DIPARTIMENTO IURASEZIONE DI STORIA DEL DIRITTOUNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PALERMO

Monografie - 9

Francesca Terranova

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G. Giappichelli Editore - Torino€ 58,00

9

RICERCHE SULTESTAMENTUM PER AES ET LIBRAM

I. IL RUOLO DEL FAMILIAE EMPTOR

(CON PARTICOLARE RIGUARDO AL

FORMULARIO DEL TESTAMENTO LIBRALE)

ANNALI DEL SEMINARIO GIURIDICOUNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PALERMO

(AUPA)

DIRETTOREGianfranco Purpura

CONDIRETTOREGiuseppe Falcone

COMITATO SCIENTIFICOGiuseppina Anselmo Aricò PalermoChristian Baldus HeidelbergJean-Pierre Coriat ParisLucio De Giovanni NapoliOliviero Diliberto RomaMatteo Marrone PalermoFerdinando Mazzarella PalermoEnrico Mazzarese Fardella PalermoJavier Paricio MadridBeatrice Pasciuta PalermoSalvatore Puliatti ParmaRaimondo Santoro PalermoMario Varvaro PalermoLaurens Winkel Rotterdam

COMITATO DI REDAZIONE

COORDINAMENTO: Monica De SimoneREDAZIONE: Giacomo D’Angelo, Salvatore Sciortino, Francesca Terranova

Dipartimento IURA - Diritti e tutele nelle esperienze giuridiche interne e sovranazionali. Via Maqueda, 172 - 90143 Palermo - e-mail: redazioneaupa@unipa.it

© Copyright 2011 - G. GIAPPICHELLI EDITORE - TORINO VIA PO, 21 - TEL. 011-81.53.111 - FAX 011-81.25.100 http://www.giappichelli.it

ISBN/EAN 978-88-348-2660-7

Stampa: Officine Tipografiche Aiello & Provenzano s.r.l.

Dicembre 2011

Fotocopie per uso personale del lettore possono essere effettuate nei limiti del 15% di ciascun volume/fascicolo di periodico dietro pagamento alla SIAE del compenso previsto daóó‟a•t. 68, comma 4 deóóa óegge 22 ap•ióe 1941, n. 633 ovve•o daóó‟acco•do stipuóato t•a SIAE, AIE, SNS e CNA, CONFARTIGIANATO, CASA, CLAAI, CONFCOMMERCIO, CONFESERCENTI il 18 dicembre 2000. Le riproduzioni ad uso differente da quello personale potranno avvenire, per un numero di pagine non superiore al 15% del presente volume, solo a seguito di specifica autorizzazione rilasciata da AIDRO, via delle Erbe, n. 2, 20121 Milano, telefax 02-80.95.06, e-mail: aidor@iol.it.

DIPARTIMENTO IURA SEZIONE DI STORIA DEL DIRITTO

UNIVERSITÀ DEGU STUDI DI PALERMO

Monografie- 9

Francesca Terranova

RICERCHE SUL

TESTAMENTUM PERAES ET LIBRAM

I. IL RUOLO DEL FAMILIAE EMPTOR

(CON PARTICOLARE RIGUARDO AL

FORMULARIO DEL TESTAMENTO LIBRALE)

G. Giappichelli Editore -Torino

I N D I C E S O M M A R I O

Abbreviazioni ............................................................................ 11

INTRODUZIONE

1. Premessa .......................................................................... 15

2. Percorso della ricerca ....................................................... 21

CAPITOLO I

1. Il testo-base da cui muove ó‟indagine: Gai 2.102-108 ....... 27

2.1. Presentazione dei problemi .............................................. 33

2.2. Metaproblemi e óimiti deóó‟indagine................................. 39

3. Ragioni della ricerca......................................................... 47

4. Stato della dottrina sul ruolo rivestito originariamente dal

familiae emptor aóó‟inte•no deóó‟atto e, in particolare,

suóó‟eventuale qualifica fiduciaria della sua posizione ........ 50

5. Cenni aó p•obóema deóó‟attendibióità deóóa •icost•uzione

storica del testamento librale nelle Istituzioni di Gaio....... 61

CAPITOLO II

1. P•egiudiziaóità deóó‟anaóisi dei uerba del formulario per la

ricostruzione dei profili sostanziali del testamentum per

aes et libram di età più risalente........................................ 73

2. La prima parte del formulario riferito nel palinsesto

veronese delle Istituzioni di Gaio e discordanti letture

degli apografi di Böcking e Studemund ............................ 76

5

6

3. Problemi di ricostruzione dei uerba pronunziati dal

familiae emptor e necessità di intervenire sul testo tràdito

nel palinsesto veronese..................................................... 84

4. Quadro delle principali emendazioni prospettate in

dottrina............................................................................ 84

5. Esclusione di alcune ipotesi ricostruttive e interpretative

proposte dagli studiosi...................................................... 99

6. Cenni al problema di una possibile ricostruzione della

struttura ritmica del formulario........................................ 103

CAPITOLO III

1.1. Rifóessioni suóó‟affe•mazione finaóe deó familiae emptor

„...HOC AERE, et ut quidam adiciunt, AENEAQVE LIBRA ESTO

MIHI EMPTA‟ e sulla considerazione in I. 2.10.1 (al quale

corrisponde parzialmente PT. 2.10.1) della mancipatio

del testamento librale quale „imaginaria quaedam

venditio‟ (con diverso tenore in Tit. Ulp. 20.2,

„mancipatio imaginaria‟)................................................... 109

1.2. Continua: suóó‟uso neóó‟esposizione gaiana deóóe

espressioni „dicis gratia‟ (Gai 2.103-104) e „propter ueteris

iuris imitationem‟ (Gai 2.103; 2-105) e ulteriore esame

della descrizione delle due configurazioni strutturali del

testamento librale in PT. 2.10.1 e del significato dei

te•mini „mancipatio imaginaria‟ in Tit. Ulp. 20.2............. 131

2.1. Indagine sui profili semantici dei termini mandatela e

custodela nelle fonti in cui essi ricorrono........................... 145

2.2. Ragioni di natura sostanziale che consentono di scartare

óe seguenti •estituzioni deóóa fo•muóa: „ENDO MANDATELA,

TVTELA, CVSTODELAQVE MEA‟ ed ‟ENDO MANDATELA

CVSTODELAQVE MEA‟......................................................... 156

3. Rióievi di o•dine sostanziaóe cont•o ó‟ipotesi di

emendazione del formulario proposta da Lachmann........ 159

7

4.1. Esclusione della proposta di integrazione suggerita da

Mommsen e riflessioni sulla presenza nella formula della

locuzione ex iure Quiritium.............................................. 168

4.2. Indizi a favore della presenza nel formulario di

un‟affe•mazione del familiae emptor predicabile in

termini di „EX IVRE QVIRITIVM MEAM ESSE AIO‟ e

ricostruzione del senso e della portata dei termini

mandatela e custodela aóó‟inte•no deóóa fo•mula.................. 180

4.3. Nostre ipotesi di •estituzione deóó‟inciso contenente i

termini mandatela e custodela che tengano conto della

lettura suggerita da Bluhme: TVTAM in luogo di TVAM........ 197

4.4. Ulteriori riflessioni sulla presenza di un‟affermazione del

familiae emptor di sussistenza per sé di un potere sulla

familia pecuniaque del testatore nella formula del

testamentum per aes et libram di età classica tramandata

nel testo delle Istituzione gaiane....................................... 203

5. L‟inciso „QVO TV IVRE TESTAMENTVM FACERE POSSIS

SECVNDVM LEGEM PVBLICAM‟: problemi che pone

ó‟inte•p•etazione dei singoli termini in esso ricorrenti......... 207

6. Sintesi dei risultati finora raggiunti.................................. 218

CAPITOLO IV

1. I uerba della suprema contestatio (ITA DO, ITA LEGO, ITA

TESTOR) denunziano la st•uttu•a compóessa deóó‟atto......... 221

2. Il verbo do: problemi sul suo valore originario.................. 230

3. Le differenti ipotesi in ordine al significato del verbo lego

nelle fonti in cui esso ricorre e, in particolare, nel

precetto decemvirale di XII Tab. 5.3................................ 238

4. Riflessioni sul valore del binomio „initio-deinde ‟ e

deóó‟avve•bio olim in Gai 2.101-102................................. 265

8

5.1. Ió p•obóema deóó‟acquisto immediato deóóa familia

pecuniaque del testatore da parte del familiae emptor nel

testamentum per aes et libram di età arcaica....................... 276

5.2. Questioni c※e soóóeva ó‟impiego da pa•te di Gaio dei ve•bi

mando e rogo.................................................................... 296

5.3. P•obóemi di inte•p•etazione deóó‟esp•essione heredis loco... 310

5.4. La considerazione del familiae emptor quale beneficiario

deóó‟atto............................................................................ 331

5.5. La non riducibilità del ruolo del familiae emptor nel

testamentum per aes et libram di età arcaica a una delle

qualifiche proposte in dottrina: proprietario fiduciario,

mandatario, esecutore testamentario, erede....................... 338

6.1. Proposta di ricostruzione del valore del verbo testor ed

esame deóó‟invocazione soóenne dei testimoni................... 341

6.2. Considerazioni suóó‟appeóóativo Quirites rivolto ai testes

nella formula del testamento librale.................................. 354

6.3. Riflessioni sulle parole iniziali tramandate nel versetto

decemvirale di XII Tab. 5.4: „Si intestato moritur ‟ ............ 372

6.4. Indagine suóó‟o•igina•io vaóo•e deóóa testamenti factio......... 381

7. Aóóa óuce deóó‟esame dei uerba adoperati dal testatore,

formulazione di un possibile significato con cui intendere

le pa•oóe „QVO TV IVRE TESTAMENTVM FACERE POSSIS

SECVNDVM LEGEM PVBLICAM ‟ pronunziate dal familiae

emptor.............................................................................. 394

CAPITOLO V

1. Riflessioni sul ruolo del familiae emptor nel testamentum

per aes et libram di età classica.......................................... 413

2. Cenni aóóa questione •igua•dante ó‟int•oduzione neó

testamento librale della heredis institutio........................... 418

9

3.1. La bonorum possessio secundum tabulas e la mutata

considerazione del familiae emptor : non più parte ma

testis (te•zo non inte•essato aóó‟atto).................................. 422

3.2. Continua: esame di Clem. Alex., Strom., lib. V, c. 8........ 431

4. Conclusioni e nuove prospettive di indagine................... 435

Indice bibliografico.................................................................... 439

Indice degli autori citati............................................................. 493

Indice delle fonti citate.............................................................. 505

11

ABBREVIAZIONI

Salvo indicazione contraria, per alcune fonti ci si è avvalsi delle seguenti

abbreviazioni: B. = Basilicorum libri LX (6 voll., edd. K.W.E. HEIMBACH ET ALII, Leipzig 1833-

1870). Boeth., In Cic. Top. = Ancii Manlii Severini Boethii, Commentarii in Ciceronis

Topica (M. Tullii Ciceronis Opera quae supersunt omnia ac deperditorum fragmenta, V.1. M. Tullii Ciceronis Scholiaste, edd. I.C. ORELLIUS et I.G. BAITERUS, Turici 1833, 269-395).

CI. = Codex Iustinianus (Corpus Iuris Civilis, II11

, ed. P. KRÜGER, Berlin 1954). CIL = Corpus Inscriptionum Latinarum (I-XVII, Auctarium ed Auctarium series nova,

edd. TH. MOMMSEN ET ALII). Clem. Alex., Strom., V = Clementi Alexandrini opera quae exstant omnia, Stromatum

liber quintus (in Patrologiae cursus completus. Series graeca, IX, ed. D. NICOLAI LE NOURRY, accurante et recognoscente J.-P. MIGNE, Paris 1857).

Corp. glos. Lat. (edd. G. GOETZ- G. GUNDERMANN) = Corpus glossariorum Latinorum a Gustavo Loewe incohatum, I-VII, edd. G. GOETZ- G. GUNDERMANN, Lipsiae 1888-1923 (rist. Amsterdam 1965).

D. = Digesta Iustiniani (Corpus Iuris Civilis, I13

, edd. TH. MOMMSEN-P. KRÜGER, Berlin 1963, rist. Hildesheim 2000).

XII Tab. = Leges XII Tabularum (FIRA2, I, ed. S. RICCOBONO, Florentiae 1968, 23-75).

Epit. Gai. = Gai Institutionum Epitome (FIRA2, II, ed. G. BAVIERA, Florentiae 1968, 231-257).

FIRA2 = Fontes iuris Romani anteiustiniani

2 (editio altera aucta et emendata, 3 voll.,

Florentiae, 1968-1969). Fragm. Gai. August. = Fragmenta Interpretationis Gai Institutionum Augustodunensia

(FIRA2, II, ed. G. BAVIERA, Florentiae 1968, 207-228).

FV. = Fragmenta quae dicuntur Vaticana (post Ang. Maium et Aug. Bethmann-Hollweg recognovit TH. MOMMSEN, Bonnae 1861).

Gai = Gai Institutiones (ad Codicis Veronensis Apographum Studemundianum novis curis auctum in usum scholarum

7, insunt supplementa ad Codicis Veronensis Apographum a

Studemundo composita. Accedunt fragmenta interpretationis Gai Institutionum Augustodunensia ad recensionem Aemilii Chatelain edita a Paulo Kruegero, edd. P. KRÜGER-G. STUDEMUND, Berolini 1923).

Gell. = Aulii Gellii Noctium Atticarum libri XX (voll. I-II, ed. M. HERTZ, Lipsiae 1861).

Avvertiamo che le edizioni di fonti citate nelle note della trattazione sono riportate

pe• esteso in appendice aóó‟indice bibóiog•afico, pp. 486-491. Abbiamo altresì segnalato nell‟indice deóóe fonti (pp. 505-530) i curatori delle edizioni che abbiamo adoperato.

Abbreviazioni

12

GL, ed. H. KEIL = Grammatici latini, voll. I-VII, ed. H. KEIL, Leipzig 1855-1880 (rist. Hildesheim 1961).

I. = Iustiniani Institutiones (Corpus Iuris Civilis, I13

, ed. P. KRÜGER, Berlin 1963, rist. Hildesheim 2000).

Isid., Etym. = Isidori Hispalensis Episcopi, Etymologiarum sive originum libri XX (I-II, ed. W.M. LINDSAY, Oxonii 1911).

LRB. = Lex Romana Burgundionum (sive forma et expositio legum Romanarum, FIRA

2, II, ed. G. BAVIERA, Florentiae 1968, 713-750). MGH = Monumenta Germaniae Historica. Nov. = Novellae Iustiniani (Corpus Iuris Civilis, III

6, edd. R. SCHOELL-W. KROLL,

Berlin 1954, rist. Hildesheim 2005). Prob. = Valerio Probo, De notis iuris fragmenta (FIRA

2, II, ed. G. BAVIERA,

Florentiae 1968, 453-460). PS. = Sententiarum receptarum libri quinque qui vulgo Iulio Paulo adhuc tribuuntur

(FIRA2, II, ed. G. BAVIERA, Florentiae 1968, 319-417).

PT. = Theophili antecessoris paraphrasis Graeca Institutionum caesarearum (voll. I-II, ed. G.O. REITZ, Hagae Comitis 1751).

I testamenti romani3, ed. L. MIGLIARDI ZINGALE = I testamenti romani nei papiri e

nelle tavolette d‟Egitto. Silloge di documenti dal I al IV secolo d.C.3, a cura di L. MIGLIARDI

ZINGALE, Torino 1997. TH. = Tabulae ceratae Herculanenses [(I-VI) edd. V. ARANGIO RUIZ-G. PUGLIESE

CARRATELLI, in PdP 1 (1946), 379-385; 3 (1948), 165-184; 8 (1953), 455-463; 9 (1954), 54-74; 10 (1955), 448-477; 16 (1961), 66-73].

TPSulp. = Tabulae Pompeianae Sulpiciorum (Edizione critica dell‟arc※ivio puteolano dei Sulpicii, ed. G. CAMODECA, I-II, Roma 1999).

Tit. Ulp. = Domitii Ulpiani quae vocant Fragmenta sive excerpta ex Ulpiani libro singularis regularum

4 (ed. E. BÖCKING, Lipsiae 1855).

TL. = Tabula cerata Londinensis (ried. G. CAMODECA, Cura secunda della tabula cerata londinese con la compravendita della puella Fortunata, in ZPE 157, 2006, 225-231; ID., Ancora sui documenti di emptio-venditio: riedizione della tabula cerata londinese della puella Fortunata, in AA. VV., Fil…a. Scritti per Gennaro Franciosi, a cura di F.M. D‟IPPOLITO, I, Napoli 2007, 397-404).

Inoltre, per i periodici, i dizionari enciclopedici, i lessici e i vocabolari ci siamo serviti delle seguenti abbreviazioni:

Abh. Sächs. Gess. Wiss. Leipzig = Abhandlungen der philologisch-historischen Classe der königlich Sächsischen Gesellschaft der Wissenschaften zu Leipzig.

AcP = Archiv für die civilistische Praxis. AFDUDC = Anuario de Facultade de Dereito da Universidade da Coruña. Revista

jurídica interdisciplinar internacional. AFGG = Annali della Facoltà di Giurisprudenza. Università degli Studi di Genova. AG = Arc※ivio giuridico “Filippo Serafini”. AHDE = Anuario de Historia del Derecho Español. AJPh = The American Journal of Philology. ANRW = Aufstieg und Niedergang der römischen Welt. Geschichte und Kultur Roms

im Spiegel der neueren Forschung.

Abbreviazioni

13

APAWB, philos.-hist. Kl. = Abhandlungen der Königlich Preussischen Akademie der Wissenschaften zu Berlin. Philosophisch-historische Klasse.

AUBA = Annali della Facoltà di Giurisprudenza della Università di Bari. AUPA = Annali del Seminario giuridico dell‟Università di Palermo. AUPE = Annali della Facoltà di Giurisprudenza dell‟Università di Perugia. BIDR = Bullettino dell‟Istituto di Diritto romano Vittorio Scialoja. BMCR = Bryn Mawr Classical Review (http://bmcr.brynmawr.edu/). Diritto @ Storia = Diritto @ Storia. Rivista internazionale di Scienze Giuridiche e

Tradizione Romana in memoria di Feliciano Serrao (http://www.dirittoestoria.it/). DNP = Der Neue Pauly. Enzyklopädie der Antike. DS = (a cura di) CH. DAREMBERG-E. SAGLIO, Dictionnaire des Antiquités grecques et

romaines. ED = Enciclopedia del diritto. FI = Il Filangieri. Rivista giuridica, dottrinale e pratica. GZ = Grün※ut‟s Zeitsc※rift für das privat- und öffentliche Recht der Gegenwart. IAH = IVRIS ANTIQVI HISTORIA. An International Journal on Ancient Law. IF = Indogermanische Forschungen. Index = Index. Quaderni camerti di studi romanistici. IVRA = IVRA. Rivista internazionale di diritto romano e antico. J※ering‟s Ja※rbüc※er = Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und

deutschen Privatrechts. JJP = The Journal of Juristic Papyrology. JRS = The Journal of Roman Studies. Jus = Jus. Rivista di scienze giuridiche. Klio = Klio. Beiträge zur alten Geschichte. Labeo = Labeo. Rassegna di diritto romano. MEP = Minima epigraphica et papyrologica. NAWG = Nachrichten der Akademie der Wissenschaften in Göttingen. Philologisch-

historische Klasse. NNDI = Novissimo Digesto Italiano. OIR = Orbis Iuris Romani. Journal of Ancient Law Studies. OLD = Oxford Latin Dictionary (ed. P.G.W. GLARE, I-II, Oxford 1968-1976). PdP = La parola del passato. Rivista di studi antichi. Polis = Polis. POLIS Studi interdisciplinari sul mondo antico. PUM = Pubblicazioni della Facoltà di Giurisprudenza della Regia Università di Modena. PWRE = Paulys Real-Encyclopädie der classischen Altertumswissenschaft. Neue

Bearbeitung unter Mitwirkung zahlreicher fachgenossen herausgegeben von Georg Wissowa. RAIB = Rendiconti degli Atti dell‟ Accademia delle scienze dell'Istituto di Bologna,

Classe di scienze morali. RDC = Rivista di diritto civile. RDR = Rivista di diritto romano. Periodico di storia del diritto romano, di diritti antichi e della

tradizione romanistica medioevale e moderna (http://www.ledonline.it/rivistadirittoromano/). Rg = Rechtsgeschichte. Zeitschrift des Max-Planck-Instituts für europäische Rechtsgeschichte. RHD = Revue d‟※istoire du droit. Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis. The Legal History Review. RHDFE = Revue historique de droit français et étranger. Rhein. Mus. = Rheinisches Museum für Philologie. RIDA = Revue Internationale des Droits de l‟Antiquité.

http://www.google.it/url?sa=t&source=web&cd=1&sqi=2&ved=0CB8QFjAA&url=http%3A%2F%2Foir.truni.sk%2Fcontributor_info.html&ei=pLyWTti5HM2EhQeBsLiLBA&usg=AFQjCNH6lXGi6NYeKah0jQzBqpHpuV-B8A

Abbreviazioni

14

RIDC = Revue internationale de droit comparé. RIDROM = Revista internacional de derecho romano. Derecho romano, tradición

romanística y ciencias histórico-jurídicas (http://www.ridrom.uclm.es/). RISG = Rivista italiana di scienze giuridiche. SCDR = Seminarios Complutenses de Derecho Romano. SD = Studi e documenti di storia e diritto. Pubblicazione periodica dell‟Accademia di

conferenze storico-giuridiche. SDHI = Studia et Documenta Historiae et Iuris. SSE = Studi Senesi. TAF = Trusts e attività fiduciarie. Bimestrale di approfondimento scientifico e professionale. Thes. ling. Lat. = Thesaurus linguae Latinae. VIR = Vocabolarium Iurisprudentiae Romanae. ZfRG = Zeitschrift für Rechtsgeschichte. ZgRW = Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft. ZPE = Zeitschrift für Papyrologie und Epigraphik. ZSS = Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. ZVRW = Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft. ZVS = Zeitschrift für vergleichende Sprachforschung.

15

INTRODUZIONE SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Percorso della ricerca.

1. È controverso in dottrina il ruolo rivestito originariamente dal

familiae emptor aóó‟inte•no deó testamentum per aes et libram. L‟esiguità delle fonti a nostra disposizione, per di più tutte di età

classica o successiva, e dunque assai lontane dal fenomeno che vogliamo esaminare, hanno reso particolarmente difficoltosa ó‟impostazione dei numerosi problemi che ruotano intorno al tema oggetto d‟indagine. Le questioni di cui ci occuperemo si intrecciano, infatti, con altre óegate aóóa •icost•uzione deó di•itto successo•io deóó‟età arcaica e repubblicana, vivacemente discusse in dottrina, in passato anche con toni accesi e talora polemici.1

Una di queste – ancora insoluta in letteratura – riguarda la ricostruzione deóó‟evoóuzione sto•ica deó testamentum per aes et libram

dalla sua origine alla trasformazione nel testamento librale di età evoluta di queóó‟atto che fra gli studiosi viene detto comunemente mancipatio familiae.2 Com‟è noto, a tale passaggio evolutivo si

connette, tra gli altri effetti, un mutamento della posizione giuridica rivestita dal familiae emptor aóó‟inte•no deóó‟atto. Tuttavia, stabilire quale fosse dapprima il suo ruolo non è affatto agevole, non solo per ó‟esiguità delle fonti e il notevole divario temporale che separa quest‟uótime daóó‟istituto oggetto di studio, ma anc※e pe• óa difficióe lettura e le discordanze grammaticali di un‟attestazione di rilievo centrale ai fini della nostra indagine. Ci riferiamo precipuamente al brano delle Istituzioni di Gaio in cui sono tramandati i uerba della

1 Sul punto si veda quanto rilevato da B. ALBANESE, La successione ereditaria in

diritto romano antico, in AUPA 20 (1949), 127, in merito alle caratteristiche originarie del sistema delle successioni a causa di morte.

2 Rileva esplicitamente che i problemi sulla storia del testamentum per aes et libram

«sono ancora oggi in buona parte insoluti», ad esempio, A. GUARINO, Diritto privato romano

12, Napoli 2001, 429 (28.2.1) in nota.

Introduzione

16

formula del testamentum per aes et libram (Gai 2.104). Si tratta,

pe•aót•o, deóó‟unica fonte c※e •estituisce ió fo•muóa•io p•onunziato dal familiae emptor.

Non nutriamo certo la pretesa di giungere a soluzioni stringenti, là dove autorevoli studiosi sono approdati a ricostruzioni meramente congettu•aói deóó‟istituto.3 Nondimeno, con ó‟indagine c※e ci apprestiamo a condurre intendiamo rileggere le fonti, provando a guardare ai problemi, cui si è accennato, da angoli visuali a tutt‟oggi non a sufficienza indagati che consentano di suggerire qualche spunto di riflessione su talune questioni rispetto alle quali la dottrina non è riuscita finora a prospettare risultati del tutto appaganti.

Sotto ó‟aspetto metodologico, tali propositi si sono tradotti in un duplice ordine di scelte, da quel che ci risulta finora non intraprese in dottrina. In primo luogo, abbiamo deciso di indagare in una t•attazione d‟ampio •espi•o il profilo concernente la ricostruzione del ruolo svolto dal familiae emptor nella cd. mancipatio familiae nella

convinzione che aggiungere anche solo qualche tassello alla soluzione del problema in questione possa contribuire a chiarire anche alcuni aspetti del passaggio dalla cd. mancipatio familiae al testamentum per aes et libram di età classica, rimettendo in discussione certe soluzioni consolidate in letteratura.

3 In tal senso significative ci sembrano le considerazioni espresse da E. CARUSI, Note

intorno alla dottrina dei legati, in SD 16 (1895), 329, a proposito dei controversi problemi concernenti sia la ricostruzione della portata del versetto decemvirale comunemente colóocato in XII Tab. 5.3 sia ó‟o•igine dei óegati: «...nessuno può p•etendere, allo stato delle fonti, di esporre una storia documentata; probabilmente ciò non sarebbe stato possibióe neanc※e ai giu•isti deóó‟epoca cóassica. Dobbiamo contenta•ci soótanto deó verosimile, accogliendo quelle ipotesi che, senza violentare alcuna delle esplicite testimonianze dei testi, riescono meglio a coordinare le notizie sicure e i dati certi che ci rimangono». Si vedano, inoltre, le considerazioni svolte infra, nt. 7. Si noti, inoltre, che anche insigni maestri – come, per citarne qui solamente uno, Bernardo Albanese – più volte hanno mutato idea nei loro lavori su singole questioni riguardanti la ricostruzione della successione testamentaria e di quella ab intestato in età arcaica e repubblicana (v., ad esempio, infra, ntt. 163, 165, 194, 304, 418, 439, 522, 528, 553, 810, 869), segno questo di come le scarne informazioni delle fonti in materia siano suscettibili di svariate interpretazioni, spesso assai distanti tra loro, ma tutte suffragate da indizi, talora parimenti probabili e verosimili.

Introduzione

17

In secondo luogo, neóó‟aff•onta•e il tema scelto si è privilegiata un‟angolazione che prende le mosse daóó‟esame dettagóiato delle due formule del testamento librale, ossia quelle rispettivamente pronunziate dal familiae emptor (Gai 2.104) e dal testatore (Gai 2.104; Tit. Ulp. 20.9; Isid., Etym., 5.24.12), per passare in seconda battuta a indagare le altre fonti che, seppur scarne, forniscono info•mazioni suóó‟a•c※etipo deó testamento óib•ale o, più in generale, sulle hereditates ex testamento. Infatti, malgrado le difficoltà di ricostruzione ed analisi dei termini riportati nei due formulari, come vedremo, più di una ragione induce a ritenere preferibile avviare ó‟indagine muovendo p•op•io daó loro studio.4 L‟o•dine seguito neóóa trattazione consentirà anche di fugare subito alcune interpretazioni sulla natura del negotium5 e sulla funzione del familiae emptor che, in

maniera più evidente rispetto ad altre, contraddicono lo stato delle fonti.

È bene chiarire fin da adesso, inoltre, che la prospettiva d‟indagine sceóta, di certo, non consentirà di esaurire le complesse e numerose questioni riguardanti ó‟evoóuzione deó testamentum per aes et libram.6 Piuttosto, neóó‟aff•onta•ne aócune ci auguriamo di ridestare

4 A tal proposito v., in particolare, infra, Introduzione § 2; cap. I, § 3; cap. II, § 1.

5 Qui come altrove (si veda, da ultimo, il nostro contributo Sull‟antestatus negli atti

per aes et libram, in IAH 2, 2010, 109 nt. 5), utilizziamo il termine negotium nel senso generico di „affa•e‟ – e non con ió significato di „negozio giu•idico‟ (v., suó punto, óa letteratura riferita infra, nt. 54) – mutuandolo dal testo gaiano. V. Gai 2.105: ...totum hoc negotium, quod agitur testamenti ordinandi gratia rell. Suóó‟opposizione, neóóa te•minoóogia delle fonti, di negotium a donatio, impiegati con valore tecnico per indicare «il primo ... un assetto d‟inte•essi deó ca•atte•e one•oso, ment•e óa seconda ... un atto di óibe•aóità, consistente in una attribuzione patrimoniale mediante trasferimento senza corrispettivo» (così E. BETTI, Appunti di teoria dell‟obbligazione in diritto romano, sezioni: I, II e III, Roma 1958, 42), rimandiamo, in particolare, a quanto evidenziato da M. AMELOTTI, La „donatio mortis causa‟ in diritto romano, Milano 1953, 142 nt. 149 e E. BETTI, Appunti di teoria dell‟obbligazione, cit., 36 ss. Suóó‟esp•essione negotium mixtum cum donatione si veda, per tutti, il recente lavoro di R. SCEVOLA, „Negotium mixtum cum donatione‟. Origini terminologiche e concettuali, Padova 2008 (su cui v. anche la rec. di V. GIUFFRÈ, in IVRA 57, 2008-2009, 461 ss.).

6 Di volta in volta indicheremo quali questioni saranno da noi trattate,

successivamente, in un‟autonoma sede. Segnaóiamo, in pa•ticoóa•e, c※e intendiamo occuparci dei probóemi conce•nenti ó‟int•oduzione neó testamentum per aes et libram della

Introduzione

18

ó‟inte•esse, e quindi ió dibattito degói studiosi, pe• un tema ancora ricco di materiali e problemi che aspettano ancora di essere approfonditi ed esplorati da nuove angolature.

Cogliamo ó‟occasione per avvertire che abbiamo adoperato ó‟esp•essione testamentum per aes et libram di età più risalente (o di età arcaica) in luogo di mancipatio familiae.7

La scelta terminologica si fonda su ragioni sostanziali. Come in altre occasioni abbiamo già avuto modo di argomentare,8 la prima espressione sembra discostarsi meno rispetto alla seconda dal dato desumibile dalle fonti e consente di reimpostare la questione non dando per scontate o presupposte determinate soluzioni.

Infatti, la locuzione mancipatio familiae (più propriamente familiae mancipatio), che ricorre in alcuni luoghi dei Tituli ex corpore Ulpiani,9 non è utilizzata per indicare la configurazione strutturale più

heredis institutio e ió passaggio daóóa „nuncupatio o•aóe‟, compiuta daó testatore, a quella detta, con te•minoóogia est•anea aóóe fonti, „di •invio‟ in un secondo óavoro sempre in tema di •icost•uzione deóó‟evoóuzione sto•ica deó testamento óibrale (in proposito un cenno è anche infra, cap. V, § 4, e ivi nt. 932).

7 Per indicare il testamentum per aes et libram di età classica – ossia il testamento al

cui interno è stata introdotta la heredis institutio, intesa in senso tecnico come attribuzione del titolo di successore universale – ci siamo avvaósi spesso deóó‟esp•essione „testamentum per aes et libram di età evoóuta o di età successiva‟. La óocuzione sceóta, come anche quella di „testamentum per aes et libram di età a•caica‟, ※a non a caso un ce•to g•ado di eóasticità. Infatti, ci •endiamo conto c※e un‟indagine conce•nente óo svióuppo deó testamento óib•aóe agói aóbo•i deóó‟espe•ienza •epubbóicana non può aspi•a•e a stabilirne con precisione ó‟o•igine. Ciò, pe•aót•o, po•te•ebbe a •isuótati poco póausibiói. Com‟è noto, non ci sono fonti che attestino in che periodo si sviluppò il testamentum per aes et libram di età più risalente, né in quale epoca venne introdotta nell‟atto óa heredis institutio. Bene si è rilevato che una caratteristica fondamentale che dovrebbero avere le ricostruzioni di origine è proprio quella di conservare una sufficiente elasticità, astenendosi dal «voler troppo vedere». Così G. GROSSO, Problemi di origine e costruzione giuridica, in AA. VV., Studi in onore di Arangio-Ruiz, I, Napoli 1953, 42 s. (= Scritti storico giuridici, I, Storia diritto società, Torino 2000, 298 s.); ID., I legati nel diritto romano

2, Torino 1962, 21.

8 In proposito si vedano le considerazioni da noi svolte in Sulla natura

„testamentaria‟ della cosiddetta mancipatio familiae, in AUPA 53 (2009), 301 ss. Un cenno al problema è anche nelle nostre Osservazioni su Gai 2.108, in AUPA 52 (2007-2008), 285 nt. 7.

9 I passi in questione sono Tit. Ulp. 20.3, 20.9, 28.6.

Introduzione

19

antica deóó‟istituto,10 come si ritiene per lo più in letteratura, bensì il primo atto di cui si compone il complesso rituale del testamento librale in età classica.11 L‟accezione con cui óa dott•ina co••ente

10

A taó p•oposito si óegga ó‟intera esposizione del tertium genus testamenti riferita in Gai 2.102-108, il cui testo è riportato infra, in più luoghi della nostra trattazione. Sul problema se la cd. mancipatio familiae possa considerarsi testamentum rimandiamo, inoltre, alla letteratura riferita nel nostro contributo Sulla natura „testamentaria‟ della cd. m.f., cit., 301 nt. 2, cui adde anche E. GANS, Scholien zum Gajus, Berlin 1821, 279 ss., che mutuando la terminologia impiegata da Gaio (e da Teofilo nella sua Parafrasi greca alle Istituzioni di Giustiniano), si riferisce aóó‟istituto definendoóo come eine dritte Testamentsform, «der per aes und libram angegeben» (op. cit., 280); R. QUÉRENET, Droit romain. Étude sur les différentes formes de testaments à Rome. – Droit français. Condition devant la loi pénale. Thèse pour le doctorat, Paris 1881, 22 ss., che discute, a nostro avviso oppo•tunamente, di „testament «per aes et libram» dans sa première forme‟ e „testament «per aes et libram» dans sa seconde forme‟; E. CUQ, Les Institutions juridiques des Romains, I

2.

L‟ancien droit, Pa•is 1904, 127, c※e quaóifica ó‟a•c※etipo deó negotium „Testament par mancipation‟, composto «de deux actes distincts: une déclaration de volonté devant témoins, décóa•ation à óaqueóóe on donne óe nom de testament, bien qu‟eóóe ne contienne pas une institution d‟※é•itie•; pois, une mancipation. De óà son nom: testament pa• mancipation, c‟est-à-dire testament qui se parfait par une mancipation»; E. PETIT, Traité élémentaire de droit romain

9, Paris 1925, 544 s. (§§ 537.2 e 3), che per la fase più antica

adope•a ó‟esp•essione „testament per aes et libram‟, pe• queóóa di età cóassica óa óocuzione „testament per aes et libram perfectionné ‟. Di diverso avviso è invece, ad esempio, A. SEGRÉ, Ricerche di diritto ereditario romano, Roma 1930, 75 nt. 2, la cui opinione tuttavia – sia per le ragioni già formulate in una precedente sede (Sulla natura „testamentaria‟ della cd. m.f., cit., 301 ss.) sia per quelle uóte•io•mente esp•esse e •ibadite neó co•so deóó‟esposizione – non ci lascia del tutto persuasi. Di recente, ci sembra aderire, almeno in parte, a questa nostra ipotesi in base alla quale non è opportuno utilizzare il termine mancipatio familiae (rectius familiae mancipatio, secondo quanto si legge nelle fonti: in particolare, Tit. Ulp. 20.3; 20.9; 28.6, per le quali rinviamo alle considerazioni da noi svolte in Sulla natura „testamentaria‟ della cd. m.f., cit., •ispettivamente §§ 7, 4 e 5) pe• indica•e ó‟a•chetipo deóó‟istituto nonc※é ad aócune deóóe riflessioni da noi svolte P. ARCES, Sulla «natura fedecommissaria» del «gestum per aes et libram» utilizzato per disporre «mortis causa», in RDR XI (2011), spec. 9 ss., 22, il quale a tale terminologia preferisce la «più generica esp•essione “gestum per aes et libram utilizzato per disporre mortis causa”» (suó pensie•o deóó‟auto•e v. anc※e infra, nt. 12). Similmente, nella letteratura più recente, ipotizzano che la cd. mancipatio familiae abbia finalità testamentarie senza essere in senso tecnico un vero e proprio testamento S. CÁMARA LAPUENTE, La fiducia sucesoria secreta, Madrid 1996, 51 s. (sul lavoro monografico in questione rinviamo alla rec. di R. DOMINGO, in SDHI 64, 1998, 555 ss.), più di recente, A. CASTRO SÁENZ, Herencia y mundo antiquo, Estudio de Derecho sucesorio romano, Sevilla 2002, 88.

11 V., in particolare, Tit. Ulp. 20.9: In testamento quod per aes et libram fit, duae res

aguntur, familiae mancipatio et nuncupatio testamenti rell., nonché Tit. Ulp. 20.3 e 28.6,

Introduzione

20

utilizza tale espressione, a nostro avviso, contribuirebbe ad alimentare il preconcetto che ó‟istituto non possa essere considerato ab origine un „testamento‟12 e influenzerebbe, di conseguenza, la ricostruzione di

ove ó‟esp•essione familiae mancipatio è impiegata chiaramente per indicare «il primo atto di cui si compone ó‟istituto in età cóassica, e non óa fo•ma a•caica deóóo stesso», dato che, peraltro, i Tituli ex corpore Ulpiani non trattano – a diffe•enza deóó‟esposizione •ife•ita nel manuale gaiano e nella Parafrasi di Teofilo alle istituzioni imperiali – della primigenia st•uttu•a deóó‟istituto ma soóo deóóa sua configu•azione in età classica (in proposito, v. in particolare infra, cap. I, § 1; un cenno è anche al cap. III, § 1.1 e ivi nt. 238). In tal senso ci eravamo già espressi in Sulla natura „testamentaria‟ della cd. m.f., cit., passim, 333 ss. Sul punto si leggano anche, a titolo esemplificativo, Gai 2.109, 2.115, 2.116, 2.119, 2.121, 2.149a, nonché anche I. 2.10.1 e PT. 2.10.1, i cui testi sono stati da noi esaminati in quella sede e sono nuovamente riferiti infra, in più punti della nostra trattazione. Piuttosto che di una lettura «meronimica» delle fonti testé citate (così, P. ARCES, Sulla «natura fedecommissaria», cit., 2, 12, 14), ci sembra si tratti di una lettura delle stesse mirante a far emergere chiaramente la complessità strutturale del testamento librale di età classica, che per realizzare concretamente lo scopo di consentire a un soggetto di fare testamento necessitava, come è messo in luce – a tace• d‟aót•o – dai rispettivi formulari del negotium, che si svolgessero entrambe le parti (duae res aguntur) che contribuivano a costituire la sua struttura: familiae mancipatio e nuncupatio testamenti. In tal senso, già nella letteratura più antica, si era espresso in proposito, tra i tanti, E.F. BERGMANN, De numero septenario testium in testamentis meditatio, Lipsiae 1731, 23: «...observa in testamentis per aes & libram duos occurrere actus, maxime diversos, imaginariam familiae venditionem & ipsam testationem», col quale tuttavia non concordiamo nella parte in cui definisce testatio la nuncupatio testamenti. Sul senso di queste due espressioni v. le considerazioni svolte infra, al cap IV, spec. §§ 1, 6.1-6.4, e ivi precipuamente ntt. 471, 474, 557, 558, 723, 751.

12 Di recente, è tornato su tale problema, muovendo proprio dalle considerazioni

svolte in un nostro articolo, P. ARCES, Sulla «natura fedecommissaria», cit., passim, per il quale ó‟a•c※etipo deóó‟istituto av•ebbe piuttosto „natu•a fedecommissa•ia‟ (spec. 18 ss.; ó‟idea c※e vi siano deóóe connessioni t•a óa mancipatio familiae e ió fedecommesso d‟e•edità non è comunque nuova in letteratura: v. infra, spec. cap. IV, §§ 5.2 e 5.3 e ivi, in particolare, nt. 663). L‟auto•e ipotizza, inoót•e, c※e óa cd. mancipatio familiae appartenga al «novero degli idonei strumenti tramite i quali si potrà disporre mortis causa» [op. cit., 17, ma v. anche 22, nonché ID., Riflessioni sulla norma «uti legassit» (Tab. V.3), in RDR IV (2004), 25] e c※e ad essa «non si pot•à in aócun modo att•ibui•e “natu•a testamenta•ia”» (op. cit., 17, anc※e 21 s.), poic※é sin «daóó‟o•igine, comunque, sa•à quaóificato “testamento” ogni atto idoneo a contene•e un‟istituzione di erede» (loc. ult. cit.). A parer nostro, invece, anche la cd. mancipatio familiae è „testamento‟, ma non neóó‟accezione in cui óa dott•ina •omanistica intende comunemente ió testamento neó diritto romano classico: «un atto unilaterale, mortis causa, personalissimo, revocabile sino aóó‟uótimo istante di vita, un atto con ió quaóe un soggetto – il testatore – disponeva delle sue sostanze per il tempo dopo la sua morte»; un atto «complesso che ... poteva contenere

Introduzione

21

nume•osi p•ofiói ine•enti aóó‟evoluzione del testamentum per aes et libram, tra cui anche quello concernente il ruolo da attribuire al familiae emptor aló‟inte•no deóó‟atto.

2. Circa ó‟o•dine seguito neóóa t•attazione deóóe questioni oggetto

d‟indagine, ci occupe•emo in p•imo óuogo di presentare lo stato delle fonti, i problemi e le ragioni della ricerca, nonché, in sintesi, le posizioni della dottrina sul ruolo rivestito originariamente dal familiae emptor nel testamentum per aes et libram.13

Nel primo capitolo, esamineremo altresì, sebbene per cenni, aócune questioni c※e •iteniamo p•egiudiziaói aóó‟esposizione deó tema: in pa•ticoóa•e, ió p•obóema deóó‟attendibilità della ricostruzione storica del testamento librale nelle Istituzioni di Gaio.14

Come poc‟anzi si è già avve•tito, •iteniamo oppo•tuno avviare ó‟indagine muovendo daóó‟anaóisi dei uerba del formulario del testamentum per aes et libram. In ragione di ciò, esamineremo in primo luogo i uerba della formula pronunziata dal familiae emptor15 e,

a seguire, quelli adoperati dal testatore16 per confrontare, di volta in volta, i dati acquisiti con le notizie provenienti dalle altre fonti,

piý negozi» e in cui comunque ó‟istituzione d‟e•ede «non poteva manca•e, pena óa •adicaóe nuóóità deóó‟atto» (così M. MARRONE, Istituzioni di diritto romano

3, Palermo 2006, 609;

in proposito v. anche infra, cap. III, § 5, e ivi ntt. 455-460; cap. IV, §§ 6.1-6.4, con bibliografia e fonti alle quali rinviamo). Seguendo, infatti, tra le possibili accezioni del termine quella attestata da svariate fonti di età repubblicana e classica, e più vicina alla sua etimoóogia, ó‟a•c※etipo deóó‟istituto (ossia óa cd. mancipatio familiae) è „testamento‟ neó senso di „•ic※iesta di testimonianza‟, „dic※ia•azione dinanzi a testimoni‟, ca•atte•istica quest‟uótima c※e accomuna taóe istituto ai testamenta calatis comitiis ed in procinctu. Rimandiamo, in proposito, al nostro contributo Sulla natura „testamentaria‟ della cd. m.f., cit., passim, spec. 327 ss., nonché alle ulteriori considerazioni svolte infra, spec. cap. IV, §§ 6.1-6.4. A tale valore di testor e testamentum, rinvenibile nelle fonti (v. infra, spec. ntt. 740-741), ci riferiamo quando pa•óiamo di natu•a „testamenta•ia‟ deóóa mancipatio familiae.

13 Cap. I, §§ 1-4.

14 Cap. I, § 5.

15 Capp. II-III.

16 Cap. IV.

Introduzione

22

giuridiche (siano esse testi giurisprudenziali o documenti della prassi) e non giuridiche, di cui disponiamo.17

Si è già avuto modo di rilevare quanto dubbia sia ó‟inte•p•etazione dei uerba del formulario e, in particolar modo, delle parole pronunziate dal familiae emptor a causa dello stato in cui il testo gaiano è pervenuto nel palinsesto veronese. Ciò ha reso opportuno trattare dei problemi di restituzione dei uerba del formulario pronunziati dal familiae emptor in un capitolo autonomo18 rispetto a quello dedicato alla sua ricostruzione e analisi.19

Pe• quanto sia cont•ove•sa ó‟inte•p•etazione di aócuni te•mini contenuti neó fo•muóa•io e t•amandati sino aóó‟età gaiana, siamo convinti, come già anticipato, che solo attraverso il loro esame sia possibile far emergere qualche indizio che consenta di gettare luce suóó‟istituto deó testamentum per aes et libram di età più risalente. L‟esegesi dei uerba pronunziati sia dal familiae emptor sia dal testatore

pot•ebbe infatti •iveóa•e una „st•atificazione sto•ica‟ deóó‟istituto e, di conseguenza, aiutarci nel tentativo di risalire a ritroso nel tempo per fissare alcune tappe fondamentali della sua evoluzione. Vedremo, però, come sia arduo prendere posizione su quale ipotesi ricostruttiva della formula sia più conforme agli esigui e controversi dati delle fonti.20

L‟anaóisi deóóa suprema contestatio (ITA DO ITA LEGO ITA TESTOR)

pronunziata dal testatore21 renderà poi – seppur incidentalmente – oppo•tuna un‟indagine suó significato deó p•ecetto decemvi•aóe di XII

17

Vedremo, inoltre, come il significato di alcuni termini riferiti nella formula pronunziata dal familiae emptor si chiariranno solo dopo aver esaminato anche quella adoperata dal testato•e. Ciò •ióeve•à, in pa•ticoóa•e, pe• ó‟inciso „QVO TV IVRE TESTAMENTVM FACERE POSSIS SECVNDVM LEGEM PVBLICAM ‟ (Gai 2.104), per il quale rimandiamo sia al cap. III, § 5, sia al cap. IV, § 7.

18 V. cap. II.

19 V. cap. III.

20 V. in argomento quanto espresso, in particolare, da B. ALBANESE, Brevi Studi di

diritto romano (III), VI. Sul formulario della „mancipatio familiae‟ in Gai 2.104, in AUPA 47 (2002), 72 s. (= Scritti giuridici, IV, a cura di G. FALCONE, Torino 2006, 940 s.).

21 V. cap. IV.

Introduzione

23

Tab. 5.3 (VTI LEGASSIT...).22 Ci preme precisare che i numerosi

problemi che ruotano intorno a tali questioni saranno esaminati daóó‟angoóo visuaóe sceóto, e quindi aóóo scopo di t•ova•e indizi c※e consentano di ricostruire il ruolo svolto originariamente dal familiae emptor aóó‟inte•no deóó‟atto. Moóte p•obóematic※e poste daóóe fonti rimarranno quindi sullo sfondo, per essere oggetto di autonoma trattazione in una successiva sede.23

L‟esame, poi, deó ve•bo testor ci consentirà di riflettere non solo sulla natura giuridica del negotium in età arcaica ma anche sul valore originario della testamenti factio.24

Ci soffermeremo infine a ragionare sugli effetti sul rito mancipato•io deóó‟int•oduzione deóóa bonorum possessio secundum tabulas concessa dal pretore e su come tale istituto abbia contribuito a

determinare in particolare, per quel che rileva ai fini del profilo di indagine scelto, un mutamento nella posizione del familiae emptor,

contribuendo a ridurre progressivamente il suo ruolo a quello di mero testimone deóó‟atto.25

Tale sviluppo concóusivo deóó‟indagine confe•me•à indi•ettamente, come ved•emo, ó‟ipotesi daóóa quaóe muoviamo secondo óa quaóe – anticipiamo subito – il familiae emptor rivestiva un ruolo attivo aóó‟inte•no deó testamentum per aes et libram di età arcaica, ruolo che

comportava la sussistenza di un suo concreto interesse al compimento

22

Spec. cap. IV, § 3. 23

È opportuno fin da ora anticipare che analizzeremo le diverse versioni di XII Tab. 5.3 tramandate nelle fonti, interrogandoci in modo particolare sul significato da attribuire al verbo lego, in modo da poter stabilire quale fosse il senso e la portata dello stesso aóó‟inte•no deó fo•muóa•io deó testamento óib•aóe. Non ci occupe•emo invece né deó problema relativo alla collocazione palingenetica del precetto, né della controversa questione di quale fosse la versione della norma più vicina al testo decemvirale, e quindi più risalente. La scelta di non affrontare tali questioni è motivata ancora una volta daóó‟esigenza di óimita•e óa t•attazione soóo ad aócuni p•obóemi, già di pe• sé piuttosto complessi (in particolare quelli che, come più volte anticipato, ruotano intorno alla ricostruzione del ruolo del familiae emptor nel testamentum per aes et libram di età arcaica). Alle numerose questioni che pone il precetto faremo comunque cenno nelle note (v. infra, quelle riportate al cap. IV, § 3).

24 In particolare, cap. IV, §§ 6.1-6.4.

25 Cap. V.

Introduzione

24

deóó‟atto. Pe• óe •agioni c※e ved•emo óa sua posizione non può esse•e assimilata né a quella di un esecutore testamentario, né a quella deóó‟e•ede di età cóassica, né sic et simpliciter a quella – per usare la

terminologia moderna – di un proprietario fiduciario.26 Ci p•eme anzi sottoóinea•e c※e ó‟uso di taói concetti p•op•i deó

nostro linguaggio giuridico o di quello romano di età classica, lungi dal riuscire a qualificare correttamente la posizione giuridica del familiae emptor, condizionano gói esiti deóó‟indagine cost•ingendola aóó‟inte•no di catego•ie – talora perfino estranee alle fonti giuridiche romane – già tracciate e ben definite.27 A nostro avviso, è invece molto probabile che un istituto nato da esigenze della prassi, quale appunto deve considerarsi il testamento librale, avesse un certo grado di duttilità proprio per adattarsi alle svariate necessità della vita concreta.28

26

Su cosa si intenda oggi pe• „negozio fiducia•io‟ e sui controversi problemi conce•nenti ió •appo•to t•a ó‟istituto deóóa fiducia e il testamentum per aes et libram rimandiamo alle considerazioni svolte infra, precipuamente, cap. I, §§ 2.2 e 4; cap. III, § 4.2; cap. IV, §§ 5.1-5.5 (nonché alle note ivi riportate).

27 Con ciò non intendiamo, tuttavia, affermare – mutuando le parole di G.

PUGLIESE, Res corporales, res incorporales e il problema del diritto soggettivo, in AA. VV., Studi in onore di Vincenzo Arangio-Ruiz nel XLV anno del suo insegnamento, III, Napoli 1953, 225 – «che al romanista moderno sia precluso di guardare e studiare la realtà giuridica romana attraverso i concetti elaborati successivamente, che egli possa esaminare se o come questi concetti siano compatibili con quella realtà, se e come siano utili per esprimere quella realtà», in quanto, a ben vedere, riteniamo sia impossibile – meramente illusorio, per certi versi anche antistorico, e comunque inconcludente – il contrario, ossia spogliarsi del tutto deóóe p•op•ie catego•ie concettuaói e dei „pregiudizi‟ con i quali di soóito si avvia ió óavo•o d‟indagine (v. a taó p•oposito infra, cap. I, §§ 2.2-3; cap. II, § 1). Ci semb•a piý utióe, invece, pa•ti•e daóó‟ammissione deóó‟esistenza di taói p•econcetti e pregiudizi, presenti in ogni ricerca storica. Dal punto di vista metodologico, quanto detto si è t•adotto, a tace• d‟aót•o, neóóa sceóta di studia•e anc※e aócuni istituti giuridici moderni, primo fra tutti il negozio fiduciario, il cui dibattito presso la dottrina civilistica moderna e contemporanea, italiana e straniera, sui problemi da esso posti già a partire dalla sua costruzione giuridica, ha comunque fortemente influenzato, come vedremo (v. infra, spec. cap. I, §§ 2.2 e 4; cap. IV, §§ 5.1-5.5), anche la ricostruzione degli istituti di diritto romano c※e si fanno •ient•a•e comunemente aóó‟inte•no di taóe tipoóogia negoziaóe, t•a cui, secondo alcuni, anche il testamento librale, e in particolare la cd. mancipatio familiae.

28 Sul punto torneremo infra, spec. cap. IV, §§ 5.3, 5.4, 5.5. Si sostiene

comunemente in dottrina che il tertium genus testamenti fosse un istituto «escogitato dalla prassi, sotto la guida della giurisprudenza pontificale». Mutuiamo i termini da M.

Introduzione

25

Infine, è il caso di sottolineare che, sebbene – come è forse fin troppo ovvio – il nostro lavoro è stato incentrato suóó‟esegesi deóóe fonti giuridiche (e non), punto di riferimento imprescindibile di ogni indagine giuridica (non solo storica), ampio spazio si è dedicato, specialmente nelle note della trattazione, ai contributi che sono stati prodotti in dottrina sui temi e gli istituti che hanno interessato la nostra ricerca.

Dare conto, di volta in volta, delle diverse opinioni e posizioni degli studiosi che con tali problemi si sono cimentati – pur nella consapevolezza di non poter raggiungere alcuna completezza in merito – risponde, nei nostri intenti, a un criterio di rigore scientifico nella ricerca, la quale non può a ben vedere pervenire a risultati, quali essi siano, senza tenere conto anche del dibattito dottrinale che su quei temi si è nel tempo stratificato e deóó‟appo•to fornito da ciascun autore.29

AMELOTTI, Il testamento romano, [Sintesi del corso di diritto romano dell‟a.a. 1987-1988 (Università di Genova)] in Scritti giuridici, a cura di L. MIGLIARDI ZINGALE, Torino 1996, 405 [il cui contributo corrisponde sostanzialmente alla voce Testamento (dir. rom.), curata dallo studioso, in ED 44 (Milano 1992), 461]. Dubbia è invece la presunta origine sto•ica deóó‟istituto, se p•ecedente, coeva o successiva aóóa •edazione deó testo decemvi•aóe. Sulla questione, v. spec. infra, cap. IV, § 4 (ivi v. anche §§ 3 e 7).

29 Non a caso Albanese (Verba tene, res sequentur, in Quaderni del diritto e del

processo civile 2, 1969, 41 = Scritti giuridici, I, a cura di M. MARRONE, Palermo 1991, 581) discuteva in proposito di «una specie di ineliminabile comunione di beni», che può constatarsi «nel pensiero e nella vita».

27

CAPITOLO I

SOMMARIO: 1. Il testo-base da cui muove ó‟indagine: Gai 2.102-108. – 2.1. Presentazione dei problemi. – 2.2. Metaproblemi e limiti deló‟indagine. – 3. Ragioni della ricerca. – 4. Stato della dottrina sul ruolo rivestito originariamente dal familiae emptor aóó‟inte•no deóó‟atto e, in pa•ticoóa•e, suóó‟eventuale qualifica fiduciaria della sua posizione. – 5. Cenni aó p•obóema deóó‟attendibilità della ricostruzione storica del testamento librale nelle Istituzioni di Gaio.

1. Tra le varie fonti dalle quali scaturiscono le questioni che ci

apprestiamo ad affrontare, il testo fondamentale è costituito da Gai 2.102-108.30 Gli altri passi, non solo giuridici, che trattano, sebbene

30

Com‟è noto, deó testamentum per aes et libram si tratta in Gai 2.102-104. Segue ó‟indicazione di quaói soggetti possano o meno •ivesti•e iure il ruolo di testes aóó‟inte•no deóó‟atto (Gai 2.105-108). Lo stesso ordine di trattazione è seguito anche nelle Istituzioni di Giustiniano (e, corrispondentemente, nella Parafrasi di Teofilo), le quali si occupano prima delle forme di testamento (I. 2.10.1-4; PT. 2.10.1-4), successivamente delle capacità dei testimoni (I. 2.10.5-11; PT. 2.10.5-11). Parzialmente diverso si presenta, invece, lo schema espositivo dei Tituli ex corpore Ulpiani (forme di testamento: Tit. Ulp. 20.2; capacità dei testimoni: Tit. Ulp. 20.3-8; testamentum per aes et libram: Tit. Ulp. 20.9). In proposito, si veda ad esempio F. MERCOGLIANO, «Tituli ex corpore Ulpiani». Storia di un testo, Napoli 1997, 69: «...la parte sui testamenti nei Tituli risulta avere proprie caratteristiche, non dipendenti dalla trattazione gaiana, come dimostra già ó‟inizio, in cui si conserva la nota definizione espressa di testamentum» (in proposito v. anche ID., Una ricognizione sui Tituli ex corpore Ulpiani, in AA. VV., Atti dell‟Accademia romanistica costantiniana. XIV Convegno internazionale in memoria di Guglielmo Nocera, Napoli 2003, 414). Infatti, nella trattazione gaiana, a differenza delle esposizioni contenute nelle Institutiones Iustiniani (cfr. I. 2.10 pr., al quale corrisponde PT. 2.10 pr.) e nei Tituli ex corpore Ulpiani (Tit. Uóp. 20.1) manca una „definizione‟ di testamentum. Sembrerebbe, infatti, che ó‟attenzione deó giurista di età antoniniana sia volta a descrivere gli istituti «dal punto di vista di ciò che si deve fare per renderli concretamente operanti nella realtà, e quindi in grado di esplicare la loro funzione». Così P. ZANNINI, Rappresentazione dinamica del fenomeno giuridico nelle Istituzioni di Gaio, in AA. VV., Il modello di Gaio nella formazione del giurista, Atti del convegno torinese 4-5 Maggio 1978 in onore del Prof. Silvio Romano, Milano 1981, 368. Ragion per cui Gaio non «dice che cosa è il testamento, ma come s i f ace va e s i f a t e s tamento » (op. cit., 373). Vale inoltre la pena di evidenziare come lo schema gaiano parrebbe seguire ragionevolmente ó‟impostazione deóóe p•ecedenti t•attazioni sistematiche del ius civile. Ciò si evince, ad esempio, dal confronto con i frammenti del primo libro di Ulpiano ad Sabinum. Così, per tutti, G. SCHERILLO, Corso di diritto romano. Il testamento, I, Milano 1966, 255 s.

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in maniera concisa, dei genera testamentorum e al loro interno del testamentum per aes et libram sono Tit. Ulp. 20.2-9, I. 2.10.1, PT. 2.10.1 e Gell. 15.27.3.31

Particolare rilevanza assume la testimonianza gaiana, in quanto da un lato risulta più completa e dettagliata rispetto alle altre fonti circa óa t•attazione deóó‟istituto.32 Solo le Istituzioni di Gaio, infatti, insieme

31

Fatta eccezione per il lungo brano tratto dalla Parafrasi teofilina (2.10.1) e riferito infra in diversi luoghi della trattazione (v. specialmente, per le parti della fonte esaminate nel testo: pp. 31, 129, 141, 179, 205 s., 267, 280, 307 s., 326-329, 421), per quanto attiene alle principali fonti giuridiche delle quali ci siamo occupati, riportiamo subito i testi nelle parti che più interessano la nostra ricerca per comodità del lettore:

Tit. Ulp. 20.2-9: 20.2. Testamentorum genera fuerunt tria, unum quod calatis comitiis, alterum quod in procinctu, tertium quod per aes et libram appellatum est. his duobus testamentis abolitis hodie solum in usu est quod per aes et libram fit, id est per mancipationem imaginariam. in quo testamento libripens adhibetur, et familiae emptor, et non minus quam quinque testes, cum quibus testamenti factio est. 20.3. Qui in potestate testatoris est aut familiae emptoris, testis aut libripens adhiberi non potest, quoniam familiae mancipatio inter testatorem et familiae emptorem fit, et ob id domestici testes adhibendi non sunt (...) 20.9. In testamento quod per aes et libram fit, duae res aguntur, familiae mancipatio et nuncupatio testamenti. nuncupatur testamentum in hunc modum: tabulas testamenti testator tenens ita dicit HAEC VT IN HIS TABVLIS CERISVE SCRIPTA SVNT, ITA DO, ITA LEGO, ITA TESTOR; ITAQVE VOS QV IRIT ES TESTIMONIVM PRAEBITOTE. quae nuncupatio et testatio uocatur ;

I. 2.10.1: ...accessit deinde tertium genus testamentorum, quod dicebatur per aes et libram, scilicet quia per emancipationem, id est imaginariam quandam venditionem, agebatur quinque testibus et libripende civibus Romanis puberibus praesentibus et eo qui familiae emptor dicebatur. sed illa quidem priora duo genera testamentorum ex veteribus temporibus in desuetudinem abierunt: quod vero per aes et libram fiebat, licet diutius permansit, attamen partim et hoc in usu esse desiit ;

Gell. 15.27.3: ...Tria enim genera testamentorum fuisse accepimus: unum, quod calatis comitiis in populi contione fieret, alterum in procinctu, cum uiri ad proelium faciendum in aciem uocabantur, tertium per familiae (e)mancipationem, cui aes et libram adhiberetur.

Sulle fonti in questione rimandiamo, inoltre, alle considerazioni da noi svolte in Sulla natura „testamentaria‟ della cd. m.f., cit., spec. 312 ss. Ci preme anticipare sin da ora che, insieme alle fonti appena riportate, una particolare importanza ai fini della nostra indagine rivestono anche tutti quei documenti della prassi di età classica e postclassica che hanno tramandato, in forma più o meno completa, testamenti per aes et libram, ai quali di volta in volta faremo riferimento nel corso della trattazione e che, salva diversa indicazione, citiamo da I testamenti romani nei papiri e nelle tavolette d‟Egitto. Silloge di documenti dal I al IV secolo d.C.

3, a cura di L. MIGLIARDI ZINGALE, To•ino 1997 (d‟o•a in

poi: I testamenti romani3, ed. L. MIGLIARDI ZINGALE).

32 Così, tra i tanti, P. VOCI, Diritto ereditario romano

2, I, Introduzione. Parte

generale, Milano 1967, 87 e ivi nt. 1. Nella letteratura più recente, v. anche M. BRUTTI, Il

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alla Parafrasi di Teofilo, che sul punto ne ricalca lo schema espositivo, informano delle due differenti configurazioni strutturali assunte nel tempo dal testamento librale.33

Daóó‟aót•o, si t•atta deóó‟unica fonte che ha tramandato i uerba del formulario del testamentum per aes et libram pronunziati dal familiae emptor (Gai 2.104). Infatti, in Tit. Ulp. 20.9 viene riportata solo

quella parte della formula adoperata dal testatore che costituisce la nuncupatio testamenti :

Tit. Ulp. 20.9: ...nuncupatur testamentum in hunc modum: tabulas

testamenti testator tenens ita dicit HAEC VT IN HIS TABVLIS CERISVE SCRIPTA SVNT, ITA DO, ITA LEGO, ITA TESTOR; ITAQVE VOS QV IRITES TESTIMONIVM PRAEBITOTE. quae nuncupatio et testatio uocatur.34

diritto privato nell‟antica Roma, Torino 2009, 389 ss. (con il quale tuttavia non concordiamo nella parte in cui ritiene, conformemente alla maggior parte degli studiosi, che nella trattazione gaiana sia adoperata una differente terminologia per indicare ó‟a•c※etipo deó testamentum per aes et libram): «...il racconto del giurista antoniniano, a pa•te ó‟app•ofondimento deó tema, c※e non abbiamo in aót•e fonti, possiede una peculiarità: considera in una prospettiva storica, sia pure appena abbozzata, il rapporto tra mancipatio e testamentum» (op. cit., 389). Rimandiamo, inoltre, al nostro contributo Sulla natura „testamentaria‟ della cd. m.f., cit., 307 e ivi nt. 13 e, più di recente, a P. ARCES, Sulla «natura fedecommissaria», cit., 2.

33 Quanto alle due differenti configurazioni strutturali del testamentum per aes et

libram v. infra, cap. I, § 2.1. Inoót•e, av•emo modo di •ióeva•e ó‟impo•tanza ai fini deóó‟indagine di PT. 2.10.1, dove Teofilo integra chiaramente il testo del manuale imperiale con quanto leggeva in quello gaiano dal quale riprende la descrizione delle due differenti regolamentazioni del testamentum per aes et libram, trattandone tuttavia – a parer nostro – in modo autonomo (sulla questione si veda, ad esempio, infra, spec. ntt. 36 e 248, nonché cap. III, § 4.4; cap. IV, §§ 4 e 5.2). Di solito, specie nella letteratura del Novecento, la rilevanza di tale fonte passa in secondo piano rispetto a quella contenuta nel manuale gaiano. Eppure, non così era tra gli studiosi più antichi, per i quali PT. 2.10.1 costituiva ó‟unico testo in g•ado di fo•ni•e informazioni sul testamentum per aes et libram di età arcaica (sul punto v. anche infra, cap. I, § 4 e ivi nt. 72).

34 Oltre che in Gai 2.104 e Tit. Ulp. 20.9, i uerba del formulario pronunziati dal

testatore sono riferiti anche in altre fonti. In particolare Isid., Etym., 5.24.12 (che citiamo daóó‟edizione cu•ata da W.M. LINDSAY, Isidori Hispalensis Episcopi, Etymologiarum sive originum libri XX, I-II, Oxonii 1911): Nuncupatio est, quam in tabulis cerisque testator recitat, dicens: „Haec ut in his tabulis cerisque scripta sunt, ita dico, ita lego: itaque vos, cives Romani, testimonium mihi perhibete‟, et hoc dicit nuncupatio: nuncupare est enim palam nominare et confirmare, sulla cui fonte v. anche infra, cap. IV, § 1 e ivi nt. 470, § 3, pp.

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263 ss., § 6.2 p. 356. In argomento v. anche Apul., Metamorph., 2.24, che riporta, pa•odiandoóa (•imandiamo in p•oposito aóó‟inte•o contesto espositivo da cui è tratto il b•ano c※e ci accingiamo a •ipo•ta•e), ó‟invocazione soóenne dei testimoni: ...uos in hanc rem, boni Quirites, testimonium perhibetote rell. (ed. J. VAN DER VLIET, Lucii Apulei Metamorphoseon libri XI, Lipsiae 1897, 40). Sulla fonte rimandiamo, in particolare, a F. NORDEN, Apulejus von Madaura und das römische Privatrecht, Leipzig e Berlin 1912, 151 nt. 5 (152) e, più di recente, a J. DE CHURRUCA, Las Instituciones de Gayo en San Isidoro de Sevilla, Bilbao 1975, 94 nt. 9 (sul cui lavoro monografico rinviamo anche alle recensioni di P. PESCANI in IVRA 26, 1975, 201 ss. e R. WITTMANN, in ZSS 98, 1981, 562 ss.), sebbene riporti, secondo noi equivocandolo, un riferimento di Biondi al passo in questione, passo che chiaramente si riferisce alla sola testatio per usare una terminologia impiegata in Tit. Ulp. 20.9, ossia a quella parte della nuncupatio testamenti in cui si fa riferimento alla richiesta ai testimoni di prestare futura testimonianza (sul punto v. infra, cap. IV, § 6.1). Cogóiamo ó‟occasione per segnalare che i brani dei Tituli ex corpore Ulpiani sono •ipo•tati daóó‟edizione cu•ata da E. BÖCKING, Domitii Ulpiani quae vocant Fragmenta sive excerpta ex Ulpiani libro singularis regularum

4, Lipsiae 1855, che abbiamo

confrontato, di volta in volta, con i due apografi del cosiddetto Codex Vaticanus Reginae 1128 (rispettivamente curati da G. HUGO, Domitii Ulpiani Fragmenta. Libri regularum singularis uti videtur vulgo Tituli ex corpore Ulpiani, unicum codicem Tilianum olim jam Vaticanum

3, Berolini 1814 e E. BÖCKING, Ulpiani liber singularis regularum. Codicis

Vaticani exemplum, Lipsiae 1855) e con la recente edizione di M. AVENARIUS, Der pseudo-ulpianische liber singularis regularum. Entstehung, Eigenart und Überlieferung einer hochklassischen Juristenschrift, Analyse, Neuedition und deutsche Übersetzung, Göttingen 2005. Quanto ai p•obóemi c※e pone ó‟ope•etta in questione, pe• cita•ne soóo aócuni, riguardo la sua paternità e le sue connessioni con le Istituzioni gaiane, nonché la probabile classicità del suo contenuto, sebbene risalga a età postclassica, rimandiamo, pur diversamente tra loro quanto alla soluzione di alcune di tali questioni, ai lavori (nonché ai numerosi richiami bibliografici ivi discussi e citati) di F. MERCOGLIANO, Un‟ipotesi sulla formazione dei «Tituli ex corpore Ulpiani», in Index 18 (1990), 185 ss.; ID., «Tituli ex corpore Ulpiani», cit., passim (su cui v., principalmente, le recensioni di F. LONGCHAMPS DE BÉRIER, in JJP 27, 1997, 175 ss.; H.L.W. NELSON, in RHD 67, 1999, 374 ss.; G. SANTUCCI, in AG 219, 1999, 139 ss.; T. HONORÉ, in ZSS 117, 2000, 525 ss.; R. SOTTY, in Latomus 59, 2000, 476 s.; altre recensioni sono citate in F. MERCOGLIANO, Una ricognizione sui Tituli ex corpore Ulpiani, cit., 407 nt. 3); ID., Le «regulae iuris» del «Liber singularis» ulpianeo, in Index 26 (1998), 353 ss. = AA. VV., Régle et pratique du droit dans les réalités juridiques de l‟antiquité, SIHDA. Atti della 51ª Sessione (Crotone-Messina, 16-20 Settembre 1997), a cura di I. PIRO, Soveria Mannelli 1999, 433 ss.; ID., Una ricognizione sui Tituli ex corpore Ulpiani, cit., 407 ss. e M. AVENARIUS, Der pseudo-ulpianische liber singularis regularum, cit., passim, spec. 76 ss. (su cui v. la rec. di W. KAISER, in ZSS 127, 2010, 560 ss.); ID., Il «liber singularis regularum» pseudo-ulpianeo: sua specificità come opera giuridica altoclassica in comparazione con le «Institutiones» di Gaio, in Index 34 (2006), 455 ss. Incidentalmente, alcuni cenni sul problema della classicità del contenuto dei Tituli ex corpore Ulpiani, specie per i passi che rilevano ai fini della nostra indagine, è svolta infra, ntt. 96 e 554, con ivi altra letteratura citata.

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Dalla lettura di PT. 2.10.1 apprendiamo che il familiae emptor pronunziava certa uerba, che però non sono riportati dal Parafraste, né si fa cenno a quelli contenuti nella nuncupatio testamenti:

PT. 2.10.1: ...lšgwn tin¦ ·»mata tupik£ ¤ nàn perittÒn ™sti

lšgein ktl.

G.O. Reitz: ...dicens quædam verba solemnia, quæ nunc dicere supervacuum est rell.35

Il passo appare, comunque, di un certo interesse perché rivela che

ó‟auto•e deóóa Pa•af•asi poteva óegge•e, evidentemente in fonti classiche, i uerba del formulario.36 Nelle Noctes Atticae di Gellio

35

Per i brani tratti daóóa Pa•af•asi di Teofióo ci siamo avvaósi deóó‟edizione di G.O. REITZ, Theophili antecessoris Paraphrasis Graeca institutionum Caesarearum, I, Hagae Comitis 1751, 129 ss., che abbiamo, di volta in volta, confrontato con la recentissima edizione critica curata da J.H.A. LOKIN, R. MEIJERING, B.H. STOLTE, N. VAN DER WAL, Theophili Antecessoris Paraphrasis Institutionum, with a translation by A.F. MURISON, Chimaira-Groningen 2010, le cui varianti tuttavia non incidono sul senso del testo, specie per i profili che rilevano ai fini della nostra ricerca.

36 Come si è già accennato, malgrado il medesimo esordio di I. 2.10.1 e PT. 2.10.1,

manca nelle Institutiones Iustiniani la trattazione delle due configurazioni strutturali del testamentum per aes et libram, óa quaóe è invece p•esente neóó‟esposizione deóóa Pa•af•asi g•eca al manuale imperiale. Anche prescindendo in questa sede daóóa questione se ó‟auto•e deóóa Parafrasi sia lo stesso Teofilo chiamato da Giustiniano a far parte della commissione incaricata di realizzare il manuale imperiale (questione che comunque la dottrina più recente è propensa a ritene•e „definitamente acquisita‟: cosð G. FALCONE, Il metodo di compilazione delle Institutiones di Giustiniano, in AUPA 45.1, 1998, 278 e ivi nt. 132, 305 s., con bibliografia alla quale rimandiamo; più di recente, C. RUSSO RUGGERI, Teofilo e la spes generandi, in IVRA 58, 2010, 169 ss., spec. 174 ss.; sulla questione v. anche la letteratura riferita da F. BRIGUGLIO, Servio Sulpicio e la definizione di tutela: vis ac potestas o ius ac potestas?, in AA. VV., Studi in onore di Antonino Metro, I, a cura di C. RUSSO RUGGERI, Milano 2009, 173 nt. 31), è comunque riconosciuto in dottrina che il Parafraste ha avuto presente il testo istituzionale gaiano, o quantomeno una sua versione greca, forse in forma di commento (ipotesi quest‟uótima suóóa quaóe è, tuttavia, legittimo nutrire dei dubbi non trovandoci in presenza di «concrete tracce di una rielaborazione pregiustinianea del materiale gaiano»: così G. FALCONE, op. cit., spec. 307, con letteratura a favore di tale ipotesi citata a p. 306 s. ntt. 235-237; più di recente è tornata sul problema anche C. RUSSO RUGGERI, op. cit., 170 ss., con bibliografia ivi riferita e discussa nelle note). Questo spiega perché la fonte, pur essendo di età bizantina, sia talora più vicina allo stato del diritto classico rispetto alle Institutiones Iustiniani. Inoltre, «la spiegazione, assai semplice, dei frequenti punti di

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(15.27.3) e nelle Istituzioni di Giustiniano (2.10.1), infine, manca qualsiasi riferimento al contenuto del formulario del testamento librale.

Occorre dire subito, però, che i termini della formula impiegata dal familiae emptor sono pervenuti nel palinsesto veronese delle Istituzioni di Gaio in una redazione corrotta in più punti e non priva di sgrammaticature, che in ragione di ciò ha sollevato considerevoli problemi di ricostruzione del testo e, conseguenzialmente, di interpretazione dell'intero formulario.

contatto fra PT e GI va individuata ... nella circostanza che, fino ad allora, Teofilo aveva tenuto i corsi del primo anno insegnando proprio il manuale gaiano». Così G. FALCONE, op. cit., 311 (v. anche ID., La formazione del testo della Parafrasi di Teofilo, in RHD 68, 2000, passim, spec. 431); da ultima, sul tema, C. RUSSO RUGGERI, op. cit., spec. 174 ss., la quale, in particolare, sottolinea che «la spiegazione più lineare e più naturale dei tanti luoghi in cui c‟è c※ia•amente t•accia deó manuaóe gaiano neóó‟ope•a di Teofióo» va •ice•cata non soóo neóóa sua «profonda conoscenza ... deó testo gaiano» e neóó‟«abitudine ad insegna•e appunto su quel testo» (op. cit., 174), ma anche nella sua materiale partecipazione sia alla commissione incaricata di approntare il manuale imperiale – circostanza che gli avrebbe fornito «occasione per approfondire ancora di più lo studio del manuale classico» (op. cit., 175) – sia, ancor prima, alle altre commissioni incaricate della compilazione del primo Codice e, sopratutto, del Digesto, espe•ienze quest‟uótime c※e «non possono non ave•e „natu•aómente‟ infóuito suó lavoro di commento» alle Istituzioni giustinianee «che il Parafraste si accingeva a compiere», avendo egli visionato in tali occasioni un numero notevole di frammenti della giurisprudenza classica (op. cit., 176).

È il caso inoltre di ricordare che proprio il brano della Parafrasi di Teofilo concernente i testamenta riconosciuti dal ius civile è fra quelli che Ferrini (La Parafrasi di Teofilo ed i Commentari di Gaio, che citiamo da Opere di Contardo Ferrini, I. Studi di diritto romano bizantino, a cura di V. ARANGIO-RUIZ, Milano 1929, 17 nt. 1, con elencazione di fonti ivi riportata) ritiene particolarmente corrispondenti al manuale gaiano, ossia in cui «Teofilo non solo ci porge quelle notizie storiche che si leggono in Gaio, ma le porge colle stesse parole, traducendo verbo tenus quanto questi espone». Vedremo comunque come ciò non sia esattamente così, in quanto vi sono anche delle non trascurabili differenze tra le due esposizioni (v. infra, in particolare cap. IV, § 5.3, ove sono riportati quei passi deóó‟esposizione deóóa Pa•af•asi in cui óa posizione deó familiae emptor viene assimilata a quella deóó‟e•ede). Anc※e pe• quanto conce•ne, poi, ó‟esposizione dei duo genera testamentorum più antichi, «la Parafrasi di Teofilo si distingue dal testo giustinianeo per alcune precisazioni» che la avvicinano alla trattazione degli stessi condotta nel manuale gaiano. In argomento, rimandiamo in particolare a B. ALBANESE, Prospettive negoziali romane arcaiche, in AA. VV., „Poteri negotia actiones‟ nella esperienza romana arcaica. Atti del Convegno di diritto romano, Copanello (12-15 maggio 1982), Napoli 1984, 109 ss. = Scritti giuridici, II, a cura di M. MARRONE, Palermo 1991, 1621 ss.

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2.1. Venendo aóó‟esposizione deóóe questioni suóóe quaói ci siamo interrogati, esse sono essenzialmente di due specie. Da un lato, i probóemi ve•i e p•op•i c※e scatu•iscono daóó‟analisi delle fonti; daóó‟aót•o, i metaproblemi che hanno per oggetto ó‟indagine stessa.37 Questi ultimi possono riguardare sia il significato della ricerca storica, sia il metodo da adottare neóó‟indagine.38

Seguendo quest‟ordine e partendo dai problemi posti daóó‟anaóisi delle fonti di cui disponiamo, cominciamo subito col presentare ó‟angoóo visuaóe daó quaóe abbiamo sceóto di guardare alle complesse questioni che ruotano intorno allo studio deló‟evoóuzione deó testamento librale. Nel manuale gaiano sono descritte due diverse configurazioni strutturali assunte nel tempo dal testamentum per aes et libram:

Gai 2.102-103: 102. A c c e s s i t d e i n d e t e r t i u m g e n u s

t e s t a m e n t i , q u o d p e r a e s e t l i b r a m a g i t u r . qui neque calatis comitiis neque in procinctu testamentum fecerat, is si subita morte urguebatur, amico familiam suam, id est patrimonium suum, mancipio dabat, eumque rogabat quid cuique post mortem suam dari uellet. quod

37

Ci sembra opportuno puntualizzare che, nel lavoro di indagine, abbiamo assunto come linee-guida le parole di R. ORESTANO, Introduzione allo studio storico del diritto romano

2, Torino 1963, 3; ID., Introduzione allo studio del diritto romano, Bologna 1987,

10: «prima delle soluzioni indicate contano le questioni dibattute», «più delle soluzioni proposte contano i problemi».

38 Fra i metaproblemi concernenti il significato della ricerca storica, particolarmente

affascinanti sono queóói •igua•danti ió vaóo•e deóóe indagini su istituti deóó‟espe•ienza romana arcaica. In argomento v., tra i tanti, G. BROGGINI, La prova nel processo arcaico romano, in Jus 11 (1960), 348. In difesa dello studio delle origini v., per tutti, R. SANTORO, Potere ed azione nell‟antico diritto romano, in AUPA 30 (1967), 116 nt. 1, con altra bibóiog•afia. Suó metodo impiegato neóóo studio dei p•obóemi di o•igine e sui „•isc※i‟ che la sua applicazione comporta v., in particolare, G. GROSSO, I romanisti e i futuribili, in SDHI 9 (1943), 283-286 (= Scritti storico giuridici, I, Storia diritto società, Torino 2000, 111-114); ID., Problemi e visuali del romanista, in Jus, 1 (1950), 321-335 (= AA. VV., L‟Europa e il diritto romano. Studi in memoria di P. Kosc※aker, I, Milano 1954, 495-512 = Scritti storico giuridici, I, Storia diritto società, Torino 2000, 242-255); ID., Problemi di origine, cit., 33-46. Rimandiamo sul tema anche alle considerazioni di C.A. MASCHI, Il diritto romano, I. La prospettiva storica della giurisprudenza classica (diritto privato e processuale)

2, Milano 1966, XXIII s.

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testamentum dicitur per aes et libram, scilicet quia per mancipationem peragitur. 103. Sed illa quidem duo genera testamentorum in desuetudinem abierunt ; hoc uero solum, quod per aes et libram fit, in usu retentum est. sane n u n c a l i t e r o r d i n a t u r , q u a m o l i m s o l e b a t rell.39

Abbiamo spaziato nel testo le parole dalle quali si evince

chiaramente che Gaio tratta in maniera unitaria il testamentum per aes et libram, quale appunto tertium genus testamenti che, rimasto in uso ancora al suo tempo rispetto ai duo genera testamentorum più antichi, ha avuto storicamente due diverse regolamentazioni (sane nunc aliter ordinatur, quam olim solebat). La conside•azione unita•ia deóó‟istituto

da parte del giurista di età antoniniana emergerebbe, altresì, dal prosieguo deóó‟esposizione. A tace• d‟aót•o, si noti infatti c※e óe due formule del negotium sono introdotte senza precisare se esse si riferiscano alla cd. mancipatio familiae o al testamentum per aes et libram (2.104) e che anche la materia della testamenti factio cum testibus è sviluppata muovendo dal presupposto che si tratta di un

unico istituto che nel tempo ha assunto due diverse regolamentazioni (2.105-106).40

Ora, la sostanziale modificazione dello svolgimento del negotium

è, a sua volta, strettamente connessa al differente ruolo rivestito dal familiae emptor al suo interno.41 Dalla trattazione gaiana emerge,

39 Salvo diversa indicazione, citiamo i passi del manuale gaiano da P. KRÜGER-G.

STUDEMUND, Gai Institutiones ad Codicis Veronensis Apographum Studemundianum novis curis auctum in usum scholarum

7, Berolini 1923, pur nella consapevolezza dei limiti di

tutte le edizioni critiche del testo delle Istituzioni gaiane tramandato nel palinsesto veronese. Sulla questione rimandiamo alle riflessioni svolte infra, spec., cap. II, §§ 1-5.

40 Su tali indizi si veda anche infra, cap. II, § 1; spec. cap. IV § 5.4. Il testo di Gai

2.105-106 è riportato infra, pp. 333-334. Pe• aót•i a•gomenti a favo•e deóó‟idea c※e ió giu•ista d‟età antoniniana non adoperi una differente terminologia per descrivere il testamentum per aes et libram di età arcaica rimandiamo al nostro contributo Sulla natura „testamentaria‟ della cd. m.f., cit., spec. 308 ss.

41 In tal senso, si leggano, in particolare, R. QUÉRENET, Étude sur les différentes

formes de testaments, cit., 22 ss., spec. 23: «...cette •évoóution qui s‟opé•a dans óa célébration du testament per aes et libram consiste en ce que la mancipation faite par le testateu•, de sé•ieuse et •éeóóe qu‟eóóe était autrefois, devint purement fictive et ne se

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infatti, che a mutare nelle due diverse configurazioni strutturali deóó‟istituto sembrerebbe essere proprio la funzione svolta dal mancipio accipiens-familiae emptor. Si leggano precipuamente

Gai 2.103: ...namque o l i m familiae emptor, id est qui a testatore

familiam accipiebat mancipio, heredis locum optinebat, et ob id ei mandabat testator, quid cuique post mortem suam dari uellet ; n u n c uero alius heres testamento instituitur, a quo etiam legata relinquuntur, alius dicis gratia propter ueteris iuris imitationem familiae emptor adhibetur

e

Gai 2.105: In testibus autem non debet is esse, qui in potestate est

aut familiae emptoris aut ipsius testatoris, quia propter ueteris iuris imitationem totum hoc negotium, quod agitur testamenti ordinandi gratia, creditur inter familiae emptorem agi et testatorem; quippe olim, ut proxime diximus, is qui familiam testatoris mancipio accipiebat, heredis loco erat; itaque reprobatum est in ea re domesticum testimonium.42

Il tema è stato quindi scelto nella convinzione che una nuova

impostazione del suo studio possa gettare luce anche sui problemi legati alla ricostruzione dei passaggi evolutivi del testamento librale.

La letteratura che si è formata sul testo gaiano è amplissima. Ma è solo aóó‟inte•no di studi piý vasti – dedicati alla mancipatio familiae o,

più in generale, alla successione testamentaria – che si è affrontato il

conserva que comme souvénir historique...» e P.F. GIRARD-F. SENN, Manuel élémentaire de droit romain

8, Paris 1929, 856: «Seulement cette utilisation de la mancipation a, selon

Gaius, passé successivement par deux phases que distingue le rôle du familiae emptor...». Altra letteratura sul tema è riferita nel nostro contributo Sulla natura „testamentaria‟ della cd. m.f., cit., 308 nt. 15, cui adde anche, più di recente, M. BRUTTI, Il diritto privato nell‟antica Roma, cit., 390 s. (su cui v. però quanto da noi rilevato supra, nt. 32).

42 Sul principio „reprobatum est in ea re domesticum testimonium‟ v. infra, spec. nt.

725. Rimandiamo inoltre alle considerazioni svolte infra, spec. cap. IV, § 5.4.

Capitolo I

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problema del ruolo rivestito dal familiae emptor nel testamento librale

di età più risalente.43 Nel testamentum per aes et libram di età classica, secondo quanto

ricorda Gaio, il familiae emptor partecipava ormai aóó‟atto dicis gratia propter ueteris iuris imitationem44 e, di conseguenza, ó‟acquisto deóóa familia da parte del familiae emptor non si verificava affatto, in quanto al tempo in cui il giurista scrive (nunc) alius heres testamento instituitur.

Se in dottrina è relativamente pacifica ó‟inte•p•etazione deó •uoóo del familiae emptor aóó‟interno del testamento librale di età classica,

ruolo considerato simbolico e fittizio dai più,45 gli studiosi non sono tuttavia concordi suóó‟identificazione delle sue caratteristiche neló‟età più antica e hanno pertanto suggerito al riguardo soluzioni esegetiche differenti. Assai controversa, infatti, è ó‟esatta individuazione degli effetti che il testamento librale produceva originariamente nei confronti del familiae emptor.46

43

Per una breve presentazione dello stato della dottrina sul problema si veda infra, cap. I, § 4. Recentemente S. PIETRINI, Deducto usu fructu, Una nuova ipotesi sull‟origine dell‟usufrutto, Milano 2008, 63-128, spec. 74 ss. ha t•attato deóó‟istituto deóóa cd. mancipatio familiae in connessione a una nuova ipotesi •icost•uttiva suóó‟o•igine deóó‟usuf•utto. Citeremo la vasta bibliografia che, anche incidentalmente, si è occupata dei problemi che ruotano intorno alla ricostruzione del ruolo del familiae emptor nel testamentum per aes et libram di età arcaica, man mano che ci troveremo a confrontarci con essa nel discutere delle singole questioni che il tema pone.

44 Sul valore delle espressioni dicis gratia e propter ueteris iuris imitationem

rimandiamo alle considerazioni svolte infra, cap. III, § 1.2. 45

Così, tra i tanti, M. TALAMANCA, Istituzioni di diritto romano, Milano 1990, 720; più di recente, M. BRUTTI, Il diritto privato nell‟antica Roma, cit., 394. Si discosta, ad esempio, daóó‟opinione dominante G. GANDOLFI, «Prius testamentum ruptum est», in AA. VV., Studi in onore di Emilio Betti, III, Milano 1962, 211 ss., sul cui pensiero v. infra, cap. V, § 1. Altra letteratura sulla questione è citata infra, nt. 873.

46 Suóó‟ince•tezza degói effetti deóó‟atto v., ad esempio, M. TALAMANCA, Rec. a P.

VOCI, Diritto ereditario romano, I, Introduzione. Parte generale (Milano 1960), in IVRA 12 (1961), 349, il quale esplicitamente evidenzia che sugli «effetti della mancipatio familiae ... nessuna fonte ci informa espressamente» (v. anche ID., Istituzioni, cit., 718). Sintetizza bene, ad esempio, i numerosi dubbi formulati in letteratura sul ruolo rivestito ab origine dal familiae emptor aóó‟inte•no deó negotium, in particolare, E.F. BRUCK, Zur Entwicklungsgeschichte des Testamentvollstreckung im römischen Recht, in GZ XL (1914), 536: «Man streiten vor allem über die Fragen: Ist der familiae emtor Testamentsvollstrecker,

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In che senso egli era pars deló‟atto? Acquistava realmente nel ruolo di mancipio accipiens la familia (o familia pecuniaque) del mancipio dans-testatore?47 E se sì, tale acquisto si realizzava immediatamente o

al momento della morte del testatore? Si trattava di un „atto fiduciario‟?48 E a partire da quando, se un

tempo lo era, ó‟acquisto non fu più effettivo?

ist er bloßer Fiduciar oder steht er dem germanischer Treuhänder gleich, ist er Erbe oder wenigstens Gesamtnachfolger in einer dem Erben analogen Stellung?». Sulle divergenti posizioni degli studiosi quanto alla ricostruzione della funzione svolta dal familiae emptor neóó‟a•c※etipo deó testamento óib•aóe •imandiamo aóóa óette•atu•a essenziaóe suó tema riferita infra, cap. I, § 4.

47 Com‟è noto, neóóe fonti sono impiegate óe óocuzioni mancipio dare e mancipio

accipere, mentre non ricorrono i termini mancipio dans e mancipio accipiens, che adoperiamo solo per comodità espositiva. Sul punto v., tra i tanti, B. ALBANESE, Gli atti negoziali nel diritto privato romano, Palermo 1982, 40 nt. 37, con una nutrita rassegna di fonti; C. GIOFFREDI, Diritto e processo nelle antiche forme giuridiche romane, Roma 1955, 207 nt. 32. Avvertiamo fin da ora che non ci occuperemo in questa sede della ricostruzione storica deóó‟evoóuzione dei te•mini familia, pecunia e familia pecuniaque, ricostruzione che coinvolge anche le controverse questioni in ordine al significato con cui essi sembrerebbero ricorrere nelle XII Tavole, e in particolare in alcuni precetti collocati comunemente dagli studiosi nelle tabulae 5 e 10 del testo decemvirale (cfr. XII Tab. 5.3; 5.4-5; 5.7a; 5.8; 5.10 e 10.7). La vastità e complessità dei problemi relativi al loro significato in età arcaica non consente di affrontare compiutamente la questione in questa sede. In argomento ancora fondamentale, sebbene non recente, è il lavoro di B. ALBANESE, La successione ereditaria, cit., spec. 258 ss. Per una rassegna delle fonti in cui ricorrono i termini in questione v. P. VOCI, Diritto ereditario romano

2, I, cit., 23-32; B.

ALBANESE, Gli atti negoziali, cit., 49 nt. 70. Un‟indicazione dei óuog※i in cui si •inviene ió binomio familia pecuniaque è anche in O. DILIBERTO, Studi sulle origini della „cura furiosi‟, Napoli 1984, 51 nt. 6, con letteratura ivi citata. Nella letteratura più r