fijo o de duración indefinida.

El contrato por obra o faena requiere para su existencia de los siguientes requisitos: la existencia de una obra o faena específicamente determinada en el contrato, a la cual se adscribe la prestación de los servicios del trabajador; que la prestación de los servicios de que se trata no sean de una duración indefinida en el tiempo, y, por último, que los contratantes convengan de modo expreso cuándo debe entenderse que ha concluido el trabajo o servicio que dio origen al contrato de trabajo. En este caso, la duración del contrato estará dada por lo que tarde la ejecución de la faena u obra para la cual se ha contratado al trabajador.

El contrato de plazo fijo se conviene por un período de tiempo que es conocido previamente por las partes. De conformidad con lo establecido en el N° 4 del artículo 159 del Código del Trabajo, la duración del contrato de plazo fijo no puede exceder de un año, pero tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado reconocida por éste, la duración del contrato no puede exceder de dos años. Así las cosas, el legislador limitó la duración de los contratos de plazo fijo, señalando un año o dos, según el caso. Es importante tener presente que, de conformidad con lo previsto en el N° 4 del artículo 159 del Código del Trabajo, el contrato de plazo fijo se transforma en indefinido cuando llegada la fecha fijada para su término, el trabajador continuara prestando servicios para el empleador con su conocimiento. También se transforma en indefinido por el propio ministerio de la ley cuando el contrato de plazo fijo se renueva por segunda vez, cualquiera sea el plazo fijado para su término, por cuanto la ley sólo permite renovar un contrato de plazo fijo una vez para que siga teniendo tal característica. Por último, el legislador también estableció en la señalada norma legal que se presumirá legalmente que un trabajador ha sido contratado por una duración indefinida cuando hubiera prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contrato a plazo, durante doce meses o más en un período de 15 meses.

Por último, el contrato de duración indefinida es aquel que se conviene entre las partes y que solo tiene una fecha cierta de inicio pero no de término y, en caso de durar un año o más y concluir por necesidades de la empresa genera derecho a indemnización por años de servicios, además del derecho al mes de aviso previo o el pago de la indemnización que lo sustituye.

Las partes haciendo uso de la autonomía de la voluntad pueden incorporar las cláusulas que estimen conveniente, siempre que no vulneren derechos consagrados como irrenunciables.

Podrán incluir cláusulas relativas a remuneraciones, condiciones de trabajo, regalías en dinero o especies, como por ejemplo, incentivos de producción, asignaciones (arriendo, casa, escolar, etc.), bonos (asistencia, zona, título, jefatura, etc.), atención médica, medicamentos, aguinaldos, indemnizaciones por término de contrato superior al de la ley, etc.



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MoDIfICACIoNEs AL CoNtrAto DE trABAjo

El contrato de trabajo puede modificarse, por regla general, cuando existe acuerdo previo entre trabajador y empleador. En efecto, el artículo 11 del Código del Trabajo expresa que toda modificación al contrato de trabajo debe consignarse por escrito en el mismo documento o en un anexo especial, lo cual debe ser firmado por ambas partes. El contrato suscrito es ley para las partes, de manera que ninguna de ellas podrá unilateralmente modificar las cláusulas del contrato, salvo que exista una causa legal para ello.

Ahora bien, conforme a lo señalado en el artículo 12 del Código del Trabajo, el empleador tiene la facultad de alterar la naturaleza de los servicios o el sitio donde deban prestarse, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se trate de labores similares;

b) Que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o la ciudad,

c) Que no produzca menoscabo de ninguna naturaleza al trabajador.

La misma disposición señalada permite que el empleador pueda variar las horas de inicio y término de la jornada de trabajo, hasta en una hora, sea anticipando o postergando la hora de ingreso, ello siempre que se trate de circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos.

Al adoptar esta medida el empleador deberá dar aviso al trabajador con 30 días de anticipación a lo menos. Si el trabajador estima que el empleador ha efectuado alguna de estas modificaciones sin dar cumplimiento a los requisitos señalados puede reclamar de la determinación del empleador ante la Inspección del Trabajo respectiva dentro del plazo de 30 días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho.

Cuándo el empleador hace uso de la facultad que le otorga el artículo 12 del Código del Trabajo, debe notificar al trabajador de las nuevas funciones asignadas y la oportunidad en que debe empezar a cumplirlas. Por su parte, el trabajador está obligado a obedecer lo dispuesto por el empleador, en forma inmediata o en el plazo que se le fije, sin perjuicio que el trabajador reclame de dicha medida en la forma prevista en el párrafo anterior. Todo lo anterior, porque el "Ius variandi", reconocido por la doctrina como "la potestad del empleador de variar, dentro de ciertos límites, las modalidades de prestación de las tareas del trabajador", cuyo origen se encuentra en la ley en términos tales que, ejercida correctamente, crea para el dependiente una obligación que debe respetar y acatar.

Para establecer si la modificación determinada por el empleador se ajusta a la ley, se debe esperar a que el trabajador esté desarrollando sus nuevas funciones, y si no se cumplen las exigencias legales estaremos en presencia del ejercicio de una atribución fuera del marco de la ley, que habilita al afectado a reclamar de acuerdo al procedimiento del citado artículo 12 del Código del Trabajo. De la resolución de la Inspección se podrá recurrir, dentro del plazo de 5 días de notificada, ante el juez competente, el que fallará en única instancia y sin forma de juicio.

Respecto del cambio del lugar de prestación de los servicios el artículo 12 del Código del Trabajo establece que el empleador dispone de la facultad de alterar el lugar de prestación de los servicios, a condición de que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador.

De esta manera, hacer uso de tal facultad es de aplicación unilateral del empleador imponiéndole la norma el cumplimiento de dos requisitos:

a) que el nuevo sitio que fije quede dentro del mismo lugar o ciudad y,

b) que tal modificación no provoque al dependiente menoscabo.

Ahora bien, la Dirección del Trabajo ha establecido en Oficio Circular Nº 5, de 02 de marzo de 1982, que el nuevo sitio o recinto debe forzosamente quedar ubicado dentro de la ciudad

TEMA DE INTERÉS - JULIO 2015


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donde primitivamente se prestaban los servicios o dentro del mismo predio, campamento o localidad, en caso de faenas que se desarrollan fuera del límite urbano. Cabe hacer presente, conforme lo establece el artículo 12 del Código del Trabajo, "la ciudad de Santiago" es el espacio geográfico comprendido por los territorios urbanizados y urbanizables (áreas consolidadas y de extensión urbana), a modo de ejemplo lo establecidos en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, comprendidos en las comuna de: Santiago, Independencia, Conchalí, Huechuraba, Recoleta, Providencia, Vitacura, Lo Barnechea, Las Condes, Ñuñoa, La Reina, Macul, Peñalolén, La Florida, La Pintana, San Joaquín, La Granja, San Ramón, San Miguel, La Cisterna, El Bosque, P. Aguirre Cerda, Lo Espejo, Estación Central, Cerrillos, Maipú, Quinta Normal, Pudahuel, Lo Prado, Cerro Navia, Renca, Quilicura, Puente Alto y San Bernardo.

Por el contrario, cuando la labor de que se trata supone la existencia de una faena fuera de los límites de la ciudad, el nuevo sitio al cual es destinado el trabajador en virtud del artículo 12, debe quedar comprendido dentro del mismo predio, campamento o localidad. Apoyándose a su vez en el Oficio Circular Nº 5 de 1982, de la Dirección del Trabajo, señala: "para que se entienda que concurre el primer requisito (que el nuevo sitio o recinto quede ubicado dentro del mismo lugar o ciudad), según lo ha resuelto esta Dirección en oficio circular Nº 5, de 02 de marzo de 1982, "el nuevo sitio o recinto debe forzosamente quedar ubicado dentro de la ciudad donde primitivamente se prestan los servicios o dentro del mismo predio, campamento o localidad, en el caso de faenas que se desarrollen fuera del límite urbano".

BIBLIOGRAFIA CÓDIGO DEL TRABAJO

WWW.DT.GOB.CL



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Ius VArIANDI

Karla Sepúlveda ValenciaAbogada

El Ius Variandi es una de las mayores expresiones de la potestad de mando del empleador, que se refleja en la facultad que el legislador le otorga al empleador para modificar ciertos aspectos la prestación de los servicios. Es uno de los pocos casos

en que la ley permite modificar de manera unilateral el contrato de trabajo, cumpliendo con los requisitos exigidos. Debemos recordar que el legislador actúa siempre en estas materias como garante de los derechos de los trabajadores, ya que se entiende que ellos se encuentran en situación de desventaja frente a la empresa.

El Ius Variandi, se encuentra consagrado en el Artículo 12 del Código del Trabajo: “El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador.

Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos.

El trabajador afectado podrá reclamar en el plazo de treinta días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho a que se refiere el inciso primero o de la notificación del aviso a que alude el inciso segundo, ante el inspector del trabajo respectivo, a fin de que este se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones señaladas en los incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su disolución ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quine resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes” .

El Código del Trabajo en su articulo 10, establece las clausulas mínimas que debe contener el contrato de trabajo, en su numero 3 señala: “Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar en que hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o mas funciones específicas, sean estas alternativas o complementarias”. EL legislador estableció este requisito como una forma de dar seguridad y certeza a las partes de cual es la labor que debe realizar, para la cual fue contratado y donde deben prestarse estos servicios. No obstante, es en virtud del articulo 12 que el legislador faculta al empleador para modificas el lugar donde debe prestar los servicios siempre que este no provoque menoscabo.

Definición de menoscabo.La Dirección del trabajo define el menoscabo como todo hecho o circunstancia que

determine una disminución del nivel socio-económico del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una mayor relación de subordinación o dependencia, condiciones ambientales adversas, disminución de ingreso, entre otros. Podemos distinguir entre menoscabo económico, y moral.

Menoscabo económico: Podríamos estimar que el cambio de lugar de prestación de los servicios provocaría un menoscabo en el trabajador, si ello implicara un mayor costo de desplazamiento, sin que el empleador otorgara un aumento en la cantidad otorgada por movilización. Por ejemplo si para llegar a mi actual lugar de trabajo, solo necesito hacer uso de un medio de locomoción, pero en la nueva ubicación de la empresa, necesito hacer uso de un medio adicional, el cual me genera un



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costo extra, que debo solventar de mi propio bolsillo. Distinto es si el empleador asumiera el costo de ese traslado aumentando la asignación de movilización, caso en el cual no se generaría menoscabo al trabajador. Establece además el legislador que la modificación del lugar de trabajo debe ser dentro del mismo lugar o ciudad, faena o predio. Si el empleador no cumple con estos requisitos ello no faculta al trabajador para dejar de prestar los servicios per se. Debe presentar reclamo ante la Inspección del Trabajo respectivo y esperar que el reclamo se resuelva. Si el trabajador o la empresa no están conformes con la respuesta dada por la Inspección tienen un plazo de 5 días para presentar el reclamo ante el tribunal quien conocerá del asunto sin forma de juicio, en única instancia. Si el trabajador dejare de prestar servicios por tener la empresa una nueva ubicación, el empleador podrá poner termino a su contrato de trabajo pero solo en virtud del articulo 160 esto es “Necesidades de la Empresa”, así lo ha establecido la Dirección del Trabajo en su Dictamen nº4428/173 de 22.10.03.

En este mismo sentido el empleador puede alterar la naturaleza de los servicios siempre y cuando se trate de labores similares. Se entiende por labores similares aquellas que requieren de idéntico esfuerzo intelectual o físico; que se realicen en condiciones higiénicas y ambientales parecidas a aquéllas en que se desempeñaba el trabajador, y que se efectúen en un nivel jerárquico semejante a aquél en que se prestaban los servicios convenidos primitivamente. No puede significar una disminución de su cargo, afectar la dignidad de la persona o denigrando su consideración laboral.

Distinto es el caso de un trabajador pensionado por invalidez, en cuya circunstancia el empleador esta obligado a modificar el servicio prestado, si este es perjudicial para su salud o integridad, así lo establece el Código del Trabajo en sus artículos 184 y 187.

Articulo 184 inciso 1º y 2º: “El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y la salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.

Deberá así mismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidentes o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención medica, hospitalaria y farmacéutica”

Articulo 187: “No podrá permitirse ni exigirse ni admitirse el desempeño de un trabajador en faenas calificadas como superiores a sus fuerzas o que puedan comprometer su salud o seguridad.

La calificación a que se refiere el inciso precedente; será realizada por los organismos competentes en conformidad a la ley, teniendo en vista la opinión de entidades de reconocida especialización en la materia de que se trate, sean publicas o privadas.”

En caso de duda si una faena es peligrosa o no corresponde a determinadas entidades pronunciarse al respecto, en primer caso al Servicio de Salud, el cual podrá recabar antecedentes de la COMPIN, o ISAPRE, o Comisión Médica Regional de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones que declaró la invalidez, si es el caso. En la eventualidad que el empleador no tuviese otra labor adecuada para cambiar al trabajador pensionado de invalidez atendida la capacidad de trabajo de éste, podrá poner termino a su contrato de trabajo y corresponderá al os tribunales de justicia pronunciarse caso a caso, si es que el trabajador considera su despido injustificado.

El empleador puede alterar la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o retrasando la hora de ingreso al trabajo. Para ello debe



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dar aviso al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos. Esta modificación de la jornada puede afectar a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos.

Para que el empleador pueda hacer uso de esta facultad es requisito que se cumplan dos requisitos:

a) Que la alteración de la jornada afecte todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos.

b) Que se dé aviso a los trabajadores con a lo menos 30 días de anticipación.

También se considera menoscabo económico cuando el trabajador es relevado de su cargo de jefatura y reducida su remuneración, lo que claramente afecta su patrimonio y además le genera un menoscabo moral, ya que su posición de jerarquía dentro de la empresa se elimina, afectando su dignidad y valoración dentro de la empresa.

Menoscabo moral: Es aquel que afecta la dignidad de la persona. Este menoscabo moral puede ser vertical u horizontal. El menoscabo moral vertical, es aquel que ocurre cuando el trabajador fue relevado de su puesto y designado a uno de inferior jerarquía dentro de la escala piramidal de la empresa. El menoscabo moral horizontal, se produce cuando el trabajador es cambiado de funciones o área en la cual se da un ambiente hostil o condiciones medioambientales adversas.

jurIspruDENCIA

RIT I-1-2009 Juzgado de Letras del Trabajo de Talca.

Se realiza audiencia única en procedimiento monitorio en causa RIT I-01-2009 compareciendo en calidad de reclamante la empresa Complementos Chile S.A. Rut N° 99.597.000-7 representada legal y judicialmente por su abogado doña María Loreto Riscal Alfieri, y por la parte demandada Inspección Provincial del Trabajo de Talca, representada legalmente por doña Alicia Maldonado Nilo.

La individualizada demandante interpuso reclamo, en tiempo y forma, en contra de la Resolución Administrativa N°152 dictada por la parte demandada la cual, acogiendo un reclamo deducido por ocho de sus trabajadores don Miguel Castro Alvarado, Juan González Yáñez, José Zurita Navarro, Juan Burboa Barrueto, Sergio Lundín Fuentes, Gavino vega Rojas, Leonardo Añiñir Morales y don Rubén Muñoz Abaraza, determinó que ella infringió la disposición legal contenida en el inciso primero del artículo 12 del Código del Trabajo y le ordena desistirse de alterar las funciones desempeñadas actualmente por los denunciantes, debiendo éstos volver a las labores originalmente convenidas en sus respectivos contratos de trabajo, a objeto que en definitiva se le deje sin efecto por ser improcedente conforme a derecho. Ello, en virtud de sus propios fundamentos de hecho y de derecho consignados en su escrito de demanda reseñados en esta audiencia y debidamente registrados en audio.

Que contestando el reclamo, la parte demandada solicitó su íntegro rechazo con costas, por estimar que en virtud de los hechos constatados y consignados en el informe emitido por la inspectora de su repartición doña Ruby Villariy se concluyó por dicho organismo que existió de parte de la reclamante infracción a citada norma del artículo 12 inciso primero, pues al modificar unilateralmente las condiciones de los contratos de trabajo de los trabajadores denunciantes, alteró con ello, la naturaleza de los servicios



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prestados por éstos, provocándoles un manifiesto menoscabo físico. Lo anterior, también en virtud de sus propios fundamentos de hecho y de derecho.

Hechos: Que en la presente causa se establecieron como hechos respecto de los cuales hubo conformidad entre las partes litigantes los siguientes:

1.- La existencia de contratos de trabajos vigentes y vinculantes entre los ocho trabajadores denunciantes con la empresa reclamante.

2.- Las funciones de mercaderistas desempeñadas por referidos denunciantes respecto de los productos del cliente de la reclamante Cervecería CCU Chile Limitada – hoy Transportes CCU Limitada,

3.- La ciudad de Talca, la designada en los contratos de trabajo como lugar para prestar las funciones señaladas.

4.- Que la empresa Transportes CCU Limitada – cesionaria de Cervecería CCU Chile Limitada – es una de las empresas clientes de la parte reclamante.

5.- Que el 31 de marzo del año en curso, la reclamante envió carta a los reponedores dando cuenta que su cliente Transporte CCU Limitada había ampliado su línea de productos y les informó que a contar del 1° de abril cada trabajador debía reponer las categorías de productos que al efecto designara su supervisor.

6.- Que como consecuencia de este hecho, los trabajadores que cumplían las referidas funciones de mercaderistas dedujeron el 15 de abril reclamo ante la Inspección Provincial del Trabajo de esta ciudad por infracción del artículo 12 del Código del Trabajo, siendo éste acogido por dicho organismo fiscalizador mediante Resolución Administrativa N°152 de fecha 14 de mayo pasado, y por la cual se ordena desistirse de alterar las funciones desempeñadas actualmente por los denunciantes, debiendo éstos volver a las labores originalmente convenidas en sus respectivos contratos de trabajo.

Llamadas las partes a conciliación, proponiendo el tribunal al efecto las bases de un posible acuerdo, ésta no prosperó.

Que entrando en el análisis de la cuestión debatida en esta causa, útil resulta tener presente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales”.

De lo anterior, se infiere que ninguna de las partes del contrato de trabajo se encuentra facultada para variar o modificar unilateralmente su contenido, a menos que excepcionalmente la ley lo autorice, como ocurre con el artículo 12 del Código del Trabajo respecto del empleador, a quién le confiere la potestad o el Ius variandi facultándole así, para alterar las condiciones contractuales referidas al lugar de trabajo, a la naturaleza de los servicios prestados y a la jornada laboral.

Así entonces, el empleador en el ejercicio del Ius variandi y en uso de sus facultades de administración de la empresa puede disponer que un determinado trabajador desempeñe otras funciones a las pactadas en el contrato, siempre que dichas funciones sean de naturaleza semejante a las que desarrollaba y que no se le produzca menoscabo de ningún tipo.

El tribunal apreciando las pruebas ofrecidas e incorporadas por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, lo que importó tomar en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de la documental de la reclamada, con los testimonios de cuatro de los trabajadores denunciantes ante el organismo fiscalizador permitieron a este tribunal tener por acreditados los siguientes hechos de la causa:



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1.- Que las funciones desempeñadas por los ocho trabajadores denunciantes se encontraban definidas, en términos genéricos, en la cláusula primera de sus respectivos contratos de trabajo, vigentes a la fecha, según se desprende de la redacción del tenor que sigue, en lo pertinente : cláusula primera: “ Los servicios que se obliga a prestar el trabajador comprende entre otras, las siguientes funciones: cumplir el horario definido por cada local asignado en ruta, reponer los productos de nuestros clientes “, aplicar pautas de exhibición definida por nuestros clientes, ejecutar los cambios definidos por sus supervisores en las salas, ejecutar actividades promocionales.”

2.- Que las funciones relatadas precedentemente, se desarrollaban por dichos trabajadores respecto de los productos del cliente de la reclamante Cervecería CCU Chile Limitada – hoy Transportes CCU Limitada en su calidad de cesionaria de la primera de las mencionadas.

3.- Que el cliente de la reclamante Transportes CCU Limitada amplió su línea de productos, comprendiendo ésta cervezas, gaseosas, nectarines, aguas minerales, galletas y confites, vinos y licores, lo cual se comunicó a los trabajadores denunciantes mediante carta dirigida el 31 de marzo pasado.

4.- Que la empresa reclamante, a efectos de cumplir con los servicios prestados para su cliente Transportes CCU Limitada, amplió su dotación de planta de personal de reponedores de 34 a 74 personas, para toda la VII Región del Maule.

5.- Que las nuevas labores asignadas a dichos trabajadores se desarrollan en condiciones higiénicas y ambientales parecidas y se efectúan en un nivel jerárquico semejantes a aquellas en que se desempeñaban primitivamente y las mismas de ejecutan en el misma jornada laboral establecida contractualmente.

6.- Que los trabajadores denunciantes ejecutaron por más de ocho años en promedio sus labores de mercaderistas o reponedores en relación con el cliente de la empresa reclamante Cervecería CCU Chile Ltda. – Hoy Transportes CCU Limitada - solamente circunscritas al producto cervezas de dicho cliente.

7.- Que los mismos trabajadores, hoy en día y en virtud de la ampliación de la línea de productos del referido cliente de la reclamante deben reponer la globalidad de la línea comprendiendo ésta: cervezas, nectarines, aguas minerales, galletas, confites, vinos y licores, todo ello, dentro de la misma jornada laboral estipulada contractualmente.

Es dable tener presente respecto del carácter de ministros de fe que la disposición del artículo 503 del Código del Trabajo les atribuye a los inspectores o funcionarios de la Inspección del Trabajo, que éstos deben limitarse en su gestión a cumplir las funciones propias de fedetarios, esto es, la de asistir en cuerpo presente al acto de que se trate para observar su desarrollo, certificar el levantamiento de actas, de copias de instrumentos derivados del mismo acto, y autentificar dichos instrumentos dentro de las cuales podrán tomar declaraciones bajo juramento, lo que ocurrió en la especie, pues de los antecedentes administrativos aportados por el órgano fiscalizador reclamado se constató que la fiscalizadora se constituyó en terreno en uno de los establecimientos comerciales en donde prestan servicios los trabajadores denunciantes, esto es, Supermercado Mayorista 10 de esta ciudad.

Fundamentos: analizando la pruebas incorporadas por la parte reclamante establece que sí bien ésta amplió la dotación del personal de mercaderistas de los productos correspondientes a su cliente Transportes CCU Limitada a 74 trabajadores, lo fue para toda la VII Región del Maule sin tener la misma precisión de



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cuántos de aquellos fueron asignados a la ciudad de Talca y que si bien la naturaleza de los servicios a los cuales se obligaron prestar los trabajadores denunciantes en virtud de sus contratos de trabajo, no fue alterada, pues sigue siendo la misma la de reponedores y no obstante la amplitud de la descripción de las mismas contenida en la cláusula primera de dichos contratos de trabajo, este tribunal arriba a la convicción que en la especie, la movilidad funcional, dispuesta por la reclamante infringió la regulación normativa que se hace de la misma en el artículo 12 del Código del Trabajo, al no cumplirse con una de las condiciones que preveé dicha norma legal, esto es, que las nuevas labores requieran de un idéntico esfuerzo físico, pues sin duda, hoy en día los trabajadores denunciantes para desarrollar la globalidad de los productos del cliente de la reclamante Transportes CCU Limitada, en razón de la mayor rotación de los mismos y la mayor cantidad de aquellos y que en la especie en promedio alcanza al doble de las cantidades anteriores, deben necesariamente redoblar sus esfuerzos físicos para descargar, depositar en las transpaletas o carros las cajas con los productos en cuestión para ir luego a los diversos estancos o pasillos de los establecimientos comerciales donde se exhiben aquellos, todo ello en la misma jornada laboral dispuesta originalmente en sus contratos.

De lo anterior, se infiere que del mayor esfuerzo físico desplegado por los trabajadores denunciantes para cumplir con sus funciones genéricas de mercaderistas dentro de la misma jornada laboral y comprendiendo una multicategoría de productos a reponer, se irrogó para aquellos un menoscabo material que les provoca detrimento físico.

Que en virtud de las consideraciones consignadas, procede el rechazo del reclamo de que se trata.

Y teniendo además presente lo dispuesto en los artículos 12, 456, 496, 501 y 504 del Código del Trabajo se declara:

I.- Que SE RECHAZA la demanda monitoria interpuesta en lo principal del escrito de fecha veinte de mayo último por doña María Loreto Riscal Alfieri en representación de la empresa Complementos Chile S.A. ya individualizada en contra de la Inspección Provincial del Trabajo de Talca, representada por doña Alicia Maldonado Nilo.

II.- Que no se condena a la parte reclamante al pago de las costas de la causa por estimar que tuvo motivos plausibles para litigar.

Como podemos apreciar de la sentencia aquí transcrita, es menester ser extremadamente cuidadosos y vigilar por el estricto cumplimiento de los requisitos legales para poder dar cabal cumplimiento a las normativas y no ser condenados a multas y sanciones por incorrecta aplicación del Ius Variandi.

Como podemos apreciar de la sentencia que a continuación se detalla, es muy delgado el límite, para determinar si se está cumpliendo o no con lo establecido en la ley:

RIT I-1-2010 Juzgado de Letras del Trabajo de La Serena.Comparece don Claudio Díaz Urízar en representación de París Administradora

Norte Ltda., quien deduce reclamación en contra de la resolución de la Inspección Provincial del Trabajo de La Serena, que acogió la reclamación por abuso de Ius Variandi formulada por la trabajadora doña Biancan Durán Ramos.

En primer lugar, el reclamante cuestiona el procedimiento administrativo, sosteniendo que se ha vulnerado su garantía constitucional al debido proceso ya que la empresa no estuvo en conocimiento de la denuncia realizada por abuso de Ius Variandi.



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En cuanto al fondo del asunto, señala que la trabajadora doña Bianca Durán Ramos, quien motivó el procedimiento de fiscalización que derivó en la resolución que hoy se reclama, fue contratada el día 2 de mayo del 2000 para prestar servicios de vendedora de tienda integral y que luego de un extenso período de licencia médica fue re - destinada a prestar sus servicios en otra sección o departamento de la tienda de menor complejidad, en las misma funciones que realizaba anteriormente, vale decir, como vendedora, estimando por tanto que no han incurrido en la infracción que se les imputa.

La empresa señala que recibió una denuncia por infracción al artículo 12 del Código del Trabajo, lo que motivó un procedimiento de fiscalización, en el cual se constató que la trabajadora Bianca Durán, luego de estar con licencia médica y al regresar a sus labores el día 29 de julio de 2009, se reincorporó al departamento de computación donde anteriormente prestaba servicios, siendo cambiada a París Home, donde percibe una remuneración inferior a la que ganaba antes de hacer uso de las licencias médicas.

Que, efectuada la fiscalización de rigor, la Inspección determinó que no se cumplían los requisitos del artículo 12 del Código del Trabajo y por tanto ordenó el regreso de la trabajadora a sus labores habituales porque hubo un cambio de sitio o recinto donde se prestan los servicios que ha provocado un menoscabo económico a la trabajadora en cuestión.

En cuanto a los cuestionamientos que realiza la reclamante en torno a la forma en que se adoptó el procedimiento administrativo, cabe señalar que en parte alguna, el artículo 12 del Código del Trabajo le impone a la Inspección del Trabajo formalidad de ningún tipo al momento de adoptar el procedimiento a seguir derivado de una denuncia por infracción a la norma en comento; tanto es así que incluso el procedimiento judicial que hoy nos convoca no está sujeto a formalidad de ningún tipo. El artículo 12 dice claramente que esta audiencia es sin forma de juicio e impone como único requisito para esta juez, el oír a las partes, como aquí ha ocurrido. De manera que pretender imponer a la Inspección del Trabajo una serie de formalidades o requisitos al momento de adoptar sus procedimientos de fiscalización excede con creces lo que el propio texto legal le exige, de tal manera que esta juez va a desechar todo cuestionamiento respecto a la forma en que se adoptó el procedimiento de fiscalización, que me parece está exento absolutamente de todo reproche. Lo importante aquí es que el reclamante tenga conocimiento de las razones por las cuales se le aplicó la sanción, y en este caso eso aparece de manifiesto en la resolución que está suficientemente fundada, tanto en los hechos como en el derecho.

Fundamentos: cabe recordar que el reproche que la Inspección del Trabajo le formula a la parte reclamante, es el cambio en el sitio de la faena y como primer comentario el juez hace presente que resulta bastante dudoso que en el caso que nos ocupa realmente haya un traslado en el sitio de la faena. Cabe recordar que el Home París, donde fue trasladada la trabajadora, prácticamente forma parte del mismo recinto geográfico donde antes la trabajadora desempeñaba sus funciones. No cabe ninguna duda, que si los departamentos de venta que funcionan en el Home Paris estuvieran en el local del mall, no habría ningún cuestionamiento de que se hubiere variado el sitio de la faena. Pero aún si se estimara que se varió el sitio de la faena, el menoscabo que se denuncia no tiene que ver con el sitio, tiene que ver en definitiva con el cambio de funciones, no cuestionado por la inspección.

En efecto, la trabajadora ha visto disminuidas sus remuneraciones por la distinta naturaleza de los productos que vende, antes en la sección electrónica y



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ahora productos del hogar en Home París. De tal manera que si uno analiza más detalladamente el reproche que se le hace al parte reclamante observa que en verdad el efecto remuneracional no tiene propiamente que ver con el sitio sino que tiene que ver con las nuevas labores de vendedora, pero esas nuevas labores, no hay que olvidar, están en el contrato de trabajo de la persona que hizo la denuncia, ya que ella está contratada como vendedora integral, de modo que, puede que durante algún tiempo de la relación laboral le toque la suerte de vender productos que tienen asociado un mayor valor y por tanto el monto de las comisiones también es mayor; y durante otro período de la relación laboral le toque vender productos que no reúnen esa característica; pero esa situación está completamente dentro de las facultades que tiene el empleador para distribuir a su personal entre las distintas secciones de la tienda como mejor le parezca o le sirva a los fines que ese empleador tiene.

Por esas razones el tribunal resolvió lo siguiente:

I.- Que Se acoge y por tanto, la resolución de la Inspección del Trabajo es dejada sin efecto, conservando el empleador la facultad de destinar a la trabajadora al lugar donde actualmente se encuentra prestando sus servicios.

II.- Reclamación que se acoge sin costas por estimar que la Inspección del Trabajo ha actuado razonablemente dentro del ejercicio legítimo de sus facultades de fiscalización.

Regístrese.-

En este caso se acogió el reclamo realizado por la empresa, ya que fundamentalmente la vendedora fue contratada como vendedora integral y no de un área especifica, lo que faculta al empleador a destinarla al departamento que considere apropiado. Es por estos motivos que cobra gran relevancia al momento de redactar la clausula que contiene la naturaleza de la prestación de los servicios, incluso la propia ley nos faculta para establecer mas de una función, tal como lo señala el artículo 10 Nº3: “El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones; nº3- Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o mas funciones especificas, sean estas alternativas o complementarias”.

TEMA LABORAL - JULIO 2015


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LAs CotIzACIoNEs prEVIsIoNALEs AL térMINo DE LA rELACIóN LABorAL


El término de una relación laboral generalmente provoca un conflicto entre las partes, salvo que la terminación sea producto de un acuerdo de las partes. Este conflicto que puede generarse entre trabajador y empleador, en la medida que no sea resuelto

directamente por las partes, culminará en el juzgado del trabajo, el respectivo Juez será finalmente quien resuelva si el termino de la relación laboral se ha ajustado o no a la ley.

Las causales de término de una relación laboral, se encuentran establecidas en los artículos 159, 160 y 161 del Código del trabajo.

El articulo 162 del Código del Trabajo establece que para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales mencionadas anteriormente, el empleador debe informarle al trabajador por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que justifiquen tal pago. De esta manera, si el empleador se encuentra en mora en el pago de las cotizaciones previsionales, el término del contrato de trabajo no surtirá plenos efectos jurídicos (sin que ello deba interpretarse como nulidad del despido sino que, solamente se contempla una sanción de carácter económico) y, como contrapartida, subsistirán las obligaciones de cada una de las partes mientras no se cumpla con la referida obligación.

Por otra parte, debemos tener presente que respecto de las causales de término de la relación laboral, “Mutuo acuerdo de las partes, renuncia voluntaria y muerte del trabajador” establecidas en el articulo 159 del Código del Trabajo y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 162 del mismo código, el empleador no se encuentra obligado a efectuar algún tipo de comunicación al trabajador, ni tiene aplicación en estos casos, la Ley Bustos, por lo que no se aplica lo señalado precedentemente. En todo caso, es necesario consignar que en tales manifestaciones de voluntad el legislador exige que consten por escrito y sean ratificadas por el trabajador ante Ministro de Fe de los señalados en el artículo 177 inciso 1º y 2º del Código del Trabajo.

La modificación que la Ley Bustos introdujo en el artículo 162 inciso 5º del Código del Trabajo, dispone que para que el empleador pueda despedir a un trabajador invocando las causales del Artículo 159 Nº 4, 5 y 6, las del artículo 160 y las del artículo161 del mismo texto legal, le deberá informar a este, por escrito, el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que así lo justifiquen.

De esta disposición por tanto, se deduce que los requisitos que se exigen para el despido de un trabajador en virtud de las causales señaladas en el artículo 162 en análisis, son los siguientes:

Comunicar dicha terminación de contrato mediante una carta, que se entregará personalmente o por correo certificado.

Esta carta deberá contener las menciones que exige el artículo 162 del Código del Trabajo relativas a la causal del despido y a los hechos que configuran y fundamentan la causal.

Deberá indicar el estado de las cotizaciones previsionales del trabajador.

Acreditar el pago de las cotizaciones hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que así lo justifiquen.



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Cumpliendo con los requisitos anteriormente señalados, el empleador se encuentra posibilitado de dar término a la relación laboral, teniendo esta desvinculación y sus efectos pleno valor jurídico.

Cotizaciones que deben encontrarse pagadas:

El artículo 177 del Código del Trabajo dispone que: “Los organismos a que se refiere el inciso precedente, a requerimiento del empleador o de quien lo represente, deberán emitir un documento denominado ‘’Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas’’, que deberá contener las cotizaciones que hubieran sido pagadas por el respectivo empleador durante la relación laboral con el trabajador afectado, certificado que se deberá poner a disposición del empleador de inmediato o, a más tardar, dentro del plazo de 3 días hábiles contados desde la fecha de recepción de la solicitud. No obstante, en el caso de las cotizaciones de salud, si la relación laboral se hubiera extendido por más de un año el certificado se limitará a los doce meses anteriores al del despido.

Si existen cotizaciones adeudadas, el organismo requerido no emitirá el certificado solicitado, debiendo informar al empleador acerca del período al que corresponden las obligaciones impagas e indicar el monto actual de las mismas, considerando los reajustes, intereses y multas que correspondan.

Si los certificados emitidos por los organismos previsionales no consideraran el mes inmediatamente anterior al del despido, estas cotizaciones podrán acreditarse con las copias de las respectivas planillas de pago”.

Terminación del contrato de trabajo dentro de los primeros diez días del mes:Cuando se desvincula a un trabajador dentro de los 10 primeros días del mes, de acuerdo

a la Ley en estudio, deben pagarse las cotizaciones previsionales del trabajador antes de que se produzca la desvinculación, debemos tener presente que las cotizaciones previsionales se deben pagar hasta el día 10 del mes siguiente del pago de la remuneración, y no el día 10 como día fijo de pago, si el pago se efectúa por medio electrónico, el plazo para pagar estas cotizaciones se extiende hasta el día 13 hasta las 13,25 hora.

Respecto de esta situación, se solicitó un pronunciamiento por parte de la Dirección del Trabajo, institución que en dictámenes Nº 4761/0219 de fecha 13 de diciembre de 2001 y Nº 2935/083 de fecha23 de julio de 2003,concluyó que "del análisis de la norma del artículo 162 inciso1º y 5º del Código del Trabajo, para poder poner término al contrato de trabajo de un dependiente por las causales que se señalan en el artículo en comento se debe cumplir, previamente, con la obligación de pagar íntegramente las cotizaciones previsionales del trabajador, devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido y acreditar tal circunstancia, adjuntando los comprobantes que así lo justifiquen".

De lo anterior se deduce que el no pago por parte del empleador de las cotizaciones previsionales al momento de invocar las causales de terminación del contrato aludidas en el texto del artículo162 del Código del Trabajo, no produce el efecto de poner término a la relación laboral.

Por consiguiente, no cabe sino concluir, que si el término del contrato de trabajo de un dependiente, por las causales señaladas en el texto legal antes citado, se produce estando pendiente el plazo previsto por la ley para los efectos del pago de las cotizaciones previsionales, el empleador se encuentra obligado a pagarlas en la fecha precisa en que se produce dicho término, puesto que de lo contrario, el despido no produciría el efecto de poner fin al contrato de trabajo.

Por otra parte en el evento que el despido de un trabajador se produzca dentro de los 10 primeros días del mes, el empleador se encuentra obligado a enterar a esa fecha el pago de las



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respectivas cotizaciones del afectado, no implica en ningún caso hacer ineficaz e imposible el ejercicio del derecho contemplado en el artículo 19 del D.L. 3500, esto es, la obligación de pagar las cotizaciones previsionales del trabajador en las instituciones correspondientes dentro de los diez primeros días del mes siguiente a aquél en que se devengaron las remuneraciones y rentas afectas a aquéllas, término que se prorroga hasta el primer día hábil siguiente si dicho plazo expira en día sábado, domingo o festivo, toda vez que esta norma lo que establece es un plazo máximo de pago, de manera tal, que en nada se altera, por el hecho de que un empleador para dar cumplimiento a otra Normativa legal, como lo es el artículo162 del Código del Trabajo en comento, deba enterarlas estando aún pendiente el referido plazo de carácter fatal.

Esta circunstancia del pago de las cotizaciones estando aún pendiente el plazo máximo permitido por la ley en el D.L.Nº 3500, está relacionada con la oportunidad en que se produce el término de la respectiva relación laboral, la cual depende de la propia decisión del empleador. De esta suerte, y a vía ejemplar, si tal decisión se materializa en los primeros días de un mes determinado, el pago de las correspondientes cotizaciones deberá efectuarse en el día preciso en que ello ocurre, toda vez que de no ser así, no se estaría dando cumplimiento a las exigencias que para tal efecto establece el artículo162 del Código del Trabajo.

Esta también es la doctrina que ha reconocido la Dirección del Trabajo. Dicha entidad ha expresado, a vía de ejemplo , en los dictámenes Nº 4219/206 de 12 de Diciembre de 2002 y Nº 2935/0083, de 23 de julio de 2003, que: "Si el término del contrato de trabajo de un dependiente por las causales a que se refiere el inciso 5º del artículo 162 del Código del Trabajo, se produce estando pendiente el plazo previsto en el artículo 19 del Decreto Ley Nº 3.500 para los efectos del pago de las cotizaciones previsionales, el empleador se encuentra obligado a pagarlas en la fecha precisa en que invoca las referidas causales, puesto que de lo contrario el despido no produciría el efecto de poner término al contrato de trabajo."

Sanciones en el caso que exista deuda previsional:Frente a lo ya expuesto, ¿Cuál sería la consecuencia de estar morosos en el pago de

cotizaciones al término de una relación laboral?Si al momento de remitir al trabajador la carta aviso para hacer efectivo el término de

la relación laboral, el empleador no ha enterado o no acredita el pago, en las instituciones respectivas, de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al despido, este acto no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo.

El efecto aquí señalado es la nulidad del despido, es decir, este carecerá de validez, no poniendo término a la relación laboral y trayendo aparejada una sanción pecuniaria de carácter indemnizatorio, mediante la cual el empleador, durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la comunicación en la cual se acredite el pago efectivo de las cotizaciones previsionales, deberá pagar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo, además de enterar las cotizaciones previsionales correspondientes a las remuneraciones que pague durante ese período.

Al establecer esta disposición la obligación del empleador de encontrarse al día en el pago de las cotizaciones previsionales, no ha hecho otra cosa que aplicar en el Derecho Laboral, la norma y principio del Derecho Civil, establecido en el artículo 1552 del Código del ramo, que contempla la denominada excepción de contrato no cumplido, la que se transcribe en el aforismo "la mora purga la mora". Ello, por cuanto el empleador al no encontrarse al día en el pago de las cotizaciones previsionales no está dando cabal cumplimiento al contrato celebrado, no detenta la calidad de contratante diligente, por tanto, el despido adolece de nulidad y se estima subsistente la relación laboral y en consecuencia, se continúan devengando a favor del trabajador las remuneraciones mensuales. No obstante lo anterior, la ley permite que el empleador pueda hacer valer el despido enterando las cotizaciones



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previsionales morosas, lo que demuestra que la sanción impuesta en el presente caso no se trata de una nulidad absoluta, sino de una "nulidad relativa", la cual es susceptible de sanearse mediante la ratificación, a la que en este caso se denomina "convalidación", es decir, el empleador podrá legitimar el despido, con el efecto de poner término al contrato, pagando las cotizaciones previsionales atrasadas. Caso en el cual deberá comunicar tal circunstancia al trabajador mediante carta certificada, a la que deberá adjuntar la documentación emitida por las instituciones previsionales respectivas en la que conste el pago efectivo de las cotizaciones morosas. Así en la práctica, no es posible que se omita la carta aviso y en caso en que esa formalidad no sea cumplida, simplemente adolecerá de nulidad, con las consecuencias desfavorables anotadas para el empleador.

La nulidad en análisis no persigue de modo alguno salvar el contrato de trabajo, sólo se pospone su extinción hasta que el empleador salde su deuda previsional. Más aún lo que pretende es romper el equilibrio de las prestaciones, obligando al empleador, por la alta onerosidad de la sanción, a pagar esa deuda, pudiendo recién de esta manera poner término al contrato y así quedar liberado de la obligación de remunerar.

Esta disposición ha sido duramente criticada, por constituir un gravamen para el empleador, sin embargo ha tenido el mérito, tal vez no propuesto por su autor, de fijar el sentido de la disposición a la cual pertenece y aún más se conforma perfectamente con nuestro sistema jurídico.

En este punto encontramos fallo de la Corte Suprema en resolución de recurso de casación en el fondo en causa rol Nº 3556-01, de 30 de enero de 2001, en el cual expresa en algunos de sus considerandos lo siguiente:

"El inciso quinto del artículo 162 del Código del Trabajo, el empleador ha de haber efectuado las cotizaciones previsionales hasta el último día, del mes anterior al del despido e informar de ella, al trabajador, agregando que sino se hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo. Este precepto, interpretado a contrario sensu, permite concluir que si el empleador efectuó las cotizaciones al momento del despido, aunque no lo comunique al trabajador, el despido es válido y produce sus efectos, lo que se compadece mas con la lógica y la equidad, pues no existiendo deuda previsional pendiente no corresponde aplicar esta sanción adicional, sin perjuicio de que dicha falta de comunicación implicaría la infracción a una norma laboral, sancionable administrativamente en los términos del articulo 506 del Código del Ramo, conclusión que se reafirma con la historia legislativa del precepto.

Con todo, dispone el inciso sexto del artículo 162, citado, el empleador podrá convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador, lo que comunicará a éste mediante carta certificada acompañada de la documentación emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que conste la recepción de dicho pago.

"El alcance que debe otorgarse al inciso séptimo del artículo 162 del Código del Trabajo según el cual el empleador deberá pagar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha del envío o entrega de la referida comunicación al trabajador debe ser concordante con el contenido de los dos incisos que lo preceden, de manera que el darle un alcance distinto, aunque pudiera parecer acorde con su estricto tenor literal, es algo que se aparta del contexto de la ley, ya que la intención del legislador fue la de incentivar el pago de las cotizaciones previsionales que los empleadores habían descontado de las remuneraciones de sus trabajadores, pero una vez satisfecha la obligación previsional el despido se convalida y no existe razón para seguir sancionando al empleador que ya ha cumplido, menos aún con una sanción, tan severa como la señalada".

La prescripción: El artículo 510 inciso 3º del Código del Trabajo nos señala que: La acción para reclamarla nulidad del despido, por aplicación de lo dispuesto en el artículo162 del mismo texto legal, prescribirá en el plazo de seis meses contados desde la suspensión de los servicios".



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El fundamento de la institución de la prescripción, como bien sabemos, es la de otorgar estabilidad a las relaciones jurídicas, y en el artículo en comento, se hace presente la denominada prescripción extintiva, es decir, aquel modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, concurriendo los demás requisitos exigidos por la ley, en este caso en particular, este período de tiempo de prescripción según la norma, es de seis meses. A su vez, debemos tener presente que la prescripción, como modo de extinguir derechos y obligaciones, sólo produce efectos cuando ha sido judicialmente declarada.

Ahora bien, el plazo de prescripción establecido en el artículo en estudio, se rige por las normas del Código Civil artículos 2523 y 2524,es decir, corre contra toda clase de personas y no se suspenderá, salvo en dos casos:

Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor.

Desde que interviene requerimiento.

No obstante lo anterior, la Ley Nº 19.447, de 08 de febrero de 1996, que incorpora el inciso final de este artículo 510 en comento, nos señala que para el caso en análisis, se suspende el plazo de prescripción indicado mediante reclamo administrativo ante la Inspección del Trabajo, dentro del plazo de seis meses. Pero, la suspensión de este plazo no puede prolongarse indefinidamente en el tiempo, por lo cual, para interponer la reclamación se establece el límite de un año contado desde la terminación del contrato de trabajo. En este punto, es necesario precisar que no se ha ampliado el plazo de seis meses, contado desde la terminación de los servicios a un año, sino, que el año es el límite máximo para deducir la reclamación judicial.

Ley Nº 20.194: elimina límites fijados por la jurisprudencia judicial: La jurisprudencia judicial había fijado el mismo plazo fijado para la prescripción, como límite a la obligación del empleador de pagar las remuneraciones y demás beneficios, con posterioridad al despido, para el evento que existiera deuda previsional. En este sentido encontramos los siguientes fallos:

“Fallo expedido por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago de 13 de enero de 2003 en causa rol 1911- 02,queseña la:"Que el artículo 162 del código laboral dispone que la terminación del contrato de trabajo operada por decisión del empleador, no producirá efecto si las cotizaciones previsionales del trabajador despedido no están pagadas al día, debiendo continuar pagándole a éste sus remuneraciones hasta que tales cotizaciones se paguen, lo que convalida la terminación; habiéndose limitado por la jurisprudencia por razones de equidad y considerando la normativa sobre prescripción- a seis meses posteriores al despido, el tiempo de pago de remuneraciones".

“Sentencia de Excelentísima Corte Suprema resolviendo recurso de Casación de 13 de agosto de 2001, que fija la extensión máxima de los efectos del despido nulo en seis meses, expresando:"… que la obligación impuesta a la empresa demandada, en la sentencia que se revisa, consistente en el pago de remuneraciones a favor de los actores, que se hubieran devengado con posterioridad al despido, con motivo de la aplicación del inciso 5° del artículo 162 del Código del Trabajo, es sólo por el lapso máximo de seis meses, que hace aconsejable fijaren dicha plazo esta indemnización, pues, de esta manera, se guarda, además, una adecuada armonía con el plazo de prescripción que regula el inciso 3° del artículo 510 del mismo texto legal, acerca de esta misma materia".

Sin embargo, la Ley Nº 20.194, interpretativa del artículo 162 del Código del Trabajo, viene en dejar sin efecto tales criterios jurisprudenciales, ya que, establece que esta obligación del empleador, permanece por todo el tiempo hasta que paga las cotizaciones morosas, con lo cual, desde la vigencia de la ley mencionada no rige el límite de los seis meses.



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La Ley Nº 20.194, la cual por una parte, interpreta el inciso 7° del artículo 162 del Código del Trabajo, sobre pago de remuneración y otras prestaciones contractuales en caso de despido existiendo mora de cotizaciones, y por otra, establece una excepción a la aplicación del inciso 7°, ya aludido, cuando la deuda por cotizaciones no sea de una envergadura tal, que la misma norma legal precisa.

Frente a la publicación de esta ley, la Dirección del Trabajo también se ha pronunciado en el ordinario Nº 2772/056 de 09 de julio de 2007.

“Ahora bien, del análisis de este dictamen de la Dirección del Trabajo y de las disposiciones legales antes citadas, se deriva que el legislador, por la vía interpretativa, ha precisado que la obligación de pagar remuneraciones y demás prestaciones derivadas del contrato de trabajo por parte del empleador moroso del pago de las cotizaciones previsionales, se extenderá por todo el período que medie entre su separación y el envío de la carta certificada mediante la cual el empleador le comunica al trabajador que ha pagado las cotizaciones morosas”.

Dicha carta deberá estar acompañada de la documentación correspondiente, emitida por las entidades previsionales que respaldan la comunicación en ella contenida.

Lo importante de esta interpretación es que esta obligación de pago, se mantendrá aún cuando se exceda el plazo de seis meses desde la terminación de los servicios (límite que había fijado la jurisprudencia judicial) previsto por el Código para la reclamación de la nulidad del despido, plazo que regirá únicamente para la interposición de la respectiva demanda de nulidad, pero no como limitante en el tiempo de la obligación del empleador de pago de remuneración y demás prestaciones, en caso de despido existiendo deuda previsional.

Con esta norma interpretativa, según los antecedentes del proyecto de ley se estaría dando solución a la aplicación que estarían haciendo de ella los Tribunales de Justicia, al estimar que el plazo máximo que se podría demandar el pago de remuneraciones y demás prestaciones, por despido nulo sería de seis meses, coincidente con el plazo de prescripción para entablar la acción de nulidad.

Por otro lado, esta ley introduce una excepción que tiene relación con el pago de remuneraciones y otras prestaciones en caso de despido, existiendo mora de cotizaciones por parte del empleador.

La excepción se refleja en la no procedencia de la exigencia de pago cuando las cotizaciones devengadas por el período que debió pagar remuneración más las morosas anteriores al despido, no exceden la cantidad que resulte menor de comparar el 10 % del total de la deuda previsional o dos unidades tributarias mensuales, no obstante lo cual, el monto resultante deberá ser pagado en todo caso dentro de 15 días de notificada la demanda de nulidad del despido.

Con esta modificación queda claro, que la intención del legislador ha sido evitar que ante una deuda previsional de baja significación devengada antes del despido, el empleador pudiere verse obligado al pago de las remuneraciones y demás prestaciones del contrato por un lapso eventualmente prolongado, que el trabajador intentaría interrumpir sólo antes de cumplirse el plazo de seis meses para reclamar de la nulidad del despido.

La Dirección del Trabajo en el Ordinario Nº 2772/056 antes mencionado, nos señala y explica en forma más descriptiva este punto expresando:

"En efecto, en la historia del establecimiento de la ley que consta en el informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social del Honorable Senado, se precisa que para definir si la deuda previsional es de un monto no significativo, se considera una ecuación conforme a la cual, la deuda será de menor entidad cuando el monto en mora por concepto de imposiciones anteriores al despido, no exceda de la cantidad menor entre el 10% del total de la deuda previsional y dos unidades tributarias mensuales, entendiéndose por total de la deuda previsional la suma del monto insoluto por cotizaciones antes del despido más las acumuladas durante el período posterior al despido.



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Para hacer más gráfico lo anterior, y basado en el mismo Informe antes aludido, se puede recurrir al siguiente ejemplo:

Ley Bustos y contratos a plazo fijo: El artículo 162 del Código del Trabajo, norma básica en este tema nos indica en su inciso1º que: "Si el contrato de trabajo termina de acuerdo con los números 4, 5 ó 6 del artículo 159, deberá comunicarlo por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando la o las causales invocadas y los hechos en que se funda".

La Dirección del Trabajo, en folleto informativo actualizado, señala que: "La Ley Bustos se aplica a todos los trabajadores (as) sin excepción, incluidos los temporeros (as) y trabajadores (as) de casa particular".

Posteriormente, indica los requisitos legales ya mencionados anteriormente en el desarrollo de este tema en estudio, y señala específicamente, que los trabajadores se encuentran beneficiados con la aplicación de la Ley Bustos en los casos de desvinculación en virtud del artículo 159 Nº 4, 5 y 6 del Código del Trabajo, que corresponden a las causales Vencimiento del plazo del contrato de trabajo;

Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato y Caso fortuito o fuerza mayor, respectivamente, tomando como base que el Código del Trabajo las estipula en forma expresa, y aplicando el principio de Derecho Civil de No Distinción, esto es, donde la ley no distingue no es lícito al interprete distinguir.

Finalmente, establece que esta ley no se aplicará, cuando la causa de término de contrato sea el Mutuo Acuerdo entre las partes, la Renuncia Voluntaria y el Fallecimiento del trabajador.

Vinculando el inciso primero con el quinto del artículo162 del Código del trabajo, deberíamos concluir que en el caso de los contratos a plazo fijo o por obra debería igualmente aplicarse la norma.

Sin embargo, la Corte Suprema con fecha 6 de enero de 2004, resolviendo recurso de Casación en el Fondo establece que, no obstante la redacción del inciso 5º del artículo 162 del Código del Trabajo, no es aceptable con la correcta interpretación de la norma, considerar que tratándose de la terminación de la relación laboral por motivos conocidos, es decir, conclusión del trabajo que dio origen al contrato o vencimiento del plazo estipulado, se sancione al empleador moroso en el pago de las cotizaciones, con la mantención de su obligación de remunerar, ya que en dichas situaciones no ha existido un despido.

En los fundamentos de esta sentencia se establece que recurriendo a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, se puede precisar el alcance de la norma. En tal sentido, se debe hacer presente que los comentarios que se hicieron por distintos parlamentarios e inclusive por el Presidente de la República de ese momento, señalan que el objetivo básico de la ley, es mantener vigente la relación laboral al momento del despido de un trabajador, en tanto no se hayan integrado las cotizaciones previsionales atrasadas en los regímenes que corresponda".

Otro de los fundamentos del fallo lo encontramos en las actas respectivas, de éstas se desprende que el objeto de la ley era desincentivar el despido de los trabajadores, y en armonía con ello, no es dable entender que la sanción establecida para el empleador, pudiera hacerse extensiva a la terminación de la relación laboral por causales preestablecidas o conocidas previamente por las partes, ya que en estos casos el trabajador no queda desprotegido, ya que igualmente está provisto de las acciones y procedimientos legales para obtener el entero de sus cotizaciones. Agrega, que se puede advertir que el propio inciso quinto del artículo 162 del Código del Trabajo comienza prescribiendo: "Para proceder al despido de un trabajador". Para los jueces, con esta expresión, la disposición en cuestión indiscutiblemente se está refiriendo a la manifestación unilateral del empleador de poner término a la relación laboral con el dependiente. Incluso, hacen hincapié a esto con el inciso sexto, cuando añade:

"Con todo, el empleador podrá convalidar el despido...".Consecuente con lo anteriormente expuesto, sólo sería posible concluir, que el legislador ha

querido sancionar al empleador con la obligación de mantener el pago de las remuneraciones



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y demás prestaciones consignadas en el contrato, cuando este es quien despide al trabajador, es el empleador quien expresa su decisión de concluir la relación laboral. Por tanto, no armonizaría mantener dicha sanción en los casos de terminación de una relación laboral por motivos preestablecidos o conocidos por las partes.

Estimando que la referencia que se hace en el inciso primero del artículo 162 del Código del Trabajo, con relación a las causales contemplada en el artículo 159 Nº 4 y 5 del mismo Código, se deben entender que es concerniente a la obligación de enviar el aviso respectivo.

Debemos tener presente que por el efecto relativo de las sentencias, este fallo sólo afecta al caso por el cual fue pronunciado, sin embargo, deja abierta la posibilidad de que los tribunales vuelvan a interpretar la norma en dicho sentido mientras no haya una pronunciación explícita de la ley al respecto.

Ley Bustos y Contrato a Honorarios: El contrato de honorarios es un contrato que se enmarca dentro de la normativa civil y se distingue de un contrato de trabajo principalmente, por la no existencia del vínculo de subordinación y dependencia, elemento propio y fundamental de las relaciones laborales.

En la actualidad, la continuidad y complejidad de las interrelaciones humanas han venido en desvirtuar en muchos casos este contrato, estableciendo en un principio un contrato de honorarios, el que con el transcurso del tiempo se vicia y termina ocultando en si, lo que en la realidad es una relación laboral. Esta situación es descrita y llamada por la Dirección del Trabajo: "Informalidad Laboral”. Este contrato de honorario en si, ya ha dejado de pertenecer al ámbito civil ingresando al ámbito laboral y por tanto regulándose ahora, por el Código del Trabajo.

Lo fundamental en esta situación es determinar, en virtud del principio de "Primacía de la Realidad", cuando esta relación de carácter civil se trasforma en laboral, es decir, que cumple con todos los elementos de la relación laboral, subordinación y dependencia, cumplimiento de jornada y una remuneración por determinados servicios, cumpliéndose estos requisitos se puede acreditar que existe un contrato de trabajo, a fin de cumplir con todas las obligaciones impuestas por la normativa pertinente y en relación al tema de que trata este estudio, dar cumplimiento al artículo 162 en caso de término de dicha relación. Recordemos que en el contrato civil no se presentan las obligaciones de tipo previsional, presente e inherentes en un contrato de trabajo.

Los Tribunales de Justicia se han pronunciado referente a este tema, la Excelentísima Corte Suprema en Recurso de Casación en el Fondo, de fecha 06 de Julio de 2004, en causa Rol 774-04 expresó: "

"Que los medios de prueba analizados, allegan antecedentes suficientes para estimar o concluir que el demandante estuvo real y objetivamente prestando servicios personales a la parte demandada en las labores encomendadas y en las condiciones que se dirán, atendida la naturaleza de los servicios de la existencia efectiva de una jornada diaria, determinada por la labor misma a cumplir, en la prestación de servicios del demandante a la parte demandada. La media de estos parámetros, demuestra, inequívocamente, la permanencia de la presentación de servicios del actor para con la demandada, como su vinculación a la gestión de la empresa; por otra parte, existen directivas y controles de la dadora de trabajo,... que establecen la necesaria supe vigilancia de parte de la empresa al prestador de los servicios personales bajo remuneración; debemos agregar a estos antecedentes, el tiempo servido, que consolidó el vínculo.

En cambio, los medios de prueba allegados por la demandada, consistentes en instrumentos, confesión y testigos, vienen a ser sólo elementos que deben ponderarse a la luz de la realidad, principio rector del derecho laboral, donde tiene primacía ésta, implicando el contrato a honorarios, igual que las boletas de honorarios, sólo la expresión formal que le dieron las partes a la relación cuya naturaleza jurídica se discute; los testigos, no agregan mayores antecedentes, aparte de ratificar dicha formalidad y sostener juicios subjetivos; y las confesionales que ha invocado por ambas partes, no aportan sino las visiones de cada cual;



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Que los hechos que se han dado por acreditados mediante la ponderación de la prueba siguiendo criterios lógicos y jurídicos; teniendo presente los principios generales del derecho y las máximas de la experiencia lo que, asimismo, implica considerar también los principios generales del derecho del trabajo, llevan a la conclusión que el demandante estaba adscrito a la gestión de la demandada bajo un vínculo de subordinación y dependencia, toda vez que los servicios presentados se asimilan a las calidades y condiciones de dependencia y subordinación de toda relación laboral, propios del trabajo personal de los dependientes del sector privado que se rigen por el Código del ramo;

Que, al haberse establecido la relación laboral invocada y siendo hecho de la causa la separación o despido, como se ha dicho, tal separación resulta injustificada, lo que deriva en la obligación de indemnizar al actor. Además, deberá enterar las imposiciones por todo el tiempo servido, en atención a que era obligación del empleador realizar los descuentos correspondientes a dichas aportaciones sociales, como lo previene el artículo 58 del Código del Trabajo y la normativa de la Ley Nº17.322, obligación que una vez satisfecha resarcirá al actor de todo perjuicio derivado de las trasgresiones ya indicadas".

De lo anterior deriva que en este caso no se dan los presupuestos del artículo 162, inciso quinto, del Código del Trabajo, porque la demandada a través de toda la relación contractual, que se ha determinado que es de índole laboral dependiente, no realizó descuento alguno relativo a imposiciones y así incumplió la normativa citada en el considerando anterior, lo que acarreará, como se ha dicho, su obligación de enterar ahora, a instancias de la demanda el actor, dichas aportes, que se cargarán o afectarán su patrimonio y, por el mismo hecho, ahora, se declare, demás, nulo el despido y su obligación de remunerar y, además, enterar imposiciones, implicando esto un cúmulo o una doble sanción, sin que signifique un mayor resguardo de los derechos del trabajador, que será indemnizado por el despido y compensado en sus aportes previsionales que no se efectuaron en su oportunidad”.

Obligaciones del empleador al terminar el contrato de trabajo: Durante la exposición e este tema hemos hablado de la obligación del empleador al momento del término de la relación laboral, pero ¿Qué es definitiva es lo que debe acreditar y ante quién?

Con precedencia a la pregunta recién planteada, se ha hecho en el texto, mención a las cotizaciones que deben estar pagadas por el empleador al momento de hacer efectivo su despido.

Es el artículo177 del Código del Trabajo, que nos estipula:

"En el despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refiere el inciso quinto del artículo162, los ministros de fe, previo a la ratificación del finiquito por parte del trabajador, deberán requerir al empleador que les acredite, mediante certificados de los organismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que se ha dado cumplimiento íntegro al pago de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo si correspondiera, hasta el último día del mes anterior al del despido. Con todo, deberán dejar constancia de que el finiquito no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo si el empleador no hubiera efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales.

Agrega el inciso 6º de la misma norma: "Si los certificados emitidos por los organismos previsionales no consideraran el mes inmediatamente anterior al del despido, estas cotizaciones podrán acreditarse con las copias de las respectivas planillas de pago".

La norma legal en el inciso 3º expresamente establece cuáles son las cotizaciones previsionales que deben encontrarse pagadas al momento de terminar el contrato para que el despido sea válido y, por consiguiente cuya acreditación de pago debe efectuarse en ese mismo acto son:



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Cotizaciones previsionales para fondos de pensiones (AFP o INP, según sea el caso).

Cotización de salud (Isapre o Fonasa, según sea el caso).

Cotizaciones del seguro de cesantía.

Con esta norma, queda en evidencia que las cotizaciones correspondientes a la ley que contiene el seguro social contra accidente del trabajo y enfermedades profesionales (Nº 16.744)y las cotizaciones que deben efectuarse en la Caja de Compensación, no se exige que se encuentren al día, por lo cual, no debe acreditarse tal circunstancia respecto de estas cotizaciones.

Así, también, lo ha entendido la Dirección de Trabajo, quien ha modificado su doctrina a este respecto, a modo de ejemplo el Ordinario Nº 5230/231 de 3 de Diciembre del año 2003,que expresa: "Para los efectos de los artículos 162 y 177 del Código del Trabajo, el concepto de "cotizaciones provisionales" comprende:

Las cotizaciones para los fondos de pensiones, lo que incluye a las cotizaciones para financiar los regímenes de pensiones del antiguo sistema previsional (D.L. Nº 3501, de 1980), como también las del nuevo sistema de pensiones, en este último tanto el 10% para la cuenta de capitalización individual, como la cotización adicional del inciso segundo del artículo 17 del D.L. 3500, de 1980, como también la del articulo17 bis del mismo texto legal.

La cotización del 7% de la remuneración imponible para salud, la que podrá ser superior en el caso de los afiliados a ISAPRE. La cotización del 0,6% con cargo al 7% aludido que se entera en una Caja de Compensación de Asignación Familiar en el caso de los trabajadores a FONASA, cuyos empleadores se encuentren afiliados a dichas entidades, en cuyo caso se entera a través del Instituto de Normalización Previsional el 6,4% restante.

La cotización para el Seguro de Desempleo, si correspondiera.

Nos queda preguntarnos ¿ante quién debe el empleador acreditar el cumplimiento de esta obligación de pago de cotizaciones?

Del análisis de los incisos transcritos anteriormente podemos señalar que el empleador debe cumplir dos obligaciones disímiles con el mismo hecho. Por una parte, el empleador al momento de comunicar el despido al trabajador, a través de la carta certificada que se entregará personalmente o se remitirá por correo certificado, debe indicar el estado de las cotizaciones previsionales, para lo cual bastará que en dicha carta se indique que "se informa que las cotizaciones previsionales y de salud se encuentran al día". Sin perjuicio que deba acreditar dicha afirmación adjuntando los comprobantes que lo justifican", es decir, los respectivos certificados y/o planillas emitidas por las instituciones correspondientes a fin de asegurar que no existe deuda previsional. Entonces, la primera obligación del empleador en esta materia es acreditar que las cotizaciones se encuentran pagadas es ante el trabajador. Y por otro lado, al momento de ratificar el finiquito ante el funcionario que actúa como ministro de fe, el empleador nuevamente debe acreditar el pago de dichas cotizaciones previsionales por todo el tiempo que duró la relación laboral, a través de la documentación correspondiente. De esta manera, el cumplimiento de una de estas obligaciones no exime el cumplimiento de la otra, ambas son diversas y cumplen funciones diferentes con un mismo objetivo, poner término a la relación laboral. Como ya hemos analizado, el artículo 162 inciso 5º del Código del Trabajo suscribe una sanción específica para el caso de incumplimiento de la obligación en él contenida, es decir, para que el despido tenga validez jurídica el empleador debe estar al día en el pago de las cotizaciones previsionales, ya que en caso contrario, deberá pagar al trabajador que pretende desvincular, las remuneraciones y otras prestaciones originadas del contrato de trabajo, que se devenguen hasta el momento del pago efectivo de dichas cotizaciones.

Otras sanciones: El D.L. Nº 3.500 en su artículo 19 establece la sanción aplicable al empleador con ocasión del no pago o pago inoportuno de las cotizaciones previsionales, estableciendo que en dicho caso será sancionado con una multa a beneficio fiscal de 0.75



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Unidades de Fomento (U.F.) por cada trabajador, y en caso de no pago, dicha multa deberá ser reajustadas con la variación del IPC entre el mes que antecede al mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el mes que antecede al mes anterior a aquel en que efectivamente se realice, sin perjuicio de devengar un interés penal, aumentado en un 50%.

Lo anteriormente señalado, no entorpece a lo establecido en el inciso final del artículo 162 del Código del Trabajo, en donde estipula que la Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, estará especialmente facultada para exigir al empleador la acreditación del pago de cotizaciones previsionales al momento del despido y asimismo, estará facultada para exigir el pago de las cotizaciones devengadas durante el lapso a que se refiere el inciso séptimo del artículo citado, indicando que en caso de incumplimiento o infracción a esta exigencia estará afecto a una multa que podrá ascender de 2 a 20 U.T.M. Por otro lado, el inciso 8º del mismo artículo162,en relación a la obligación contenida en el inciso 1º, referida al envío de la carta al trabajador en la cual le comunica el término de la relación contractual laboral, señala una sanción diferente en caso de errores u omisiones en el envío de dicha comunicación, remitiéndose a las sanciones administrativas contempladas en el artículo 506 del mismo Código, el que establece: "Las infracciones a este Código y a sus leyes complementarias, que no tengan señalada una sanción especial, serán sancionadas con multa de una a veinte unidades tributarias mensuales, según la gravedad de la infracción." Dichas multas aumentarán dependiendo del número de trabajadores vinculados a la empresa. Finalmente, en el artículo 177 del Código del Trabajo, el que se encuentra directamente vinculado a lo dispuesto en el artículo 162 del mismo texto legal, el legislador establece una sanción diferente a la pecuniaria, ya que se señala como penalidad que el finiquito carecerá de validez, ni producirá sus efectos jurídicos si el empleador no hubiera efectuado el pago integro de dichas cotizaciones previsionales, es decir, el finiquito no podrá ser invocado por el empleador.

El finiquito es un instrumento que tiene como único objeto dejar constancia del término de la relación laboral y de las prestaciones pecuniarias que en el mismo se consignan, no constituyendo, de ninguna manera, el acto por el cual se pone término al contrato de trabajo, pero para tener validez jurídica, debe ser suscrito por las partes y ratificado ante ministro de fe, quien para poder realizar su función debe tomar conocimiento por si mismo, del pago efectivo de las cotizaciones previsionales del trabajador que se está desvinculando, es ante el ministro de fe que se debe acreditar el cumplimiento de la obligación previsional.

Así también lo ha indicado la Dirección del Trabajo, en Ordinario Nº 3734/0135 de 08 de septiembre de 2003 donde concluye: "Los ministros de fe encargados de ratificar un finiquito se encuentran obligados a consignar en dicho instrumento que éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo si el empleador no hubiere efectuado el integro de las respectivas cotizaciones previsionales"

Dirección del Trabajo ordinario Nº 2772/056 del 27 de Julio de 2007

"1) Analizados los alcances de la ley N°20.194, se podrá exigir el pago de remuneración y demás prestaciones del contrato de trabajo por el trabajador que ha sido despedido sin tener las cotizaciones al día, por todo el período que ello ocurra que medie entre la fecha del despido y la fecha efectiva de envío o de entrega al trabajador de la comunicación del pago de las cotizaciones, y el plazo de seis meses que fija el inciso 3° del artículo 480 del Código del Trabajo regiría únicamente para la interposición de la demanda de nulidad, y

2) Excepcionalmente, no procede exigir pago de remuneración y demás prestaciones del contrato de trabajo al trabajador despedido sin tener las cotizaciones al día, cuando el saldo adeudado de cotizaciones antes del despido sea inferior a una cantidad que resulte menor de comparar el 10% de la deuda total por cotizaciones previsionales considerado el período anterior como posterior al despido, y 2 UTM, siempre que la deuda anterior al despido se pague dentro de 15 días de notificada la demanda de nulidad de despido.



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3) Vigencia de la ley N°20.194: A) La norma interpretativa contenida en el artículo 1° de la ley, regiría desde la vigencia de la norma legal interpretada, el inciso 7° del artículo 162 del Código del Trabajo, acorde al artículo 9°, inciso 2° del Código Civil, con la limitante que su vigencia no afectará en manera alguna los efectos de sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio; y B) La norma del artículo 2° de la ley, en cuanto modifica el inciso 7° del artículo 162 del Código, regiría desde su publicación en el Diario Oficial, es decir, desde el 07.07.2007."

“10º Que teniendo presente que el empleador no ha dado cumplimiento con lo exigido en el inciso cuarto del artículo 162 del Código del Trabajo, como se desprende la confesional de los representantes de la demandada XX, de fs. 54 y teniendo presente los hechos que constan en autos, se le condenará a continuar remunerando a la actora, y al pago de las cotizaciones previsionales, hasta que se produzca la convalidación del despido, con un límite de 6 meses, esto atendido a razones de equidad y lógica y con el fin de dar a las partes una certeza jurídica respecto del término de la relación laboral que las unió, lo que se condice también con lo dispuesto en el artículo 480 del Código del Trabajo”.

Rol N°3047-05(25.04.2006)-14

“Teniendo esto presente debe considerarse que, conforme la actual redacción del artículo 162 del código del ramo, si el empleador no hubiere efectuado el integro de las cotizaciones previsionales al momento del despido este no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo, debiendo pagar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el periodo comprendido entre la fecha del despido y la de envío o entrega de una comunicación al trabajador comunicándole el pago de estas cotizaciones, acompañando la documentación pertinente. Dicha norma debe complementarse con el criterio jurisprudencial, firme, sostenido e invariable, sentado por la Excelentísima Corte Suprema, que limita el periodo durante el cual subsiste la obligación de remunerar de cargo del empleador a seis meses desde la expiración de la prestación de servicios. Lo anterior, basado en razones de una adecuada equidad, mayor certeza jurídica, y en armonía con el plazo de prescripción de seis meses previsto en el inc. 3 del artículo 480 del Código del Trabajo”;

Rol Nº 5456-04 (31.05.2006)-11

“DECIMO OCTAVO: Que en cuanto a la nulidad del despido, se debe consignar que la Ley Nº 19.361 modifica el artículo 162 del Código del Trabajo el que establece una condición adicional para el despido en los casos que allí se indican para que esta pueda perfeccionarse, mediante el íntegro de las cotizaciones provisionales, debiendo destacarse en este caso la doctrina sustentada por la Exma. Corte de Suprema, en cuanto a que el efecto jurídico para la hipótesis antes descrita es una sanción pecuniaria que deja vigente la obligación de remunerar, lo que equivale a una suspensión relativa del nexo laboral hasta que el empleador comunique al trabajador el pago de las

jurIspruDENCIA juDICIAL

Rol Nº 5834-04 (18.04.2006)-41



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cotizaciones provisionales, acompañada de la documentación correspondiente en que conste la recepción de dicho pago, comunicación que se hace efectiva el 8 de febrero de 2002 según da cuenta en el primer otrosí del escrito de fs., 28, por lo que el despido se convalida desde esa fecha”.

Rol Nº 5456-04 (31.05.2006)-11

DECIMO SEPTIMO: Que el término de la relación laboral es un acto formal de acuerdo con el artículo 162 del Código del Trabajo, por lo que el empleador está obligado a comunicar por escrito al trabajador personalmente o por carta certificada enviada al domicilio, expresando la causa y hechos en que se funda el despido dentro de los tres días hábiles siguientes al de la separación del trabajador a la Inspección del Trabajo, obligación que no fue cumplida por el empleador en esta causa, por lo que conforme a esto y lo razonado en el considerando que antecede se declarará injustificado el despido.

Rol Nº 5723-05 (31.05.2006)-10

“OCTAVO: Que la demandada no ha convalidado el despido mediando el pago de las cotizaciones provisionales del actor, por lo que deberá pagar a este, las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envió o entrega de la comunicación al trabajador del pago de las cotizaciones impagas, monto que deberá ser calculado por la Secretaria del Tribunal en la etapa del cumplimiento incidental de la presente sentencia”.

Rol Nº 850-06 (31.05.2006)-2

“2º. Que como lo ha sostenido en forma invariable la jurisprudencia de nuestros tribunales, la materia que regula el artículo 162 del Código Laboral, en lo pertinente, tuvo por finalidad motivar el integro de las cotizaciones provisionales por parte de¡ empleador en las cuentas respectivas de los sistemas provisionales a que esté sujeto el trabajador, imponiendo a aquél sanciones drásticas como la de mantener el pago de las remuneraciones y demás prestaciones que se establezcan en el contrato de trabajo, cuando se produzca el despido del trabajador sin estar al día en el pago de esas cotizaciones”.

“3º. Que en el caso de autos las imposiciones o cotizaciones que debía enterar el demandado a favor del actor, de acuerdo con lo expuesto en el certificado emitido por la AFP Hábitat, rolante de fs. 24 a fs. 27, se encontraban pagadas al tiempo de terminar la relación laboral entre ambas, partes, careciendo de toda validez para tales efectos el documento agregado a fs. 18, que es un "estado de cuentas de capitalización individual consistente en una cartola cuatrimestral resumida", el cual es un mero informativo para el afiliado del estado de su cuenta personal correspondiente al cuatrimestre anterior, en el caso de autos al período comprendido entre septiembre a diciembre de 2002.

Por lo anteriormente razonado no puede considerarse que la demandada estuviera en mora de pagar las cotizaciones provisionales a la época del despido.

4º. Que ninguna importancia práctica tiene el hecho que la empleadora haya pagado las cotizaciones provisionales en la Caja de Compensación Los Andes, pues lo que interesa es el efectivo pago de tales obligaciones, siendo las cajas de compensación instituciones plenamente válidas para recibir tales pagos”.



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Rol Nº 805-06 (24.07.2007)-16

“15º Que, conforme lo dispone el artículo 162, incisos 5º del Código del Trabajo, para proceder al despido de un trabajador, el empleador deberá informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Se el empleador no hubiere efectuado el íntegro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo. En la especie, no ha quedado acreditado mediante las planillas de pagos acompañadas por la demandada, que haya cumplido su obligación de enterar las cotizaciones previsionales del actor por los períodos de mayo y junio de 2000.

16º Que esta sentenciadora estima que el verdadero alcance de la disposición señalada es sancionar severamente al empleador incumplidor, de manera tal que dicha sanción sirviera de contención ante la intención de incumplir la norma”.

Rol Nº 1925-06 (24.07.2006)-4

"Que de conformidad con lo dispuesto en el inciso séptimo del artículo 162 del Código del Trabajo, la demandada le deberá pagar las remuneraciones y demás prestaciones laborales que le correspondan, durante le período comprendido entre la fecha del despido, esto es, 08 de julio de 2003 y la fecha en que se le envíe o entregue comunicación mediante carta certificada, de haber pagado en su integridad las imposiciones morosas, acompañando a la misma, documentación emitida por las Instituciones provisionales y de salud correspondientes en que consta la recepción del pago de las referidas imposiciones."



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EMprEsA DE sErVICIos trANsItorIos (Est)


Empresa de Servicios Transitorios se denomina a toda persona jurídica, inscrita en el registro respectivo que tiene a disposición la Dirección del Trabajo, y que tenga por objeto social exclusivo poner a disposición de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en estas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional.

Usuaria es toda persona natural o jurídica que contrata con una empresa de servicios transitorios, la puesta a disposición de trabajadores para realizar labores o tareas transitorias u ocasionales, cuando concurra alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 183-Ñ del Código del Trabajo, cuyo plazo máximo de contratación se encuentra establecido en el artículo 183 O del mismo código que se detallan a continuación.

A.- Suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados:

En tiempo máximo para contratación en este caso será el tiempo necesario para cubrir la duración de la ausencia del trabajador reemplazado, por la suspensión del contrato o de la obligación de prestar servicios, según sea el caso.

B.- Eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza:

El contrato de trabajo para prestar servicios en una misma usuaria no podrá exceder de 90 días.

C.- Proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos mercados;

Plazo será de 180 días, no siendo ambos casos susceptibles de renovación. Sin embargo, si al tiempo de la terminación del contrato de trabajo subsisten las circunstancias que motivaron su celebración, se podrá prorrogar el contrato hasta completar los 90 ó 180 días en su caso

D.- Período de inicio de actividades en empresas nuevas;

Plazo será de 180 días, no siendo ambos casos susceptibles de renovación. Sin embargo, si al tiempo de la terminación del contrato de trabajo subsisten las circunstancias que motivaron su celebración, se podrá prorrogar el contrato hasta completar los 90 ó 180 días en su caso

E.- Aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria; o

El contrato de trabajo para prestar servicios en una misma usuaria no podrá exceder de 90 días.

F.- Trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria.

Trabajador de servicios transitorios, es todo aquel trabajador que ha convenido un contrato de trabajo con una empresa de servicios transitorios para ser puesto a disposición de una o más usuarias de aquélla.

Los requisitos que deben cumplir estas empresas para que puedan funcionar como una Empresa de Servicios Transitorios, (EST) son los siguientes:



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Estar inscrita en el Registro de Empresas de Servicios Transitorios (EST) de la Dirección del Trabajo y

Constituir una garantía establecida en la Ley.

La inscripción en el Registro de Empresas de Servicios Transitorios (EST) debe efectuarse a través de un formulario especial para el efecto e ingresarse en la Inspección del Trabajo en cuya jurisdicción se encuentre ubicado el domicilio de la casa matriz. A la solicitud deberán acompañarse la siguiente documentación, autentificada ante ministro de fe si se tratan de copias o fotocopias:

Escritura Pública de Constitución;

Rol Único Tributario de la EST;

Certificado de representación o administración y copia de Inscripción de sociedad y sus modificaciones si las hubiere, otorgado por el Conservador respectivo, y

Rol Único Tributario del o los representantes legales.

La garantía que debe constituirse a favor de la Dirección del Trabajo es uno de los requisitos esenciales para que pueda funcionar una EST. Esta garantía está destinada preferentemente para responder, en primer lugar, de las obligaciones legales y contractuales de la empresa con sus trabajadores transitorios, devengadas con motivo de los servicios prestados por éstos en las empresas usuarias, como remuneraciones, cotizaciones de previsión, indemnizaciones no controvertidas y cualquier otro beneficio que se adeude al trabajador y que conste fehacientemente y, en segundo término, y luego de la preferencia anterior, de las multas que se le apliquen por infracción a las normas del Código del Trabajo.

La garantía, que no puede tener un plazo de vencimiento inferior a 120 días, debe constituirse a través de una boleta de garantía u otro instrumento de similar liquidez, a nombre de la Dirección del Trabajo, la que debe quedar en custodia en el Banco Estado, institución que se adjudicó el servicio de custodia. Una vez constituida la garantía la referida institución financiera certificará tal circunstancia, lo que deberá ser acreditado a la Inspección del Trabajo donde se encuentre inscrita la EST.

El monto base con que debe constituirse la garantía es de 250 UF, aumentada en:

1 UF por cada trabajador transitorio adicional contratado por sobre 100 trabajadores y hasta 150;

0,7 UF por cada trabajador transitorio contratado por sobre 150 trabajadores y hasta 200, y

0,3 UF por cada trabajador transitorio contratado por sobre 200.

Para estos efectos se debe considerar el número de trabajadores contratados al momento de efectuar la constitución de la garantía, acreditado mediante el Libro Auxiliar de Remuneraciones del mes inmediatamente anterior al de la constitución. En el caso de no tener trabajadores al momento de constituir garantía, debe acreditarse este hecho mediante declaración jurada.

En relación al monto de la garantía es necesario señalar, en primer lugar, que el monto básico de 250 UF corresponde cualquiera sea el número de trabajadores contratados o, incluso, en caso de no tener trabajadores contratados. En segundo término, para calcular el aumento de la garantía se debe segmentar cada uno de los tramos, aplicando el monto de UF correspondiente en forma progresiva por cada uno de los tramos. Así, en el caso de una EST que tenga 210 trabajadores contratados el monto de la garantía será de 338 UF, cantidad que se desglosa de la siguiente forma:

Monto básico: 250 UF.

Por los trabajadores adicionales del 101 a 150: 50 x 1 UF 50 UF.



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Por los trabajadores adicionales del 151 a 200: 50 x 0,7 UF 35 UF.

Por los trabajadores adicionales del 201 a 210: 10 x 0,3 UF 3 UF.

Total: 338 UF.

El cumplimiento del requisito de garantía se deberá acreditar presentando a la Inspección del Trabajo la certificación emitida por la institución financiera junto a una declaración jurada sobre el número de trabajadores contratados, a fin de que se proceda a su revisión. Si la Garantía que se debe constituir para comenzar a operar por parte de la EST no cumple con los requisitos legales, se le comunicará al solicitante (EST) esta situación, señalándole que deberá constituir una nueva, debiendo retirar la que ha depositado en la institución financiera (Banco Estado) donde se encuentra en custodia. Para estos efectos, como la garantía está a nombre de la Dirección del Trabajo, sólo se procederá a la devolución previo aviso de la referida Dirección a la institución financiera en donde se señale la persona que realizará dicho trámite, pudiendo ser el representante legal o persona nominada a ese efecto por aquél, mediante poder simple, en el que se señale expresamente dicha facultad. Si de la revisión practicada se comprueba el cumplimiento de los requisitos de la garantía la Inspección del Trabajo procederá a emitir el Certificado de Garantía constituida conforme a la ley, lo que habilitará a la EST para funcionar como tal. El monto de la garantía se debe ajustar cada 12 meses, considerando para el cómputo de este plazo la fecha de depósito de la misma, y su monto dependerá de la cantidad de trabajadores que se encuentren contratados a la fecha del ajuste,

La garantía otorgada por las EST a la Dirección del Trabajo podrá ser devuelta en los siguientes casos:

a) Cuando la empresa renueva su garantía. En tal caso, la garantía anterior que ha perdido vigencia le será devuelta dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la nueva boleta.

Por término de la empresa de servicios transitorios. En este caso procederá la devolución cuando se acredite el cumplimiento de las obligaciones laborales de origen legal o contractual y de seguridad social pertinentes. Para estos efectos, la Inspección del Trabajo respectiva debe requerir la documentación necesaria (finiquitos y cotizaciones previsionales) y practicar la correspondiente revisión, asegurándose que a dicho momento no existan puestas a disposición de trabajadores que se estuvieran desarrollando. El plazo de devolución de la garantía en este evento es de 6 meses, contados desde el término de la empresa.

Causales para hacer efectiva la garantía ante incumplimiento de las obligaciones laborales y/o previsionales, y proceder al pago a quien corresponda, en los siguientes casos:

Sentencia ejecutoriada que ordene el pago de remuneraciones (a los trabajadores acreedores) y/o cotizaciones previsionales adeudadas (a las instituciones previsionales acreedoras);

Acta suscrita ante el Inspector del Trabajo en que se reconozca la deuda de dichas remuneraciones (a los trabajadores acreedores), y

Resolución de Multa Administrativa ejecutoriada (a la Tesorería General de la República).

De conformidad a la ley, contra dicha resolución que ordena el pago no procede recurso alguno.

Funcionamiento de una EST sin estar constituida como talSi una persona natural o jurídica funciona como EST sin ajustar su constitución,

inscripción y constitución de garantía tiene como consecuencia sanciones tanto para esta y para la empresa usuaria.



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Para la EST la sanción es una multa de beneficio fiscal de 80 a 500 UTM, aplicada mediante resolución fundada del Director del Trabajo, la que es reclamable ante el Juzgado del Trabajo competente, dentro de quinto día de notificada.

Para la usuaria que contrate a un trabajador de servicios transitorios por intermedio de empresas no inscritas trae como consecuencia que el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común.

Vinculación o relación societaria entre la EST y la empresa usuariaLas empresas de servicios transitorios no pueden ser matrices, filiales, coligadas,

relacionadas ni tener interés directo o indirecto, participación o relación societaria de ningún tipo, con empresas usuarias que contraten sus servicios.

La infracción a esta prohibición es sancionada, mediante resolución fundada del Director del Trabajo, con:

Cancelación de inscripción en el Registro de Empresas de Servicios Transitorios; y

Multa a la empresa Usuaria de 10 UTM por cada trabajador contratado.

La empresa afectada por dicha resolución podrá solicitar reposición al Director del Trabajo, dentro del plazo de cinco días.

La resolución que niegue lugar a esta solicitud será reclamable, dentro del plazo de cinco días, ante la Corte de Apelaciones respectiva.

Con todo, si la infracción a la prohibición de relacionamiento obedece, según se compruebe en una fiscalización, a una forma normal de funcionamiento de la EST y/o Usuaria de que se trate, con el objetivo de encubrir una relación de trabajo permanente con ésta, sería plenamente aplicable el artículo 183-U del Código del Trabajo, que establece una sanción especial: se entenderá que existe una figura de fraude laboral y se excluirá a la usuaria de la aplicación de las normas sobre EST. En consecuencia, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondan.

Causales que pueden generar la cancelación de la inscripción en el Registro de Empresas de Servicios Transitorios (EST)

El registro de la EST podrá cancelarse cuando a su respecto se configure alguna de las causales establecidas en el artículo 183-M o la causal prevista en el artículo 183-I, ambos del Código del Trabajo, cuestión que debe ser declarada por el Director del Trabajo mediante resolución fundada:

Por incumplimientos reiterados y graves a la legislación laboral y previsional:

Se entiende por incumplimientos reiterados cuando una EST ha sido objeto de 3 o más sanciones aplicadas por la autoridad administrativa o judicial, como consecuencia del incumplimiento de una o más obligaciones legales, en el plazo de 1 año.

Por su parte, se consideran incumplimientos graves todas aquellas infracciones que, atendidos la materia involucrada y el número de trabajadores afectados, perjudiquen notablemente el ejercicio de los derechos establecidos en las leyes laborales, especialmente las infracciones a las normas contenidas en los Capítulos II (Trabajo de Menores), V (Remuneraciones) y VI (Protección de las Remuneraciones) del Título I, del Libro I y las cometidas a las normas del Título II (Protección a la Maternidad), del Libro II, todas ellas del Código del Trabajo.



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Por quiebra de la empresa de servicios transitorios:

Esta causal requiere que la quiebra de la EST sea declarada por sentencia judicial. Sin embargo, declarada su quiebra y decretada la continuidad de giro, no procede la cancelación del registro.

Por tener relación patrimonial o societario entre EST y Usuaria:

Corresponde la cancelación de la inscripción en el Registro de Empresas de Servicios Transitorios en los casos de infracción a la prohibición de vinculación.

Además, en este caso procede la aplicación de multa administrativa a la empresa usuaria de 10 UTM por cada trabajador contratado, la que es aplicable por el Director del Trabajo conjuntamente con la Resolución que decreta la cancelación de la inscripción en el Registro.

Capacitación de los trabajadores de EST:Las empresas de servicios transitorios están obligadas a proporcionar capacitación cada

año calendario al menos al 10% de los trabajadores que pongan a disposición en el mismo período, a través de alguno de los mecanismos previstos en el Párrafo 4º del Título I de la ley Nº 19.518 (Estatuto de Capacitación y Empleo).

Responsabilidades de la usuaria respecto de los trabajadores de servicios transitorios:

Dependiendo de si se trata de obligaciones laborales y previsionales o de higiene y seguridad, el tipo de responsabilidad de la usuaria para con los trabajadores de servicios transitorios será distinta.

Sin perjuicio de las responsabilidades directas de la EST en materia laboral y previsional, la empresa usuaria es subsidiariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales que afecten a las empresas de servicios transitorios a favor de los trabajadores de éstas.

La empresa usuaria tiene responsabilidad directa en el cumplimiento de las normas referidas a la higiene y seguridad en el trabajo de los trabajadores de servicios transitorios, la que comprende:

Las disposiciones legales y reglamentarias relativas al Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales de la ley Nº 16.744, especialmente las medidas de prevención de riesgos, y La constitución y funcionamiento de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad y un Departamento de Prevención de Riesgos para tales faenas, aplicándose a su respecto para calcular el número de trabajadores exigidos por los incisos primero y cuarto, del artículo 66 de la referida ley, respectivamente, la totalidad de los trabajadores que prestan servicios en un mismo lugar de trabajo, cualquiera sea su dependencia, incluyendo en consecuencia a los trabajadores de servicios transitorios.

Denunciar todo accidente grave o fatal, o enfermedad que pueda ocasionar incapacidad para el trabajo o la muerte de la víctima, al organismo administrador de la ley N° 16.744 al que se encuentra afiliada o adherida la respectiva empresa de servicios transitorios.

Asimismo, la usuaria también debe notificar todo accidente grave o fatal o enfermedad que pueda ocasionar incapacidad para el trabajo o la muerte de la víctima, a la empresa de servicios transitorios a la que pertenece el trabajador de servicios transitorios accidentado.



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La EST debe constatar que el estado de salud del trabajador de servicios transitorios sea compatible con la actividad específica que desempeñará en la empresa usuaria de que se trate.

Fuero maternal de las trabajadoras de servicios transitorios:De conformidad a lo dispuesto en el artículo 183-AE del Código del Trabajo, las trabajadoras

contratadas bajo el régimen de servicios transitorios, gozan del fuero maternal señalado en el inciso primero del artículo 201 del referido Código, cesando éste de pleno derecho al término de los servicios en la usuaria. En consecuencia, llegado el plazo de término de la puesta a disposición no se requerirá de la autorización judicial para ponerle término al contrato. Asimismo, si por alguna de las causales que establece la ley se asignare la calidad de empleador a la empresa usuaria, el fuero maternal se extenderá por todo el período que corresponda, conforme a las reglas generales del Código del Trabajo.

Derechos de los trabajadores de servicios transitorios cuando prestan servicios en las dependencias de la usuaria:

El artículo 183-Y del Código del Trabajo reconoce expresamente la vigencia de los derechos fundamentales de los trabajadores transitorios al interior de la empresa usuaria, entendiendo que dichas garantías constitucionales constituyen límites a las facultades de organización y dirección de la empresa usuaria.

Agrega, además, la citada disposición que la usuaria deberá mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral.

Derecho a feriado:Los trabajadores de servicios transitorios tienen derecho a una indemnización

compensatoria del feriado, cuando concurran los siguientes requisitos:

Que hayan prestado servicios, continua o discontinuamente, en virtud de uno o más contratos de trabajo, celebrados con una misma empresa de servicios transitorios, y

Que dicha prestación de servicios hubiere sido, a lo menos, de 30 días en los doce meses siguientes a la fecha del primer contrato.

Asimismo, por cada nuevo período de doce meses contados desde que se devengó la última compensación del feriado, el trabajador de servicios transitorios tiene nuevamente derecho a ésta indemnización si se cumplen, en esta nueva anualidad, los mismos requisitos ya indicados. Ahora bien, el monto de la indemnización es equivalente a la remuneración íntegra de los días de feriado que proporcionalmente le correspondan al trabajador según los días trabajados en la respectiva anualidad, debiendo para su cálculo estarse al procedimiento establecido por la Dirección del Trabajo para las situaciones de la legislación común. Conforme lo anterior, la proporcionalidad es de 1,25 días por cada 30 trabajados, a los cuales hay que sumar el valor de cada día por sobre los ciclos de 30, en una proporcionalidad de 0,04167 por día, resultado que se debe multiplicar por el valor de la remuneración diaria. Para el cálculo del total de días se debe considerar de lunes a viernes como días hábiles, más los días festivos, sábados y domingos del respectivo total de días hábiles que resulten por aplicación del tiempo servido. La remuneración se determina considerando el promedio de lo devengado por el trabajador durante los últimos 90 días efectivamente trabajados. Si el trabajador hubiera trabajado menos de 90 días en la respectiva anualidad, se considerará la remuneración de los días efectivamente trabajados para la determinación de la remuneración.



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En tal caso se dividirá lo devengado por el total de días efectivamente trabajados para obtener el promedio diario.

Facultades de la empresa usuaria respecto del trabajo del trabajador de servicios transitorios:

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 183-X del Código del Trabajo, la usuaria tiene las siguientes facultades:

Organizar y dirigir el trabajo, dentro del ámbito de las funciones para las cuales el trabajador fue puesto a su disposición por la empresa de servicios transitorios.

El trabajador de servicios transitorios queda sujeto al reglamento interno de orden, higiene y seguridad de la usuaria, el que deberá ser puesto en su conocimiento mediante la entrega de un ejemplar en conformidad a lo dispuesto en el artículo 156 de Código del Trabajo.

La empresa usuaria deberá cumplir íntegramente con las condiciones convenidas entre el trabajador y la empresa de servicios transitorios relativas a la prestación de los servicios, tales como duración de la jornada de trabajo, descansos diarios y semanales, naturaleza de los servicios y lugar de prestación de los mismos.

Sólo podrán pactarse horas extraordinarias entre el trabajador de servicios transitorios y la empresa de servicios transitorios al tenor del artículo 32, del Código del Trabajo.

Corresponderá a la empresa usuaria la obligación de controlar la asistencia del trabajador de servicios transitorios, teniendo, además, la obligación de poner a disposición de la empresa de servicios transitorios copia del registro respectivo.

Registro de asistencia:El sistema de registro de asistencia del trabajador sujeto a un contrato de servicios

transitorios puede consistir en un libro de asistencia o un reloj control u otro sistema análogo a éste y que cumpla, en tal caso, con los requisitos establecido en la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo, debiendo además cumplir con los siguientes requisitos adicionales:

Indicar nombre y apellido del trabajador;

Indicar nombre o razón social y domicilio de la empresa de servicios transitorios;

Indicar nombre o razón social y domicilio de la empresa usuaria, y

Registrar diariamente las horas de ingreso y salida del trabajador de servicios transitorios.

Escrituración del contrato de trabajo de servicios transitorios:A diferencia de la falta de escrituración del contrato de puesta a disposición, en que la

sanción por no escrituración es que la usuaria asume la calidad de empleador, tratándose del contrato de trabajo de servicios transitorios la ley no contempló dicho efecto, por lo que debe entenderse que se trata de una infracción que sólo es susceptible de sancionarse respecto de la EST. Ahora bien, como se trata de un caso en que no se prevé una sanción especial para la EST en el Párrafo 2º, del Título VII, del Libro I, del Código del Trabajo, deben aplicarse las reglas generales en materia de no escrituración de contrato de trabajo contenidas en el artículo 9º del referido Código, es decir, multa de 1 a 5 UTM, siendo susceptible de duplicarse o triplicarse, según el artículo 477 del mismo Código, ya que se trata de una sanción especial. De esta forma, si el contrato no se escritura dentro del plazo legal (5 días o 2 días según



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duración del contrato) debe aplicarse la multa antes referida. Con todo, si la falta de contrato obedece, según se compruebe en una fiscalización, a una forma normal de funcionamiento de la EST y/o usuaria de que se trate, con el objetivo de encubrir una relación de trabajo permanente con ésta, sería aplicable el artículo 183-U del Código del Trabajo, que establece una sanción especial, cual es, que se entenderá que existe una figura de fraude laboral y se excluirá a la usuaria de la aplicación de las normas sobre EST. En consecuencia, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondan.

El contrato de trabajo de servicios transitorios De conformidad con lo establecido en el artículo 183-R del Código del Trabajo, es una convención en virtud de la cual un trabajador y una empresa de servicios transitorios se obligan recíprocamente, aquél a ejecutar labores específicas para una usuaria de dicha empresa, y ésta a pagar la remuneración determinada por el tiempo servido. La falta de contrato escrito de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios que debe existir entre la EST y la empresa usuaria, excluirá a esta última de la aplicación de las normas sobre EST. En consecuencia, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondiera aplicar conforme al Código del Trabajo.

En el caso de la EST se trata de un incumplimiento de normas de funcionamiento de las EST y por lo tanto se la debe sancionar en virtud de lo dispuesto en el artículo 183-L del Código del Trabajo, esto es, multa de 80 a 500 UTM.

Requisitos y cláusulas mínimas del contrato de puesta a disposición: La escrituración del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios

transitorios deberá realizarse dentro de los 5 días siguientes a la incorporación del trabajador, si la prestación de servicios es de 5 ó más días y dentro de los 2 días de iniciada la prestación de servicios cuando la duración del mismo sea inferior a 5 días.

Causal invocada para la contratación de servicios transitorios de conformidad con el artículo 183-Ñ del Código del Trabajo;

Indicar expresamente los puestos de trabajo para los cuales se realiza;

Indicar la duración de la puesta a disposición;

Indicar el precio convenido por los servicios;

Señalar si los trabajadores puestos a disposición tendrán o no derecho, durante la vigencia de dicho contrato, a la utilización de transporte e instalaciones colectivas que existan en la usuaria;

La individualización de las partes (EST y usuaria) que deberá hacerse con:

indicación del nombre;

domicilio;

número de cédula de identidad o rol único tributario de los contratantes y

en el caso de personas jurídicas, se deberá, además, individualizar al o los representantes legales.

Será nula la cláusula del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios que prohíba la contratación del trabajador por la usuaria a la finalización de dicho contrato.

Las infracciones a las normas sobre puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios dicen relación con la puesta a disposición en supuestos distintos a los permitidos por la ley, no respetar los plazos máximos de puesta a disposición y la puesta a disposición en supuestos prohibidos.



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Las sanciones a la empresa Usuaria son las siguientes:

Sanciones por puesta a disposición en supuestos distintos a los legales o que tengan por objeto encubrir una relación de trabajo de carácter permanente con la usuaria.

El artículo 183-U, dispone que los contratos de trabajo celebrados en supuestos distintos a aquellos que justifican la contratación de servicios transitorios de conformidad con el artículo 183-Ñ, o que tengan por objeto encubrir una relación de trabajo de carácter permanente con la usuaria, se entenderán celebrados en fraude a la ley, excluyendo a la usuaria de la aplicación de las normas sobre EST. En consecuencia, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondan.

Sanciones por infracción a las normas sobre plazos de la puesta a disposición.

De conformidad a lo prescrito en el artículo 183-T del Código del Trabajo, en caso de que el trabajador continúe prestando servicios después de expirado el plazo de su contrato de trabajo de servicios transitorios (se atiende a la fecha del contrato y no al plazo máximo de duración, ya que el primero puede ser menor), éste se transformará en uno de plazo indefinido, pasando la usuaria a ser su empleador y contándose la antigüedad del trabajador, para todos los efectos legales, desde la fecha del inicio de la prestación de servicios a la usuaria.

Igual efecto ha de entenderse cuando se pacte un plazo superior al legal.

Sanción por puesta a disposición en supuestos prohibidos

El artículo 183-P del Código del Trabajo establece una sanción especial para la contravención, esto es, cuando se verifique una puesta a disposición en los casos expresamente prohibidos, consistente en excluir a la usuaria de la aplicación de las normas sobre EST y, en consecuencia, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común. Se establece una sanción especial a la empresa usuaria que será aplicada administrativamente por la Inspección del Trabajo respectiva, con una multa equivalente a 10 UTM por cada trabajador contratado.

La EST también está expuesta a sanciones y en este caso por tratarse de un incumplimiento de normas de funcionamiento de las EST, se le sanciona en virtud de lo dispuesto en el artículo 183-L del Código del Trabajo, esto es, multa de 80 a 500 UTM.

El artículo 183-P del Código del Trabajo establece expresamente que no es posible la puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios en los siguientes casos:

Para realizar tareas en las cuales se tenga la facultad de representar a la usuaria, tales como los gerentes, subgerentes, agentes o apoderados;

Para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga legal en el respectivo proceso de negociación colectiva, o

Para ceder trabajadores a otras empresas de servicios transitorios.

Impugnación de la EST por cancelación de su inscripción en el Registro De conformidad a la ley la resolución que decrete la cancelación de la inscripción en el

Registro de Empresas de Servicios Transitorios puede ser impugnada administrativamente y de la resolución que rechace la reposición se puede recurrir judicialmente.

En tal caso, existiendo impugnación administrativa o judicial pendiente la cancelación decretada queda suspendida hasta que la resolución que la decretó quede totalmente ejecutoriada, esto es, se resuelvan los recursos interpuestos o transcurra el plazo para interponerlos.



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Impugnación Administrativa: Recurso de Reposición. Este recurso debe ser presentado en el plazo de 5 días ante la misma autoridad que dictó la Resolución de Cancelación, la que debe resolverla en base al mérito de los antecedentes aportados por el recurrente.

Impugnación Judicial: reclamación ante Corte de Apelaciones. La resolución que niegue lugar a la reposición es reclamable, dentro del plazo de 10 días, ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante. Con todo, tratándose de la causal de prohibición de vinculación, el plazo de reclamación ante la referida Corte es de 5 días.

Dictámenes de la Dirección del Trabajo

ORD. Nº: 0802 / 017 / del 27 de febrero de 2009

No resulta ajustado a derecho celebrar un contrato de puesta a disposición que tenga como circunstancia que lo justifica, la capacitación de los trabajadores por parte de la empresa usuaria;

Resulta ajustado a derecho pactar entre una EST y un trabajador un contrato de capacitación, en la medida que se cumplan los requisitos señalados en el artículo 33 inciso 5º de la Ley Nº19.518;

Respecto de la posibilidad de autorizar prácticas a través de un convenio de práctica laboral, a suscribir entre la empresa usuaria y la empresa de servicios transitorios o directamente con el organismo técnico de capacitación que impartió el curso respectivo, los organismos de capacitación regidos por la Ley Nº19.518, sólo tienen competencia para actuar en relación a acciones o programas de capacitación y dentro de la regulación que establece la citada ley, la que no comprende "prácticas extra programas de capacitación" adscritos al sistema de franquicia tributaria. Sin embargo, nada obsta para que un trabajador sujeto a un contrato de trabajo de servicios transitorios realice la fase práctica del curso de capacitación contratado por la empresa usuaria, siempre que esta última otorgue su expresa autorización. Lo mismo puede ocurrir respecto de un individuo sujeto a un contrato de capacitación con la empresa de servicios transitorios, siempre y cuando, ello no implique una puesta a disposición de ellos en la empresa usuaria, y cuente con la anuencia de la empresa usuaria;

Resulta ajustado a derecho que una EST capacite a sus trabajadores durante la vigencia del contrato de trabajo que los une, en base a las modalidades contempladas en el Párrafo 4º del Título I, de la Ley Nº19.518.

ORD. Nº: Nº 0060 / 003 / 07.enero 2010

Las EST, no pueden ser generadoras, ni depender, ni encontrarse reunidas para algún fin específico (que no sea el que motiva la puesta a disposición de trabajadores transitorios) ni encontrarse conectadas directa o indirectamente ni tener participación o relación societaria de ningún tipo, respecto de las empresas usuarias que contraten sus servicios, sin que tales vinculaciones se limiten únicamente al plano económico, circunstancias todas que deberán ser analizadas en cada caso en particular;

De acuerdo a la doctrina vigente contenida en el dictamen Nº461/11, de 28.01.2009, “los aumentos ocasionales o extraordinarios que han de justificar un pacto de puesta a disposición sustentado en lo dispuesto en el artículo 183 Ñ, letra e) del Código del



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Trabajo, serán los que tengan lugar por una ocasión o accidentalmente o que sean de aquellos que se suman al trabajo de ordinaria ocurrencia en la empresa usuaria”, a partir de lo cual se desprende que el que se trate la labor extraordinaria de un ámbito propio del giro de la empresa no impide que pueda servir de justificación para un contrato de puesta a disposición, en la medida que se verifiquen las circunstancias recién consignadas.

Empresa de Servicios Transitorios. Trabajadores Transitorios. Cesión usuaria.

ORD. Nº 3268 / 070 del 27 de agosto de 2007

Se ha solicitado a este Servicio, por presentación de antecedente, un pronunciamiento acerca de la legalidad de que un mismo trabajador transitorio sea cedido por una empresa de servicios transitorios a una empresa usuaria de modo sucesivo para reemplazar a varios trabajadores de esta última, en razón de la causal prevista en la letra a) del artículo 183-Ñ del Código del Trabajo.

Al respecto cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

Que la ley ha establecido un sistema de causales con el objetivo de dotar de transitoriedad a la puesta a disposición de un trabajador por parte de una empresa de servicios transitorios, de modo tal, que existiendo una causa prevista por la ley, existirá una cesión legal de ese tipo de trabajadores.

Como lo da a entender toda la normativa del párrafo II, del titulo VII, del Libro I, del Código del Trabajo, la cesión de trabajadores por la vía de una empresa suministradora es siempre y en todo caso transitoria.

Por ello, cada vez que un trabajador transitorio sea cedido y puesto a disposición para una empresa usuaria, debe existir un causal que justifique dicha situación, encontrándose las mismas previamente establecidas en la ley laboral. Más precisamente en el artículo 183-Ñ del Código del Trabajo que señala lo siguiente:

"Podrá celebrarse un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios cuando en la usuaria se dé alguna de las circunstancias siguientes:

a) Suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados;

b) Eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza;

c) Proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos mercados;

d) Período de inicio de actividades en empresas nuevas;

e) Aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria; o

f) Trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria."

Ni la norma legal arriba citada, ni ninguna otra disposición jurídica del Código del Trabajo, impiden que el mismo trabajador sea cedido transitoriamente en diversas ocasiones a la misma empresa usuaria. Lo que se prohíbe es que esa cesión sea permanente. Y para evitar la cesión permanente, garantizando su transitoriedad, es necesario que cada una de dichas cesiones sea justificada por la existencia real y efectiva de una de las causales de las previstas explícitamente por la ley.



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En ese sentido, nada impide jurídicamente que un mismo trabajador transitorio sea cedido varias veces a una misma empresa usuaria, siempre que efectivamente concurra en cada una de esas ocasiones alguna de las causales previstas por el artículo 183-Ñ del Código del Trabajo.

En el caso en cuestión, si la empresa usuaria efectivamente presenta en diversas ocasiones y en forma sucesiva, una situación de hecho que encuadre en la causal prevista en la letra a) del artículo 183-Ñ, esto es, suspensión del contrato de trabajo, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados, es lícito jurídicamente hablando que se ceda al mismo trabajador para cubrir esos puestos de trabajo.

Lo anterior, cabe insistir, siempre que en cada una de esas cesiones concurra efectivamente una caso distinto de reemplazo de trabajadores de la empresa usuaria en que se encuentre suspendido el contrato de trabajo por alguno casos previstos por la ley. En dicha situación, cada cesión será distinta, aunque justificada legalmente en la misma causal.

La señalada exigencia es fundamental para la licitud de la figura recién descrita, evitando que la puesta a disposición sucesiva de un mismo trabajador por la misma causal a una empresa usuaria, pueda configurar una hipótesis de fraude a la ley laboral de la que sanciona el artículo 183-U del Código del Trabajo.

Dicho precepto legal señala textualmente lo siguiente:

"Los contratos de trabajo celebrados en supuestos distintos a aquellos que justifican la contratación de servicios transitorios de conformidad con el artículo 183-Ñ, o que tengan por objeto encubrir una relación de trabajo de carácter permanente con la usuaria, se entenderán celebrados en fraude a la ley, excluyendo a la usuaria de la aplicación de las normas del presente Párrafo 2º. En consecuencia, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondan"

En todo caso, cabe señalar que la existencia o no de fraude laboral al que se refiere la norma legal recién citada, debe ser determinada en cada caso, según los elementos de hecho que corresponda, cuestión que escapa al objeto de este pronunciamiento.

En consecuencia, de las consideraciones de derecho recién transcritas, es posible concluir, que no existe impedimento jurídico para que un mismo trabajador transitorio sea cedido varias veces a una misma empresa usuaria, siempre que efectivamente concurra en cada una de esas ocasiones alguna de las causales previstas por el artículo 183-Ñ del Código del Trabajo, incluida la establecida en la letra a) de dicho precepto legal, esto es, la suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados

ORD. Nº4926 / 066 del 04 de diciembre de 2009

En consecuencia, sobre la base de las normas legales citadas y consideraciones expuestas, cúmpleme informar a Ustedes, que:

1.- El trabajo agrícola de temporada se entiende incluido dentro de las posibilidades de justificación de un contrato de puesta a disposición;

2.- Lo anterior, a condición que se trate de labores estacionales que desarrolle la empresa usuaria, circunstancia que habrá de resolverse en cada caso en particular,

3.- Reconsidérese el punto 3) del dictamen Nº4.375/099, de 25.10.2007.

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CoNsuLtAs frECuENtEs


¿Puede otorgarse el feriado en el período comprendido entre la fecha que se notificó al trabajador el término de su contrato y la fecha en que cesa la relación laboral?

De conformidad con lo establecido en el artículo 67 del Código del Trabajo, los trabajadores con más de un año de servicio tienen derecho a un feriado anual de 15 días hábiles, con remuneración íntegra. La misma norma legal señala que el feriado debe concederse de preferencia en primavera o verano, considerándose las necesidades del servicio. Ahora bien, siendo el feriado un derecho que la ley le concede al trabajador, es éste, en su calidad de titular del beneficio, quien determina en primera instancia la fecha en que lo hará efectivo, con la sola excepción del feriado colectivo, caso en el cual es el empleador el que determina libremente la oportunidad en que lo concederá. Así las cosas, si el empleador comunicó al dependiente el término de contrato por la causal de necesidades de la empresa mediante un aviso dado con 30 días de anticipación, durante dicho tiempo el contrato se mantendrá vigente no existiendo inconveniente legal alguno para que el trabajador inicie su descanso por feriado legal en la medida que tal beneficio haya sido solicitado por el dependiente. Por el contrario, no podría el empleador imponer las vacaciones durante el mes en que se dio el aviso de término de contrato si el trabajador no está de acuerdo en iniciar el descanso de que se trata.

¿Goza de fuero maternal la trabajadora que ingresa embarazada a una empresa suscribiendo por primera vez un contrato de trabajo?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 del Código del Trabajo, la trabajadora goza de fuero maternal desde el inicio de su embarazo y hasta un año después de expirado el descanso postnatal, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis. Durante dicho período la dependiente se encuentra sujeta a lo establecido en el artículo 174 del referido Código, norma que prescribe que el empleador no puede poner término su contrato de trabajo sino con autorización previa del juez competente, quien la puede conceder sólo en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las causales del artículo 160 del señalado Código. De esta manera, estando acogida la trabajadora al fuero maternal, sólo es procedente que el empleador le pueda poner término al contrato si cuenta con autorización expresa del Juez del Trabajo, debiendo para ello iniciar un juicio de desafuero en los Tribunales de Justicia. Ahora bien, la Dirección del trabajo ha señalado que la mujer en estado de gravidez o aquella que es madre de un recién nacido o que se encuentra en el período puerperal o dentro del año siguiente a la expiración de dicho período, y que ingresa a una empresa suscribiendo por primera vez un contrato de trabajo, adquiere el derecho a gozar de fuero maternal y, por ende, el respectivo empleador no podrá poner término a dicho contrato durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, según sea la situación en que se encuentre la respectiva trabajadora, salvo autorización judicial previa otorgada conforme a lo prevenido en el señalado artículo 174.

¿Goza de fuero maternal con el nuevo empleador la trabajadora que renunció voluntariamente a su empleo anterior?

De acuerdo a lo previsto en el artículo 201 del Código del Trabajo, la trabajadora goza de fuero maternal desde el inicio de su embarazo y hasta un año después de expirado el



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descanso de postnatal, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis. Durante dicho período la dependiente se encuentra sujeta a lo establecido en el artículo 174 del referido Código, norma que prescribe que el empleador no puede poner término a su contrato de trabajo sino con autorización previa del juez competente, quien la puede conceder sólo en los casos de las causales señaladas en los números 4 (vencimiento del plazo convenido) y 5 (conclusión de los trabajos que dieron origen al contrato) del artículo 159 y en las causales del artículo 160 del señalado Código, esto es, por las causales disciplinarias ante hechos cometidos por el trabajador. De esta manera, estando acogida la trabajadora al fuero maternal, sólo es procedente que el empleador le pueda poner término al contrato si cuenta con autorización expresa del Juez del Trabajo, debiendo para ello iniciar un juicio de desafuero en los Tribunales de Justicia. Es del caso señalar que tratándose del fuero maternal el bien jurídico protegido es la "maternidad", que se traduce en la imposibilidad de poner término al contrato de trabajo de la mujer trabajadora que tiene derecho a esta prerrogativa, asegurando, de esta forma, su fuente de ingresos que le permiten resguardar el normal desarrollo de su estado de embarazo y posteriormente, solventar los gastos de alimentación y crianza de su hijo durante el lapso que comprende el referido fuero. Sin embargo, la protección del fuero maternal resguarda a la trabajadora de un despido por parte de su empleador no impidiendo que sea la propia trabajadora quien ponga fin a su contrato, de manera que no existe impedimento para que la trabajadora pueda materializar una renuncia a su trabajo. En este sentido cabe señalar que la Dirección del Trabajo ha señalado en su jurisprudencia administrativa, que a la trabajadora, que gozando de fuero maternal, se retira voluntariamente de una empresa y celebra un contrato de trabajo con otro empleador, le asiste el derecho a invocar ante su nuevo empleador la prerrogativa del fuero que la ampara, sea que a la fecha de celebración del referido contrato esté en estado de embarazo o tenga un hijo recién nacido o se encuentre en el período puerperal o dentro del año siguiente a la expiración de dicho período, debiendo, en consecuencia, para los efectos de poner término a la respectiva relación, solicitarse la correspondiente autorización judicial en conformidad al citado artículo 174.

¿En qué consiste el descanso postnatal suplementario y cuál es su incidencia en la duración del fuero?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 195 del Código del Trabajo, la trabajadora tiene derecho a un descanso de maternidad de doce semanas después del parto. Ahora, de acuerdo con lo establecido en el inciso tercero del artículo 196, si como consecuencia del alumbramiento se produce una enfermedad comprobada con certificado médico, que impida el regreso al trabajo por un plazo superior al descanso postnatal, el descanso puerperal o de post natal se prolongará por el tiempo que determine el servicio encargado de la atención médica preventiva o curativa. La mujer que se encuentre en este período de descanso postnatal suplementario de maternidad tiene derecho a percibir un subsidio equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia. Ahora, en el evento de otorgarse una licencia de post natal suplementario, se prolongará el periodo de fuero maternal, por cuanto de acuerdo lo dispuesto en el artículo 201 del Código del Trabajo, el fuero maternal de que goza una trabajadora embarazada se extiende hasta un año después de expirado el descanso de postnatal, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis.

¿Cuánto dura el fuero maternal?De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 del Código del Trabajo, el fuero

maternal de que goza una trabajadora embarazada se extiende desde el inicio de su embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal

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parental establecido en el artículo 197 bis. En otras palabras, por regla general y salvo que exista una licencia de descanso post natal suplementario, el fuero se prolongaría hasta cuando el hijo cumpla un año y 84 días de edad.

¿Puede el empleador entregar al trabajador su comprobante de pago de remuneraciones por Internet?

El inciso 3° del artículo 54 del Código del Trabajo, establece que junto con el pago de las remuneraciones, el empleador debe entregar al trabajador un comprobante con indicación del monto pagado, de la forma como se determinó y de las deducciones efectuadas. Ahora bien, la Dirección del Trabajo ha señalado, que la firma del trabajador en la liquidación de remuneraciones no es una exigencia que esté contemplada por la ley sino que constituye un hecho por vía de prueba de la aceptación del pago, para el evento de surgir discrepancia sobre la efectividad de ese pago, su monto o sus deducciones. De esta forma, el legislador no ha exigido que el trabajador deba firmar el comprobante señalado, sin perjuicio de que el empleador, conforme a la facultad de dirigir, organizar y administrar la empresa que le confiere el poder de mando y dirección, y con el fin de acreditar fehacientemente el pago de las remuneraciones de sus trabajadores, adopte medidas tendientes a hacer constar tal circunstancia. De esta manera, no existiría inconveniente legal para que el empleador entregue a los dependientes el comprobante de pago de remuneraciones por Internet, teniéndose presente que la impresión del documento para obtenerlo físicamente no necesariamente implicará que el trabajador esté de acuerdo con la cantidad percibida y que ella es la que corresponde de acuerdo al trabajo realizado. En efecto, si el trabajador ha recibido una cantidad inferior a la que le corresponde conforme a la remuneración pactada en el contrato, tiene derecho a denunciar a la Inspección del Trabajo respectiva el no pago íntegro de sus remuneraciones, derecho que no puede verse coartado por la circunstancia de haber imprimido el comprobante de pago de remuneraciones, aun cuando éste tenga impresa una leyenda que diga, por ejemplo, que el trabajador recibe conforme el dinero y no tiene ningún reclamo posterior que hacer.

¿Cuál es el límite de horas extraordinarias que se pueden trabajar en día sábado cuando se tiene una jornada ordinaria distribuida de lunes a viernes?

La Dirección del Trabajo ha manifestado en su jurisprudencia administrativa que tratándose de trabajadores cuya jornada laboral se distribuye en cinco días, resulta procedente el trabajo extraordinario en el sexto día, dado el cómputo en unidad semanal de dicha jornada extraordinaria que efectúa el artículo 30 del Código del Trabajo. Respecto de este tipo de trabajadores, atendido el hecho de que el trabajo extraordinario se computa en una unidad de tiempo equivalente a la semana, el límite al trabajo en horas extraordinarias, en cuanto a su duración máxima, es de 12 horas semanales, las que pueden distribuirse a lo largo de la semana incluyendo el sexto día.

Ahora bien, los trabajadores cuya jornada de trabajo se distribuya en cinco días están afectos, en el sexto día, al límite de dos horas diarias de jornada extraordinaria a que alude el inciso 1° del artículo 31 del referido Código, cuando en los cinco días en que se distribuye la jornada ordinaria se hubiesen laborado horas extraordinarias en cada uno de esos días. Por el contrario, en el evento de no haberse utilizado completamente las 12 horas, límite semanal, durante los cinco días a que se ha hecho referencia, procedería que el saldo que reste para completar dicho tope de 12 horas se utilice para laborar horas extraordinarias en el sexto día. En tal caso su límite diario ha de ser necesariamente de 7,5 horas.

Finalmente, cabe señalar que en atención a las nuevas disposiciones sobre jornada extraordinaria, que apuntan a enfatizar la naturaleza temporal y transitoria de las mismas, excluyendo toda posibilidad de laborar horas extraordinarias con carácter permanente, sólo resulta procedente laborar tales horas durante el sexto día, al igual que en el resto de los días



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en que se distribuye la jornada ordinaria, en la medida que se cumplan a su respecto, de forma estricta, las referidas restricciones en cuanto a su naturaleza, así como las formalidades y límites para su pacto.

¿Puede el sindicato suscribir el pacto de horas extraordinarias?De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Código del Trabajo, las horas

extraordinarias podrán pactarse sólo para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. De esta manera, el trabajo extraordinario supone la existencia de situaciones transitorias que afectan a la empresa y que hace necesario el trabajo extraordinario y, por otra parte, la existencia de un pacto entre el empleador y el trabajador donde conste la aceptación de las partes del trabajo extraordinario y del plazo que durara tal acuerdo, el cual no puede exceder de tres meses, salvo que las partes acuerden la renovación. Al respecto, cabe señalar que resulta jurídicamente procedente que a requerimiento y en representación de los afiliados o de algunos de ellos, el respectivo sindicato celebre un pacto sobre horas extraordinarias en los términos del señalado artículo 32.

¿Cómo se determina la indemnización por años de servicio del trabajador sujeto a remuneración variable cuando ha estado acogido a licencia médica en algún período en los tres últimos meses?

Para los efectos de determinar el monto de la indemnización por años de servicio y de la sustitutiva del aviso previo de un trabajador con remuneración variable, el empleador debe calcular el promedio de lo percibido por el dependiente en los últimos tres meses calendario conforme lo establece el artículo 172 inciso 2° del Código del Trabajo. Ahora bien, la Dirección del Trabajo ha manifestado, que el trabajador que obtuvo ingresos variables y que en los tres últimos meses calendario estuvo acogido en determinadas fechas a licencia médica, corresponde que se le considere, para el pago de la indemnización, el promedio de los tres meses anteriores a la terminación de su contrato, que se encuentren cubiertos en forma completa con su remuneración.

¿Debe descontarse de la indemnización sustitutiva del aviso previo la pensión alimenticia?

En caso que sea procedente el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo a que se refieren los artículos 161 y 162 del Código del Trabajo, es obligación del empleador retener de ella la suma equivalente a la pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha del término de la relación laboral, para su pago al alimentario. El alimentante puede, en todo caso, imputar el monto retenido y pagado a las pensiones futuras que se devenguen.

LEYES Y DECRETOS - JULIO 2015


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LEyEs y DECrEtos

Diario Oficial 28.05.2015Ministerio de Economía,

Fomento y TurismoLey N° 20.837

Establece excepción para la pesca artesanal con línea de mano de la especie jurel y modifica regulación de ampliación de régimen de áreas de manejo y explotación de recursos bentónicos.

Diario Oficial 05.05.2015Ministerio del Interior

Ley N° 20.838

Modifica la ley Nº 20.089, con el objeto de permitir a los pequeños agricultores ecológicos con sistemas propios y alternativos de certificación que comercialicen sus productos orgánicos en cualquier punto de venta.

Diario Oficial 28.05.2015Ministerio del Interior

Ley N° 20.834

Día nacional de los chuquicamatinos y chuquicamatinas.

Diario Oficial 30.05.2015Ministerio de Educación

Ley N° 20.841

Interpreta el inciso primero del artículo 10 de la ley N° 19.537, en materia de espacios que sean bienes nacionales de uso público y los de dominio comunitario en el régimen de copropiedad inmobiliaria.



60

DICTÁMENES DE LA CONTRALORÍA - JULIO 2015


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23.04.2015Dictamen N° 34.838

Vinculado al artículo 2, 5, 21, 22, 25 y 72

Estatuto Docente

Sobre titularidad docente, de conformidad con lo prescrito en la ley N° 20.804.

07.05.2015Dictamen N° 36.131

Vinculado al artículo 206Código del Trabajo

Pago de pasajes para el traslado de funcionaria que debe alimentar a hijo menor de dos años, sólo procede si el desplazamiento se realiza durante la jornada laboral.

08.05.2015Dictamen N° 36.712


En contratas de reemplazo el fuero maternal termina con la llegada de la fecha fijada para la duración del respectivo vínculo laboral.

DICtAMENEs DE CoNtrALorÍA gENErAL DE LA rEpúBLICA



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08.05.2015Dictamen N° 37.066


No resulta procedente desvinculación de servidora que goza de fuero maternal.

11.05.2015Dictamen N° 37.608

Vinculado al artículo 73 y 75Código del Trabajo

Procede la prórroga de la contratación de asistente de la educación que indica, preceptuada en el artículo 75 del Código del Trabajo, conjuntamente con el pago de su feriado proporcional contemplado en el artículo 73 de dicho texto legal.

12.05.2015Dictamen N° 37.947Vinculado al artículo 73

Código del Trabajo

Asistente de la educación que se acogió a bonificación por retiro voluntario que concede la ley N° 20.652, tiene derecho a que se le entere feriado proporcional previsto en el inciso tercero del artículo 73 del Código del Trabajo.

18.05.2015Dictamen N° 39.659Vinculado al Decreto N°

3.063 de 1.979

Sociedades pueden rebajar del capital propio las inversiones que tengan en otros negocios o empresas afectas al pago de patente municipal en la medida que las acrediten, independientemente de si operaron sin la correspondiente autorización. Rectificación de las respectivas declaraciones puede efectuarse dentro del plazo de 3 años.

DICTÁMENES DE LA CONTRALORÍA - JULIO 2015


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18.05.2015Dictamen N° 39.878Vinculado al artículo 73

Código del Trabajo

Asistente de la educación que se acogió a bonificación por retiro voluntario que concede la ley N° 20.652, tiene derecho a que se le entere feriado proporcional previsto en el inciso tercero del artículo 73 del Código del Trabajo.



64

DICTÁMENES DE LA DIRECCIÓN - JULIO 2015


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DICtAMENEs y orDINArIos DE LA DIrECCIóN DEL trABAjo

27.05.2015Dictamen N° 2611/039


Trabajadores del comercio. Fórmula de cálculo del incremento remuneracional del día domingo. Complementa doctrina contenida en dictámenes Nos 1021/33 y 2205/37, de 20.04.15 y 06.05.15, respectivamente. Señala sistema de cálculo del valor de la hora trabajada en día domingo, para los fines de lo dispuesto en el artículo 38 inciso 2º del Código del Trabajo.

20.05.2015Ordinario N° 2530


Trabajadores del comercio. Incremento remuneracional. Sueldo convenido; Sentido y alcance.

20.05.2015Ordinario N° 2531

Vinculado al artículo 25 y 33

Código del Trabajo

Trabajadores del transporte interurbano de pasajeros; Sistema de control de asistencia; Legalidad.



66

20.05.2015Ordinario N° 2521

Vinculado a la artículo 420 y 505

Código del Trabajo

Dirección del Trabajo; Competencia; Relación laboral extinguida; Tribunales de Justicia.

19.05.2015Ordinario N° 2500

Vinculado al Artículo 229Código del Trabajo

Dirección del Trabajo; Competencia; Elección de delegado sindical; Legalidad; Tribunales Electorales Regionales; Fuero del delegado.

19.05.2015Ordinario N° 2497

Vinculado al Artículo 2, 25 y 26

Estatuto Docente

Estatuto Docente; Corporación Municipal. Beneficio de la titularidad de la ley Nº 20.804. Requisitos; 20 horas de docencia de aula a contrata; Cómputo; Actividades curriculares no lectivas.

20.05.2015Ordinario N° 2526

Vinculado Artículo 1, 2 y 5Estatuto Docente

Estatuto Docente; Aplicación; Profesional de la educación que presta servicios como psicopedagogo.



67

19.05.2015Ordinario N° 2485

Vinculado al Artículo 38 bis

Código del Trabajo

Trabajadores del comercio. Siete días de descanso dominical adicional.

15.05.2015Ordinario N° 2454


Código del Trabajo

Procedimiento concursal de liquidación; Causal de término de contrato; Indemnización por fuero maternal; Pago preferente; Límite.

12.05.2015Ordinario N° 2424


Semana corrida; Base de cálculo; Devengamiento diario.

24.04.2015Ordinario N° 2484


Estatuto Docente

Estatuto Docente; Corporación Municipal; Beneficio de la titularidad de la ley Nº20.804; Requisitos; Profesional de la educación autorizado para impartir clases de religión.



68

12.05.2015Ordinario N° 2423


Código del Trabajo

Protección a la maternidad; Permiso postnatal parental; Procedencia.

12.05.2015Ordinario N° 2421

Vinculado al Artículo 5, 328, 346 y 351

Código del Trabajo

Negociación Colectiva; Desafiliación y afiliación posterior; Aporte de la cuota ordinaria sindical; Trabajadores afectos a un instrumento colectivo; Derecho a negociar; Modificación de convenio colectivo; Legalidad.

12.05.2015Ordinario N° 2411


Organización Sindical; Constitución; Quórum; Trabajadores de Corporación Municipal; Exclusión de trabajadores de la salud.

12.05.2015Ordinario N° 2391

Vinculado al Artículo 42 y 44

Código del Trabajo

Trabajadores a trato; Remuneraciones; Sueldo; Procedencia.



69

12.05.2015Ordinario N° 2390


Estatuto Docente

Estatuto Docente; Beneficio de la titularidad de la ley Nº 20.804; Profesional de educación diferencial que se desempeña en el Programa de Integración Escolar.

12.05.2015Ordinario N° 2389


Estatuto Docente

Estatuto Docente; Beneficio de la titularidad de la ley N°20.804; Profesional de educación diferencial que se desempeña en el Programa de integración Escolar.

12.05.2015Ordinario N° 2387


Indemnización por años de servicio. Base de cálculo. Última remuneración mensual.

12.05.2015Ordinario N° 2385

Vinculado al Artículo 328 y 346

Código del Trabajo

Negociación Colectiva. Trabajadores afectos a más de un instrumento colectivo. Obligación de cotizar el 75% de la cuota sindical ordinaria.



70

12.05.2015Ordinario N° 2384


Descanso dentro de la jornada. Labores de proceso continuo; Calificación.

11.05.2015Ordinario N° 2366


Dirección del Trabajo; Competencia; Territorialidad de la ley chilena; Trabajadores en país extranjero.

11.05.2015Ordinario N° 2362Vinculado a la Ley N°

19.378

Estatuto de Salud; Prestación de servicios en otras Corporaciones de atención primaria de salud; Feriado legal; Cómputo.

11.05.2015Ordinario N° 2361

Vinculado a la 9°Código del Trabajo

Documentación laboral; Firma electrónica; Autorización.



71

11.05.2015Ordinario N° 2360


Sistema Especial de control de asistencia y determinación de las horas de trabajo.

07.05.2015Ordinario N° 2297


Negociación Colectiva; Convenio colectivo vigente; Comunicación del artículo 320 del Código del Trabajo; Procedencia.

07.05.2015Ordinario N° 2295


Estatuto Docente

Estatuto Docente; Beneficio de la Titularidad de la ley N°20.804; Requisitos; 20 horas de docencia de aula a contrata; Cómputo; Actividades curriculares no lectivas; Períodos de mera permanencia en el establecimiento.

07.05.2015Ordinario N° 2285

Vinculado al Artículo 7 y 8Código del Trabajo

Contrato de Trabajo; Vínculo de subordinación y dependencia; Socio mayoritario y representante del empleador.



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Documents

Revista Laboral Julio 2015